ECLI:NL:GHAMS:2022:994, Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2022, 200.299.721/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; afwijzing verzoek nadere onmiddellijke voorzieningen; 2:349a BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.299.721/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 16 maart 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [D] ,
      
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. G.J.R. Kalsbeek en mr. I.J. Rozendal, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [E]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        STEENFABRIEK DE RIJSWAARD B.V.,
      gevestigd te Aalst,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan, mr. M. Keuper en mr. B.S.D. Sanders, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING DE RIJSWAARD
      
      gevestigd te Zaltbommel,
      de leden van de raad van commissarissen van [E] :
    
    2. [F],
    wonende te [....] ,
    3. [G] ,
    
      wonende te [....] ,
      de leden van de raad van commissarissen van Steenfabriek De Rijswaard B.V.:
    
    4. [F],
    wonende te [....] ,
    5. [G],
    wonende te [....] ,
    6. [H],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan, mr. M. Keuper en mr. B.S.D. Sanders, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    7 [I] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. V.R.M. Appelman en mr. T.R. Bosker, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [J]
        , 
      gevestigd te [....] ,
    
    9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [K]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      niet verschenen,
      
        BELANGHEBBENDEN,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    10 [L] ,
    wonende te [....] ,
    11. [M],
    
      wonende te [....] ,
      beiden in persoon verschenen,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeksters ieder afzonderlijk als  [A] ., [B] , [C] en [D] , en gezamenlijk als [A c.s.] ;
      
      
        verweersters ieder afzonderlijk als BBBZ en als Steenfabriek en gezamenlijk als Steenfabriek c.s.;
      
      
        belanghebbenden sub 1 t/m 6 ieder afzonderlijk als STAK, [F] , [G] en [H] ;
      
      
        Steenfabriek c.s. en belanghebbenden sub 1 t/m 6 gezamenlijk als BBBZ c.s.; en
      
      
        belanghebbende sub 7 als [I] ;
      
      
        belanghebbende 10 en 11 als [L] en [M] . 
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 3 februari 2022 en 14 februari 2022 in deze zaak. 
      
    
    
      1.2
      
        Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. Daarnaast heeft zij bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, [F] , uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek, geschorst en, voor zover nodig in afwijking van de statuten: 
        - [L] benoemd tot commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met beslissende stem;
        - [M] benoemd tot commissaris van de raad van commissarissen van BBBZ met doorslaggevende stem.
      
      
    
    
      1.3
      BBBZ c.s. hebben bij verzoekschrift van 17 februari 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, de getroffen voorzieningen te wijzigen door:
      
        
          de schorsing van [F] als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek in te trekken dan wel te beëindigen; en
        
        
          te bepalen dat het door de Ondernemingskamer benoemde lid van de raad van commissarissen van Steenfabriek, [L] , lid blijft van de raad van commissarissen van Steenfabriek maar niet de positie van voorzitter vervult.
        
      
      
    
    
      1.4
      
        [A c.s.] hebben bij verweerschrift van 3 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van BBBZ c.s. af te wijzen. Zij hebben ook zelf een verzoek gedaan. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure [G] te schorsen in zijn hoedanigheid van commissaris van BBBZ en Steenfabriek, althans als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek, althans de door STAK gehouden aandelen in BBBZ tijdelijk over te dragen ten titel van beheer, althans die voorziening(en) te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht; en BBBZ en Steenfabriek te veroordelen in de kosten van dit geding.
      
    
    
      1.5
      Bij e-mailberichten van 1 maart 2022 hebben [L] en [M] zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
      
    
    
      1.6
      
        [I] heeft bij verweerschrift van 3 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, het verzoek van BBBZ c.s. af te wijzen, met veroordeling van BBBZ c.s. in de kosten van dit geding en het verzoek van [A c.s.] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toe te wijzen.
      
    
    
      1.7
      BBBZ c.s. hebben bij verweerschrift van 14 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A c.s.] af te wijzen, met veroordeling van [A c.s.] en [I] in de kosten.
      
      
    
  
  
    
      2Aanvullende feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking van 3 februari 2022.
      
    
    
      2.2
      Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van Steenfabriek en BBBZ op 8 december 2021 is onder andere aan de orde gesteld dat [F] per 31 december 2021 zou terugtreden als commissaris van Steenfabriek c.s. en dat [G] , die tot die datum commissaris was van beide vennootschappen, hem als nieuwe voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek opvolgt. 
      
    
    
      2.3
      Op 8 februari 2022 is [F] uitgeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als commissaris van BBBZ en Steenfabriek en als bestuurder C van STAK, onder gelijktijdige inschrijving van [G] als bestuurder C van STAK. 
      
    
    
      2.4
      Op 17 februari 2022 is [L] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder C en voorzitter van STAK. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      BBBZ c.s. hebben aan hun verzoek tot wijziging van de getroffen onmiddellijke voorzieningen kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. De schorsing door de Ondernemingskamer van [F] als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek heeft geen effect gesorteerd, omdat [G] en niet [F] op het moment van de beschikking die positie vervulde. Dit leidt ertoe dat de raad van commissarissen van Steenfabriek momenteel twee voorzitters heeft, te weten [G] en [L] , welk probleem doorwerkt in het bestuur van STAK, gelet op de statutaire bepaling dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek qualitate qua bestuurder C van STAK is. Dit levert problemen op in de besluitvorming. BBBZ c.s. stellen zich op het standpunt dat [G] voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek moet blijven vanwege zijn betrokkenheid bij de onderneming. Geen van partijen heeft in onderhavige procedure bezwaren aan het adres van [G] geuit en zijn schorsing als voorzitter zou gelet op de bepaling dat [L] een beslissende stem heeft niets toevoegen, aldus BBBZ c.s. 
      
    
    
      3.2
      
        
          [A c.s.] hebben zich op het standpunt gesteld dat BBBZ c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek, nu de betrokken rechtspersoon gelet op art. 2:357 lid 1 BW slechts om wijziging van de geldingsduur van getroffen tijdelijke voorzieningen kan verzoeken en vanwege een gebrek aan belang voor zover haar verzoek ziet op de intrekking of beëindiging van de schorsing van [F] als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. Voorts moet het verzoek zoals weergegeven onder 1.3 sub a) volgens [A c.s.] worden afgewezen nu op basis van de door BBBZ c.s. overgelegde stukken niet is vast te stellen dat [F] op het moment van wijzen van de beschikking op 3 februari 2022 al was afgetreden als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. 
        Met betrekking tot de positie van [L] moet het verzoek van BBBZ c.s. dienaangaande (zie 1.3 onder b) worden afgewezen nu [G] zijn gestelde kennis van de onderneming ook als ‘gewone’ commissaris kan inbrengen, [A c.s.] er niet in zijn gekend noch ermee akkoord zijn dat [G] de positie van voorzitter vervult en toewijzing van dit verzoek ertoe zou leiden dat [L] geen bestuurder C van STAK is, hetgeen blijkens rov. 3.23 van de beschikking van 3 februari 2022 juist de bedoeling van de Ondernemingskamer is geweest. Het terugtreden van [F] is niet van belang voor de beslissing van de Ondernemingskamer, nu zij heeft overwogen dat ook na het terugtreden van [F] een wezenlijke concentratie van zeggenschap bij Atse Blei blijft bestaan en van onwenselijke dubbelfuncties sprake blijft. Onjuist is bovendien dat geen van partijen enig verwijt aan het adres van [G] heeft gemaakt. 
        Aan hun tegenverzoek hebben [A c.s.] onder meer ten grondslag gelegd dat [G] geen opvolging heeft gegeven aan een voorstel om de governance te herzien en dat hij zich tijdens de certificaathoudersvergadering van 6 juni 2021 ronduit vijandig opstelde. Als commissaris heeft [G] geen initiatief ontplooid om te bemiddelen, ook niet na de beschikkingen van 3 en 14 februari 2022. Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur van 13 december 2021, waarbij [G] als toehoorder aanwezig was, is [I] op uiterst onprettige wijze buiten spel gezet en onbeschoft behandeld door onder meer [G] . Ook rijzen vragen over de handelwijze van [G] als commissaris van BBBZ bij de zoektocht naar een opvolger van [N] , over [G] ’s voornemen om [F] in te schakelen als (juridisch) adviseur van de raad van commissarissen van Steenfabriek, en in het kader van het defungeren van [F] . Zijn positie is hierdoor onhoudbaar geworden, aldus [A c.s.]
      
      
    
    
      3.3
      
        [I] ondersteunt het verweer en het tegenverzoek van [A c.s.] : BBBZ dienen in hun verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans dient hun verzoek te worden afgewezen. Het is [I] onduidelijk of [F] daadwerkelijk voorafgaand aan de beschikking is afgetreden, nu hij daarover niet is geïnformeerd, terwijl het terugtreden van [F] pas op 8 februari 2022 in het handelsregister is geregistreerd. Gelet op die onzekerheid is de schorsing van [F] noodzakelijk en bestaat er geen reden die schorsing te beëindigen. [I] keert zich ook tegen wijziging van de onmiddellijke voorzieningen zoals verzocht door BBBZ c.s., omdat deze ertoe strekt de voorzieningen van de Ondernemingskamer uit te hollen, terwijl toewijzing van het verzoek bovendien geen van de bestaande problemen oplost. Het tegenverzoek van [I] tot schorsing van [G] steunt op dezelfde gronden als dat van [A c.s.] 
      
    
    
      3.4
      BBBZ c.s. hebben in reactie op het tegenverzoek van [A c.s.] samengevat betoogd dat dit moet worden afgewezen. Volgens BBBZ c.s. zijn de aan het adres van [G] gemaakte verwijten ongegrond en is hij als commissaris van grote waarde voor de onderneming. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt, beginnend met het beroep van [A c.s.] en [I] op niet-ontvankelijkheid van BBBZ c.s. in hun verzoek. 
      
    
    
      3.6
      Op zichzelf verzet art. 2:357 lid 1 BW zich niet tegen een verzoek tot wijziging van een reeds getroffen beschikking. Ingevolge art. 2:349a lid 2 BW kan de Ondernemingskamer immers in elke stand van het geding een onmiddellijke voorziening treffen indien dit noodzakelijk is gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Daaronder kan een wijziging van een eerder getroffen voorziening mede worden begrepen (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2o14:1652 (Novero), rov. 3.3.4). De mogelijkheid om te verzoeken dat een eerder getroffen onmiddellijke voorziening wordt gewijzigd vindt evenwel haar grenzen in de eisen van de goede procesorde. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dient een wijzigingsverzoek niet te worden ingezet als verkapt beroep. Het verzoek tot wijziging van een eerder getroffen onmiddellijke voorziening zal worden beoordeeld tegen de achtergrond van het gegeven dat (i) aan de onmiddellijke voorziening een billijke afweging van belangen ten grondslag heeft gelegen, en (ii) de noodzaak van die voorziening voldoende is gebleken. De partij die het verzoek indient zal voldoende (nieuwe) feiten en omstandigheden moeten aandragen die toewijzing van het wijzigingsverzoek tegen deze achtergrond kunnen rechtvaardigen (vgl. OK 23 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4259 (Monitor), rov. 3.5). Het beroep van [A c.s.] en van [I] op niet-ontvankelijkheid faalt.
      
    
    
      3.7
      Bij beschikking van 3 februari 2022 heeft de Ondernemingskamer [F] , uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek, geschorst onder de gelijktijdige benoeming van een nader bekend te maken derde als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met beslissende stem, die uit hoofde van de statuten qualitate qua tevens zal fungeren als bestuurder C en voorzitter van STAK. Dat als wenselijk gevolg van deze onmiddellijke voorzieningen tevens de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt, volgt uit de beschikking en is ter zitting met partijen besproken (zie rov. 3.23 en 3.24). 
      
    
    
      3.8
      Inmiddels is gebleken dat in de periode tussen de mondelinge behandeling van de inleidende verzoeken op 4 november 2021 en de beschikking van 3 februari 2022 in de vergadering van de raad van commissarissen van Steenfabriek op 8 december 2021 aan de orde is gesteld dat [F] per 31 december 2021 zou terugtreden en dat [G] hem als nieuwe voorzitter van de raad van commissarissen opvolgt, welke wijzigingen op 8 februari 2022 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn verwerkt. Over de vraag of [F] op de datum van de beschikking al was afgetreden als commissaris van Steenfabriek c.s. verschillen partijen van mening. [A c.s.] en [I] houden er rekening mee dat [F] op 3 februari 2022 nog niet was afgetreden, zodat [F] bij die beschikking daadwerkelijk is geschorst als voorzitter. Het verzoek van BBBZ c.s. berust op de veronderstelling dat [G] fungerend voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek is. Daarvan uitgaande, strekt het verzoek ertoe een einde te maken aan de als onwenselijk betitelde situatie waarin er twee voorzitters van de raad van commissarissen van Steenfabriek zijn. 
      
    
    
      3.9
      Uit de beschikking van 3 februari 2022 blijkt dat de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris van Steenfabriek zou fungeren als (enige) voorzitter van de raad van commissarissen en dat deze commissaris daarmee tevens de (enige) bestuurder C en (enige) voorzitter van STAK zou zijn. In de beschikking van 3 februari 2022 ligt dan ook onmiskenbaar besloten dat de op dat moment fungerende voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met ingang van die datum is geschorst. Dat wordt niet anders indien de raad van commissarissen zelf ervoor heeft gekozen in de tussentijd een nieuwe voorzitter aan te wijzen. De Ondernemingskamer stelt niettemin vast dat op dit moment tussen partijen kennelijk onduidelijkheid bestaat over de samenstelling van de raad van commissarissen van Steenfabriek en daarmee van het bestuur van STAK, en dat dit niet in het belang van Steenfabriek c.s. is. De Ondernemingskamer zal daarom duidelijkheidshalve verstaan en in het dictum vastleggen dat [G] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 is geschorst in zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. Dit leidt ertoe dat [L] met ingang van 3 februari 2022 de (enige) voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek is en daarmee qualitate qua tevens  bestuurder C van STAK is. Het verzoek van BBBZ c.s. zal de Ondernemingskamer derhalve afwijzen. 
      
    
    
      3.10
      Uit oogpunt van proportionaliteit ziet de Ondernemingskamer op dit moment onvoldoende grond om [G] te schorsen als commissaris van BBBZ of Steenfabriek. De door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen hebben hun werkzaamheden nog nauwelijks kunnen aanvangen. Daartoe dienen zij eerst in de gelegenheid te worden gesteld. Voor de overdracht van de aandelen in BBBZ ten titel van beheer ziet de Ondernemingskamer op dit moment evenmin aanleiding. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer zal het verzoek van BBBZ c.s. afwijzen en het tegenverzoek van [A c.s.] en van [I] in zoverre gedeeltelijk toewijzen dat zij zal verstaan dat [G] met ingang van 3 februari 2022 uitsluitend in zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen is geschorst. De Ondernemingskamer zal BBBZ c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van deze procedure. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verstaat dat [G] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 en vooralsnog voor de duur van de procedure is geschorst, uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek De Rijswaard B.V. en niet als hoedanigheid van commissaris van Steenfabriek De Rijswaard B.V.;
    
    
    
      veroordeelt [E] , Steenfabriek De Rijswaard B.V., Stichting de Rijswaard, [F] , [G] en [H] hoofdelijk in de kosten van het verzoek, tot op heden aan de kant van [A] , [B] , [C] en [D] gezamenlijk begroot op € 1.114 en aan de kant van [I] begroot op € 1.114;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. J.M. de Jongh en mr. T.A.M. Tijhuis, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. de Jongh op 16 maart 2022.