ECLI:NL:GHARL:2017:7278, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-08-2017, 200.166.770/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na 17 jaar maakt werknemer aanspraak op winstdelingsregeling in oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof is na een ingrijpende reorganisatie met functiewijziging een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen waarin geen winstdelingsregeling is opgenomen. Vordering afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.166.770/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2510342 \ CV EXPL 13-9513)
    
    
    
      
        arrest van 22 augustus 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      wonende te [A] ,
      appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. T.S. Nicolai, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Jong Gorredijk B.V.,
      gevestigd te Gorredijk,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: De Jong Gorredijk,
      advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke op                          9 juni 2016 is gehouden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.2
      
        [appellant] heeft in het principaal appel gevorderd de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter) van   7 januari 2014 en 23 december 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen met veroordeling van De Jong Gorredijk in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. 
      
    
    
      1.3
      
        In het incidenteel appel heeft De Jong Gorredijk geconcludeerd het vonnis van de kantonrechter van 23 december 2014 onder verbetering van gronden te bevestigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, vermeerderd met de nakosten. 
        2. De feiten
      
      
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft onder randnummer 3 van het eindvonnis van 23 december 2014 de feiten vastgesteld, waartegen geen grief is gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt. 
      
    
    
      2.2
      De Jong Gorredijk fabriceert en verkoopt roestvrijstalen producten en andere metaalwaren. Tot haar assortiment behoren onder meer standaard boilers en systeem-specifieke boilers voor duurzame toepassingen, zoals zonneboilers- en warmtepompsys-temen. Ruim 90% van haar producten is bestemd voor de export, voornamelijk Europa en Noord-Amerika.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] (geboren [in] 1952) is [in] 1988 bij De Jong Gorredijk als commercieel manager buitendienst in dienst getreden. Dat dienstverband is [in] 1993 geëindigd. 
      
    
    
      2.4
      
        
          [in] 1995 is [appellant] opnieuw bij De Jong Gorredijk in dienst getreden en aangesteld als verkoopmanager. In de op 13 april 1995 gedateerde en door beide partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst is ten behoeve van [appellant] een winstdelingsregeling opgenomen met de volgende inhoud:
        
          “Werknemer heeft ieder jaar recht op een aandeel in de in dat jaar door de werkgever behaalde commerciële jaarwinst na aftrek van diverse baten en lasten en voor belastingen. Bedoelde winst is die zoals blijkt uit de jaarrekening. Deze regeling is identiek aan de regeling zoals die momenteel geldt voor de directieleden van De Jong Gorredijk B.V. (zie bijlage).”
        
        In de bedoelde bijlage is het navolgende opgenomen:
        
          “De werknemer zal vanaf de datum in dienst tot en met eind 1995 recht hebben op het hierna te omschrijven aandeel in de winst van werkgever. Na afloop van deze periode zal de regeling tussen partijen worden geëvalueerd en eventueel herzien.
        
        
          Het winstaandeel wordt als volgt berekend:
        
        
          Op de in de arbeidsovereenkomst omschreven winst wordt - als franchise - in mindering gebracht 1,5% van de gerealiseerde jaaromzet. Over het saldo geniet de werknemer een winstaandeel van 5%.”
        
        Uit hoofde van zijn functie maakt [appellant] deel uit van het managementteam (MT).
      
      
    
    
      2.5
      Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst hadden alleen de directieleden [B] , [C] en [D] een winstdelingsregeling. In 1995 is die winstdelingsregeling, zoals ook uit de bijlage bij de arbeidsovereenkomst blijkt, gelijk aan de winstdelingsregeling met [appellant] . 
      
    
    
      2.6
      In de jaren 1995 t/m 1998 is er door De Jong Gorredijk geen winst behaald. 
      
    
    
      2.7
      In 1998 is de winstdelingsregeling voor de directieleden met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1996 aangepast. Directeur [C] was in 1997 uit dienst getreden, zodat de nieuwe winstdelingsregeling alleen gold voor de directieleden [B] en [D] . In de nieuwe winstdelingsregeling hebben [B] en De Jong vanaf 1996 jaarlijks recht op 5% van de winst, zoals vastgesteld in de door de accountant goedgekeurde jaarrekening, met een maximum van de helft van het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag. De winstdelingsregeling van [appellant] is niet geëvalueerd en evenmin aangepast. 
      
      
    
    
      2.8
      De aandelen van De Jong Gorredijk behoorden toe aan de toenmalige directeur [D] . In 1998/1999 heeft [D] een aanmerkelijk deel van de aandelen (60%) verkocht aan de participatiemaatschappij NPM. 
      
    
    
      2.9
      Na de aandelenoverdracht heeft in 1999/2000 een ingrijpende reorganisatie plaatsgevonden. Van de circa 160 arbeidsplaatsen zijn 50 arbeidsplaatsen vervallen. De heer [E] is als interim directeur aangesteld. Directeur [B] is ontslagen. [D] bleef formeel statutair directeur, maar kreeg de functie van accountmanager. In de nieuwe arbeidsovereenkomst met [D] is expliciet opgenomen dat hij geen recht (meer) heeft op enig aandeel in de winst. In het najaar van 2000 is de heer [F] benoemd tot algemeen directeur van De Jong Gorredijk. 
      
    
    
      2.10
      In het kader van de reorganisatie is de functie van [appellant] als verkoopmanager gewijzigd in de functie van accountmanager (Area Sales Manager). In de gesprekken die de interim directeur [E] met [appellant] over deze functiewijziging heeft gevoerd is de winstdelingsregeling niet aan de orde gekomen. Het loon van [appellant] is gelijk gebleven. [appellant] heeft de functiewijziging geaccepteerd. Zijn directe leidinggevende was aanvankelijk [E] en nadien directeur [F] . 
      
    
    
      2.11
      Ook na de functiewijziging bleef [appellant] deel uitmaken van het MT. In de MT-vergaderingen van 2 maart 2001 en 22 juni 2001, waar [appellant] bij aanwezig was, is een regeling besproken, waarbij het personeel in aanmerking zou komen voor een winstuitkering. De concept regeling is vervolgens naar de Ondernemingsraad gezonden. De discussie in de Ondernemingsraad heeft er uiteindelijk toe geleid dat er geen winstdelingsregeling is vastgesteld. In plaats daarvan kent De Jong Gorredijk jaarlijks aan werknemers die daarvoor in aanmerking komen een prestatiebonus toe.  
      
    
    
      2.12
      Vanaf 1999 heeft De Jong Gorredijk jaarlijks winst behaald. Tot 2012 heeft [appellant] geen beroep gedaan op de winstdelingsregeling, zoals opgenomen in zijn arbeidsovereenkomst van 1995. [appellant] heeft in 2012 algemeen directeur [F] - via zijn echtgenote en later zelf - voor het eerst op die regeling gewezen. 
      
    
    
      2.13
      In 2012 is de arbeidsovereenkomst met [appellant] met wederzijds goedvinden per                      1 januari 2013 beëindigd. De beëindiging is vastgelegd in een beschikking van de kantonrechter te Groningen van 31 oktober 2012, waarbij aan [appellant] een (tussen partijen overeengekomen) vergoeding van € 199.000,- bruto is toegekend. Partijen zijn finale kwijting overeengekomen maar hebben daarvan uitgezonderd de aanspraken die [appellant] stelde te hebben uit hoofde van de voormelde winstdelingsregeling.
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 28 november 2012 heeft de advocaat van [appellant] bij De Jong Gorredijk nakoming verlangd van het door [appellant] gestelde recht op een aandeel in de winst over de jaren 2008 t/m 2012. In de brief is voorts het verzoek gedaan inzage te krijgen in de jaarrekening van De Jong Gorredijk over de jaren 2008 t/m 2011 teneinde te kunnen vaststellen op welk bedrag [appellant] recht heeft. 
      
    
    
      2.15
      De Jong Gorredijk heeft de gevraagde inzage in de jaarrekeningen geweigerd en heeft evenmin een bedrag in het kader van de winstdelingsregeling uitbetaald.   
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg  
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft na wijziging van eis gevorderd: 
      
        
          een verklaring voor recht dat [appellant] rechten kan ontlenen aan de winstdelingsovereenkomst in zijn arbeidsovereenkomst, 
        
        
          De Jong Gorredijk te veroordelen tot betaling van zijn winstdeel over de jaren 2008 t/m 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente, 
        
        
          de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen met wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. 
        
      
      
    
    
      3.2
      De Jong Gorredijk heeft verweer gevoerd en samengevat aangevoerd:
      
        
          primair dat in 1999 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, waarin de winstdelingsregeling is komen te vervallen, 
        
        
          subsidiair dat [appellant] zijn recht op winstdeling heeft verwerkt,
        
        
          meer subsidiair dat een redelijke uitleg van de winstdelingsregeling meebrengt dat de regeling is gaan luiden zoals die voor de directie in 1996 is gaan gelden, te weten 5% van de winst met een maximum van de helft van het jaarsalaris, inclusief vakantiegeld,
        
        
          uiterst subsidiair dat het bedrag aan winstdeling tot ten hoogste € 70.000,- gematigd dient te worden. 
        
      
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 23 december 2014 het primaire verweer van De Jong Gorredijk verworpen en het subsidiaire verweer gegrond geacht, zodat de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        
          [appellant] heeft in het principaal appel vijf grieven ontwikkeld die zich richten tegen de randnummers 6.5.2 t/m 6.5.7 van het bestreden eindvonnis, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat het beroep van De Jong Gorredijk op rechtsverwerking slaagt, zodat de vorderingen van [appellant] op die grond worden afgewezen. In het incidenteel appel komt De Jong Gorredijk met één grief op tegen het door de kantonrechter verworpen verweer van De Jong Gorredijk dat in 1999 met [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, waarin geen winstdelingsregeling is opgenomen. 
        Het hof zal eerst het (gelet op de devolutieve werking van het appel onnodig ingestelde) incidenteel appel behandelen. 
      
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft onder randnummer 6.3 van het eindvonnis geoordeeld, dat De Jong Gorredijk niet aannemelijk heeft gemaakt dat partijen in 1999 nieuwe arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen waardoor de arbeidsvoorwaarden, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 13 april 1995, zijn komen te vervallen. De kantonrechter heeft daarbij in het bijzonder gewicht toegekend aan de ter zitting gegeven verklaring van de toenmalige ad interim directeur [E] , dat hij in 1999 niet met [appellant] heeft gesproken en onderhandeld over nieuwe arbeidsvoorwaarden maar alleen met [appellant] heeft besproken dat de inhoud van zijn functie werd gewijzigd en dat zijn loon gelijk bleef. Uit deze verklaring van [E] blijkt volgens de kantonrechter dat over nieuwe arbeidsvoorwaarden expliciet noch impliciet wilsovereenstemming is bereikt. 
      
    
    
      4.3
      
        Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in 1999/2000 een ingrijpende reorganisatie heeft plaatsgevonden, waarbij het aantal arbeidsplaatsen van circa 160 is verminderd naar circa 110. 
        Voor De Jong Gorredijk was het van belang [appellant] vanwege zijn klantcontacten te behouden. De klantcontacten die hij als verkoopmanager had zijn ook na de reorganisatie in zijn functie als accountmanager gebleven. De reorganisatie had tot gevolg, zoals ook uit de overgelegde organisatieschema’s blijkt, dat de leidinggevende taken van [appellant] kwamen te vervallen. Hierdoor is naar het oordeel van het hof sprake van een (ingrijpende) wijziging van de functie. 
        De ad interim directeur [E] heeft aan [appellant] gevraagd of hij met de wijziging van zijn functie met behoud van zijn loon instemde. Niet in geschil is dat [E] op dat moment niet bekend was met de schriftelijke arbeidsovereenkomst van [appellant] en de daarin opgenomen winstdelingsregeling. Onder het aanbod voor de gewijzigde functie tegen hetzelfde loon heeft [E] namens De Jong Gorredijk dan ook niet begrepen de winstdelingsregeling. Voorts had [appellant] op dat moment op papier weliswaar een winstdelingsregeling, maar in de praktijk had dat vanwege de (vele jaren) verliesgevende situatie bij De Jong Gorredijk geen betekenis. Er hebben aan [appellant] nooit uitkeringen op basis van de winstdelingsregeling plaatsgevonden. Bovendien was die winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst van [appellant] slechts voor één jaar concreet ingevuld en zou deze daarna geëvalueerd worden, hetgeen niet is gebeurd. Voorts was de winstdelingsregeling bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 1995 gekoppeld aan de regeling van de drie directieleden. De winstdelingsregeling voor de drie directieleden is betrekkelijk kort nadien belangrijk gewijzigd en beperkt en daarna – voor het aanbod aan [appellant] voor de gewijzigde functie - vervallen. 
        Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden [appellant] bij het aanbod voor een gewijzigde functie met behoud van loon er niet vanuit ging en kon gaan dat met loon ook werd bedoeld de winstdelingsregeling. Dat [appellant] toen ook heeft begrepen dat de winstdelingsregeling geen deel meer uitmaakte van de arbeidsovereenkomst blijkt uit hetgeen daarna is voorgevallen. [appellant] ging in of omstreeks 2001 er kennelijk al vanuit dat de winstdelingsregeling uit 1995 was vervallen doordat hij onweersproken heeft gelaten dat hij in of omstreeks 2001, toen in het managementteam en vervolgens de Ondernemingsraad een nieuwe winstdelingsregeling voor het personeel werd besproken en waarbij onder meer discussie was over de vraag welke werknemers wel en welke werknemers niet onder de voorgenomen winstdelingsregeling zouden gaan vallen, aan algemeen directeur [F] heeft gevraagd of de nieuwe winstdelingsregeling voor hem zou gelden. Directeur [F] heeft toen geantwoord dat zijn loon feitelijk al te hoog was, zodat hij op de (voorgenomen) winstdelingsregeling geen aanspraak zou kunnen maken. Voorts is De Jong Gorredijk na 2000 jaarlijks behoorlijke winst gaan maken, waarmee [appellant] als MT lid bekend was. Desondanks heeft hij al die jaren tot 2012 nooit aanspraak op een winstdeling gemaakt, terwijl als de in de arbeidsovereenkomst van 1995 opgenomen winstdelingsregeling nog zou gelden, hem jaarlijks een fors bedrag zou toekomen.  
        Uit het voorgaande volgt dat partijen naar het oordeel van het hof met de gewijzigde functie een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, waarvan de winstdelingsregeling uit 1995 geen deel uit maakt. Dit leidt ertoe dat de grief in het incidenteel appel slaagt. 
      
      
    
    
      4.4
      De grieven in het principaal appel veronderstellen dat ook na 2000 de winstdelingsregeling is blijven bestaan. Nu het hof tot een ander oordeel komt, is er geen belang bij bespreking van de grieven in het principaal appel. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      
        [appellant] zal in zijn beroep tegen het tussenvonnis, waarin een comparitie na antwoord is gelast, niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      
    
    
      5.2
      Nu de grief in het incidenteel appel slaagt, zal het hof het vonnis onder verbetering van gronden bekrachtigen. Bij de behandeling van de grieven in het principaal appel heeft [appellant] geen belang nu deze grieven zijn gebaseerd op de veronderstelling dat na de functiewijziging de winstdelingsregeling uit 1995 is blijven gelden. 
      
    
    
      5.3
      Bij deze uitkomst van de procedure wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de proceskosten veroordeeld. Nu het incidenteel appel in het licht van de devolutieve werking van het appel onnodig is ingesteld, bepaald het hof het salaris van de advocaat in hoger beroep op 2 punten in tarief V. De gevorderde nakosten worden eveneens toegewezen. 
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de kantonrechter van 23 december 2014, 
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 5.264,-voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,  
      
      
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van € 131,- voor nasalaris van de advocaat, dan wel                      € 199,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, 
      
      
      
        verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag    22 augustus 2017.