ECLI:NL:HR:2016:504, Hoge Raad, 25-03-2016, 14/05950
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Testament verleden in tegenwoordigheid van twee getuigen. Eis van volledige voorlezing van de notariële akte, art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt. Sanctie van vernietigbaarheid, art. 4:109 BW. Stelplicht en bewijslast.

25 maart 2016
    Eerste Kamer
    14/05950
    LZ/AS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1] ,wonende te [woonplaats] , België,
      2. [eiseres 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      3. [eiser 3] ,wonende te [woonplaats] ,
      4. [eiser 4] ,wonende te [woonplaats] ,
      5. [eiser 5] ,wonende te [woonplaats] ,
      6. [eiseres 6] ,wonende te [woonplaats] , België,
      EISERS tot cassatie,
      advocaat: mr. M.J. Schenck,
      
    
    
      t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerster 1]wonende te [woonplaats] ,
      2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      3. [verweerster 3] ,wonende te [woonplaats] ,
      4. [verweerster 4] ,wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERSTERS in cassatie,
      advocaten: mr. D. Rijpma en           mr. R.L. Bakels.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweersters]
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 184181/HA ZA 11-920 van de rechtbank Haarlem van 2 november 2011 en 16 mei 2012;
    b.	het arrest in de zaak 200.113.308/01 van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eisers] mede door mr. A.M. Weghorst.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van [eisers] voor zover gericht tegen [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] , alsmede tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
      De advocaat van [verweerster 1] c.s. heeft bij brief van 3 december 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) [erflaatster] (hierna: erflaatster) is op 7 januari 2011 overleden. Haar echtgenoot [betrokkene 1] is in 2004 overleden. Zij hadden drie kinderen, te weten [eiser 1] en [eiseres 2] (eisers in cassatie onder 1 en 2) alsmede [betrokkene 2] , die in 2008 is overleden.
        
        
          ii) Eisers in cassatie onder 3 tot en met 6 zijn de kinderen van [eiser 1] .
        
        
          iii) [verweerster 4] (verweerster in cassatie onder 4) is de weduwe van [betrokkene 2] ; [verweerster 2] en [verweerster 3] (verweersters onder 2 en 3) zijn hun kinderen.
        
        
          iv) [verweerster 1] is in 1973 bij [betrokkene 1] en erflaatster gaan wonen. Vanaf 2005 woonde erflaatster in een verzorgingstehuis. Op 28 augustus 2007 zijn erflaatster en [verweerster 1] een geregistreerd partnerschap aangegaan.
        
        
          v) De akte die het voorlaatste testament van erflaatster bevat, is op 16 november 2007 door notaris L.B.E.W. van der Putt gepasseerd. Volgens dit testament zijn [verweerster 1] , [eiser 1] , [eiseres 2] en [verweerster 4] (de laatste door plaatsvervulling in verband met het vooroverlijden van [betrokkene 2] ) benoemd tot erfgenaam, ieder voor een gelijk deel.
        
        
          vi) De akte die het laatste testament van erflaatster bevat, is op 18 november 2010 door notaris Th.W. van Grafhorst gepasseerd. Bij dit testament heeft erflaatster alle eerdere wilsbeschikkingen herroepen, [eiser 1] , [eiseres 2] , [verweerster 3] en [verweerster 2] tot erfgenamen benoemd en aan [verweerster 1] een recht van vruchtgebruik van € 700.000,-- gelegateerd. In het testament is tevens vermeld: “Mijn partner benoem ik nadrukkelijk niet tot erfgename.”
        
        
          vii) Het slot van de akte van 18 november 2010 luidt als volgt:
        
      
      “De verschenen persoon en de getuigen zijn mij, notaris bekend. Ik, notaris, verklaar dat mij is gebleken dat de testatrice beperkt is in haar communicatie. Aan deze akte zal worden gehecht een verklaring van (…), specialist ouderengeneeskunde, die heeft verklaard dat testatrice zeer goed in staat is om uiteindelijk te zeggen wat ze wil en dat zij geen beperkingen heeft in het afwegen van verschillende alternatieven. Bij het opstellen van dit testament heb ik notaris het stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening 2006 gevolgd. Ook heb ik daarbij gesproken met een medewerkster van het huis waarin zij thans verblijft. Uit deze gegevens en mijn gesprekken met testatrice heb ik geconcludeerd dat er geen belemmeringen zijn deze akte te ondertekenen. Deze akte is verleden in Bloemendaal op de datum die in het begin van deze akte is vermeld in tegenwoordigheid van (…), geboren (...) en (…), geboren (…), beiden hierbij woonplaats kiezend (…), als getuigen. Nadat ik de inhoud van deze akte met de verschenen persoon in bijzijn van de getuigen heb besproken en heb toegelicht en haar heb gewezen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien, heeft de comparante verklaard tijdig van de inhoud en strekking van deze akte te hebben kennisgenomen zodat volledige voorlezing achterwege kan blijven. Daarna is deze akte na gedeeltelijke voorlezing door de getuigen en mij ondertekend.”
      
      
        Hieronder staat handgeschreven:
      
      
      
        “Door het ontbreken van kracht in haar handen heeft de verschenen persoon het testament beperkt ondertekend. Ik notaris verklaar dat zij in het bijzijn van de getuigen heeft geprobeerd te tekenen, maar dat de verschenen persoon heeft verklaard dat dit door het ontbreken van kracht in haar handen, niet gelukt is.”
      
      
      (viii) Aan de akte van 18 november 2010 is een verklaring gehecht van een  specialist ouderengeneeskunde van 11 oktober 2010. Hierin verklaart deze onder meer:
      “geconcludeerd kan worden dat door de gevonden beperkingen de betrokkene met enige ondersteuning in staat is haar vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen. Cognitief zijn er geen beperkingen; in de communicatie moet wat meer moeite gedaan worden om mevrouw te begrijpen. Bij de communicatie zal er wat meer met gesloten vragen gezocht moeten worden wat mw. wil zeggen. Op die manier is zij heel goed in staat om uiteindelijk te zeggen wat ze zeggen wil.”
      
      (ix) De advocaat van [verweerster 1] heeft namens        [verweerster 1] bij aangetekende brieven van 13 mei, 14 juni en 15 juli 2011, gericht aan [eisers] en [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] , het testament van 18 november 2010 vernietigd.
      
      
        3.2.1
        
          In dit geding vordert [verweerster 1] , voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat het testament van erflaatster van 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd en dat de nalatenschap van erflaatster zal worden afgewikkeld en verdeeld volgens het testament van 16 november 2007. Zij heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat de akte van 18 november 2010 niet rechtsgeldig is opgemaakt en daarom ingevolge art. 4:109 lid 4 BW vernietigbaar is, aangezien de akte in aanwezigheid van twee getuigen is verleden, maar in strijd met art. 43 lid 2, eerste volzin, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) slechts gedeeltelijke voorlezing van de akte heeft plaatsgevonden.
          De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
          Het laatste testament van erflaatster is opgemaakt nadat de wetgever het vereiste van getuigen bij het verlijden van een testament heeft geschrapt. Notaris Van Grafhorst heeft de tegenwoordigheid van twee getuigen wenselijk geacht, kennelijk op grond van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening, nu erflaatster beperkt was in haar communicatie. De regeling van het huidige art. 39 lid 2 Wna bestond al onder de oude Wna en is bij de wijziging van de Wna gehandhaafd. De omstandigheid dat de notaris ervoor koos getuigen bij het passeren van het testament aanwezig te doen zijn, bracht met zich dat het testament op grond van art. 43 lid 2 Wna in zijn geheel voorgelezen moest worden. Uit de wettelijke voorschriften volgt dat schending van het vormvoorschrift van art. 43 lid 2 Wna leidt tot vernietigbaarheid van het testament van 18 november 2010. (rov. 3.8)
          De wetgever heeft kennelijk – vrij recentelijk nog – geoordeeld dat in een geval als het onderhavige het voorschrift van voorlezing van de volledige akte geen redelijke zin ontbeert. In het voormelde Stappenplan staat onder het kopje “Wilsbekwaamheid” dat de cliënt voor het tekenen van een notariële akte in staat moet zijn tot een redelijke waardering terzake. Eerst indien daartoe aanleiding bestaat, dient de wilsbekwaamheid van een cliënt uitgebreider te worden onderzocht. Het is volgens het Stappenplan aan te raden dat de notaris zich bij zijn uiteindelijke besluitvorming laat bijstaan door twee medewerkers van zijn kantoor en hen als getuigen laat optreden bij het eventueel passeren van de akte. In dat geval zal de notaris de akte volledig dienen voor te lezen opdat kan worden gecontroleerd of de mondeling geuite wil van de erflater overeenstemt met de door de notaris geformuleerde schriftelijke verklaring. (rov. 3.9)
          De conclusie is dat het testament van 18 november 2010 in beginsel vernietigbaar is, nu niet aan het vormvereiste van art. 43 lid 2 Wna is voldaan (rov. 3.10).
        
        
      
      
        3.3.1
        Het cassatieberoep is ingesteld door [eisers] tegen zowel [verweerster 1] als [verweerster 2 t/m 4] Evenals [eisers] waren [verweerster 2 t/m 4] in eerste aanleg gedaagden en in hoger beroep geïntimeerden. [verweerster 2 t/m 4] hebben zich in feitelijke instanties gerefereerd aan het oordeel van de rechter en materieel de vordering van [verweerster 1] gesteund.
      
      
        3.3.2
        
          [verweerster 2 t/m 4] zijn, gezien de hiervoor in 3.2.1 weergegeven grondslag van de vordering en de hiervoor in 3.1 onder (v) en (vi) vermelde feiten, partij bij de rechtsbetrekking in geschil. Het is noodzakelijk dat deze rechtsbetrekking tussen alle betrokken partijen in dezelfde zin luidt en dus bij één en dezelfde uitspraak voor hen gezamenlijk wordt vastgesteld. [eisers] hebben [verweerster 2 t/m 4] dan ook terecht in de cassatieprocedure betrokken.
        
      
    
    
      3.4
      De onderdelen 1.1-1.5 bestrijden met diverse rechtsklachten het oordeel van het hof dat schending van het vormvoorschrift van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna leidt tot vernietigbaarheid van het testament van 18 november 2010 (rov. 3.8-3.10). 
      
      
        3.5.1
        Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.5.2
        Het voorschrift dat alle notariële akten volledig dienen te worden voorgelezen is in 1971 afgeschaft. Een uitzondering is evenwel gemaakt voor akten die in tegenwoordigheid van getuigen worden verleden (thans art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna). In een dergelijk geval dient de notaris nog steeds de volledige tekst voor te lezen. In geval van niet-naleving van dit voorschrift voldoet de akte volgens art. 43 lid 6 Wna niet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist, hetgeen ingevolge art. 4:109 BW tot vernietigbaarheid van een ten overstaan van een notaris gemaakte uiterste wil leidt.
        
      
      
        3.5.3
        Volgens de toelichting op het wetsvoorstel van 1971 dat tot de afschaffing van de algemene verplichting tot volledige voorlezing heeft geleid, is de strekking van die verplichting dat “de getuigen moeten kunnen constateren, dat de inhoud van de akte overeenstemt met de verklaringen van de comparanten” (Kamerstukken II 1971, 11 380, nr. 3). Het voorschrift van volledige voorlezing van notariële akten die in tegenwoordigheid van getuigen worden verleden, is nadien bij wijzigingen van de Wet op het notarisambt (Kamerstukken 23 706 en 27 245) zonder toelichting gehandhaafd.
        
      
      
        3.5.4
        Sinds 1 januari 2003 is de notaris niet meer wettelijk verplicht een uiterste wil in tegenwoordigheid van getuigen te verlijden (zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 666-667; vgl. art. 4:94 BW). De notaris kan echter op de voet van art. 39 lid 2 Wna in alle gevallen de tegenwoordigheid van twee getuigen verlangen indien hij dit wenselijk acht.
        
      
      
        3.6.1
        Hoewel tot 1 januari 2003 wettelijk was bepaald dat een uiterste wil op straffe van nietigheid in tegenwoordigheid van twee getuigen moest worden verleden (art. 985 en 986 in verbinding met art. 1000 (oud) BW), was een uiterste wil niet nietig of vernietigbaar wegens de enkele omstandigheid dat dit vormvoorschrift niet was nageleefd. Daarbij was onder meer van belang dat dit vormvoorschrift de notariële functie miskende, omdat de waarborg dat de akte de wil van de erflater weergeeft, voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akte. (Vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3712, NJ 2008/545)
        
      
      
        3.6.2
        Ook het voorschrift van volledige voorlezing van een notariële akte die in tegenwoordigheid van getuigen wordt verleden, miskent in zijn algemeenheid de notariële functie. Bij het opmaken van een uiterste wil strekt de notariële functie ertoe dat de verklaring van de erflater nauwgezet wordt vastgelegd (hetgeen blijkens de hiervoor in 3.5.3 vermelde ratio van het voorschrift parallel loopt met de functie van voorlezing ten overstaan van de getuigen) en dat zo veel mogelijk wordt gewaarborgd dat die vastlegging aansluit bij de wil van de erflater (zie hiervoor in 3.6.1). Het gaat dan ook te ver zonder meer de sanctie van vernietigbaarheid te aanvaarden indien niet is voldaan aan het vormvoorschrift van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna. Dit geldt, gelet op de notariële functie, evenzeer indien in tegenwoordigheid van getuigen een andere notariële akte dan een uiterste wil wordt verleden.
        
      
      
        3.6.3
        Aldus moet worden geoordeeld dat een notariële akte niet vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat de notaris de in aanwezigheid van getuigen verleden akte in strijd met het vormvoorschrift van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna niet volledig heeft voorgelezen. Voor vernietigbaarheid is in een zodanig geval slechts plaats indien degene die deze vernietigbaarheid inroept, stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat door niet-naleving van het vormvoorschrift enig belang is geschonden dat met dat vormvoorschrift wordt gediend.
        
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande betekent dat het onderdeel terecht klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat niet aan het vormvereiste van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna is voldaan, brengt niet mee dat het testament van 18 november 2010 vernietigbaar is.
      
    
    
      3.8
      Voor de procedure na verwijzing verdient opmerking dat de vraag naar mogelijke aantastbaarheid wegens het niet naleven van het vormvoorschrift van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna moet worden onderscheiden van de vragen of de verklaring van de erflater overeenstemt met diens wil (zie daaromtrent de art. 3:33 en 3:34 BW) en of de uiterste wilsbeschikking is tot stand gekomen onder invloed van een wilsgebrek (zie daaromtrent art. 4:43 BW). Wat betreft deze laatste vragen kunnen in voorkomend geval de getuigen die bij het verlijden van de akte aanwezig zijn geweest, evenals de notaris, een verklaring afleggen.
      
    
    
      3.9
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 25 maart 2016.