ECLI:NL:GHAMS:2016:3063, Gerechtshof Amsterdam, 26-07-2016, 200.134.574/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van ECLI:NL:HR:2015:1075. Vordering van curatoren in faillissement van Bouwbedrijf Midreth tegen opdrachtgever van de bouw van de Ziggo Dome te Amsterdam. Uitleg van contractueel boetebeding (gekoppeld aan bankgarantie). Vraag of boetebeding nietig of vernietigbaar is in verband met het bepaalde in art. 3:40 BW respectievelijk art. 42 Fw, alsmede of beroep op boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Matiging contractuele boete? Onbetaald gebleven facturen. Ongerechtvaardigd verrijking? Vordering ex 843a Rv.  Zie ECLI:NL:GHAMS:2013:4813.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 						200.134.574/02 
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	            C/13/492998/HA ZA 11-1929
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      
        2. [appellant sub 2] ,
      
      beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf Midreth B.V., kantoorhoudend te Alphen aan den Rijn respectievelijk Utrecht, 
      appellanten,
      advocaat: mr. J.H.M. Spanjaard te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        BLACK BOX REAL ESTATE B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Bunders te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de curatoren respectievelijk Black Box genoemd. De gefailleerde zal als Midreth worden aangeduid.
    
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 17 december 2013 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding in appel tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen.
    
    
    
      Bij arrest van 17 april 2015 heeft de Hoge Raad der Nederlanden voormeld arrest (alsmede de daaraan voorafgaande rolbeslissingen) op het daartegen door de curatoren ingestelde cassatieberoep vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof teruggewezen.
    
    
    
      Bij exploot van 26 augustus 2015 hebben de curatoren Black Box opgeroepen verder te procederen.
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens toelichting op incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met een productie;
    - memorie van antwoord, tevens houdende antwoord in het incident (ex art. 843a Rv).
    Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van het hof van 31 mei 2016 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten. Bij die gelegenheid is tevens voor kennisgeving aangenomen een brief van de advocaat van Black Box van 26 mei 2016, waarbij enkele verschrijvingen in de memorie van antwoord zijn verbeterd.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    
      De curatoren hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - in de hoofdzaak - de bestreden vonnissen van 11 juli 2012 en 17 april 2013 zal vernietigen en de vorderingen van de curatoren, zoals in eerste aanleg vermeerderd, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente en - in het incident -, kennelijk voor het geval de voormelde vorderingen niet aanstonds zullen worden toegewezen, Black Box op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen tot het aan hen verstrekken van enkele aldaar omschreven stukken, met beslissing over de proceskosten van het incident.
    
    
    
      Black Box heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad, alsmede - naar het hof begrijpt - de incidentele vordering van de curatoren zal afwijzen.  
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden tussenvonnis van 11 juli 2012 (verder: het tussenvonnis) een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      ( a) Op 16 december 2009 is tussen Midreth als opdrachtnemer/aannemer en Black Box als opdrachtgever een aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de bouw van de Ziggo Dome te Amsterdam. De oplevering was voorzien op 21 juli 2011. Het bij de overeenkomst behorende bestek bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
      “01.02.40 BETALING
      
        01. BETALING IN TERMIJNEN
      
      
        
          (…) De betaling van de aannemingssom geschiedt in termijnen, volgens een door de aannemer opgezet, en door de opdrachtgever vooraf schriftelijk goedgekeurd betalingsschema op basis van een punten verdeel staat (1 punt vertegenwoordigd € 1.000,- van de aanneemsom). 
        
        
          (…)
        
      
      
        01.02.43
        
          
            VERPANDING OF CESSIE/ZEKERHEIDSSTELLING/VERZEKE-RING
          
          
            01. BANKGARANTIE
          
          
            De aannemer moet zo spoedig mogelijk nadat het werk aan hem is opgedragen, doch uiterlijk voor het verschijnen van de eerste termijn, een door een bank of verzekeringsmaatschappij afgegeven bankgarantie ten behoeve van de opdrachtgever stellen. 
          
          
            (...) 
          
          
            De waarde van de bankgarantie bedraagt van de aannemingssom in (%): 8.
          
          
            (...)
          
        
      
      
        01.02.46
        
          IN GEBREKE BLIJVEN/OVERLIJDEN VAN DE AANNEMER
        
        
          01. (…) Indien de aannemer (...) in staat van surcéance of faillissement wordt verklaard verbeurt de aannemer een onmiddellijk opeisbare boete ter grootte van 8% van de aannemingssom
        
        
          
            (…).”
          
          Op de overeenkomst zijn van toepassing de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989). De aanneemsom beliep € 24.538.000,=, zodat de in artikel 01.02.46 van het bestek (verder: het boetebeding) bedoelde boete (verder: de boete) € 1.963.040,= bedraagt.
        
        ( b) Op 22 februari 2010 is door Coöperatieve Rabobank Rijn en Veenstromen U.A. (verder: de bank) ten laste van Midreth (als debiteur) en ten gunste van Black Box (als crediteur) een bankgarantie gesteld tot een bedrag van maximaal € 1.963.040,=, zulks tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Midreth uit hoofde van de overeenkomst. 
        ( c) Midreth heeft Black Box op 13 januari 2011 een factuur (nummer [nummer 1] ) gestuurd voor een bedrag van € 447.760,= inzake “Bovenbouw: T10 Constr.wanden/ kolommen nivo 1 50%”. Op 21 januari 2011 heeft zij Black Box een factuur (nummer [nummer 2] ) gestuurd voor een bedrag van eveneens € 447.760,= inzake “Bovenbouw: T9 Vloer nivo 1 100% gereed”.  Midreth heeft deze facturen niet voldaan.
        ( d) Bij e-mail van 24 januari 2011 heeft [A] van Black Box [B] van Midreth (verder: [B] ) onder meer bericht:
        
          
            “Ik ontving jullie factuur [nummer 2] , Bovenbouw T9 Vloer nivo 1 100% gereed. Ik veronderstel dat de termijn betreft voor de gehele 1e verdiepingsvloer gered. Mijn indruk is dat de eerste verdiepingsvloer die status nog niet heeft bereikt. Is dit zo?”
          
          In reactie hierop heeft [B] [A] bij e-mail van 25 januari 2011 bericht:
          
            “(…) Klopt. Vloer dient nog voor een gedeelte te worden gestort. (...) Hoe gaan we met de factuur om? Factuur aanhouden tot gereedmelding.”
          
        
        ( e) Bij beschikking van 28 januari 2011 van de rechtbank Utrecht is aan Midreth voor-lopige surséance van betaling verleend met benoeming van appellanten tot bewind-voerders. Hierna heeft Midreth haar werkzaamheden gestaakt en niet meer hervat.
        ( f) Bij brief van 1 februari 2011 heeft Black Box Midreth onder meer doen weten:
        
          
            “Zoals bekend, is aan u surseance van betaling verleend. Ook heeft Black Box moeten constateren dat u de werkzaamheden aan de Ziggo Dome (…) hebt stilgelegd, waarmee u naar ons oordeel tevens tekort schiet in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van onze overeenkomst d.d. 16 december 2009. Derhalve verzoeken en zo nodig sommeren wij u om 
            uiterlijk op 3 februari 2011
             schriftelijk aan ons te bevestigen dat u uw verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst naar behoren zult nakomen en de werkzaamheden hebt hervat.”
          
          Midreth heeft de door Black Box gevraagde bevestiging niet gegeven.
        
        ( g) Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 14 februari 2011 is de surseance van betaling van Midreth ingetrokken en is Midreth in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren in deze hoedanigheid.
        ( h) Na op 2 mei 2011 door Black Box in kort geding te zijn gedagvaard, is de bank overgegaan tot uitbetaling aan haar onder de bankgarantie van € 1.963.040,=. De hiermee verband houdende vordering van de bank op Midreth was ten dele gedekt  door zekerheden.
        ( i) De voltooiing van het werk is door Black Box opgedragen aan Strukton Bouw B.V.
        (Strukton). De oplevering ervan vond plaats op 11 mei 2012.
        ( j) Bij de inleidende dagvaarding hebben de curatoren gevorderd:
        
          
            “dat het Uw rechtbank behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Black Box te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen:
          
          
            I.1. de openstaande facturen ad in totaal € 895.520,--;
          
          
            I.2. te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag ad € 447.760,-- vanaf 10 februari 2011 tot en met de dag der algehele voldoening (p.m.);
          
          
            I.3 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag ad € 447.760,-- vanaf 18 februari 2011 tot en met de dag der algehele voldoening (p.m.);
          
          
            II.1. te verklaren voor recht dat het boetebeding zoals opgenomen in het bestek behorende bij de aannemingsovereenkomst d.d. 16 december 2009 onder 01.02.46 (…) rechtsgeldig is vernietigd wegens strijd met pauliana, c.q. het boetebeding alsnog te vernietigen in verband met strijd met het leerstuk van de pauliana;
          
          
            II.2. althans subsidiair te oordelen dat het onder 5 genoemde boetebeding nietig is, c.q. rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 3:40 BW, althans het boetebeding alsnog te vernietigen;
          
          
            II.3 althans meer subsidiair te oordelen dat een beroep op de boeteclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
          
          
            III.1. Black Box te veroordelen aan curatoren te betalen het bedrag van de boete ad € 1.963.040,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 mei 2011 tot en met de dag der algehele voldoening (p.m.);
          
          
            III.2. althans subsidiair de boete te matigen tot nihil, althans een bedrag dat Uw rechtbank vermeent in goede justitie te behoren en Black Box te gelasten het verschil tussen de gematigde boete en de getrokken bankgarantie aan curatoren te vergoeden als onverschuldigd betaald, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2011 tot en met de dag der algehele voldoening (p.m.);
          
          
            IV. Black Box te veroordelen aan curatoren te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten, die op grond van rapport Voorwerk II worden begroot op € 6.422,--;
          
          
            V. met veroordeling van Black Box in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van beslaglegging, de nakosten (…) daaronder begrepen, onder bepaling dat indien de proces-, beslag- en nakosten niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan, vanaf de 15e dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.”
          
          Na het tussenvonnis hebben de curatoren hun eis aldus gewijzigd dat zij als vordering III.3 meer subsidiair hebben gevorderd dat Black Box wordt veroordeeld hun het verschil tussen de getrokken bankgarantie ad € 1.963.040,= en de daadwerkelijke schade te vergoeden, alsmede, dat Black Box wordt veroordeeld tot betaling aan hen van de kosten van twee door 4Building B.V. (verder: 4 Building) op hun verzoek uitgebrachte rapporten ten belope van € 25.000,= en - bij wege van incidentele vordering - dat Black Box op straffe van de verbeurte van een dwangsom zal worden veroordeeld hun de aannemingsovereenkomst te verstrekken die zij met Strukton sloot, alsmede de (open) begroting bij die overeenkomst en een overzicht van meer- en minderwerk, met veroordeling van Black Box in de kosten van het incident.  
        
        ( k) Bij het bestreden eindvonnis van 17 april 2013 (verder: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren (zowel in de hoofdzaak als in het incident) afgewezen, die tot betaling van € 895.520,= ook op de (niet aangevoerde) grondslag ongerechtvaardigde verrijking, en hen in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.2.1.
        
          
            Grief 1 is allereerst gericht tegen de uitleg die de rechtbank (in overweging 4.2 van het tussenvonnis) aan het boetebeding heeft gegeven:
          
            “Een redelijke uitleg van het boetebeding brengt, gelet ook op de kop van het artikel waaronder het beding is geformuleerd: “in gebreke blijven/overlijden van de aannemer” (…), mee dat de strekking van het boetebeding niet uitsluitend is, zoals curatoren betogen, dat de boete wordt verbeurd door de enkele omstandigheid van het faillissement, maar door de omstandigheid dat in het geval van faillissement de verplichtingen niet meer worden nagekomen, tengevolge waarvan de bouw hoogst waarschijnlijk vertraging zal ondervinden en Black Box dus schade zal lijden. Met het boetebeding is hierop geanticipeerd door voor dat geval een gefixeerd schadebedrag overeen te komen.”
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het hof onderschrijft de bestreden overweging en de gronden waarop zij berust, ook als het boetebeding is te beschouwen als een algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW, zoals de curatoren hebben betoogd, Black Box heeft betwist en het hof in het midden laat. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de curatoren weliswaar stellen dat het boetebeding uitsluitend “wordt getriggerd” door insolventiesituaties, dat wil zeggen: een boete stelt op het enkele feit van surseance van betaling of faillissement van de aannemer, dus ongeacht een eventuele tekortkoming, maar dat dit standpunt niet strookt met wat namens hen is verklaard tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, te weten:
          
            “Het klopt dat partijen het boetebeding hebben bedoeld als een gefixeerd schadebeding en niet als prikkel tot nakoming.”
          
          Uit deze opmerking blijkt immers dat de curatoren het boetebeding zien als een beding waarbij de gehoudenheid tot betaling van de boete strekt tot vergoeding van schade in de zin van art. 6:91 BW, welk artikel in zoverre een tekortschieten in de nakoming van een verbintenis door de schuldenaar veronderstelt. Bij deze stand van zaken dient er van te worden uitgegaan dat ook Midreth de door de rechtbank in navolging van Black Box omschreven zin aan het boetebeding heeft gegeven en dat dit beding voor haar niet onduidelijk was. Hiermee verwerpt het hof tevens de betwisting van de curatoren dat “de wil van Midreth op het incontracteren van de boete gericht is geweest” (memorie van grieven, sub 8.21) en kan in het midden blijven of het boetebeding, in het bijzonder omdat het afwijkt  van paragraaf 46 UAV 1989, ongebruikelijk is, zoals de curatoren stellen en Black Box betwist.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Hoewel in het kader van de uitleg van het boetebeding niet van belang, merkt het hof naar aanleiding van de desbetreffende stellingen van de curatoren nog op dat op zich denkbaar is dat de curatoren zich desgevraagd bereid zouden hebben verklaard de overeenkomst gestand te doen (vgl. art. 37 Fw) en alsdan geen schade als gevolg van het faillissement van Midreth zou zijn opgetreden, maar dat die situatie zich niet heeft voorgedaan. Integendeel, in de periode van de surseance van betaling heeft Black Box Midreth bij de onder 3.1 (f) geciteerde brief gevraagd de overeenkomst na te komen, waarop Midreth niet is ingegaan, evenmin kennelijk als de curatoren, die toen nog de bewindvoerders van Midreth waren. De curatoren hebben vervolgens, na intreding van het faillissement van Midreth, niet aangeboden de overeenkomst (alsnog) na te komen. 
        
      
      
        3.2.4.
        In zoverre faalt de grief dus. 
        
      
      
        3.3.1.
        Het overige onderdeel van grief 1 en de grieven 2 tot en met 5 kunnen gezamenlijk worden besproken, omdat zij alle inhouden dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen met betrekking tot (de ongeldigheid en niet-inroepbaarheid van) het boetebeding en die tot (gehele of gedeeltelijke) terugbetaling van de door Midreth betaalde boete (de vorderingen II.1, II.2, II.3, III.1, III.2 en III.3) heeft afgewezen. 
        
        
          3.3.2.1. De curatoren betogen allereerst dat het boetebeding nietig is op grond van art. 3:40 BW. De boete raakt immers, zo stellen zij, louter en alleen verschuldigd door het faillissement van Midreth en heeft geen andere bedoeling dan Black Box een voordeel te verschaffen dat zij niet zou hebben genoten, indien het faillissement zou zijn uitgebleven. In dit verband beroepen de curatoren zich op HR 12 april 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY9087 (Megapool/Laser), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld, kort gezegd, dat een beding dat het recht op een prestatie enkel en alleen doet vervallen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig kan zijn wegens strijd met art. 20 Fw. 
        
        
        
          3.3.2.2. Aannemende dat de in voormeld arrest geformuleerde rechtsregel ook geldt in de situatie dat het gaat (niet om een ten tijde van het faillissement bestaande vordering van de gefailleerde die enkel en alleen vervalt door diens faillissement maar) om een enkel en alleen als gevolg van het faillissement ontstane schuld van de gefailleerde, is het hof van oordeel dat, zoals onder 3.2.2 is overwogen, het boetebeding niet een boete stelt op het in staat van faillissement geraken van Midreth, maar is te beschouwen als een gefixeerd schadebeding, waaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat Black Box als gevolg van het faillissement van Midreth schade lijdt. Om die reden is het boetebeding naar inhoud of strekking niet strijdig met een dwingende wetsbepaling noch met de goede zeden of de openbare orde en dus niet nietig op grond van art. 3:40 BW. Dit wordt niet anders doordat de betaling van de boete is zeker gesteld met de onder 3.1 (b) genoemde bankgarantie. De grieven falen dan ook in zoverre.
        
        
        
          3.3.3.1. Voorts menen de curatoren dat het boetebeding, mede in verband met de eraan gekoppelde bankgarantie, vernietigbaar is op grond van art. 42 Fw. Het gaat hier immers, zo betogen zij, om een onverplicht aangegane verbintenis die, mede als gevolg van de bankgarantie, leidt tot een benadeling van de schuldeisers van Midreth.
        
        
        
          3.3.3.2. Ook deze stelling van de curatoren wordt verworpen, omdat het enkele feit dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, waaronder het boetebeding, een kans bestond dat Midreth failliet zou gaan (in welk geval de boete, verzekerd door een bankgarantie, verschuldigd zou worden), onvoldoende is – behoudens indien die kans bijvoorbeeld erg groot was, wat de curatoren echter niet hebben gesteld – om te kunnen concluderen dat Black Box toen wist of behoorde te weten dat de crediteuren van Midreth door het overeenkomen van het boetebeding zouden worden benadeeld in de zin van art. 42 Fw. Dit klemt te meer, omdat de rechtbank in overweging 4.5 van het tussenvonnis heeft overwogen dat het boetebeding in combinatie met de bankgarantie feitelijk geen benadeling van crediteuren tot gevolg heeft gehad omdat de bank zekerheden heeft bedongen ter waarde van ruim € 25 miljoen, terwijl haar vordering op Midreth tenminste € 45 miljoen bedroeg, en dat daaruit volgt dat het inroepen van de bankgarantie niet tot gevolg heeft gehad dat het voor de crediteuren van Midreth bestaande actief is afgenomen in vergelijking met de situatie waarin de bankgarantie niet zou zijn ingeroepen, tegen welke vaststelling en conclusie de curatoren niet zijn opgekomen. Het inroepen van de bankgarantie heeft evenmin tot gevolg gehad dat de omvang van de schulden van Midreth is gestegen: de vordering die de bank thans ter zake van de uitbetaling van de bankgarantie op de failliete boedel heeft (€ 1.963.040,=) is immers even groot als de vordering die Black Box zou hebben gehad, als het boetebeding niet door een bankgarantie verzekerd zou zijn geweest. Concluderend: mede gelet op de omstandigheid dat in feite geen benadeling van de schuldeisers van Midreth heeft plaatsgevonden, hebben de curatoren onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat Black Box ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van Midreth door het boetebeding, al dan niet gekoppeld aan de bankgarantie, zouden worden benadeeld. Ook in zoverre falen de grieven dus.
        
        
        
          3.3.4.1. Met betrekking tot de in appel door de curatoren herhaalde stelling dat het beroep van Black Box op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2), overweegt het hof als volgt.
        
        
        
          3.3.4.2. In eerste aanleg hebben de curatoren ter adstructie van deze stelling een beroep gedaan op de volgende door hen gestelde feiten en omstandigheden:
        
        a. a) Black Box heeft na het faillissement van Midreth een voor haar gunstiger overeenkomst gesloten met Strukton, zodat van schade geen sprake is;
        b) Black Box heeft twee facturen van Midreth onbetaald gelaten, tot een totaalbedrag van € 895.520,=;
        c) het boetebeding is overeengekomen toen de kredietcrisis al woekerde, diverse bouwbedrijven failleerden of dreigden te failleren en Midreth door het faillissement van DSB Bank N.V. enkele maanden voor het sluiten van de overeenkomst ook met “een gat in haar liquiditeit” te kampen had;
        d) het inroepen van het boetebeding met het gelijktijdig trekken van de bankgarantie heeft  tot gevolg dat de rangregeling van crediteuren doorbroken wordt;
        e) het boetebeding is op zichzelf hoogst ongebruikelijk en zit “in het bestek verstopt”;
        f) Black Box verslechtert door het trekken van de bankgarantie de verhaalpositie van de overige crediteuren van Midreth dramatisch.
        Black Box heeft tegen deze stelling van de curatoren en de daartoe gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd verweer gevoerd.
        
        
          3.3.4.3. De rechtbank heeft ter zake in het tussenvonnis overwogen:
          
            “4.6. Ook het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Voor zover de door de curatoren in dit verband aangevoerde argumenten in het voorgaande niet reeds zijn verworpen leggen zij, gelet op de maatschappelijke positie van partijen en de contractsvrijheid, onvoldoende gewicht in de schaal. Indien de aangevoerde omstandigheden (het boetebeding is hoogst ongebruikelijk, het zit verstopt in het bestek en is overeengekomen tijdens de kredietcrisis) al juist zijn, zijn deze niet van dien aard dat reeds daarom sprake is van onaanvaardbaarheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. (…)”
          
        
        
        
          3.3.4.4. In hun memorie van grieven (sub 8.18) hebben de curatoren de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden herhaald en als omstandigheid g) bovendien aangevoerd dat Black Box “niet heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden ten bedrage van (ten minste) de boete”, waarmee zij kennelijk beogen te stellen dat de stelplicht en bewijslast ter zake op Black Box rusten en Black Box deze schade niet heeft geleden. Naar het oordeel van het hof rusten – gegeven het feit dat het boetebeding als een gefixeerd schadebeding moet worden begrepen en aannemelijk is dat de opdrachtgever in een geval als het onderhavige schade lijdt – die stelplicht en bewijslast in beginsel op de curatoren en hebben de curatoren aldus onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom het oordeel van de rechtbank te dezen onjuist is, zodat de grief in zoverre onvoldoende is toegelicht. Niettemin overweegt het hof nog het volgende, waarbij de letters verwijzen naar de opsomming in overweging 3.3.4.2. 
        
        
        
          3.3.4.5. Omstandigheid b) speelt geen rol, omdat hierna (3.4.1 e.v.) zal worden geoordeeld dat Black Box de facturen ten belope van € 895.520,= niet verschuldigd is, evenmin als enig bedrag ter zake van ongerechtvaardigde verrijking. De omstandigheden d) en f) gaan niet op omdat het beroep van de curatoren op art. 3:40 BW en art. 42 Fw in het voorgaande is verworpen en deze omstandigheden dus in zoverre feitelijke grondslag missen. Aan omstandigheid a) komt geen gewicht toe omdat het enkele feit dat Black Box na het faillissement van Midreth een gunstiger overeenkomst heeft gesloten met Strukton, indien al juist, niet leidt tot de conclusie dat Black Box geen schade heeft geleden. De stelling dat Black Box in het geheel niet, of nauwelijks, schade heeft geleden hebben de curatoren overigens niet althans onvoldoende onderbouwd – te weten slechts door te verwijzen naar het beweerdelijk gunstige contract met Strukton – en is, zoals reeds overwogen, ook niet aannemelijk. Omstandigheid g), zoals door het hof (welwillend lezend) begrepen, is evenmin relevant omdat het enkele feit, indien al juist, dat de daadwerkelijke schade van Black Box lager is dan de overeengekomen boete niet impliceert dat een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit wordt niet anders indien daarbij de omstandigheden c) en e), voor zover al feitelijk juist, worden betrokken. Deze laatste twee omstandigheden leggen ook overigens, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mede gelet op de maatschappelijke positie van Black Box en Midreth en de contractsvrijheid, onvoldoende gewicht in de schaal. 
        
        
        
          3.3.4.6. Het betoog van de curatoren dat de boete op grond van het boetebeding niet voor verificatie in het faillissement van Midreth in aanmerking zou zijn gekomen omdat het (volgens hen) de strekking heeft Midreth ertoe te prikkelen/aan te sporen niet failliet te gaan – en dat daarom het door Black Box gedane beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is – stuit af op de uitleg die het hof onder 3.2.2 aan het boetebeding heeft gegeven, te weten dat het hier een schadevergoedingsbeding betreft en niet een beding dat dient als prikkel tot nakoming.  
        
        
        
          3.3.4.7. De conclusie is dat het door Black Box op het boetebeding (met daaraan gekoppelde bankgarantie) gedane beroep niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de grieven daarom ook in zoverre falen.
        
        
        
          3.3.5.1. Ten slotte houden de onderhavige grieven in dat de rechtbank ten onrechte in overweging 4.7 van het tussenvonnis het door de curatoren gedane beroep op matiging heeft verworpen.
        
        
        
          3.3.5.2. Voor zover de curatoren in hun toelichting (op grief 5) ervan uitgaan dat het boetebeding (alleen) is ingeroepen omdat Midreth failliet is verklaard en niet in verband met door Black Box geleden schade, verwijst het hof (wederom) naar overweging 3.2.2, waarin het boetebeding is uitgelegd als een schadevergoedings-beding in de zin van art. 6:91 BW. Voor het overige hebben de curatoren onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom het (uitvoerig gemotiveerde en door het hof onderschreven) oordeel van de rechtbank dat tot matiging geen aanleiding bestaat, onjuist is. Waar de curatoren stellen dat enige schade van de zijde van Black Box “niet is aangetoond”, miskennen zij dat het in het kader van het door hen gedane beroep op matiging op hun weg had gelegen te stellen en aannemelijk te maken dat Black Box als gevolg van het faillissement in het geheel niet, of nauwelijks, schade heeft geleden. Dit hebben zij, zoals reeds overwogen, niet althans onvoldoende gedaan, met name omdat, zoals eveneens reeds overwogen, in een geval als het onderhavige, waarin de aannemer failleert, naar ervaringsregels aannemelijk is dat door het faillissement om meerdere redenen schade voor de opdrachtgever ontstaat. Voor zover de curatoren hebben gesteld dat er een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de boete en de door Black Box geleden schade, heeft de rechtbank terecht en onbetwist overwogen dat een dergelijke wanverhouding op zichzelf – dat wil zeggen, zo begrijpt het hof, behoudens bijkomende omstandigheden (zoals de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen) die de curatoren echter niet althans onvoldoende hebben gesteld – onvoldoende grond is om een overeengekomen boete te matigen. Daar komt nog bij dat het hier gaat om een boetebeding dat is aangegaan tussen twee professionele partijen. Indien de curatoren ook in appel hebben beoogd de door hen aan hun beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden mede aan te voeren ter staving van hun beroep op matiging, heeft te gelden dat die feiten en omstandigheden daartoe ontoereikend zijn. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar overweging 3.3.4.5. De conclusie is dat de grieven ook falen, waar zij het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de matiging aanvallen.
        
        
      
      
        3.3.6.
        De conclusie van al het voorgaande is dat de rechtbank de vorderingen II.1, II.2, II.3, III.1, III.2 en III.3 terecht heeft afgewezen en dat de daartegen gerichte grieven falen. De door de curatoren met betrekking tot deze vorderingen gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
        
      
      
        3.4.1.
        
          Grief 7 houdt in dat de rechtbank in overweging 4.8 van het tussenvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat vordering tot nakoming, dat wil zeggen de vordering tot betaling van de facturen ad in totaal € 895.520,=, niet toewijsbaar is. 
        
      
      
        3.4.2.
        Het moge zo zijn dat, zoals de curatoren in de toelichting op deze grief hebben gesteld, in (artikel 01.02.40 van) het bestek de betaling van een termijn/factuur niet afhankelijk is gesteld van een goedkeuring van de werkzaamheden, de curatoren hebben niet althans onvoldoende concreet gesteld en duidelijk gemaakt dat en waarom onjuist is het oordeel van de rechtbank dat de facturen wel degelijk gerelateerd zijn aan concrete werkzaamheden en pas na voltooiing van de gefactureerde werkzaamheden opeisbaar zijn. Dit oordeel vindt bovendien zijn bevestiging in het door de curatoren als onderdeel van de overeenkomst overgelegde termijnschema voor de bovenbouw van de Ziggo Dome, waarop de door middel van de onderhavige facturen gedeclareerde werkzaamheden als de termijnen 9 en 10 zijn omschreven. Op die facturen staat dan ook, afgezien van de dienovereenkomstige beschrijving van de gefactureerde werkzaamheden, ‘T9’ respectievelijk ‘T10’, waarbij ‘T’ kennelijk staat voor ‘Termijn’. Wat er, voorts, zij van de vraag of [B] bevoegd was Midreth te vertegenwoordigen, bij gebreke van voldoende betwisting blijkt uit diens onder 3.1 (d) geciteerde mail van 25 januari 2011 feitelijk dat de met factuur [nummer 2] gefactureerde vloer (‘T9’) nog gedeeltelijk moest worden gestort. Tegen de achtergrond van dit een en ander hebben de curatoren onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de desbetreffende factuur niettemin verschuldigd is. Hoewel een dergelijke mailwisseling met betrekking tot factuur [nummer 1] (‘T10’) ontbreekt, geldt ook hier dat de curatoren op de betwisting door Black Box onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben aangevoerd om te kunnen oordelen dat alle door middel van die factuur in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht, te minder omdat niet direct voor de hand liggend is dat de in genoemd termijnschema als termijn 10 omschreven werkzaamheden geheel zouden zijn uitgevoerd, terwijl de daarin als termijn 9 omschreven werkzaamheden dat nog niet zijn. Ten slotte moge het zo zijn dat de met de litigieuze facturen gefactureerde werkzaamheden wel gedeeltelijk al waren verricht, uit het voorgaande volgt dat de vordering ter zake pas opeisbaar werd na het verrichten van al deze werkzaamheden. 
        
      
      
        3.4.3.
        De conclusie is dat de grief geen succes heeft. 
        
      
    
    
      3.5.
      
        Grief 9, voor zover begrijpelijk, gaat er ten onrechte van uit dat de rechtbank in de met deze grief bestreden overwegingen 4.8 en 4.14 van het tussenvonnis en 2.1, 2.6 en 2.8 van het eindvonnis enige relatie heeft gelegd tussen de (onverkorte) geldigheid van het boetebeding en een eventuele ongerechtvaardigde verrijking van Black Box. De rechtbank heeft slechts onderzocht of de vordering van € 895.520,= toewijsbaar was op de (door de curatoren overigens niet aangevoerde) grondslag ongerechtvaardigde verrijking, dit vanwege het feit dat zij weliswaar de facturen niet toewijsbaar oordeelde (hetgeen het hof dus onderschrijft) maar mogelijk achtte dat Black Box als gevolg van de door Midreth reeds uitgevoerde werkzaamheden ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt. De grief mist daarmee feitelijke grondslag en faalt daarom. 
      
      
        3.6.1.
        
          Met grief 10 komen de curatoren op tegen het in overweging 2.8 van het eindvonnis neergelegde oordeel van de rechtbank dat de vraag of Black Box ten koste van Midreth ongerechtvaardigd is verrijkt 
          
            “niet moet worden beoordeeld op factuurniveau, maar op het niveau van het gehele door Midreth uitgevoerde werk.” 
          
        
        
      
      
        3.6.2.
        Hoewel aan de curatoren kan worden toegegeven dat de rechtbank in overweging 4.8 van het tussenvonnis kennelijk nog is uitgegaan van een beantwoording van de onderhavige vraag op basis van factuurniveau, is hier - anders dan de curatoren in de toelichting op de grief betogen - van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geen sprake. De rechtbank heeft immers, door geen grief aangevallen en overigens met juistheid, in overweging 2.8 van het eindvonnis tevens overwogen dat de curatoren zich niet hebben verzet tegen het uitgangspunt dat de vraag moet worden beoordeeld op het niveau van het gehele door Midreth uitgevoerde werk. Bovendien hebben de curatoren, zoals Black Box onweersproken heeft aangevoerd en ook uit de desbetreffende rapporten blijkt, 4Building een onderzoek laten doen naar het gehele werk en niet slechts naar de door middel van de facturen [nummer 1] en [nummer 2] gefactureerde werkzaamheden.
        
      
      
        3.6.3.
        Anders dan de curatoren ten slotte nog betogen, speelt de boete geen rol in het kader van de vraag of Black Box door de werkzaamheden van Midreth ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt. 
        
      
      
        3.6.4.
        De slotsom is dat ook deze grief faalt.
        
      
      
        3.7.1.
        
          Grief 6 houdt allereerst in dat de rechtbank in overweging 2.9 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat Black Box een (bij conclusie van antwoord als productie 12 overgelegde) factuur van 16 december 2010 ter grootte van € 133.435,72 (inclusief BTW) mag verrekenen met het door haar aan Midreth betaalde bedrag. Verder komen de curatoren met deze grief, naar uit de toelichting erop blijkt, op tegen een aantal andere door de rechtbank in genoemde overweging neergelegde oordelen.
        
      
      
        3.7.2.
        
          De bestreden overweging luidt, voor zover in het kader van voormelde verrekening van belang, als volgt: 
          
            “2.9. In dat geval [als de verrijking/verarming niet op factuurniveau maar op het niveau van het gehele door Midreth uitgevoerde werk wordt beoordeeld; hof] is echter geen sprake van een verrijking van Black Box ten koste van Midreth. Ook indien de factuur van 16 december 2010 buiten beschouwing wordt gelaten en wordt uitgegaan van de door de curatoren gehanteerde waarde van de werkzaamheden volgens 4Building (circa € 4.138.715,-- of € 4.139.385,-- (…)) is deze lager dan het volgens de curatoren door Black Box aan Midreth betaalde bedrag (€ 4.147.864,28 (…)). Daarbij komt dat uit de door Black Box in het geding gebrachte betalingsbewijzen blijkt dat Black Box meer heeft betaald dan waar de curatoren van uitgaan, te weten € 4.367.304,28. Als daarbij nog wordt opgeteld de in verrekening gebrachte factuur van Black Box aan Midreth van 16 december 2010 is zelfs € 4.500.740,= door Black Box aan Midreth betaald (…).”
        
        
      
      
        3.7.3.
        Uit deze overweging blijkt genoegzaam dat de rechtbank van oordeel is dat Black Box, ook als zij de factuur van 16 december 2010 niet mag verrekenen, niet ten koste van Midreth ongerechtvaardigd is verrijkt. Bij een verdere bespreking van deze kwestie hebben de curatoren dus geen belang en de grief faalt in zoverre. 
        
      
      
        3.7.4.
        Ook bij een beoordeling van hun stelling dat uit het rapport van 4Building van 6 december 2012 blijkt dat de waarde van de door Midreth verrichte werkzaamheden € 314.000,= hoger is dan Strukton heeft vastgesteld, hebben de curatoren geen belang omdat de rechtbank in de bestreden overweging bij wege van veronderstelling van de juistheid van dat, hun, standpunt is uitgegaan. 
        
      
      
        3.7.5.
        
          Voor zover de curatoren wederom stellen dat de door Black Box gestelde betalingen in een aantal gevallen niet aansluiten op de door haar overgelegde facturen en dat op het door Black Box verrekende bedrag nog BTW in mindering moet worden gebracht, merkt het hof op dat deze stellingen afstuiten op het feit dat de curatoren niet hebben gesteld dat (en waarom) onjuist is hetgeen de rechtbank in overweging 2.9 van het eindvonnis (onmiddellijk na de onder 3.7.2 geciteerde passage) heeft geoordeeld, te weten:
          
            “Daarbij is voor de uitkomst van dit geding niet relevant of van de in verrekening gebrachte factuur eventueel nog de BTW moet worden afgetrokken, zoals de curatoren hebben bepleit, aangezien zelfs dan het bedrag van de betalingen dat van de waarde van de werkzaamheden overstijgt. De stelling van de curatoren dat de aansluiting tussen de betalingen van Black Box en de facturen van Midreth niet eenvoudig te maken is, leidt niet tot een ander oordeel. Uit het door de curatoren in dit verband gepresenteerde overzicht (…) blijkt zonder toelichting, die ontbreekt, immers niet dat door Black Box minder is betaald dan waar in het voorgaande is van uitgegaan. Bovendien is voor de vraag of sprake is van verrijking van Black Box volgens het tussenvonnis niet een vergelijking van de betalingen met de door Midreth verzonden facturen relevant, maar een vergelijking met de waarde van de door Midreth verrichte werkzaamheden.”
          
        
        
      
      
        3.7.6.
        Bij hun stellingen ten aanzien van de posten “kosten extra tbv staalconstructie” en “kosten extra tbv betonconstructie” in de (als productie 19 bij akte van 3 oktober 2012 door Black Box overgelegde) opstelling van Strukton van 16 maart 2011 zien de curatoren over het hoofd dat de rechtbank deze posten niet heeft betrokken bij de beoordeling van de vraag of Black Box ten koste van Midreth ongerechtvaardigd is verrijkt. De rechtbank is immers (slechts) uitgegaan van de door Strukton in die opstelling genoemde waarde van de onderbouw en van de bovenbouw van € 1.812.670,= respectievelijk € 2.012.045,=. De juistheid van deze door Strukton opgevoerde extra kosten kan dan ook in het midden blijven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stellingen van de curatoren, voor zover die betrekking hebben op door Strukton verricht meerwerk en door Black Box als gevolg van het faillissement van Midreth geleden schade.  
        
      
      
        3.7.7.
        De slotsom is dat grief 6 in al zijn onderdelen faalt.
        
      
    
    
      3.8.
      Vanwege het falen van de grieven 6, 7, 9 en 10 concludeert het hof dat de rechtbank ook de vorderingen I.1, I.2 en I.3 terecht heeft afgewezen. De door de curatoren met betrekking tot deze vorderingen gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
      
    
    
      3.9.
      
        Grief 8 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering ex art. 843a Rv. Omdat de curatoren deze vordering pas hadden ingesteld na het tussenvonnis, waarin al was beslist over de boete en de facturen, en de rechtbank in het eindvonnis de vordering van € 895.520,= ook niet op de grondslag ongerecht-vaardigde verrijking toewijsbaar achtte, heeft de rechtbank ook deze vordering terecht afgewezen. In zoverre faalt de grief. Waar deze, in combinatie met de desbetreffende incidentele vordering van de curatoren in appel, tevens strekt tot het alsnog toewijzen van die vordering, heeft hij evenmin succes. Zoals hiervoor (onder 3.3.5.2) reeds overwogen, is in een geval als het onderhavige, waarin de aannemer failleert, naar ervaringsregels aannemelijk dat om meerdere redenen schade voor de opdrachtgever ontstaat, maar hebben de curatoren niet althans onvoldoende onderbouwd – te weten slechts door te verwijzen naar het beweerdelijk gunstige contract met Strukton – gesteld dat in het geheel niet, of nauwelijks, schade door Black Box is geleden. Aldus hebben de curatoren onvoldoende onderbouwd dat zij een rechtmatig belang hebben bij afgifte van de desbetreffende stukken teneinde de vraag te (kunnen) beantwoorden of en, zo ja, in hoeverre Black Box schade heeft geleden als gevolg van, kort gezegd, het feit dat het werk niet door Midreth maar door Strukton is afgemaakt. De curatoren hebben daarom geen rechtmatig belang bij hun incidentele vordering ex art. 843a Rv. 
      
    
    
      3.10.
      Omdat alle grieven falen en de vorderingen terecht zijn afgewezen, zijn de curatoren in eerste aanleg terecht veroordeeld in de proceskosten, reden waarom de tegen die beslissing gerichte grief 11 faalt. De curatoren zullen tevens, als in het ongelijk gesteld, worden verwezen in de kosten van het appel, het incident daaronder begrepen. Het hof ziet overigens geen aanleiding om in verband met het incident een procespunt toe te kennen, omdat Black Box in het incident tegelijk met de hoofdzaak heeft geconcludeerd. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst de incidentele vordering van de curatoren ex art. 843a Rv af;
    
    
    
      bekrachtigt de onder zaak- en rolnummer C/13/492998/HA ZA 11-1929 gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2012 en 17 april 2013, waarvan beroep; 
    
    
    
      verwijst de curatoren in de kosten van het hoger beroep, het incident daaronder begrepen, aan de zijde van Black Box gevallen en tot op heden begroot op € 4.961,= voor verschotten en € 13.740,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en L.R. van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2016.