ECLI:NL:RBAMS:2006:AV1661, Rechtbank Amsterdam, 01-02-2006, KK 05-172
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vast is komen te staan dat CNH gehouden is aan eiser het verschuldigde loon door te betalen en dat andere aangevoerde gronden geen bespreking meer behoeven.
        De vordering tot tewerkstelling in een passende functie bij CNU moet worden afgewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE HILVERSUM 
      Kenmerk	: KK 05-172
      Datum		: 1 februari 2006
      142
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Hilversum op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [geboorteplaats]
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis
    
    
    t e g e n: 
    
    
      1. de besloten vennootschap CASTELLUM NOVUM HILVERSUM B.V.
      gevestigd te Hilversum
      gedaagde sub 1
      nader te noemen CNH
    
    
    en
    
    
      2. de besloten vennootschap CASTELLUM NOVUM UTRECHT B.V.
      gevestigd te De Meern ( gemeente Utrecht)
      gedaagde sub 2
      nader te noemen CNU
      gemachtigde: mr. M.P.H. van Wezel
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 4 januari 2006 heeft [eiser] een voorlopige voorziening gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 18 januari 2006 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Gedaagden zijn verschenen bij [dga van de holding] en hun gemachtigde.
    
    Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht en verduidelijkt, gedaagden aan de hand van een pleitnota met producties.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      1.1. [eiser] is op 6 maart 1983 in de functie van assistent bedrijfsleider bij de horeca onderneming Anna’s Hoeve te Hilversum in dienst getreden op basis van een fulltime dienstverband, en 494 uren per kwartaal. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO horecabedrijven.
      1.2. De voormelde onderneming is in de loop van 2000 overgenomen door CNH waarbij het dienstverband van [eiser] is overgenomen en CNH als werkgever van hem dient te worden aangemerkt.
      1.3. De directie over gedaagden wordt gevoerd door [G. Holding]. [dga van de holding] is dga van de holding en voert feitelijk de directie over de door gedaagden geëxploiteerde horeca-ondernemingen.
      1.4. [eiser] is in de periode tussen oktober 2000 en augustus 2005 in totaal circa 38 maanden feitelijk werkzaam geweest in de door CNU geëxploiteerde horeca onderneming in De Meern, laatstelijk in de periode juli/ augustus 2005.
      1.5. De door CNH geëxploiteerde horeca-onderneming Anna’s Hoeve is in augustus 2005 afgebrand. Sedertdien wordt daar geen bedrijf meer gevoerd. CNH heeft een verband daarmee vergunning gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen eindigen. Vergunning is bij beslissingen van 15 november 2005 geweigerd. 
      1.6. CNH heeft met ingang van 1 oktober 2005 de betaling van salaris aan [eiser] gestaakt met beroep op artikel 12 van de genoemde CAO. De tekst daarvan luidt : “1. Loonbetalingsplicht. In afwijking van artikel 7:628 BW geldt, zowel bij een (verlengd) contract voor bepaalde tijd als een contract voor onbepaalde tijd, voor de werkgever nimmer een verplichting tot door betaling van loon in de omstandigheden als omschreven in lid 1 van artikel 7:628 BW”. 
      1.7. De op 1 oktober 2005 geldende CAO is gesloten tussen  de Koninklijke Horeca Nederland enerzijds en de Unie anderzijds. De FNV Horecabond en CNV Bedrijvenbond hebben zich voortijdig uit de onderhandelingen teruggetrokken. De CAO is niet algemeen verbindend verklaard. [eiser] is lid van de FNV Horecabond. 
      2. [eiser] vordert als voorziening, kortgezegd,  gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot zijn tewerkstelling in een passende functie bij CNU op verbeurte van een dwangsom als gevorderd; voorts tot doorbetaling van het laatstelijk genoten salaris ad € 2.550,00 bruto per maand, te vermeerderen met rente en verhoging als gevorderd; voorts tot betaling van 
      € 1.000,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
      Hij stelt daartoe dat het CWI al heeft vastgesteld dat CNH zich onvoldoende heeft ingespannen hem elders, met name in De Meern, tewerk te stellen. Het beroep van CNH op toepassing van artikel 12 van de CAO dient te worden verworpen. Hij wijst op het feit in het verleden langdurig een veelvuldig tewerk te zijn gesteld in de vestiging van CNU te De Meern en CNH zich onvoldoende heeft ingespannen hem daar of elders te plaatsen na de brand in Hilversum
      Hij voert voorts aan dat gedaagden zich niet kunnen beroepen op toepassing van voormeld artikel 12 van de CAO. In de CAO 2003/2004, gesloten met FNV Horecabond en CNV Bedrijvenbond, ontbrak een dergelijke bepaling. De thans vigerende CAO is gesloten met een aanmerkelijke minderheidsgroep, Unie, en jegens hem niet bindend. De toepasselijkheidsverklaring in zijn arbeidsovereenkomst is gerelateerd aan zijn wetenschap door het FNV en CNV vertegenwoordigd te zijn bij onderhandelingen terzake, aldus [eiser]. Het beding dient thans, naar hij stelt, buiten beschouwing te blijven. Voorts kan in een CAO een algehele uitsluiting van een bepaling als die in artikel 7:628 BW naar redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard. In casu is sprake van een eenzijdig wijzigingsbeding. Niet is aannemelijk gemaakt dat CNH een zwaarwegend belang heeft bij die wijziging, zoals voorgeschreven in artikel 7:613 BW. Hij voert voorts aan dat gedaagden pas na afwijzing van het verzoek aan het CWI een beroep op artikel 12 van de CAO hebben gedaan. Nu hij sedert oktober 2005 geen inkomen meer geniet heeft hij een spoedeisend belang bij een voorziening.
      3. Gedaagden verzetten zich tegen de vordering en voeren - kort gezegd – het volgende aan.
      CNH stelt dat zij jegens [eiser] als ongebonden werknemer, gehouden is op grond van artikel 14 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, verder Wet CAO, artikel 12 van de CAO op hem toe te passen. Voorts is sprake van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van [eiser], krachtens welk beding de laatst gesloten CAO op de arbeidsverhouding met [eiser] van toepassing is, aldus CNH. Zij betwist dat in casu sprake is geweest van een eenzijdig wijzigingsbeding, gelet op de werking van voormeld artikel 14. Voor de uitleg van artikel 12 van de CAO verwijst CNH naar een bericht van de Landelijke Bedrijfscommissie voor het horecabedrijf, welke erop neerkomt dat van een algehele uitsluiting van de werking van artikel 7:628BW sprake is. 
      CNH erkent dat zij [eiser] in het verleden meerdere keren heeft uitgeleend aan CNU, zij het dat zij het loon aan [eiser] bleef betalen. Er is geen sprake van een juridische of organisatorische eenheid tussen CNH en CNU. De laatste had in het verleden tijdelijk behoefte aan een bedrijfsleider, waarvoor [eiser] werd ingeschakeld. Thans is in die functie voorzien. Ook in andere functies is voorzien. Bovendien is de opzet van de horecazaak in De Meern sterk verschillend van die in Hilversum. 
      CNU wijst op het feit dat zij geen werkgever van [eiser] is en zij niet gedwongen kan worden, daargelaten dat thans van enige vacature geen sprake is, voor [eiser] een arbeidsplaats te creëren. CNH heeft geen invloed op het beleid in Utrecht. Van handelen in strijd met goed werkgeversschap is in casu geen sprake, aldus CNU. 
      4. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
      5. Beoordeling van het geschil.
      Allereerst dient te worden vastgesteld dat de vordering jegens gedaagde sub 2, CNU, dient te stranden. Tussen haar en [eiser] heeft nimmer een arbeidsovereenkomst bestaan. [eiser] is bij haar, zij het veelvuldig en langdurig, gedetacheerd geweest. In die fasen mocht CNU zich weliswaar gedragen als werkgever en hem opdrachten geven, doch dat doet niets af aan het feit dat van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen die partrijen geen sprake is geweest.  Evenmin kan het feit dat de uiteindelijke bestuurder van CNH en CNU een en dezelfde persoon is, daaraan iets afdoen. CNU heeft derhalve jegens [eiser] geen loonbetalingsplicht, noch kan zij gedwongen worden hem binnen haar onderneming een arbeidsplaats te verschaffen
      Met betrekking tot CNH wordt het volgende overwogen.
      CNH erkent de betaling van loon aan [eiser] te hebben gestaakt met een beroep op artikel 12 van de CAO. Daarin kan zij niet worden gevolgd.
      Onweersproken staat vast dat de CAO, waarop CNH zich beroept, is afgesloten met, naar [eiser] onbetwist stelt, een kleine werknemersorganisatie. Waarvan [eiser] geen lid is. Hij is derhalve, nu de CAO niet algemeen verbindend is verklaard, als ongebonden werknemer jegens CNH te beschouwen. 
      [eiser] zou krachtens het incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst, desalniettemin aan het gestelde in artikel 12 van de CAO gebonden kunnen zijn, ware het niet dat daarvan slechts sprake kan zijn indien de betreffende CAO tot stand was gekomen met medewerking van de (grote) vakorganisaties, die in belangrijke mate de aangesloten medewerkers in de horecabranche vertegenwoordigen. Gebleken is dat in casu daarvan geen sprake is geweest. Integendeel, de grote werknemersorganisaties hebben geweigerd de CAO met de werkgeversorganisatie af te sluiten.
      Onder deze omstandigheden kan naar redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard dat [eiser], als lid van een werknemersorganisatie die artikel 12 van de CAO heeft verworpen, krachtens het standaardbeding in zijn lang voor inwerkingtreding van de CAO gesloten arbeidsovereenkomst, thans gebonden is aan een beding dat een driekwart dwingende bepaling volledig buiten werking zou stellen. De toelichting van de genoemde landelijke bedrijfscommissie leidt niet tot een ander oordeel.
      Daarmee komt vast te staan dat CNH gehouden is aan [eiser] het verschuldigde loon door te betalen en behoeven andere aangevoerde gronden geen bespreking meer.
      De vordering tot tewerkstelling in een passende functie bij CNU moet worden afgewezen. Hoewel het bestuur over CNH en CNU uiteindelijk in een hand rust, doet dat niet af aan het feit dat sprake is van twee zelfstandige ondernemingen en kan van CNH niet verlangd worden in te grijpen in de organisatie van CNU. De laatste heeft voldoende aannemelijk kunnen maken dat van de diensten van [eiser] gebruik werd gemaakt in een periode dat zij zelf niet beschikte over een bedrijfsleider, waarin thans wel is voorzien. Terecht wordt gesteld dat [eiser] te duur is om aangesteld te worden in de bediening. 
      Het ligt wel op de weg van CNH om zich in te spannen voor [eiser] binnen of buiten haar eigen organisatie een vervangende werkplek te vinden, doch dat is een andere verplichting als thans gevorderd.
      De gevorderde wettelijke verhoging over de vervallen loonsom is toewijsbaar, doch wordt gematigd tot 25%. De wettelijke rente wordt toegewezen als nader bepaald.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat onvoldoende is gesteld of aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van andere werkzaamheden dan ter voorbereiding van dit geding.
      6. Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.
      7. Gelet op de afloop van de procedure worden eiser veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van CNU en worden de kosten tussen eiser en CNH gecompenseerd.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I. veroordeelt gedaagde sub 1  om aan eiser te voldoen het salaris ad € 2.550,- bruto per maand vanaf 1 oktober 2005 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd voor wat betreft het loon over de maanden oktober 2005 tot en met januari 2006 te verhogen met 25% over de brutosom, te vermeerderen met de wettelijke rente over de totale netto-equivalent vanaf 4 januari 2006 tot het tijdstip van volledige betaling;
      II. wijst af het meer of anders gevorderde;
      III. veroordeelt eiser in de kosten, aan de zijde van gedaagde sub 2 gevallen en te stellen op  
      € 175,- voor salaris van de gemachtigde;
      IV. compenseert jegens gedaagde sub 1 de kosten van de procedure in dier voege dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
      V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.M. Groen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter