ECLI:NL:RBDHA:2020:14074, Rechtbank Den Haag, 24-12-2020, C/09/600844 / KG ZA 20-960
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Inschrijving eiseres is op goede gronden alsnog ongeldig verklaard wegens het niet voldaan aan een geschiktheidseis; inschrijving voorlopige winnaar is niet ongeldig; vorderingen eiser afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/600844 / KG ZA 20-960 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. E.M. Matser te Oosterbeek, gemeente Renkum,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. D. Wolters Rückert en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        KONTENT STRUCTURES B.V. te Bodegraven,
      advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en D. Britsemmer te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Staat’ en ‘Kontent’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de conclusie van antwoord, met producties;
        - 	de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
        -	de akte overlegging producties van Kontent;
        -	de e-mail van mr. Matser van 2 december 2020, met productie;
        -	de e-mail van mr. Wolters Rückert van 2 december 2020, met productie;
        -	de op 3 december 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    
      2.1.
      
        Kontent heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben [eiseres] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Kontent is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen
        
          3.	De feiten
        
      
      
      
        Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
      
      
    
    
      3.1.
      De Staat, meer in het bijzonder het Materieellogistiek Commando (MatlogCo) van de Koninklijke Landmacht, heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vier jaar voor de inhuur van tentaccommodaties en accessoires (hierna: ‘de Opdracht’). Gunning van de Opdracht zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, die zal worden vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (ingevulde totaalprijs minus toegekende fictieve kortingen). 
      
    
    
      3.2.
      In paragraaf 1.3 van de toepasselijke Aanbestedingsleidraad heeft de Staat de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen beschreven. In deze paragraaf valt te lezen dat de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond, het niet voldoen aan een geschiktheidseis dan wel het niet, niet tijdig of onvolledig aanleveren van de gevraagde bewijsstukken leidt tot uitsluiting van de inschrijving. In paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad is de volgende geschiktheidseis geformuleerd:
      
      
        
          “
          Veiligheid, ARBO en milieu
        
      
      
        1.3.7.
        
          De Opdrachtnemer dient bij uitvoering van de Raamovereenkomst volgens de VCA-richtlijnen [Veiligheid, Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers, toev. vzr.] te werk te gaan. Dat houdt in, dat men geacht wordt als organisatie VCA gecertificeerd te zijn. Opdrachtnemer draagt de verantwoordelijkheid, dat het personeel onder deugdelijke en veilige arbeidsomstandigheden (ARBO) en op milieuvriendelijke wijze haar werkzaamheden uit kan voeren met behulp van materieel en gereedschappen, die aan de wettelijke keuringseisen voldoen. 
        
        
          
            Bovenstaande eisen met betrekking tot organisatie en werkwijze zijn ook van toepassing op eventuele onderaannemers. De aanbestedende dienst erkent eveneens gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instanties. Ook gelijkwaardige maatregelen op het gebied van veiligheid, waarmee de gestelde eisen zijn geïmplementeerd, zijn aanvaardbaar, mits dit blijkt uit een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring. Deze verklaring dient dan tevens als bewijsstuk te worden overgelegd.
          
        
        
        
          
            Om voor gunning in aanmerking te komen, dient met de Inschrijving het onderliggende bewijsmiddel te worden overgelegd:
          
          
            • VCA-certificaat.
          
        
        
        
          
            Inschrijver verklaart, dat haar organisatie gecertificeerd is middels het uploaden van een geldig VCA-certificaat.
            ”
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] en Kontent hebben tijdig op de aanbesteding ingeschreven. [eiseres] heeft in bijlage 3 bij haar Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) verklaard dat zij niet beschikt over een VCA-certificaat. [eiseres] kondigt hierin aan daartoe op korte termijn een aanvraag te zullen indienen. 
      
    
    
      3.4.
      De Staat heeft [eiseres] bij e-mail van 13 mei 2020 in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 15 mei 2020 haar VCA-certificaataanvraag en ondertekende referentieopdrachten aan te leveren. [eiseres] heeft de Staat bij e-mail van 14 mei 2020 als volgt bericht:
      
      
        
          “Hierbij de ondertekende referentieopdrachten. Daarnaast treft u in de bijlage de opdracht aan Corporate Management Consultants B.V. (CMC) om de aanvraag VCA verder op te zetten en te implementeren, alsmede de bevestiging van CMC om deze zo spoedig mogelijk uit te voeren.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      De Staat heeft bij brief van 14 juli 2020 aan [eiseres] bericht dat haar inschrijving is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat de Staat voornemens is de Opdracht aan [eiseres] te gunnen. In deze brief is tevens paragraaf 1.1.8 van de Aanbestedingsleidraad geciteerd:
      
      
        
          “Indien de aanbestedende dienst zelf fouten in de aanbestedingsprocedure heeft geconstateerd, dan wel van oordeel is dat een klagende inschrijver in het gelijk moet worden gesteld zonder dat de uitkomst van een eventuele kort geding-procedure hiervoor behoeft te worden afgewacht, kan de aanbestedende dienst uit eigener beweging terugkomen op de gunningsbeslissing. In voorkomend geval wordt u hierover zo spoedig mogelijk geïnformeerd en kan geen aanspraak worden gemaakt op enige schadeloosstelling.”
        
      
      
    
    
      3.6.
      De Staat heeft [eiseres] bij brief van 4 augustus 2020 bericht dat hij naar aanleiding van een door Kontent aanhangig gemaakte kortgedingprocedure heeft besloten de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. 
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 25 september 2020 heeft de Staat aan [eiseres] bericht dat hij haar inschrijving als ongeldig terzijde legt en voornemens is de Opdracht te gunnen aan Kontent. De Staat heeft deze voorlopige gunningsbeslissing onder meer als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “In uw inschrijving heeft u in bijlage 3 bij het UEA toegelicht niet VCA gecertificeerd te zijn. U heeft bij inschrijving dan ook geen VCA-certificaat ingediend. Een verklaring van een onafhankelijke instantie waaruit blijkt dat sprake is van gelijkwaardige maatregelen op het gebied van veiligheid waarmee de gestelde eisen zijn geïmplementeerd, is evenmin ingediend. Al met al voldoet u dan ook niet aan de geschiktheidseis uit paragraaf 1.3.7.”
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. de Staat te bevelen de beslissingen van 4 augustus 2020 en 25 september 2020 onmiddellijk in te trekken;
        II. de Staat te verbieden de Opdracht aan Kontent te gunnen
        III. de Staat te bevelen de Opdracht onmiddellijk aan [eiseres] te gunnen,
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De geschiktheidseis van paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad is in paragraaf 3.4 van het Programma van Eisen uitsluitend uitgewerkt voor wat betreft de veiligheid van de energievoorziening. Hieruit volgt volgens [eiseres] dat de Staat dit vereiste uitsluitend op dat gebied relevant acht. De Staat heeft naar de mening van [eiseres] de thans aangevochten beslissingen dan ook ten onrechte genomen op grond van de afwezigheid van geschiktheid aangaande veiligheid, ARBO en milieu in het algemeen. Nu de daadwerkelijke certificering van ondergeschikt belang is en zonder precisering is geformuleerd, mocht volgens [eiseres] worden aangenomen dat voldoende is dat materieel volgens de VCA-normen wordt gepresteerd. De vraag tot het verstrekken van een VCA-certificaat sluit volgens [eiseres] niet aan op de formulering van dit materiële criterium. [eiseres] stelt dat zij heeft aangetoond dat door haar aan dit materiële criterium wordt voldaan. Daarbij heeft [eiseres] gewezen op de opdrachten die zij de afgelopen jaren voor de Staat heeft uitgevoerd en de door haar overgelegde certificaten ter onderbouwing van door haar conform de VCA-normen dan wel vergelijkbare normen verrichte prestaties. Ten onrechte heeft de Staat volgens [eiseres] a) haar inschrijving niet beoordeeld aan de hand van het materiële criterium, b) zijn eigen goedkeuring van de verrichte prestaties niet in de beoordeling betrokken en c) de door [eiseres] overgelegde (opgave van) certificaten van onafhankelijke instanties buiten beschouwing gelaten. Daarnaast heeft de Staat in de voorlopige gunningsbeslissing niet toegelicht waarom deze certificaten niet voldoende zijn, waardoor deze beslissing onvoldoende is gemotiveerd c.q. onvoldoende transparant is. Voorts heeft de Staat volgens [eiseres] in afwijking van het materiële criterium de aanwezigheid van een VCA-certificaat ten tijde van de inschrijving bepalend geacht. In dat verband wijst [eiseres] erop dat zowel in de Aanbestedingsleidraad als in het Programma van Eisen duidelijk is verwoord dat vanaf de eerste uitvoering van de te sluiten raamovereenkomst aan het vereiste moet zijn voldaan. Volgens [eiseres] is gemotiveerd door haar verklaard dat op dat moment door haar aan dit vereiste zal worden voldaan. [eiseres] wijst erop dat de Staat op zijn gunningsvoornemen is teruggekomen, terwijl er geen sprake is van informatie die de Staat ten tijde van het eerste gunningsvoornemen niet reeds bekend was. Er mag volgens [eiseres] vanuit worden gegaan dat de Staat de inschrijvingen destijds grondig heeft beoordeeld en haar inschrijving in overeenstemming met paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad heeft bevonden. De Staat heeft niet gemotiveerd waarom hij op zijn eerdere beoordeling van de inschrijvingen is teruggekomen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid komt de Staat naar de mening van [eiseres] onder die omstandigheden geen beroep toe op paragraaf 1.1.8 van de Aanbestedingsleidraad. Het enkele feit dat Kontent tegen die beslissing is opgekomen, kan de koerswijziging van de Staat niet verklaren, nu a) de Staat de gronden van het bezwaar van Kontent niet kenbaar heeft gemaakt, b) de inschrijving van [eiseres] de aan te leggen toets aanvankelijk wel heeft doorstaan en c) de Staat het vertrouwen heeft gewekt dat het aanvankelijke gunningsvoornemen in stand zou blijven. Hierdoor is volgens [eiseres] tevens sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Ten slotte stelt [eiseres] dat Kontent, gelet op het feit dat zij een VCA-certificaat met één ster heeft overgelegd en dit certificaat een beperkte geldigheidsduur heeft, niet voldoet aan de geschiktheidseis van paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad. Daarbij wijst [eiseres] erop dat Kontent bij de uitvoering van de Opdracht gebruik zal maken van onderaannemers, hetgeen betekent dat Kontent dient te beschikken over een VCA-certificaat met twee sterren.    
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Kontent voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      In deze procedure ligt ter beantwoording de vraag of de Staat de inschrijving van [eiseres] op goede gronden alsnog ongeldig heeft verklaard en de Opdracht vervolgens voorlopig aan Kontent heeft gegund. 
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Blijkens paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad diende door inschrijvers ‘met de inschrijving’ te worden overgelegd a) een geldig VCA-certificaat dan wel b) een gelijkwaardig certificaat van een in een andere lidstaat gevestigde instantie dan wel c) een verklaring van een onafhankelijke organisatie, waaruit blijkt dat de inschrijver gelijkwaardige maatregelen heeft getroffen, waarmee de gestelde eisen zijn geïmplementeerd. Uit paragraaf 1.3 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat het hier gaat om een geschiktheidseis, die met uitsluiting van de inschrijver is gesanctioneerd. Het betoog van [eiseres] dat het hier zou gaan om een uitvoeringseis, waaraan ten tijde van het indienen van de inschrijving nog niet behoefde te worden voldaan, vindt geen steun in de Aanbestedingsleidraad en dient te worden gepasseerd. 
      
    
    
      5.3.
      
        [eiseres] heeft bij zijn inschrijving geen VCA-certificaat en evenmin een vergelijkbaar certificaat dan wel een verklaring van een onafhankelijke organisatie als hiervoor bedoeld overgelegd. Haar inschrijving had om die reden terstond ongeldig moeten worden verklaard. Zoals de Staat heeft onderkend, is het zeer ongelukkig dat [eiseres] nog in de gelegenheid is gesteld om haar VCA-certificaataanvraag en ondertekende referentieopdrachten aan te leveren en dat de Opdracht aanvankelijk voorlopig aan haar is gegund. De Staat was echter – nadat hem was gebleken dat door [eiseres] niet aan de desbetreffende geschiktheidseis werd voldaan – op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [eiseres] alsnog ongeldig te verklaren. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, prevaleert het gelijkheidsbeginsel boven het eventueel met de aanvankelijke voorlopige gunningsbeslissing bij [eiseres] gewekte vertrouwen dat de Opdracht te zijner tijd daadwerkelijk aan haar zou worden gegund. Overigens blijkt uit paragraaf 1.1.8 van de Aanbestedingsleidraad dat de Staat ook na de voorlopige gunning nog eigen fouten mag herstellen, zoals ook in de voorlopige gunningsbeslissing met zoveel woorden is vermeld; dat kan dus geen verrassing voor [eiseres] zijn geweest. 
      
    
    
      5.4.
      
        [eiseres] heeft nog betoogd dat ook de inschrijving van Kontent ongeldig moet worden verklaard, omdat de inschrijving van Kontent evenmin aan de geschiktheidseis van paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad voldoet. Meer in het bijzonder heeft [eiseres] daarbij gewezen op de geldigheidsduur en het niveau van het door Kontent overgelegde VCA-certificaat. De voorzieningenrechter is met de Staat en Kontent van oordeel dat dit betoog        – wat hier verder overigens ook van zij – reeds faalt vanwege het feit dat in de Aanbestedingsleidraad geen specifieke eisen zijn gesteld aan de geldigheidsduur en het niveau van het VCA-certificaat. 
      
    
    
      5.5.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Staat als Kontent. Voor de door de Staat en Kontent gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] in proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als Kontent telkens begroot op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2020. 
      
      
      
        mw