ECLI:NL:GHAMS:2014:1292, Gerechtshof Amsterdam, 22-04-2014, 200.127.119/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK, Uitkoop, 201 a BW, vaststelling prijs gelijk prijs openbaar bod na stukken over onderhandse vekrijgingen en verklaring over niet gewijzigde omstandigheden.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.127.119/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 22 april 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TIME ACQUISITION B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TMC GROUP B.V.,
      
      gevestigd te Eindhoven,
      
        EISERESSEN,
      
      advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID TMC GROUP B.V., GEVESTIGD TE EINDHOVEN,
      
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseressen worden hierna wederom afzonderlijk aangeduid als Time Acquisistion respectievelijk TMC Group en gezamenlijk als Time Acquisition c.s.
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het arrest van 14 januari 2014 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      In voormeld arrest heeft de Ondernemingskamer Time Acquisition c.s. in de gelegenheid gesteld om bij akte in het geding te brengen:
      
      
        
          (kopieën van) de ondertekende versies van de documenten waaruit de verkrijging van  aandelen die niet zijn verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door Comnaar Investments B.V. (hierna: Comnaar), Mobion Holding B.V. (hierna: Mobion) en TMB Holding B.V. (hierna: TMB) – inclusief prijs en voorwaarden daarvan – blijkt, dan wel andere, door een registeraccountant, notaris of vergelijkbare autoriteit geverifieerde, documentatie omtrent de verkrijging;
        
        
          een geactualiseerde verklaring van een registeraccountant inzake de vraag of zich sinds de gestanddoening van het openbaar bod al dan niet omstandigheden hebben voorgedaan die nopen tot afwijking van de biedprijs, althans tot vaststelling van een hogere prijs dan de biedprijs.
        
      
      
    
    
      1.4
      Time Acquisition c.s. hebben op 11 februari 2014 een akte met producties in het geding gebracht en op 25 februari 2014 (wederom) arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      In het arrest van 14 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de vordering van Time Acquisition c.s. kan worden toegewezen en dat het geschil zich nog slechts toespitst op de door Time Acquisition te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. In dat kader heeft de Ondernemingskamer Time Acquisition c.s. in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in het geding te brengen (zie hiervoor onder 1.3).
      
    
    
      2.2
      Time Acquisition c.s. hebben met betrekking tot de verkrijging van de aandelen in TMC Group die niet zijn verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door Comnaar, Mobion en TMB kopieën van de volgende stukken overgelegd:
      
        
          i) een drietal overeenkomsten (irrevocable undertaking) van 22 oktober 2012 tussen enerzijds Gilde IV Management B.V. en anderzijds respectievelijk Comnaar, Mobion en TMB;
        
        
          ii) een verklaring van dr. T.P. van Duuren, notaris te Amsterdam, van 10 februari 2014 waarin hij – op basis van daarin nader aangeduide stukken – verklaart, voor zover hier van belang: 
        
      
      “In de [notariële akte van uitgifte van aandelen van Time Acquisition verleden op 18 december 2012] zijn aandelen in het kapitaal van Time Acquisition uitgegeven aan (i) Gilde IV Management handelend in haar hoedanigheid van beherend vennoot van Gilde IV GP C.V. (…), handelend in haar hoedanigheid van beherend vennoot van Gilde Buy-out Fund IV C.V. (…) te weten 240.078 gewone aandelen B, 126.309 preferente aandelen A en 27.952 preferent aandelen B, (ii) Gilde Buy-out Fund IV Coöperatief U.A., (…) te weten 54.186 gewone aandelen B, 28.796 preferent aandelen A en 6.373 preferent aandelen B, (iii) Comnaar te weten 101 gewone aandelen A, 25.149 gewone aandelen B, 15.309 preferente aandelen A en 3.453 preferent aandelen B, (iv) Mobion te weten 325 gewone aandelen A, 89.018 gewone aandelen B, 49.793 preferente aandelen A en 11.111 preferent aandelen B en (v) TMB te weten 325 gewone aandelen A, 89.018 gewone aandelen B, 49.793 preferente aandelen A en 11.111 preferent aandelen B, waarbij de uitgifte prijs bedroeg voor: (i) de gewone aandelen A tien euro (EUR 10,00) per aandeel, (ii) de gewone aandelen B tien euro (EUR 10,00) per aandeel, (iii) de preferente aandelen A eenhonderd euro (EUR 100,00) per aandeel en (iv) de preferente aandelen B eenhonderd euro (EUR 100,00) per aandeel.”;
      
        
          iii) de akte van oprichting van Time Acquisition van 2 oktober 2012;
        
        
          iv) het aandeelhoudersregister van Time Acquisition;
        
        
          v) de akte van statutenwijziging van Time Acquisition van 18 december 2012;
        
        
          vi) de akte van uitgifte van aandelen in Time Acquisition van 18 december 2012;
        
        
          vii) de  akte van overdracht van aandelen in Time Acquisition door Gilde Buy-Out Fund IV Coöperatief U.A. en Gilde IV Management B.V. aan Stichting Time Management, [A] en [B] van 22 februari 2013.
        
      
      
    
    
      2.3
      Time Acquisition c.s. hebben in aanvulling op de overgelegde stukken toegelicht dat Comnaar, Mobion en TMB (holdingvennootschappen van leden van de board van TMC Group) zich in de overeenkomsten van 22 oktober 2012 (zie hiervoor onder (i)) hebben verbonden hun aandelen (in het geval van Comnaar een gedeelte van haar aandelen) in TMC Group over te dragen aan Time Acquisition tegen een prijs van € 17,75 per aandeel. Deze prijs is het resultaat van onderhandelingen tussen deze (en andere) grootaandeelhouders in TMC Group enerzijds en de investeerders die een openbaar bod wilden doen anderzijds. Doordat deze drie aandeelhouders met grote pakketten aandelen akkoord gingen met de lagere prijs dan de biedprijs, werd het openbaar bod op de aandelen in TMC Group mogelijk gemaakt. Comnaar, Mobion en TMB hebben vervolgens voor de aandelen in Time Acquisition dezelfde prijs betaald voor aandelen uit dezelfde aandelenklasse als de overige aandeelhouders in Time Acquisition, Gilde Buy-Out Fund IV Coöperatief U.A. en Gilde Buy-Out Fund C.V. en later Stichting Time Management, [A] en [B]. De participatie in Time Acquisition heeft geen invloed gehad op de waardebepaling van de aandelen in TMC Group, aldus nog steeds Time Acquisition c.s. 
      
    
    
      2.4
      Op grond van de overgelegde stukken en de door Time Acquisition gegeven toelichting, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer thans voldoende vast dat Comnaar, Mobion en TMB hun aandelen in TMC Group (in het geval van Comnaar deels) hebben verkocht voor een prijs lager dan de biedprijs onder het openbaar bod, zonder dat daarbij andere op geld waardeerbare overwegingen een rol hebben gespeeld. Uit de stukken blijkt dat aan Comnaar, Mobion en TMB op 18 december 2012 aandelen in Time Acquisition zijn uitgegeven tegen dezelfde prijs als bij de uitgifte van aandelen in Time Acquisition aan  Gilde Buy-Out Fund IV Coöperatief U.A. en Gilde Buy-Out Fund IV C.V. bij gelegenheid van de oprichting van Time Acquisition op 2 oktober 2012. 
      
    
    
      2.5
      
        Time Acquisition c.s. hebben voorts  een geactualiseerde verklaring (update investigation report) van drs. R.C.H.M. Horsmans RA RV, verbonden aan Mazars Paardekooper Hoffman N.V., van 10 februari 2014 overgelegd, waarvan de conclusie  luidt:
        “Based on our valuation analysis we have estimated a value of € 17.54 per share as per 1 February 2014 (compared to € 18.15 per share as per 1 April 2013) and therefore conclude that a higher consideration than the offer price of € 18.75 is not justified. 
        
          The updated estimated value per share is based on the DCF method as per 1 February 2014. In addition, the updated estimated value per share based on market- and transaction multiples as per 1 February 2014 is even lower than the outcome of the DCF method, providing additional support for our conclusion.
        
        
          Based on the above we conclude that our updated report as per 1 February 2014 still confirms the conclusion of the report as per 1 April 2013, i.e.:
        
        
          Er hebben zich sinds de gestanddoening van het openbaar bod geen omstandigheden voorgedaan die nopen tot afwijking van de biedprijs althans tot vaststelling van een hogere prijs dan de biedprijs.”
      
      
    
    
      2.6
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de door Time Acquisition te betalen prijs voor de aandelen in TMC Group als volgt. Time Acquisition c.s. hebben gevorderd dat ter bepaling van de waarde van de over te dragen aandelen in TMC Group aansluiting wordt gezocht bij de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie, zijnde € 18,75 per aandeel. Voor de vaststelling van de prijs in procedures als de onderhavige kan, volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer, in het algemeen aansluiting worden gezocht bij het bedrag dat voor de onder het openbare bod aangemelde aandelen feitelijk is betaald, hetgeen vooral het geval zal (kunnen) zijn als de prijsvaststelling in een procedure als de onderhavige plaatsvindt kort nadat het openbare bod is uitgebracht en geslaagd, dit een en ander mits aannemelijk is dat zich sinds de gestanddoening van dat bod geen feiten of omstandigheden ter zake van de betrokken vennootschap hebben voorgedaan die een hogere prijs rechtvaardigen. Hoewel in casu de prijsvaststelling niet heeft plaatsgevonden kort nadat het openbare bod gestand is gedaan, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding van de hiervoor bedoelde, onder het openbare bod feitelijk betaalde prijs af te wijken. Daarbij heeft zij gelet op het volgende.
      
    
    
      2.7
      Uit de stukken blijkt dat onder het openbaar bod in totaal 1.730.026 aandelen zijn aangemeld (1.695.820 tijdens de aanmeldingstermijn en 34.206 gedurende de na-aanmeldingstermijn). Vaststaat voorts dat Mobion en TMB respectievelijk 840.000 aandelen (22,8% van het geplaatste kapitaal) en 790.000 aandelen (21,4% van het geplaatste kapitaal) in TMC Group aan Time Acquisition hebben verkocht voor € 17,75 per aandeel. Comnaar heeft ongeveer 120.000 aandelen in TMC Group aan Time Acquisition verkocht voor € 17,75 per aandeel en 195.000 aandelen voor € 18,75 per aandeel. Hieruit volgt dat een groot deel van de aandelen, reeds voor het uitbrengen van het openbaar bod, voor een prijs lager dan de biedprijs onder het openbaar bod is verkocht en dat ten aanzien van het overige deel het openbaar bod op grote schaal is aanvaard. In het biedingsbericht is een fairness opinion opgenomen waaruit blijkt dat NIBC Bank N.V. de geboden prijs onder het openbaar bod billijk acht. TMC Group heeft overeenkomstig verklaard in de in het biedingsbericht opgenomen position statement, waarin tevens is opgenomen een recommendation van de Raad van Bestuur van TMC Group. Tot slot blijkt uit de beredeneerde verklaring van drs. R.C.H.M. Horsmans RA RV van 10 februari 2014 in samenhang met diens investigation report van 18 april 2013 (genoemd in het tussenarrest van 14 januari 2014 in 3.12 sub (iii))  dat zich tussen de datum van gestanddoening van het openbaar bod en 1 februari 2014 geen feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die  nopen tot vaststelling van een hogere prijs dan de biedprijs van € 18,75.
      
    
    
      2.8
      Lettend op de inhoud van de overgelegde stukken en de hiervoor genoemde omstandigheden, alles in onderling verband en samenhang bezien, acht de Ondernemingskamer zich voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen, namelijk op het door Time Acquisition aangeboden bedrag van € 18,75 en wel per heden.
      
    
    
      2.9
      De slotsom is dat de vordering, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      2.10
      Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMC Group B.V., gevestigd te Eindhoven, aan Time Acquisition B.V., over te dragen; 
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 18,75 per aandeel en wel per heden;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht of van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:201a BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot (gedeeltelijke) betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Time Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.