ECLI:NL:GHSHE:2014:3782, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-09-2014, HD 200.111.205_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: 7:658 lid 1 BW; arbeidsongeval; zorgplicht werkgever; instructieplicht werkgever; waardering bewijs dat instructie is gegeven aan werknemer om niet lomp te doen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.111.205/01
    
    
    
      
        arrest van 23 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant,
      advocaat: mr. J.J. Lauwen te Oss,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Dekro Horeca Totaal B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. Aldenhoven te Oss,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 mei 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 11-10255 790939/346 gewezen vonnis van 31 mei 2012.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 28 mei 2013;
    - het proces-verbaal van de enquête van 15 augustus 2013;
    - de akte met vijf producties (genummerd 4 tot en met 8) van de zijde van Dekro;
    - het proces-verbaal van de contra-enquête van 16 januari 2014;
    - het proces-verbaal van voortzetting van de contra-enquête van 20 maart 2014;
    
      
        de memorie na enquête van Dekro met één productie;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [appellant].
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      
        Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Dekro toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat
        1) de laadklep van de door [appellant] gebruikte vrachtwagen op 5 april 2009 was goedgekeurd,
        2) [appellant] door of namens Dekro er diverse keren voorafgaand aan 5 april 2009 op is gewezen dat hij rustig moest doen en niet zo lomp met de bedrijfsmiddelen van Dekro om moest gaan.
      
      
    
    
      7.2.
      Het hof zal eerst beoordelen of Dekro is geslaagd in bewijsopdracht nummer 2. Dekro heeft de heer [directeur Dekro] als getuige doen horen. Deze getuige is statutair directeur van Dekro, zijnde de partij die belast is met het leveren van bewijs, en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van Dekro opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Daarvan is in dit geval geen sprake. Immers, Dekro heeft naast deze getuige nog slechts één andere getuige doen horen over de onderhavige bewijsopdracht, te weten de heer [chef magazijn Dekro], zijnde de chef magazijn in dienst van Dekro. Hoewel de getuige [chef magazijn Dekro] vrij stellig heeft verklaard dat [appellant] lomp omging met bedrijfsmiddelen en dat [appellant] regelmatig op zijn functioneren is aangesproken, wordt die verklaring en de verklaring van [directeur Dekro] ontzenuwd door de verklaringen van [appellant] als getuige (voor wie niet de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv geldt) en de verklaring van de door [appellant] voorgebrachte getuige [getuige 1]. Anders dan Dekro heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden om de verklaring van [getuige 1] als onbetrouwbaar aan te merken. Het hof overweegt het volgende.
      
    
    
      7.3.
      Voor wat betreft het uitladen van de vrachtwagen na terugkomst op de zaak, heeft [directeur Dekro] verklaard dat [appellant] niet eerst de laadklep naar beneden liet zakken om de rolcontainer uit de vrachtwagen te halen, maar dat hij de rolcontainer van de vrachtwagen smeet terwijl de laadklep nog hoog stond (op gelijke hoogte met de vloer van de vrachtwagen). [chef magazijn Dekro] heeft bevestigd dat [appellant] bij het lossen van de wagen niet eerst de laadklep naar beneden liet zakken. [appellant] en [getuige 1] hebben deze gang van zaken in die zin bevestigd, dat de laadklep inderdaad omhoog blijft staan, omdat de rolcontainer over de rand wordt geduwd om deze daarna naar beneden te laten zakken. Het hof acht deze gang van zaken aannemelijk, aangezien uit alle verklaringen blijkt dat de laadklep niet eerst naar beneden werd gehaald. Dat is ook logisch, gelet op de extra tijd die dat zou kosten. De verklaring van [directeur Dekro] dat [appellant] de rolcontainer zo naar beneden gooide acht het hof niet aannemelijk. In dat verband is ook van belang dat [getuige 1] heeft verklaard dat de rolcontainers een duwtje werd gegeven, zodat ze verder konden rollen, om plaats te maken voor de volgende rolcontainer en de verklaring van [chef magazijn Dekro] dat het wel voor kwam dat [appellant] de laadklep omhoog liet staan en dan probeerde de rolcontainer er op die manier van af te rijden. Met beide verklaringen waarin wordt gesproken over (verder) rollen/ rijden van de rolcontainer strookt niet dat de rolcontainer naar beneden werd gegooid. [getuige 1] heeft ook verklaard dat iedere chauffeur dit op deze manier deed en dat daar door de leiding niets van werd gezegd. 
      
    
    
      7.4.
      Voor wat betreft het inladen van de vrachtwagen heeft [chef magazijn Dekro] verklaard dat [appellant] de wielen van de rolcontainer tegen de laadklep ramde met als gevolg dat alles van de container viel. Deze verklaring wordt meer dan voldoende ontzenuwd, nu [appellant] dat heeft ontkend en daaraan heeft toegevoegd dat dit een enorme troep zou geven en veel opruimwerk. Ook [getuige 1], die dagelijks ’s ochtends met [appellant] te maken had, heeft verklaard dat hij dit niet heeft gezien. 
      
    
    
      7.5.
      
        [directeur Dekro] heeft verklaard dat hij [appellant] wel zeven keer op kantoor heeft gehad om hem aan te spreken op lomp gedrag. Deze verklaring wordt onvoldoende bevestigd door [chef magazijn Dekro]. Immers, [chef magazijn Dekro] heeft verklaard dat hij [appellant] wekelijks zelf heeft aangesproken op lomp gedrag, dat hij er een keer bij was toen [directeur Dekro] [appellant] aansprak op zijn gedrag en dat [appellant] ook schriftelijk is gewaarschuwd. [chef magazijn Dekro] stelt een brief daarover zelf te hebben gezien. Een dergelijke brief heeft Dekro echter niet in het geding gebracht. [getuige 1], die, tot zijn uitval wegens ziekte in 2009, dagelijks met [appellant] samenwerkte, heeft verklaard nooit gezien of gehoord te hebben, ook niet van anderen dat [appellant] werd gewaarschuwd voor lomp gedrag. Volgens zowel [directeur Dekro] als [chef magazijn Dekro] is [appellant] ook door de bedrijfsleider, [bedrijfsleider], aangesproken op zijn gedrag. Deze persoon is echter niet door Dekro als getuige voorgedragen, hetgeen wel voor de hand had gelegen, tenzij de verklaring van deze persoon het eerder verklaarde niet zou (kunnen) ondersteunen. Bij memorie na enquête heeft Dekro alsnog een schriftelijke verklaring van [bedrijfsleider] in het geding gebracht. In deze verklaring staat niets relevants voor de onderhavige bewijsopdracht, zodat deze niet kan bijdragen aan bewijslevering. Integendeel, nu in deze schriftelijke verklaring van [bedrijfsleider] slechts in algemene termen wordt gesteld dat alle chauffeurs wel eens werden aangesproken op de wijze waarop met bedrijfsmaterialen werd omgegaan, maar uit die verklaring niet blijkt dat hij [appellant] heeft aangesproken op lomp gedrag, leidt deze verklaring eerder tot een verdere ontzenuwing van de verklaringen van [directeur Dekro] en [chef magazijn Dekro], dan tot een bevestiging van die verklaringen. Gelet op het feit dat [bedrijfsleider] in de aan de orde zijnde periode kennelijk de leidinggevende was van [appellant], had het voor de hand gelegen dat [bedrijfsleider] door Dekro was opgeroepen als getuige. Dekro heeft dat niet gedaan. Zij heeft pas in haar memorie na enquête aangeboden [bedrijfsleider] (en [getuige 2]) als getuige(n) te horen, voor het geval het hof Dekro niet geslaagd acht in de bewijslevering. Dekro heeft geen enkele reden gegeven waarom zij [bedrijfsleider] niet als getuige heeft opgeroepen toen zij daartoe de gelegenheid had. Ook tijdens de contra-enquête of bij het sluiten daarvan, heeft zij een dergelijk verzoek niet gedaan. Het hof acht het verzoek van Dekro in strijd met een goede procesorde, te meer nu Dekro haar bewijsaanbod slechts voorwaardelijk heeft geformuleerd. Het hof gaat dus aan dat bewijsaanbod voorbij. 
      
    
    
      7.6.
      De slotsom luidt dat Dekro niet is geslaagd in de bewijslevering van bewijsopdracht nummer 2. Zoals reeds in het tussenarrest van 28 mei 2013 is overwogen, is de achtergrond van deze bewijsopdracht de volgende. 
      
    
    
      7.7.
      In het kader van de ervaringsregel dat het dagelijks verkeren in een bepaalde situatie leidt tot een vermindering van de benodigde oplettendheid, dient de werkgever niet eenmalig een instructie te geven, maar ook toe te zien op de naleving daarvan. Deze instructieplicht is onderdeel van de artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht van de werkgever. Het hof is van oordeel dat deze instructieplicht ook ziet op het regelmatig waarschuwen van een werknemer tegen lomp gedrag, indien die werknemer dergelijk gedrag regelmatig vertoont en dat gedrag tot ongevallen of tot gevaarlijke situaties kan leiden.
      
    
    
      7.8.
      In dit geval heeft Dekro zelf gesteld dat zij [appellant] er diverse keren op heeft gewezen dat hij rustig moest doen en niet zo lomp met de bedrijfsmiddelen van Dekro om moest gaan. Kennelijk vond Dekro dus dat [appellant] zijn werkzaamheden op een lompe manier uitvoerde en ook dat zij hem moest waarschuwen om rustig te doen. Kennelijk ziet Dekro deze lompe manier van doen ook als de oorzaak voor het door [appellant] overkomen ongeval. Zoals in het tussenarrest van 28 mei 2013 al is overwogen, acht het hof in dit verband van belang dat de werkzaamheden die [appellant] moest verrichten naar hun aard een verhoogd risico meebrachten. Het betrof immers werken op een zekere hoogte op een beweegbaar platform, hetgeen risico geeft op een val. Zoals uit het tussenarrest van 28 mei 2013 blijkt, is het hof dus van oordeel dat Dekro, gelet op de hiervoor uiteengezette instructieplicht van de werkgever, [appellant] diende te waarschuwen om rustig te doen en niet lomp met de bedrijfsmiddelen om te gaan. Dekro is niet geslaagd in de bewijslevering. Dat heeft tot gevolg dat Dekro niet geslaagd moet worden geacht in het bewijs dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De vraag of Dekro geslaagd is in bewijsopdracht 1 behoeft daarom geen nadere bespreking. Evenmin is een nader onderzoek naar de arbeidsmiddelen noodzakelijk. 
      
    
    
      7.9.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Dekro aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 2 BW. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. In het petitum van de memorie van grieven wordt verwezen naar de eiswijziging zoals gedaan bij akte in eerste aanleg. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft (de advocaat van) [appellant] op vragen van het hof medegedeeld dat daarmee slechts is bedoeld de grondslag van de vordering aan te vullen en dat niet is bedoeld de eis te wijziging. De eis is dus kort gezegd: 1) verklaring voor recht 2) verwijzing naar de schadestaat 3) incassokosten 4) proceskosten. 
      
    
    
      7.10.
      Het hof kan thans niet beoordelen of het mogelijk is om de schade direct te begroten of dat verwijzing naar de schadestaatprocedure noodzakelijk is. [appellant] dient zich hierover bij akte uit te laten. Van [appellant] wordt verwacht dat hij aangeeft waarom hij verwijzing naar de schadestaatprocedure noodzakelijk vindt. Dekro mag bij antwoordakte reageren. Indien [appellant] meent dat de schade inmiddels kan worden begroot door het hof, dan kan hij dat in zijn akte aangeven. Het hof zal daarna bij arrest beoordelen of de schade direct kan worden begroot -, in welk geval [appellant] vervolgens bij memorie na tussenarrest een uiteenzetting zal dienen te geven van de schadeposten met toelichting en onderbouwing, waarop Dekro bij antwoordmemorie zal mogen reageren - of dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure dient te volgen.
      
    
    
      7.11.
      Het hof zal de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. Immers, tegen die vordering heeft Dekro bij conclusie van antwoord aangevoerd dat [appellant] dergelijke kosten niet heeft gemaakt omdat hij is verzekerd voor rechtsbijstand. [appellant] is op dat verweer niet meer ingegaan, zodat dit verweer als onbetwist dient te worden gehonoreerd. 
      
    
    
      7.12.
      Dekro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 oktober 2014 voor akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor in rov. 7.10 vermelde doel, waarna Dekro in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 september 2014.