ECLI:NL:RBSHE:2007:BB1824, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 25-07-2007, 144412 - HA ZA 06-1317
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: gevolgen van onderhandse verkoop verpande goederen door pandhouder na faillissement pandgever zonder verlof voorzieningenrechter of toestemming curator

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 144412 / HA ZA 06-1317
    
    Vonnis van 25 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats],
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Lindeloof Machinale Bestratingen BV,
      gevestigd te Etten-Leur
      eiser,
      procureur mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      procureur mr. O.J.W. Reijnders.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en DLL genoemd worden.
     
    
      1.
      	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 14 februari 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2007 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota zijdens de curator. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Tussen Lindeloof Machinale Bestratingen (Lindeloof) en DLL zijn 2 lease-overeenkomsten gesloten, gedateerd 19 maart 2003 (betrekking hebbend op een grondverzetmachine) en 1 maart 2005 (betreffende 2 zwenkladers). De machines zijn op 19 maart 2003 respectievelijk 1 maart 2005 eigendom geworden van Lindeloof. Ter zake de financiering van deze machines door DLL is op de machines een bezitloos pandrecht gevestigd ten gunste van DLL.
    
    
      2.2.	Bij vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 13 september 2005 is Lindeloof in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr [B] tot curator. De vordering van DLL op Lindeloof uit hoofde van voornoemde financiering beliep per faillissementsdatum 
      € 120.583,97 exclusief invorderingskosten en rente. DLL heeft ter verificatie aangemeld een vordering van € 132.639,46 onder vermelding van haar pandrechten ter zake, welke rechten door de curator zijn erkend.
    
    
    2.3.	In de 2e helft van september 2005 heeft DLL de curator doen weten zelf de aan haar verpande objecten te willen uitwinnen en dat in dat verband van de curator geen inspanningen worden verwacht. Bij brief van 27 september 2005 bevestigt de curator dat DLL zelf tot uitwinning zal overgaan en doet in dat kader opgave van de plaats waar de verpande zaken zich op dat moment bevinden met het verzoek zo spoedig mogelijk deze zaken in vuistpand te nemen en tot executie over te gaan. Bij brief van 30 september 2005 stelt de curator DLL op voet van het bepaalde in artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn van 2 maanden waarbinnen DLL tot uitoefening van haar rechten als pandhouder dient over te gaan, bij gebreke waarvan de curator de uitwinning zelf ter hand zal nemen.
    
    
      2.4.	Bij brief van 21 november 2005 laat DLL de curator weten dat de verpande zaken zijn verkocht voor een bedrag van € 138.040,- (inclusief BTW). Na aftrek van de door DLL ter verificatie aangemelde vordering resteert een surplus ten behoeve van de boedel ad 
      € 5.400,54, welk bedrag DLL aan de curator heeft betaald. In reactie op de brief van DLL van 21 november 2005 vraagt de curator bij brief van 13 december 2005 om toezending van de verkoopovereenkomsten, het verlof van de voorzieningenrechter alsmede een (eventueel) overgelegd taxatierapport. Op 20 december zend DLL de curator afschrift van een door Abas opgesteld taxatierapport met betrekking tot de aan DLL verpande zaken. De machines zijn op 12 oktober 2005 gewaardeerd op een executiewaarde van € 109.000,- en een onderhandse verkoopwaarde van € 125.000,- (alles exclusief BTW).
    
    
    2.5.	Door DLL is op voet van art. 3:251 Burgerlijk Wetboek (BW) geen verlof gevraagd of verkregen van de voorzieningenrechter om de verpande zaken op een andere dan in art. 3:250 BW voorziene wijze te verkopen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De curator vordert   samengevat – een verklaring voor recht dat DLL onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld. Daarnaast vordert de curator veroordeling van DLL tot betaling (ten titel van schadevergoeding) van € 143.349,46 (subsidiair € 132.639,46, meer subsidiair € 12.055,49 alsmede het bedrag benodigd om de boedelschulden in het faillissement van Lindeloof te voldoen voor zover deze niet uit het beschikbare boedelactief kunnen worden voldaan met een maximum van € 143.349,46 althans € 132.639,46), alles vermeerderd met rente en kosten.
      Hij voert daartoe in hoofdzaak aan dat DLL onrechtmatig jegens de boedel van Lindeloof heeft gehandeld door de aan haar verpande maar in eigendom aan Lindeloof toebehorende zaken zonder een daartoe strekkend verlof van de voorzieningenrechter als voorzien in artikel 3:251 BW onderhands (en daarmee onbevoegdelijk) te verkopen. Omdat niet voldaan is aan de wettelijke voorschriften ter zake de uitwinning van de aan DLL verpande zaken is geen sprake van een (rechtsgeldige) executie binnen de krachtens artikel 58 Fw door de curator gestelde termijn. In verband daarmee komt aan de curator het recht toe de betrokken zaken op te eisen en te verkopen, in welk geval de opbrengst in de boedel zou zijn gevloeid ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Door de (onbevoegde) vervreemding van de verpande zaken is de boedel dit voordeel ontnomen. Subsidiair maakt de curator bezwaar tegen de door DLL in haar opgave ter verificatie (en in de afrekening met de curator betrokken) opgenomen vordering ter zake buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 12.055,49, door DLL gevorderd uit hoofde van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden zoals van toepassing op de tussen Lindeloof en DLL gesloten leaseovereenkomsten.
    
    
    
      3.2.	DLL voert verweer. 
      Het is juist dat DLL geen verlof heeft gevraagd aan de voorzieningenrechter om de verpande zaken op een van artikel 3:250 BW afwijkende wijze te mogen verkopen. Dat hoefde zij ook niet te doen omdat de curator heeft ingestemd met onderhandse verkoop. Omdat de curator wist dat DLL in situaties als de onderhavige altijd onderhands pleegt te verkopen, hij daartegen niet heeft geprotesteerd en bovendien de verpande zaken zijn  verkocht tegen een marktconforme (getaxeerde) prijs is geen sprake van onrechtmatig handelen jegens de boedel.
      Zo al komt vast te staan dat DLL in strijd met artikel 3:251 BW heeft verkocht dan betekent dat nog niet dat DLL haar rechten als pandhouder niet heeft uitgeoefend als bedoeld in artikel 58 Fw en speelt de in die bepaling genoemde sanctie geen rol. Hooguit is sprake van een vormverzuim.  DLL heeft niet gehandeld in strijd met de strekking van artikel 58 Fw (voorkomen dat separatist talmt bij de uitoefening van zijn rechten) en artikel 3:251 BW (bescherming pandgever/derde-belanghebbenden tegen onverhoedse verkoop tegen een mogelijk te lage prijs). Voor zover  DLL vanwege het ontbreken van verlof van de voorzieningenrechter al onrechtmatig heeft gehandeld heeft de boedel bovendien geen schade geleden. Indien DLL immers openbaar zou hebben verkocht dan zou – gezien de getaxeerde executiewaarde – een (veel) lagere opbrengst zijn gerealiseerd.. Meer subsidiair beroept DLL zich op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De curator heeft geen argumenten aangedragen waarom hij – desgevraagd – zijn instemming aan de onderhandse verkoop zou hebben onthouden. Voor zover dit argument gelegen zou zijn in het verschil tussen de gerealiseerde opbrengst en de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde ad € 9.000,- is DLL bereid dit verschil te betalen.
      Voor het geval een bedrag boven € 9.000, te vermeerderen met BTW, toewijsbaar wordt geacht verzoekt DLL een dergelijke veroordeling, voor zover uitvoerbaar bij voorraad, uit te spreken onder het gelijktijdig opleggen van de last tot het stellen van deugdelijke zekerheid voor eventuele terugbetaling.
    
    
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	Ter comparitie heeft de heer [S] namens DLL verklaard dat hij in zijn telefonische contacten met de curator voorafgaand aan de brieven van de curator van 27 en 30 september 2005 heeft aangegeven dat DLL de verkoop van de verpande zaken zelf ter hand zou nemen en dat DLL zulks immer onderhands placht te doen. Tegen deze achtergrond heeft DLL voornoemde brieven van de curator gezien als een instemming van de curator met onderhandse verkoop van de verpande zaken door DLL. 
      Nog afgezien van het feit dat de curator betwist dat [S] in zijn contacten heeft aangegeven op welke wijze DLL de uitwinning ter hand zou gaan nemen kon DLL er op grond van de door haar gememoreerde uitlatingen over en weer niet op vertrouwen dat de curator op voorhand instemde met (iedere) onderhandse verkoop door DLL. Met name de brieven van 27 en 30 september 2005 bieden daarvoor geen enkel aanknopingspunt. DLL moet, als professionele partij, bekend worden verondersteld met de praktijk dat de verlening van medewerking aan onderhandse verkoop door de curator onderworpen is aan toestemming van de toezichthoudend rechter-commissaris ingevolge artikel 101 jo 176 Fw, welke toestemming in beginsel slechts op basis van een concrete bieding kan worden verkregen indien daarbij tevens inzicht wordt verstrekt in de getaxeerde waarden.  De curator mocht er van zijn kant daarentegen zonder meer op vertrouwen dat DLL, als professionele kredietinstelling, zich in geval van een voorgenomen onderhandse verkoop van aan haar verpande zaken van verlof van de voorzieningenrechter zou voorzien, te meer nu DLL op voorhand expliciet had aangegeven te dier zake geen medewerking van de curator te zullen verlangen. Zo DLL op dit laatste voornemen wilde terugkomen had het op haar weg gelegen zich vóór het sluiten van de koopovereenkomst met de curator te verstaan op basis van de concrete bieding en de kennelijk inmiddels verrichtte taxatie.
    
    
    4.2.	DLL heeft voorts (subsidiair) betoogd dat haar verzuim om verlof van de voorzieningenrechter te vragen voorafgaand aan onderhandse verkoop louter als een vormfout moet worden aangemerkt; het handelen van DLL was niet in strijd met de strekking van art. 58 Fw en die van art. 3:251 BW.
    
    4.3.	Artikel 57 lid 1 Fw bepaalt dat pand- en hypotheekhouders hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was. Om nu te voorkomen dat deze schuldeisers zich onvoldoende gelegen laten liggen aan het faillissement geeft artikel 58 lid 1 Fw  de curator een handvat om de schuldeiser met een door pand- of hypotheekrecht gesecureerde vordering te dwingen bij de uitoefening van hun rechten als separatist een zekere voortvarendheid aan de dag te leggen door deze schuldeisers een (redelijke) termijn te stellen waarbinnen zij tot die uitoefening van hun rechten dienen over te gaan.
    
    4.4	De rechtbank acht de door DLL geduide strekking van artikel 58 Fw een te beperkte: deze bepaling ziet, getuige haar duidelijke bewoordingen, op een voortvarende uitoefening van rechten door separatisten. Het belang van de boedel kan vergen dat crediteuren die zich ingevolge artikel 57 Fw niets van het faillissement behoeven aan te trekken er op kunnen worden aangesproken dat zij hun rechten (zoals het recht van parate executie en het met voorrang uitoefenen van verhaal op de opbrengst) op voortvarende wijze uitoefenen. De verwijzing in artikel 58 Fw naar rechten die tijdig  uitgeoefend dienen te worden slaat nadrukkelijk op de aan het zekerheidsrecht verbonden rechten. Artikel 58 Fw kent geen andere rechten toe dan die welke de pand- of hypotheekhouder reeds bezat. De in casu door DLL gerealiseerde onderhandse verkoop zonder verlof van de voorzieningenrechter of instemming van de pandgever (of diens curator) is niet gestoeld op haar pandrecht en kan om die reden niet als een uitoefening van rechten in de zin van artikel 58 Fw worden beschouwd.  De omstandigheid dat DLL de verpande zaken binnen de door de curator gestelde termijn onderhands (en dus onbevoegd, want zonder verlof of toestemming) heeft verkocht maakt dat niet anders.
    
    
      4.5	DLL heeft verder betoogd dat haar verzuim om voorafgaand aan de onderhandse verkoop op voet van artikel 3:251 BW verlof te vragen van de voorzieningenrechter geen strijdt oplevert met de strekking van de betreffende wetsbepaling aangezien in dit geval immers niet gesproken kan worden van een verkoop tegen een te lage prijs, een gevaar waar het voorschrift van artikel 3:251 BW (volgens DLL) bescherming tegen beoogt te bieden. 
      Daargelaten de verdere merites van deze stelling kan DLL niet worden gevolgd in de daaraan ten grondslag gelegde premisse dat DLL niet tegen een te lage prijs heeft verkocht. De rechtbank is namelijk van oordeel dat dit wél het geval is en wijst in dat verband op het navolgende.
      DLL heeft ter comparitie bij monde van de heer [S] verklaard dat DLL bij de onderhandelingen met de aspirant koper (MNO) heeft ingestemd met een ietwat lagere prijs dan de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vanwege de bij DLL bestaande indruk dat MNO, die op faillissementsdatum zowel crediteur in het faillissement was alsook houder van de verpande zaken, mogelijk een beroep zou doen op een retentierecht ten aanzien van de verpande zaken. Ter comparitie heeft de curator – onweersproken – gesteld dat, voor zover MNO al een beroep op enig retentierecht toekwam, dit recht ten tijde van de taxatie door Abas was teniet gegaan als gevolg van het tenietgaan van de vordering. In retrospectief  valt niet aan te nemen dat de voorzieningenrechter toestemming zou hebben verleend voor onderhandse verkoop (zo deze ware verzocht) op basis van de bieding zoals deze uiteindelijk door DLL is aanvaard, gelet op de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde alsook de omstandigheid dat de aspirant-koper (anders dan DLL veronderstelde) geen retentierecht met betrekking tot de betrokken zaken tegen DLL kon inroepen nu daarmee de enig aangevoerde reden voor de door DLL toegestane korting was komen te vervallen.
      Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat DLL de aan haar verpande zaken onbevoegd en tegen een te lage prijs heeft verkocht, waarmee zowel tegen de letter alsook tegen de strekking van artikel 58 Fw en 3:251 BW is gehandeld. Het door DLL gedane beroep op het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005 (LJN AU7782) gaat niet op, mede ook gelet op hetgeen het Hof overweegt aan het slot van r.o. 4.14 en in r.o. 4.15.
    
    
    4.6	Ten overvloede merkt de rechtbank verder nog op dat ook vanuit een oogpunt van rechtszekerheid de curator, gezien de hem toevertrouwde taak erop toe te zien dat alle schuldeisers in een faillissement naar rato van ieders vordering en rekening houdend met de door de wet erkende redenen van voorrang aan hun trekken komen, er op moet kunnen vertrouwen dat de regels die gelden voor uitoefening van de rechten van separatisten strikt en naar de letter worden nageleefd zodat ieders positie van meet af aan duidelijk is: ofwel de separatist verkoopt in het openbaar (hoofdregel) of de separatist verkoopt onderhands (uitzondering) met hetzij verlof van de voorzieningenrechter hetzij toestemming van de (curator van de) pandgever. Honorering van het standpunt van DLL zou, daargelaten de merites van de daarvoor aangevoerde argumenten,  tot gevolg hebben dat  de curator in ieder faillissement waarbij sprake is van uitoefening van rechten door pand- of hypotheekhouders rekening moet houden met debat omtrent de wijze waarop deze schuldeisers hun rechten hebben uitgeoefend indien daarbij de ter zake geldende regels niet in acht zijn genomen. De Faillissementwet geeft zogenaamde ‘hard and fast rules’ in het belang van alle bij de afwikkeling van een faillissement betrokken partijen. Daarin is – in beginsel - geen plaats voor een extensieve interpretatie van de regels met betrekking tot de uitwinning door de pandhouder zoals door DLL gepropageerd of een mitigatie van de gevolgen van schending van voorschriften, mede in aanmerking nemende de omstandigheid dat de separatist een uitzonderingspositie bekleed ten opzichte van (alle) overige schuldeisers.
    
    
      4.7	DLL heeft nog aangevoerd dat het verzuim van DLL nog hersteld had kunnen worden indien de curator eerder (vóór het verstrijken van de ingevolge artikel 58 Fw gestelde termijn) zou hebben geïnformeerd naar het verlof van de voorzieningenrechter. In dat geval immers, zo betoogt DLL, zou zij dit verlof alsnog achteraf, maar vóór het verstrijken van bedoelde termijn, hebben kunnen verzoeken. 
      Daargelaten dat de tekst van artikel 3:251 BW geen aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat verlof ook achteraf kan worden verleend (de bepaling spreekt over een verzoek ‘dat het pand zal worden verkocht op een van het vorige artikel afwijkende wijze’) valt evenmin aan te nemen dat de voorzieningenrechter – achteraf oordelend – wél toestemming zou hebben verleend daar waar toestemming vooraf, gelijk hiervoor onder 4.5 overwogen, onder de gegeven omstandigheden niet in de rede lag.
      Ook het door DLL gedane beroep op de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid kan haar niet baten. Van een ‘opzetje van de curator’ is niet gebleken en DLL heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, zo die zouden komen vast te staan, een dergelijk beroep zouden kunnen rechtvaardigen. 
    
    
    4.8	Nu DLL niet binnen de haar gegunde termijn haar rechten als separatist heeft uitgeoefend is de curator bevoegd de verpande zaken op te eisen en de uitwinning ervan over te nemen, in welk geval DLL weliswaar haar voorrecht behoudt op de opbrengst, maar wel moet bijdragen in de faillissementskosten (artikel 58 jo 182 Fw). Door enerzijds niet binnen de gestelde termijn over te gaan tot uitoefening van haar rechten doch anderzijds wel de verpande zaken te vervreemden heeft DLL dit aan de curator toekomende recht gefrustreerd, hetgeen onrechtmatig is. De schade die de boedel als gevolg daarvan lijdt bestaat uit de gemiste omslag van de algemene faillissementskosten over de opbrengst van de verpande zaken. Anders dan DLL betoogt bestaat de schade van de boedel niet uit het verschil tussen de gerealiseerde opbrengst en de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde, zulks gelet op het bijzondere rechtsgevolg dat artikel 58 Fw verbindt aan het niet (tijdig) uitoefenen van rechten, te weten dat in dat geval de separatist moet bijdragen in de algemene faillissementskosten. 
    
    
      4.9	De schade die de boedel heeft geleden valt thans (nog) niet exact vast te stellen; de curator heeft ter comparitie aangegeven dat het huidige boedelactief ad € 27.000, nagenoeg volledig nodig zal zijn voor het salaris van de curator. Voorts heeft het UWV een boedelvordering ingediend van € 35.000,- en de verhuurder van € 17.850,-. Voorts moet de omzetbelasting over de koopsom van de verpande zaken als boedelschuld worden meegenomen. De curator heeft aangegeven dat hij verder nog rekening dient te houden met een mogelijke boedelvordering van de koper van de debiteurenportefeuille, zulks in verband met mogelijke dubbeltellingen in de lijst der overgedragen debiteuren. 
      De rechtbank zal de zaak weer naar de rol verwijzen teneinde de curator gelegenheid te bieden zich concreet uit te laten omtrent de omvang van de algemene faillissementskosten, bij voorkeur in de vorm van een (concept-) financieel eindverslag. Van de curator wordt verwacht dat hij een zo exact mogelijke opgave doet en daartoe kosten laat vaststellen (zoals zijn eigen salaris) dan wel, indien een exacte opgave (nog) niet mogelijk is, een beredeneerde raming maakt, zulks onder vermelding van de redenen waarom (nog) geen exacte opgave kan worden gedaan. Na deze uitlating door de curator zal gelegenheid worden gegeven aan DLL zich omtrent de opgave van de curator uit te laten.
    
    
    4.10	 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De rechtbank ziet aanleiding   hoger beroep tegen dit tussenvonnis open te stellen.	
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2007 voor uitlating zijdens de curator als aangegeven in r.o. 4.8; 
    
    bepaalt dat aansluitend hierop zal DLL zich kunnen uitlaten;
    
    bepaalt dat tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.