ECLI:NL:GHSHE:2017:4035, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2017, 200.193.463_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens werkweigering, vernietiging, doorbetaling van loon (art. 7:677 lid 1 (oud) BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.193.463/01
    
    
    
      
        arrest van 19 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. U. Karatas te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.G.J. Geurts te Apeldoorn,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 februari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3873240/420 CV EXPL 15-1643)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met één productie;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte correctie kennelijke verschrijving in memorie van grieven van [appellante] . 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof zal de akte correctie kennelijke verschrijving in memorie van grieven niet in het nadeel van [geïntimeerde] bij de beoordeling betrekken, nu zij niet in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren (art. 19 Rv). 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a) [appellante] is op 24 april 2008 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] in de functie van uitzendkracht, tegen een loon van laatstelijk € 8,53 bruto per uur exclusief emolumenten.
      
      b) [appellante] werkte laatstelijk als uitzendkracht bij [bedrijf] .
      
      c) [appellante] is op 17 september 2013 op staande voet ontslagen. Het ontslag is in een brief van diezelfde dag bevestigd. Daarin schrijft [geïntimeerde] , voor zover van belang, aan [appellante] : “U stemt in met het feit dat u dinsdag 17 september weer om 07.30 uur gaat werken bij onze opdrachtgever [bedrijf] . 
      
        
          Op maandag middag om 16.55 meldt u vervolgens dat u toch niet komt omdat u nog in Polen zit. Voor ons is dit onacceptabel en wij zien dit als werkweigering. 
        
        
          Hierin zien wij voldoende reden om uw arbeidsovereenkomst per 16 september 2013 met onmiddellijke ingang te beëindigen.”.
      
      
      d) De gemachtigde van [appellante] heeft in een brief van 30 september 2013 de vernietiging van het ontslag op staande voet ingeroepen, aangegeven dat [appellante] zich beschikbaar stelt voor werk en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling.
      
      
        3.2.1.
        
          
            [appellante] vordert, samengevat, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          1) een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortduurt;
        
        
        
          en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: 
          2) € 23.322,41 bruto wegens loon vanaf 17 september 2013 tot januari 2015;
          3) € 1.248,51 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, wegens loon vanaf januari 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen; 
          4) de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de onder 2 en 3 genoemde bedragen; 
          5) buitengerechtelijke - en proceskosten. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] is in het tussenvonnis van 28 mei 2015 in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren, waarna drie getuigen zijn gehoord. In het eindvonnis van 25 februari 2016 is [geïntimeerde] geslaagd geacht in de bewijslevering. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, een en ander bij arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      3.5.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] een dringende reden had om [appellante] op staande voet te ontslaan.
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft in de ontslagbrief geschreven dat de melding van [appellante] op maandag om 16.55 uur, dat zij niet kwam werken, onacceptabel was en dat dit werd gezien als werkweigering. Deze telefonische melding van [appellante] is echter gevolgd door het antwoord van [medewerker van geintimeerde] “dat dat niet kon, dat we hierover een andere afspraak hadden gemaakt en dat ze op dinsdag bij een klant aanwezig moest zijn om te werken”. [medewerker van geintimeerde] is daarbij gebleven en volgens haar was [appellante] daarmee akkoord (proces-verbaal getuigenverhoor [medewerker van geintimeerde] ). Dit betekent dat de melding van [appellante] , dat zij niet kwam werken, niet kan worden beschouwd als werkweigering. [geïntimeerde] heeft overigens niet betwist dat [appellante] , als zij had moeten werken, naar Nederland was teruggekomen. Maar ook als het hof er wel vanuit gaat dat het telefoongesprek zo is verlopen dat [appellante] duidelijk heeft gemaakt dat zij niet zou komen werken, dan nog, is het hof van oordeel dat van werkweigering uiteindelijk geen sprake is geweest en wel om de volgende reden.
      
    
    
      3.7.
      De echtgenoot van [appellante] heeft op maandag 16 september 2013 ook aan [coördinator van geïntimeerde] , de coördinator van [geïntimeerde] , telefonisch en per sms gevraagd of verlof kon worden verleend aan [appellante] voor dinsdag. [coördinator van geïntimeerde] zou vragen of dat kon. [medewerker van geintimeerde] heeft tussen 16.00-17.00 uur tegen [coördinator van geïntimeerde] gezegd dat [appellante] alleen op maandag vrij had. [coördinator van geïntimeerde] heeft die dag rond 19.14 uur per sms de vraag gehad: “En [coördinator van geïntimeerde] heeft [appellante] vrij?”. [coördinator van geïntimeerde] heeft daarop om 19.15 uur per sms geantwoord: “Heeft vrij.” (zie proces-verbaal getuigenverhoor [coördinator van geïntimeerde] ).
      
    
    
      3.8.
      Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] er, op grond van de sms van [coördinator van geïntimeerde] van 19.15 uur, vanuit gaan dat [geïntimeerde] haar alsnog verlof had verleend voor dinsdag 17 september 2013. Het hof acht daarbij het volgende van belang. 
      
    
    
      3.9.
      
        
          [appellante] heeft tijdens de zitting in eerste aanleg de Poolse sms’en van [coördinator van geïntimeerde] getoond aan de kantonrechter. Een door [appellante] naar de zitting meegenomen tolk ( M.J. Luzniak ) heeft de sms’en in het Nederlands vertaald: “En [coördinator van geïntimeerde] heeft [appellante] nog vrij, want dat is belangrijk voor ons?”, “Ja, zij heeft vrij.” (proces-verbaal comparitie van partijen van 22 april 2015). [geïntimeerde] heeft de deskundigheid van de tolk en de door haar vertaalde inhoud van de sms’en niet betwist. 
        
          [coördinator van geïntimeerde] heeft vervolgens als getuige bevestigd dat hij op de vraag “En [coördinator van geïntimeerde] heeft [appellante] vrij?” per sms van 19.15 uur had geantwoord: “Heeft vrij.” (zie rov. 3.7). 
        Het betoog van [geïntimeerde] dat [coördinator van geïntimeerde] geen sms heeft verzonden waaruit blijkt dat [appellante] verlof kreeg, moet gelet op het voorgaande worden verworpen.
      
      
    
    
      3.10.
      
        [appellante] mocht op de sms van [coördinator van geïntimeerde] vertrouwen. Volgens [vestigingsmanager bij geïntimeerde] (hierna: [vestigingsmanager bij geïntimeerde] ), vestigingsmanager bij [geïntimeerde] , wordt de planning gemaakt door planners. Wijzigingen in de planning worden door de coördinator doorgegeven aan de uitzendkracht. Hoewel de coördinator niet beslissingsbevoegd is wat betreft een verlofaanvraag, kan de coördinator de vraag om verlof doorgeven aan de planner en is de planner bevoegd om het antwoord van de coördinator door te geven (zie proces-verbaal getuigenverhoor [vestigingsmanager bij geïntimeerde] ). 
      
    
    
      3.11.
      
        Uit het voorgaande volgt dat [coördinator van geïntimeerde] , als planner, niet bevoegd was om verlof aan [appellante] toe te kennen. Hij mocht wel het verlofverzoek aan [medewerker van geintimeerde] , de coördinator, voorleggen en hij mocht ook het antwoord van haar aan [appellante] doorgeven. 
        
          [coördinator van geïntimeerde] heeft in dit geval op het verzoek van [appellante] , zonder goedkeuring van [medewerker van geintimeerde] , het antwoord “Heeft vrij” doorgegeven. Dat betekent niet dat [appellante] hoefde te twijfelen aan de goedkeuring van [medewerker van geintimeerde] hiervoor. [medewerker van geintimeerde] had weliswaar eerder die middag, kort voor 17.00 uur, geen goedkeuring voor het verlof verleend, maar [appellante] heeft daarna om 19.14 uur opnieuw om verlof verzocht en [coördinator van geïntimeerde] heeft daarop bevestigend geantwoord. De bewoordingen “Heeft vrij” hoefden door [appellante] niet anders te worden opgevat dan dat zij toch, alsnog, toestemming had voor verlof. 
        Dat [coördinator van geïntimeerde] bevestigend heeft geantwoord omdat het voor hem duidelijk was dat [appellante] en haar echtgenoot op 17 september 2013 niet zouden komen werken, kan niet aan [appellante] worden tegengeworpen. Niet valt in te zien hoe [appellante] had kunnen of moeten weten dat [coördinator van geïntimeerde] dit zonder instemming van [medewerker van geintimeerde] meedeelde. Het ontbreken van een door [medewerker van geintimeerde] aan [coördinator van geïntimeerde] gegeven goedkeuring komt in dit geval voor rekening en risico van [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      3.12.
      De omstandigheid dat [appellante] de verlofaanvraag volgens [geïntimeerde] niet tijdig had gedaan (één week tevoren) en niet de reden daarvoor heeft vermeld (een kredietaanvraag in Polen wegens financiële omstandigheden), maakt dit oordeel niet anders. 
      
    
    
      3.13.
      Alles afwegend komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake was van werkweigering. Dat betekent dat [geïntimeerde] niet bevoegd was de arbeidsovereenkomst op te zeggen om een dringende reden. De grieven slagen in zoverre. De grieven hoeven voor het overige niet te worden besproken bij gebrek aan belang. De beslissing van de kantonrechter zal worden vernietigd. De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.14.
      
        [appellante] heeft in beginsel recht op doorbetaling van het loon vanaf 17 september 2013. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde loon, maar alleen betoogd dat geen loon verschuldigd is over de periode dat [appellante] andere inkomsten heeft gehad en dat [appellante] erg lang heeft gewacht met het aanhangig maken van de procedure. Het hof beschouwt dit als een verzoek tot matiging van het loon (art. 7:680a BW).
      
    
    
      3.15.
      
        
          [appellante] heeft vanaf 17 september 2013 niet gewerkt omdat zij door [geïntimeerde] op staande voet was ontslagen. [appellante] heeft weliswaar pas bij dagvaarding van 22 januari 2015 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt, maar deze omstandigheid rechtvaardigt geen matiging van de loonvordering. [appellante] had immers al op 30 september 2013 de vernietiging van het ontslag op staande voet ingeroepen en daarbij aangegeven dat zij zich beschikbaar stelde voor het werk en aanspraak maakte op doorbetaling van loon. 
        
          [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat toewijzing van de loonvordering voor [geïntimeerde] (bijvoorbeeld vanwege haar financiële situatie) tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. [appellante] heeft tijdens de zitting in eerste aanleg aangegeven dat zij tot die datum (22 april 2015) niet heeft gewerkt. [geïntimeerde] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken.
        
          [appellante] heeft tijdens die zitting ook aangegeven geen heil te zien in voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Het hof begrijpt hieruit dat [appellante] zich vanaf die datum niet meer beschikbaar heeft gehouden voor het werk bij [geïntimeerde] . De loonvordering van [appellante] zal daarom worden gematigd tot 22 april 2015.
      
      
    
    
      3.16.
      De gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar. Dat [geïntimeerde] het loon over de periode van 17 september 2013 tot 22 april 2015 niet heeft voldaan omdat zij in de veronderstelling verkeerde het loon niet verschuldigd te zijn, komt voor haar rekening en risico, maar vormt wel een omstandigheid die aanleiding geeft om de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd. 
      
    
    
      3.17.
      Al hetgeen [geïntimeerde] , ook in eerste aanleg, verder nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      3.18.
      De door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat [appellante] daartoe onvoldoende feiten heeft gesteld. Het hof kan er daarom niet van uit gaan dat de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (art. 6:96 BW).
      
    
    
      3.19.
      
        Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 94,19 wegens dagvaardingskosten, € 78,- wegens griffierecht en € 1.200,- wegens salaris gemachtigde.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 94,08 wegens dagvaardingskosten, € 314,- wegens griffierecht en € 1.158,- wegens salaris advocaat.
        Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
        De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal eveneens worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet door [appellante] is vernietigd en dat haar arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortduurt; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 23.322,41 bruto te betalen ter zake loon vanaf 17 september 2013 tot januari 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 1.248,51 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, te betalen ter zake loon vanaf januari 2015 tot 22 april 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW tot maximaal 20% over voornoemde bedragen; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van de wettelijke rente over voornoemde bedragen aan loon, met ingang van de datum van verschuldigdheid van het loon tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op:€ 94,19 aan dagvaardingskosten,€ 78,- aan griffierecht,€ 1.200,- aan salaris advocaat in eerste aanleg, en€ 94,08 aan dagvaardingskosten, € 314,- aan griffierecht, € 1.158,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer