ECLI:NL:RBZWB:2013:10737, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-11-2013, 255590 / 13-2060
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht met failliet, geen arbeidsovereenkomst. Finale kwijting in vaststellingsovereenkomst tussen curatoren en opdrachtnemer. Geen misbruik van omstandigheden.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
      Kanton
      [Zaaknummer] [Rolnummer]
      Zittingsplaats:  Middelburg
    
    
    
      zaak/rolnr.:  255590 / 13-2060 
    
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 13 november 2013
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      [eiser],
    
      wonende te [woonplaats],
      
        eisende partij,
      
      verder te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. A.W. Stork,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      1.
      
        
          MR. S.M.W.L. VAN BOVEN,
        
        wonende te Middelburg,
      
    
    
      2.
      
        
          MR. F.T. HIEMSTRA,
        
        wonende te Middelburg,
        en
      
    
    
      3.
      
        
          MR. R. VAN DEN BOS,
        
        wonende te Zeist, 
        in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap
        
          THERMPHOS INTERNATIONAL B.V.,
        
        gevestigd te Vlissingen,
        
          gedaagde partij,
        
        verder te noemen: de curatoren,
        gemachtigde: mr. E.M. van den Bergh.
      
      
    
  
  
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
    
    - dagvaarding van 16 mei 2013,
    - akte van [eiser],
    - conclusie van antwoord, 
    - tussenvonnis van 21 augustus 2013,
    - conclusie van antwoord in reconventie,
    - comparitie van partijen.
    
  
  
    de beoordeling van de zaak
    
    
      1.1. In het tussenvonnis werd een comparitie van partijen gelast die plaatshad op 15 oktober 2013. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      1.2. Per abuis is in het comparitievonnis opgenomen dat [eiser] een conclusie van antwoord in reconventie kon nemen. Er was namelijk geen reconventionele vordering ingesteld. Ter comparitie verklaarde [eiser] de vordering van de curatoren om hem te veroordelen tot volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand aan te merken als een vordering in reconventie. Dit brengt mee dat de kantonrechter slechts acht slaat op de conclusie van antwoord in reconventie voor zover deze het verweer bevat tegen de vordering van de curatoren om [eiser] te veroordelen tot volledige betaling van al hun kosten van rechtsbijstand. Voor het overige laat de kantonrechter die conclusie buiten beschouwing omdat zij in zoverre het karakter draagt van een nadere conclusie waarvoor geen gelegenheid bestond.
    
    
    
      2.1. [eiser] is geboren op [geboortedatum]. Hij trad op 1 oktober 1981 in dienst van Hoechst AG, de rechtsvoorganger van Thermphos International BV (verder: Thermphos). De arbeidsovereenkomst is op 1 juli 1997 overgegaan naar Thermphos en toen ook tussen partijen schriftelijk vastgelegd, waarbij toepasselijkheid van Nederlands recht is overeengekomen.
    
    
    
      2.2. Thermphos was houder van de aandelen in Thermphos Argentina SA, welke vennootschap op haar beurt vrijwel alle aandelen hield in Sudamfos SA, gevestigd in Argentinië. Volgens overeenkomst van 27 december 2006 trad [eiser] in dienst van Sudamfos en was op die arbeidsovereenkomst Argentijns recht van toepassing. De overeenkomst ging in op 1 januari 2007. Artikel 7 van deze overeenkomst luidt: " will keep on participating in the Thermphos International B.V. pensionscheme, with Zwitserleven. (…)"
    
    
    
      2.3. [eiser] en Thermphos sloten op 22 december 2006 een overeenkomst van opdracht (services agreement) met ingang van 1 januari 2007 waarop Nederlands recht van toepassing is. Partijen bij die overeenkomst overwogen onder meer:
      "(B) Mr. [eiser] and Sudamfos (…) shall enter into an employment agreement for an indefinite period (the "Employment Agreement");
      
         (C) The employment contract between Thermphos International B.V. en Mr. [eiser] has been terminated as per 31-12-2006 (…) at the occasion of his emigration to Argentina and the commencement of the Employment Agreement;
      (…)
      
        (G) Parties have the explicit intention not to enter into an employment agreement."
      
      Zij kwamen onder meer overeen:
      
        "1.1 Mr. [eiser] shall provide such duties and services as may be necessary or apporpriate for the conduct of Thermphos Group's business. (…)
      
        2.2 This agreement shall automatically terminate in the event and on the date the Employment Agreement terminates.
      
      
        3.1. Thermphos shall (…) pay Mr. [eiser] a monthly service fee (…) of EUR 2.934 (…)
      
        3.4 The Parties expressly declare that this egreement cannot in any way be construed as an employment agreement between Thermphos and Mr. [eiser] and that it is their explicit intention to conclude a commission contract (overeenkomst van opdracht). (…)
    
    
    
      2.4. Volgens side letter van 22 december 2006 kwamen [eiser] en Thermphos aanvullend onder meer overeen:
      "In case the contract of employment with Sudamfos S.A. should be terminated on the grounds of business management conciderations (de kantonrechter leest: considerations) (…) the employment contract with Thermphos International B.V. will be restored and Thermphos will look for a as suitable as possible position within Thermphos, taking into consideration the availability of such possible positions. (…)
      
        In the specific case of a merger or take over of Sudamfos S.A., [eiser] is obliged to enter into serious negotiations with the new owner on the job offered. In the event he cannot in all reasonableness be asked to accept the position offered by the new owner, the employment contract with Thermphos International B.V. will be restored and Thermphos will look for a as suitable as possible position within Thermphos, also taking into consideration the availability of such possible positions. (…)
      
        You will on behalf of Sudamfos S.A. and on the costs of Sudamfos S.A. continue the Thermphos International B.V. pensionscheme with Zwitserleven based on your full pensionable salary. (i.e. the Argentinian part as well as the Dutch part); (…)
    
    
    
      2.5. Thermphos exploiteerde een fosforfabriek in Vlissingen-Oost. Op 24 september 2012 werd aan haar voorlopige surseance van betaling verleend. Die surseance werd ingetrokken op 21 november 2012. Toen werd haar faillissement uitgesproken met aanstelling van de curatoren.
    
    
    
      2.6. In een briefwisseling met de curatoren vanaf 18 december 2012 stelde de gemachtigde van [eiser], die verbonden is aan het advocatenkantoor Schravenmade & Partners, zich op het standpunt dat [eiser] recht heeft op betaling van het salaris van Thermphos, dat de vordering vanaf 1 september 2012 een boedelschuld is en dat Thermphos zich verplicht heeft tot betaling van pensioenpremies voor [eiser] conform haar bedrijfspensioencontract met Zwitserleven. In die correspondentie werd namens de curatoren het standpunt van [eiser] betwist. Tot de correspondentie behoort een brief van de gemachtigde van [eiser] van 7 februari 2013 waarbij een concept-dagvaarding was gevoegd. Volgens dat concept zou een veroordeling van de curatoren worden gevorderd in lijn met de bij dagvaarding in deze procedure ingestelde vordering. 
    
    
    
      2.7. De curatoren verkochten op 14 maart 2013 aan de heer [derde belanghebbende] de aandelen Thermphos Argentina (en daarmee indirect de aandelen in Sudamfos). Daarbij is overeengekomen dat voor de levering van de aandelen alle overeenkomsten tussen vennootschappen van de groep waarvan Thermphos deel uitmaakte, Sudamfos en [eiser] zouden worden beëindigd.
    
    
    
      2.8. Volgens een akte, omschreven als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7: 900 BW tussen de curatoren van Thermphos (aangeduid als TI) en [eiser], overwogen partijen:
      "b. On 14 March 2013 TI sold the shares in Thermphos Argentina S.A. to Mr. [derde belanghebbende] (…)
    
    
      c. [eiser], TI and [derde belanghebbende] agreed to terminate any alleged or existing contract(s) and/or obligations with [eiser] on the one hand and Sudamfos and/or (any member of the) Thermphos Group (…), if any at all, on the other hand (…)
    
      d. the parties, assisted by their lawyers, have consulted one another of their own accord to reach an amicable settlement of any disputes that arose between them by means of this settlement agreement (…)"
    
      Volgens de akte kwamen zij overeen:
      
        "1. The employment contract between Sudamfos and [eiser] will end by mutual consent on Completion Date as laid down in the settlement agreement governed by Argentine law (…) (the "Argentine Settlement").
    
    
      2.
      
        With due observance of the conditions agreed between [eiser] and Sudamfos in the Argentine Settlement, the parties grant each other full and final discharge with regard to (termination of) any and all existing or alleged contract(s), relations, claims, obligations whatsoever, between [eiser] on the one hand and (any member of the) Thermphos Group on the other hand, including but not limited to the claims listed in the letter dated 7 February 2013 of Schravenmade & Partners Advocaten to TI (…), and anything directly or indirectly arising therefrom. This final discharge also explicitly applies to any member of the Thermphos Group (…)".
      
      
        3.1.
        
          Na wijziging van eis vordert [eiser], zakelijk weergegeven,
          primair:
        
      
    
    
      1.
      de veroordeling van de curatoren tot betaling, als boedelschuld, van het Nederlandse deel van [eisers] salaris van € 3.760,-- bruto per maand in de periode van 1 september 2012 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over dit salaris en deze wettelijke verhoging vanaf 16 mei 2013,
    
    
      2.
      de vaststelling voor recht dat de curatoren gehouden zijn om de nader vast te stellen pensioenpremies van [eiser] te betalen, gerelateerd aan zijn totale salaris, primair met betrekking tot de periode waarover deze onbetaald zijn gebleven en subsidiair vanaf de datum van surseance van Thermphos,
    
    
      3.
      de veroordeling van de curatoren om mee te delen, dan wel te bewerkstelligen dat door Zwitserleven mededeling wordt gedaan, welke pensioenpremie betaalbaar is op grond van het pensioenreglement van [eiser] en welk bedrag aan pensioenpremies van [eiser] onbetaald is gebleven na 1 januari 2012,
    
    
      4.
      de veroordeling van de curatoren tot betaling, als boedelschuld, aan Zwitserleven, of als dat niet mogelijk is aan [eiser], van € 66.091,45 als eenmalige premie ter affinanciering van de tot 9 april 2013 opgebouwde pensioenaanspraken, subsidiair een pro rata bedrag van        € 66.091,45 ter affinanciering van de pensioenaanspraken opgebouwd tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, meer subsidiair een premiebedrag ter affinanciering van de pensioenaanspraken dat de kantonrechter juist acht,
    
    
      5.
      de veroordeling van de curatoren tot betaling, als boedelschuld, van een vergoeding van     € 7.390,-- van in 2011 niet genoten vakantiedagen, of een bedrag dat de kantonrechter in redelijkheid meent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 16 mei 2013,
    
    
      6.
      
        de veroordeling van de curatoren tot betaling, als boedelschuld, van de repatriëringskosten van [eiser], geschat op € 15.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2013,
        subsidiair, voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht:
      
    
    
      7.
      
        de veroordeling van de curatoren tot betaling, als boedelschuld, van [eisers] loon van         € 3.876,-- per maand in de periode van 1 september 2012 tot het rechtsgeldig einde van de overeenkomst, of een bedrag dat de kantonrechter in redelijkheid meent te behoren, alsmede de verschuldigde onbetaald gebleven vakantiedagen, de pensioenpremies en de repatriëringskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2013,
        primair en subsidiair
      
    
    
      8.
      de veroordeling van de curatoren in de proceskosten.
      
      
        3.2.
        Als grondslag van zijn vordering voert [eiser] het volgende aan.
        
        
          3.2.1.
          Gelet op de overeenkomst van opdracht en de side letter van 22 december 2006 bestond ook vanaf 2007 een arbeidsovereenkomst tussen Thermphos en [eiser]. Thermphos gaf [eiser] met de side letter een garantie van terugkeer op basis van zijn anciënniteit conform de arbeidsovereenkomst van 1997. De bonus van [eiser] werd jaarlijks conform de side letter vastgesteld op basis van zijn totale salaris bij de Thermphos Groep. Ook zijn deelname in het pensioencontract van Thermphos bij Zwitserleven werd gecontinueerd op basis van het totale salaris. 
          
        
        
          3.2.2.
          Toetsing van de positie van [eiser] aan de criteria van de jurisprudentie bevestigt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Alleen de benoeming van het aan Thermphos gerelateerde deel van de arbeidsverhouding als "service contract" - op advies van de belastingadviseur - en de maandelijkse facturering door [eiser] van zijn salaris, kunnen wijzen op de bedoeling een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Beide partijen wensten een arbeidsrelatie. Voortzetting van de pensioenverzekering was slechts mogelijk wanneer Thermphos formeel als werkgever van [eiser] bleef optreden. 
          
        
        
          3.2.3.
          Op grond van artikel 7: 610a BW bestaat het rechtsvermoeden dat [eiser] de arbeid voor Thermphos krachtens arbeidsovereenkomst heeft verricht. 
          
        
        
          3.2.4.
          De loonvordering draagt het karakter van een preferente boedelschuld. Hetzelfde geldt voor de vanaf 1 januari 2012 onbetaald gebleven pensioenpremie. 
          
        
        
          3.2.5.
          Voor het geval de kantonrechter zou concluderen dat een overeenkomst van opdracht bestond, geldt dat de curatoren deze overeenkomst hebben voortgezet na de voorlopige surseance van Thermphos door feitelijk gebruik te maken van de arbeidsinzet van [eiser] om tot verkoop van Sudamfos te kunnen komen. Ook in dat geval is de loonvordering van [eiser] een boedelschuld.
          
        
        
          3.2.6.
          In de vaststellingsovereenkomst van 13 april 2013 is opgenomen dat [eiser] afziet van zijn vorderingen op de Thermphos Groep. [eiser] beroept zich op de nietigheid van deze bepaling op grond van misbruik van omstandigheden en op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid. Door bijzondere omstandigheden, namelijk zijn verantwoordelijkheid als managing director van Sudamfos, is [eiser] gedwongen om akkoord te gaan met de door de curatoren geëiste formulering dat hij zou afzien van zijn vorderingen. De curatoren hebben bewust deze bepaling opgenomen, terwijl zij wisten dat [eiser] gedwongen was tot medewerking en dat zijn salaris en de pensioenpremies in Nederland onbetaald waren gebleven. Dit strijdt met goed werkgeverschap en de goede trouw, temeer omdat [eiser] door zijn deelname aan de onderhandelingen als managing director van Sudamfos en als vertegenwoordiger van Thermphos namens Sudamfos een onmisbare functie voor Thermphos vervulde. [eiser] werd in een negatieve uitzonderingpositie geplaatst vergeleken met andere onmisbare werknemers van wie het dienstverband door de curatoren werd voortgezet. De curatoren maakten gebruik van de diensten van [eiser] in de onderhandelingen met [derde belanghebbende]. Het is in strijd met goed werkgeverschap, de goede trouw, de normale fatsoensregels en het is dus onrechtmatig door in die omstandigheden een bepaling op te nemen dat [eiser] van zijn normale arbeidsbeloning moet afzien, terwijl de curatoren wel profiteren van zijn arbeidsinzet.
          
        
        
          3.2.7.
          Ter comparitie stelt [eiser] dat de curatoren geen partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst.
          
        
      
    
    
      4.
      De curatoren betwisten de vordering en de daarvoor aangevoerde gronden. 
      
      
        4.1.
        In het bijzonder stellen zij dat tussen [eiser] en Thermphos vanaf 2007 geen arbeidsovereenkomst bestond, maar een overeenkomst van opdracht.
        
      
      
        4.2.
        Met de vaststellingsovereenkomst deed [eiser] expliciet, onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand van al zijn vorderingen, uit welken hoofde dan ook, op alle onderdelen van de Thermphos Groep. Daarnaast sloten [eiser] en Sudamfos een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [eiser] wist een aanzienlijke beëindigingsvergoeding te bedingen.
        
      
      
        4.3.
        Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die vernietiging van de vaststellingsovereenkomst rechtvaardigen. Tijdens de onderhandelingen werd [eiser] bijgestaan door juridische adviseurs. Weloverwogen stemde hij in met de bedongen finale kwijting. Hij wist een aanzienlijke vergoeding te bedingen. Van oneigenlijke druk op [eiser] was geen sprake.
        
      
      
        4.4.
        
          [eiser] maakt misbruik van procesrecht, althans handelt onrechtmatig, door ondanks de klaarblijkelijke onjuistheid van zijn vorderingen toch deze procedure aanhangig te maken. De curatoren vorderen dan ook de veroordeling van [eiser] tot volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, tot en met de conclusie van antwoord begroot op € 2.860,--.
        
      
    
    
      5.
      De kantonrechter overweegt het volgende.
      
      
        5.1.
        Partijen gaan uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van toepasselijkheid van Nederlands recht op de rechtsverhouding tussen [eiser] en de curatoren. De kantonrechter verenigt zich met deze uitgangspunten.
        
      
      
        5.2.
        Tussen [eiser] en Thermphos bestond tot 1 januari 2007 een arbeidsovereenkomst. Op die datum kregen effect de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Sudamfos, de als overeenkomst van opdracht aangeduide overeenkomst tussen [eiser] en Thermphos en de side letter. Uit de inhoud daarvan, weergegeven in de overwegingen 2.2, 2.3 en 2.4, blijkt van de uitdrukkelijke intentie de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Thermphos te beëindigen met de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen hem en Sudamfos inging en een overeenkomst van opdracht aan te gaan, naast de arbeidsovereenkomst tussen hem en Sudamfos. Onvoldoende blijkt van de intentie de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
        
      
      
        5.3.
        Het moet er daarom voor worden gehouden dat [eiser] en Thermphos bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond een overeenkomst van opdracht aan te gaan. [eiser] motiveert onvoldoende dat partijen toen bedoelden - ondanks de kwalificatie van de overeenkomst als overeenkomst van opdracht - een arbeidsovereenkomst aan te gaan, dan wel op gewijzigde voet voort te zetten. Evenmin is onvoldoende gesteld of gebleken dat de wijze waarop [eiser] en Thermphos feitelijk aan de tussen hen vanaf 1 januari 2007 geldende overeenkomst uitvoering en aldus daaraan inhoud hebben gegeven de conclusie rechtvaardigt dat op of na 1 januari 2007 een arbeidsovereenkomst is ontstaan.
        
      
      
        5.4.
        Het beroep op het rechtsvermoeden, bedoeld in artikel 7: 610a BW gaat niet op. Dat rechtsvermoeden is weerlegd.
        
      
      
        5.5.
        Afgezien daarvan geldt het volgende. Met de vaststellingsovereenkomst zag [eiser] uitdrukkelijk af van enige vordering op de curatoren en onderdelen van de Thermphos Groep. Verwezen wordt naar de inhoud van die overeenkomst, weergegeven in overweging 2.8. Het beroep op vernietigbaarheid van die overeenkomst, op strijd met de beginselen van goed werkgeverschap of redelijkheid en billijkheid of op onrechtmatigheid daarvan wordt verworpen.
        
      
      
        5.6.
        De omstandigheid dat Thermphos in staat van faillissement verkeerde en dat [derde belanghebbende] voor zijn bereidheid om de aandelen in Sudamfos over te nemende voorwaarde stelde dat alle overeenkomsten tussen [eiser] en Sudamfos zouden zijn beëindigd, was nadelig voor de positie van [eiser]. In de gegeven omstandigheden kan niet worden staande gehouden dat de curatoren door de voorwaarde van [derde belanghebbende] te aanvaarden en de vaststellingsovereenkomst met [eiser] aan te gaan wisten of moesten begrijpen dat [eiser] door bijzondere omstandigheden bewogen werd tot het verrichten van een rechtshandeling en zij het tot stand komen van die rechtshandeling hebben bevorderd, ofschoon hetgeen zij wisten of moesten begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Hierbij is mede van belang dat [eiser] in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Sudamfos een vergoeding ontving van $ 400.000,-- en hij bij die beëindiging en bij de sluiting van de vaststellings-overeenkomst werd bijgestaan door juristen, onder wie zijn huidige gemachtigde. 
        
      
      
        5.7.
        Niet valt in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aan de vaststellingsovereenkomst wordt gehouden en aan het beding waarin hij - kort gezegd - finale kwijting verleent. Evenmin is er grond voor het oordeel dat de curatoren onrechtmatig handelen door hem aan een en ander te houden.
        
      
      
        5.8.
        Ter comparitie voerde [eiser] aan dat geen vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen hem en de curatoren. De kantonrechter kan [eiser] in deze stelling niet volgen. De overgelegde vaststellingsovereenkomst is onmiskenbaar er een tussen [eiser] en de curatoren, zoals blijkt uit de vermelding van de partijen bij die overeenkomst. Ook in de dagvaarding ging [eiser] er vanuit met de curatoren partij te zijn bij die overeenkomst. Dit blijkt onder meer uit onderdeel 12 van de dagvaarding.
        
      
      
        5.9.
        In al haar onderdelen verdraagt de vordering zich niet met de vaststellingsovereenkomst. De vordering moet dan ook worden afgewezen.
        
      
      
        5.10.
        
          [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de kant van de curatoren worden begroot overeenkomstig het gebruikelijke tarief. Hoewel [eisers] vordering wordt afgewezen, is het instellen van de vordering niet aan te merken als onrechtmatig of misbruik van procesrecht. In het bijzonder stond het [eiser] vrij te stellen dat vanaf 1 januari 2007 tussen hem en Thermphos een arbeidsovereenkomst bestond en dat de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is wegens een wilsgebrek. 
        
      
    
  
  
    de beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding welke aan de zijde van de curatoren tot op heden worden begroot op € 1.200,-- wegens salaris van de gemachtigde van de curatoren.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Kool, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.