ECLI:NL:GHARL:2017:2682, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2017, 200.189.034/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemers van geïntimeerden hebben werkzaamheden uitgevoerd voor appellant op een bouwproject. Volgens appellant hebben zij hun werk niet goed uitgevoerd en heeft hij daardoor schade geleden. Is sprake van een uitzendovereenkomst of van aanneming van werk?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.189.034/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4242285 \ CV EXPL 15-4838)
    
    
    
    
      
        arrest van 28 maart 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. [A] ,
      
      wonende te [B] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Talent People Emmen B.V.,
      
      gevestigd te [C] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: TPE,
      advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.
    
    
    
      
        Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 mei 2016 hier over.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1
      In genoemd tussenarrest is een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie heeft op 1 juli 2016 plaatsgevonden. 
    
    
      1.2
      Nadien zijn de volgende stukken gewisseld:-	de memorie van grieven (met producties);-	de memorie van antwoord.
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      2.2
      TPE exploiteert een uitzendbureau. [appellant] heeft onder de naam [A] een onderneming die zich bezighoudt met afbouwwerkzaamheden. 
    
    
      2.3
      In de weken 42 tot en met 46 van 2014 hebben enkele medewerkers van TPE in opdracht van [appellant] werkzaamheden verricht op een project van [appellant] . Hoofdaannemer van het project was Norel Bouw B.V., onderaannemer was Mulder Verweg B.V., die op haar beurt (een deel van) de werkzaamheden - het betrof het aanbrengen van systeemwanden en gipsplafonds in een pand in Deventer - had opgedragen aan [appellant] . 
    
    
      2.4
      In een e-mailbericht van 25 november 2014 aan de heer [D] (hierna: [D] ), intercedent bij TPE en de contactpersoon van [appellant] , heeft [appellant] laten weten dat de medewerkers van TPE de wanden niet goed hebben geplaatst en dat het 100 uur heeft gekost om een en ander te herstellen. Met het herstel is een bedrag van € 3.050,- (100 uur à € 26,- en materiaalkosten van € 450,-) gemoeid. 
    
    
      2.5
      
        [D] en [appellant] hebben in december 2014 en januari 2015 overleg gevoerd over een oplossing van de door [appellant] geuite klacht. 
    
    
      2.6
      TPE heeft [appellant] betreffende de weken 43 tot en met 47 van 2014 facturen tot een bedrag van € 22.037,50 gestuurd, waarvan een bedrag van € 20.945,50 onbetaald is gebleven, ondanks sommaties door TPE.
    
    
      2.7
      Tot zekerheid van de voldoening van haar vordering heeft TPE ten laste van [appellant] enkele conservatoire derdenbeslagen doen leggen 
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
      3.1
      TPE heeft in de inleidende dagvaarding betaling door [appellant] van een bedrag van € 22.037,50, te vermeerderen met rente en kosten, gevorderd. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] de facturen betreffende het uitlenen van personeel aan hem onbetaald heeft gelaten. 
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. Volgens hem is TPE toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting uit de (door [appellant] als aanneming van werk gekwalificeerde) overeenkomst tussen partijen en heeft hij daardoor voor een bedrag van € 34.272,- aan schade geleden. Hij heeft dit bedrag verrekend met de vordering van TPE van € 20.945,50 (een deel van de facturen waarvan TPE betaling vordert, is betaald) op hem, waardoor TPE in conventie niets van hem te vorderen heeft, en vordert in reconventie het verschil tussen zijn schade en de niet door hem betaalde facturen van TPE, een bedrag van € 13.226,50. 
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft, nadat een comparitie van partijen was gelast, in het eindvonnis de vordering van TPE toegewezen tot een bedrag van € 20.945,50, met wettelijke (handels) rente en proceskosten en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Aan dit oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat de overeenkomst tussen partijen een uitzendovereenkomst is, op basis waarvan TPE aan [appellant] personeel ter beschikking diende te stellen. Aan deze verplichting heeft TPE voldaan. TPE is, gelet op de aard van de overeenkomst en op het feit dat de door het personeel verrichte werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van [appellant] werden uitgevoerd, niet aansprakelijk voor de gestelde fouten van de aan [appellant] uitgeleende medewerkers van TPE. Bovendien verkeert TPE vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling niet in verzuim. 
      
    
  
  
    
      4De bespreking van de grieven
    
      4.1
      De grieven betreffen alle het eindvonnis van 18 november 2015. [appellant] heeft in appel ook gevorderd het tussenvonnis van 29 juli 2015 te vernietigen, maar daartegen geen grieven aangevoerd, zodat zijn appel tegen dat tussenvonnis ongegrond is. 
    
    
      4.2
      Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen partijen een uitzendovereenkomst is. Volgens [appellant] is de overeenkomst een overeenkomst van aanneming van werk. De medewerkers van TPE zouden hun werkzaamheden zelfstandig uitvoeren, niet onder leiding en toezicht van [appellant] . [appellant] heeft enkel algemene instructies gegeven en was gedurende de eerste weken ook niet aanwezig op het werk. De medewerkers van TPE overlegden zelf met de uitvoerder van de hoofdaannemer, kwamen op kosten van TPE naar het werk, droegen geen bedrijfskleding van [appellant] en maakten gebruik van hun eigen gereedschap. Dat wijst erop dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst, maar van een overeenkomst van aanneming van werk, aldus [appellant] .   
    
    
      4.3
      Tussen partijen is in geschil of de werknemers die voor [appellant] hebben gewerkt  krachtens een overeenkomst van aanneming van werk of een uitzendovereenkomst hebben gewerkt. Het hof stelt bij het antwoord op die vraag  voorop dat nu [appellant] zich er voor zijn (tegen)vordering op TPE op beroept dat de overeenkomst tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk is, hij dit dient te stellen en zo nodig te bewijzen. Een aannemingsovereenkomst is gericht op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. De aannemer dient dat werk tot stand te brengen en op te leveren (artikel 7:750 BW). Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van diens beroep of bedrijf ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (artikel 7:690 BW). De hoofdverplichting van de uitzendorganisatie is om werknemers aan de opdrachtgever beschikbaar te stellen om onder toezicht en leiding van de opdrachtgever arbeid te verrichten. 
    
    
      4.4
      Het hof stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat TPE een uitzendorganisatie is en dat de contactpersoon van [appellant] bij TPE, [D] , als intercedent - een typische functie voor een medewerker van een uitzendorganisatie - voor TPE werkte. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] , voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst voor het project te Deventer, aan TPE gedetailleerde informatie - bijvoorbeeld bouwtekeningen en een bestek - heeft verstrekt over de inhoud van het werk in Deventer en dat partijen afspraken hebben gemaakt over de oplevering van het werk. Dat, en zo ja op welke wijze, sprake is geweest van de oplevering van het werk, heeft [appellant] evenmin gesteld. Ook heeft hij niet aangevoerd dat andere afspraken zijn gemaakt tussen hem en TPE dan betreffende het aantal en de persoon van de door TPE ter beschikking gestelde medewerkers, de duur van de beschikbaarstelling en de vergoeding. Aldus heeft [appellant] in het licht van het gemotiveerde verweer van TPE onvoldoende onderbouwd dat de medewerkers van TPE in het kader van een overeenkomst tot aanneming van werk, en niet op basis van een uitzendovereenkomst, voor hem hebben gewerkt. In dit verband overweegt het hof nog dat vaststaat dat TPE in Deventer geen toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden van de desbetreffende medewerkers. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij het grootste deel van de periode dat de werknemers in Deventer aan het werk waren zelf ook op het project aanwezig was en dat hij hen toen aanwijzingen heeft gegeven. Deze feitelijke gang van zaken wijst veeleer op het bestaan van een uitzendovereenkomst dan van een overeenkomst van aanneming van werk. Dat de medewerkers van TPE op eigen kosten naar Deventer gingen en geen gebruik maakten van gereedschap en bedrijfskleding van [appellant] betekent nog niet dat zij op basis van een overeenkomst van aanneming van werk, en niet op basis van een uitzendovereenkomst, voor hem werkten. De uitzendorganisatie en diens opdrachtgever, in dit geval [appellant] , kunnen overeenkomen dat de uitzendkrachten met hun eigen gereedschap en met de eigen bedrijfskleding en op kosten van de uitzendorganisatie naar het werk reizen. Dat de desbetreffende medewerkers ter plaatse instructies van de uitvoerder van de opdrachtgever van [appellant] ontvingen, betekent evenmin dat sprake is geweest van aanneming van werk. Indien [appellant] geen werknemers had ingeleend, maar in dienst zou hebben gehad, zouden deze medewerkers ook de aanwijzingen van de uitvoerder van de hoofdaannemer hebben moeten opvolgen, zeker wanneer [appellant] zelf niet op het werk aanwezig was. 
    
    
      4.5
      De slotsom is dat [appellant] zijn stelling dat tussen hem en TPE een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten, onvoldoende heeft onderbouwd. De grief faalt om die reden. 
    
    
      4.6
      
        Grief II keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de stellingen van [appellant] niet volgt dat TPE haar verplichtingen jegens [appellant] niet behoorlijk is nagekomen. Uit de toelichting op de grief blijkt, dat de grief grotendeels voortbouwt op het betoog van [appellant] dat sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk. In zoverre faalt de grief.
    
    
      4.7
      
        [appellant] betoogt subsidiair, dat ook indien sprake is van een uitzendovereenkomst TPE in haar verplichting tot nakoming daarvan is tekortgeschoten. TPE heeft in dat geval personen geselecteerd die onvoldoende deskundig waren voor het werk dat moest worden verricht. Dat volgt uit de ernst en de aard van de door hen gemaakte fouten, aldus [appellant] .
    
    
      4.8
      Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de medewerkers van TPE die in Deventer voor [appellant] hebben gewerkt vaker voor hem hadden gewerkt. [appellant] heeft dat bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg ook verklaard. [appellant] kende de desbetreffende medewerkers derhalve. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst heeft aangegeven aan welke eisen de medewerkers moesten voldoen en dat de hem ter beschikking gestelde medewerkers niet aan deze vereisten voldeden en evenmin dat hij voor het werk in Deventer andere medewerkers van TPE wilde hebben dan de medewerkers die vaker voor hem hadden gewerkt, dat hij eerder over de kennis en kunde van deze medewerkers heeft geklaagd of dat hij heeft aangegeven dat de medewerkers voor het werk in Deventer, gelet op het ingewikkelde karakter van het werk, over meer kennis en ervaring dienden te beschikken dan waarover de medewerkers beschikten die eerder aan hem beschikbaar waren gesteld. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] zijn stelling dat TPE is tekortgeschoten in haar verplichting om voldoende deskundig personeel ter beschikking te stellen onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de beschikbaar gestelde medewerkers (ernstige) fouten hebben gemaakt, is daartoe onvoldoende, nu gesteld noch gebleken is dat TPE dat had kunnen weten. Het hof laat dan nog daar dat TPE gemotiveerd heeft betwist dat haar medewerkers (ernstige) fouten hebben gemaakt. Ook deze grief faalt.
    
    
      4.9
      
        Grief III heeft naast de grieven I en II geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven.  
    
    
      4.10
      Nu [appellant] zijn stelling dat TPE is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onvoldoende heeft onderbouwd, heeft hij geen belang bij de bespreking van grief IV, die zich keert tegen de overweging (ten overvloede) van de kantonrechter dat geen sprake is van verzuim vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling. 
    
    
      4.11
      Ook de grieven V en VI die zich keren tegen respectievelijk toewijzing van de vordering in conventie en afwijzing van de vordering in reconventie hebben geen zelfstandige betekenis. 
    
    
      4.12
      Nu [appellant] , zoals hiervoor is overwogen, zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
    
    
      4.13
      De grieven falen. Het hof zal de bestreden vonnissen van de kantonrechter bekrachtigen. [appellant] zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief III). 
    
  
  
    
      5De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:bekrachtigt de vonnissen, waarvan beroep;veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van TPE gevallen, op € 718,- aan verschotten en op € 2.316,-voor geliquideerd salaris van de advocaat;wijst het meer of anders gevorderde af.Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. D.H. de Witte en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
    28 Maart 2017.