ECLI:NL:GHSHE:2014:172, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-01-2014, HD 200.107.887-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Artikel 7:668a lid 2; wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.107.887/01
    
    
    
      
        arrest van 28 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. B.J.F. Hofmans te Gennep,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X.] Aluminium Techniek B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [X. Aluminium Techniek B.V.],
      advocaat: mr. M.M.C. van de Ven te [vestigingsplaats],
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 juli 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie [vestigingsplaats], onder zaaknummer 774525, rolnummer 11-945, gewezen vonnis van 6 maart 2012.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 31 juli 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 5 september 2012;
    - de memorie van grieven met vier grieven;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één grief en vijf producties;
    - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
    - de akte in incidenteel hoger beroep van [X. Aluminium Techniek B.V.] met één productie;
    - de antwoordakte in incidenteel hoger beroep van [appellant].
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      7.1.
      In overweging 2 heeft de kantonrechter uitvoerig vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Het hof zal hierna eerst kort samengevat uiteenzetten waar het in deze zaak om gaat.
      
      
        7.1.1.
        
          [appellant] is op 30 oktober 1987 bij [Y. Engineering BV] Konstrukties BV in dienst getreden. Op 31 december 1996 is [appellant] bij [Y. Engineering BV] Engineering BV in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellant] heeft verschillende functies uitgeoefend. Laatstelijk was [appellant] manager productie.
        
      
      
        7.1.2.
        
          [Y.] Engineering BV (hierna: [Y. Engineering BV]) is (evenals andere dochtermaatschappijen van het concern) op 22 juli 2009 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 23 juli 2009 opgezegd tegen 3 september 2009. De curator heeft een beperkte doorstart gerealiseerd. 
        
      
      
        7.1.3.
        
          [appellant] is op 1 oktober 2009 bij [X. Aluminium Techniek B.V.] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 oktober 2010 als kwaliteitsmanager (in de arbeidsovereenkomst wordt vermeld keurmeester). 
        
      
      
        7.1.4.
        Bij brief van 7 september 2010 heeft [X. Aluminium Techniek B.V.] aan [appellant] medegedeeld dat het contract voor bepaalde tijd niet wordt verlengd en afloopt per 30 september 2010.
        
      
      
        7.1.5.
        Bij brief van 18 november 2010 heeft de raadsman van [appellant] aan [X. Aluminium Techniek B.V.] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:668a BW, zodat de opzegging nietig is en [X. Aluminium Techniek B.V.] gehouden is tot doorbetaling van het loon na 1 oktober 2010. [X. Aluminium Techniek B.V.] heeft daarop afwijzend gereageerd.
        
      
      
        7.1.6.
        
          [appellant] heeft in kort geding loondoorbetaling gevorderd. Bij vonnis van 15 februari 2011 in kort geding heeft de kantonrechter [vestigingsplaats] de vorderingen van [appellant] afgewezen.
        
      
    
    
      7.2.
      
        [appellant] heeft daarna de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en kort gezegd, doorbetaling van het loon gevorderd. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [X. Aluminium Techniek B.V.] zal veroordelen om het aan [appellant] toekomende salaris c.a. vanaf 1 oktober 2010 tot 1 maart 2011 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente aan [appellant] te betalen en [X. Aluminium Techniek B.V.] te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en ook in de proceskosten van het kort geding, nakosten daaronder begrepen. Hoewel het dictum van het bestreden vonnis voor [X. Aluminium Techniek B.V.] gunstig was heeft [X. Aluminium Techniek B.V.] incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      7.3.
      
        [appellant] is kennelijk in de veronderstelling dat de procedure in kort geding onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure, nu zijn vordering tot veroordeling in de proceskosten ook betrekking heeft op het kort geding en hij het procesdossier van het kort geding naar het hof heeft gestuurd. Dat is een misvatting. Het hof kan alleen kennisnemen van de stukken die onderdeel uitmaken van het onderhavige geding door overlegging daarvan onder verwijzing daarnaar in de processtukken. Aldus heeft het hof kennis genomen van de volgende in het kort geding gewisselde stukken:
      - het vonnis in kort geding van 15 februari 2011 (prod. 16 bij inleidende dagvaarding);
      - de pleitnota van [X. Aluminium Techniek B.V.] (prod. 1 [X. Aluminium Techniek B.V.] eerste aanleg);
      - de producties 1 tot en met 3 van [X. Aluminium Techniek B.V.] in kort geding, zoals toegestuurd aan de voorzieningenrechter bij twee faxbrieven van 24 januari 2011 (prod. 2 en 3 [X. Aluminium Techniek B.V.] eerste aanleg).
      Voor een proceskostenveroordeling in het kort geding ziet het hof, ongeacht de uitkomst van dit hoger beroep, geen mogelijkheid. Dat zou immers onverenigbaar zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Die vordering van [appellant] zal dus worden afgewezen.
      
    
    
      7.4.
      
        Kern van het geschil is de vraag of [X. Aluminium Techniek B.V.] als opvolgend werkgever dient te worden beschouwd van [Y. Engineering BV] ten aanzien van de door [appellant] verrichte arbeid in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Deze bepaling luidt als volgt: 
        
          Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. 
        
        In zijn arrest 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603 Van Tuinen/Wolters) heeft de Hoge Raad over deze bepaling het volgende overwogen:
        
          “Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. 
        
        
          Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”.
        
      
      
    
    
      7.5.
      
        [appellant] heeft verschillende functies uitgeoefend bij [Y. Engineering BV]. Hij heeft zich uiteindelijk ontwikkeld tot manager productie. In deze functie hield [appellant] zich naar zijn zeggen voor 40% van zijn tijd bezig met richtlijnen voor veiligheid, certificaten, testprogramma’s bij laboratoria, het regelen van documentatie en tekenwerk, verslaglegging en rapportage. Ongeveer 30% van zijn tijd besteedde [appellant] volgens hem aan kwaliteit en ISO-certificering en de resterende 30% aan het zijn van manager, werkvoorbereiding, het leiden van de productie en het bedrijfsbureau en de medewerkers in de werkplaats, lasserij en zagerij. [appellant] was bij [X. Aluminium Techniek B.V.] kwaliteitsmanager.
      
    
    
      7.6.
      Het enkele feit dat [appellant] zich zowel bij [Y. Engineering BV] als bij [X. Aluminium Techniek B.V.] bezig heeft gehouden met kwaliteitsmanagement is onvoldoende om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 7:668a lid 2 BW. Immers, de stelling van [appellant] dat hij 30% van zijn tijd bij [Y. Engineering BV] aan kwaliteitsaspecten besteedde zegt nog niets over de inhoud van dat werk en de daarvoor vereiste vaardigheden. [appellant] dient een overzicht te verstrekken waarin een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving wordt gegeven van zijn werkzaamheden (dus inclusief het geven van leiding, zodat het hof een zo duidelijk mogelijk beeld krijgt van de functie) bij [Y. Engineering BV], die hij in de laatstelijk door hem aldaar verrichte functie heeft uitgevoerd (uitsluitend zijn laatstelijk verrichte functie is in dit geschil immers aan de orde). Het dient daarbij te gaan om werkzaamheden zoals deze daadwerkelijk door [appellant] zijn verricht, onder vermelding van de vaardigheden die voor die werkzaamheden vereist waren, de met die werkzaamheden gepaard gaande verantwoordelijkheden en de daarmee gemoeide tijd - indien mogelijk voorzien van bewijsstukken.
      
    
    
      7.7.
      
        [X. Aluminium Techniek B.V.] heeft gesteld dat de functie van [appellant] in haar onderneming niet meer inhield dan het maken van een kwaliteitshandboek. Volgens [appellant] was zijn taak bij [X. Aluminium Techniek B.V.] veel uitvoeriger. Daartoe heeft hij verwezen naar paragraaf 5.2.2. van het handboek. De enkele vermelding in het handboek van taken, wil echter nog niet zeggen dat al die taken ook daadwerkelijk door [appellant] werden verricht. [appellant] dient ook van de bij [X. Aluminium Techniek B.V.] verrichte werkzaamheden een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving te geven, op een vergelijkbare wijze als in rov. 7.6 omschreven.
      
    
    
      7.8.
      Voor zover [X. Aluminium Techniek B.V.] in hoger beroep nog steeds bedoelt te stellen dat artikel 7:668a BW toepassing mist vanwege het enkele feit dat slechts 30% van de functie bij [Y. Engineering BV] vergelijkbaar is met de functie bij [X. Aluminium Techniek B.V.], faalt die stelling. Het gaat er immers om of wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden waren vereist. Daarbij kan de omvang van het kwaliteitsaspect in de functie bij [Y. Engineering BV] mogelijkerwijs van invloed zijn op de vraag wat de vaardigheden en verantwoordelijkheden waren en in hoeverre inzicht bestond in de geschiktheid van [appellant] voor dat werk, bij [Y. Engineering BV] en /of bij [X. Aluminium Techniek B.V.]. 
      
    
    
      7.9.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor een door [appellant] te nemen akte waarmee hij genoemde overzichten in het geding kan brengen. [X. Aluminium Techniek B.V.] zal daarop bij antwoordakte mogen reageren. Het hof zal daarna beoordelen of ten aanzien van de arbeid bij [X. Aluminium Techniek B.V.] wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden waren vereist als ten aanzien van de arbeid bij [Y. Engineering BV], waarvoor nadere bewijslevering niet wordt uitgesloten.
      
    
    
      7.10.
      Het incidenteel hoger beroep van [X. Aluminium Techniek B.V.] heeft betrekking op de vraag of tussen [X. Aluminium Techniek B.V.] en [Y. Engineering BV] zodanige banden bestaan dat het door [Y. Engineering BV] verkregen inzicht in de vaardigheden en geschiktheid van [appellant] in redelijkheid moet worden toegerekend aan [X. Aluminium Techniek B.V.] (zie de hiervoor in rov. 7.4 weergegeven door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf). Met het incidenteel hoger beroep wordt door [X. Aluminium Techniek B.V.] betoogd dat de kantonrechter heeft miskend dat de activiteiten van [X. Aluminium Techniek B.V.] geheel anders waren dan die van [Y. Engineering BV]. [X. Aluminium Techniek B.V.] heeft aangevoerd dat zij zich, kort gezegd, bezig houdt met metalen deuren en kozijnen, terwijl de bedrijfsactiviteiten van [Y. Engineering BV] waren gericht op ventilatiesystemen en dakconstructies. [appellant] heeft dat betwist. 
      
    
    
      7.11.
      Het hof is van oordeel dat [X. Aluminium Techniek B.V.] te weinig heeft gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat haar bedrijfsactiviteiten zich beperken tot metalen deuren en kozijnen. Daartoe is de omschrijving in het handelsregister niet doorslaggevend en overigens wordt daarin tevens vermeld: “Overige gespecialiseerde werkzaamheden in de bouw n.e.g.”. Voorts heeft [appellant] erop gewezen dat [X. Aluminium Techniek B.V.] in haar pleitnota ten behoeve van het kort geding heeft gesteld “De activiteiten van [X. Aluminium Techniek B.V.] bestaan voornamelijk uit de toelevering van aluminiumproducten aan producenten van ventilatiesystemen” en “door het wegvallen van [Y. Engineering BV]-bedrijven kwam zochten derden automatisch naar een andere producent van aluminiumproducten en dat was [X. Aluminium Techniek B.V.]”. Het hof gaat er dus vanuit dat [X. Aluminium Techniek B.V.] zich wel degelijk (ook), althans sedert 7 oktober 2009, richt op ventilatie.
      
    
    
      7.12.
      De kantonrechter heeft uitvoerig in het feitenrelaas, onder verwijzing naar het verslag van de curator, uiteengezet wat de doorstart van het failliete [Y. Engineering BV] concern inhield. Het hof verwijst daarnaar. Kort en goed komt het erop neer dat een indirect aandeelhouder, Bergrust BV, activa heeft gekocht, twintig werknemers in dienst heeft genomen en de activiteiten elders heeft voortgezet. Bij het oordeel over het opvolgend werkgeverschap heeft de kantonrechter doorslaggevend geacht dat [X. Aluminium Techniek B.V.] na de aandelenoverdracht op 7 oktober 2009 deel is gaan uitmaken van het Bergrust-concern. De door [X. Aluminium Techniek B.V.] in eerste aanleg aangevoerde verweren over dit onderwerp (aan de beoordeling waarvan het hof in dit geval ook zonder incidenteel appel aan toegekomen zou zijn)  heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof goed gemotiveerd verworpen en het hof neemt de overwegingen van de kantonrechter (rov. 4.7 tot en met 4.12) volledig over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen andere dan de hiervoor besproken en verworpen grieven tegen dat oordeel gericht.
      
    
    
      7.13.
      Als onbetwist staat vast dat de heer [aandeelhouder Z.] voormalig (mede)aandeelhouder was van [Y. Engineering BV] en dat [aandeelhouder Z.] aandeelhouder is van Bergrust BV. Voorts heeft de kantonrechter - en dat is in hoger beroep niet bestreden - vastgesteld dat [aandeelhouder Z.] actief betrokken was bij het reilen en zeilen van [X. Aluminium Techniek B.V.] en dat de brief aan [appellant] van 7 september 2010 waarmee wordt medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, afkomstig is van [aandeelhouder Z.] en dat [aandeelhouder Z.] dit met [appellant] heeft besproken. Dat heeft naar het oordeel van het hof tot gevolg dat het door [Y. Engineering BV] verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van [appellant], in redelijkheid moet worden toegerekend aan [X. Aluminium Techniek B.V.]. Om die reden is niet relevant of [aandeelhouder Z.] feitelijk leiding gaf aan [Y. Engineering BV] en op de werkvloer aanwezig was (stelling [appellant]) of dat de heren [A.] en [B.] de leiding hadden bij [Y. Engineering BV] (stelling [X. Aluminium Techniek B.V.]) en deze laatstgenoemde heren niet bij [X. Aluminium Techniek B.V.] betrokken zijn. 
      
    
    
      7.14.
      De slotsom luidt dat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor aktewisseling. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2014 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in rov. 7.6 en 7.7 vermelde doeleinden, waarna [X. Aluminium Techniek B.V.] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.