ECLI:NL:RBROT:2017:3140, Rechtbank Rotterdam, 08-03-2017, C/10/499128 / HA ZA 16-357
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Er is sprake van een zakelijke borgtocht. Beroep op vernietiging van de borgtocht wegens dwaling slaagt niet. Datzelfde geldt voor het beroep op vernietiging wegens bedrog en het beroep op misbruik van omstandigheden. Er is ook geen grond voor wijziging van de gevolgen van de borgtocht op grond van art. 6:248 of 6:258 BW.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/499128 / HA ZA 16-357
    
    
    
      
        Vonnis van 8 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Dijkema te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. T. van Kooten te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ABN AMRO en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 1 april 2016, met producties 1 tot en met 9;
      - de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5;
      - de brief van de rechtbank van 13 juli 2016, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
      - de ten behoeve van de comparitie overgelegde producties 10 tot en met 13 van ABN
      AMRO;
      - het proces-verbaal van comparitie van 29 september 2016.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] exploiteerde vanaf 2010 met de heren [persoon 1] en [persoon 2] een veilingwebsite via BID B.V.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 3 december 2010 is tussen ABN AMRO en BID B.V. een kredietovereenkomst
        tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). Bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst werd BID B.V. bijgestaan door de heer [persoon 3] van NMR Holding B.V.  De kredietovereenkomst luidt voor zover hier van belang:
        “(…)
        
          De Kredietnemer (BID B.V.; opm Rb) krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte
        
        
          informatie een faciliteit ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende
        
        
          bijlage vermelde condities. De faciliteit dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening
        
        
          van Kredietnemer.
        
      
      
      
        
          Het obligokrediet dient ter dekking van het stellen van een bankgarantie.
        
        
          Het Borgstellingskrediet dient in het bijzonder ter financiering van bedrijfsuitrusting.
        
      
      
      
        
          Omvang faciliteit
           			EUR 257.000,00
        
      
      
      
        
          Samenstelling
        
        
          Rekening-courant krediet 		EUR 50.000,00
        
        
          Obligokrediet 			EUR 7.0000,00
        
        
          Borgstellingskrediet 3-jarige lening 	EUR 200.000,00
        
        
          (…)
        
        
          Zekerheden en verklaringen
        
        
          (…)
        
        
          Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer [gedaagde] , wonende te [woonplaats] .
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Overige Bepalingen
        
        
          Het Borgstellingskrediet wordt verstrekt onder borgstelling van de Staat der Nederlanden
        
        
          in de zin van het Kaderbesluit EZ-subsidies (“Kaderbesluit”) en hoofdstuk 2 van de
        
        
          Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (“Subsidieregeling”).
        
      
      
      
        
          (..)
        
      
      
      
        
          Ondergetekende, de heer [gedaagde] , verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk
        
        
          verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu ofte eniger tijd tilt hoofde van de onderhavige
        
        
          kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben (...)“.
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Een brief van ABN AMRO aan BID B.V., ter attentie van onder meer [gedaagde] , van 2
        augustus 2011 luidt voor zover hier van belang:
        “(…)
        
          Hiermede verwijzen wij naar het op 26 juli jl. met u gevoerde gesprek (...).
        
        
          (…)
        
        
          Indien door de ontstane situatie deze aflossing niet kan plaats vinden en/of op korte
        
        
          termijn geen oplossing wordt gevonden voor de huidige situatie, kunnen wij niet anders
        
        
          concluderen dan dat de onderneming niet meer levensvatbaar is en zullen wij genoodzaakt
        
        
          zijn over te gaan tot het opzeggen van de kredietfaciliteit en het opeisen van de totale vordering ten bedrage van € 183.326,-- te vermeerderen met lopende rente en kosten. In
        
        
          dat geval zullen wij de staatsgarantie welke is afgegeven voor het borgstellingskrediet
        
        
          inroepen.
        
      
      
      
        
          Voor het gedeclareerde bedrag alsmede de vordering die zal ontstaan door de claim van
        
        
          de bankgarantie ad € 7.000,00 zullen de aandeelhouders die hoofdelijk zijn verbonden aan
        
        
          het krediet vervolgens worden aangesproken (...).
        
      
      
      
        
          Wij attenderen u erop  dat het niet voldoen van de vordering zal leiden tot een
        
        
          incassoprocedure met het mogelijke faillissement van Bid B. V en de betrokken hoofdelijk
        
        
          schuldenaren tot gevolg.
        
        
           (...)“.
        
      
      
      
        Deze brief is op 9 september 2011 door (onder meer) [gedaagde] ondertekend ter kennisneming in
        zijn hoedanigheid als hoofdelijk aansprakelijke.
      
      
    
    
      2.4.
      Nadien is de kredietovereenkomst tweemaal gewijzigd. In de laatste wijziging, van 8 december 2011, is onder meer opgenomen:
      
      
        “Omvang faciliteit 				EUR 215.660,=
      
      
      
        
          Samenstelling
        
        
          Rekening-courant krediet 			EUR 42.000,=
        
        
          Obligokrediet 				EUR 7.000,=
        
        
          Borgstellingskrediet 3-jarige lening 		EUR 166.660,= pro resto
        
        
          (hoofdsom EUR 200,000,=)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Tarieven
        
        
          Het rekening-courant krediet
        
        - Totale debetrente thans 			8,45% per jaar
        
          bestaande uit:
        
        
          - ABN AMRO Euro Basisrente 		4,45% per jaar (minimum 4,00%)
        
        
          - Individuele opslag 			4,00% per jaar
        
      
      
      
        
          ABN AMRO kan de individuele opslag steeds wijzigen.
        
      
      
      
        - Kredietprovisie 			0,50% per kwartaal
      
      
      
        
          De kredietprovisie wordt berekend over het hoogste rentedragend debetsaldo.”  
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 10 april 2012 is BID B.V. in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.6.
      
        ABN AMRO heeft bij brief van 23 april 2012 de kredietfaciliteit opgezegd en een
        openstaand saldo van € 227.421,57 opgeëist. Aan [gedaagde] is een kopie van deze brief
        verzonden.
      
      
    
    
      2.7.
      
        ABN AMRO heeft met betrekking tot het borgstellingskrediet een zogenoemde
        verliesdeclaratie ingediend bij de Staat. De Staat heeft deze verliesdeclaratie niet
        gehonoreerd.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 26 maart 2013 heeft ABN AMRO [gedaagde] geïnformeerd dat BID B.V. in
        gebreke is gebleven met de terugbetaling van het verstrekte krediet en heeft zij [gedaagde] op
        grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid aangesproken tot terugbetaling van een bedrag van € 235.372,20.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        ABN AMRO vordert - na vermindering van eis ter comparitie - bij vonnis,
        uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan ABN AMRO te betalen een bedrag
        van € 204.333,15, te vermeerderen met de overeengekomen variabele rente daarover vanaf
        17 december 2015 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de
        proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gedaagde] concludeert (I) tot afwijzing van het gevorderde en (II) tot aanvaarding van het beroep op de vernietigingsgronden zoals omschreven onder 29 tot en met 43 van de
        conclusie van antwoord en daarmee vernietiging van de kredietovereenkomst, althans subsidiair: tot matiging van het bedrag dat [gedaagde] aan ABN AMRO verschuldigd is tot nihil, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van ABN AMRO bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      ABN AMRO grondt haar vordering op nakoming van de kredietovereenkomst. De rechtbank stelt vast dat - zoals tussen partijen ook niet in geschil - de in de kredietovereenkomst opgenomen verklaring van [gedaagde] dat hij zich hoofdelijk verbindt voor al hetgeen ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst van BID B.V. te vorderen heeft of zal hebben (zie 2.2) als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW moet worden aangemerkt.
      
    
    
      4.2.
      
        Ter beoordeling van het geschil tussen partijen is van belang of de borgtocht een
        zakelijke borgtocht betreft (zoals ABN AMRO stelt) of een particuliere borgtocht (zoals
        
          [gedaagde] stelt). De rechtbank overweegt als volgt.
      
      
    
    
      4.3.
      
        De particuliere borgtocht is in de wet gedefinieerd in artikel 7:857 BW. Dat artikel luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
        ‘Deze afdeling is van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk
        persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve
        van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten
        vennootschap, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de
        meerderheid der aandelen heeft.’
      
      
    
    
      4.4.
      In de kredietovereenkomst is vermeld dat de (krediet)faciliteit dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van BID B.V. [gedaagde] heeft verklaard dat het krediet bedoeld was om een grote hoeveelheid mailadressen aan te kopen om de veilingwebsite onder de aandacht te brengen van een groter publiek. De rechtbank oordeelt dat op basis van die verklaring moet worden vastgesteld dat het krediet is aangevraagd voor de normale uitoefening van het bedrijf van BID B.V. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij de borgtocht is aangegaan als bestuurder en (groot)aandeelhouder van BID B.V. Het meetekenen van de echtgenote van [gedaagde] is weliswaar een vereiste bij een particuliere borgtocht, maar maakt van een zakelijke borgtocht op zichzelf geen particuliere borgtocht. De stelling dat de kredietovereenkomst een ongebruikelijk risico voor de bank opleverde is - wat er ook zij van de stelling dat er daarmee sprake is van een particuliere borgtocht - door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd, welke onderbouwing wel op zijn weg had gelegen nu die stelling door ABN AMRO is betwist. 
      
    
    
      4.5.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een zakelijke borgtocht. Het
        (subsidiaire) verweer van [gedaagde] dat niet aan de wettelijke vereisten voor het aangaan van een
        particuliere borgtocht is voldaan, treft reeds daarom geen doel. De vaststelling dat het een zakelijke borgtocht betreft kan eveneens van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden. In geval van een zakelijke borgtocht strekt de zorgplicht van de bank minder ver dan bij een particuliere borgtocht en mag de bank er in beginsel van uitgaan dat de borg begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeengekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen. Van een zakelijke borg mag daarnaast verwacht mag worden dat men de tekst van de borgtocht met aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de
        inhoud daarvan. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] beroept zich primair op vernietiging van de borgtocht wegens dwaling, bedrog, dan wel misbruik van omstandigheden. Ten aanzien van dwaling stelt hij - kort samengevat - dat hij de borgtocht nooit zou zijn aangegaan, indien hij zou hebben geweten dat hij daarmee hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardde voor de volledige schuld van BID B.V. bij ABN AMRO. ABN AMRO heeft haar informatieplicht geschonden, nu zij [gedaagde] niet heeft gewezen op de grote financiële risico’s die hij in privé zou lopen. Voor wat betreft het borgstellingskrediet stelt [gedaagde] dat de heer [persoon 3] hem heeft voorgespiegeld dat [gedaagde] zelf pas gehouden zou zijn tot betaling, indien de Staat failliet zou gaan en dat zijn aansprakelijkheid met betrekking tot de rekening-courantschuld beperkt zou zijn tot een derde van het maximum van € 50.000,00.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW bepaalt dat een overeenkomst die onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, kan worden vernietigd indien de wederpartij in verband met wat zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten de dwalende had behoren in te lichten. 
      
    
    
      4.8.
      
        Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [gedaagde] blijkens de tekst van de
        kredietovereenkomst uitdrukkelijk verklaard dat hij zich hoofdelijk verbindt voor al hetgeen
        ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst van BID B.V. te vorderen heeft of zal
        hebben (zie 2.2). Uit de kredietovereenkomst en de daarin vervatte verklaring van [gedaagde] met betrekking tot de borgstelling blijkt niet van een beperking van de verplichtingen van [gedaagde] in de door hem voorgestane zin. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is sprake van een
        zakelijke borgtocht. In dat licht en gezien hetgeen hierboven onder 4.5 is opgemerkt over de zorgplicht van de bank bij het aangaan een zakelijke borgtocht, is zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien welke informatie ABN AMRO verder had moeten verschaffen. 
      
      
    
    
      4.9.
      Ten aanzien van door [persoon 3] gedane mededelingen - wat daar ook van zij - overweegt de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de heer [persoon 3] aan ABN AMRO verbonden was. Dat [persoon 3] namens ABN AMRO optrad of aan haar gelieerd was, wordt door ABN AMRO ontkend, terwijl [gedaagde] heeft verklaard dat [persoon 3] door BID B.V. (dan wel haar bestuurders) is ingeschakeld voor advies bij het aangaan van de kredietovereenkomst. [gedaagde] stelt weliswaar eveneens dat [persoon 3] ook handelde namens ABN AMRO, maar dat zag op een afspraak met ABN AMRO over het door BID B.V. aangaan van verzekeringen. Het bovenstaande maakt dat de door [gedaagde] gestelde mededelingen van de heer [persoon 3] niet voor rekening van ABN AMRO komen. Voor zover [gedaagde] heeft willen stellen dat het ABN AMRO was die hem heeft doen geloven dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] beperkt zou zijn tot de rekening-courantschuld tot een bedrag van maximum € 50.000,00, heeft [gedaagde] dit niet onderbouwd.
      
    
    
      4.10.
      Het beroep van [gedaagde] op dwaling faalt. 
      
    
    
      4.11.
      Het beroep op vernietiging wegens bedrog faalt eveneens, omdat niet of onvoldoende gesteld of gebleken is dat ABN AMRO opzettelijk enige onjuiste mededeling heeft gedaan, opzettelijk een feit heeft verzwegen of zich heeft bediend van een andere kunstgreep erop gericht om [gedaagde] tot het aangaan van de borgtocht te bewegen, zoals artikel 3:44 lid 3 BW vereist voor de aanwezigheid van bedrog.
      
    
    
      4.12.
      
        Ten aanzien van het beroep van [gedaagde] op misbruik van omstandigheden door ABN
        AMRO, overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 3:44 lid 4 BW bepaalt dat misbruik van
        omstandigheden aanwezig is indien iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door
        bijzondere omstandigheden wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het
        tot stand komen van die rechtshandeling bevordert ofschoon hetgeen hij weet of moet
        begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Ten aanzien van de bijzondere
        omstandigheden als bedoeld in deze bepaling kunnen, kort gezegd, twee categorieën worden
        onderscheiden. In de eerste plaats omstandigheden waardoor iemand zich in een
        noodsituatie of een dwangpositie bevindt. In de tweede plaats gevallen waarbij sprake is van
        een abnormale geestelijke of psychische toestand. [gedaagde] heeft geen concrete feiten en
        omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat van een van deze situaties sprake is. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] onervaren was, behoefde ABN AMRO niet te weerhouden van het sluiten van de borgtocht. Ook het beroep op misbruik van omstandigheden faalt.
      
      
    
    
      4.13.
      Meer subsidiair vordert [gedaagde] dat de rechtbank de gevolgen van de borgtocht wijzigt, in welk geval het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, gematigd moet worden. [gedaagde] doet daarbij een beroep op de artikelen 6:101, 6:248 en 6:258 BW.  
      
    
    
      4.14.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. Het beroep op artikel 6:101 treft geen doel, reeds omdat die bepaling betrekking heeft op een vordering tot schadevergoeding en de grondslag van de onderhavige vordering jegens [gedaagde] nakoming van de kredietovereenkomst betreft.
        Ook het beroep op de artikelen 6:248 en 6:258 BW treft geen doel. Tussen partijen is niet in geschil dat de Staat de verliesdeclaratie met betrekking tot het borgstellingskrediet van BID B.V. heeft geweigerd en dat ABN AMRO de borgstelling van de Staat niet heeft kunnen uitwinnen. Die omstandigheid betekent echter niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [gedaagde] als borg aan te spreken, noch leidt dit tot gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de borgtocht zou moeten worden gewijzigd. ABN AMRO heeft bovendien ter comparitie toegelicht dat, indien de Staat wel tot betaling was overgegaan, de Staat een regresvordering op [gedaagde] had gehad en dat op grond van artikel 11 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (Regeling van de Minister van Economische Zaken van 3 december 2008, nr WJZ/8187684) ABN AMRO gehouden is om, indien de Staat tot betaling overgaat, namens de Staat tot verhaal/uitwinning over te gaan bij de schuldenaar. [gedaagde] heeft daarop verklaard dat de betreffende bepaling geen harde verplichting betreft. [gedaagde] heeft dat standpunt echter niet onderbouwd. 
      
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande brengt mee dat de vordering van ABN AMRO voor zover dit ziet op het borgstellingskrediet toewijsbaar is.
      
    
    
      4.16.
      
        De vordering tot betaling van het rekening-courantkrediet acht de rechtbank
        eveneens toewijsbaar. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [gedaagde] zich borg gesteld voor
        al hetgeen ABN AMRO van BID B.V. te vorderen heeft.
      
      
    
    
      4.17.
      Partijen twisten over het antwoord op de vraag of het obligokrediet is aangewend. De rechtbank zal hier verder niet op ingaan, nu ABN AMRO haar vordering uitsluitend baseert op de uitstaande bedragen onder het rekening-courantkrediet en het borgstellingskrediet. Dat het obligokrediet in die bedragen is opgenomen is gesteld noch gebleken, terwijl [gedaagde] de hoogte van die bedragen (afgezien van de discussie over de toepasselijke rente, zie 4.18 en 4.19 hieronder) niet heeft betwist. 
      
    
    
      4.18.
      
        Ten aanzien van de gevorderde rente wordt het volgende overwogen.
        ABN AMRO vordert over de gehele hoofdsom ‘de overeengekomen variabele rente’. Ter comparitie heeft zij toegelicht dat dit de rente is die van toepassing was op het rekening-courantkrediet, welke hoger is dan de rente welke gold voor het borgstellingskrediet. ABN AMRO heeft echter eveneens bevestigd dat in het bedrag van € 204.333,15 het verschuldigde bedrag onder het borgstellingskrediet is begrepen. Dit wordt ook gestaafd door de door ABN AMRO bij comparitie overgelegde bankafschriften met betrekking tot het borgstellingskrediet en het rekening-courantkrediet. Uit die afschriften blijkt dat er aflossingen en rentebetalingen die betrekking hadden op het borgstellingskrediet ten laste van het rekening-courantkrediet zijn gebracht. 
      
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde] heeft in zijn conclusie van antwoord bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken. Hij heeft aangevoerd dat het boeken van de onder het borgstellingskrediet verschuldigde bedragen op de rekening-courantrekening niet met hem is overeengekomen en dat ABN AMRO niet eenzijdig de voorwaarden kan wijzigen. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank oordeelt dat, nu ABN AMRO niet heeft betwist dat er tussen haar en [gedaagde] geen wijzigingen op dit punt zijn overeengekomen, en nu ook niet gesteld of gebleken is dat de curator van BID B.V. heeft ingestemd met een dergelijke wijziging, het voor het rekening-courant krediet overeengekomen rentepercentage niet op het tot het borgstellingskrediet behorende gedeelte van de vordering kan worden toegepast. 
      
    
    
      4.21.
      ABN AMRO zal in de gelegenheid worden gesteld om - hetgeen hiervoor onder 4.20 opgemerkt in aanmerking nemend - bij akte het bedrag van € 204.333,15 te splitsen in het bedrag dat aan het rekening-courantkrediet moet worden toegerekend en het bedrag dat aan het borgstellingskrediet moet worden toegerekend. ABN AMRO zal voorts in de gelegenheid worden gesteld bij die akte de door haar gevorderde rente te specificeren door het vermelden van concrete rentepercentages.
      
    
    
      4.22.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 april 2017 voor het nemen van een akte door ABN AMRO over hetgeen is vermeld onder 4.21, waarna [gedaagde] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.
        2083/2221