ECLI:NL:RVS:2013:BZ7761, Raad van State, 17-04-2013, 201207944/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 25 november 2011 heeft het college [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1000,00 voor elke week dat niet aan de last is voldaan met een maximum van € 2.000,00 gelast de verhoging van de erfafscheiding tussen zijn perceel aan de [locatie a] en dat aan de [locatie b] (hierna: de erfafscheiding) ongedaan te maken of te laten maken. De erfafscheiding dient derhalve te worden verlaagd tot de oorspronkelijke hoogte van 2 m, aldus het besluit.

201207944/1/A1.
      Datum uitspraak: 17 april 2013
    
     
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
     
    [appellant], wonend te [woonplaats], gemeente het Bildt,
     
    tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 7 augustus 2012 in zaak nr. 12/942 in het geding tussen:
     
    [appellant]
     
    en
     
    het college van burgemeester en wethouders van het Bildt.
     
    Procesverloop
     
    Bij besluit van 25 november 2011 heeft het college [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1000,00 voor elke week dat niet aan de last is voldaan met een maximum van € 2.000,00 gelast de verhoging van de erfafscheiding tussen zijn perceel aan de [locatie a] en dat aan de [locatie b] (hierna: de erfafscheiding) ongedaan te maken of te laten maken. De erfafscheiding dient derhalve te worden verlaagd tot de oorspronkelijke hoogte van 2 m, aldus het besluit.
     
    Bij brief van 16 december 2011 heeft het [appellant] te kennen gegeven dat de last voor zichzelf spreekt en geen aanpassing behoeft.
     
    Bij besluit van 29 februari 2012 heeft het het door [appellant] tegen het besluit van 25 november 2011 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat tegen de brief van 16 december 2011 niet-ontvankelijk.
     
    Op 8 maart 2012 heeft het college, voor zover thans van belang, tot invordering van € 2000,00 aan verbeurde dwangsommen besloten.
     
    Bij uitspraak van 7 augustus 2012 heeft de rechtbank de door [appellant] tegen de besluiten van 29 februari en 8 maart 2012 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
     
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
     
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
     
    [appellant] heeft nadere stukken ingediend.
     
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2013, waar [appellant] in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. L.P. van der Roest, werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
     
     Overwegingen
     
    1. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het college hem ten onrechte geen preventieve last onder dwangsom heeft opgelegd en met het opleggen van de last in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.
     
    Dat heeft [appellant] niet in beroep naar voren gebracht. Er was voor de rechtbank geen aanleiding om deze gronden ambtshalve te onderzoeken. Zij kunnen derhalve niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
     
    2. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de last onvoldoende duidelijk is, nu daarin niet is toegelicht, hoe de hoogte van de erfafscheiding moet worden gemeten.
     
    2.1. De last strekt ertoe dat de erfafscheiding tot 2 m wordt verlaagd. De rechtbank heeft de last aldus terecht voldoende duidelijk geacht. Dat in de last niet is toegelicht, hoe de hoogte van de erfafscheiding moet worden gemeten, leidt niet tot een ander oordeel. Hoe dat moet worden gedaan, volgt uit artikel 1, tweede lid, van de tweede bijlage van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor).
     
    3. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de brief van het college van 16 december 2012 een besluit inhoudt, waartegen bezwaar kon worden gemaakt.
     
    3.1. In die brief reageert het college op twee brieven van [appellant], waarin deze vraagt klaarheid te scheppen over de aan hem opgelegde last. De brief bevat een mededeling van het college aan [appellant] dat - samengevat weergegeven - de last in het besluit van 25 november 2011 voldoende duidelijk is omschreven. De brief is aldus niet gericht op het in het leven roepen van enig rechtsgevolg. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de brief geen besluit inhoudt. Dat het niet beantwoorden van de gestelde vragen, naar [appellant] stelt, tot onduldbare rechtsonzekerheid over de hem opgelegde last leidt, maakt dat niet anders.
     
    4. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de erfafscheiding ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder b, van de tweede bijlage van het Bor, tot een hoogte van 3 m mocht worden opgericht, zonder dat daarvoor omgevingsvergunning vereist was.
     
    4.1. Ingevolge die bepaling, voor zover thans van belang, is een omgevingsvergunning voor activiteiten, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), niet vereist, indien deze betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, en aan een aantal daar vermelde eisen wordt voldaan.
     
     Ingevolge artikel 1 van de tweede bijlage van het Bor wordt in deze bijlage onder bijbehorend bouwwerk verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw, dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw of ander bouwwerk met een dak.
     
    4.2. De erfafscheiding is geen bijbehorend bouwwerk, als bedoeld in laatst vermelde bepaling. Ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder b, van de tweede bijlage, mag geen erfafscheiding met een hoogte van 3 m worden opgericht, zonder dat daarvoor omgevingsvergunning is verleend.
     
    De conclusie is dat het betoog faalt.
     
    5. Niet in geschil is dat de erfafscheiding ten tijde van het besluit van 25 november 2011 ongeveer 2,20 m hoog was en voor het oprichten ervan geen omgevingsvergunning is verleend. [appellant] heeft daarom in strijd met artikel 2.1 van de Wabo gehandeld, zodat het college daartegen handhavend kon optreden.
     
    6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
     
    7. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen belangenafweging heeft uitgevoerd, alvorens tot het opleggen van de last te besluiten.
     
    7.1. Aan het besluit van 25 november 2011 heeft het college ten grondslag gelegd dat de belangen bij handhavend optreden zwaarder wegen dan dat van [appellant] bij het laten voortduren van de overtredingen. De aard en omvang van de overtreding in aanmerking genomen, heeft de rechtbank in het in beroep aangevoerde terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het belang bij handhaving zodanig gering is in verhouding tot de daarmee gestelde belangen van [appellant] , dat het college er om die reden van had moeten afzien.
     
    8. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank, door te overwegen dat het college het invorderingsbesluit op goede gronden heeft genomen, heeft miskend dat hij ten tijde van de op 5 januari 2012 uitgevoerde controle aan de last had voldaan.
     
    8.1. Volgens het verslag van die controle heeft [appellant] het deel van de erfafscheiding dat hoger is dan 2 m afgezaagd en door middel van een scharnierconstructie aan de zijkant van de erfafscheiding gemonteerd. Tijdens de controle was de erfafscheiding in ingeklapte toestand.
     
     De rechtbank heeft terecht overwogen dat de erfafscheiding en het daarop gemonteerde uitklapbare gedeelte zodanig in bouwkundige en functionele zin met elkaar zijn verbonden, dat het om één bouwwerk gaat.
     
    Daarbij is van belang dat de erfafscheiding en het uitklapbare gedeelte tezamen één bouwconstructie vormen en dezelfde functie vervullen. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2011 in zaak nr. 201103272/1/H4 kan [appellant] niet baten. In die zaak ging het om een vlonder en een tuinhuisje die in functioneel, zomin als in bouwkundig opzicht, onlosmakelijk met elkaar waren verbonden.
     
     [appellant] heeft, naar hij stelt, een deel van de erfafscheiding afgezaagd en opnieuw door middel van scharnieren met het overgebleven deel verbonden. De afscheiding heeft derhalve in uitgeklapte toestand ongeveer dezelfde hoogte als zij voor de ingreep had. Gelet hierop, is buiten twijfel dat de erfafscheiding in uitgeklapte toestand hoger is dan 2 m. Dat het verslag van 5 januari 2012 niet vermeldt, hoe hoog de schutting was, heeft reeds daarom niet de betekenis die hij daaraan toegekend wil zien. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht door het college aannemelijk gemaakt geacht dat [appellant] ten tijde van de controle niet aan de hem opgelegde last had voldaan. Het betoog faalt.
     
    9. [appellant] betoogt voor het eerst ter zitting in hoger beroep dat hij op 5 januari 2012 ten hoogste € 1000,00 aan dwangsommen kan hebben verbeurd, nu er sinds het verlopen van de begunstigingstermijn nog geen twee weken zijn verstreken. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is om aan te nemen dat dat niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, kan deze grond, wat daar verder van zij, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
     
    10. Bij brief van 13 augustus 2012 heeft [appellant] het college verzocht voorlopig van het invorderen van verbeurde dwangsommen af te zien.
     
    Bij brief van 23 augustus 2012 heeft het hem meegedeeld dat de inmiddels verbeurde dwangsommen zullen worden ingevorderd. Bij brief van 11 oktober 2012 heeft [appellant] daartegen bezwaar gemaakt. Het college heeft het bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift doorgezonden aan de Raad van State. De brief van het college is echter niet gericht op het in het leven roepen van enig rechtsgevolg. Zij bevat daarom geen besluit, waartegen beroep kon worden ingesteld.
     
    11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het door [appellant] tegen de brief van het college van 23 augustus 2012 ingestelde beroep is niet-ontvankelijk.
     
    12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
     
    Beslissing
     
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
     
    Recht doende in naam der Koningin:
     
    I bevestigt de aangevallen uitspraak;
     
    II verklaart het door [appellant] tegen de brief van het college van burgemeester en wethouders van het Bildt van 13 augustus 2012 ingestelde beroep niet-ontvankelijk.
     
    Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, ambtenaar van staat.
     
    
      w.g. Loeb w.g. Van Leeuwen
      voorzitter ambtenaar van staat
    
     
    Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2013
     
    543.