ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3764, Gerechtshof Amsterdam, 24-07-2008, 106.004.229/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 11 maart 2005, LJN: AR6163. Nadat verzekeraar dekking had geweigerd, is verzekerde een schikking overeengekomen. Daarbij voldoende zorgvuldig gehandeld jegens de verzekeraar; schikking is redelijk. Schikking is verwezenlijking van het verzekerde risico.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V,
      gevestigd te Utrecht,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. F.B. Falkena,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEVOE COATINGS B.V,  
      gevestigd te Rotterdam, 
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. C.W.M. Lieverse.
    
    
    1. Het geding na verwijzing 
    
    Fortis ASR Schadeverzekering N.V. is de rechtsopvolgster van AMEV Schadeverzekering N.V. Die rechtspersonen worden hierna beide met AMEV aangeduid. Geïntimeerde wordt Devoe genoemd. 
    
    
      Bij arrest van 11 maart 2005 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het in deze zaak onder rolnummer 02.467 tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 9 september 2003 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
      Bij exploot van 16 december 2005 heeft AMEV Devoe voor dit hof gedagvaard tot voortzetting van de procedure. 
      AMEV heeft een memorie na verwijzing genomen, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen op 15 november 2001 onder zaak-/rolnummer 96414/HA ZA 98-1111 gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam alsnog zal vernietigen, de vordering van Devoe zal afwijzen en haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen AMEV ter uitvoering van dat vonnis aan haar heeft betaald, met rente, met haar veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep voor en na verwijzing. 
    
    
    Devoe heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van AMEV in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep voor en na verwijzing.
    
    Partijen hebben de zaak op 21 april 2008 doen bepleiten, AMEV door mr. K.C.A. Schweers, advocaat te Rotterdam en Devoe door haar procureur. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. 
    
    Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Aan dit hoger beroep is het volgende vooraf gegaan.
     
    2.1.1 Devoe heeft sinds 1985 (haar rechtsvoorgangster sinds 1971) een shopprimer geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan. In november 1991 ontving Devoe klachten van Bremer Vulkan over de primer. Bremer Vulkan achtte de primer ondeugdelijk en heeft Devoe op die grond aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, bestaande in het herstel van de topcoating van vijf schepen. De vordering bedroeg ongeveer DM 3.000.000,=. 
    
    2.1.2 Devoe beschikte destijds over een aansprakelijkheids-verzekering voor bedrijven en beroepen, waarbij AMEV als leidende verzekeraar optrad met een aandeel van 35%. AMEV heeft in september 1993 de dekking van de gestelde schade onvoorwaardelijk afgewezen. 
    
    2.1.3 Devoe heeft op 30 augustus 1994 een schikking getroffen met Bremer Vulkan, die inhield dat zij zonder aansprakelijkheid te erkennen aan Bremer Vulkan een bedrag van DM 500.000,= zou betalen en voor eenzelfde bedrag korting zou verlenen op toekomstige leveringen. Devoe stelt in september 1994 DM 500.000,= aan Bremer Vulkan te hebben betaald. Enige tijd na die datum is Bremer Vulkan failliet gegaan; zij heeft geen aanspraak gemaakt op nieuwe leveringen.
    
    2.1.4 In dit geding vordert Devoe op grond van de aansprakelijkheidsverzekering betaling door AMEV van 35% van het door Devoe aan Bremer Vulkan betaalde bedrag, met rente en kosten. De rechtbank te Rotterdam heeft deze vordering toegewezen. Tegen deze beslissing is AMEV onder aanvoering van zes  grieven  in  beroep  gekomen  bij  het  gerechtshof  te ‘s-Gravenhage. Dat gerechtshof heeft bij arrest van 9 september 2003 de vordering van Devoe alsnog afgewezen op grond van zijn oordeel dat de aan de topcoatings van de schepen ontstane beschadigingen niet zijn te beschouwen als “schade aan goederen” als verzekerd onder de polis. De Hoge Raad heeft voormelde uitleg van de polis onbegrijpelijk geoordeeld.
    
    2.2 Grief 1 betreft de feitenvaststelling. Partijen zijn het inmiddels erover eens dat de rechtsvoorganger van Devoe sinds 1971 de omstreden shopprimer heeft geleverd aan Bremer Vulkan. In zover gaat grief 1 op.
    
    2.3 Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de ingetreden schade is aan te merken als schade in de zin van artikel I onder 7 van de polisvoorwaarden. Partijen zijn het erover eens dat met het arrest van de Hoge Raad thans vast staat dat de beschadigingen aan de topcoatings van de schepen zijn te beschouwen als “schade aan goederen” als bedoeld in voormeld artikel. Deze grief faalt derhalve.
    
    2.4 Met grief 2 komt AMEV op tegen het oordeel van de rechtbank dat aan AMEV geen beroep meer toekomt op het ontbreken van aansprakelijkheid omdat zij door dekking te weigeren Devoe in de positie heeft gebracht dat die mogelijk de financiële gevolgen van een eventuele aansprakelijkheid  jegens Bremer Vulkan zelf zou moeten dragen, in welke situatie het Devoe vrij stond de schaderegeling zelf ter hand te nemen en in dat kader een schikking te treffen, mits zij daarbij jegens AMEV de zorgvuldigheid betrachtte die van haar als “prudent verzekerde” mocht worden verwacht, wat Devoe heeft gedaan.
    
    
      2.5 In de toelichting op deze grief betoogt AMEV dat haar onder de gegeven omstandigheden ondanks de weigering dekking te verlenen toch een beroep op het ontbreken van aansprake-lijkheid toekomt. Zij voert in dit verband het volgende aan.
      Devoe is nooit op zichzelf aangewezen geweest, want AMEV heeft steeds zonder enig voorbehoud te kennen gegeven haar behulpzaam te willen zijn bij het voeren van verweer tegen de vordering van Bremer Vulkan, onder andere op het gebied van de aansprakelijkheid. Devoe heeft echter om onbekende redenen van die hulp afgezien en een regeling getroffen, hoewel AMEV steeds duidelijk heeft gemaakt dat zij Devoe niet aansprakelijk achtte en dat voor haar bij een commerciële schikking geen rol was weggelegd, en Devoe zelf ook van mening was dat zij niet aansprakelijk was. Van het verloop van de besprekingen met Bremer Vulkan heeft Devoe AMEV niet of nauwelijks op de hoogte gehouden. De door Devoe ingewonnen adviezen waren AMEV voor de schikking onbekend. Ter adstructie van haar betwisting van de aansprakelijkheid heeft AMEV rapporten overgelegd.
    
    
    2.6 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een verzekeraar na een weigering dekking te verlenen onder de polis zich tegenover de verzekerde niet meer kan beroepen op het ontbreken van aansprakelijkheid, wanneer de verzekerde met inachtneming van de zorgvuldigheid die van hem jegens de verzekeraar mag worden verwacht de schadeafwikkeling zelf ter hand neemt en in dat kader een schikking treft met zijn wederpartij. Alsdan heeft de bereikte schikking te gelden als een verwezenlijking van het risico waartegen de verzekering dekking beoogt te verlenen en is de vraag of een andere strategie wellicht tot een (nog) beter resultaat zou hebben geleid niet meer relevant. De in dit geding te beantwoorden vraag is dan ook of Devoe de van haar te vergen zorgvuldigheid in acht heeft genomen.
     
    2.7 Het hof stelt voorop dat aan de omstandigheid dat (de advocaat van) Devoe tegenover Bremer Vulkan de overtuiging heeft uitgesproken dat zij niet aansprakelijk was voor de ontstane schade, voor het oordeel over de zorgvuldigheid geen bijzondere betekenis toekomt. Waar de aansprakelijkheid niet evident is - en dat was zonder twijfel hier het geval – is betwisting van de aansprakelijkheid een voor de hand liggende strategie om het verlies te beperken, nog daargelaten dat een erkenning van aansprakelijkheid volgens de polisvoorwaarden was verboden.
    
    2.8 Verder moet worden opgemerkt dat AMEV zich weliswaar beroept op de door haar uitgesproken bereidheid Devoe bij te staan in haar verweer, maar dat in de brieven van AMEV van 3 september 1993 en 29 oktober 1993 waarin dat aanbod is gedaan, het aanbod in het geheel niet is geconcretiseerd. De brieven concentreren zich met name op de afwijzing van de dekking, terwijl op de door Bremer Vulkan gegeven argumenten voor aansprakelijkheid niet wordt ingegaan en de door deze voorgestelde bespreking (in de brief van 3 september 1993) zonder verdere motivering als “gelet op de forse financiële belangen niet zinvol” terzijde wordt geschoven. Ook het verslag van het telefoongesprek dat Devoe op 31 januari 1994 met AMEV had over de mogelijkheid de zaak met Bremer Vulkan te regelen voor DM 500.000,= ineens en DM 500.000,= in de vorm van korting, geeft er geen blijk van dat AMEV duidelijke denkbeelden had over de wijze waarop zij Devoe zou kunnen bijstaan. Na een herhaling van haar standpunt over het ontbreken van dekking en van aansprakelijkheid heeft AMEV in dat telefoongesprek verklaard dat zij niet ziet welk belang zij verder (bij de kwestie) heeft en Devoe slechts op het hart gedrukt geen aansprakelijkheid te erkennen. AMEV heeft niet geïnformeerd naar het standpunt van de door Devoe ingeschakelde advocaat over de wenselijkheid van een schikking. Aldus lijkt zij zich er onvoldoende rekenschap van te hebben gegeven dat de omvang van de vordering van Bremer Vulkan zodanig was dat Devoe zich een toewijzing daarvan in het belang van de continuïteit van haar onderneming volstrekt niet kon veroorloven. 
    
    2.9 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden valt te begrijpen dat Devoe het aanbod van AMEV heeft beschouwd als een loutere “frase”, zoals Devoe het noemt in haar laatste memorie, en dat zij aan dat aanbod is voorbij gegaan en haar eigen plan heeft getrokken. Het feit dat zij dat heeft gedaan behoeft dus niet in de weg te staan aan het oordeel dat zij voldoende zorgvuldig is geweest. 
    
    2.10 Het verwijt dat Devoe AMEV niet op de hoogte heeft gehouden van het verloop van haar onderhandelingen met Bremer Vulkan is evenmin terecht. Na de afwijzing van de dekking bij brieven van 3 september 1993 en 29 oktober 1993 heeft Devoe AMEV op 31 januari 1994 medegedeeld dat haar het aanbod was gedaan de zaak te regelen. Zoals reeds overwogen vertoonde AMEV op dat moment geen interesse in de juridische argumenten die voor en tegen aanvaarding van het aanbod pleitten. Zij kan  Devoe dan ook niet verwijten dat deze de door Devoe gevraagde juridische adviezen, die van haar advocaat en een second opinion, niet spontaan aan AMEV heeft doen toekomen. Vervolgens heeft de tussenpersoon van Devoe op 21 februari 1994 namens haar aan AMEV bericht dat Devoe met Bremer Vulkan een beginselafspraak had gemaakt en AMEV verzocht om een bespreking. In reactie hierop heeft AMEV slechts haar standpunt gehandhaafd, waarna Devoe – nadat door haar tussenpersoon medio maart 1994 nog een stuk met het opschrift “Beginsel-afspraak met Bremer Vulkan” aan AMEV was gezonden - de schikking definitief heeft gemaakt. De hiervoor weergegeven handelwijze van Devoe voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
    
    2.11 AMEV hanteert terecht het uitgangspunt dat zij niet behoeft op te komen voor de kosten van een commerciële schikking, dat wil zeggen: een schikking die is ingegeven door de wens de handelsrelatie met de klant te bestendigen. Hiervan uitgaande moet dan worden beoordeeld of Devoe op basis van de gegevens waarover zij destijds beschikte of behoorde te beschikken in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de onderhavige schikking met Bremer Vulkan aan te gaan. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 
    
    2.12 Het Expertise- en Ingenieursbureau Van Helden, Schippers en Nobels heeft op 1 juni 1992 een rapport over de gestelde schade uitgebracht. Dit bureau kon geen uitsluitsel geven over de oorzaak van de beschadiging van de topcoating van de vijf schepen, maar kon ook niet uitsluiten dat die lag in een nog onbekende eigenschap van de primer van Devoe. Vervolgens heeft het Centrum TNO Coatings van TNO-Industrie onderzoek gedaan naar en op 22 april 1993 gerapporteerd over de beschadiging van de topcoating, en geconcludeerd dat de beschadigingen zijn veroorzaakt door de porositeit van de primer in combinatie met het gebruik van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats: de in de primer aanwezige lucht kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag, die - wanneer ze niet kunnen ontsnappen - de beschadigingen veroorzaken. De porositeit van de primer wordt overigens niet ongewoon geacht voor primers met een vergelijkbaar zinkgehalte. 
    
    2.13 Op grond van voormelde rapportages ligt het voor de hand te veronderstellen dat de problemen zijn veroorzaakt doordat de door Devoe geleverde primer niet compatibel is met oplosmiddelvrije toplagen zoals Bremer Vulkan op de vijf schepen heeft toegepast. Gegeven het feit dat oplossings-middelvrije verven een tamelijk recent verschijnsel zijn, behoeft de enkele omstandigheid dat de samenstelling van de primer sinds 1971 niet noemenswaardig is gewijzigd en Bremer Vulkan niet eerder soortgelijke problemen heeft ondervonden, aan die veronderstelling niet in de weg te staan. Hoewel in het rapport van TNO is vermeld dat de dikte van de primerlaag van de geteste delen groter was dan Devoe in haar productblad aanbeveelt en van invloed is op het optreden van de verschillende vormen van beschadiging van de topcoating, volgt uit dat rapport geenszins dat de dikte van de primerlaag als oorzaak van de problemen moet worden beschouwd. Integendeel, uit de laatste twee alinea’s van bladzijde 14 van het rapport blijkt dat bij de theoretische berekeningen waarmee het ontstaan van de beschadigingen is aangetoond is uitgegaan van een laagdikte van de shopprimer onder het door Devoe aanbevolen niveau. Ook de omstandigheid dat, naar mededelingen van Bremer Vulkan waarvan de onjuistheid niet is gebleken, kort na de ingebruikneming van de nieuwe spuitinstallatie nog delen van schepen zijn bespoten met primer die later geen beschadigingen aan de toplaag bleken te hebben, wijst er niet op dat de oorzaak van de problemen moet worden gezocht in de wijze waarop Bremer Vulkan de primer aanbracht. 
    
    2.14 Vervolgens is de vraag of Devoe juridisch aansprakelijk kan worden gehouden voor die veronderstelde incompatibiliteit. Op grond van de polis kon AMEV Devoe niet dwingen een beroep te doen op eventuele aansprakelijkheidsbeperkende bepalingen in de leveringsvoorwaarden. Of dergelijke bepalingen tussen Bremer Vulkan en Devoe van toepassing zijn geworden kan derhalve in het midden blijven. Wel komt betekenis toe aan de omstandigheid dat Devoe in haar productblad heeft duidelijk gemaakt dat, hoewel zij de primer geschikt acht voor toepassing met iedere soort toplaag, die mededeling slechts de stand van haar kennis op dat moment weergeeft en zij geen garantie kan geven dat iedere specifieke toplaag met de primer kan worden gecombineerd. De compatibiliteit moet in elk afzonderlijk geval van te voren worden vastgesteld, aldus het productblad. Deze bepaling behelst een tamelijk sterke uitsluiting van aansprakelijkheid. Daar staat tegenover dat de rechtsvoorgangster van Devoe in een bespreking op 26 mei 1971 tegenover Bremer Vulkan heeft verklaard dat haar primer te combineren is met iedere in de scheepsbouw gebruikelijke verf. Dit kan worden beschouwd als een vaststelling van een op dat moment bestaande toestand, maar ook kan worden bepleit dat Bremer Vulkan zonder berichten van het tegendeel ervan mocht uitgaan dat die toestand nog voortduurde. Zo’n andersluidende mededeling heeft Devoe voor het intreden van de schade niet gedaan. Weliswaar kan worden betoogd dat Bremer Vulkan als gebruiker van de primer van tevoren door het nemen van proeven en/of het vragen van informatie aan Devoe had moeten zeker stellen dat de door haar gebruikte topcoating geschikt was om te combineren met de primer, maar gelet op het feit dat het hier gaat om een volledige groep van verven (de oplosmiddelvrije) die incompatibel is, is de vraag gerechtvaardigd of een eventuele eigen schuld van Bremer Vulkan wel de gehele aansprakelijkheid van Devoe kan laten vervallen, evenals die ongeschiktheid van een gehele groep van verven een beroep op de exoneratie problematisch maakt. In dat kader zal moeten worden vastgesteld in hoeverre Devoe op de hoogte had behoren te zijn van die incompatibiliteit.
    
    2.15 Voornoemde afwegingen zijn voor Devoe in kaart gebracht door haar advocaat mr. K.A. Zimmer. In haar advies van 13 december 1993 schatte zij de kans op een voor Devoe gunstig eindresultaat van een eventuele procedure op niet meer dan 60%. Zij meende voorts dat aan de omvang van de financiële schade niet behoefde te worden getwijfeld. Een door de advocaat mr. J. Oomens uitgebrachte second opinion van 28 januari 1994 noemt de schatting van 60% aan de optimistische kant. De omstandigheid dat mr. Oomens zelf verklaart niet de illusie te hebben dat hij al het materiaal heeft gezien, maakt zijn visie niet waardeloos; hij geeft immers eveneens te kennen dat de zaak hem uit hetgeen hij wel heeft gezien voldoende duidelijk is geworden. 
    
    2.16 Devoe hing een vordering van DM 3.000.000,= boven het hoofd. Er was volgens de door haar geraadpleegde juridisch adviseurs een kans van minstens 40% dat enig bedrag aan Bremer Vulkan zou worden toegewezen. Volledige toewijzing of toewijzing van een groot deel van de vordering van Bremer Vulkan moest bovendien worden voorkomen omdat Devoe een dergelijke betaling niet zou kunnen opbrengen. Dit laatste brengt mee dat een eenvoudige vermenigvuldiging van het bedrag met de kans niet volstaat. Onder die omstandigheden kon Devoe in redelijkheid besluiten de schikking voor DM 500.000,= aan te gaan. Het bedrag van DM 500.000,= aan kortingen kan bij de beoordeling van de handelwijze van Devoe buiten beschouwing blijven, omdat van dat deel van de schikking nu eenmaal geen vergoeding door AMEV is gevraagd. 
    
    2.17 Aan voormeld oordeel kan niet afdoen dat AMEV, nadat Devoe de schikking reeds was aangegaan en een verzoek om vergoeding van het betaalde bedrag bij AMEV had neergelegd, aan TNO aanvullende vragen heeft gesteld, waarop TNO heeft geantwoord dat bij dikkere lagen primer meer lucht wordt ingesloten dan bij dunnere lagen en dat proeven zouden moeten aantonen of ook bij een correcte laagdikte onregelmatigheden in oplosmiddelvrije verflagen ontstaan. Deze mededeling voegt op zichzelf weinig toe aan wat al kon worden afgeleid uit het eerdere TNO-rapport, terwijl bovendien voor zover het antwoord van TNO al meer twijfel zou zaaien over de oorzaak van de beschadiging van de topcoatings, die twijfel bij de beoordeling van de handelwijze van Devoe buiten beschouwing moet blijven, omdat AMEV in de periode dat de claim van Bremer Vulkan Devoe nog boven het hoofd hing, nooit heeft kenbaar gemaakt dat het rapport van TNO haars inziens onvolledig was. Ditzelfde geldt voor het onderzoek door ing. P.C. Stapel dat AMEV na de schikking heeft laten uitvoeren; destijds heeft AMEV nooit kenbaar gemaakt dat nadere deskundigenrapportages noodzakelijk waren. Daar komt bij dat het rapport van Stapel zich er met name op richt dat Bremer Vulkan, al dan niet samen met haar verfleverancier, de compatibiliteit met de primer van tevoren onvoldoende heeft onderzocht, een omstandigheid waarover hiervoor reeds werd overwogen dat het twijfelachtig is of die Devoe volledig kan ontlasten. 
    
    2.18 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat Devoe alle omstandigheden in aanmerking genomen in de wetenschap dat zij de schade van Bremer Vulkan wellicht zelf zou moeten dragen, een redelijke schikking is aangegaan. Dit brengt met zich dat AMEV zich er nu niet meer op kan beroepen dat er scenario’s denkbaar zijn waarin Devoe niet, of tot een lager bedrag, aansprakelijk zou zijn gehouden. Ook grief 2 moet derhalve worden verworpen.  
    
    2.19 Voor zover grief 4 voortbouwt op de grieven 2 en 3 deelt zij het lot daarvan. Voorts houdt deze grief een betwisting in van de stelling dat Devoe op grond van de vaststellingsovereenkomst een bedrag van DM 500.000,= heeft betaald aan Bremer Vulkan. AMEV wenste van een en ander bewijsstukken te zien, waaronder in ieder geval een door Bremer Vulkan getekend exemplaar van de vaststellingsovereenkomst en betalingsbewijzen.
    
    2.20 Bij haar memorie van antwoord heeft Devoe bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat door haar op 19/20 september 1994 onder de mededeling “claim settlement” een bedrag van DM 500.000,= is betaald aan Bremer Vulkan. Na die memorie is AMEV niet meer teruggekomen op haar betwisting. Bij gebreke van verder verweer acht het hof met de betalingsbewijzen afdoende bewezen dat Devoe op grond van de schikking DM 500.000,= heeft betaald aan Bremer Vulkan, zodat ook in zoverre grief 4 doel mist. 
    
    2.21 De grieven 5 en 6 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen bespreking. 
    
    3. Slotsom
    
    3.1 De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dat vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    3.2 Als de in het ongelijk gestelde partij dient AMEV de kosten van het hoger beroep, voor en na verwijzing, te dragen.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 15 november 2001 onder zaak-/rolnummer 96414/HA ZA 98-1111 gewezen tussen Devoe als eiseres en AMEV als gedaagde;
    
    veroordeelt AMEV in de kosten van het hoger beroep voor en na verwijzing, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Devoe begroot op € 2.325,= aan verschotten en € 9.113,16 voor salaris procureur;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, R.E. de Winter en J.C.W. Rang en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 24 juli 2008.