ECLI:NL:GHSHE:2014:5660, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-12-2014, HD 200.134.918_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak.
        Arbeidsovereenkomst. Onder de gegeven omstandigheden is bij het totstandkomen van een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen appellant en een B.V. i.o. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming geëindigd, ook indien dit niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is uitgesproken en/of schriftelijk vastgelegd. Eén en ander volgt in afdoende mate uit de gedragingen van partijen, meer in het bijzonder van de werknemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      Zaaknummer: HD 200.134.918/01
      Uitspraak      : 30 december 2014
    
    
    
    
    
      arrest in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen “[appellant]”,
      advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Actief Zorg,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als “Actief Zorg”,
      advocaat: mr. J.A. Buur te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling kanton, zittingsplaats Tilburg, van 10 juli 2013, gewezen tussen Actief Zorg als opposante en [appellant] als geopposeerde.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 767800 CV EXPL 13-2355)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - een exploot van dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 september 2013;
    - een tussenarrest d.d. 26 november 2013;
    - een proces-verbaal van comparitie d.d. 10 december 2013;
    - de memorie van grieven met productie;
    - de memorie van antwoord.
    
    
      Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Ten aanzien van de feiten
      
    
    
    
      3.1.1.
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, voor zover de inhoud daarvan niet is weersproken, en op grond van hetgeen bij gelegenheid van de comparitie na aanbrengen is verklaard, staat tussen partijen het navolgende vast.
      a. [appellant] is met ingang van 22 juli 2004 bij Actief Zorg als werknemer in dienst getreden, laatstelijk in de functie van operationeel directeur. [appellant] was geen statutair directeur.
      
      b. Tussen Actief Zorg en [appellant] is medio 2010 een discussie ontstaan over het functioneren van [appellant], naar aanleiding waarvan Actief Zorg met [appellant] in gesprek is gegaan over zijn toekomst. [appellant] is daarbij in verband met deze discussie in mei of juni 2010 door Actief Zorg vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
      
      c. [appellant] heeft met ingang van september 2010 werkzaamheden verricht in de functie van
      algemeen directeur bij de zorgacademie eigenWijs B.V. i.o. (hierna eigenWijs B.V. i.o.). 
      
      d. Voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden als algemeen directeur heeft
      
        
          [appellant] met de bestuurder van eigenWijs B.V., de heer [bestuurder van EigenWijs], onderhandeld
        over de arbeidsvoorwaarden en is een concept arbeidsovereenkomst opgesteld.
      
      
      e. In deze concept arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen
      
        opgenomen:
        
          “(...) De werknemer treedt per 13 SEPTEMBER 2010 hij de werkgever in dienst treden in de
        
        
          functie van DIRECTEUR (...)
        
        
          De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd (...)
        
        
          De werknemer ontvangt bij aanvang een salaris van € 5.600,- per periode van 4 weken, op
        
        
          basis van een 36-urige werkweek (...)
        
        
          De werknemer is bij aanvang van zijn dienstverband reeds 6 jaren en 2 maanden verbonden
        
        
          in diverse functies aan Actief Holding, bestuurder van zorgacademie eigenwijs BV (…).”
        
      
      
      f. Zorgacademie eigenWijs B.V. is op 7 februari 2011 formeel opgericht. Vanaf periode 11 van 2010 (7 november 2010) tot en met periode 5 van 2011 (22 mei 2011) is het loon van [appellant] blijkens de daarvan overgelegde loonspecificaties (prod. 6 bij repliek) uitbetaald door of in opdracht van Zorgacademie Eigenwijs B.V. 
      
      g. Zorgacademie eigenWijs B.V. is met ingang van 21 juni 2011 in staat van faillissement verklaard. De faillissementscurator heeft de dienstbetrekking van [appellant] met eigenWijs B.V. bij brief van 22 juni 2011 opgezegd en het UWV heeft de loonbetaling van eigenWijs B.V. aan [appellant] in het kader van het faillissement overgenomen.
      
      h. Actief Holding B.V. (hierna Actief Holding) is de bestuurder van zowel Actief Zorg als
      van Zorgacademie eigenWijs B.V. (geweest). Actief Holding bezat 70% van de aandelen in Zorgacademie eigenWijs B.V. en [appellant] bezat de overige 30%. De bestuurders van Actief Holding zijn de heren [bestuurder van Actief Holding] en [bestuurder van EigenWijs].
      
      i. De gemachtigde van [appellant] heeft op 1 juli 2012 een brief aan Actief Zorg gezonden
      
        met een sommatie over te gaan tot betaling van het achterstallig loon aan [appellant] vanaf
        1 september 2010, althans 25% daarvan.
      
      
      j. Actief Zorg is niet op deze sommatie ingegaan.
      
      k. [appellant] heeft vervolgens bij dagvaarding van 16 januari 2013 Actief Zorg in rechte
      
        betrokken. Hij heeft op grond van de tussen partijen volgens hem nog altijd bestaande
        arbeidsovereenkomst gevorderd, kort gezegd, veroordeling van Actief Zorg tot betaling van
        zijn loon vanaf 1 maart 2011, het vakantiegeld 2010, de eindejaarsuitkering over 2010,
        opgebouwde vakantieuren en ten onrechte niet voldane stortingen in het pensioenfonds, een
        en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede tot
        betaling van de proceskosten.
      
      
      l. Bij verstekvonnis van 30 januari 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant]
      toegewezen, met uitzondering van een deel van de gevorderde proceskosten.
      
      m. Bij beschikking van 8 mei 2013 heeft de kantonrechter te Tilburg de arbeidsovereenkomst
      
        tussen partijen, indien die nog zou bestaan, op verzoek van Actief Zorg ontbonden zonder
        toekenning van een vergoeding aan [appellant].
      
      
    
    
      3.1.2.
      
        
          [appellant] is het niet eens met het in de verzetzaak gewezen vonnis van 10 juli 2013 en heeft hiertegen navolgende vier grieven aangevoerd:
        I. ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake meer is van een dienstverband tussen [appellant] en Actief Zorg en dat naar het oordeel van de rechtbank de totstandkoming van de nieuwe arbeidsovereenkomst en de beëindiging van de oude arbeidsovereenkomst stilzwijgend tot stand is gekomen;
        II. ten onrechte oordeelt de rechtbank dat er geen sprake meer zou zijn van een resterend dienstverband van 25% en dat de correspondentie hieromtrent niet zou zijn overgelegd;
        III. ten onrechte oordeelt de rechtbank dat uit de gedragingen van [appellant] in redelijkheid afgeleid mocht worden dat [appellant] in het beëindigen van het dienstverband berustte;
        IV. ten onrechte heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. 
        Voor de toelichting op deze grieven verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
        
          [appellant] vordert thans dat het hof het vonnis van 10 juli 2013 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Actief Zorg in de kosten van beide instanties, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      3.1.3.
      Actief Zorg heeft de grieven bestreden. Voor de onderbouwing van het verweer zij, voor zover hieronder niet nader aan te halen, verwezen naar de inhoud van de memorie van antwoord. Actief Zorg heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
      
        
          De beoordeling in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof tot uitgangspunt dat de tussen partijen gemaakte afspraken en de feitelijke invulling die daar vervolgens aan is gegeven niet los kunnen worden gezien van de context waarin zij tot stand zijn gekomen en zich vervolgens hebben voorgedaan. Die context was, zo volgt uit de verklaringen van [appellant] en de heer [bestuurder van Actief Holding] bij gelegenheid van de comparitie na aanbrengen, dat Actief Zorg niet tevreden was over het functioneren van [appellant], dat zij het dienstverband met hem wilde beëindigen en dat zij de gevolgen daarvan voor [appellant] wilde beperken door te bezien of hij op een andere wijze binnen of ten bate van de holding werkzaamheden zou kunnen gaan verrichten. De onvrede over het functioneren van [appellant] en de wens om hem niet langer voor Actief Zorg in te zetten moeten naar het oordeel van het hof voor [appellant] genoeg-zaam zijn gebleken uit het feit dat Actief Zorg hem in mei of juni 2010 heeft vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
      
      
        3.3.1.
        
          Vastgesteld moet worden dat eigenWijs B.V. i.o. is opgestart, dat aan [appellant] een concept-arbeidsovereenkomst is aangeboden met eigenWijs B.V. die qua primaire arbeidsvoorwaarden in elk geval niet in relevante mate ten nadele van [appellant] afweek van de bestaande arbeidsovereenkomst, dat [appellant] werkzaamheden als algemeen directeur van eigenWijs B.V. (i.o.) is gaan verrichten, dat vanaf november 2010 de salarisbetalingen hebben plaatsgevonden op naam van Zorgacademie Eigenwijs B.V. en dat niet is gebleken dat [appellant] vervolgens ooit aanspraak op loonbetalingen door Actief Zorg heeft gemaakt. Onder die omstandigheden en gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.2, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat Actief Zorg er met ingang van september 2010 vanuit mocht gaan dat [appellant] uit vrije wil had ingestemd met een overstap naar eigenWijs B.V. als nieuwe werkgeefster. 
          Terzijde zij opgemerkt dat eigenWijs B.V. na haar formele oprichting de loonbetalingen aan [appellant] heeft voortgezet, waaruit het hof afleidt dat eigenWijs B.V. de aanstelling van [appellant] als werknemer, welke aanstelling was geschied toen de B.V. nog in oprichting was, in elk geval stilzwijgend heeft bekrachtigd.
        
        
      
      
        3.3.2.
        Daarnaast staat vast dat het UWV na het faillissement van eigenWijs B.V. de loonbetalingsverplichting heeft overgenomen. Op grond van het bepaalde in artikel 63, lid 1 WW geschiedt dat op aangifte van de werknemer. Uit het feit dat de loonbetaling door het UWV is overgenomen volgt dus dat [appellant] zich ten opzichte van het UWV heeft voorgesteld als werknemer van eigenWijs B.V.. Dat [appellant] zich direct na het faillissement van eigenWijs B.V. (op 21 juni 2011) tot Actief Zorg heeft gewend met het verzoek c.q. een sommatie om de volgens hem door haar verschuldigde loonbetalingen voort te zetten, is niet gesteld of gebleken. De eerste aanmaning aan Actief Zorg tot betaling van loon dateert van ruim één jaar later, 4 juli 2012. Uit deze gang van zaken leidt het hof af dat ook [appellant] zelf er ten tijde van het faillissement van eigenWijs B.V. van uit is gegaan dat Actief Zorg geen loonbetalingsverplichtingen meer ten opzichte van hem had. Daarmee is afdoende gebleken dat ook [appellant] heeft beseft dat met het aanvangen van zijn werkzaamheden voor eigenWijs B.V. de werkgeversverplichtingen voor Actief Zorg zouden komen te vervallen, ofwel dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en Actief Zorg bij aanvang van zijn werkzaamheden voor eigenWijs B.V. zou eindigen.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Tot slot verwijst het hof naar de laatste pagina van productie A bij de door [appellant] genomen conclusie van antwoord in oppositie. Dit betreft volgens [appellant] het verslag van een overleg dat op 28 januari 2011 zou hebben plaatsgevonden. De laatste regels van dit verslag luiden als volgt:
          
            “Het tegoed aan niet genoten en openstaande verlofuren over de afgelopen jaren 	van [appellant] dient te worden afgehandeld. Graag hiervoor een voorstel.”
          
          De omstandigheid dat [appellant] hier heeft verzocht om een voorstel om openstaand verlof af te rekenen wijst er op dat ook [appellant] zelf de mening was toegedaan dat de arbeidsover-eenkomst met Actief Zorg zou eindigen. Uitbetaling van niet genoten verlofuren vindt immers plaats aan het eind van een dienstverband.
        
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt uitvoerig verwezen naar de jurisprudentie ten aanzien van de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer. Van een eenzijdige opzegging door de werknemer is echter in de onderhavige casus geen sprake geweest, omdat genoegzaam is gebleken dat de overgang van Actief Zorg naar eigenWijs B.V. in onderling overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden.Voorts moet het [appellant] in de onder 3.1.1 sub b en 3.2 geschetste context ook duidelijk zijn geweest dat het niet de bedoeling was van Actief Zorg dat hij zijn werkzaamheden voor eigenWijs B.V. i.o. zou gaan verrichten op basis van een detachering vanuit Actief Zorg. In dat opzicht kan het hof [appellant] niet volgen in zijn toelichting op grief 1 op pagina 4 en 5 van de memorie van grieven
        
      
      
        3.4.2.
        Tussen de aanvang van het overleg tussen partijen en de feitelijke uitvoering van het resultaat daarvan heeft een periode gelegen van drie tot vijf maanden: van mei/juni 2010 (vrijstelling van het verrichten van arbeid voor Actief Zorg) tot september/oktober 2010 (aanvang werkzaamheden voor eigenWijs B.V.). In dat geval kan ook niet worden geoordeeld dat Actief Zorg [appellant] onvoldoende tijd en/of mogelijkheden heeft gelaten om zich kalm en rustig te beraden en, zo hij dat wenselijk achtte, zich te laten adviseren. Dat de overgang naar eigenWijs B.V. aan [appellant] zou zijn opgedrongen vindt ook geen bevestiging in een schriftelijk bezwaar tegen de gang van zaken zijdens [appellant], noch in formele zin, noch in enig e-mailbericht. [appellant] neemt in dit geding ook niet het standpunt in dat zijn instemming onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken of door misbruik van omstandigheden is verkregen. 
        
      
      
        3.4.3.
        Dit alles, op zich en in onderling verband beschouwd, geeft voldoende grond voor een oordeel dat (na bekrachtiging door de B.V.) een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en eigenWijs B.V. en dat daarbij de arbeidsovereenkomst tussen Actief Zorg en [appellant] met wederzijdse instemming is beëindigd, ook indien dat laatste niet expliciet tussen partijen zou zijn uitgesproken. Dit voert het hof dan ook tot de slotsom dat de grieven 1 en 3 (die aansluit op grief 1) falen.
        
      
      
        3.5.1.
        Ook grief 2 kan niet leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg gegeven. Ter toelichting op deze grief heeft [appellant] aangevoerd dat hij wel degelijk correspondentie in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat hij voor ten minste 25% in dienst zou blijven van Actief Zorg. Hij verwijst daartoe naar productie A bij conclusie van antwoord in oppositie, daterend van 28 november 2011.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof stelt vast dat de eerste relevante mail een bericht betreft van 7 december 2010 van [appellant] aan de heer [medewerker van ActiefZorg] (cva in opp. prod. A). Dit bericht luidt als volgt:
          
            “Naar aanleiding van ons gesprek van vorige week, de volgende bijlage.
          
          
            Zie het als een voorzet om te komen tot een goede en constructieve invulling.
          
          
            Verder wellicht een idee, mede naar aanleiding van expertise, netwerk en verleden in diverse werkgroepen, om ActiefZorg te vertegenwoordigen in werkgroep WMO bij de gemeente Tilburg.”
          
          De bijlage waar naar verwezen wordt is niet in het geding gebracht. Uit het bericht zelf valt niet af te leiden of [appellant] voor de voorgestelde vertegenwoordiging van Actief Zorg enige vergoeding zou gaan ontvangen, laat staan dat het iets zegt over de juridische constructie waarin die vertegenwoordiging zou worden gegoten. In het mailbericht wordt ook niet verwezen naar eerder gemaakte afspraken.
          Dat geldt ook voor de daarop volgende mailwisseling, die dateert van eind januari 2011 (cva in opp. prod. A) en waarbij kennelijk (zulks blijkt niet uit de adresbalk van de mail) de laatste pagina van productie A als bijlage was gevoegd. Dat betreft dan een verslag van een overleg op 28 januari 2011, dus ook weer van ruim na de onderhandelingen over het opstarten van en in dienst treden bij eigenWijs B.V.. De inhoud van deze mail dwingt niet tot de conclusie dat [appellant] deels in dienst is gebleven van Actief Zorg. Er is sprake van invulling van 25% van de contracturen binnen eigenWijs B.V. en een besteding van 25% van de beschikbare tijd aan ActiefZorg in de vorm van advies. Vervolgens vermeldt de tekst dat wellicht wordt gedacht om dit te doen in de vorm van een functie als commissaris. Alleen al daaruit volgt dat [appellant] niet voor 25% in dienst is gebleven van Actief Zorg. Zou dat het geval zijn geweest, dan was invulling in de vorm van een commissariaat immers niet nodig geweest, maar had hier volstaan kunnen worden met een verwijzing naar het nog altijd bestaande (part-time) dienstverband. Ook dit stuk kan dus eerder dienen als bevestiging van het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Actief Zorg volledig was beëindigd, dan tot bevestiging van het feit dat dit (deels) zou zijn blijven bestaan.
        
        
      
    
    
      3.6.
      Nu de grieven tegen de inhoud van het bestreden vonnis niet slagen, bestaat ook geen grond om ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Dat betekent dat ook grief 4 faalt. De slotsom luidt dan dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.	
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Stichting Actief Zorg worden begroot op € 683,= wegens verschotten en € 894,= aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer