ECLI:NL:RBOVE:2017:1417, Rechtbank Overijssel, 21-03-2017, 5741705 \ CV EXPL  17-1439
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Min/maxcontract. Kan werknemer een beroep doen op het ‘rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid’ zoals bedoeld in artikel 7:610b BW? 
        Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft dit beroep slechts kans van slagen indien de arbeidsomvang structureel hoger ligt dan het maximum aantal overeengekomen uren.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 5741705 \ CV EXPL  17-1439 
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 maart 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, 
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: mr. H. Dijks,
      advocaat te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp,
      gedaagde partij, 
      hierna te noemen: Holland Casino,
      gemachtigde:  mr. drs. L. van Bijsterveld,
      verbonden aan JUZA, kantoorhouden te Rotterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      1.1.
      De namens [eiser] betekende dagvaarding van 24 februari 2017, waarbij [eiser] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en Holland Casino heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben ter voorbereiding van de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.3.
      
        De vordering is behandeld ter zitting van maandag 21 februari 2017. 
        
          [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Dijks. 
        Holland Casino is verschenen bij [A] (casinomanager) en [B] (HR), bijgestaan door haar gemachtigde mr. Bijsterveld. 
      
      
    
    
      1.4.
      
        
          [eiser] heeft zijn standpunt laten toelichten door zijn gemachtigde, die daarbij gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen. 
        De gemachtigde van Holland Casino heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. 
        De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen gemaakt.
      
      
    
    
      1.5.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is op 28 november 2014 in dienst getreden bij Holland Casino op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van croupier.
      
    
    
      2.3.
      Per 1 mei 2016 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In deze overeenkomst zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:
      
      
        
          Artikel 5 Arbeidsduur
        
      
    
    
      5.1.
      
        Werknemer heeft een arbeidsduur van minimaal 45,6 uur (hierna het minimaal aantal uren) en maximaal 91,2 uur (hierna: het maximaal aantal uren) per roosterperiode van 4 weken. 
      
    
    
      5.2.
      
        Werkgever stelt de werknemer iedere roosterperiode van 4 weken voor tenminste het minimum aantal uren te werk.
      
    
    
      5.3.
      
        
          Werkgever is niet verplicht werknemer het maximaal aantal uren te werk te stellen. Werknemer is verplicht om op oproepbasis arbeid te verrichten tot het maximaal aantal uren. Deze verplichting voor werknemer geldt alleen als de oproep 2 weken voor aanvang van de werkzaamheden plaatsvindt.
        
        
          Indien de werkgever de werknemer korter dan 2 weken voor aanvang van de werkzaamheden oproept is de werknemer niet verplicht gehoor te geven aan deze oproep.
        
        
          [… .] 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op dinsdag 13 december 2016 is [eiser] aangehouden en in hechtenis genomen op grond van verdenking van een strafbaar feit. Op 29 december 2016 is de voorlopige hechtenis opgeheven. In de tussengelegen periode was het voor [eiser] niet mogelijk werkzaamheden voor Holland Casino te verrichten.  
      
    
    
      2.5.
      Na een mondeling onderhoud op 30 december 2016 is [eiser] op non-actief gesteld. Deze non-actiefstelling heeft tot 9 januari 2017 geduurd.   
      
    
    
      2.6.
      Holland Casino heeft in een mondeling onderhoud met [eiser] op 11 januari 2017 de mogelijkheid van een beëindigingsovereenkomst besproken. [eiser] is hiermee niet akkoord gegaan. 
      
    
    
      2.7.
      In een gesprek op 30 januari 2017 heeft Holland Casino [eiser] formeel vervangende werkzaamheden aangeboden bij de Facilitaire dienst.
      
    
    
      2.8.
      Na dreiging met een loonmaatregel heeft [eiser] gehoor gegeven aan een nieuwe oproep voor 10 februari 2017.
      
    
    
      2.9.
      Over de maanden januari en februari 2017 heeft [eiser] het salaris behorend bij 45,6 uur per vier weken periode uitbetaald gekregen.        
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van de gemachtigde van Holland Casino d.d. 1 maart 2017 wordt aan de gemachtigde van [eiser] het navolgende medegedeeld, voor zover hier van belang:
      
      
        
          Holland Casino zal niet ingaan op uw verzoek van uw cliënt de heer [eiser] te salariëren conform het in 2016 gemiddelde aantal gewerkte uren per maand.
        
        
          […. .] in de arbeidsovereenkomst (is) opgenomen dat er uitsluitend een garantie is  voor het minimaal aantal overeengekomen uren. 
        
        
          [… .] 
        
        
          In mijn eerdere schrijvens heb ik u eveneens aangegeven dat de inzet van uw cliënt samenhing met:
        
        (i) het hoge ziekteverzuim over 2016 bij de afdeling Tafelspelen van Holland Casino Enschede en met
        (ii) het overschot aan verlof dat door collega’s van de heer [eiser] is opgebouwd.
        
          [….]
        
        
          In onderhavig geval speelt additioneel nog mee dat uw cliënt over de maanden januari en februari 2017 helemaal niet beschikbaar was voor zijn gemiddelde arbeidsomvang, dan wel zich daarvoor beschikbaar heeft gehouden. 
        
        
          [… .]
        
        
          Uitdrukkelijk wil ik hier dan ook vermeld hebben dat Holland Casino zich houdt en zal houden aan de belangen uit de arbeidsovereenkomst en dat zij vooralsnog -ook niet onder druk van een kort geding- reden heeft uw cliënt voor meer uren in te zetten dan de minimaal overeengekomen arbeidsomvang.   
        
      
      
    
    
      2.11.
      Per 4 maart 2017 heeft Holland Casino [eiser] wederom te werk gesteld in de functie van croupier voor 45,6 uur per vier weken. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert, na wijziging van zijn vordering, Holland Casino te veroordelen tot doorbetaling van het loon per vier weken vanaf 1 januari 2017 ad € 1.064,00 bruto, zijnde het gemiddeld loon per vier weken, gebaseerd op 77,07 uur per vier weken ad € 13,81 bruto per uur, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het achterstallig salaris en de wettelijke verhoging, alsmede Holland Casino te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en in de kosten van deze procedure. [eiser] legt aan zijn vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt voorts dat [eiser] gedurende een heel jaar gemiddeld 88 uur per maand heeft gewerkt, dat is ruim 77 uur per vier weken tegen een gemiddeld bruto uurloon van € 13,81. [eiser] stelt dat indien een werknemer in een aaneengesloten periode van drie maanden of langer een gemiddeld aantal arbeidsuren werkt dat structureel hoger is dan het minimum, deze werknemer een beroep kan doen op het  ‘rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid’ zoals bedoeld in artikel 7:610b BW. Op dit rechtsvermoeden kan ook door een werknemer een beroep worden gedaan bij een flexibel contract zoals een min/max contract. [eiser] verwijst in dat kader naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 20 oktober 2013 (bedoeld zal zijn: 29 oktober 2013), 
        ECLI:NL:GHDHA:2013:3943. 
      
      
    
    
      3.2.
      Holland Casino concludeert tot afwijzing van de vordering. Holland Casino voert daartoe aan dat zij met [eiser] een arbeidsovereenkomst met een arbeidsomvang met een minimum van 45,6 uur per vier weken is overeengekomen. Voor het gedeelte daarboven is sprake van een oproepovereenkomst. Uitsluitend indien Hollend Casino minimaal twee weken van tevoren [eiser] ‘oproept’ voor diensten boven de 45,6 uur moet [eiser] aan een dergelijke oproep gehoor gegeven. Holland Casino verwijst in dat kader naar artikel 5.3 van de arbeidsovereenkomst. 
      
      
        Een min/max contract is ingericht op het opvangen van pieken aan werk. Juist in bedrijven zoals Holland Casino waarin bezoekersaantallen fluctueren en in wisseldiensten wordt gewerkt, is behoefte aan een percentage arbeidsovereenkomsten met flexibele arbeidsomvang. Daarbij komt dat het ziekteverzuim binnen de vestiging Enschede in 2016, zeker bij afdeling Tafelspelen, hoog was. De eerste maanden van 2017 laten een ziekteverzuimpercentage zien dat onder het gemiddelde van Holland Casino ligt. Het ziekteverzuim binnen Enschede en zeker binnen de afdeling Tafelspelen, is spectaculair gedaald. Het verlofsaldo bij de afdeling Tafelspelen Enschede was eind 2015 2760,28 uren. Hoewel het verlofsaldo eind 2016 nog immer hoog is, is er een significante stap gemaakt voor wat betreft afbouw in uren. De daling in het ziekteverzuimpercentage en het openstaand verlofsaldo maken dat er minder behoefte is aan de inzet van [eiser] . [eiser] (en zijn collega’s in dezelfde situatie) is daarom vooralsnog ingezet op zijn minimale arbeidsomvang. In dat kader geeft Holland Casino aan dat binnen de vestiging Enschede het aantal meerwerkuren (alles boven de minimale arbeidsomvang van werknemers) is gedaald met 35%.  
        Holland Casino is dan ook van mening dat er geen enkele reden is een salaris uit te betalen behorende bij een arbeidsomvang van 77,07 uur per vier weken wanneer niet wordt gewerkt, of wanneer conform arbeidsovereenkomst voor 45,6 uur arbeid wordt gevraagd. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
      
    
    
      4.2.
      Een min/max-overeenkomst zoals deze tussen partijen bestaat, is een overeenkomst waarbij de werkgever en de werknemer zowel een minimum aantal als een maximum aantal uren arbeid zijn overeenkomen. Daarbij wordt afgesproken dat de werknemer in ieder geval recht heeft op loon over het minimum aantal overeengekomen uren. Ten aanzien van het aantal uren boven het minimum wordt afgesproken dat de werkgever de werknemer kan oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. In het onderhavige geval alleen als de oproep van de werknemer minimaal twee weken voor aanvang van de werkzaamheden plaatsvindt.
      
    
    
      4.3.
      De vraag die in de onderhavige kwestie voor ligt is of het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang conform artikel 7:610b een rol speelt bij een min/max-overeenkomst. Uit de Parlementaire geschiedenis blijkt dat het rechtsvermoeden beoogt de werknemer houvast te bieden in de situatie waarin 1) de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en 2) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoge niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. 
      
    
    
      4.4.
      De eerste voorwaarde doet zich in het onderhavige geval niet voor. De omvang is partijen immers wel duidelijk, namelijk variërend tussen minimaal 45,6 uur en maximaal 91,2 uur per vier weken. De marge tussen het maximum uren en minimum uren is weliswaar ruim, doch een en ander betekent niet dat dat de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen.  
      
    
    
      4.5.
      Het beroep van [eiser] op het rechtsvermoeden op grond van het feit dat de arbeidsomvang structureel hoger ligt heeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter slechts kans van slagen indien de arbeidsomvang structureel hoger ligt dan het maximum aantal overeengekomen uren. In het onderhavige geval is geen sprake van het structureel meer werken boven het maximum van 91,2 uren per vier weken gedurende een periode van drie maanden.
      
    
    
      4.6.
      De situatie van het door [eiser] aangehaalde arrest van het gerechtshof Den Haag doet zich hier evenmin voor, aangezien ook het gerechtshof geen redenen heeft gezien om op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW uit te gaan van het gemiddeld aantal gewerkte uren. 
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande betekent dat de kantonrechter vooralsnog van oordeel is dat de bodemrechter de tussen partijen vaststaande arbeidsomvang niet zal verhogen. De vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.  	
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    De kantonrechter: 
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Holland Casino begroot op € 400,00 wegens het salaris van de gemachtigde. 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.