ECLI:NL:GHSHE:2020:31, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2020, 200.261.977_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht Wwz. Werkgever weigerde ondanks verzoek werknemer om na het verstrijken van de periode van loondoorbetaling na ziekte de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen/te beëindigen met betaling van de transitievergoeding. Strijd met goed werkgeverschap. Verwijzing naar HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734. Schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding toegekend. De omstandigheid dat de werknemer na de weigering van de werkgever om te beëindigen en vóór deze uitspraak de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, doet daaraan niet af.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 9 januari 2020
      Zaaknummer	: 200.261.977/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7573438 AZ VERZ 19-30
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [stichting] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als de Stichting,
      advocaat: mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 4 april 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 3 juli 2019;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 oktober 2019;
        
      
      - de op 14 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Karakaya-Pilavci;
      - de Stichting, vertegenwoordigd door [personeelsconsulent] , personeelsconsulent, bijgestaan door mr. Lemmens.
      - de ter zitting door beide raadslieden overgelegde pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 juni 1989 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) de Stichting. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor Middelbaar Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (hierna: de cao) van toepassing.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] was laatstelijk werkzaam in de functie onderwijsondersteuner B voor 40 uur per week tegen een brutoloon van € 3.704,-- per maand exclusief 8% vakantietoeslag en exclusief 8,33% eindejaarsuitkering.
      
    
    
      3.4.
      Sinds 6 oktober 2014 heeft [appellant] zijn werkzaamheden niet meer verricht in verband met ongeschiktheid wegens ziekte.
      
    
    
      3.5.
      Met ingang van 2 oktober 2016 heeft het UWV aan [appellant] een WGA-uitkering toegekend op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft destijds vastgesteld dat [appellant] (toen) een meer dan geringe kans op herstel had.
      
    
    
      3.6.
      Met ingang van 19 juni 2018 heeft het UWV de uitkering aan [appellant] aangepast omdat zijn arbeidsongeschiktheid met ingang van die datum is gewijzigd naar 80-100% en omdat [appellant] geen of slechts een kleine kans op herstel had. Sindsdien ontvangt [appellant] een IVA-uitkering.
      
    
    
      3.7.
      Bij e-mailberichten van 1 februari 2017 en 15 januari 2019 heeft de gemachtigde van [appellant] aan de Stichting gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding.
      
    
    
      3.8.
      De Stichting heeft meegedeeld de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet vroegtijdig te zullen beëindigen.
      
    
    
      3.9.
      Bij brief van 12 maart 2019 heeft de Stichting aan [appellant] medegedeeld dat hij op 29 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en dat de arbeidsovereenkomst op grond van de cao zal eindigen op 1 september 2019. De Stichting heeft voorts in dezelfde brief  “uit voorzorg” de arbeidsovereenkomst tegen die datum opgezegd en aan [appellant] medegedeeld dat hij op grond van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW geen recht heeft op de transitievergoeding.
      
    
    
      3.10.
      In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht:A. (primair en subsidiair) de Stichting te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 81.000,-- bruto (het bedrag van de door [appellant] berekende transitievergoeding);B. (meer subsidiair) de arbeidsovereenkomst te ontbinden en de Stichting te veroordelen tot betaling van € 81.000,-- bruto;C. de Stichting te veroordelen tot verstrekking aan [appellant] van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betaling van € 81.000,-- bruto, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat de Stichting dat niet doet na betekening van de beschikking;D. de Stichting te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      3.11.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] voert in hoger beroep 3 beroepsgronden aan. [appellant] verzoekt na wijziging van zijn verzoek ter zitting in hoger beroep:
      - primair: veroordeling van de Stichting tot betaling van een schadevergoeding van 77.000,-- bruto zijnde de door [appellant] berekende hoogte van de transitievergoeding tot aan het einde van de verplichte loondoorbetalingsperiode (2 oktober 2016), met wettelijke rente over de vergoeding vanaf de datum van opeisbaarheid en afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie op straffe van een dwangsom;
      - subsidiair: veroordeling van de Stichting tot betaling van de transitievergoeding met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de transitievergoeding en afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie op straffe van een dwangsom;
      - primair en subsidiair: veroordeling van de Stichting tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 1.917,85 en veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties en de nakosten.
      
    
    
      3.13.
      Aan het primair verzoek heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft herhaaldelijk aan de Stichting gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. De Stichting heeft dat geweigerd en daarmee niet voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van art. 7:611 BW, te weten goed werkgeverschap. De schade die [appellant] lijdt als gevolg van de niet-nakoming van deze verplichting is gelijk aan de hoogte van de transitievergoeding. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] de vordering beperkt tot de berekende transitievergoeding per 2 oktober 2016, zijnde een bedrag ad € 77.000,-- bruto.
      
    
    
      3.14.
      De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover relevant, hierna bij de beoordeling aan de orde.
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Zijdens [appellant] is op 1 februari 2017 een e-mail aan (de rechtsvoorganger van) de Stichting verzonden met de volgende inhoud:
        
          Onlangs hebt u mij laten weten dat ROC [ROC] niet bereid is de arbeidsovereenkomst met cliënt te beëindigen en hem daarbij enige vorm van tegemoetkoming toe te kennen. Cliënt handhaaft zijn standpunt dat u op grond van goed werkgeverschap verplicht bent zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen en hem ook de transitievergoeding te betalen”.
        
        Bij e-mail van 15 januari 2019 (bijlage 7 bij verzoekschrift) is zijdens [appellant] de kwestie opnieuw voorgelegd aan de Stichting. Daarbij heeft [appellant] gewezen op het feit dat het wetsvoorstel compensatie transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid inmiddels door de Tweede en Eerste Kamer is aangenomen en gepubliceerd en dat de ingangsdatum 1 april 2020 is (hof: Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018,234, hierna te noemen Wet compensatie transitievergoeding), dat deze regeling terugwerkende kracht heeft en dat dit er op neer komt dat werkgevers die een transitievergoeding betalen bij een ontslag na 1 juli 2015 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid die betaalde vergoeding kunnen terugvragen. Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft (de rechtsvoorganger van) de Stichting geantwoord dat het standpunt in de organisatie hetzelfde blijft en dat zij het dienstverband met [appellant] niet zal beëindigen.
      
      
    
    
      3.16.
      
        Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1734) naar aanleiding van prejudiciële vragen over dit onderwerp het volgende overwogen:
        
          “Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.
        
        
          Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        Met verwijzing naar deze overweging verwerpt het hof de stellingen van de Stichting die betogen dat haar weigering om in te stemmen met het voorstel van [appellant] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding niet in strijd is met goed werkgeverschap. De Stichting heeft geen ander belang gesteld bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst dan het niet hoeven betalen van de transitievergoeding. 
        De Stichting heeft nog betoogd dat deze verplichting voor werkgevers om in te stemmen met een verzoek van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst enkel geldt voor verzoeken tot beëindiging van werknemers gedaan na deze uitspraak van de Hoge Raad. Het hof is het daarmee niet eens. Hoofdargument voor de uitleg van de Hoge Raad is de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding en de omstandigheid dat die wet beoogde de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden (zie overweging 2.5 van de uitspraak van de Hoge Raad). Die wet is zoals hiervoor vermeld op 11 juli 2018 gepubliceerd (Stb. 2018, 234). Ingevolge die wet is compensatie mogelijk voor betaalde transitievergoedingen bij arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn geëindigd. [appellant] heeft de Stichting ook gewezen op deze wet toen hij zijn verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen herhaalde. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat de weigering van de Stichting op 12 februari 2019 om in te stemmen met het verzoek van [appellant] van 15 januari 2019 een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever was en dat de Stichting met die weigering ook in verzuim was. In beginsel is de Stichting derhalve gehouden om de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van deze tekortkoming te vergoeden. De Stichting heeft nog aangevoerd dat duizenden ex-werknemers, onder wie AOW-gerechtigden, in dat geval hun werkgever aansprakelijk kunnen stellen en dat de Hoge Raad dit niet heeft gewild. Dat leidt echter niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt daarbij dat het in deze zaak gaat om een werknemer die ná publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding én voordat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte zijn werkgever daadwerkelijk heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Het hof wijst er nog op dat de Hoge Raad heeft overwogen dat in de omstandigheid dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt op het moment dat hij het beëindigingsvoorstel doet, geen belang voor de werkgever kan zijn gelegen om niet akkoord te gaan met een dergelijk voorstel.
      
      
    
    
      3.18.
      
        De Stichting heeft nog aangevoerd dat zij de door de Hoge Raad geformuleerde verplichting om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet heeft geschonden omdat [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de “maximale“ transitievergoeding wenste (het onderste uit de kan, aldus de Stichting). Ook die stelling verwerpt het hof. Uit de niet bestreden feitenweergave blijkt dat [appellant] om niet meer en niet minder heeft verzocht dan opzegging/beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. Over de hoogte daarvan is tussen partijen niet meer gesproken omdat de Stichting weigerde op het verzoek in te gaan. Voorts wijst het hof erop dat de Hoge Raad in zijn hiervoor besproken arrest van 8 november 2019 onder 2.7.2. nog heeft overwogen:
        
          “Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen…”. Kortom, de omstandigheid dat de op het UWV te verhalen vergoeding lager kan zijn dan de aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding hoeft niet in de weg te staan aan de verplichting van de werkgever om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. De omstandigheid dat [appellant] deze procedure pas met een verzoekschrift van 27 februari 2019 heeft ingeleid, leidt, - zeker in het licht van de onder 3.15 weergegeven correspondentie tussen partijen - niet tot een ander oordeel. 
      
      
    
    
      3.19.
      
        Ten slotte heeft de Stichting aangegeven dat juist in dit specifiek geval de Stichting geen recht op compensatie heeft omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [appellant] , zodat geen transitievergoeding verschuldigd is en dus voor de Stichting geen recht op compensatie bestaat. Het hof overweegt hierover het volgende. Dit argument doet niet af aan het feit dat de Stichting reeds voordat [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt rechtens gehouden was in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van de transitievergoeding en dat [appellant] vanwege het niet nakomen van deze verplichting schade heeft geleden. Indien de Stichting had voldaan aan haar verplichting uit hoofde van goed werkgeverschap en had ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding voordat [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt, dan had zij aanspraak kunnen maken op de regeling van de Wet compensatie transitievergoeding. Dat zij mogelijk geen aanspraak heeft op enige compensatie komt daarom in beginsel voor haar rekening en risico en het hof acht daarin geen rechtvaardiging gelegen om het verzoek tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van die verplichting af te wijzen. 
        Overigens merkt het hof in dit kader het volgende op. De Stichting gaat er vanuit dat zij geen recht heeft op compensatie. Het hof sluit echter niet uit dat de Stichting een beroep kan doen op compensatie van de betaalde vergoeding. De tekst van art. 7:673e BW lijkt daarvoor een aanknopingspunt te bieden. Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat in deze zaak een met de transitievergoeding gelijk te stellen schadevergoeding is voldaan, die juist haar grondslag vindt in de niet-nakoming van een verplichting die is ontstaan als gevolg van de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding en die -ware zij wel nagekomen- voor compensatie in aanmerking was gekomen. Het compenseren van de door de Stichting te betalen vergoeding zou daarmee kunnen passen binnen de ratio van de wettelijke regeling. Het hof realiseert zich echter dat het niet in de beoordeling van een dergelijk verzoek door het UWV (en de bestuursrechter) kan treden. 
      
      
    
    
      3.20.
      
        
          [appellant] heeft schade geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de Stichting tot het bedrag van de niet ontvangen transitievergoeding. [appellant] heeft zijn vordering tot schadevergoeding beperkt tot € 77.000,--, bruto zijnde het bedrag van de aan [appellant] verschuldigde transitievergoeding berekend op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting van de Stichting eindigde (na 104 weken ziekte). De Stichting heeft tegen het aldus berekende bedrag geen verweer gevoerd (zie 3.1.13 verweerschrift in hoger beroep), zodat het hof van de juistheid van die berekening uit zal gaan.
        Bij dupliek tijdens de zitting in hoger beroep heeft de Stichting nog aangevoerd dat [appellant] ook voordeel heeft gehad van het slapend dienstverband tot diens pensioengerechtigde leeftijd omdat de Stichting tot een bedrag van € 32.000,-- pensioenpremies is blijven voldoen ten behoeve van de pensioenopbouw van [appellant] . Deze stelling laat het hof als in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing. De vordering tot schadevergoeding en de grondslag daarvan is vanaf het begin van de procedure duidelijk aan de orde gesteld; een uitzondering op de twee-conclusie-regel doet zich niet voor. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe verweer. Bovendien is het verweer onvoldoende onderbouwd. De Stichting heeft dit verweer zonder nadere toelichting of bewijsstuk naar voor gebracht. Ook heeft de Stichting nagelaten het voordeel voor [appellant] te becijferen. Evenmin is inzicht gegeven in eventuele verplichtingen van de Stichting in het kader van (premievrije) pensioenopbouw tot de pensioengerechtigde leeftijd indien de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid wél was geëindigd.
        Het hof zal derhalve de verzochte schadevergoeding tot een bedrag van € 77.000,-- bruto toewijzen. [appellant] vordert de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat de Stichting met ingang van 12 februari 2019 in verzuim was. De wettelijke rente zal daarom vanaf die datum worden toegewezen.
      
      
    
    
      3.21.
      Nu de vordering van [appellant] wordt toegewezen op de primaire grondslag, hoeft de subsidiaire grondslag niet meer besproken te worden. [appellant] heeft belang bij een bruto-netto specificatie, zodat ook het daartoe strekkend verzoek zal worden toegewezen. Het hof ziet geen aanleiding een dwangsom op te leggen, aangezien de Stichting onweersproken heeft gesteld dat een prikkel niet nodig is.
      
    
    
      3.22.
      Het verzoek tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Door [appellant] is onvoldoende gesteld dat sprake is geweest van andere werkzaamheden dan die waarop de proceskostenveroordeling ziet.
      
    
    
      3.23.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de vordering van [appellant] toewijzen als hierna vermeld. 
      
    
    
      3.24.
      Het hof zal de Stichting als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de Stichting tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van € 77.000,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 februari 2019;
    
    
    
      veroordeelt de Stichting tot afgifte aan [appellant] van een bruto/netto specificatie in verband met deze betaling binnen 3 weken na deze uitspraak; 
    
    
    
      veroordeelt de Stichting in de proceskosten van [appellant] , in eerste aanleg begroot op € 81,-- griffierecht en € 600,-- salaris advocaat en in hoger beroep begroot op € 324,-- griffierecht, € 3.918,-- salaris advocaat en nakosten ad € 131,-- dan wel € 191,-- indien betekening van de uitspraak plaatsvindt; 
    
    
    
      verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, A.L. Bervoets en B. Kloppert, en is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2020.