ECLI:NL:HR:2006:AU3477, Hoge Raad, 21-03-2006, 03438/04 E
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Invoer van draadloze telefoons in Nederland vanuit Taiwan en opslag ter distributie in Nederland van deze telefoons die niet voldoen aan de krachtens art. 10.1 of 10.2 Telecommunicatiewet gestelde voorschriften. De ec. pr heeft verdachte vrijgesproken. Bij gebreke van een bewezenverklaring is hij ex art. 350 Sv dus niet toegekomen aan de vraag of sprake was van een strafbaar feit. Nu echter ex art. 36b.1.3º Sr de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen telefoons is bevolen, was - nu die bepaling eist dat enig strafbaar feit is begaan - het gemotiveerde verweer dat art. 10.5.1 Telecommunicatiewet onverbindend is wegens strijd met de Europese regelgeving, van belang en had de ec. pr daarop een met redenen omklede beslissing moeten geven. Het ontbreken van zo’n beslissing leidt echter niet tot cassatie aangezien dat verweer slechts had kunnen worden verworpen. De wetgever heeft m.b.t. het begrip ‘in de handel brengen’ ex art. 10.5 Telecommunicatiewet aansluiting gezocht bij de systematiek van de terzake geldende Europese regelgeving. Het in art. 10.5.1 Telecommunicatiewet vervatte verbod is - naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is - niet i.s.m. de terzake geldende Europese richtlijnen, waaronder thans Richtlijn 1999/5/EG.

21 maart 2006
      Strafkamer
      nr. 03438/04
      AGJ/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage, Economische Politierechter, van 28 september 2004, nummer 09/040502-03, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    De Economische Politierechter heeft de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting gewijzigd, tenlastegelegde en aan de verdachte de maatregel opgelegd van onttrekking aan het verkeer zoals in het vonnis omschreven.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. D.S. Schreuders en mr. R. Steenman, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van mr. R. Steenman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van het derde middel
    
    3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat de Economische Politierechter niet gemotiveerd heeft beslist op een verweer dat geen sprake was van een strafbaar feit.
    
    
      3.2. In deze zaak is - na wijziging van de inleidende dagvaarding - aan de verdachte tenlastegelegd dat:
      "zij op of omstreeks 12 augustus 2003 te Leiden, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk, apparaten in de zin van artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet, te weten 95, althans een of meer draadloze telefoons, in de handel heeft gebracht, terwijl niet werd voldaan aan de krachtens artikel 10.1 en/of artikel 10.2 van de Telecommunicatiewet terzake van de/het desbetreffende appara(a)t(en) gestelde voorschriften, aangezien
      - bij die (radio-)apparaten aan de gebruiker geen afschrift van de verklaring van conformiteit werd verstrekt; en/of
      - de verpakking en/of de gebruiksaanwijzing van die (radio-)apparaten geen informatie bevatte waaruit blijkt voor het gebruik in welke lidstaat en/of in welk geografisch grondgebied binnen een lidstaat deze radioapparaten bedoeld zijn en/of de gebruiker door de op het apparaat aangebrachte markering als bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit randapparaten en radioapparaten, geattendeerd wordt op voorschriften inzake het gebruik van deze radioapparaten in bepaalde lidstaten; en/of
      - de op de apparaten aangebrachte CE-markering niet vergezeld ging van het identificatienummer van de desbetreffende aangemelde instantie."
    
    
    
      3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Economische Politierechter heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "19. Zoals erkend wordt in paragraaf 2 van de Aanwijzing telecommunicatiewet van het OM, zijn twee EG-richtlijnen van belang, namelijk richtlijn 89/336/EEG en richtlijn 99/5/EG. Richtlijn 89/336/EEG stelt voorwaarden aan "het in de handel brengen" en aan "gebruiken". Richtlijn 99/5/EG stelt voorwaarden aan "het op de markt brengen" en "gebruiken". Hieruit volgt dat Nederland de begrippen "in de handel brengen", "op de markt brengen" en "gebruiken" in de Telecommunicatiewet tezamen samenvat in de term "in de handel brengen".
      20. In de onderhavige zaak is richtlijn 99/5/EG van belang, aangezien de normen, die volgens de tenlastelegging zijn overtreden, uit deze richtlijn voortvloeien. Ik verwijs in dit verband naar het derde lid van artikel 6 van die richtlijn en naar de bijlagen II en III, eveneens behorend bij die richtlijn. (...)
      21. In de onderhavige zaak is niet gebleken van "gebruiken". In termen van richtlijn 99/5/EG moet het dus gaan om het begrip "op de markt brengen".
      22. In het arrest Silvano Carbone (C-296/00) van 30 mei 2002 heeft het HvJ EG enkele overwegingen gewijd aan het begrip "op de markt brengen". (...) In rechtsoverweging 31 wordt bepaald: "Op de markt brengen is een fase die volgt op de invoer". In dezelfde zin oordeelde de A-G in die zaak (punt 31). Weliswaar ging dit arrest over andere richtlijnen, maar richtlijn 99/5/EG wordt ook expliciet genoemd als een richtlijn waarvoor hetzelfde geldt.
      23. Volgens de Europese regelgeving is op de markt brengen derhalve een fase die volgt op invoer. Volgens de Nederlandse Telecommunicatiewet wordt invoer zelf aangemerkt als op de markt brengen. Deze afwijking van de Europese regelgeving is niet toegestaan. Artikel 6, eerste lid, van richtlijn 99/5/EG bepaalt namelijk: "Met betrekking tot het op de markt brengen worden geen verdere nationale voorschriften opgelegd." Ook uit het arrest Radiosistemi van het HvJ EG (C-388/00 en C-429/00) (...) vloeit voort dat Nederland niet mag afwijken van de Europese regels en dus niet reeds aan de enkele invoer van telefoons eisen mag verbinden.
      24. Aangezien zoals ik hiervóór uiteen heb gezet, Nederland geen eisen mag stellen aan het enkele invoeren van telefoons, zou het ook strijdig zijn met Europees recht indien een sanctie opgelegd zou worden wegens invoer in strijd met die eisen. 
      Een dergelijke sanctie is dan ook onverbindend. 
      Het enkele invoeren van telefoons in strijd met het bepaalde krachtens de artikelen 10.1 en 10.2 Telecommunicatiewet , kan dan ook geen strafbaar feit opleveren.
      25. Nu juist dat laatste hetgeen is dat ten laste is gelegd, is er ook om die reden bij bewezenverklaring geen sprake van een strafbaar feit. Ook daarom verzoek ik u cliënte te ontslaan van alle rechtsvervolging."
    
    
    
      3.4. De Economische Politierechter heeft onder het hoofd "Nadere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende overwogen.
      "Namens de verdachte zijn onder kopje I bewijsverweren gevoerd welke nadere bespreking verdienen.
      Ten eerste is namens haar - primair - aangevoerd dat er ontoereikend bewijs is dat verdachte zowel de telefoons van het merk Uniden als de in de handelsvoorraad aangetroffen telefoons van het merk Voyager heeft geïmporteerd.
      De economische politierechter overweegt hieromtrent als volgt. Uit het door de bijzondere opsporingsambtenaar van het Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische zaken, nr. 030812-060, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal kan worden opgemaakt dat er, na de vondst van één draadloos telefoonsysteem van het merk Uniden, achterin het magazijn nog een zevental dozen van "dit type apparatuur", met klaarblijkelijk telkens op de zijkant van die dozen "[A]", en op de deksel vastgeplakte vrachtbrieven zijn aangetroffen waarop Taiwan stond vermeld. Gelet voorts op de inbeslaggenomen apparatuur - zijnde een (enkel) draadloos telefoonsysteem merk Uniden en voorts 86 draadloze telefoonsystemen merk Voyager met 8 bijpassende handsets - begrijpt de economische politierechter het proces-verbaal aldus, dat met "een 7-tal dozen van dit type", de draadloze telefoonsystemen moeten zijn bedoeld van het merk Voyager. Voorts heeft [betrokkene 1] in dat opzicht verklaard dat de inbeslaggenomen draadloze telefoons eigendom zijn van [verdachte] waarvan zijn broer [betrokkene 2] de wettelijk vertegenwoordiger is. Op grond van de inhoud van deze twee bewijsmiddelen en gelet op de inhoud van het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [verdachte], waaruit kan volgen dat het hier een groothandel in im- en export van telecommunicatieapparatuur en aanverwante artikelen betreft, acht de economische politierechter wettig en overtuigend bewezen dat verdachte uitsluitend de zeven dozen draadloze telefoons - van het merk Voyager - heeft geïmporteerd vanuit Taiwan, via Amsterdam, in ons land. De enkele nog aangevoerde omstandigheden dat verdachte niet in Amsterdam is gevestigd en dat er nog een onderneming is die de handelsnaam [...] voert, doen, de bewijsmiddelen in onderling verband en in samenhang beschouwd, aan het vorenoverwogene niet af.
      Voorts is namens verdachte - subsidiair - bepleit dat er geen bewijs is dat de verweten gedraging, te weten het in de handel brengen en daarmee de import van de desbetreffende goederen, "op of omstreeks 12 augustus 2003" alsook "te Leiden" heeft plaatsgevonden. Gelet op de gevorderde en toegelaten wijziging tenlastelegging, waartegen de verdediging geen bezwaren heeft aangevoerd, vat de economische politierechter dit verweer thans aldus op dat nog slechts wordt bepleit dat niet kan worden bewezen dat verdachte de desbetrefende telefoons waarop de tenlastelegging ziet "op of omstreeks 12 augustus 2003" in de handel heeft gebracht.
      Art. 10.5, eerste lid, Telecommunicatiewet waarop het verwijt van de officier van justitie jegens verdachte is gericht, luidt aldus, dat het is verboden apparaten "in de handel te brengen" indien niet wordt voldaan aan de krachtens art. 10.1 of 10.2 van deze Wet terzake van de desbetreffende apparaten gestelde voorschriften. Het verwijt van de officier van justitie is te dezen niet (mede) gericht op art. 10.5 lid 2 Telecommunicatiewet waarin het verbod om apparaten onder omstandigheden "te verhandelen" nader is uiteengezet.
      In de Memorie van Toelichting op de Telecommunicatiewet heeft de wetgever ten aanzien van de invoering van art. 10.5 Telecommunicatiewet het volgende gesteld:
      "In dit artikel wordt onderscheid gemaakt tussen het in de handel brengen en verhandelen van de apparaten. De reden daarvoor is, dat van een gewone detailhandelaar of groothandelaar, anders dan van degene die de apparatuur voor de eerste maal op de Europese markt brengt (fabrikant of importeur in de Gemeenschap) niet kan worden verwacht dat deze 
      nagaat of de door hem te leveren apparaten aan de (soms technisch gedetailleerde) voorschriften voldoet. Vandaar dat zijn verantwoordelijkheid voor de overeenstemming van de apparatuur wordt beperkt tot het controleren van de beschikbaarheid van de relevante documenten en het aangebracht zijn van markeringen." (Kamerstukken 1996-1997, 25533, nr. 3).
      Art. 1.1 onder v (oud) Telecommunicatiewet, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de verweten gedraging, verschaft de volgende definitiebepaling van het begrip "in de handel brengen" als bedoeld in deze wet:
      "Het voor de eerste maal afleveren na vervaardiging in de Europese Economische Ruimte, het invoeren in de Europese Economische Ruimte uit een land daarbuiten, alsmede het in gebruik nemen na vervaardiging of invoer uit een land buiten de Europese Economische Ruimte in de Europese Economische Ruimte."
      Nu uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen kan worden gedestilleerd dat de 7 dozen telefoons door verdachte zijn geïmporteerd vanuit Taiwan naar Amsterdam en voorts slechts kan worden opgemaakt dat op 12 augustus 2003 de desbetreffende telefoons in de handelsvoorraad van verdachte in Leiden zijn aangetroffen, acht de economische politierechter niet het wettig bewijs aanwezig dat verdachte meergenoemde telefoons "op of omstreeks 12 augustus 2003 in de handel heeft gebracht" als bedoeld in art. 10.5 lid 1 Telecommunicatiewet.
      De economische politierechter honoreert derhalve het ter zitting gevoerde bewijsverweer.
      De economische politierechter overweegt tot slot met het oog op de hierna te nemen beslissing dat het hier een zogenaamde technische vrijspraak betreft van een feit dat op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen is begaan, zij het uitsluitend niet, althans niet onomstotelijk, op de door het Openbaar Ministerie verweten datum. Zijdens de verdediging zijn in dit verband, behoudens ten aanzien van verdachtes opzet, geen andere bewijsverweren gevoerd dan hiervoor reeds is weergegeven."
    
    
    3.5. De Economische Politierechter heeft de verdachte vrijgesproken van het haar tenlastegelegde. Bij gebreke van een bewezenverklaring is de Economische Politierechter in het kader van het beslissingsschema van art. 350 Sv dus niet toegekomen aan de vraag of sprake was van een strafbaar feit. Nu echter met toepassing van art. 36b, eerste lid onder 3°, Sr de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen telefoons is bevolen, was - nu die bepaling eist dat enig strafbaar feit is begaan - het hiervoor onder 3.3 bedoelde gemotiveerde verweer dat art. 10.5, eerste lid, van de Telecommunicatiewet onverbindend is wegens strijd met de Europese regelgeving, van belang en had de Economische Politierechter daarop een met redenen omklede beslissing moeten geven. 
    
    3.6. Een dergelijke beslissing ontbreekt in het bestreden vonnis. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden aangezien dat verweer op de hierna te vermelden gronden slechts had kunnen worden verworpen.
    
    
      3.7. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      De verdachte heeft zeven dozen met draadloze telefoons van het merk Voyager in Nederland ingevoerd vanuit Taiwan. Deze telefoons, die niet voldoen aan de krachtens art. 10.1 of 10.2 van de Telecommunicatiewet gestelde voorschriften, zijn aangetroffen in de handelsvoorraad van de verdachte te Leiden. De telefoons waren bestemd voor distributie. 
      Aldus heeft de verdachte deze telefoons in de handel gebracht als bedoeld in art. 10.5, eerste lid, van de Telecommunicatiewet.
    
    
    
      3.8.1. Voor de beoordeling van het onder 3.5 bedoelde verweer is art. 1.1 onder v (oud) van de Telecommunicatiewet van belang, luidende:
      "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (...)
      v. in de handel brengen: het voor de eerste maal afleveren na vervaardiging in de Europese Economische Ruimte, het invoeren in de Europese Economische Ruimte uit een land daarbuiten, alsmede het in gebruik nemen na vervaardiging of invoer uit een land buiten de Europese Economische Ruimte in de Europese Economische Ruimte."
    
    
    
      3.8.2. De Memorie van Toelichting houdt ten aanzien van art. 1.1 onder v (oud) van de Telecommunicatiewet het volgende in: 
      "v. in de handel brengen:
      Dit begrip is van belang teneinde te verzekeren dat slechts apparatuur die voldoet aan de gestelde normen daadwerkelijk op de markt gebracht wordt of gebruikt wordt. Het zeker stellen hiervan vereist een nauwkeurige omschrijving van dit begrip. De omschrijving sluit aan bij de definities in de hiervoor genoemde richtlijnen 91/263/EEG en 93/97/EEG, met dien verstande dat ook aansluiting is gezocht bij de nadere uitleg van dit begrip, zoals opgenomen in de door de Europese Commissie opgestelde "Gids voor de toepassing van de op basis van de nieuwe en globale aanpak tot stand gekomen richtlijnen tot technische harmonisatie in de Gemeenschap" 
      (Vademecum, februari 1993)." 
      (Kamerstukken II 1996-1997, 25 533, nr. 3, blz. 76)
    
    
    
      3.8.3. De Gids voor de toepassing van de op basis van de nieuwe aanpak en de globale aanpak tot stand gekomen richtlijnen tot technische harmonisatie in de Gemeenschap (eerste versie) houdt, voorzover thans van belang, het volgende in:
      "II. Definities en commentaar
      1. In de handel brengen
      De eerste terbeschikkingstelling, tegen betaling of kosteloos, van een in de richtlijn bedoeld produkt op de communautaire markt met het oog op de distributie en/of het gebruik ervan op het grond-gebied van de Gemeenschap. 
      Commentaar
      Het in de handel brengen is bepalend voor het ogenblik waarop het produkt overgaat van de fase van produktie op de communautaire markt naar de fase van distributie en/of gebruik op het grondgebied van de Gemeenschap. Gezien het in de handel brengen alleen betrekking heeft op de eerste terbeschikkingstelling van het produkt op de communautaire markt met het oog op distributie of gebruik ervan op het grondgebied van de Gemeenschap, vallen onder de richtlijnen alleen nieuwe in de Gemeenschap gefabriceerde produkten en nieuwe of gebruikte produkten die uit een derde land zijn ingevoerd.
      Een produkt kan in de Gemeenschap in de handel worden gebracht door de fabrikant of zijn in de Gemeenschap gevestigde gevolmachtigde of door de invoerder van het produkt (zie punt 5 hieronder).
      Terbeschikkingstelling houdt in:
      (...)
      - het aanbieden van de overdracht in het geval dat de fabrikant (of zijn in de Gemeenschap gevestigde gevolmachtigde) of de invoerder in zijn eigen commerciële distributieketen een produkt aanbiedt met het oog op de directe overdracht daarvan aan de consument of de eindgebruiker. Het produkt moet op dat ogenblik in overeenstemming zijn met de beschikkingen van de richtlijn.
      (...)
      5. Invoerder of met het in de handel brengen belaste persoon
      Diegene die een in de richtlijn bedoeld produkt dat afkomstig is uit een derde land, in de Gemeenschap in de handel brengt.
      Commentaar
      De invoerder heeft, in tegenstelling met de gevolmachtigde, geen bevoorrechte betrekkingen met de fabrikant (uit een derde land). Om deze redenen kan hem alleen de uitvoering van bepaalde verplichtingen waarvan in de richtlijnen een limitatieve opsomming is gegeven, worden toevertrouwd (...), voor zover de fabrikant of zijn gevolmachtigde niet in de Gemeenschap is gevestigd. In dat geval is volgens de richtlijnen de importeur verantwoordelijk voor het in de handel brengen in de Gemeenschap van het door hem geïmporteerde produkt. Uit dien hoofde moet hij het technisch dossier (fiche II/D) en de verklaring van overeenstemming van de fabrikant ter beschikking houden van de instanties die met het toezicht zijn belast."
    
    
    3.9. Uit het voorgaande volgt dat de wetgever met betrekking tot het begrip 'in de handel brengen' aansluiting heeft gezocht bij de systematiek van de terzake geldende Europese regelgeving. Het in art. 10.5, eerste lid, van de Telecommunicatiewet vervatte verbod is - naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is - niet in strijd met de terzake geldende Europese richtlijnen, waaronder thans Richtlijn 1999/5/EG. Het verweer treft geen doel.
    
    3.10. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van de middelen voor het overige 
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep. 
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 21 maart 2006.