ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3481, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-03-2007, C07/57 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verandering van werktijden, goed werkgeverschap

Uitspraak: 23 maart 2007
      Rolnummer: 2007/57
      Zaak/Rolnummer rechtbank: 186414 VV 06-26
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      DEN HARTIGH RISICOBEHEER B.V.,
      gevestigd te Westmaas, gemeente Binnenmaas,
      appellante,
      hierna te noemen: Den Hartigh,
      procureur: mr. W. Heemskerk,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEEMSTER],
      wonende te [X],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      procureur: mr. E. Lolcama.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 22 december 2006 is Den Hartigh in hoger beroep (spoedappel) gekomen van het vonnis van 27 november 2006 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Oud Beijerland in kort geding gewezen tussen partijen. Bij conclusie van eis in hoger beroep tevens houdende overlegging productie (met productie) zijn tien grieven opgeworpen, die door [werkneemster] bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Bij het op 2 maart 2007 gehouden pleidooi hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen uiteen zetten, Den Hartigh door mr. M.H.G. de Neef, advocaat te 's-Gravendeel en [werkneemster] door mr. A. Swets , advocaat te Rotterdam. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd. 
       Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    
      - [werkneemster] is op 1 juni 1998 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Den Hartigh. Sinds haar indiensttreding is zij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst van 32 uur. Zij heeft ofschoon zij regelmatig overwerk-te, steeds op woensdag vrij gehad.
      - [werkneemster] werkt als accountmanager bedrijven. In die functie heeft zij contact met verzekeraars en adviseert zij telefonisch over verzekeringen, neemt zij schades, aanvragen en poliswijzigingen in behandeling en maakt zij offertes. Zij heeft het volledige assurantiediploma.
      - Op dezelfde afdeling werkt mevrouw [collega werkneemster] (verder [collega werkneemster]). Sinds oktober 2002 werkt zij als accountmanager bedrijven. Ook zij beschikt over het volledige assurantiediploma. [werkneemster] en [collega werkneemster] kunnen elkaar wat het werk betreft vervangen. 
      - De derde persoon, mevrouw D. den Hartog (verder Den Hartog), die fulltime op de afdeling werkt, is nog doende het volledige assurantiediploma te halen.
      - Naast [werkneemster] en [collega werkneemster] beschikken de heren Den Hartigh sr. en jr. over de vereiste papieren.
      - [collega werkneemster] heeft een contract van 16 uur per week. Sinds oktober 2002 werkt zij op maandag en woensdag. In december 2002 heeft [collega werkneemster] in haar arbeidscontract laten vastleggen dat zij per november 2006, wanneer haar dochter naar school gaat, op woensdag vrij wil. Zij heeft begin 2006 aangege-ven van haar bedongen recht gebruik te willen maken en in plaats van de woensdag op donderdag te willen werken.
      - In een gesprek op 10 april 2006 tussen [werkneemster] en de heer Den Hartigh jr. heeft [werkneemster] aangegeven dat zij de vrije woensdag niet wilde inruilen voor een andere dag.
      - Den Hartigh heeft bij e-mailbericht van 4 mei 2006 aan [werkneemster] en [collega werkneemster] het volgende medegedeeld:
      "Aangezien er intern geen oplossing gevonden kon worden omtrent het onderling gezamenlijk oplossen van de werkbare dagen in het bedrijf heb ik het volgende besloten;
      -Corrie is op maandag vrij i.p.v. woensdag.
      -[collega werkneemster] is op woensdag vrij en gaat werken op donderdag.
      Ik heb deze indeling als volgt aangehouden om de volgende dringende redenen:
      -[collega werkneemster] heeft kinderen en heeft dit contractueel "3 jaar geleden" vast laten liggen.
      -[collega werkneemster] kan op woensdag geen opvang realiseren (kinderen zijn woensdagmiddag vrij).
      -corrie heeft geen beperkingen op woensdag (behalve werkster 1x in de 2 weken), is te wijzigen.
      -bedrijfstechnisch kan ik mij niet veroorloven dat er op woensdag 1 persoon aanwezig is dit i.v.m. eventuele vakantie e/o ziekte.
      Bovenstaande wordt door mij niet meer gewijzigd en als definitief beschouwd."
      - Zowel [werkneemster] zelf als haar advocaat namens haar hebben geprotesteerd tegen de gang van zaken. De raadsman van Den Hartigh heeft aangegeven het besluit te handhaven. Aan [werkneemster] wordt medegedeeld dat, indien zij niet vanaf 4 oktober 2006 op woensdag komt werken, dit als werkweigering met als gevolg ontslag wordt aangemerkt. [werkneemster] heeft onder protest in de maanden oktober en november op de woensdagen gewerkt. 
      - [werkneemster] heeft als voorlopige voorziening primair gevorderd Den Hartigh te verbieden het besluit van 4 mei 2006 uit te voeren totdat in rechte onherroe-pelijk komt vast te staan, dat Den Hartigh gerechtigd is het arbeidspatroon te wijzigen op straffe van een dwangsom van € 1000,-- per dag en subsidiair schorsing van het besluit.
      - De kantonrechter heeft het besluit geschorst in dier voege, dat bepaald wordt dat [werkneemster] onverkort haar vrije dag heeft totdat in een bodemprocedure in rechte is komen vast te staan dat [werkneemster] gebonden wordt geacht aan voornoemd besluit, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag.
    
    
    3.	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.1	Het hof overweegt als volgt.
    
    Ter zitting is komen vast te staan, dat ten tijde van de indiensttreding van [werkneemster] de afspraak met haar is gemaakt, dat zij op de woensdagen vrij zou zijn. Dit is nadien onveranderd gebleven tot de wijziging per oktober 2006 op basis van het besluit van 4 mei 2006. Naar het oordeel van het hof is deze vrije woensdag onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen geworden, ook al is een en ander niet schriftelijk vastgelegd.
    
    4.2	Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een beding als bedoeld in artikel 7:613 BW, een zogenaamd eenzijdig wijzigingsbe-ding, bevat. Dit betekent, daargelaten of Den Hartigh een zwaarwichtig belang als bedoeld in dat artikel heeft, dat Den Hartigh niet op grond van artikel 7:613 BW bevoegd is eenzijdig de werktijden van [werkneemster] te wijzigen.
    
    4.3	Op grond van artikel 7:611 BW dienen een werkgever en een werknemer zich jegens elkaar als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. Dit betekent dat een werkgever rekening dient te houden met de belangen van de werknemer en vice versa. Dat houdt in dat de werkgever bij het willen wijzigen van de arbeidstijden rekening houdt met de persoonlijke belangen van de werknemer enerzijds en de werknemer positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever in verband met gewijzigde omstandig-heden van het werk anderzijds.
    
    4.4	In de toelichting op de grieven en bij pleidooi heeft Den Hartigh het volgende naar voren gebracht. Toen Den Hartigh in 2002 met [collega werkneemster] overeenkwam, dat zij in 2006 op woensdag vrij zou hebben, kon zij niet voorzien dat hiermee de belangen van [werkneemster] zouden kunnen worden ge-schaad. Daarbij waren de omstandigheden toen anders. Er was toen meer personeel en de wet- en regelgeving is aan verandering onderhevig. Zij kan [collega werkneemster] haar vrije woensdag niet weigeren. Dat is een keiharde afspraak die Den Hartigh gestand moet doen. Gediplomeerde uitzendkrachten zijn niet vindbaar en voldoen niet aan de persoonlijke aanpak binnen het bedrijf. De overige collega's zijn niet gediplomeerd en deskundig. Zowel vanwege de wet- en regelgeving, waaronder de Wet Financiële Dienstver-lening, als vanwege het bedrijfsbelang zoals continuïteit, risico's, belang van klanten, dient er tijdens openingstijden van het kantoor tenminste één werknemer te zijn, die over een assurantiediploma beschikt. De door [werkneemster] destijds opgegeven reden om niet op woensdag te werken was de werkster, maar die kon worden verzet. De achteraf opgegeven redenen zijn onzin dan wel zijn niet relevant meer. Het feit dat deze pas later zijn opgegeven, zegt al genoeg. Den Hartigh dient de (kenbare) belangen van [werkneemster] bij handhaving van de oude situatie af te wegen tegen haar eigen belangen bij verandering. Die afweging is in het nadeel van [werkneemster] uitgevallen, aldus Den Hartigh.
    
    
      4.5	Het hof acht het van Den Hartigh een terecht uitgangspunt, dat zij elke werkdag een gediplomeerde medewerker in haar bedrijf aanwezig wil hebben. Daarmee heeft zij een duidelijk belang aan haar zijde. Dat wil echter niet zeggen, dat dit belang reeds daarom voorgaat boven het belang van [werkneemster] om op de woensdag vrij te hebben. Bij de belangenafweging heeft Den Hartigh gemeend, dat zij tegenover [collega werkneemster] wat betreft het niet (meer) werken op woensdag contractueel gebonden was en tegenover [werkneemster] niet. Zoals hierboven reeds overwogen maakte de vrije woensdag ook deel uit van het arbeidscontract van [werkneemster]. Den Hartigh heeft zich, gezien haar betoog, bij haar afweging laten leiden door de onjuiste mening dat zij tegenover [collega werkneemster] wel en tegenover [werkneemster] niet gebonden was en dat [werkneemster] vanwege de rechten van [collega werkneemster] haar vrije woensdag ten behoeve van het bedrijf van Den Hartigh zonder meer diende op te geven. [werkneemster] heeft onbetwist gesteld, dat zij op 10 april 2006 slechts één gesprek van enkele minuten met Den Hartigh jr. heeft gehad, waarin zij heeft aangegeven dat zij vanwege persoonlijke omstandigheden haar vrije woensdag niet voor een andere dag wilde c.q. kon inruilen. Het moge zo zijn, dat [werkneemster] toen terughoudend is geweest met het aanvoeren van haar belangen, dit neemt niet weg dat Den Hartigh nader had moeten ingaan op die persoonlijke omstandigheden om een ordentelijke belangenafweging te kunnen maken. Gezien de korte duur van het - enige - gesprek met [werkneemster] over dit onderwerp, de bij Den Hartigh levende overtuiging dat [werkneemster] anders dan [collega werkneemster] geen recht had op de vrije woensdag en de - terechte - wens om op de woensdagen een gediplomeerde medewerker op het bedrijf aanwezig te hebben, welke medewerker naar de mening van Den Hartigh geen andere dan [werkneemster] kon zijn, heeft Den Hartigh geen blijk gegeven van een serieuze afweging tussen haar belangen en die van [werkneemster]. Onder die omstandigheden kon van [werkneemster] noch uit hoofde van goed werknemerschap noch uit hoofde van artikel 6:248 BW worden verlangd akkoord te gaan met het besluit als verwoord in de e-mail van 
      4 mei 2006 van Den Hartigh.
    
    
    
      4.6	De in een later stadium door [werkneemster] uitvoerig opgegeven redenen, te weten het lichamelijk moeten "bijtanken" midden in de week naast het weekend en het daarom vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst op vier dagen werken, de opgege-ven oorzaken voor dit bijtanken en de zorg voor haar vader van 85 jaar, die op woensdag geen hulp heeft en op andere dagen wel, zijn door Den Hartigh zonder meer als onzin afgewe-zen en hebben niet geleid tot het heroverwegen van het besluit van 4 mei 2006. Evenmin heeft Den Hartigh gezocht naar andere mogelijkheden. Daarentegen heeft zij de door [werkneemster] en haar advocaat aangedragen oplossingen van de hand gewezen. Dit terwijl het, 
      overigens door Den Hartigh zelf gecreëerde, probleem van de bezetting op woensdag van tijdelijke aard is blijkens de opmerking van Den Hartigh jr. ter zitting, dat het probleem zich in het najaar zal hebben opgelost. Tegen die tijd zal naar verwachting de fulltime werkende medewerkster Den Hartog haar assuran-tie-diploma hebben behaald.
    
    
    5.	Grief X heeft betrekking op het toegewezen bedrag van € 800,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Naar de mening van Den Hartigh is dit een vordering tot vaststelling van beweerdelijk door [werkneemster] geleden schade en hoort dit deel van de vordering niet thuis in een kort geding. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien waarom een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten niet thuis hoort in kort geding.
    
    6.	De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Den Hartigh zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroor-deeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 27 november 2006 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Oud-Beijerland, in kort geding gewezen tussen partijen;
    
    
    -	veroordeelt Den Hartigh in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 1.142,-- (waarvan € 248,- - voor griffierecht en € 894,--voor salaris procureur); 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W. van Rijkom en E.E. de Wijkerslooth-Vinke en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2007 in bijzijn van de griffier.