ECLI:NL:GHAMS:2019:2603, Gerechtshof Amsterdam, 16-07-2019, 200.250.856/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot goedkeuring van afwijkend beding in huurovereenkomst van winkelruimte (art. 7:291 lid 2 en 3 BW) ook toewijsbaar na tien jaar na het sluiten van de overeenkomst waarin het beding is opgenomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer : 200.250.856/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 6854612 \ HZ VERZ 18-10
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ESPRIT EUROPE B.V.,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      appellante,
      advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te Schiphol,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Esprit en Schiphol genoemd.
    
    
    
      Esprit is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
      5 december 2018, onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 29 oktober 2018 onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen heeft gegeven. 
    
    
    
      Op 23 januari 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Schiphol ingekomen. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
      9 mei 2019. Aldaar zijn partijen verschenen, bijgestaan door hun hiervoor genoemde advocaten, die het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verstrekt.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is nader bepaald op heden.
    
    
    
      Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Schiphol niet ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek tot goedkeuring ex artikel 7:291 Burgerlijk Wetboek (BW) van een ten nadele van de huurder afwijkend beding in een huurovereenkomst.
      Het verweerschrift strekt tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, met veroordeling van Esprit in de proceskosten van (zo begrijpt het hof) het hoger beroep.
    
    
    
      Schiphol heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende. 
    
    
    a.	Schiphol verhuurt sinds 1995 winkelruimte in het Shopping Centre Schiphol Plaza op de luchthaven Schiphol aan Esprit. Esprit exploiteert in het gehuurde een kledingwinkel.
    
    b.	In een brief van Schiphol aan Esprit van 12 september 2008 (hierna: de afsprakenbrief van 12 september 2008), staat het volgende, voor zover relevant:
    
    
      
        Geachte mevrouw [X] , beste [X] ,
      
      
        Graag doe ik u bij deze ons voorstel voor een nieuw contract toekomen, betreffende de locatie van Esprit in het Shopping Centre Schiphol Plaza conform onze laatste email wisseling van 22 juli 2008:
      
      
        (…)
      
      
        Koppeling Concessie- en Huur Overeenkomst 
        
        De locatie in het Shopping Centre Schiphol Plaza kunnen wij u alleen (opnieuw) aanbieden onder de voorwaarde dat de looptijd van de Concessie en Huur Overeenkomst met goedkeuring van de Kantonrechter aan elkaar wordt gekoppeld. Hiertoe zullen partijen een gezamenlijk verzoekschrift indienen.
      
      
        De Concessie Overeenkomst voor deze locatie wordt aldus gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de rechter conform het daartoe bepaalde in artikel 7:291 BW goedkeuring verleent aan de bepaling in de Huur Overeenkomst, op grond waarvan de Huur Overeenkomst eindigt indien en zodra de Concessie Overeenkomst eindigt. 
      
      
        Duur Concessie- en Huurovereenkomst 
        
        De Concessie Overeenkomst en de daaraan gekoppelde Huur Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) jaar:
      
    
    - De Concessie- en Huur Overeenkomst voor Esprit in het Shopping Centre Schiphol Plaza wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van vijf (5) jaar, ingaande 1 januari 2009 en derhalve eindigende 31 december 2013. 
    
    
      
        Niettegenstaande het voorgaande zullen de Concessie- en Huur Overeenkomsten voor een periode van nogmaals vijf jaar worden verlengd indien de gemiddelde cumulatieve netto Omzetgroei voor de periode 2009-2013 van de Concessionaris minimaal gelijk is aan de gemiddelde cumulatieve passagiersgroei + 1%.
      
      
        Uitgangspunt bij de onderhandeling over de concessie- en huurvergoeding bij verlenging vormt de in de eerste concessieperiode gehanteerde concessievergoeding, welke percentages SNBV [Schiphol; hof] in redelijkheid kan aanpassen. Na het verstrijken van de tweede periode van vijf jaar eindigt de Concessie Overeenkomst van rechtswege. Schiphol zal één (1) jaar voor het einde van deze tweede periode aangeven of zij de relatie wil continueren.
      
        
        Concessievergoeding 
        
        Voor de looptijd van de Concessie Overeenkomst is per contractjaar aan SNBV concessievergoeding verschuldigd, uitgedrukt in een percentage van de netto-omzet (totale opbrengsten excl. BTW, hierna: de “Omzet”) welke wij als volgt willen berekenen: 
        
        - 5% over de netto-omzet tot € 500.000
      
    
    - 6% over de netto-omzet van € 500.000 tot € 1.000.000
    - 8% over de netto-omzet van € 1.000.000 tot € 1.500.000
    - 12% over de netto-omzet van € 1.500.000 en het meerdere
    
      
        (...)
      
      
        
        Huur- en servicekosten
      
      
        De huurprijs voor de betreffende winkelruimte bedraagt € 457,12 per m2 per jaar.  
        
        (…)
      
      
        Wij vertrouwen erop u hiermee een passend voorstel te hebben gedaan en verzoeken u een van beide exemplaren van deze brief, indien akkoord, ondertekend te retourneren. Zodra wij uw akkoord binnen hebben, zullen wij de gemaakte afspraken contractueel vastleggen.’ 
    
    
    c.	De als bijlage 2 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde kopie van deze brief is door beide partijen ondertekend. 
    
    d.	Partijen hebben nadien de gemaakte afspraken niet schriftelijk vastgelegd. Evenmin hebben partijen een gezamenlijk verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het in de afsprakenbrief van 12 september 2008 opgenomen afwijkend beding, inhoudend dat de huurovereenkomst tussen partijen eindigt indien en zodra de tussen hen bestaande concessieovereenkomst eindigt, goedgekeurd, met veroordeling van Esprit in de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Esprit met twee grieven op.
      
    
    
      3.2
      De eerste grief bestaat uit twee onderdelen: de kantonrechter heeft (i) ten onrechte geoordeeld dat Schiphol ontvankelijk is in haar verzoek en (ii) het afwijkend beding ten onrechte goedgekeurd. Met betrekking tot het eerste onderdeel heeft Esprit aangevoerd dat Schiphol de goedkeuring niet binnen bekwame tijd heeft verzocht nu zij zich eerst na tien jaar daartoe tot de kantonrechter heeft gewend. Wat betreft het tweede onderdeel heeft Esprit gesteld dat van een goed te keuren beding geen sprake is omdat het beding tussen partijen is overeengekomen onder een opschortende voorwaarde (dat goedkeuring daarvan zou worden gevraagd) die niet in vervulling is gegaan. Met haar tweede grief komt Esprit op tegen het oordeel van de kantonrechter dat ‘materieel weldegelijk uitvoering is gegeven aan de gewijzigde huur/ concessieovereenkomst’. 
      
    
    
      3.3
      Esprit betoogt allereerst dat het goedkeuringsverzoek van Schiphol tardief is. Zij onderkent weliswaar dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015: 823, Singh/Centre Hotel) heeft geoordeeld dat het verzoek als bedoeld in artikel 7:291 lid 2 en 3 BW niet aan een termijn is gebonden en ook na ingang van de huur nog mogelijk is, maar betoogt dat de afspraak waarvan goedkeuring wordt gevraagd vanwege het niet in vervulling gaan van de in de afsprakenbrief van 12 september 2008 vervatte opschortende voorwaarde niet tot stand is gekomen en dat niet pas na tien jaar actie kan worden ondernomen om de opschortende voorwaarde in vervulling te doen gaan. Deze stelling volgt het hof niet. Uit de (ook door Esprit ondertekende) afsprakenbrief van 12 september 2008 blijkt dat beide partijen zich hebben gecommitteerd tot het vragen van goedkeuring aan de kantonrechter voor het afwijkend beding. Daarmee strookt niet dat Esprit, nu Schiphol conform die afspraak goedkeuring van dat beding verzoekt, zich met succes ertegen zou kunnen verzetten dat het beding ter goedkeuring wordt voorgelegd en met die goedkeuring de opschortende voorwaarde wordt vervuld. Hieraan doet niet af dat het tien jaar heeft geduurd voordat Schiphol deze goedkeuring heeft gevraagd. Uit het voorgaande volgt dat beide onderdelen van grief 1 falen.
      
    
    
      3.4
      Het hof is voorts van oordeel dat de afsprakenbrief van 12 september 2008 kwalificeert als huur-/concessieovereenkomst nu daarin de essentialia van die huur-/concessieovereenkomst zijn vervat. Partijen hebben, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, wel degelijk uitvoering gegeven aan de daarin gemaakte afspraken. Tussen partijen is immers over de periode vanaf januari 2009 tot en met in ieder geval december 2017 afgerekend conform de in de afsprakenbrief van 12 september 2008 opgenomen staffel van de door Esprit te betalen concessievergoeding. Dat op de facturen de vermelding van het kenmerk van een oudere tussen partijen bestaand hebbende overeenkomst is blijven terugkomen, doet daar niet aan af. Ook grief 2 faalt dus.
      
    
    
      3.5
      Op hetgeen hierboven is overwogen stuiten de grieven af. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Esprit veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt Esprit in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Schiphol gevallen, op € 741,00 aan verschotten en € 2.148,00 aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.