ECLI:NL:GHARL:2016:6262, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-08-2016, 200.189.020
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De werknemer vordert vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en doorbetaling van het loon. Ter zitting trekt hij de vordering tot vernietiging van de opzegging in. De kantonrechter wijst de vordering tot doorbetaling loon af, omdat niet tijdig een verzoek tot vernietiging van de opzegging is ingediend. In hoger beroep vermeerdert de werknemer zijn eis met een vordering tot vernietiging van de opzegging en stelt dat de kantonrechter de wisselbepaling van artikel 69 Rv. had moeten toepassen. Die stelling faalt omdat de werknemer zijn vordering tot vernietiging in eerste aanleg heeft ingetrokken. Toepassing van de wisselbepaling door het hof kan de werknemer niet baten, omdat de vordering in hoger beroep te laat is ingesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.189.020
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 4808522)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 2 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg : eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. T. Geerdink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. D. Warnink.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      10 maart 2016 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, sector kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) in kort geding tussen de partijen heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 4 april 2016 met grieven en producties;
      - de schriftelijke conclusie van eis;
      - de memorie van antwoord met een productie.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in hoger beroep, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvulling en verbetering en/of wijziging van de gronden alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] concludeert in hoger beroep, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, eventueel onder verbetering of aanvulling van de gronden, met afwijzing van alle vorderingen in hoger beroep en met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2014 voor zes maanden, dus tot 
        1 oktober 2014, bij [geïntimeerde] in dienst getreden. 
      
      
    
    
      3.2
      Vervolgens is een arbeidsovereenkomst van 1 oktober 2014 tot 1 april 2015 en daarna van 1 april 2015 tot 1 oktober 2015 tot stand gekomen. 
      
    
    
      3.3
      
        Artikel 4 van deze arbeidsovereenkomsten luidt als volgt:
        
          “Elk der partijen kan de arbeidsovereenkomst tussentijds schriftelijk opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal één betaalperiode, waarbij opzegging geschiedt aan het eind van de betaalperiode.
        
        
          Indien in de van toepassing verklaarde CAO afwijkende bepalingen inzake de tussentijdse opzegging zijn opgenomen, gelden vanzelfsprekend de bepalingen uit de CAO.
        
      
      
      
        
          De arbeidsovereenkomst eindigt zonder nadere opzegging op de dag voor de dag waarop werknemer de wettelijke pensioengerechtigde leeftijd bereikt, of wanneer/zoveel eerder er recht bij werknemer ontstaat op een AOW-uitkering of werknemer vrijwillig gebruik maakt van een Vervroegde Uittredingsregeling."
        
      
      
    
    
      3.4
      Vanaf 1 oktober 2015 is [appellant] de bedongen werkzaamheden blijven verrichten.
      
    
    
      3.5
      Op 19 november 2015 is [appellant] door [geïntimeerde] op non-actief gesteld.
      
    
    
      3.6
      
        Een aan [appellant] gerichte brief van [geïntimeerde] van 26 november 2015 heeft de volgende inhoud:
        
          “Hierdoor zeg ik, namens [geïntimeerde] , de met u bestaande arbeidsovereenkomst op. De opzegging houdt verband met het feit dat u de pensioengerechtigde leeftijd hebt. Voor een dergelijke opzegging is geen toestemming noodzakelijk van het UWV.
        
      
      
      
        
          U bent bij ons in dienst sinds 1 april 2014. Dat is korter dan vijf jaar. Er geldt daarom een opzegtermijn van één maand. In verband daarmee geldt deze opzegging dan ook tegen 
        
        
          1 januari 2016. De laatste dag van de arbeidsovereenkomst is dus 31 december 2015. Feitelijk is uw laatste werkdag reeds gepasseerd – u bent immers op non-actief gesteld.
        
        
          (…..)”
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Bij brief van 23 december 2015 is namens [appellant] als volgt gereageerd op de opzegging:
        
          “Cliënt is sinds april 2014 bij uw cliënte in dienst. Cliënt heeft driemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gehad en met de laatste verlenging, met ingang van 1 oktober 2015, is nu sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
        
      
      
      
        
          Uw cliënte heeft cliënt op 20 november 2015 op non-actief gesteld en heeft vervolgens op
        
        
          26 november het contract met cliënt per 1 januari 2016 opgezegd, zogezegd in verband met het feit dat cliënte de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Cliënt heeft onmiddellijk, zowel tegenover uw cliënte als tegen u, aangegeven niet akkoord te gaan met deze opzegging.
        
      
      
      
        
          Er bestaat discussie over de vraag of de arbeidsovereenkomst met cliënte door uw cliënte eenzijdig kan worden opgezegd in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Omdat de laatst gesloten overeenkomst met cliënt na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is ingegaan, namelijk op 1 oktober 2015, kan de arbeidsovereenkomst niet meer op deze grond worden opgezegd. Er is met de laatste verlenging namelijk sprake van het ingaan van een “nieuw”/opvolgend contract, zodat de opzegmogelijkheid daarmee is komen te vervallen.
        
      
      
      
        
          Indien uw cliënte vanwege de leeftijd van cliënt de arbeidsovereenkomst had willen beëindigen, had dit vóór het aflopen van de laatst gesloten overeenkomst voor bepaalde tijd dienen te gebeuren. Dat sprake was van (stilzwijgende) verlenging van een reeds bestaande arbeidsovereenkomst maakt een en ander niet anders, er is sprake van een (op)volgend contract. Cliënt geniet derhalve ontslagbescherming.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.8
      
        Bij brief van 6 januari 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerde] als volgt gereageerd:
        
          “(…)
        
        
          Het komt allemaal neer op de vraag of voldaan is aan het vereiste van art. 7:669 lid 4, de laatste zinsnede daarvan: ‘indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd’.
        
      
      
      
        
          Cliënte is geen arbeidsovereenkomst met uw cliënt aangegaan na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van uw cliënt. De op het moment van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van uw cliënt aangegane arbeidsovereenkomst betreft een van rechtswege voortgezette arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan op 1 april 2014, of - subsidiair - per 1 oktober 2014. Op of na 21 mei 2015 is tussen partijen geen arbeidsovereenkomst aangegaan. Los van dit juridische/tekstuele argument is het volstrekt helder dat partijen de arbeidsovereenkomst al waren aangegaan voorafgaand aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van uw cliënt. Niet alleen de tekst van de wet is in onderhavige situatie in het voordeel van cliënte, maar ook de strekking van de wet. 
        
      
      
      
        
          Ik deel overigens uw visie dat met ingang van 1 oktober 2015 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – dit vloeit voort uit de wet.
        
        
          (…)”  
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd de door [geïntimeerde] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen dan wel nietig te verklaren, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het loon over de maand januari 2016 en volgende tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, en [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen aan [appellant] van het achterstallig loon over de maanden november en december 2015, te vermeerderen met de maximale verhoging ex artikel 7:625 BW, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
        Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] de vordering verminderd met de gevorderde vernietiging dan wel nietigverklaring van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
      
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij het door [appellant] bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure tot dat vonnis aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 400,- te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede [appellant] veroordeeld tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 100,- indien [appellant] niet binnen vier weken na aanschrijving aan het vonnis voldoet, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 
      
    
    
      5.2
      Anders dan [geïntimeerde] neemt het hof, gelet op de aard van de vorderingen van [appellant] , aan dat [appellant] voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. 
      
    
    
      5.3
      
        Grief 1 van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend bij de kantonrechter. [appellant] doelt daarmee op de rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis:
        
          “Met [geïntimeerde] is de kantonrechter op een mede door [geïntimeerde] aangevoerde grond van oordeel dat de vordering betreffende het doorbetalen van loon na 1 januari 2016 afgewezen moet worden.
        
        
          Redengevend hiervoor is het volgende.
        
        
          
            [appellant] is van oordeel dat de opzegging van 26 november 2015 tegen 1 januari 2016 met 
        
        
          31 december 2015 als laatste werkdag nietig is dan wel vernietigd moet worden en dat de arbeidsovereenkomst voortduurt vanaf 1 januari 2016. 
        
        
          Door [appellant] is niet ingestemd met de opzegging noch is toestemming verleend als bedoeld in art. 7:671 lid 1 BW.
        
        
          Ingevolge art. 7:681 lid 1 BW kan [appellant] als werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] te vernietigen.
        
      
      
      
      
        
          Artikel 7:686a lid 4 BW bepaalt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
        
        
          De arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 januari 2016.
        
        
          Uiterlijk op 29 februari 2016 had [appellant] zich met een dergelijk verzoek tot de kantonrechter moeten wenden. Niet gebleken of gesteld is dat [appellant] op of voor 29 februari 2016 een dergelijk verzoek heeft ingediend bij de kantonrechter.
        
        
          Nu de in art. 7:686 lid 4 BW opgenomen termijn van twee maanden een vervaltermijn is en een vervaltermijn niet te stuiten is, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de opzegging onaantastbaar.
        
        
          De vordering betreffende de doorbetaling van loon zal dan ook afgewezen.”
        
      
      
    
    
      5.4
      Voor zover het betoog van [appellant] in de toelichting op grief 1 ertoe strekt dat de kantonrechter ten onrechte de wisselbepaling van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) niet heeft toegepast, faalt dit betoog, reeds omdat [appellant] zijn vordering tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg heeft ingetrokken, zoals hij ook zelf heeft betoogd bij grief 2. Overigens staat, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, geen hoger beroep open tegen een beslissing op grond van artikel 69 Rv. dan wel het uitblijven daarvan, tenzij de rechter artikel 69 ten onrechte heeft toegepast dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd, hetgeen in dit geval echter gesteld noch gebleken is. 
      
    
    
      5.5
      Bij grief 2 heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd en wel aldus dat hij in hoger beroep alsnog vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst vordert. Anders dan hij betoogt, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep niet mee dat het hof thans dient te oordelen over de inleidende dagvaarding, waarbij de vordering tot vernietiging van de opzegging was ingesteld. Die vordering is in eerste aanleg immers ingetrokken. Toepassing van de wisselbepaling in hoger beroep kan [appellant] niet baten, omdat de vordering in hoger beroep dateert van 4 april 2016 - de datum waarop de dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht - en [appellant] op 16 februari 2016 in kort geding een vordering tot vernietiging van de opzegging heeft ingesteld, maar die vordering heeft ingetrokken. Het hof overweegt dat onder de Wwz een buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging niet meer mogelijk is.
      
    
    
      5.6
      Grief 2 faalt. Dat geldt ook voor grief 1, voor zover deze grief ertoe strekt dat het hof de wisselbepaling had moeten toepassen.
      
    
    
      5.7
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt ook grief 3, voor zover deze is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering betreffende het doorbetalen van loon na 1 januari 2016. Voor zover grief 3 betrekking heeft op de vordering tot betaling van achterstallig loon, faalt deze eveneens. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] de desbetreffende vordering van [appellant] gemotiveerd betwist, terwijl, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering en er in deze zaak geen redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Overigens heeft [appellant] geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan.
      
    
    
      5.8
      Het verzoek van [appellant] tot vaststelling van een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding is evenmin toewijsbaar, aangezien dit verzoek niet tijdig op de daarvoor voorgeschreven wijze is gedaan. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 718,- ter zake van griffierecht en op € 894,-  ter zake van salaris advocaat volgens het liquidatietarief  (1 punt x tarief II).
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen de partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) van 10 maart 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      2 augustus 2016.