ECLI:NL:GHSHE:2014:5182, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2014, HD 200.122.088_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst tot het verrichten van “zoekmachinemarketingactiviteiten” voor in beginsel een jaar. In de algemene voorwaarden van het bedrijf dat die activiteiten verricht, staat dat de overeenkomst met een jaar wordt verlengd als de overeenkomst niet ten minste drie maanden voor het einde van het eerste contractjaar wordt opgezegd. De eenmanszaak waarvoor de activiteiten werden verricht staakt haar onderneming en zegt de overeenkomst ongeveer twee maanden voor het einde van het eerste jaar op. Het beroep van de andere partij op het niet in acht nemen van de opzegtermijn van drie maanden en op het daarom doorlopen van de overeenkomst met nog een jaar is onder de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.122.088/01
    
    
    
      
        arrest van 9 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant], h.o.d.n. Eventdrukker,
      wonende te [woonplaats], België,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. M. Stegeman te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MKB SEM B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als MKB,
      advocaat: mr. L.R. Ridderbroek te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda, team kanton Breda van 19 december 2012, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en MKB als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 735244, rolnr. CV EXPL 12-6155)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
    - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
    - de akte van [appellant] met productie;
    - de antwoordakte van MKB.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Op 22 maart 2011 is tussen MKB als opdrachtnemer en [appellant] als opdrachtgever een overeenkomst tot stand gekomen waarbij MKB de verbintenis op zich heeft genomen diverse werkzaamheden te verrichten teneinde de website van de door [appellant] gedreven eenmanszaak beter vindbaar te maken en te houden in de zoekresultaten van de belangrijkste zoekmachines op internet, zoals Google. De overeengekomen initiële contractduur bedraagt 1 jaar en de overeengekomen vergoeding bedraagt € 1.995,-. 
        
        
          In de door MKB opgestelde en door beide partijen ondertekende overeenkomst staat onder meer het volgende: 
        
      
      
        “Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn de op de achterzijde afgedrukte algemene voorwaarden van toepassing.”
      
      
         MKB heeft als prod. 5 bij de inleidende dagvaarding een (vrijwel onleesbare) uitdraai overgelegd van de tekst van de algemene voorwaarden die volgens haar op de achterzijde van de overeenkomst waren afgedrukt.
         Bij e-mail van 28 januari 2012 heeft MKB aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld: 
      
      
        “Enige tijd geleden hebben wij een brief verstuurd dat wij de SEO campagne niet wensen verder te zetten daar de firma werd overgenomen en de activiteiten voor mij volledig zijn stopgezet. Vandaag ontving ik echter een brief met de melding dat het contract wordt verdergezet. Ik ben in het verleden zeer tevreden geweest over de dienstverlening maar aangezien ik momenteel geen activiteiten meer uitoefen wens ik het contract wel degelijk niet te verlengen. Mag ik dan ook vragen om te bevestigen dat dit correct werd genoteerd.”
      
      MKB heeft op deze e-mail gereageerd bij e-mail van 30 januari 2012, waarin onder meer het volgende staat:
      
        
          “Na het lezen van uw mail heb ik e.e.a. nagekeken en nagevraagd. 
        
        
          Mijn collega’s en ik hebben geen opzeg brief van u binnen gekregen, vandaar dat de campagne voor komend jaar verlengd is. U kunt dus nog een jaar gebruik maken van onze expertise. (…)
        
        
          Ik begrijp uit uw email dat u momenteel niet meer werkzaam bent bij Eventdrukker. Het is nu dus van belang dat we samen een oplossing vinden. Het is eventueel een mogelijkheid om een nieuwe campagne op te zetten voor een ander bedrijf, maar ik weet niet wat uw huidige situatie is qua werkzaamheden.
        
        
          Graag hoor ik van u wat u de beste oplossing vindt en dan ga ik hard voor u aan de slag om weer een goede campagne neer te zetten.”  
        
      
      
         MKB heeft [appellant] op 22 maart 2012 een factuur gezonden ten bedrage van € 997,50. Dit betreft een eerste deelbetaling voor een nieuwe contractperiode na de initiele contractduur van 1 jaar.
         [appellant] heeft deze factuur niet betaald.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde MKB in eerste aanleg veroordeling van [appellant] tot betaling van een hoofdsom van € 1.995,- vermeerderd met rente,  buitengerechtelijke kosten en proceskosten zoals in de dagvaarding vermeld.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft MKB, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Als [appellant] de overeenkomst niet langer wilde laten doorlopen dan de initiële contractduur van 1 jaar, had [appellant] de overeenkomst op grond van artikel 8.3 van de algemene voorwaarden binnen drie maanden voor het einde van die contractduur, dus uiterlijk op 22 december 2011, moeten opzeggen. [appellant] heeft dat niet gedaan en de overeenkomst is dus met 1 jaar verlengd. [appellant] moet de overeengekomen prijs over dat jaar betalen.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft meerdere verweren gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het beroepen vonnis heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om aan MKB te betalen:
        
           een hoofdsom van € 1.995,-;
           € 159,60 aan contractuele rente over de periode tot 4 juli 2012;
           € 300,-- ter zake buitengerechtelijke kosten.
        
        Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, onbevoegdverklaring van de Nederlandse rechter, althans tot afwijzing van de vorderingen van MKB, met veroordeling van MKB in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
        
      
      
        3.3.2.
        MKB heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betrekking heeft op de veroordeling ten aanzien van de rente en, opnieuw recht doende “[appellant] te veroordelen tot betaling van de contractuele rente tot aan de dag der algehele voldoening, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding d.d. 16-07-2012”, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente. 
        
        
          
            Naar aanleiding van de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vordering van MKB kennis te nemen. De motivering die de kantonrechter voor dat oordeel heeft gegeven komt, zakelijk weergegeven, op het volgende neer:
        
           [appellant] woont in België. Uit artikel 2 van de EEX-Verordering volgt dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde, in dit geval dus de Belgische rechter, bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. Op grond van artikel 23 EEX-Verordening kan een andere rechter bevoegd zijn als partijen een daartoe strekkend forumkeuzebeding zijn overeengekomen.
           De op de overeenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van de overeenkomst, zodat zij tezamen met de overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld. Een beroep van [appellant] op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het niet ter hand stellen van de algemene voorwaarden kan daarom niet worden gehonoreerd.
           In artikel 15 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de rechter in Breda bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Dit is een geldig forumkeuzebeding in de zin van artikel 23 van de EEX-verordening. Daarom is, ondanks het feit dat [appellant] in België woont, de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          
            [appellant] is met zijn eerste grief opgekomen tegen het oordeel dat de algemene voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van de overeenkomst. In de toelichting op deze grief voert [appellant], samengevat, het volgende aan.
          Bij gelegenheid van het sluiten van de overeenkomst heeft [appellant] maar één pagina gepresenteerd gekregen, te weten de tweede pagina van de uit twee pagina’s bestaande overeenkomst die MKB als prod. 5 bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Op de achterzijde van de aan [appellant] gepresenteerde pagina waren geen algemene voorwaarden afgedrukt. Die achterzijde was blanco. Er zijn bij het aangaan van de overeenkomst dus geen algemene voorwaarden aan [appellant] ter hand gesteld. [appellant] vernietigt daarom de algemene voorwaarden.
        
        
      
      
        3.4.3.
        Voortbouwend op grief 1 voert [appellant] in grief 2 aan dat de in artikel 15 van de algemene voorwaarden neergelegde forumkeuze door hem op rechtsgeldige wijze is vernietigd, zodat volgens artikel 2 van de EEX-verordening niet de Nederlandse maar de Belgische rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
        
      
      
        3.4.4.
        Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is op hun overeenkomst. De vraag of [appellant] de algemene voorwaarden rechtsgeldig heeft vernietigd wegens het niet ter hand stellen van die voorwaarden, moet dus naar Nederlands recht worden beoordeeld. Volgens Nederlands recht rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden de bewijslast van het ter hand stellen van de algemene voorwaarden (vergelijk onder meer HR 21-9-2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 en HR 11-7-2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394). Dat brengt mee dat op MKB in beginsel de bewijslast rust van haar stelling dat zij de algemene voorwaarden aan [appellant] ter hand heeft gesteld.
        
      
      
        3.4.5.
        Het hof acht MKB voorshands geslaagd in die bewijslevering. Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
        
          
            Op (blz. 2 van) de overeenkomst staat vlak boven de door [appellant] geplaatste handtekening de tekst: “Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn de op de achterzijde afgedrukte algemene voorwaarden van toepassing.”. [appellant] heeft deze bladzijde ondertekend zonder daarbij schriftelijk enig voorbehoud te maken. Dit duidt er zonder meer op dat op de achterzijde van (tenminste één van de bladzijdes van) de overeenkomst de algemene voorwaarden waren afgedrukt.
          
          
            Het is naar het oordeel van het hof reeds bij een oppervlakkige beschouwing van de tweede bladzijde van de door MKB overgelegde overeenkomst evident dat deze bladzijde op zichzelf geen volledige overeenkomst bevat. Dit is evident omdat deze bladzijde het paginanummer 2 bevat, op deze bladzijde geen partijnamen voorkomen, op deze bladzijde geen omschrijving van de te verrichten werkzaamheden voorkomt en omdat de bladzijde duidelijk een vervolg bevat van tekst die op een kennelijk voorafgaande bladzijde staat.
          
        
        Naar het oordeel van het hof moet uit het bovenstaande voorshands worden afgeleid dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van (in elk geval een van de bladzijdes) van de overeenkomst waren afgedrukt en als zodanig aan [appellant] ter hand zijn gesteld bij het sluiten van de overeenkomst. 
        
      
      
        3.4.6.
        Voor het hof dient dus vooralsnog tot uitgangspunt dat het beroep van [appellant] op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het niet ter hand stellen daarvan geen doel treft. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan grief 2, zodat het hof vooralsnog moet aannemen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
        
      
      
        3.4.7.
        
          [appellant] heeft aan het slot van zijn memorie van grieven gespecificeerd aangeboden te bewijzen dat bij gelegenheid van het sluiten van de overeenkomst slechts één pagina aan hem is gepresenteerd. Naar het hof begrijpt biedt [appellant] hiermee tevens aan om te bewijzen dat achterop die pagina (pagina 2) geen algemene voorwaarden waren afgedrukt. Dit moet worden beschouwd als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van MKB dat zij bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden aan [appellant] ter hand heeft gesteld omdat die voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van (in elk geval de eerste bladzijde van) de overeenkomst. In beginsel heeft [appellant] het recht om dat tegenbewijs te leveren. Uit hetgeen het hof in het navolgende zal overwegen, volgt echter dat de door MKB ingestelde vordering niet toewijsbaar is en dat het beroepen vonnis om die reden vernietigd moet worden, waarna de vordering alsnog moet worden afgewezen. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geen belang meer bij het leveren van tegenbewijs ter zake de ter hand stelling van de algemene voorwaarden. 
        
        
          
            Naar aanleiding van de grieven 4, 5 en 6 in principaal hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          In het kader van de grieven 4, 5 en 6 in principaal hoger beroep voert [appellant], samengevat, onder meer het volgende aan.
          
            [appellant] verkeerde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst als kleine ondernemer in een met een consument vergelijkbare positie. [appellant] kan zich daarom beroepen op reflexwerking van artikel 6:237 sub o BW. Volgens dat artikel moet een beding in algemene voorwaarden dat de wederpartij aan een opzegtermijn bindt die langer is dan een maand, worden vermoed onredelijke bezwarend te zijn. Als geen reflexwerking kan worden aangenomen moet het beding onredelijk bezwarend worden geacht op de voet van artikel 6:233 sub a BW. In elk geval mag MKB zich gelet op de omstandigheden van dit geval niet beroepen op het beding in de algemene voorwaarden ter zake de opzegtermijn van drie maanden. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        Naar het oordeel van het hof ligt in de toelichting die [appellant] op deze grieven heeft gegeven, besloten dat het beroep van MKB op artikel 8 van de algemene voorwaarden gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit blijkt onder meer uit het feit dat [appellant] in de toelichting op de grieven ingegaan is op de concrete omstandigheden waarvan sprake was aan zijn zijde en op de (volgens [appellant] niet aanwezige) belangen van MKB bij het beroep op de opzegtermijn in het onderhavige geval. Ook MKB heeft naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten begrijpen dat de grieven een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW inhielden. 
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof honoreert de stelling van [appellant] dat het beroep van MKB op de in de algemene voorwaarden neergelegde opzegtermijn van drie maanden onder de concrete omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Het hof acht daarbij met name de volgende omstandigheden van belang:
        
           MKB heeft niet betwist dat [appellant] zijn bedrijfsactiviteiten vóór het einde van de eerste overeengekomen contractperiode heeft overgedragen aan een derde. Het moet bij deze stand van zaken aan MKB redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat [appellant] geen enkel belang meer had bij een voortzetting van het contract na afloop van de eerste contractperiode. Dat dit aan MKB duidelijk was blijkt ook uit haar e-mail van 30 januari 2012. Als reactie op die e-mail heeft [appellant] bovendien bij e-mail van diezelfde dag nog met zoveel woorden aan MKB duidelijk gemaakt dat hij geen andere zelfstandige activiteiten had waarvoor hij een beroep zou kunnen doen op de diensten van MKB.
           Dat [appellant] na het einde van de eerste contractperiode op 22 maart 2012 geen gebruik meer wilde maken van de diensten van MKB heeft hij in elk geval al bij e-mail van 28 januari 2012 aan MKB duidelijk gemaakt. Daarbij is weliswaar de in de algemene voorwaarden genoemde opzegtermijn van drie maanden niet in acht genomen maar wel een termijn van bijna twee maanden.
           MKB heeft slechts in algemene zin iets gesteld over haar belang bij de opzegtermijn in verband met het inplannen van personeel en derden voor het verrichten van werkzaamheden. MKB heeft echter in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat de opzegging van [appellant] haar niet drie maanden maar ongeveer twee maanden voor het einde van de contractperiode heeft bereikt, daadwerkelijk enige gevolgen heeft gehad voor haar planning en daadwerkelijk tot enige schade heeft geleid. Dat van dergelijke gevolgen en schade sprake is geweest ligt ook niet voor de hand gelet op de beperkte omvang van de onderhavige opdracht.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat MKB, toen zij op 28 januari 2012 de opzegging van [appellant] per 22 maart 2012 ontving, die opzegging niet met een beroep op de opzegtermijn van drie maanden heeft mogen weigeren omdat het beroep van MKB op het betreffende beding in de algemene voorwaarden in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daaruit volgt dat de overeenkomst op 22 maart 2012 is geëindigd en dat MKB geen recht heeft op betalingen voor een per die datum aangevangen tweede contractperiode. De vordering van MKB moet daarom worden afgewezen. In zoverre treffen de grieven 4 tot en met 6 doel. 
        
        
          
            Conclusie in principaal hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Om bovenstaande reden zal het hof het beroepen vonnis vernietigen en de vordering van MKB alsnog afwijzen. Dat brengt tevens mee dat de andere grieven van [appellant] in principaal hoger beroep niet meer besproken hoeven te worden.
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof zal MKB als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het principaal hoger beroep.
        
        
          
            Naar aanleiding van de grief in incidenteel hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Door middel van de grief in incidenteel hoger beroep voert MKB aan dat de kantonrechter de contractuele rente over de hoofdsom ten onrechte heeft toegewezen tot aan de dag van de dagvaarding in plaats van tot aan de dag van de algehele voldoening.
        
      
      
        3.7.2.
        Deze grief kan geen doel treffen. Het hof heeft naar aanleiding van het principaal hoger beroep immers geoordeeld dat de gevorderde hoofdsom moet worden afgewezen.
        
      
      
        3.7.3.
        Omdat de grief in incidenteel hoger beroep geen doel treft, zal het hof MKB veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, onder zaaknummer 735244 en rolnummer CV EXPL 12-6155 tussen partijen gewezen vonnis van 19 december 2012 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
       wijst de vorderingen van MKB af;
       veroordeelt MKB in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op nihil;
    
    
    
      veroordeelt MKB in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 299,- aan vast recht, € 948,- aan salaris advocaat in principaal hoger beroep, € 316,- aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze kostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer