ECLI:NL:GHDHA:2013:BY8958, Gerechtshof Den Haag, 15-01-2013, 200.112.748/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek voorlopig getuigenverhoor; gezag van gewijsde

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.112.748/01
    
    Rekestnummer rechtbank	: 387997 / HA RK 11-234
    
    beschikking van 15 januari 2013
    
    inzake
    
    
      1.	[verzoeker sub 1],
      2.	[verzoekster sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      verzoekers in hoger beroep,
      hierna gezamenlijk te noemen: [verzoeker sub 1 c.s.],
      advocaat: mr.  P.M.A.C. van de Laak te Moergestel (gemeente Oisterwijk), 
    
    
    tegen
    
    
      1. 	[verweerder [verweerder sub 1],
      2.	[verweerster sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      verweerders in hoger beroep,
      hierna gezamenlijk te noemen: [verweerder sub 1 c.s.],
      advocaat: mr. M.S.H.M. van Woerkom te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij verzoekschrift in hoger beroep (met productie), ter griffie ingekomen op 11 mei 2012, is [verzoeker sub 1 c.s.] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 april 2012, hersteld op 15 mei 2012, door de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, gegeven tussen partijen. In dit verzoekschrift heeft [verzoeker sub 1 c.s.] één grief tegen de bestreden beschikking opgeworpen. [verweerder sub 1 c.s.] heeft onder overlegging van één productie een verweerschrift ingediend en de grief bestreden. Ter zitting van dit hof van 10 december 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      2.1	Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de verkoop van de woning van [verweerder sub 1 c.s.] aan [verzoeker sub 1 c.s.], ter zake waarvan [verzoeker sub 1 c.s.] op 14 november 2003 een koopovereenkomst (verder: de koopovereenkomst) heeft ondertekend. [X], broer van de advocaat van [verweerder sub 1 c.s.], was indertijd werkzaam bij het makelaarskantoor dat de woning namens [verweerder sub 1 c.s.] te koop aanbood. 
    
    
    2.2	[verweerder sub 1 c.s.] heeft – onder verwijzing naar de koopovereenkomst – jegens [verzoeker sub 1 c.s.] aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 10% van de koopsom, oftewel € 52.000,--, vermeerderd met schadevergoeding.
    
    2.3	Bij vonnis van 8 februari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam, sector civiel, –  zakelijk weergegeven – in conventie [verzoeker sub 1 c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder sub 1 c.s.] van een bedrag van € 5.000,--, met rente. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat [verzoeker sub 1 c.s.] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn contractuele verplichting voortvloeiende uit de koopovereenkomst om tijdig een bankgarantie te stellen. De rechtbank achtte daarom de boete in beginsel toewijsbaar, maar heeft deze tot € 5.000,-- gematigd. 
    
    2.4	In reconventie had [verzoeker sub 1 c.s.] een verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog, althans misbruik van omstandigheden aan de zijde van [verweerder sub 1 c.s.] en dat de koopovereenkomst daarom vernietigd was. De rechtbank heeft deze vordering verworpen en daartoe (onder 6.3) het volgende overwogen: 
    
    "(…) [verzoeker sub 1 c.s.] verwijst slechts naar de feitelijke gang van zaken tussen partijen zonder nadere uitwerking daarvan. Niet gesteld noch gebleken is dat [verweerder sub 1 c.s.] [verzoeker sub 1 c.s.] heeft bewogen tot het sluiten van de overeenkomst door opzettelijk daartoe onjuiste mededelingen te doen of opzettelijk daartoe feiten te verzwijgen die [verweerder sub 1 c.s.] verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep. Evenmin is door [verzoeker sub 1 c.s.] gesteld dat [verweerder sub 1 c.s.] wist, althans had moeten begrijpen dat [verzoeker sub 1 c.s.] door bijzondere omstandigheden werd bewogen de overeenkomst te sluiten, en [verweerder sub 1 c.s.] hem met hetgeen hij wist althans had behoren te weten [verzoeker sub 1 c.s.] daarvan had behoren te weerhouden. Ook de door [verzoeker sub 1 c.s.] ter comparitie gegeven opsomming van incidenten, hoofdzakelijk betreffende de makelaar en advocaat van [verweerder sub 1 c.s.] kunnen niet leiden tot de conclusie dat sprake is van bedrog of misbruik van omstandigheden aan de zijde van [verweerder sub 1 c.s.]."
    
    2.5	[verweerder sub 1 c.s.] is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis en heeft de matiging van de boete aangevochten. [verzoeker sub 1 c.s.] heeft incidenteel geappelleerd. Het incidentele beroep – met wijziging van eis – strekte ertoe te doen vaststellen dat [verweerder sub 1 c.s.] (zowel door eigen gedragingen, als door gedragingen van [X] en mr Van Woerkom, wier gedragingen aan [verweerder sub 1 c.s.] als opdrachtgever moeten worden toegerekend) onrechtmatig heeft gehandeld  jegens [verzoeker sub 1 c.s.] en dat [verweerder sub 1 c.s.] deswege schadeplichtig is. 
    
    2.6	Bij eindarrest van 17 november 2009 heeft het hof in het principaal beroep het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende [verzoeker sub 1 c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder sub 1 c.s.] van een bedrag van € 52.000,--, met rente. Het incidenteel beroep werd verworpen, waartoe het hof onder meer in zijn tussenarrest van 10 juli 2008, onder 15, overwoog: 
    
    "(…) Zoals het hof hiervoor (…) heeft overwogen, was [verweerder sub 1 c.s.], gelet op het ingetreden verzuim aan de zijde van [verzoeker sub 1 c.s.], gerechtigd tot het treffen van rechtsmaatregelen, alsook tot ontbinding van de overeenkomst. Uit de overgelegde stukken valt voorts niet af te leiden dat [verweerder sub 1 c.s.], zoals [verzoeker sub 1 c.s.] stelt, apert onredelijke voorwaarden aan de opheffing van het beslag heeft gesteld. (…) Voorts is niet aannemelijk geworden dat [X], als makelaar, en mr. Van Woerkom, als raadsvrouw van [verweerder sub 1 c.s.], de vrijheid die hen als professionele dienstverleners toekomt bij de behartiging van de belangen van hun cliënten, op een dusdanige wijze hebben gebruikt dat dit onrechtmatig moet worden geacht jegens [verzoeker sub 1 c.s.], nog daar gelaten of hun handelwijze aan [verweerder sub 1 c.s.] zou moeten worden toegerekend. (…)"
    
    2.7	[verzoeker sub 1 c.s.] heeft herroeping gevraagd van voornoemd eindarrest van 17 november 2009. Daarbij heeft [verzoeker sub 1 c.s.] bij akte na memorie van antwoord verzocht om een voorlopig getuigenverhoor. De vordering tot herroeping, alsmede het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is door het hof bij arrest van 28 december 2010 afgewezen. Het hof overwoog met betrekking tot de herroeping dat geen van de door [verzoeker sub 1 c.s.] gestelde omstandigheden bedrog in de zin van artikel 382 Rv opleverde. Het hof overwoog onder meer het volgende: 
    
    "7. 	Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof geen grond voor herroeping aanwezig oordeelt, zodat de vordering tot herroeping reeds hierom zal worden afgewezen. Dit betekent dat niet meer onderzocht zal worden of aan de overige vereisten voor herroeping is voldaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat geen bewijs van concrete relevante feiten is aangeboden. 
    
    8. 	[verzoeker sub 1 c.s.] heeft bij akte ná memorie van antwoord nog verzocht om een voorlopig getuigenverhoor (ex artikel 186 lid 2 juncto 166 Rv). Dit verzoek zal worden afgewezen, en wel om de volgende redenen, die de afwijzing ieder zelfstandig kunnen dragen. In de eerste plaats is het verzoek niet gedaan in de vereiste vorm. Een dergelijk verzoek moet blijkens artikel 187, derde lid, Rv bij verzoekschrift worden ingediend. In de tweede plaats behoort de beslissing op een dergelijk verzoek hangende het geding tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Gelet op het voorgaande is er geen rechtens te honoreren reden voor het horen van getuigen. In de derde plaats is het in strijd met de beginselen van een goede procesorde nog in zo'n laat stadium met een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor te komen."   
    
    2.8	Tegen laatstgenoemd arrest heeft [verzoeker sub 1 c.s.] beroep in cassatie ingesteld. 
    
    2.9	Bij verzoekschrift, bij de rechtbank binnen gekomen op 6 oktober 2011, heeft [verzoeker sub 1 c.s.] opnieuw om een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Dat verzoek is gedaan om bewijs te vergaren terzake van verkrijging van een verklaring voor recht dat [verweerder sub 1 c.s.] door bedrieglijk handelen en het opzettelijk achterhouden van gegevens uiteindelijke verkoop van de woning aan [verzoeker sub 1 c.s.] heeft gefrustreerd. Dit verzoek is door de rechtbank bij de thans bestreden beslissing afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe (onder 3.2):
    
    "[verzoeker sub 1 c.s.] heeft cassatie ingesteld omdat het hof zijn verzoek om het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen. Bij toewijzing van het onderhavige verzoek bestaat dus de kans dat een voorlopig getuigenverhoor gaat plaatsvinden, terwijl de Hoge Raad oordeelt dat het hof het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor terecht heeft afgewezen. De procedure bij de Hoge Raad wordt derhalve op ongewenste wijze doorkruist als het onderhavige verzoek zou worden toegewezen. Het onderhavige verzoek is derhalve in strijd met de goede procesorde."
    
    2.10	Het hiervoor onder 2.8 bedoelde cassatieberoep is, bij arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2012, met toepassing van artikel 81 RO, verworpen.
    
    3.1	In hoger beroep vordert [verzoeker sub 1 c.s.] dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en een voorlopig getuigenverhoor beveelt. Zijn grief is gericht tegen bovenweergegeven overweging van de rechtbank. 
    
    
      3.2	Het hof overweegt als volgt.
      Wat er zij van bovengenoemde overweging en daargelaten of het verzoekschrift was ingediend bij de juiste instantie, kan het hoger beroep niet slagen. De omstandigheden die [verzoeker sub 1 c.s.] wenst te bewijzen, zijn immers al door de rechtbank bij vonnis van 8 februari 2006 en hof bij arresten van 10 juli 2008 en 17 november 2009, onvoldoende basis geacht voor de door [verzoeker sub 1 c.s.] ingestelde vorderingen gebaseerd op bedrog c.q. onrechtmatig handelen. Laatstgenoemd arrest is onherroepelijk geworden en [verweerder sub 1 c.s.] heeft zich op het gezag van gewijsde hiervan beroepen. 
    
    
    3.3	Ook de eerder door hem ingediende vordering tot herroeping van genoemd arrest heeft [verzoeker sub 1 c.s.] gebaseerd op dezelfde feiten die hij thans wenst te bewijzen. Deze door [verzoeker sub 1 c.s.] gestelde feiten zijn door het hof bij arrest van 28 december 2010 onvoldoende geacht om het oordeel op te baseren dat sprake was van bedrog in de zin van artikel 382 Rv. Aan het horen van getuigen is het hof daarom niet toegekomen. Ook dit arrest is – toen het cassatieberoep van [verzoeker sub 1 c.s.] bij arrest van 10 augustus 2012 is verworpen door de Hoge Raad – onherroepelijk geworden. De omstandigheid dat de Hoge Raad daarbij toepassing heeft gegeven aan artikel 81 RO, doet hieraan niet af. [verweerder sub 1 c.s.] heeft ook een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van laatstgenoemd arrest van het hof. 
    
    3.4	Gelet op het bepaalde in artikel 236 juncto 353 Rv, is het hof gebonden aan zijn eerdere arresten. Dit betekent dat [verzoeker sub 1 c.s.] geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn vordering, omdat dit niet kan leiden tot het door hem gewenste resultaat (herziening van het arrest van 17 november 2009). Nu van een ander rechtens te respecteren belang niet is gebleken, dient de vordering van [verzoeker sub 1 c.s.], gelet op het bepaalde in artikel 3:303 BW te worden afgewezen.
    
    3.5	[verweerder sub 1 c.s.] heeft verzocht [verzoeker sub 1 c.s.] te veroordelen in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep, stellende dat [verzoeker sub 1 c.s.] misbruik heeft gemaakt van procesrecht door – ondanks de uitspraak van de Hoge Raad – het onderhavige hoger beroep voort te zetten. [verweerder sub 1 c.s.] is aldus onnodig op kosten gejaagd, aldus [verweerder sub 1 c.s.].
    
    3.6	Daar naar het oordeel van het hof sprake is van een onnodige herhaling van zetten, zal het hof [verzoeker sub 1 c.s.] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Tot veroordeling van [verzoeker sub 1 c.s.] in de kosten van de eerste aanleg, ziet het hof geen aanleiding, omdat [verweerder sub 1 c.s.] niet kenbaar incidenteel heeft geappelleerd. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, van 24 april 2012, hersteld op 15 mei 2012;
    
    -	veroordeelt [verzoeker sub 1 c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder sub 1 c.s.] tot op heden begroot op €  2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, S.J. Schaafsma en 
      G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.