ECLI:NL:RBAMS:2012:BY9077, Rechtbank Amsterdam, 05-12-2012, 488698 / HA ZA 11-1386
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Buitencontractuele zorgplicht. Eiseres, een Franse vennootschap, heeft nieuwe aandelen uitgegeven. De uitgifte is begeleid door een Frans bedrijf. Dit bedrijf had een bankrekening bij gedaagde (Fortis bank). Op die rekening is het bijeengebrachte kapitaal bijgeschreven. Van het bijeengebrachte kapitaal is een gedeelte niet ten goede gekomen van eiseres maar van het bedrijf dat de aandelenuitgifte begeleidde. Eiseres stelt dat Fortis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet het gehele bedrag voor haar onder zich te houden.
        Volgens de op de aandelenuitgifte toepasselijke Franse Code de Commerce moeten stortingen op aandelen in contanten worden ondergebracht bij een depositaris en is het depot waarin het bijeengebrachte kapitaal wordt gestort uitsluitend bestemd voor de vennootschap, die daarover als enige kan beschikken. Naar Frans recht was gedaagde verder verplicht een certificaat af te geven, waarin zij als depositaris verantwoording aflegt voor het bijeengebrachte kapitaal. Gedaagde heeft dit certificaat op 9 mei 2007 afgegeven. Op 14 mei 2007 heeft eiseres gedaagde verzocht het bijeengebrachte kapitaal voor haar onder zich te houden. Gedaagde had het depot vervolgens niet op zijn beloop mogen laten, zonder zich ervan te overtuigen dat door (of namens) de vennootschap over het bijeengebracht kapitaal werd beslist. Door het depot wel op zijn beloop te laten, heeft gedaagde eiseres blootgesteld aan het voorzienbare risico dat de Code de Commerce tracht uit te sluiten, te weten dat het kapitaal zonder toestemming van de vennootschap een andere bestemming zou krijgen. Gedaagde heeft daarmee niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat eiseres werd blootgesteld (en bleef staan) aan het gevaar dat een ander dan de vennootschap een deel van het kapitaal voor zichzelf zou bestemmen, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Aldus heeft gedaagde onrechtmatig jegens eiseres gehandeld.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 488698 / HA ZA 11-1386
    
    Vonnis van 5 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Frans recht
      BATLA MINERALS S.A.,
      gevestigd te Boujan-sur-Libron (Frankrijk),
      eiseres,
      advocaat mr. C.G.H. Maeijer te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2.	de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO GROUP N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, daarvoor mr. M. Haentjens te Amsterdam.
    
    
    Eiseres zal hierna Batla worden genoemd, gedaagden zullen afzonderlijk ABN AMRO Bank en ABN AMRO Group en gezamenlijk ABN AMRO c.s. worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaardingen van 14 en 15 april 2011, met producties,
      -	de akte overzicht producties van Batla, met producties,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het tussenvonnis van 22 juni 2011, waarin de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek,
      -	de conclusie van repliek, met producties,
      -	de conclusie van dupliek, 
      -	het proces-verbaal van pleidooi van 7 juni 2012 en de daarin vermelde stukken,
      -	de akte houdende overlegging productie van Batla van 19 juni 2012, met een productie,
      -	de akte houdende reactie op akte overlegging productie van ABN AMRO c.s. van 11 juli 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Batla is een Franse holdingmaatschappij, opgericht op 22 november 2006. Zij houdt alle aandelen van El Nino Mining (hierna: El Nino), een Zuid Afrikaanse holdingmaatschappij, die op haar beurt de aandelen houdt van vennootschappen die diamantmijnen exploiteren. Een van de vorige aandeelhouders van El Nino was Vesuvius Investments Limited (hierna: Vesuvius), een op Mauritius gevestigde vennootschap. 
    
    
    2.2.	Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis) en Europe Finance et Industrie S.A., een vennootschap naar Frans recht die zich bezighoudt met financiën en de beurs (hierna: EFI) hebben op 9 maart 2006 een Master Clearing Agreement gesloten (hierna: de MCA). Op grond van die overeenkomst heeft Fortis met EFI samengewerkt bij verschillende beursintroducties. In dat verband verrichtte Fortis boekingen op de geldrekening die EFI, op haar naam, bij Fortis aanhield en voerde Fortis op instructie van EFI betalingsopdrachten uit. 
    
    2.3.	Vesuvius heeft op 6 oktober 2006 een overeenkomst gesloten met EFI, die ertoe strekte dat EFI een beursintroductie van Vesuvius zou begeleiden. In de Nederlandse vertaling van de overeenkomst, waarin Vesuvius “de Onderneming” wordt genoemd, is onder meer opgenomen:
    
    
      “Dit proces zal in het kader van onderhavige overeenkomst “Beursintroductie”genoemd worden. (…)
      Voordat tot dit proces wordt overgegaan, is het de bedoeling om een Europese holding op te richten die de onderneming EL NINO MINING geheel in handen heeft en die de plaats van de onderneming Vesuvius Investments Limited inneemt in het kader van onderhavige overeenkomst.
      (…)
      ARTIKEL 6 – VERGOEDING VAN “EFI”
      De vergoeding die aan “EFI” betaald zal worden op grond van onderhavige overeenkomst, is geheel variabel en wordt berekend op basis van de door “EFI”belegde bedragen gedurende de duur van onderhavige overeenkomst.
      De vergoeding van “EFI”bedraagt:
      (…)
      - ZEVEN PROCENT (7%) excl. BTW van de belegde bedragen en dit vanaf de eerste euro, indien deze hoger zijn dan € M 20.
      De vergoeding van “EFI” zal na afloop van het betalings- en leveringsproces van de aandelen overgemaakt worden, door incasso over de verkochte fondsen voor het corresponderende bedrag incl. BTW, hetgeen “de Onderneming” onherroepelijk toestaat en verplicht is te herhalen indien noodzakelijk.”
    
    
    2.4.	Op 18 april 2007 heeft de Raad van Bestuur van Batla het op 8 januari 2007 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Batla genomen besluit goedgekeurd om 1.350.000 nieuwe aandelen met een nominale waarde van € 1,- uit te geven tegen een uitgifteprijs van € 15,- per aandeel. De beoogde kapitaalstorting op de nieuw uit te geven aandelen Batla bedroeg dus € 20.250.000,-. Tussen 18 april 2007 en 9 mei 2007 heeft de aandelenuitgifte van Batla plaatsgevonden (hierna: de aandelenuitgifte). 
    
    2.5.	EFI heeft de aandelenuitgifte begeleid. Fortis heeft in opdracht van EFI de nieuw uitgegeven aandelen Batla overgeboekt naar de effectenrekeningen van de investeerders tegen ontvangst van betaling. Het op de nieuw uitgegeven aandelen gestorte bedrag van in totaal € 20.250.000,- (hierna: het bijeengebrachte kapitaal) was op uiterlijk 9 mei 2007 bijgeschreven op de onder 2.2 bedoelde, op naam van EFI gestelde, rekening bij Fortis. 
    
    2.6.	Hierop aansluitend heeft Batla een notering gekregen aan de aandelenbeurs Marché Libre d’Euronext Paris en zijn 2.000 of 4.000 - de stukken zijn op dit punt niet eenduidig - reeds voor de aandelenuitgifte bestaande Batla aandelen, die in handen waren van bestuurders van Batla, verkocht. 
    
    2.7.	Fortis heeft een op 9 mei 2007 gedateerd, in het Frans opgesteld certificaat afgegeven aan EFI (hierna: het certificaat van storting). In de – met uitzondering van de woorden “Adhérent Compensateur” – niet betwiste Nederlandse vertaling luidt dit certificaat, voor zover hier van belang: 
    
    “Bewijs van storting in contanten
    
    Kapitaalvermeerdering door inschrijving in contanten
    
    
      FORTIS NEDERLAND (…) vertegenwoordigd door: 
      - [A] en [B], hiertoe naar behoren gemachtigd,
      verklaren dat zij, als [Adhérent Compensateur] van de kapitaalvermeerdering in contanten van:
      BATLA MINERALS (…)
      hiertoe gemachtigd door de buitengewone algemene vergadering van 8 januari 2007,
      een bedrag, ex onderhandelingskosten, van € 20.250.000 (…) hebben ontvangen, voor inschrijving in contanten op 1.350.000 nieuwe aandelen met een uitgifteprijs van € 15 elk.
    
    
    Ten einde rechtens te dienen. (…)”
    
    2.8.	Bij e-mail van 14 mei 2007 (14:01 uur) heeft Batla aan Fortis bericht:
    
    “Ne parvenant pas à joindre le(s) représentant(s) de la société EUROPE FONANCE ET INDUSTRIE (…), je vous demande de conserver momentanément la somme correspondant à la augmentation de capital de la société BATLA MINERALS, soit 20.250.000 €, et de n’effectuer aucun virement.
    
    Je vous tiens informé dans le cours de l’après-midi. (…)”
    
    2.9.	 Op diezelfde dag, om 16:39 uur, heeft Fortis voldaan aan een betalingsopdracht van EFI om € 19.014.831,- van het bijeengebrachte kapitaal aan Batla over te maken. Het restant van € 1.235.169,- is op eerder genoemde rekening van EFI achtergebleven. 
    
    2.10.	Bij brief van 25 mei 2007 heeft Batla zich over de gang van zaken bij Fortis beklaagd en Fortis gemeld dat zij de plicht had het volledige bedrag van € 20.250.000,- aan haar over te boeken. Daarop heeft Fortis geantwoord bij brief van 17 juli 2007, op welke brief Batla heeft geantwoord bij brief van 28 september 2007. Dit heeft niet ertoe geleid dat het restant van € 1.235.169,- alsnog door Batla is ontvangen. 
    
    2.11.	EFI heeft Batla op 14 augustus 2007 gedagvaard voor de Franse rechter in kort geding en betaling gevorderd van € 484.380,-. Zij stelde daartoe dat Batla op grond van de met Vesuvius gesloten overeenkomst van 6 oktober 2006 in verband met de aandelenuitgifte aan haar is verschuldigd een bedrag van € 1.695.330,-, zijnde 7% van het belegde bedrag van € 20.250.000,-- inclusief btw, verminderd met een volgens EFI reeds ontvangen bedrag van € 1.210.950,-. Deze vordering is in hoger beroep bij arrest van het Cour d’Appel d’Aix en Provence van 11 september 2008 afgewezen op de grond dat - kort gezegd - EFI onvoldoende duidelijk had gemaakt dat Batla de verplichtingen van Vesuvius uit de overeenkomst van 6 oktober 2006 had overgenomen. 
    
    2.12.	Batla heeft in januari 2008 in een procedure voor de Franse rechter van Fortis betaling gevorderd van het restant van € 1.235.169,-. De Franse rechter heeft zich tot in cassatie onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen.
     
    2.13.	Op 26 mei 2009 is EFI in staat van faillissement verklaard. Batla heeft niet (tijdig) een vordering ter verificatie in het faillissement van EFI ingediend.
    
    2.14.	ABN AMRO Group heeft ten aanzien van ABN AMRO Bank op 1 april 2010 een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 onder f van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) afgegeven (hierna: de 403-verklaring).
    
    2.15.	De rechten en verplichtingen van Fortis zijn per 1 juli 2010 door een juridische fusie overgegaan op ABN AMRO Bank. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Batla vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - voor recht verklaart dat Fortis (thans ABN AMRO c.s.) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Batla en dat ABN AMRO c.s. de schade die Batla als gevolg hiervan heeft geleden dienen te vergoeden, 
        ABN AMRO c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 1.235.169,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 9 mei 2007;
      - ABN AMRO c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 7.500,- althans € 6.422,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;
      - ABN AMRO c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
    
    
    3.2.	Batla legt aan haar vordering ten grondslag dat Frans recht van toepassing is en dat Fortis op grond van Franse wetgeving verplicht was de gelden die op de door Batla uitgegeven aandelen waren gestort voor rekening van Batla onder zich te houden en dat Fortis de gelden uitsluitend aan Batla mocht uitkeren. Door niet het gehele bedrag van het bijeengebrachte kapitaal aan Batla uit te keren heeft Fortis onrechtmatig jegens Batla gehandeld. Dit geldt te meer nu Batla niet gehouden was het door Fortis niet uitbetaalde bedrag aan EFI te betalen, aldus steeds Batla. 
    
    
      3.3.	ABN AMRO c.s. voeren verweer en voeren – kort gezegd – het volgende aan. 
      De door ABN AMRO Group afgegeven 403-verklaring heeft alleen betrekking op schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen en niet uit onrechtmatige daad en geldt bovendien alleen voor aansprakelijkheden ontstaan vanaf 1 april 2010, zodat Batla niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens ABN AMRO Group. De vraag naar het toepasselijke recht moet worden beantwoord aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (hierna: WCOD) en niet aan de hand van de Wet Conflictenrecht Corporaties (hierna: WCC). Op grond van artikel 3 WCOD is Nederlands recht van toepassing. Fortis heeft naar Nederlands recht niet onrechtmatig gehandeld jegens Batla. Voor zover schending van een Frans voorschrift naar Nederlands recht een onrechtmatige daad kan opleveren, geldt dat Fortis geen norm van Frans recht heeft overtreden. Niet Batla maar EFI was de cliënt van Fortis. Fortis hoefde zich niet te verdiepen in de rechtsverhouding tussen Batla en EFI. Dit is ook om praktische redenen niet mogelijk. Fortis was op grond van de MCA slechts bevoegd instructies van EFI uit te voeren. Als Fortis het gehele bedrag van € 20.250.000,- aan Batla had uitbetaald, had zij in strijd met haar contractuele verplichting en wellicht ook onrechtmatig jegens EFI gehandeld. Fortis heeft tegenover Batla ook niet gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Verder ontbreekt het causaal verband tussen de verweten gedraging en de schade en is Batla door het handelen van Fortis niet benadeeld. Batla heeft onvoldoende gesteld om te oordelen dat EFI niet gerechtigd zou zijn een betaling van € 1.235.169.- te ontvangen. Als ervan wordt uitgegaan dat Batla dit bedrag niet verschuldigd was aan EFI, dan had het op de weg van Batla gelegen stappen te ondernemen het geld terug te halen, aldus steeds ABN AMRO c.s.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	ABN AMRO Group heeft aangevoerd dat de door haar ten behoeve van ABN AMRO Bank afgegeven 403-verklaring, gelet op de tekst van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder c en f BW, er slechts toe strekt dat ABN AMRO Group aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen. Batla heeft ter comparitie desgevraagd verklaard dat zij aan haar vorderingen alleen ten grondslag heeft gelegd dat Fortis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en derhalve niet dat Fortis jegens Batla tekort is gekomen in de nakoming van een contractuele verbintenis. Nu door Batla niet is betwist dat de verklaring van ABN AMRO Group een 403-verklaring betreft en uit de hiervoor bedoelde wetsbepaling volgt dat onder een in overeenstemming met die tekst opgestelde verklaring niet valt een vordering uit onrechtmatige daad, kan die verklaring op zichzelf genomen niet leiden tot aansprakelijkheid van ABN AMRO Group voor een door Fortis gepleegde onrechtmatige daad. Een andere grond voor aansprakelijkheid van ABN AMRO Group is door Batla niet gesteld. Dit brengt mee dat Batla in haar vordering tegen ABN AMRO Group niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    
    4.2.	De vraag welk recht van toepassing is op de (al dan niet) onrechtmatige gedraging van Fortis, dient te worden beantwoord aan de hand van de WCOD. De WCC, waar Batla ook naar heeft verwezen, regelt het rechtsstelsel dat van toepassing is op de oprichting van de in artikel 1 WCC bedoelde corporaties en de overige in artikel 3 WCC bedoelde aangelegenheden. De WCC ziet dus niet op de vraag naar welk recht moet worden beoordeeld of een corporatie onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    4.3.	Volgens artikel 3 WCOD worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied de onrechtmatige daad is gepleegd. ABN AMRO c.s. hebben gesteld dat het betaalcentrum van Fortis in Rotterdam gevestigd was, dat in dat betaalcentrum de overboeking van € 19.014.831,- is uitgevoerd en dat dus de verweten gedraging in Rotterdam heeft plaatsgevonden. Dit is door Batla niet betwist. Hieruit volgt dat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of de verweten gedraging moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Anders dan Batla, ziet de rechtbank geen aanleiding om ingevolge artikel 5 WCOD af te wijken van de hoofdregel en aansluiting te zoeken bij een bestaande of gewezen rechtsverhouding. Het risico dat gelijksoortige rechtsvragen naar verschillende rechtstelsels zullen moeten worden beantwoord, doet zich hier immers niet voor. 
    
    4.4.	Voor de beantwoording van de vraag of de aan Fortis verweten gedraging onrechtmatig is, dient te worden beoordeeld of Fortis jegens Batla inbreuk heeft gemaakt op een recht dan wel in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer betaamt. Batla wordt op grond van artikel 2 WCC beheerst door Frans recht, nu zij sinds haar oprichting statutair en feitelijk is gevestigd in Frankrijk. Ingevolge artikel 3 sub b WCC regelt het op de corporatie toepasselijke recht ook het inwendig bestel en alle daarmee samenhangende onderwerpen. Dit betekent dat Frans recht dus ook van toepassing is op de aandelenuitgifte. Dit staat, anders dan ABN AMRO c.s. menen, niet eraan in de weg dat het doen en nalaten van Fortis naar Nederlandse maatstaven een onrechtmatige daad kan opleveren, welke situatie zich hier voordoet. In dit verband wordt het volgende overwogen en beslist. 
    
    4.5.	ABN AMRO c.s. hebben erkend dat Fortis is aangesteld als depositaris van de aandelenuitgifte en dat Fortis in die hoedanigheid het certificaat van storting (zie onder 2.7) heeft afgegeven, wat ook strookt met de vermelding in het certificaat dat het de kapitaalvermeerdering in contanten van Batla betreft en dat Fortis – en dus niet EFI – dit bedrag heeft ontvangen. Dat Fortis van EFI een sjabloon had ontvangen van het certificaat, voorzien van een tekst en dat zij die tekst vervolgens op haar briefpapier heeft afgedrukt, heeft ondertekend en heeft teruggestuurd zoals namens ABN AMRO c.s. op de comparitie is verklaard, doet daaraan niet af. Fortis is immers gebonden aan datgene waarvoor zij tekende. 
    
    4.6.	Het zijn van depositaris van Batla bracht een bijzondere zorgplicht mee van Fortis ten opzichte van Batla, met wier belangen Fortis dus rekening behoorde te houden. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort dat volgens de, op de aandelenuitgifte toepasselijke, Franse Code de Commerce stortingen op aandelen in contanten moeten worden ondergebracht bij een depositaris en dat het depot waarin het bijeengebrachte kapitaal wordt gestort uitsluitend bestemd is voor de vennootschap en dat alleen de vennootschap daarover kan beschikken. 
    
    4.7.	De depositaris is verplicht een certificaat af te geven, waarin de depositaris verantwoording aflegt voor het bijeengebrachte kapitaal. Pas daarna kan (uitsluitend) door een gemachtigde van de vennootschap over het bijeengebrachte kapitaal worden beslist. De toepasselijke bepalingen van de Code de Commerce strekken daarmee tot bescherming van het kapitaal van de vennootschap. 
    
    4.8.	Als gezegd, heeft Fortis het bedoelde certificaat afgegeven (zie onder 2.7). Niet alleen in de toepasselijke regelgeving, maar ook in de e-mail van 14 mei 2007 van Batla die Fortis kort voor de verwerking van de opdracht tot overboeking van € 19.014.831,-  van Batla had ontvangen (zie onder 2.8), had Fortis vervolgens aanleiding moeten zien om onderzoek te doen naar de vraag wat er met het bijeengebrachte kapitaal geschiedde waarover zij daags tevoren in het certificaat had verklaard dat zij het voor Batla had ontvangen, in het bijzonder nu de rekening op naam van een ander (EFI) stond. 
    
    4.9.	Fortis had het depot dus niet op zijn beloop mogen laten, zonder zich ervan te overtuigen dat door (of namens) de vennootschap over het bijeengebracht kapitaal werd beslist. Dit geldt in het bijzonder nu op de comparitie zijdens ABN AMRO c.s. is verklaard dat de eigen beurstransacties van EFI ook via de rekening liepen waarop het bijeengebrachte kapitaal was gestort, dat er vrij veel activiteit op die rekening was en dat eens in de zoveel tijd door EFI geld werd overgemaakt van deze rekening naar haar rekening in Frankrijk. Door het depot wel op zijn beloop te laten, heeft Fortis Batla blootgesteld aan het voorzienbare risico dat de Code de Commerce tracht uit te sluiten, te weten dat het kapitaal zonder toestemming van de vennootschap een andere bestemming zou krijgen. Fortis heeft daarmee niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat Batla werd blootgesteld (en bleef staan) aan het gevaar dat een ander dan de vennootschap een deel van het kapitaal voor zichzelf zou bestemmen, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Aldus heeft Fortis onrechtmatig jegens Batla gehandeld. 
    
    4.10.	Batla heeft dientengevolge schade geleden, want zij is niet in staat geweest om (volledig) over het uitsluitend voor de vennootschap bijeengebrachte kapitaal te beschikken. Tussen deze schade en het handelen van Fortis bestaat bovendien een rechtstreeks verband. 
    
    4.11.	Deze onrechtmatige daad kan Fortis ook worden toegerekend. Fortis behoorde als professionele en deskundige instelling, die naar eigen zeggen regelmatig betrokken was bij beursintroducties en kapitaaluitbreidingen in Frankrijk, ervan op de hoogte te zijn dat Batla de enige gerechtigde was tot het bijeengebrachte kapitaal. Dit geldt temeer nu Batla Fortis bij de eerder genoemde e-mail van 14 mei 2007 uitdrukkelijk heeft verzocht om het bijeengebrachte kapitaal vast te houden en geen enkele overboeking uit te voeren en zij (onder meer) bij brief van 25 mei 2007 (zie onder 2.10) aan Fortis heeft gemeld dat zij de plicht had het volledige bedrag van € 20.250.000,- aan haar over te boeken. Het moet dan ook voor rekening van Fortis blijven dat zij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat (alleen) EFI bevoegd was te beschikken over het bijeengebrachte kapitaal op haar (EFI’s) rekening en dat zij ten onrechte meende bij het uitvoeren van betalingsopdrachten geen rekening te hoeven houden met de belangen of instructies van Batla. Ook het gegeven dat Fortis slechts een verhoudingsgewijs geringe vergoeding heeft ontvangen voor de door haar verrichte diensten, brengt niet mee dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend.
    
    4.12.	De volgende vraag die dient te worden beantwoord is of en zo ja, tot welk bedrag, de door Batla geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. ABN AMRO c.s. hebben gesteld dat Batla door het onrechtmatig handelen van Fortis niet is benadeeld omdat tegenover het door haar geleden nadeel van € 1.235.169,- staat dat een schuld van Batla aan EFI met datzelfde bedrag is afgenomen. Kort gezegd zou Batla dit bedrag volgens ABN AMRO c.s. verschuldigd zijn geweest aan EFI voor de werkzaamheden die EFI voor Batla heeft verricht. ABN AMRO c.s. verwijst daarvoor onder meer naar stellingen van EFI, verwoord in de hiervoor onder 2.11 genoemde procedure tussen EFI en Batla. Ook als Batla niet de uit de overeenkomst van 6 oktober 2006 voortvloeiende verplichtingen van Vesuvius jegens EFI zou hebben overgenomen, zal Batla voor die werkzaamheden een vergoeding verschuldigd zijn geweest aan EFI, aldus steeds ABN AMRO c.s. Batla is hierop vooralsnog nauwelijks inhoudelijk ingegaan.
    
    4.13.	ABN AMRO c.s. hebben verder het volgende naar voren gebracht. Fortis is met instemming van Batla aangewezen als depositaris. Batla heeft niet geprotesteerd tegen de overboeking van het bijeengebrachte kapitaal naar een bankrekening bij Fortis op naam van EFI. Fortis heeft het certificaat van storting alleen afgegeven aan EFI, en wel op haar verzoek, waaruit Batla had moeten begrijpen dat Fortis Batla niet als haar cliënte aanmerkte. Batla heeft, afgezien van de e-mail van 14 mei 2007, geen contact gehad met Fortis vóór de opdracht tot overboeking op die datum werd uitgevoerd. In die e-mail is niet gewezen op de verplichting van Fortis naar Frans recht om het gehele bedrag naar Batla over te maken en de e-mail is niet afkomstig van een binnen Batla bevoegde persoon. Batla heeft richting Fortis geen, althans onvoldoende actie ondernomen om het restant alsnog aan haar te laten overboeken. Batla heeft ook jegens EFI geen (afdoende) maatregelen genomen ter bewaring van haar recht, bijvoorbeeld door een rechtsvordering tegen EFI in te stellen althans in haar faillissement (tijdig) een vordering ter verificatie in te dienen. De rechtbank begrijpt dat ABN AMRO c.s. hiermee bedoelen te betogen dat de door Batla geleden schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Batla kunnen worden toegerekend, dan wel dat Batla heeft nagelaten haar schade te beperken. Ook hierop is Batla vooralsnog niet inhoudelijk ingegaan.
    
    4.14.	Nu het partijdebat nog niet volledig is geweest, wordt aan partijen de gelegenheid geboden voort te procederen over (alleen) de kwesties die in de twee voorgaande rechtsoverwegingen zijn besproken. Partijen zullen met dat doel in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen, te beginnen bij Batla omdat zij nog niet of nauwelijks inhoudelijk op genoemde stellingen van ABN AMRO c.s. heeft gereageerd. Daarop zal ABN AMRO c.s. bij antwoordakte mogen reageren. Partijen dienen hun stellingen waar mogelijk met (bewijs)stukken - contracten, vertaalde artikelen van toepasselijk recht, bankafschriften en dergelijke - te onderbouwen.
    
    4.15.	De beoordeling van alle overige geschilpunten, waaronder die omtrent de te vergoeden rente, de incassokosten en de proceskosten, en beslissingen zullen worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2013 voor het nemen van de onder 4.14 bedoelde akte door Batla,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers, mr. M.M. Korsten - Krijnen en mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.?