ECLI:NL:HR:2014:1088, Hoge Raad, 09-05-2014, 13/01455
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht. Aandelentransactie. Uitleg. Moet over de op de balans geactiveerde goodwill een aftrek wegens belastinglatentie plaatsvinden? Ratio aftrek van belastinglatentie.

9 mei 2014
    Eerste Kamer
    nr. 13/01455
    LZ/EE
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      BENU NEDERLAND B.V. (voorheen Escura Nederland B.V.),gevestigd te Maarssen,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. D.A. van der Kooij,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      CATILIA B.V.,gevestigd te Wierden,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Escura en Catilia.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 249947/HA ZA 08-1113 van 30 juli 2008 en in de zaak 254865/HA ZA 08-1885 van 8 oktober 2008, 24 juni 2009 en 3 februari 2010 van de rechtbank Utrecht;
    b.	het arrest in de zaak 200.064.750 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 december 2012. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Escura beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Catilia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor Catilia toegelicht door haar advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van Escura heeft bij brief van 21 maart 2014 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
      (i)	Escura heeft bij brief van 6 november 2006 aan Catilia een overnamevoorstel gedaan met betrekking tot 90% van het aandelenkapitaal van Catilia Farma B.V., een dochtermaatschappij van Catilia. Het voorstel hield in dat voor goodwill een bedrag van € 2.725.000,-- wordt betaald, te verminderen met een belastinglatentie van 25%, en dat de materiële vaste activa worden overgenomen tegen de fiscale boekwaarde op de overdrachtsdatum.
      
        (ii)	Het percentage van 25 is nadien gewijzigd in 23%. In een brief van 10 december 2006 heeft Catilia aan Escura geschreven dat Escura een goodwill zal betalen “van 2.725.000 euro verminderd met een belastinglatentie van 23%, dus Catilia BV zal 2.098.250 euro aan goodwill ontvangen”.
        (iii) Ter uitvoering van de tussen Escura en Catilia bereikte overeenstemming heeft Catilia op 2 februari 2007 van Escura een nader uitgewerkt concept van de overeenkomst van de koop van de aandelen ontvangen met daarbij gevoegd een door Escura opgestelde voorschotafrekening. Daarin is op het overeengekomen bedrag terzake goodwill, na aftrek van de belastinglatentie, nog een bedrag in mindering gebracht in verband met “Goodwill in onderneming”. Dit is het bedrag waarvoor laatstgenoemde goodwill op de balans van Catilia Farma B.V. per 31 januari 2007 was opgenomen (€ 664.391,--). Het berekende voorschotbedrag beliep € 1.528.950,--.
        (iv)	Bij brief van 8 februari 2007 heeft Catilia aan de instrumenterend notaris bericht: “Na overleg met [Escura] gisteravond blijft het voorschotbedrag 1.528.950 euro voor de vlotte voortgang gehandhaafd, hoewel de voorschotafrekening (vrijdag 2 februari ontvangen) waarop dit bedrag gebaseerd is volstrekt niet klopt”.
      
      (v)	Op 15 februari 2007 hebben partijen de koopovereenkomst ondertekend in verband met de verkoop van de aandelen in Catilia Farma B.V. per 1 februari 2007 (hierna: de koopovereenkomst). Op 15 februari 2007 is ook de aandelenoverdracht gerealiseerd. Escura heeft op grond van de door haar opgestelde voorschotafrekening die dag € 1.528.950,-- aan Catilia betaald.
      
        (vi)	Art. 3 van de koopovereenkomst luidt:
        
          “3. Koopprijs. Betaling koopprijs. Kosten
        
        1. De koopprijs wordt vastgesteld op de intrinsieke waarde (met uitzondering van de post goodwill waarvan de hoogte op na te melden wijze wordt bepaald) per één februari tweeduizend en zeven, volgens de balans op te maken volgens een consistente gedragslijn door de huidige accountant van de vennootschap, zijnde Hoogeveen Luigjes te Leusden, welk bedrag wordt vermeerderd met een bedrag aan goodwill van per saldo twee miljoen achtennegentig duizend tweehonderd vijftig euro (€ 2.098.250,00) (dit bedrag is als volgt tot stand gekomen: goodwill twee miljoen zevenhonderd vijfentwintig duizend euro (€ 2.725.000,00) minus een aftrek voor belastinglatentie van drieëntwintig procent (23%) vennootschapsbelasting) en waarbij de navolgende posten als volgt worden gewaardeerd: 
        - een bedrag voor de (overige) materiële vaste activa, gelijk aan de fiscale boekwaarde op één februari tweeduizend en zeven;
        - een bedrag voor de voorraad geneesmiddelen (…) gelijk aan de taxatiewaarde (…);
        - een bedrag voor de vorderingen op debiteuren welk bedrag wordt vastgesteld op eenhonderd procent (100%) van de nominale waarde.(…).
        2. (…)
        3. Per één februari tweeduizend en zeven zal een overnamebalans worden opgemaakt, welke voldoet aan het hiervoor sub 1 bepaalde, aan de hand waarvan de uiteindelijke koopprijs zal worden bepaald. Deze overnamebalans zal uiterlijk één mei tweeduizend en zeven door Hoogeveen Luigjes te Leusden opgesteld dienen te zijn (…) Bij de bepaling van de intrinsieke waarde van de aandelen zal de balans stelselmatig en op consistente wijze opgemaakt worden. Bij de bepaling van de intrinsieke waarde en de koopprijs zullen de hiervoor genoemde waarderingen en uitgangspunten toegepast worden. Uiterlijk op vijftien mei tweeduizend en zeven zal tegen kwijting betaling van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot tussen partijen plaatsvinden, alsmede de renteverrekening. Over het per saldo te verrekenen bedrag zal een rente dienen te worden vergoed van vier procent (...) op jaarbasis te verrekenen vanaf één februari tweeduizend en zeven. (…)”
      
      
      
        (vii) Op 7 mei 2007 heeft Catilia aan Escura per e-mail de in art. 3 van de koopovereenkomst genoemde overnamebalans gestuurd en verzocht om uiterlijk 15 mei 2007 tot betaling over te gaan van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot (€ 811.481,-- plus 4% rente vanaf 1 februari 2007).
        (viii) Bij e-mail van 14 mei 2007 heeft Escura aan Catilia laten weten dat de cijfers in de overnamebalans worden beoordeeld, maar dat de controlewerkzaamheden meer tijd vergen dan in de koopovereenkomst is vastgelegd. In de e-mail staat dat de overnamebalans uiterlijk 15 juni 2007 zal zijn gecontroleerd en, behoudens eventuele discussiepunten, op die datum kan worden vastgesteld, waarna tot betaling van het restantbedrag kan worden overgegaan.
        (ix)	Bij brief van 21 mei 2007 heeft Catilia Escura in gebreke gesteld met betrekking tot de restantbetaling en betaling verlangd op uiterlijk 29 mei 2007.
      
      (x)	Bij brief van 29 mei 2007 heeft Escura opnieuw aan Catilia laten weten dat de controlewerkzaamheden meer tijd vergen, en herhaald dat zij op 15 juni 2007 de overnamebalans zal vaststellen.
      
        (xi)	Bij brief van 31 mei 2007 heeft Catilia aan Escura medegedeeld dat zij in verzuim is en per omgaande betaling van de contractuele boete verlangd.
        (xii) Bij e-mail van 15 juni 2007 heeft Escura aan Catilia bericht dat de overnamebalans nog niet gereed is, maar dat deze uiterlijk 31 juli 2007 zal worden opgeleverd. In de e-mail is verder de volgende passage opgenomen: “Overigens hebben wij inmiddels wel kunnen constateren dat in jouw berekening van het door ons nog te betalen bedrag geen rekening is gehouden met de aftrek van de post goodwill die op 31 januari 2007 nog op de balans staat. Het door ons te betalen bedrag zal daarmee significant lager zijn dan door jou is aangegeven”.
        (xiii) Op 31 juli 2007 heeft Escura de definitieve eindafrekening naar Catilia gezonden. Het begeleidende e-mailbericht vermeldt onder meer: “Wij hebben de door Hoogeveen Luigjes opgestelde overnamebalans per 31 januari 2007 beoordeeld en vervolgens aan de hand van de financiële administratie van de afgelopen maanden, daar waar ons inziens nodig bleek te zijn, correcties hierop aangebracht. De aangebrachte correcties zijn volledig gespecificeerd en hebben wij op een separate bijlage bijgevoegd. Gezien de omvang van het aantal correcties is het wellicht wenselijk deze op een later moment met elkaar te bespreken.”
        (xiv) Bij brief van 6 augustus 2007 heeft Catilia als volgt gereageerd op de door Escura op de overnamebalans aangebrachte correcties: “Sprakeloos was ik bij het zien van uw correcties na 3 maanden. Met klem betwist ik de door u gemaakte vordering. Hierna volgen de redenen per onderdeel.”
        (xv)	Bij brief van 13 augustus 2007 heeft Escura als volgt gereageerd op deze brief: “Op basis van het bovenstaande hebben wij de afrekening gecorrigeerd en als bijlage 9 bijgevoegd. Op basis hiervan zijn wij nog een bedrag van € 155.929 verschuldigd.”
        (xvi) Na uitvoerige verdere correspondentie en na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze zaak heeft Escura op 31 mei 2008 het bedrag van € 155.929,-- aan Catilia betaald.
      
      
    
    
      3.2
      Catilia vordert in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, betaling van € 787.263,-- in hoofdsom, zijnde het in art. 3 lid 3 van de koopovereenkomst bedoelde restantbedrag zoals dat naar haar uitleg van de overeenkomst berekend moet worden. Volgens Catilia moet de door Hoogeveen Luigjes berekende intrinsieke waarde per 1 februari 2007 van € 217.913,-- worden opgeteld bij de in art. 3 lid 1 van de koopovereenkomst overeengekomen vergoeding voor goodwill van € 2.098.250,--, onder aftrek van het al betaalde voorschot van € 1.528.950,--.
      
      
        	Escura heeft onder meer als verweer aangevoerd dat van de overeengekomen vergoeding voor de goodwill ook nog € 597.952,-- dient te worden afgetrokken, zijnde 90% van de in de balans van Catilia Farma B.V. geactiveerde goodwill van € 664.391,--. Anders zou een dubbeltelling van de goodwill ontstaan die partijen niet zijn overeengekomen. De geactiveerde goodwill is dan ook eerder eveneens al afgetrokken bij de berekening van het voorschotbedrag begin februari 2007, aldus Escura.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het hof heeft, evenals de rechtbank, het hiervoor in 3.2 genoemde verweer van Escura gegrond geoordeeld (rov. 4.2-4.8 van zijn arrest). Het heeft evenwel de subsidiair in hoger beroep door Catilia ingestelde vordering toewijsbaar geoordeeld, die ertoe strekt dat van het in mindering te brengen bedrag aan goodwill van € 597.952,-- nog 23% wegens belastinglatentie moet worden afgetrokken, nu die aftrek op grond van art. 3 lid 1 van de koopovereenkomst ook over de bruto overeengekomen goodwillvergoeding van € 2.725.000,-- plaatsvindt. In verband hiermee heeft het hof Escura alsnog veroordeeld tot betaling van € 137.446,16 aan Catilia.
        Daartoe heeft het hof overwogen dat de stille reserve in de goodwill € 2.725.000,-- minus € 597.952,-- bedraagt, oftewel € 2.127.048,--. Over die stille reserve is volgens het hof op enig moment in de toekomst vennootschapsbelasting verschuldigd, zodat de korting van 23% over dit hele bedrag moet plaatsvinden. (rov. 4.20-4.22)
      
      
      
        3.4.1
        De onderdelen 3 en 4 van het middel - de onderdelen 1 en 2 bevatten geen klacht - klagen onder meer dat het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat over genoemd bedrag aan geactiveerde goodwill van € 597.952,-- vennootschapsbelasting verschuldigd is, onjuist is of onbegrijpelijk. De onderdelen voeren daartoe aan dat over geactiveerde goodwill geen vennootschapsbelasting is verschuldigd, en dat de ratio van de aftrek van de belastinglatentie die plaatsvindt in art. 3 lid 1 van de koopovereenkomst, onmiskenbaar is dat de vergoeding van de goodwill in dat artikellid wordt berekend op basis van de te verwachten winst na aftrek van belastingen. De onderdelen wijzen voorts nog erop dat een koper geen vennootschapsbelasting verschuldigd is over de stille reserve die gelegen kan zijn in gekochte goodwill.
        
      
      
        3.4.2
        In cassatie is niet het hiervoor in 3.3 genoemde oordeel van het hof aan orde dat de in de balans van Catilia Farma B.V. geactiveerde goodwill moet worden afgetrokken van de in art. 3 lid 1 van de koopovereenkomst overeengekomen vergoeding voor de goodwill van Catilia Farma B.V. Het gaat in cassatie uitsluitend om het door het hof gegeven antwoord op de door Catilia eerst in hoger beroep opgeworpen vraag of ook over de in de balans van Catilia Farma B.V. geactiveerde goodwill een aftrek van 23% moet plaatsvinden wegens belastinglatentie, zoals in art. 3 lid 1 van de koopovereenkomst is overeengekomen met betrekking tot de daar genoemde goodwill.
        
      
      
        3.4.3
        De onderdelen zijn gegrond. Over het bedrag van op de balans geactiveerde goodwill (die ziet op goodwill die in het verleden door de vennootschap is verworven) is immers geen belasting verschuldigd. Daarentegen is de ratio van de aftrek van de belastinglatentie die plaatsvindt in art. 3 lid 1 van de koopovereenkomst, onmiskenbaar dat het bij de daar genoemde goodwill (die bij de overname van Catilia Farma B.V. wordt verworven) gaat om in de toekomst te maken winst, waarover nog (vennootschaps)belasting is verschuldigd (door partijen gesteld op gemiddeld 23%); die ratio is dus niet dat het zou gaan om een stille reserve. Van in de toekomst te maken winst, waarover nog belasting is verschuldigd, is ten aanzien van het bedrag van de op de balans van Catilia Farma B.V. geactiveerde goodwill geen sprake. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onbegrijpelijk.
        
      
      
        3.4.4
        De overige klachten van de onderdelen 3 en 4 behoeven geen behandeling.
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 5 bevat geen klacht. De klachten van de onderdelen 6 en 7 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 december 2012;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      	veroordeelt Catilia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Escura begroot op € 6.361,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 9 mei 2014.