ECLI:NL:RBAMS:2005:AU1840, Rechtbank Amsterdam, 31-08-2005, 322429 / KG 05-1563 OdC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KPN en Wanadoo hebben in het verleden een samenwerkingsovereenkomst afgesloten. Op basis van deze overeenkomst krijgen klanten van Wanadoo toegang tot het ADSL-netwerk van KPN, waardoor zij tevens klant van KPN zijn. De samenwerkingsovereenkomst kent een verbod elkaars klanten te werven. KPN vordert in kort geding nakoming van dit verbod. Deze vordering wordt toegewezen; het belangrijkste verweer van Wanadoo, namelijk dat de betreffende contractsbepaling in strijd zou zijn met het mededingingsrecht, wordt hierbij verworpen.

OdC/MV
      vonnis 31 augustus 2005
    
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   n u m m e r s  322429 / KG 05-1563 OdC   v a n :
    
    
    
    
      de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V.,
      gevestigd te Den Haag, 
      e i s e r e s  in conventie bij dagvaarding van 10 augustus 2005,
      v e r w e e r s t e r  in reconventie, 
      procureur mr. B.J.H. Crans,
      advocaten mrs. M.A. Leijten en I. van Drongelen te Den Haag, 
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap WANADOO NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      g e d a a g d e  in conventie,
      e i s e r e s  in reconventie,
      procureur mr. R.D. Chavannes,
      advocaten mr. R.D. Chavannes te Amsterdam en mr. R. Ludding te Den Haag.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Ter terechtzitting van 19 augustus 2005 heeft eiseres in conventie, verder te noemen KPN, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Wanadoo, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. KPN heeft de vordering in reconventie bestreden. 
      Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    In conventie en in reconventie :
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    a. KPN is een aanbieder van onder meer telefoon- en internetdiensten, waaronder de breedbandtoegangsdiensten ADSL en ‘fast ip access’ voor Internet Service Providers. KPN biedt deze diensten aan via haar eigen ADSL-netwerk. 
    
    b. Wanadoo is een Internet Service Provider (hierna ISP). Zij biedt eindgebruikers internetdiensten aan, waaronder breedbandtoegangsdiensten. Wanadoo beschikt sinds kort in een deel van Nederland over een eigen ADSL-netwerk. 
    
    c. Op 18 december 2003 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst (hierna de overeenkomst) gesloten ter zake van (onder meer) de levering van ‘fast ip access’ en ADSL-diensten door KPN aan Wanadoo. De overeenkomst is voor twee jaar aangegaan, is niet tussentijds opzegbaar en loopt tot 1 januari 2006. Wanadoo kan op basis van de overeenkomst ISP-diensten aanbieden aan haar eindgebruikers. Met dezelfde eindgebruikers komt dan tevens door bemiddeling van Wanadoo een ADSL-overeenkomst tot stand met KPN. Zowel KPN als Wanadoo gaat de overeenkomst met de eindgebruiker in eerste instantie aan voor één jaar.   
    
    
      d. In artikel 3.5 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
      Partijen zullen zich onthouden van het actief en direct werven van de Eindgebruiker van de wederpartij door middel van gerichte, specifiek op de Eindgebruiker gerichte acties teneinde deze Eindgebruikers i.p.v. de Breedband Toegangsdienst van de wederpartij een eigen Breedband Toegangsdienst of een Breedband Toegangsdienst van een derde aan te bieden.
    
    
    e. Begin 2005 is KPN gestart met het telefonisch benaderen van de eindgebruikers teneinde hen te bewegen het ADSL-abonnement met KPN met één of twee jaar te verlengen, waarbij korting wordt gegeven op de abonnementsgelden. 
    
    
      f. Begin juli 2005 is ook Wanadoo gestart met een actie, waarbij de eindgebruikers worden benaderd. KPN heeft als productie 2 een brief van Wanadoo in het geding gebracht die in het kader van deze acties is verzonden. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
      De laatste tijd krijgt onze helpdesk steeds vaker vragen en klachten van ADSL-abonnees die door KPN telefonisch zijn benaderd om hun abonnement te verlengen of om te zetten naar een ander type KPN abonnement, zoals Direct ADSL. Uit de informatie die wij van abonnees hebben ontvangen blijkt dat KPN daarbij soms onvolledige en misleidende informatie verstrekt.
      KPN heeft aangegeven haar bel-actie niet te willen stoppen of aanpassen. Omdat Wanadoo het belangrijk vindt dat u beslissingen kunt nemen op basis van volledige informatie, wijzen wij u graag op het volgende.
      Uw huidige ADSL-abonnement wordt door Wanadoo aangeboden in samenwerking met KPN. Daarom betaalt u het ‘netwerkdeel’ van uw abonnement via uw telefoniefactuur rechtstreeks aan KPN en het overige ‘internet-deel’ rechtstreeks aan Wanadoo. Deze constructie is ook de reden dat KPN uw gegevens heeft. KPN benadert nu abonnees om hun abonnement te ‘verlengen’, maar dat gaat alleen om het netwerkdeel.
      Zonder het Wanadoo-deel van het abonnement mist u echter alle essentiële en aanvullende diensten die Wanadoo u biedt, zoals eigen e-mailadressen, toegang tot nieuwsgroepen en een professionele helpdesk. KPN noemt soms Direct ADSL als alternatief voor het Wanadoo deel van het abonnement, echter dit biedt vrijwel geen van de genoemde extra diensten. Ook kunt u uw e-mailadressen bij Wanadoo niet meer gebruiken als u overstapt naar Direct ADSL van KPN.
      Sterker nog, een langlopend contract bij KPN kan u belemmeren bij het overstappen op nieuwe, goedkopere diensten, waarbij u het ‘netwerkdeel’  niet bij KPN afneemt. Wanadoo introduceert bijvoorbeeld deze zomer een nieuw type ADSL-abonnement, dat gebruik maakt van het eigen netwerk van Wanadoo, met een snelheid van 4 MB en een abonnementsprijs van slechts € 23,95 per maand. Wilt u meer weten over Wanadoo ADSL Family, kijk dan op www.wanadoo.nl/family of bel 0800-8048 voor nadere informatie. 
    
    
    
      g. KPN heeft als productie 4 een brief in het geding gebracht van Wanadoo van 20 juli 2005 die eveneens is verstuurd in het kader van de onder f genoemde actie van Wanadoo.
      In deze brief is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
      KPN verlengingsaanbod? Check nu het voordeel van Wanadoo ADSL Family   
      KPN benadert momenteel ADSL-abonnees van Wanadoo om het KPN netwerkgedeelte van hun abonnement te verlengen met 1 of 2 jaar. Als beloning geeft KPN het netwerkgedeelte van het abonnement (meestal € 19,95 per maand) gedurende 1 tot 4 maanden gratis. Dat klinkt aantrekkelijk, maar Wanadoo heeft een veel gunstiger abonnementsadvies voor u .
      (...)
      Het voordeel van de overstap naar Wanadoo ADSL Family is dus veel groter dan de korting die KPN u aanbiedt bij contractverlenging. (...)
      Daarom adviseren wij:
      ga niet in op het KPN verlengingsaanbod (als u dat nog niet gedaan hebt)
      ga naar www.wanadoo.nl/advies of bel 0900-1480 (€0,10/min) om de overstap naar Wanadoo ADSL Family aan te vragen
      Bent u wel ingegaan op het verlengingsaanbod van KPN? Dan is de overstap op Wanadoo ADSL Family op dit moment helaas niet gunstig voor u. U bent namelijk verplicht om de kosten aan KPN te blijven betalen gedurende de afgesproken verlengingsperiode, tenzij u alsnog bij KPN kunt annuleren. Kijk op www.wanadoo.nl/belactie voor meer informatie en advies.
      (...)    
    
    
    h. Bij brief van 28 juli 2005 heeft KPN Wanadoo onder meer gesommeerd tot het staken van de onder f genoemde actie voor zover deze actie het benaderen van de KPN-klanten betreft. Bij brief van 5 augustus 2005 heeft KPN haar sommatie herhaald. 
    
    2. Thans vordert KPN in conventie – kort gezegd – Wanadoo te gebieden elke handeling waarbij actief en direct klanten van KPN worden benaderd met het doel hen te bewegen over te stappen naar het ADSL-netwerk van Wanadoo te staken, op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,- voor iedere overtreding van dit gebod. Tevens vordert KPN Wanadoo te verbieden op enigerlei wijze inbreuk te maken op artikel 3.5 van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,- voor iedere overtreding van dit verbod.  
    
    3. In reconventie vordert Wanadoo – kort gezegd – KPN op straffe van dwangsommen te gebieden volledige opgave te doen van alle door of namens KPN uitgevoerde reclameacties, voor zover deze mede zijn gericht op abonnees van Wanadoo. Tevens wordt gevorderd alle klanten die sinds 1 maart 2005 hun abonnement met KPN hebben verlengd en tevens klant waren van Wanadoo een brief te sturen, waarvan de inhoud is opgenomen in de aan dit vonnis gehechte akte. Ter zitting heeft Wanadoo deze twee eisen nader aangevuld in die zin dat KPN binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de gevorderde handelingen dient te verrichten. Daarnaast heeft Wanadoo een vijftal nevenvorderingen ingesteld, waarvoor eveneens wordt verwezen naar de aan dit vonnis gehechte akte. Tot slot vordert Wanadoo voorwaardelijk – voor het geval geoordeeld wordt dat artikel 3.5 van de overeenkomst geldig is – KPN te gebieden elke actie waarbij klanten van Wanadoo actief en direct worden benaderd met het doel hen te bewegen over te stappen op de internetdiensten van KPN te staken en KPN te verbieden op enigerlei wijze inbreuk te maken op artikel 3.5 van de overeenkomst. Ter zitting heeft Wanadoo de vorderingen als opgenomen onder III tot en met IX aangevuld in die zin dat KPN hieraan dient te voldoen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis.      
    
    
      4. Ter ondersteuning van haar vordering in conventie en ter afwering van de vordering in reconventie heeft KPN – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      In artikel 3.1 van de overeenkomst is onder meer bepaald dat KPN aan Wanadoo ‘fast ip access’ diensten levert. Wanadoo kan op basis hiervan ISP-diensten aan de eindgebruiker leveren. KPN biedt die eindgebruiker dan toegang tot het ADSL-netwerk van KPN. In dit kader treedt Wanadoo op als agent voor KPN; Wanadoo zorgt ervoor dat er een overeenkomst tot stand komt tussen KPN en de eindgebruiker en Wanadoo ontvangt hiervoor van KPN ook een vergoeding. Wanadoo heeft op deze wijze 230.000 klanten bij KPN aangebracht. Deze klanten hebben dus zowel met KPN als met Wanadoo een overeenkomst. Op dit moment is de markt voor breedbandtoegangsdiensten sterk in beweging. Naast KPN beschikken Versatel en Tiscali en ook verschillende kabelmaatschappijen (waaronder UPC en Casema) over een eigen netwerk. Wanadoo is thans bezig met de realisatie van haar eigen netwerk. Een eigen netwerk is essentieel voor het aanbieden voor de zogenaamde multiplaydiensten, waarbij televisie, telefoon en internet in één pakket kunnen worden aangeboden. De verschillende aanbieders beconcurreren elkaar sterk om te bewerkstelligen dat de eindgebruikers zich bij hun netwerk aansluiten (en aangesloten blijven), om in de toekomst de multiplaydiensten te kunnen aanbieden. 
      De krachtens de overeenkomst gecontracteerde eindgebruikers hebben met KPN een ADSL-overeenkomst van in eerste instantie één jaar. KPN heeft er belang bij dat haar klanten na afloop van dat jaar hun ADSL-abonnement bij KPN verlengen met opnieuw een vaste periode. KPN is met dat doel begonnen met een belactie. Zij benadert haar eigen klanten kort voor het einde van de periode van één jaar met een aanbod het ADSL-  abonnement met één of twee jaar te verlengen. De klant krijgt dan een of meerdere maanden een gratis abonnement. Nadat de actie van KPN van start is gegaan is Wanadoo actief en direct de (door haar aangebrachte) ADSL-klanten van KPN gaan benaderen om hen te bewegen over te stappen op het (nieuwe) ADSL-netwerk van Wanadoo. Wanadoo doet dit door middel van direct mailings (per post en per e-mail), internetaanbiedingen en belacties (zie de onder 1f en 1 g geciteerde brieven). Dit is in strijd met artikel 3.5 van de overeenkomst. Wanadoo lokt met gebruikmaking van gegevens die zij als agent heeft klanten weg bij KPN, terwijl zij nota bene voor het aanbrengen van diezelfde klanten bij KPN eerder een vergoeding heeft ontvangen. KPN lijdt hierdoor aanzienlijke schade. Het aantal ADSL-klanten dat KPN verliest is hierdoor gestegen van ongeveer 100 tot ongeveer 1500 per week. Wanadoo heeft nimmer ontkend dat zij in strijd handelt met artikel 3.5 van de overeenkomst. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de gewraakte acties niet zal staken indien KPN haar belactie niet staakt. Volgens Wanadoo zou de actie van KPN in strijd zijn met artikel 3.5. Dit is onjuist. De actie van KPN is er immers op gericht de eigen klanten te bewegen hun bestaande ADSL-abonnement te verlengen en is daarom niet in strijd met het genoemde artikel.     
      Het beroep dat KPN doet op artikel 3.5 van de overeenkomst is voorts niet, zoals Wanadoo heeft aangevoerd, in strijd met het mededingingsrecht. De OPTA heeft geoordeeld dat KPN niet over aanmerkelijke marktmacht beschikt. Wanadoo is net als KPN een grote marktpartij en tenminste een gelijkwaardige tegenspeler van KPN. Verder kan de overeenkomst tussen KPN en Wanadoo als een agentuurovereenkomst worden aangemerkt, zodat artikel 81 EG en artikel 6 Mw niet van toepassing zijn. Artikel 3.5 is ook inherent aan de agentuurrelatie tussen partijen. De overige verwijten die Wanadoo maakt aan het adres van KPN (in het kader van de belactie) zijn niet terecht. Het is onjuist dat KPN de gezamenlijke klanten probeert over te halen hun overeenkomst met Wanadoo op te zeggen om vervolgens een overeenkomst aan te gaan met een aan KPN gelieerde ISP. Er is voorts geen sprake van misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame. Evenmin is er sprake van merkinbreuk of heeft KPN de regels die gelden bij verkoop op afstand geschonden. Nu de belactie van KPN ook op andere gronden niet in strijd is met (artikel 3.5 van) de overeenkomst, is er geen grond voor het toewijzen van de reconventionele vorderingen, aldus KPN. De belactie van KPN had immers niet tot doel Wanadoo-klanten over te halen een contract te sluiten met een andere ISP. Weliswaar is in het begin van de belactie aan de gezamenlijke KPN/Wanadoo-klanten de neutrale vraag gesteld of men tevreden was over hun ISP, maar uitdrukkelijk is toegezegd dat dit niet meer gebeurt. Als het stellen van deze vraag al in strijd zou zijn met artikel 3.5 van de overeenkomst (hetgeen KPN betwist), dan is hieraan dus een einde gekomen. De door Wanadoo in het geding gebrachte e-mails van ontevreden klanten bewijzen niet dat KPN in strijd heeft gehandeld met artikel 3.5, aldus KPN.         
    
    
    
      5. Wanadoo heeft ter afwering van de vordering in conventie en ter ondersteuning van haar vordering in reconventie – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      KPN is van oudsher de dominante partij op de Nederlandse telecommunicatiemarkt. Wanadoo is weliswaar drie keer zo klein, maar wel haar grootste concurrent. Alle concurrenten van KPN zijn tegelijkertijd ook klant van KPN. KPN bepaalt eenzijdig de voorwaarden waaronder zij, in dit geval met Wanadoo, contracteert. Dit leidt tot onoverzichtelijkheid bij de eindgebruiker: hij wordt immers gedwongen – terwijl hij kiest voor Wanadoo – ook met KPN een overeenkomst aan te gaan. Wanadoo biedt sinds kort op basis van haar eigen netwerk ADSL aan (onder de naam ADSL Family). Zij doet dit ongeveer de helft goedkoper dan KPN. 
      De belactie van KPN is onrechtmatig. KPN probeert Wanadoo-klanten over te halen te kiezen voor een andere aan KPN gelieerde ISP. Uit bij Wanadoo binnengekomen klachten blijkt dat KPN hierbij onjuiste, onvolledige en misleidende informatie verstrekt. Verder is gebleken dat KPN op grote schaal ‘spookbevestigingen’ stuurt. KPN schendt met haar belacties de regels omtrent misleidende en vergelijkende reclame, maakt inbreuk op de merkrechten van Wanadoo door het gebruik van de naam Wanadoo en schendt de regels die gelden bij verkoop op afstand.  De reactie van Wanadoo op de belactie van KPN was redelijk. Wanadoo had het volste recht zich te verweren. Zij heeft daarom haar klanten brieven gestuurd waarin de voornaamste lacunes in de informatie van KPN werden rechtgezet (zie 1f en 1g). Deze brieven waren neutraal en zakelijk van aard. 
      Wanadoo is van mening dat artikel 3.5 van de overeenkomst geen deugdelijke grondslag kan vormen voor de vordering van KPN. 
      Primair is Wanadoo van mening dat artikel 3.5 nietig is gezien artikel 6 Mededingingswet (Mw) en artikel 81 EG. Op grond van deze laatstgenoemde artikelen zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst verboden. De strekking van artikel 3.5 is concurrentiebeperkend. Sinds Wanadoo haar eigen ADSL-netwerk heeft, zijn partijen directe concurrenten. Artikel 3.5 beperkt voor Wanadoo de toegang tot de markt. Het artikel is dan ook nietig. Artikel 3.5 is geen toelaatbare nevenrestrictie. Er is in economisch opzicht ook geen sprake van een echte agentuurovereenkomst, zodat het standpunt van KPN dat het mededingingsrecht hier toepassing mist niet opgaat. Beide partijen treden zelfstandig op in de markt en dragen commerciële risico’s. Beide partijen zijn gedeeld klanteigenaar. Artikel 3.5 is verder in strijd met de Verordening ontbundelde toegang, die juist beoogt de concurrentie tussen de verschillende netwerkaanbieders te intensiveren.              
      Subsidiair is Wanadoo van mening dat KPN geen beroep toekomt op artikel 3.5. Artikel 3.5 is immers wederkerig. De uitleg die KPN aan het artikel geeft, namelijk dat het artikel zich beperkt tot de (alleen door KPN geleverde) netwerktoegangsdiensten maakt echter dat het artikel feitelijk niet wederkerig kan werken. Alle gezamenlijke klanten maken immers gebruik van de netwerktoegangsdienst van KPN en KPN zal deze klanten uiteraard niet bewegen naar een ander over te stappen. Voorts voert Wanadoo aan dat KPN ‘in pari delicto’ verkeert. KPN verwijt Wanadoo gedragingen waaraan zij zichzelf evenzeer bezondigt. 
      Meer subsidiair voert Wanadoo aan dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Mocht al worden geoordeeld dat artikel 3.5 geldig is en dat KPN zich op dit artikel kan beroepen, dan dienen de marketingacties van Wanadoo te worden bezien in de context waarin zij zijn gedaan. Wanadoo heeft nu eenmaal het recht ongeoorloofde  marketingacties van KPN te corrigeren. Zoals eerder aangevoerd zijn de acties van Wanadoo neutraal en zakelijk van aard.               
    
    
    Beoordeling van het geschil in conventie: 
    
    6. In dit geschil gaat het om de vraag of KPN zich met een beroep op artikel 3.5 van de overeenkomst terecht kan verzetten tegen de marketingacties van Wanadoo. Deze vraag wordt voorshands bevestigend beantwoord, op grond van het volgende. KPN en Wanadoo hebben gezamenlijk een klantengroep van 230.000 eindgebruikers contractueel aan zich verbonden, waarbij Wanadoo ISP-diensten levert en KPN ADSL-diensten. Niet is weersproken dat Wanadoo van KPN voor iedere klant die zij (ook) bij KPN aanbracht een vergoeding heeft ontvangen. Dit is de reden van en rechtvaardigt het verbod van artikel 3.5 van de overeenkomst. Dit artikel verbiedt partijen – kort gezegd – elkaars klanten te werven. Hieronder is in ieder geval te verstaan dat het Wanadoo niet is toegestaan de gezamenlijke klanten te benaderen teneinde hen te bewegen het ‘ADSL-gedeelte’ niet langer bij KPN, maar bij Wanadoo onder te brengen en aldus de klanten van KPN, waarvoor KPN Wanadoo heeft betaald, uit te spannen. Voor zover het het ADSL-gedeelte betreft, stelt KPN zich immers terecht op het standpunt dat het haar klanten betreft. Uit de onder 1f en 1g geciteerde brieven volgt dat Wanadoo de ADSL-klanten van KPN poogt te bewegen een ADSL-abonnement bij Wanadoo af te sluiten. De tekst van de brieven is zonder meer wervend. Dat er omtrent snelheden, prijzen, de rekenvoorbeelden en andere zakelijke informatie geen onjuistheden in de brieven staan, zoals Wanadoo nog heeft betoogd, moge zo zijn, doch dit neemt niet weg dat het versturen van de brieven in strijd met artikel 3.5 van de overeenkomst is. Verder is voorshands voldoende aannemelijk dat, nu de brieven op naam en aan het adres van de klant (de onder 1g geciteerde brief bevat bovendien ook het klantnummer) zijn verstuurd, sprake is van ‘actief’ en ‘direct’ werven ‘door middel van gerichte, specifiek op de Eindgebruiker gerichte acties’, zoals in artikel 3.5 omschreven. In het dictum zal zo veel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de tekst van artikel 3.5 van de overeenkomst. Hieruit volgt dat algemene acties van Wanadoo – als gevolg waarvan ook KPN-klanten naar Wanadoo kunnen overstappen – mogelijk zijn en blijven, zoals KPN ook heeft gesteld. Artikel 3.5 heeft immers een beperkte reikwijdte in die zin dat Wanadoo niet specifiek die KPN-klanten actief en direct mag werven die zij zelf bij KPN heeft aangebracht. De aan de veroordeling te verbinden dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
    
    7. Artikel 6 Mw heeft niet, zoals Wanadoo heeft aangevoerd, tot gevolg dat artikel 3.5 van de overeenkomst nietig is. In het door KPN in het geding gebrachte ontwerpbesluit van 1 juli 2005 van de Opta (“Analyse van de markt voor wholesale-breedbandtoegang”) wordt geconstateerd dat het marktaandeel van KPN op zichzelf geen overtuigende aanwijzing vormt dat er sprake is van een partij met aanmerkelijke marktmacht. KPN is door de regulering van de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN niet in staat eenzijdig de voorwaarden te bepalen waaronder de alternatieve DSL-aanbieders thans op de retailmarkt concurreren. De Opta constateert dat er onder de huidige regulering dan ook geen sprake is van toetredingsbarrières tot de markt van breedband internettoegang. Er is sprake van een groot aantal actieve partijen, hetgeen heeft geleid tot hevige concurrentie op prijzen en kwaliteit (snelheid). Thans heeft ruim 70% van de Nederlandse huishoudens in elk geval een keuze uit KPN en één, maar vaak ook drie, alternatieve aanbieders. De verwachting is dat dit percentage verder zal toenemen. Daarnaast wordt, nog steeds aldus de Opta, breedband internettoegang geleverd via de netwerken van de kabelexploitanten, die daarbij weer in staat zijn om ook buiten het eigen verzorgingsgebied breedband internetdiensten aan te bieden door middel van het aansluitnetwerk van KPN. De conclusie van de Opta is dat KPN een sterke positie heeft op de markt voor breedband internettoegang, maar dat de mogelijkheid van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk sterk heeft bijgedragen aan de thans hevige concurrentie, dat er geen sprake is van toetredingsdrempels en dat KPN niet beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Op grond van de door de Opta getrokken conclusies is voorshands onvoldoende aangetoond dat het gewraakte artikel 3.5 van de overeenkomst een merkbaar effect zou hebben op de mededinging in de desbetreffende markt, in die zin dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ook de economische en juridische context van het gewraakte artikel, waarbij van belang is dat het artikel, ook volgens KPN, een beperkte reikwijdte heeft en een beperkte geldingsduur heeft, kan voorshands niet tot deze slotsom leiden. 
    
    8. De overige door Wanadoo gevoerde verweren staan evenmin in de weg aan toewijzing van de vordering in conventie. Onjuist is het verweer van Wanadoo dat KPN ‘in pari delicto’ verkeert (ook fout zou zijn), waarover hierna meer, waardoor Wanadoo het recht zou hebben haar marketingacties uit te voeren op de wijze zoals zij thans doet. 
    
    9. Wanadoo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    
    
    Beoordeling van het geschil in reconventie: 
    
    10. In dit geschil gaat het om de vraag of Wanadoo zich terecht kan verzetten tegen de door KPN uitgevoerde belacties. Reeds hiervoor onder 7 is overwogen dat artikel 3.5 van de overeenkomst niet nietig is op grond van het bepaalde in artikel 6 Mw. Voorshands wordt geoordeeld dat de belacties van KPN niet in strijd zijn met artikel 3.5 van de overeenkomst. KPN heeft onweersproken gesteld dat zij haar eigen ADSL-klanten benadert van wie het jaarcontract (bijna) is afgelopen met de vraag of zij de ADSL-overeenkomst willen verlengen. Het staat KPN niet vrij de eindgebruiker te bewegen het ‘ISP-gedeelte’ niet langer bij Wanadoo maar bij KPN onder te brengen. Voorshands is echter onvoldoende aangetoond dat KPN dit ook doet. Weliswaar heeft KPN toegegeven dat zij in het begin van haar belacties de eindgebruikers de “neutrale” vraag heeft gesteld of men tevreden was over zijn of haar ISP, maar KPN heeft onweersproken gesteld dat zij deze vraag niet langer stelt. De inhoud van de veertig door Wanadoo in het geding gebrachte e-mails, die voor het overgrote deel allerlei diffuse onmin over de KPN bevatten, kan niet eenduidig leiden tot de conclusie dat KPN in strijd met artikel 3.5 van de overeenkomst heeft gehandeld, of dat KPN zich anderszins zou hebben schuldig gemaakt aan ongeoorloofde mededinging, misleidende reclame of ongeoorloofde vergelijkende reclame. Dat in telefoongesprekken die KPN met de eindgebruikers voert de naam Wanadoo valt, kan niet als een inbreuk op de merkrechten van Wanadoo worden aangemerkt, nu niet blijkt dat KPN van het merk Wanadoo een zodanig gebruik maakt dat door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel in merkenrechtelijke zin kan worden getrokken of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Tot slot geldt dat als KPN al in strijd zou hebben gehandeld met de regels die gelden bij verkoop op afstand, Wanadoo zich hierop niet met vrucht kan beroepen, nu deze regels niet de strekking hebben de belangen van Wanadoo te beschermen.
    
    
      11. De slotsom is dat er geen grondslag is voor toewijzing van de vorderingen in reconventie. 
      Wanadoo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.     
    
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In conventie :
    
    
      1. Verbiedt Wanadoo na betekening van dit vonnis te handelen in strijd met artikel 3.5 van de overeenkomst in die zin dat Wanadoo zich dient te onthouden van het actief en direct werven van op grond van de overeenkomst geworven eindgebruikers van KPN door middel van specifiek op die eindgebruikers gerichte acties teneinde deze eindgebruikers in plaats van de breedband toegangsdienst van KPN een eigen breedband toegangsdienst of een breedband toegangsdienst van een derde aan te bieden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor elke overtreding van dit verbod, met een maximum van € 3.000.000,-. 
      2. Veroordeelt Wanadoo in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van KPN begroot op:
      - € 71,93 aan explootkosten,
      - € 244,- aan vastrecht en
      - € 816,- aan salaris procureur.
      3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    In reconventie :
    
    
      5. Weigert de gevraagde voorziening.
      6. Veroordeelt Wanadoo in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van KPN begroot op € 816,- aan salaris procureur.
    
    
    Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 31 augustus 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: