ECLI:NL:RBZLY:2006:AW2486, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 19-04-2006, 301425 HA 05-1099
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Ontbinding voor zover vereist. Verzwijgen aan werkgever van fraude door collega-werknemer in combinatie met het deels daarvan profiteren en het betrokken zijn (o.m. tijdens werktijd en op de werkvloer) bij andere ongeoorloofde activiteiten, leidt tot een onherstelbaar verlies aan vertrouwen."

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 301425 HA VERZ 05-1099
      datum	: 19 april 2006
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      [VERZOEKENDE PARTIJ],
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen: “[verzoekende partij]”,
      gemachtigde mw. mr. B.S. Hagemann, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: “[verwerende partij]”,
      gemachtigde mw. mr. K.A. Winkel, advocaat te Amsterdam,
      voorwaardelijk toegevoegd d.d. 17 maart 2006 onder nr. 4FN1995.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      - het verzoekschrift d.d. 20 december 2005 met aangehechte producties,
      - de door [verzoekende partij] bij brief van 5 april 2006 nader ingezonden producties,
      - het verweerschrift d.d. 5 april 2006 met aangehechte producties en
      - de door [verzoekende partij] bij brief van 7 april 2006 nader ingezonden producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 11 april 2006. Verschenen zijn:
      - namens [verzoekende partij], de heer [A], bedrijfsjurist, de heer [B], manager HR-administratie, en mw. [C], coördinator interne financieel-economische criminaliteit, vergezeld van mw. mr. Hagemann en
      - [verwerende partij], vergezeld van mw. mr. Winkel.
    
    
    Het geschil
    
    [verzoekende partij] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij], voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
    
    
      [verwerende partij] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan hem een vergoeding naar billijkheid ad € 21.731,10 bruto dient te worden toegekend. 
      Vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    a. [verzoekende partij] houdt in Zwolle onder meer in stand een zorgkantoor dat is aangemerkt als een uitvoeringsorgaan voor de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Van het zorgkantoor maakt deel uit de afdeling PGB (Persoon Gebonden Budget) die uitbetalingen doet aan personen aan wie een indicatiebesluit is verstrekt en die hebben gekozen voor een budget voor in te kopen zorg in plaats van zorg in natura.
    
    b. [verwerende partij], geboren op 25 oktober 1976, is per 1 januari 2002 in dienst getreden van [verzoekende partij]. [verwerende partij] heeft tot 1 september 2004 gewerkt op de afdeling PGB. Vanaf 1 september 2004 is [verwerende partij] werkzaam geweest op de afdeling HR-administratie als HR-medewerker. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 2.249,98 bruto per maand exclusief emolumenten.
    
    c. Begin oktober 2005 is bij [verzoekende partij] een vermoeden gerezen dat fraude werd gepleegd met de uitbetaling van zorgbudgetten aan (tenminste vier) personen die daarop geen recht hadden in die zin dat daarvoor een indicatiebesluit ontbrak. De omvang van de fraude wordt vermoed op een bedrag van minstens € 270.000. Op 20 oktober 2005 heeft [verzoekende partij] aangifte van deze fraude gedaan.
    
    d. Na onder meer digitaal onderzoek aan de computerserver van [verzoekende partij] is het vermoeden gerezen dat bij die fraude was betrokken haar werknemer [AA], verder te noemen: “[AA]”, werkzaam op de afdeling PGB. Bij dit onderzoek is voorts gebleken dat deze [AA] intensief heeft gemaild met [verwerende partij] over “cd’s” in welk kader onder meer aan de orde is gekomen “lijsten van voor volgend jaar”, “termijn van de cd”, het krijgen van “nog 10 cd en nog 7 ofzo” en “tot het einde van het jaar laten gaan”. 
    
    e. [verwerende partij] is op 13 december 2005 gehoord door twee medewerkers van het door [verzoekende partij] ingeschakeld onderzoeksbureau Interseco te Den Haag. In dat verhoor heeft [verwerende partij] - samengevat - verklaard niets te weten van een fraude binnen [verzoekende partij], dat hij met [AA] heeft gehandeld in cd’s en dvd’s, dat het hem verbaast dat [AA] wordt verdacht van betrokkenheid bij de fraude, dat de tussen hem en [AA] gewisselde emails alleen gaan over de handel in cd’s en dvd’s, dat de vier namen aan wie ten onrechte betalingen zijn gedaan hem niets zeggen en dat hij aan [AA] heeft gezegd dat hij wel een vuurwapen kon regelen.
    
    f. Op 13 december 2005 is [verwerende partij] na voormeld verhoor op staande voet ontslagen. In een brief van 14 december 2005 heeft [verzoekende partij] daarover aan [verwerende partij] bevestigd dat zijn ontkenning van onrechtmatig c.q. frauduleus handelen haar niet overtuigend voorkomt en zijn handelen wordt aangemerkt als een dringende reden.
    
    g. Op 14 december 2005 is [verzoekende partij] door de Officier van Justitie te Zwolle kennis gegeven dat onder meer [verwerende partij] als verdachte wordt aangemerkt in het naar aanleiding van [verzoekende partij]’s aangifte d.d. 20 oktober 2005 ingestelde strafrechtelijke onderzoek.
    
    h. Bij brief van 16 december 2005 heeft [verwerende partij]s (toenmalige) gemachtigde tegen het aan [verwerende partij] gegeven ontslag geprotesteerd en de gemaakte verwijten bestreden, de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en gemeld dat [verwerende partij] beschikbaar is voor de bedongen arbeid.
    
    i. [verwerende partij] heeft de periode van 17 januari 2006 tot en met 31 januari 2006 in voorlopige hechtenis doorgebracht. [verwerende partij] heeft in dat kader tegenover politieambtenaren verklaard er vanaf mei / juni 2005 van op de hoogte te zijn dat [AA] trachtte zorgbudgetten aan [verzoekende partij] te onttrekken, dat hij in augustus 2005 doorhad dat [AA] dat daadwerkelijk was gelukt door zorgbetalingen te laten doen aan  ene [BB], dat [AA] hem heeft gebruikt als een soort informatiebron, dat hij daarnaast met [AA] een handeltje dreef in cd’s, dvd’s en tv’s, dat in de emails met [AA] ook werd gedoeld op geld uit fraude als “cd” werd genoemd in verband met [BB] en dat daarin werd gedoeld op een vuurwapen als “cd” werd genoemd in een ander verband. [verwerende partij] heeft voorts verklaard dat hij tussen [AA] en deze [BB] heeft bemiddeld in een geschil over € 10.000 dat deze [BB] aan [AA] zou hebben af te dragen.
    
    j. Bij de doorzoeking van de woning van [verwerende partij] d.d. 17 januari 2006 door politie en justitie is een verboden vuurwapen met bijbehorende munitie aangetroffen.
    
    j. Eind januari 2006 is tussen [verzoekende partij] en de (toenmalige) gemachtigde van [verwerende partij] gesproken en onderhandeld over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen.
    
    Standpunten van partijen
    
    [verzoekende partij] heeft allereerst aan haar voorwaardelijk verzoek ten grondslag gelegd dat partijen eind januari 2006 overeenstemming hebben bereikt over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder meer inhoudende een ontbinding daarvan. [verwerende partij] is gehouden daaraan zijn medewerking te geven, zodat al op die grond het verzoek kan worden toegewezen zonder enige vergoeding. [verzoekende partij] heeft voorts aangevoerd dat er sprake is van een tweetal dringende redenen die ieder voor zich ertoe leiden dat redelijkerwijs niet van [verzoekende partij] kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. [verwerende partij] heeft zich schuldig gemaakt aan fraude waardoor hij het vertrouwen van [verzoekende partij] onwaardig is geworden en hij heeft [verzoekende partij] misleid door het doen van valse mededelingen. Voor zover voormelde omstandigheden geen dringende redenen opleveren, is er in ieder geval sprake van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] op een zo kort mogelijke termijn dient te eindigen. Daartoe is aangevoerd dat [verwerende partij] zijn eigen belang voorop heeft gesteld en niet het belang van [verzoekende partij] door onder meer zonder noodzaak allerlei gegevens op te vragen over leidinggevenden. Nu de oorzaak voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, geheel in de risicosfeer van [verwerende partij] ligt, is er geen reden voor een vergoeding naar billijkheid, aldus [verzoekende partij].
    
    [verwerende partij] heeft het verzoek bestreden en daartoe aangevoerd dat hij altijd met volle inzet voor [verzoekende partij] heeft gewerkt en blijkens de beoordelingen immer naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd. Hij betwist dat hij betrokken is geweest bij de opzet en uitwerking van de gebleken fraude en hij ontkent enige betaling ter zake ontvangen te hebben. [verzoekende partij] had moeten uitgaan van zijn onschuld totdat het tegendeel bewezen was. [verzoekende partij] heeft dan ook voorbarig gehandeld en hem ten onrechte schade berokkend. Op de processen-verbaal van politie kan geen acht worden geslagen wegens schending van de privacybescherming en de goede procesorde. De inhoud daarvan is voorts op enige punten onjuist. [verwerende partij] betwist voorts [verzoekende partij] misleid te hebben. Hij heeft vanaf het begin de waarheid gesproken over de aard van zijn contacten met [AA] en overigens openheid gegeven. Het verwijt dat hij niet integer heeft gehandeld is evenmin juist. Er is dan ook geen aanleiding voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen is er aanleiding voor een vergoeding naar billijkheid. Uitgaande van de kantonrechterformule onder toepassing van factor A op 4, factor B op € 2.716,38 en C op 2 moet een vergoeding van € 21.731,10 bruto billijk worden geacht, aldus [verwerende partij].
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De kantonrechter heeft zich op basis van de door partijen gegeven informatie ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      2.
      Voor zover [verzoekende partij] haar verzoek grondt op de weigering van [verwerende partij] om nog verder mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden is dat van onvoldoende gewicht. 
    
    
    Een dergelijke beëindiging dient volgens vaste jurisprudentie in volle vrijheid plaats te vinden, met welke beëindiging de werknemer voorts duidelijk en ondubbelzinnig dient in te stemmen en waarbij de werkgever zich er met redelijke zorgvuldigheid van moet hebben vergewist dat de werknemer heeft begrepen wat de gevolgen zijn van een bewilliging in een dergelijke beëindiging. 
    
    Vast staat [verwerende partij] ten tijde van de onderhandelingen waarop [verzoekende partij] zich beroept in detentie was gesteld met beperkingen. [verwerende partij] was aldus aangewezen voor zijn contacten met de buitenwereld op zijn toenmalige gemachtigde. [verwerende partij] heeft aangevoerd dat die toenmalige gemachtigde zijn instructies onvoldoende heeft opgevolgd, hetgeen onder meer heeft geleid tot een wisseling van gemachtigde. Nu die laatste wisseling vaststaat en niet gebleken is dat [verwerende partij] zelf de door [verzoekende partij] beroepen afspraken heeft bezegeld, kan in onvoldoende mate worden vastgesteld dat hetgeen [verzoekende partij] en [verwerende partij]s toenmalige gemachtigde hebben besproken aan deze toets kan voldoen. 
    
    [verzoekende partij] werpt aldus ten onrechte aan [verwerende partij] tegen dat hij niet heeft willen meewerken aan de totstandkoming van een beëindigingsregeling althans aan de nakoming daarvan.
    
    
      3.
      De kantonrechter heeft voorts te beantwoorden de vraag of, het op 13 december 2005 gegeven ontslag op staande voet weggedacht, zich voordoet een gewichtige reden bestaande uit omstandigheden die een of meer (uitgestelde) dringende reden(en) als bedoeld in artikel 7:677 BW zouden hebben opgeleverd dan wel dat die veranderingen in de omstandigheden opleveren, die van dien aard zijn dat het dienstverband billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. 
    
    
    
      4.
      Het beroep van [verzoekende partij] op het bestaan van een (uitgestelde) dringende reden kan in het midden blijven nu naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval de goede verstandhouding tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij], die noodzakelijk is voor een samenwerking, blijvend is komen te ontbreken. Er is hoe dan ook sprake van een verandering van omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt.
    
    
    
      5.
      De kantonrechter stelt daarbij voorop dat de door [verzoekende partij] desgevraagd van de Officier van Justitie verkregen processen-verbaal van verhoor van [verwerende partij] niet als onrechtmatig verkregen althans onrechtmatig geopenbaard bewijs kunnen worden aangemerkt. In die verklaringen is het voorts [verwerende partij] zelf die zijn “privacy” heeft doorbroken en over de aan hem gemaakte verwijten heeft gesproken. Dat [verzoekende partij] dat hem thans niet zou mogen tegenwerpen, valt zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, niet in te zien. Op dezelfde voet kan [verwerende partij] zich er niet op beroepen dat het gebruik van die processen-verbaal strijdig zou zijn met de goede procesorde. Er is aldus naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van dat (de inhoud van) die processen-verbaal ter zijde zou(den) moeten worden gelaten. 
    
    
    
      6.
      Uit de door [verwerende partij] tegenover de politie afgelegde verklaringen blijkt toereikend dat hij omstreeks mei 2005 er kennis van kreeg dat zijn collega [AA] van plan was om te gaan frauderen met zorgbudgetten, dat hij daarover met [AA] heeft gesproken en dat hij het goed heeft gevonden dat [AA] een elektronisch bestand van het werk via zijn privé-emailadres naar zichzelf heeft toegemaild. Vast staat dat [verwerende partij], ook al nam hij naar zijn zeggen [AA] niet serieus, hun gezamenlijke werkgever [verzoekende partij] onkundig van het een en ander heeft gehouden.
    
    
    Voorts staat vast dat [verwerende partij] in ieder geval in augustus 2005 wist dat het [AA] was gelukt om zorgbudgetten aan [verzoekende partij] te onttrekken door aan de onterecht als budgethouder aangemerkte persoon [BB] betalingen te laten doen en dat hij ook toen jegens [verzoekende partij] heeft gezwegen. 
    
    Tot slot staat vast dat [verwerende partij], toen hij op 13 december 2005 expliciet werd bevraagd over de aan [verzoekende partij] gebleken fraude, iedere wetenschap dienaangaande heeft ontkend, heeft ontkend genoemde [BB] te kennen en [AA] jegens [verzoekende partij] in bescherming heeft genomen door te stellen dat [AA] daartoe niet in staat zou zijn. Zowel het één als het ander is onjuist gebleken.
    
    
      7.
      Voorts is onomstreden dat [verwerende partij] ook na augustus 2005 intensief is blijven omgaan met zowel [AA] als deze [BB] door met hen - naar [verwerende partij] stelt - te handelen in illegaal gebrande cd’s en dvd’s en in tv’s, waarvan [verwerende partij] zelf stelt dat hem wel duidelijk was dat de herkomst daarvan niet helemaal zuiver was. 
    
    
    [verwerende partij] heeft [verzoekende partij] in zoverre in die handel betrokken door daarvoor onder meer het computernetwerk, in het bijzonder de emailfaciliteit, te gebruiken en te handelen met collega’s. Vast staat dat in [verwerende partij]s woning tijdens de doorzoeking op 17 januari 2006 een vuurwapen met munitie is aangetroffen. Daarmee valt niet in te zien dat [verwerende partij] met die mailwisseling slechts grootspraak heeft gebezigd, zoals hij thans stelt.
    
    [verwerende partij] heeft voorts erkend dat hij op zijn werk meermalen met [AA] heeft gemaild over het kunnen verkrijgen van een vuurwapen en de specificaties daarvan. Voldoende is gebleken dat [verwerende partij] op het werk ook meermalen met [AA] heeft gemaild over de maandelijkse betalingen aan de onterechte “budgethouder” [BB], daaronder begrepen de omvang daarvan, hoe vaak dat nog zou gebeuren en welk deel daarvan voor hen zou zijn.
    
    
      8.
      Vast staat blijkens [verwerende partij]s verklaring dat hij (tenminste) € 1.750 van [AA] heeft ontvangen. [verwerende partij] stelt wel dat dat bedrag alleen betrekking had op zijn betrokkenheid bij de handel in cd’s  doch dat is tegen de achtergrond van de door hem op 18 januari 2006 tegenover de politie afgelegde verklaring naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk. 
      [verwerende partij] heeft voorts bemiddeld in een tussen [AA] en [BB] ontstaan geschil over de door [AA] verlangde afdracht van € 10.000. Dat dit bedrag slechts betrekking had op de verdiensten uit de handel in cd’s, dvd’s en tv’s, zoals [verwerende partij] thans stelt, wordt weerlegd door hetgeen hij zowel op 17 als 18 januari 2006 tegenover de politie heeft verklaard.
    
    
    Tot slot blijkt uit de door [verwerende partij] afgelegde verklaringen dat hij meermalen met [AA] heeft besproken dat hij zou meedelen in (een) (laatste) termijn(en) aan PGB-gelden. Op 17 januari 2006 heeft [verwerende partij] immers ter uitleg van de met [AA] gevoerde mailwisseling verklaard dat hij van de laatste betaling aan [BB] een gedeelte van € 2.500 zou ontvangen en voorts dat de drie laatste betalingen van ongeveer € 7.000 door drie zouden worden gedeeld.
    
    
      9.
      Met het voorgaande is voldoende gebleken dat [verwerende partij] in relevante mate betrokken is geweest bij de fraude ten nadele van [verzoekende partij] en dat hij overigens zijn positie bij [verzoekende partij] heeft misbruikt voor andere ongeoorloofde activiteiten. Hij heeft zich op die wijze in een onmogelijke positie bij [verzoekende partij] gebracht. Daarmee is niet voorstelbaar dat [verwerende partij] nog zinvol en op vruchtbare wijze vorm kan geven aan de arbeidsovereenkomst. Daarmee is sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk die een ontbinding rechtvaardigt, welke per heden zal worden uitgesproken.
    
    
    
      10. 
      Anders dan [verwerende partij] heeft aangevoerd, staan zijn persoonlijke omstandigheden niet aan een ontbinding in de weg. Daarvoor moet de ontstane verwijdering als te groot worden betiteld.
    
    
    
      11.
      Nu de ontbindingsgrond aan [verwerende partij] moet worden verweten, is er geen reden om aan hem ten laste van [verzoekende partij] een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. 
    
    
    
      12.
      Aangezien aan de uit te spreken ontbinding geen vergoeding ten laste van [verzoekende partij] wordt verbonden, behoeft haar geen termijn te worden vergund om het verzoek in te trekken.
    
    
    
      13.
      Anders dan [verzoekende partij] heeft betoogd, is er voldoende aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, en bepaalt dat deze eindigt op heden, 19 april 2006; 
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 19 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.