ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7842, Gerechtshof Amsterdam, 06-11-2003, 02/07055
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een BV heeft haar loonbelasting gedeeltelijk niet betaald. Daarom heeft de inspecteur een boete opgelegd. Belanghebbende stelt dat sprake is van een verzuim i.p.v. grove schuld en wijt het verzuim aan een verhuizing en een reorganisatie. Het Hof oordeelt dat de aan belanghebbende te maken verwijten dermate ernstig zijn dat de boete passend en geboden is.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vijfde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
    
    
    
      op het beroep van de besloten vennootschap X B.V., statutair gevestigd te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P, de inspecteur.
    
    
    
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 december 2002, ingediend door A als gemachtigde. Op 10 januari 2003 is ter griffie een aanvulling op voornoemd beroepschrift ontvangen, eveneens opgesteld door A.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 25 november 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde boete wegens het gedeeltelijk niet betalen van loonbelasting/premie volksverzekeringen over het (vierde kwartaal van het) jaar 2000.
      Aan belanghebbende is, met dagtekening 25 september 2002, een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2000 opgelegd ten bedrage van ƒ 1.615.016 aan enkelvoudige belasting, vermeerderd met heffingsrente ten bedrage van ƒ 109.899. Tegelijkertijd is aan belanghebbende een boete opgelegd van ƒ 100.000 (€ 45.378). Na bezwaar tegen de boete is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de beschikking waarbij de boete is opgelegd en subsidiair tot vermindering van de boete tot ƒ 10.000 (€ 4.537).
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. De gemachtigde heeft bij brief van 12 mei 2003 op het verweerschrift gereageerd.
      Ter zitting van de achttiende enkelvoudige belastingkamer van 26 mei 2003 zijn namens belanghebbende verschenen A, tot bijstand vergezeld van (…) en, namens de inspecteur, (…), tot bijstand vergezeld van (…). Van hetgeen tijdens deze zitting verhandeld is, is een proces-verbaal opgemaakt. Van dat proces-verbaal hebben partijen een afschrift ontvangen. De achttiende enkelvoudige belastingkamer heeft de zaak voor behandeling verwezen naar de vijfde meervoudige belastingkamer.
      Ter zitting van de vijfde meervoudige belastingkamer van 4 september 2003 zijn namens belanghebbende verschenen A, tot bijstand vergezeld van (…) en, namens de inspecteur, (…), tot bijstand vergezeld van (…). De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
    
    
    
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende, opgericht in maart 2000, is op 1 mei 2000 aangevangen met het uitoefenen van activiteiten op het terrein van de (…). Deze activiteiten, de hiervoor benodigde activa en passiva en de hierbij betrokken werknemers zijn door belanghebbende overgenomen van zestien verschillende vennootschappen. De activiteiten vonden plaats vanuit zestien regionale depots en een centraal overslagcentrum te Z, alwaar ook het hoofdkantoor was gevestigd. Elk depot had een eigen financiële administratie en een eigen loonadministratie. Deze administraties werden afzonderlijk van elkaar gevoerd en verschilden soms van elkaar.
      2.2. Belanghebbende is vanaf 1 mei 2000 inhoudingsplichtige als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2000, hierna Wet LB). De inspecteur heeft aan belanghebbende in de loop van oktober 2000 een loonbelastingnummer toegekend, alsmede een handmatig aangemaakt aangiftebiljet loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 mei 2000 tot en met 30 september 2000 uitgereikt. Belanghebbende heeft deze aangifte tijdig ingediend en de hierop aangegeven verschuldigde loonheffing tijdig betaald.
      2.3. Belanghebbende heeft een op 29 januari 2001 gedagtekend aangiftebiljet loonbelasting/premie volksverzekeringen ingediend. Dit aangiftebiljet is op 1 februari 2001 door de Belastingdienst ontvangen. Het aangiftebiljet is een door belanghebbende gemaakte kopie van het in oktober 2000 door de inspecteur uitgereikte aangiftebiljet over het tijdvak 1 mei 2000 tot en met 30 september 2000. Belanghebbende heeft op deze kopie met de pen bij het onderdeel "aangiftetijdvak" aangegeven dat deze aangifte betrekking had op het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 december 2000. De aangifte sluit met een te betalen bedrag aan loonbelasting/premie volksverzekeringen van ƒ 1.005.739 en belanghebbende heeft dit bedrag aan de ontvanger betaald. 
      2.4. Op 5 februari 2002 heeft de inspecteur een boekenonderzoek betreffende de loonheffing bij belanghebbende ingesteld. Daarbij is nog op dezelfde dag geconstateerd dat belanghebbende in de onder 2.3 genoemde aangifte alleen de loonheffing ingehouden in de maand december 2000 had aangegeven en alleen deze op 31 januari 2001 had afgedragen. Belanghebbende is hierover direct mondeling geïnformeerd door de controlerende ambtenaren. De loonheffing ingehouden in de maanden oktober 2000 en november 2000, in totaal bedragende ƒ 1.615.016 is door belanghebbende niet aangegeven en pas betaald nadat haar met dagtekening 25 september 2002 de hierna onder 2.5 te vermelden naheffingsaanslag was opgelegd.
      2.5. Op 24 juli 2002 bericht de inspecteur schriftelijk aan belanghebbende dat hij voornemens is om wegens het niet betalen van loonheffing een boete op te leggen van 25 procent. Op 5 september 2002 is belanghebbende hierover gehoord. Naar aanleiding van de daarbij naar voren gebrachte argumenten bericht de inspecteur op 16 september 2002 schriftelijk aan belanghebbende dat hij de boete matigt tot op een bedrag van ƒ 100.000. Gedagtekend 25 september 2002 heeft de inspecteur belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd tot het bedrag van ƒ 1.615.016. Gelijktijdig daarmee heeft de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking de vermelde boete van ƒ 100.000 opgelegd.
    
    
    
      3. Geschil
      In geschil is of de inspecteur terecht een boete van ƒ 100.000 (€ 45.378) heeft opgelegd. Niet in geschil is de enkelvoudige loonheffing en de heffingsrente. 
    
    
    
      4. Standpunten van partijen
      4.1. Belanghebbende stelt, zakelijk weergegeven, het volgende. De inspecteur heeft geen aangiftebiljet loonbelasting/premies volksverzekeringen uitgereikt voor het vierde kwartaal van het jaar 2000. De bij belanghebbende voor het doen van aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen verantwoordelijke personen waren vóór 1 mei 2000 gewend om maandelijks aangiften te doen voor de zestien vennootschappen waarvan belanghebbende de activiteiten heeft overgenomen. Begin 2001, derhalve ten tijde van het doen van de aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 december 2000, vond de verhuizing plaats van belanghebbendes hoofdkantoor. Door de wijze waarop de financiële administratie en de loonadministratie van belanghebbende was opgezet, werd de fout in de aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 december 2000, niet, althans niet tijdig, ontdekt. Normaal gesproken worden ieder jaar de verzamelloonstaten en het totaal van de afdrachten loonbelasting/premie volksverzekeringen met elkaar vergeleken, maar dat is niet gebeurd in januari 2001 en ook niet nadien voordat de hiervoor onder 2.4 vermelde controle een aanvang nam. Daardoor kon belanghebbende niet de vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 67n van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en in paragraaf 28, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) doen. Belanghebbende had een kort en gebroken boekjaar van 1 mei 2000 tot en met 31 maart 2001. De jaarrekening over dit boekjaar was pas begin 2002 gereed. Inmiddels is de administratie qua opzet en structuur dusdanig gewijzigd dat fouten als de onderhavige zich niet meer kunnen voordoen. Er is sprake geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden waardoor een vergissing is gemaakt. Er is sprake van een verzuim en niet van grove schuld. Daarom kan de boete niet worden gegrond op artikel 67f van de Awr, maar uitsluitend op artikel 67c van de Awr. Alsdan zou de boete maximaal ƒ 10.000 kunnen bedragen, maar deze boete kan, gelet op het bepaalde in § 5 van het BBBB 1998, niet meer worden opgelegd. De boete dient derhalve vernietigd te worden.
      4.2. Belanghebbende stelt subsidiair dat sprake is van disproportionaliteit tussen de hoogte van de opgelegde boete en de ernst van het feit nu aan haar geen aangiftebiljet loonbelasting/premie volksverzekeringen over het vierde kwartaal van het jaar 2000 was uitgereikt, de ingezonden loonbelastingkaarten wel de juiste bedragen aan lonen en inhoudingen vermelden en er sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Daarnaast stelt belanghebbende dat de inspecteur haar niet heeft gewezen op haar zwijgrecht als bedoeld in artikel 67j Awr, belanghebbende niet heeft gewezen op haar inzagerecht als bedoeld in artikel 67m Awr en de stukken voor de hoorzitting van 5 september 2002 niet ter inzage heeft gelegd, althans belanghebbende daarover niet heeft geïnformeerd. Een boete van ƒ 10.000 is - aldus belanghebbende - passend en geboden.
      4.3. De inspecteur stelt, zakelijk weergegeven, het volgende. Aan belanghebbende is wel een aangiftebiljet loonbelasting/premies volksverzekeringen uitgereikt voor het vierde kwartaal van het jaar 2000. Een inhoudingsplichtige heeft zelf de verantwoordelijkheid om juist en tijdig aangifte loonbelasting/premies volksverzekeringen te doen. Door niet zelf de juistheid van de ingediende aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2000 te controleren door deze te vergelijken met de verzamelloonstaten, heeft belanghebbende onzorgvuldig gehandeld en het risico gelopen dat te weinig belasting zou worden geheven. De inspecteur heeft in voldoende mate rekening gehouden met de door belanghebbende geschetste ongelukkige samenloop van omstandigheden door de boete te beperken tot ƒ 100.000. Van een gewenningspatroon om maandelijks aangifte te doen, kan geen sprake zijn nu belanghebbende pas in 2000 is opgericht en voor haar nimmer een ander tijdvak dan het kalenderkwartaal heeft gegolden als tijdvak waarover de loonbelasting/premie volksverzekeringen moet worden betaald. Loonbelasting wordt per vennootschap geheven en niet per concern. De omstandigheid van een kort en gebroken boekjaar vormt geen excuus. Dit had belanghebbende er immers niet van hoeven weerhouden om een vergelijking te maken met de verzamelloonstaten. Het feit dat de jaarrekening over dit boekjaar pas begin 2002 gereed was, is een omstandigheid die voor rekening van belanghebbende komt. Al bij het indienen van het zogenaamde jaarwerk had belanghebbende de fout kunnen constateren. Het opmaken van de jaarrekening is daarvoor geen vereiste. De boete is niet disproportioneel. Zij bedraagt 6,19 procent van de niet afgedragen belasting/premie. Er heeft zich geen situatie voorgedaan waarin belanghebbende op haar zwijgrecht moest worden gewezen. Op 5 september 2002 heeft een hoorzitting plaatsgevonden ter voldoening aan het bepaalde in artikel 67k Awr en op 14 november 2002 een hoorzitting in het kader van de bezwaarschriftprocedure. In die gesprekken kon belanghebbende ontlastende feiten en omstandigheden aanvoeren. Er was geen sprake van een verhoor. Voor gebruikmaking van het inzagerecht als bedoeld in artikel 67m Awr is een verzoek van belanghebbende nodig. Dit verzoek is niet gedaan. Van enige schending van artikel 67m Awr is daarom geen sprake.
    
    
    
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Het Hof stelt voorop dat, ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Awr en artikel 28, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 belanghebbende gehouden was om vóór 1 februari 2001 de in het vierde kwartaal van het jaar 2000 ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen overeenkomstig de aangifte aan de ontvanger te voldoen. Uitsluitend belanghebbende draagt de verantwoordelijkheid voor een correcte berekening van de verschuldigde belasting en tijdige betaling daarvan, ook wanneer aan haar geen aangiftebiljet loonbelasting/premie volksverzekeringen over deze periode zou zijn uitgereikt (zo nodig op een daartoe strekkend verzoek, waarvan overigens niet is gebleken). Voorts neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende, ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Awr, als administratieplichtige op zodanige wijze een administratie dient te voeren dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede voor de heffing van belastingen overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Voorts dient belanghebbende ingevolge artikel 28, eerste lid, onderdeel c, van de Wet LB een loonadministratie te voeren.
      5.2. Belanghebbende heeft in onvoldoende mate aan haar afdrachtplicht en administratieplicht voldaan. Dit blijkt uit de vaststaande feiten. De omstandigheden die belanghebbende aanvoert, zijn niet toereikend om aan te nemen dat er geen sprake was van enig aan belanghebbende toe te rekenen verzuim. Dat de administratie van belanghebbende niet op zodanige wijze was opgezet, dat zij de fout zelf had kunnen ontdekken, is een omstandigheid die uitsluitend voor rekening en risico van belanghebbende komt, evenals de verhuizing van haar hoofdkantoor alsmede de aangiftefrequentie waaraan de desbetreffende personeelsleden van belanghebbende gewend waren vóór 1 mei 2000. Het tijdstip van gereedkomen van de jaarrekening van belanghebbende over het boekjaar 2000/2001 acht het Hof niet relevant, nu belanghebbende buiten de jaarrekening meerdere methoden ten dienste staan om tijdig te controleren of het juiste bedrag aan loonheffing over het jaar 2000 zou worden, dan wel was,  afgedragen. Gewezen kan worden op een vergelijking met de verzamelloonstaten en het opstellen van het jaarwerk als bedoeld in artikel 27 en artikel 29, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.
      5.3. De omstandigheid dat de administratie van belanghebbende kennelijk niet op zodanige wijze werd gevoerd dat belanghebbende hieruit tijdig haar fiscale verplichtingen kon afleiden, dan wel heeft nagelaten gebruik te maken van mogelijkheden om te controleren of de afdrachten loonheffing over het jaar 2000 tot de juiste bedragen hebben plaatsgevonden, brengt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende onachtzaamheden heeft begaan die in laakbaarheid aan opzet grenzen. Mede gezien de hoogte van het niet tijdig afgedragen bedrag aan loonheffing, te weten ƒ 1.615.016, kan aan belanghebbende een ernstig verwijt worden gemaakt. Het Hof acht weliswaar niet aannemelijk dat belanghebbende met opzet te weinig loonbelasting op aangifte heeft afgedragen en evenmin bewust het risico heeft genomen dat er een reële kans bestond op een te lage afdracht, maar belanghebbende had wel maatregelen moeten treffen om een fout als de onderhavige te voorkomen. Deze omstandigheden brengen, in hun onderlinge samenhang bezien, met zich mee dat sprake is van grove schuld aan de zijde van belanghebbende. De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof in voldoende mate aan de op hem in deze rustende bewijslast voldaan. Een boete van 25 procent van de niet betaalde belasting/premie is derhalve, los van omstandigheden die tot matiging van de boete kunnen nopen, in overeenstemming met artikel 67f van de Awr en § 25, tweede lid, van het BBBB 1998.
      5.4. Het Hof ziet geen aanleiding om de boete verder te matigen dan de inspecteur reeds heeft gedaan. De aan belanghebbende te maken verwijten zijn dermate ernstig van aard, dat het Hof een boete van ƒ 100.000 passend en geboden acht. 
      5.5. Belanghebbende heeft niet gesteld dat er sprake is geweest van enige verklaring die zij zou hebben afgelegd in de veronderstelling dat zij tot het afleggen van deze verklaring verplicht zou zijn geweest. Reeds daarom verwerpt het Hof het verweer van belanghebbende dat de inspecteur haar niet heeft gewezen op het zwijgrecht als verwoord in artikel 67j van de Awr. Voorts heeft belanghebbende niet gesteld dat zij enig verzoek heeft gedaan inzage te nemen in het dossier waarop de inspecteur zijn voornemen een boete op te leggen had gebaseerd. Van schending van het bepaalde in artikel 67m van de Awr is het Hof dan ook niet gebleken. Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende in haar positie is geschaad, te minder nu zij werd bijgestaan een professionele belastingadviseur.
      5.6. Gelet op het bovenstaande behoeft het subsidiaire standpunt van belanghebbende geen bespreking meer. Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep ongegrond is.
    
    
    
      6. Proceskosten
      Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      7. Beslissing
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 6 november 2003 door mrs. Boersma, Van de Merwe en Emmerig, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	-	de naam en het adres van de indiener;
      	-	de dagtekening;
      	-	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	-	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.