ECLI:NL:GHSHE:2018:1607, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-04-2018, 200.196.494_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onderhandelingen tussen franchisegever en potentiële franchisenemer over sluiten franchiseovereenkomst afgeketst nadat bleek dat bruto marges van andere franchisenemers van deze franchisegever lager bleken te liggen dan aanvankelijk door de franchisegever aan de potentiële franchisenemer voorgespiegeld. Het stond de potentiële franchisenemer vrij om de onderhandelingen om deze reden af te breken. 
        De potentiële franchisenemer is vervolgens met een andere importeur/franchisegever in zee gegaan. Dat levert geen oneerlijke concurrentie op jegens de franchisegever waarmee eerst was onderhandeld.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.196.494/01
    
    
    
      
        arrest van 17 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Vinogroep Nederland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Vinogroep,
      advocaat: mr. A.N.A. Buyserd te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.J.H. Thijssen te Venlo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 april 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Vinogroep als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/206197 / HA ZA 15-283)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met drie producties (genummerd 47 tot en met 49) en een wijziging van de eis;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte overlegging producties van Vinogroep van 14 februari 2017 met vijf producties (genummerd D tot en met H);
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] met één productie (nummer 8).
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de procedure bij de rechtbank.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis enkele feiten vastgesteld. Vinogroep heeft geen grief gericht tegen die rechtsoverwegingen en gesteld dat het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt kan nemen. Ook [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank gegeven weergave van de feiten. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten hieronder (vernummerd tot 3.2.1 tot en met 3.2.16) weergeven.
      
      
        3.2.1.
        Vinogroep exploiteert als franchisegever de franchiseformule van [wijnkoperij] Wijnkoperij, hierna te noemen [wijnkoperij] . De wijnspeciaalzaken van deze keten heten [vinotheken] vinotheken. In Nederland zijn 19 [vinotheken] vinotheken die door franchisenemers van Vinogroep worden geëxploiteerd. In Limburg is geen vinotheek gevestigd. Bestuurder van Vinogroep is de heer [bestuurder van Vinogroep] , hierna te noemen [bestuurder van Vinogroep] . De heer [franchisemanager van Vinogroep] (hierna te noemen [franchisemanager van Vinogroep] ) is franchisemanager van Vinogroep.
        
      
      
        3.2.2.
        De franchisenemers houden elke 2 aandelen van Vinogroep en zijn verenigd in een franchiseraad waarin zij onder meer kunnen meebeslissen over toetreding van nieuwe franchisenemers. Franchisenemers worden geacht te handelen volgens het Handboek Franchiseformule [vinotheken] , hierna het Handboek. 
        
      
      
        3.2.3.
        Het wijn- en drankenassortiment dat de vinotheken aanbieden dient door de franchisenemers voor 70 % te worden ingekocht bij [wijnimport] Wijnimport BV, hierna te noemen [wijnimport] . Enig aandeelhouder van [wijnimport] is [holding] Holding BV, waarvan [bestuurder van Vinogroep] bestuurder is. 
        
      
      
        3.2.4.
        Op 5 juli 2013 neemt [geïntimeerde] contact op met [franchisemanager van Vinogroep] , en maakt zijn wens kenbaar een eigen wijnspeciaalzaak te openen. 
        
      
      
        3.2.5.
        Op 8 augustus 2013 vindt een kennismakingsgesprek plaats dat door beide partijen als positief wordt ervaren. 
        
      
      
        3.2.6.
        In een e-mail van 12 augustus 2013 stelt [franchisemanager van Vinogroep] aan [geïntimeerde] voor toetreding tot de groep voor te stellen in de vergadering van de franchisenemers van Vinogroep op 2 september 2013. Per e-mail van diezelfde datum gaat [geïntimeerde] akkoord. Tevens geeft hij aan dat hij ‘deze week’ graag het franchisecontract zou willen bekijken. In antwoord hierop geeft [franchisemanager van Vinogroep] aan: ‘Inzage in documenten als franchiseovereenkomst en handboek doen wij doorgaans na een fiat van de franchisenemers.’
        
      
      
        3.2.7.
        Op 16 augustus 2013 wordt een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend. Daarin is onder meer opgenomen dat [geïntimeerde] zich oriënteert op de mogelijkheid om een [vinotheken] ’s vinotheek te beginnen of over te nemen en dat hij alle gegevens die hem in dit kader ter kennis komen voor derden geheim zal houden en dat de verstrekte informatie niet zodanig gebruikt zal worden dat daardoor de belangen van andere betrokken partijen zullen worden geschaad. Tevens vind een bespreking plaats waarbij aan [geïntimeerde] een exploitatieprognose wordt verstrekt waaruit blijkt dat de brutomarges in de eerste 3 jaren 27-29 % bedragen. 
        
      
      
        3.2.8.
        Op 23 augustus 2013 verstrekt [geïntimeerde] aan Vinogroep zijn ondernemingsplan. 
        
      
      
        3.2.9.
        Op 2 september 2013 presenteert [geïntimeerde] zich in de franchiseraad, waarna hij toestemming krijgt om toe te treden tot de franchiseformule. Hierna wordt hem de franchiseovereenkomst per post toegestuurd, het Handboek wordt hem per e-mail van 4 oktober 2013 toegestuurd. Ook worden op 20 september 2013 per e-mail de omzetcijfers van het eerste jaar van 6 vinotheken aan [geïntimeerde] toegestuurd met de vermelding: ‘Dit kun je aan de bank laten zien’. 
        
      
      
        3.2.10.
        Per e-mail van 13 mei 2014 geeft [geïntimeerde] aan dat hij toestemming van het UWV heeft om een week stage te lopen bij Vinogroep en hij vraagt Vinogroep een voorstel te doen. 
        
      
      
        3.2.11.
        Door partijen worden in de periode augustus 2013 – mei 2014 op aangeven van [geïntimeerde] meerdere panden bekeken. Partijen bereiken op 28 mei 2014 overeenstemming over een pand aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] . De onderhandelingen omtrent de huur van dit pand zijn gevoerd door [geïntimeerde] . Dit pand wordt door Vinogroep geschikt bevonden. 
        
      
      
        3.2.12.
        Op 12 juni 2014 stelt [geïntimeerde] via e-mail een aantal vragen naar aanleiding van bestudering van het Handboek, die per e-mail worden beantwoord. De door [geïntimeerde] gevraagde gegevens en kengetallen van juli-augustus 2013 worden niet verstrekt omdat die volgens Vinogroep enkel beschikbaar zijn voor aandeelhouders. Het gaat dan onder meer om omzet en brutomarges per vinotheek over de afgelopen drie jaar. Op 16 juni 2014 wordt hem wel per e-mail een overzicht verstrekt van het gemiddelde margeverloop van de jaren 1999 tot en met 2012. De gemiddelde marges liggen tussen 23,3 en 26,9 %. 
        
      
      
        3.2.13.
        Op 16 juni 2014 geeft [wijnimport] een verklaring van geen bezwaar af inzake de inschrijving van de handelsnaam ‘Wijnkoperij [wijnkoperij] [vestigingsnaam] ’ door [geïntimeerde] en het gebruik van het merk ‘Vinotheek’ onder toevoeging van een eigen naam of firmanaam. 
        
      
      
        3.2.14.
        Op 25 juni 2014 laat [geïntimeerde] per e-mail weten gelet op de informatie die hij de afgelopen maand heeft ontvangen bedenktijd in te lassen en geen stage te zullen lopen. 
        
      
      
        3.2.15.
        Op 14 juli 2014 geeft [geïntimeerde] per e-mail aan dat hij niet verder gaat met [vinotheken] in [vestigingsplaats] . Als reden noemt hij dat hij de marges die Vinogroep als laatste heeft verstrekt als startend ondernemer niet kan inpassen in een verantwoorde begroting en dat hij de contacten met hoofdkantoor [kantoorplaats] regelmatig als moeizaam heeft ervaren.
        
      
      
        3.2.16.
        Op 1 november 2014 is [geïntimeerde] in het pand aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] wijnspeciaalzaak ‘ [Wijn] Wijn’ begonnen.
        
      
      
        3.3.1.
        In de onderhavige procedure vorderde Vinogroep in het geding bij de rechtbank, na haar eis bij akte van 24 februari 2016 te hebben gewijzigd, samengevat:
        
          
            1.     een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens Vinogroep onrechtmatig, dan wel in strijd met de precontractuele goede trouw heeft gehandeld;
          
          
            2.     veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding aan Vinogroep, op te maken bij staat;
          
          
            3.     veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van € 22.243,-- aan Vinogroep, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
          
          
            4.     veroordeling van [geïntimeerde] om de winkelinrichting van zijn wijnspeciaalzaak zodanig te herinrichten dat de winkelinrichting niet meer identiek is aan of grote gelijkenis vertoont met de in het Handboek omschreven winkelinrichting, een en ander zoals nader omschreven in de dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
          
        
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Aan de vorderingen 1 tot en met 3 heeft Vinogroep, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de onderhandelingen over de totstandkoming van een franchiseovereenkomst met Vinogroep heeft afgebroken op een moment waarop hem dat niet meer vrij stond. Volgens Vinogroep moet [geïntimeerde] daarom aan Vinogroep de schade vergoeden, die Vinogroep daardoor heeft geleden.
          Aan vordering 4 heeft Vinogroep ten grondslag gelegd, samengevat, dat [geïntimeerde] onrechtmatig handelt doordat de inrichting van zijn wijnspeciaalzaak nagenoeg identiek is aan de inrichting van de [vinotheken] vinotheken zoals beschreven op p. 30 en 31 van het Handboek, waardoor ten onrechte de indruk wordt gewekt dat het gaat om een [vinotheken] vinotheek en dit tot verwarring leidt bij klanten.
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.4.
        In het bestreden vonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
        
          
            Het afbreken van de onderhandelingen door [geïntimeerde] was niet onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.1.1 tot en met 4.1.6).
          
          
            Bovendien moet de omstandigheid die tot het afbreken van de onderhandelingen heeft geleid – het aanvankelijk door Vinogroep doen van te rooskleurige mededelingen over de te realiseren bruto marges, die vervolgens onjuist bleken – voor rekening en risico van Vinogroep blijven (rov. 4.1.7 tot en met 4.1.10).
          
          
            De vorderingen 1 tot en met 3 zijn daarom niet toewijsbaar (rov. 4.1.11).
          
          
            De winkel van [geïntimeerde] heeft een andere uitstraling dan de [vinotheken] vinotheken, zodat van verwarringsgevaar bij het publiek geen sprake is. Daarom moet ook vordering 4 worden afgewezen (rov. 4.2.3 en 4.2.4). 
          
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen van Vinogroep afgewezen en Vinogroep in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.4.1.
        Vinogroep heeft in de memorie van grieven haar eis wederom gewijzigd. Zij vordert nu:
        
          
            A.     veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 22.243,-- wegens op ontoelaatbare wijze afgebroken onderhandelingen;
          
          
            B.     veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 273.816, wegens ongeoorloofde mededinging;
          
          
            C.     veroordeling van [geïntimeerde] om binnen twee maanden na de betekening van het te wijzen arrest de inrichting van zijn winkelruimte aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] te wijzigen op de in de conclusie van de memorie van grieven omschreven wijze, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
          
        
        
          met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 
          De vorderingen A en C waren in het geding bij de rechtbank al ingesteld. Vordering B betreft een eisvermeerdering. Deze eisvermeerdering heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na de behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
        
        
      
      
        3.4.2.
        Vinogroep heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Vinogroep heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar gewijzigde vorderingen. 
        
        
          
            Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 6: vordering A ter zake het afbreken van de onderhandelingen
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Door middel van de grieven 1 tot en met 6 legt Vinogroep vordering A aan het hof voor. Het hof zal deze grieven niet allemaal afzonderlijk behandelen, maar beoordelen of vordering A op grond van de door Vinogroep daaraan ten grondslag gelegde argumenten moet worden toegewezen. Enkele van de grieven komen daarbij afzonderlijk aan de orde.
        
      
      
        3.5.2.
        Vinogroep heeft aan vordering A naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat het [geïntimeerde] op 14 juli 2014 niet meer vrij stond om het traject dat partijen waren ingegaan teneinde een franchiseovereenkomst te sluiten, af te breken.
        
      
      
        3.5.3.
        Als – strenge en tot terughoudendheid nopende – maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467).
        
      
      
        3.6.1.
        
          De rechtbank heeft in rov. 4.1.2 van het vonnis voorop gesteld dat het in dit geval gaat om onderhandelingen over de totstandkoming van een franchiseovereenkomst, dat de franchisenemer zich voor het exploiteren van zijn onderneming in een afhankelijke positie bevindt ten opzichte van zijn franchisegever en dat daarom op de franchisegever een zorgplicht rust om ondersteuning en bijstand te verlenen aan de franchisenemer. De rechtbank overwoog daarop aansluitend:
          
            ‘Deze zorgplicht geldt, gezien de afhankelijke positie waarin de franchisenemer zal gaan verkeren, ook in de precontractuele fase, zeker in geval als het onderhavige, waarbij de franchisegever een professionele partij is en de aspirant-franchisenemer een startende ondernemer die zich voor het eerst oriënteert op het ondernemerschap c.q. het franchisenemerschap.
          
        
        
      
      
        3.6.2.
        Grief 1 is gericht tegen deze overweging. In de toelichting op de grief voert Vinogroep aan dat de reikwijdte van de zorgplicht die de franchisegever jegens een potentiële franchisenemer heeft, niet wordt uitgebreid door het enkele feit dat de franchisegever een grotere partij is noch door de omstandigheid dat de potentiële franchisenemer voor het eerst ondernemer wil worden. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. Bij de in deze zaak te verrichten beoordeling spelen de achtergronden van de partijen mede een (beperkte) rol. Vinogroep was bij aanvang van de onderhandelingen tussen de partijen een sinds 1976 bestaande professionele franchisegever met sinds een aantal jaren 19 franchisenemers. [geïntimeerde] was in loondienst werkzaam geweest bij een bank en nog niet als zelfstandig ondernemer werkzaam geweest. In zoverre was sprake van een zekere onevenwichtigheid tussen de partijen. Dat [geïntimeerde] in het kader van zijn voornemen om een wijnwinkel te openen enige adviezen had ingewonnen en enige kennis had vergaard, doet daar niet aan af. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de rechtbank aan de tot op zekere hoogte bestaande onevenwichtigheid tussen partijen te veel gewicht heeft toegekend. Grief 1 voert op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis.
        
      
    
    
      3.7.
      Vinogroep heeft in het geding bij de rechtbank betoogd dat het [geïntimeerde] niet meer vrijstond om de onderhandelingen af te breken nadat hij zich op 2 september 2013 had gepresenteerd in de franchiseraad. De rechtbank heeft dat betoog verworpen in rov. 4.1.4 van het vonnis. Grief 3 is tegen die overweging gericht. In de toelichting op de grief wordt het oordeel van de rechtbank echter niet bestreden. Het hof verwerpt daarom de grief. Het hof deelt overigens het oordeel van de rechtbank dat het [geïntimeerde] na de bijeenkomst van de franchiseraad van 2 september 2013 nog vrij stond om de onderhandelingen af te breken. Vinogroep had op dat moment de model-franchiseovereenkomst, waar [geïntimeerde] op 12 augustus 2013 al om had gevraagd, nog niet eens ter inzage gegeven aan [geïntimeerde] . Ook overigens deelt het hof het door de rechtbank in rov. 4.1.4 neergelegde (en door Vinogroep in essentie niet bestreden) oordeel.
      
      
        3.8.1.
        De op de bijeenkomst van 2 september 2013 volgende maanden, tot en met de maand mei 2014, zijn hoofdzakelijk besteed aan het zoeken van een voor beide partijen geschikt pand in [vestigingsplaats] , van waaruit [geïntimeerde] de door hem beoogde wijnwinkel zou kunnen gaan exploiteren. De partijen hebben op 28 mei 2014 overeenstemming bereikt over een pand aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] . Het betoog van Vinogroep komt erop neer dat de partijen toen ook al overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de franchiseovereenkomst en over de toepasselijkheid van het Handboek, en dat het [geïntimeerde] vanaf dat moment niet meer vrij stond om de onderhandelingen af te breken en van het sluiten van de overeenkomst af te zien.
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof volgt Vinogroep daar niet in. Uit de concrete feiten die Vinogroep heeft gesteld, volgt niet dat [geïntimeerde] zich jegens Vinogroep al onvoorwaardelijk had verbonden tot het daadwerkelijk aangaan van de franchiseovereenkomst, ongeacht eventuele problemen die mogelijk nog tussen partijen zouden kunnen rijzen tijdens de stappen die nog moesten volgen.
        
      
      
        3.8.3.
        
          In het onderhavige geval hebben zich op enig moment voor [geïntimeerde] gewijzigde omstandigheden voorgedaan, die voor hem aanleiding hebben mogen zijn om van voortzetting van het traject met Vinogroep en van het daadwerkelijk sluiten van de beoogde franchiseovereenkomst af te zien. Het hof doelt daarbij op het ook door de rechtbank genoemde feit dat Vinogroep aanvankelijk op 8 augustus 2013 aan [geïntimeerde] een exploitatieprognose heeft verstrekt waaruit blijkt dat bij een startende [vinotheken] vinotheek de brutomarge in het eerste jaar 29 %, in het tweede jaar 28 % en in het derde jaar 27 % bedraagt, terwijl aan [geïntimeerde] , die meermaals om nadere financiële gegevens had gevraagd, op 16 juni 2014 een overzicht is verstrekt waaruit blijkt dat de werkelijke gemiddelde brutomarges tussen 1999 en 2012 tussen de 23,3 % en 26,9 % schommelden. 
          De eerder door Vinogroep in de prognose genoemde marges waren niet te rijmen met deze werkelijke gemiddelde cijfers, die Vinogroep pas in juni 2014 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Vinogroep heeft op dat moment bovendien geweigerd om te voldoen aan het verzoek van [geïntimeerde] om inzage in de brutomarges per vinotheek over de voorgaande drie jaren, terwijl gelet op de voor [geïntimeerde] tegenvallende cijfers van juni 2014, die duidelijk achterbleven bij de eerder gegeven prognose, wel voorstelbaar was dat [geïntimeerde] inzage wilde in die cijfers. [geïntimeerde] heeft bij deze stand van zaken de conclusie mogen trekken dat de hem aanvankelijk verstrekte exploitatieprognose kennelijk onjuist is geweest. Of Vinogroep bij het verstrekken van die (onjuiste) prognose ook nog aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de werkelijke marges boven de 30 % liggen, zoals door [geïntimeerde] is gesteld, kan in het midden blijven. Daarbij is ook het navolgende van belang.
        
        
      
      
        3.8.4.
        Vinogroep heeft in de memorie van grieven onder 112 uiteen gezet dat een verschil bestaat tussen de bruto basismarge van maximaal 32% die Vinogroep bij verkoop verstrekt, en de bruto eindmarge die de franchisenemers uiteindelijk overhouden na doorverkoop. Dat betoog kan Vinogroep niet baten. Het is wellicht in theorie mogelijk om een hogere eindmarge te behalen (door geen kortingen te hanteren, geen proefflessen te openen, niet (substantieel) aan horeca te leveren en dergelijke, maar elke fles los te verkopen) maar die theoretische hogere eindmarge kan gelet op de beschikbaar gekomen cijfers kennelijk in de praktijk niet behaald worden en dus ook niet als ‘werkelijk’ worden bestempeld, zoals door de rechtbank terecht is overwogen. Volledigheidshalve benadrukt het hof dat zowel de prognose die Vinogroep op 8 augustus 2013 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt (gemiddeld 28%) als het overzicht dat Vinogroep uiteindelijk pas in juni 2014 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt (slechts tussen de 23,3 en 26,9%) betrekking hebben op de eindmarges van de franchisenemers en niet op de marge die Vinogroep bij verkoop verstrekt. Vinogroep lijkt overigens bovenaan blz. 46 van haar memorie van grieven zelf omzet en marge met elkaar te verwarren. Het op die plaats door Vinogroep genoemde percentage van 26,7 is ook niet juist, die moet zijn tussen de 23,3 en 26,9%.
        
      
      
        3.8.5.
        
          [geïntimeerde] heeft aan het voorgaande, gelet op het belang van de bruto marges voor de levensvatbaarheid en winstgevendheid van de door hem te openen winkel, de gevolgtrekking mogen verbinden dat hij het traject om met Vinogroep tot een franchiseovereenkomst te komen, niet langer wilde voortzetten. De – overigens niet onderbouwde – stelling van Vinogroep dat [geïntimeerde] zelf in zijn ondernemersplan heeft gerekend met een eindmarge van 26% voert niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid, indien al juist, laat onverlet dat uit de cijfers over de jaren 1999 tot en met 2012, die [geïntimeerde] pas in juni 2014 te zien kreeg, bleek dat de progose die Vinogroep in augustus 2013 had gegeven te rooskleurig was. De beweerdelijk in het ondernemersplan opgenomen marge veranderde daardoor als het ware van voorzichtig in tamelijk optimistisch, hetgeen voor [geïntimeerde] een relevante omstandigheid is. Dat de verstandhouding tussen partijen door de genoemde gang van zaken is verslechterd, mede door de weigering van Vinogroep om nadere cijfers te verstrekken, heeft [geïntimeerde] ook in zijn besluitvorming mogen betrekken. Van een bindende overeenkomst tussen partijen was nu eenmaal nog geen sprake en [geïntimeerde] mocht onder de gegeven omstandigheden besluiten het onderhandelingstraject af te breken.
        
      
      
        3.8.6.
        Dat Vinogroep tijd en energie heeft geïnvesteerd in het onderhandelingsproces voert niet tot een ander oordeel. Ook [geïntimeerde] heeft dat gedaan. In de gegeven omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de oorzaken voor het afketsen van de onderhandelingen in overwegende mate voor risico van [geïntimeerde] komen. [geïntimeerde] mocht in de gegeven omstandigheden de onderhandelingen afbreken zonder aan Vinogroep een vergoeding aan te bieden voor de door Vinogroep gemaakte kosten en bestede tijd.
        
      
      
        3.8.7.
        Vinogroep heeft in haar memorie van grieven nog enkele alternatieve grondslagen voor vordering A genoemd. Die grondslagen komen echter allemaal op hetzelfde neer en stuiten allen af op hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen. Dat [geïntimeerde] de onderhandelingen heeft afgebroken en niet tot het sluiten van de overeenkomst is overgegaan, is onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig en evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Vordering A is onvoldoende onderbouwd en daarom niet toewijsbaar. De grieven 2 tot en met 6 treffen reeds om deze reden geen doel. Hetgeen de partijen in dit kader hebben aangevoerd over het al dan niet kunnen krijgen van een financiering voor de winkel bij de in juni 2014 blijkende marges kan daarom in het midden blijven.
        
        
          
            Met betrekking tot de grieven 7 en 8: vordering C ter zake de inrichting van de winkelruimte van [geïntimeerde] 
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        De grieven 7 en 8 zijn gericht tegen de overwegingen waarmee de rechtbank vordering C heeft afgewezen. Door die grieven wordt vordering C aan het oordeel van het hof voorgelegd.
        
      
      
        3.9.2.
        Vinogroep heeft aan vordering C ten grondslag gelegd dat de huidige winkelinrichting van de winkel van [geïntimeerde] , en daarvan met name de wijnschappen en de kleur van de vloer, zodanig lijkt op die van de [vinotheken] vinotheken dat daardoor verwarringsgevaar ontstaat bij het publiek. 
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] na een brief van de advocaat van Vinogroep te hebben ontvangen reeds ten tijde van het geding in eerste aanleg het uiterlijk van de wijnrekken had aangepast door de verticale stijlen te voorzien van een brede lat en de horizontale liggers te voorzien van een donkere kleur. Vinogroep heeft niet het oordeel van de rechtbank bestreden dat deze liggers, door de eveneens donkere kleur van de achterwand en de flessen, nauwelijks te onderscheiden zijn, althans in ieder geval niet meer opvallen. Door een en ander is een relevant verschil bereikt tussen de wijnrekken in de franchiseformule van Vinogroep en de wijnrekken in de winkel van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.9.4.
        Vinogroep heeft in de toelichting op haar grieven voorts geen gemotiveerde bezwaren gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de winkel van [geïntimeerde] een significant andere uitstraling heeft dan de [vinotheken] vinotheken omdat:
        
          
            de wanden bij [vinotheken] blauw zijn en bij [geïntimeerde] grijs en wit;
          
          
            de winkelpui bij [vinotheken] donkerblauw is en bij [geïntimeerde] grijs;
          
          
            de kleurstelling van de markiezen anders is (wit versus blauw-groen gestreept). 
          
        
        Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit de overgelegde foto’s blijkt dat hiermee een duidelijk andere uitstraling is bereikt. 
        
      
      
        3.9.5.
        Dat de vloer in de winkel van [geïntimeerde] een kleur heeft die dicht bij de kleur van de [vinotheken] -vloer ligt, is gezien de overige verschillen in inrichting en kleurstelling onvoldoende om te zorgen voor verwarring bij het publiek. Dat sprake is van hoge wijnrekken met vakverdeling, waarin de aangeboden wijnen zijn ingedeeld per land, streek of gebied en waarbij één wijnsoort in elk vak wordt geplaatst, kan naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs evenmin verwarring bij het publiek veroorzaken. De genoemde indeling en presentatie ligt immers tamelijk voor de hand en Vinogroep heeft niet het recht een dergelijke presentatiewijze geheel voor zichzelf op te eisen.
        
      
      
        3.9.6.
        Daar komt bij dat [geïntimeerde] zijn winkel op geen enkele wijze presenteert als [vinotheken] vinotheek. Die naam wordt door [geïntimeerde] in het geheel niet gebruikt.
        
      
      
        3.9.7.
        Omdat onder de gegeven omstandigheden van het door Vinogroep gestelde verwarringsgevaar geen sprake is, is vordering C niet toewijsbaar. Het hof verwerpt daarom de grieven 7 en 8.
        
        
          
            Met betrekking tot vordering B ter zake ongeoorloofde mededinging 
          
        
        
      
      
        3.10.1.
        Vordering B strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 273.816,-- wegens ongeoorloofde mededinging. Deze vordering was in het geding bij de rechtbank nog niet ingesteld. De rechtbank heeft over deze vordering dus niets overwogen en daarom heeft geen van de grieven op deze vordering betrekking. Uit de memorie van grieven blijkt echter dat Vinogroep toewijzing van deze toegevoegde vordering wenst. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord verweer gevoerd tegen deze vordering. Het hof zal de vordering in het onderstaande beoordelen.
        
      
      
        3.10.2.
        Vinogroep heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door Vinogroep sinds 1 november 2014 met de door hem geopende winkel te beconcurreren met gebruikmaking van bedrijfsgevoelige informatie die [geïntimeerde] daarvoor aan Vinogroep heeft onttrokken.
        
      
      
        3.10.3.
        Het hof verwerpt dit betoog. Vinogroep heeft op geen enkele wijze duidelijk gemaakt welke bedrijfsgevoelige informatie van Vinogroep door [geïntimeerde] is of wordt gebruikt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] zich, in verband met zijn voornemen om een wijnwinkel te openen, vrij uitgebreid heeft georiënteerd, meerdere wijnwinkels heeft bezocht en met meerdere wijnimporteurs en/of franchisegevers contact heeft gehad. Dit stond [geïntimeerde] vrij. Dat [geïntimeerde] op deze wijze enige kennis over het exploiteren van een wijnwinkel heeft vergaard, is niet in geschil. Dit stond [geïntimeerde] echter vrij. Het stond [geïntimeerde] eveneens vrij om, nadat de contacten met Vinogroep niet tot een franchiseovereenkomst hadden geleid, met een andere wijnimporteur of franchisegever in zee te gaan en de door hem voorgenomen wijnwinkel te openen. Vinogroep heeft haar stelling dat daarbij op ontoelaatbare wijze gebruik wordt gemaakt van specifieke aan haar toebehorende bedrijfsgevoelige informatie, op geen enkele wijze concreet onderbouwd.
        
      
      
        3.10.4.
        Vinogroep heeft aan haar vordering voorts ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] inbreuk maakt op intellectuele eigendomsrechten van Vinogroep. Ook die stelling heeft Vinogroep onvoldoende onderbouwd. Dat geldt eveneens voor de stelling van Vinogroep dat [geïntimeerde] profiteert van het ‘bedrijfsdebiet’ van Vinogroep. Welk ‘bedrijfsdebiet’ Vinogroep hier bedoelt, heeft zij niet nader toegelicht. Dit had wel op haar weg gelegen, aangezien zij geen franchisenemers heeft in [vestigingsplaats] of de omgeving van [vestigingsplaats] . Vinogroep heeft bovendien eenvoudigweg te accepteren dat zij geen alleenrecht heeft ter zake de verkoop van wijn en dat andere partijen dus in vrije concurrentie met haar kunnen treden. 
        
      
      
        3.10.5.
        Voor zover Vinogroep de door haar gestelde ongeoorloofde mededinging wil baseren op haar stelling dat de winkelinrichting van [geïntimeerde] lijkt op die van de [vinotheken] vinotheken, verwerpt het hof dat beoog onder verwijzing naar hetgeen in het voorgaande al is overwogen naar aanleiding van de grieven 7 en 8 en vordering C.
        
      
      
        3.10.6.
        Het hof concludeert dat de stellingen van Vinogroep vordering B niet kunnen dragen. Het hof zal vordering B daarom afwijzen.
        
        
          
            Met betrekking tot grief 9: de proceskosten van het geding bij de rechtbank   
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      Grief 9 is gericht tegen de veroordeling van Vinogroep in de proceskosten van het geding bij de rechtbank. Omdat het hof de grieven 1 tot en met 8 heeft verworpen en de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vorderingen van Vinogroep zal bekrachtigen, acht het hof het juist dat Vinogroep in de proceskosten van het geding bij de rechtbank is veroordeeld. Het hof verwerpt daarom ook grief 9.
      
      
        
          Conclusie en afwikkeling
        
      
      
      
        3.12.1.
        Omdat geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal voorts de in hoger beroep toegevoegde vordering B afwijzen.
        
      
      
        3.12.2.
        Het hof zal Vinogroep als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaak-/rolnummer C/03/206197 / HA ZA 15-283 tussen partijen gewezen vonnis van 6 april 2016;
    
    
    
      wijst de in hoger beroep gewijzigde eis van Vinogroep af;
    
    
    
      veroordeelt Vinogroep in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 1.631,-- aan griffierecht en op € 4.894,50 aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer