ECLI:NL:GHAMS:2020:257, Gerechtshof Amsterdam, 04-02-2020, 200.245.618/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen matiging van boete na overtreding van een tussen twee zakelijke partijen gesloten concurrentiebeding.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:3073.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.245.618/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/262882 HA ZA 17-589 
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2020
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ATARIYA FOODS NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal appel,
      tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. B.P. van Luyn te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. J-Connection Trade and Consultancy,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      tevens appellante in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. J. W.T.M. Uilhoorn te Dordrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Atariya en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Op 20 augustus 2019 is een tussenarrest gewezen. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dit tussenarrest, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Op 8 november 2019 heeft die comparitie plaatsgevonden. Atariya is verschenen bij [A] (bestuurder) en [B] (bestuurder), bijgestaan door mr. Van Luyn voornoemd. [geïntimeerde] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Uilhoorn voornoemd. Atariya heeft ter gelegenheid van de comparitie nadere producties ingebracht. Genoemde advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen en er zijn vragen van het hof beantwoord. 
    
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Atariya heeft in deze procedure gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 100.000,-, buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen, op grond van door [geïntimeerde] verbeurde boetes als gevolg van het overtreden van het tussen partijen in de Management Consulting Service Agreement (hierna: MCSA) overeengekomen non-concurrentiebeding. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat [geïntimeerde] bedoeld beding heeft overtreden en een comparitie van partijen gelast waarin [geïntimeerde] zich over de hoogte van de gevorderde boete zou kunnen uitlaten. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het niet rechtmatig, althans niet redelijk, althans niet redelijk zonder matiging is om een vordering te baseren op een niet kenbaar gemaakte overtreding en om de omvang van een op de overtreding gebaseerde boete ook te baseren op het aantal dagen tussen de aanvang en de melding van de overtreding. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [geïntimeerde] voorts gesteld dat het vorderen van de boete in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
        2.2.1
        Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, welke maatstaf tot terughoudendheid noopt. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de hoedanigheid van partijen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:AZ6638 en Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).  
        
      
      
        2.2.2
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd ‘dat vaststaat’ dat Atariya geen schade heeft geleden door de tekortkoming van [geïntimeerde] . Enige onderbouwing van dat standpunt heeft [geïntimeerde] niet gegeven. Atariya heeft gesteld dat zij alleen al in het jaar van vertrek van [geïntimeerde] een omzetdaling heeft gehad van € 339.561,-, waarbij van een winstmarge van 25% ten opzichte van de omzet moet worden uitgegaan. Een vaste klant is volgens Atariya ‘al snel een ton waard’. Atariya wijdt dit omzetverlies, in ieder geval ten dele, aan het vertrek van [geïntimeerde] . Ook Atariya heeft haar standpunt niet nader onderbouwd. Nu [geïntimeerde] zich er op beroept dat Atariya geen schade heeft geleden als gevolg van haar tekortkoming, rusten op haar, na de gemotiveerde betwisting door Atariya, de stelplicht en bewijslast van haar standpunt. [geïntimeerde] had haar standpunt bijvoorbeeld kunnen onderbouwen door aan te tonen dat haar nieuwe werkgever JFC geen omzet heeft verkregen van klanten van Atariya. 
        
      
      
        2.2.3
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de overeenkomst destijds is opgesteld door Atariya. Atariya heeft dat niet weersproken, doch Atariya heeft er op gewezen dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding in de MSCA is aangegaan als ondernemer, en niet als werknemer. Dat is niet betwist door [geïntimeerde] . 
      
      
        2.2.4
        Artikel 12 in de MSCA (’Non-Competition and Non-Solicitation Clause’) heeft de strekking Atariya te beschermen tegen concurrentie door [geïntimeerde] tijdens de looptijd en gedurende twaalf maanden na beëindiging van de MSCA. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dit beding haar beperkt in haar arbeidskeuze. Atariya heeft daar tegenover gesteld (i) dat [geïntimeerde] toestemming had kunnen vragen om voor een concurrerende organisatie werkzaamheden te gaan verrichten, en (ii) dat het [geïntimeerde] vrij stond voor iedere organisatie - ook een Japanse bedrijf - te gaan werken, mits niet concurrerend ten opzichte van Atariya, maar dat [geïntimeerde] door bij JFC Holland B.V., evenals Atariya een groothandel in Japanse levensmiddelen, in dienst te treden is gaan werken voor een concurrent.  
        
      
      
        2.2.5
        
          [geïntimeerde] heeft zich er op beroepen een onervaren partij te zijn, die zich niet bewust was van het concurrentiebeding. Naar haar zeggen had Atariya zich eerder dan in mei 2017 op overtreding van het beding moeten beroepen, in welk geval het aantal dagen gedurende welke de boete volgens Atariya is verbeurd, veel minder zou zijn geweest. Atariya heeft hier tegenover gesteld dat [geïntimeerde] als ondernemer het beding heeft getekend en niet onervaren was. Atariya heeft verder gesteld niet eerder dan in mei 2017 van de overtreding van het beding door [geïntimeerde] op de hoogte te zijn geweest en daarbij de vordering tot betaling van de verbeurde boetes al sterk te hebben gematigd, te weten van ruim € 1.000.000,- tot € 100.000,-.
        
      
      
        2.2.6
        Atariya heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] een hoge mate van schuld heeft aan de overtreding van het concurrentiebeding. Zo heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg bij herhaling aangevoerd dat zij eerst op 1 oktober 2016 bij JFC in dienst is getreden, terwijl in hoger beroep gebleken is - anders dan [geïntimeerde] ook in deze procedure aanvankelijk had gesteld - dat het dienstverband met JFC reeds per 1 september 2016 was aangegaan. [geïntimeerde] was dus gedurende de maand september 2016 zowel in dienst van JFC, als verrichtte zij werkzaamheden in opdracht van Atariya op basis van de stilzwijgend verlengde MSCA. [geïntimeerde] heeft dit in hoger beroep niet langer weersproken. 
        
      
      
        2.2.7
        
          [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat zij als gevolg van het beroep van  Atariya op het concurrentiebeding grote schade heeft geleden doordat zij haar baan bij JFC is kwijtgeraakt en daarna geen andere betaalde werkzaamheden heeft kunnen vinden. Atariya heeft hier tegenover gesteld dat [geïntimeerde] zelf ontslag heeft genomen bij JFC, heeft betwist dat [geïntimeerde] geen ander werk heeft gevonden en heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in ieder geval ander werk had kunnen vinden. 
        
      
      
        2.2.8
        Niet is komen vast te staan dat er een wanverhouding is ontstaan tussen de door Atariya gevorderde boete en de door Atariya als gevolg van de tekortkoming door [geïntimeerde] geleden schade. Het concurrentiebeding is weliswaar opgesteld door Atariya, maar dit betrof een beding in een contract tussen twee zakelijke partijen. De inhoud en strekking van het beding waren voor [geïntimeerde] niet onredelijk bezwarend, terwijl Atariya bij naleving ervan een redelijk belang had. [geïntimeerde] heeft het beding willens en wetens overtreden, in ieder geval gedurende de maand september 2016, toen zij zowel met Atariya een contract had als reeds bij de concurrent JFC in dienst was getreden. Niet is gebleken dat Atariya eerder dan in mei 2017 van de overtreding door [geïntimeerde] van het beding op de hoogte was. Bovendien heeft Atariya de gevorderde boetes al sterk gematigd. Dat [geïntimeerde] groot nadeel heeft ondervonden van het eindigen van haar baan bij JFC mag zo zijn, maar zij heeft dit aan zich zelf te wijten door bij een concurrent van Atariya in dienst te treden zonder dit met Atariya zelfs maar te bespreken. Concluderend is het hof van oordeel dat zich niet de situatie voordoet dat de billijkheid matiging van de gevorderde boetes van een bedrag van € 100.000,- klaarblijkelijk eist, nu van een buitensporige en onaanvaardbare uitkomst bij toewijzing van dit gevorderde bedrag niet is gebleken. 
        
      
      
        2.2.9
        De gevorderde € 100.000,- vanwege verbeurde boetes als gevolg van overtreding van het concurrentiebeding, waaronder begrepen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten, zal worden toegewezen. Atariya heeft voorts, na een kennelijke vermindering van eis in hoger beroep - in eerste aanleg werd de wettelijke handelsrente gevorderd - , aanspraak gemaakt op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 6 juli 2017. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen.
        
      
    
    
      2.3
      De eindconclusie is dat de grieven 1, 2, 3, 4 en5 in principaal appel slagen. In het tussenarrest is reeds overwogen dat de grief tegen de beslissing van de kantonrechter in het incident slaagt en dat bij de behandeling van grief 6 in principaal appel geen afzonderlijk belang bestaat. De grieven in incidenteel beroep falen, zoals ook reeds is overwogen in het tussenarrest. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in principaal en incidenteel appel worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen en, opnieuw rechtdoende in principaal en incidenteel beroep:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Atariya van € 100.000,- vanwege verbeurde boetes ter zake van overtreding van het concurrentiebeding en vergoeding van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in principaal en incidenteel hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Atariya gevallen, in eerste aanleg in conventie op € 895,- aan verschotten en € 3.414,- voor salaris, in principaal hoger beroep op € 2.070,15 aan verschotten en € 5.264,- aan salaris en in incidenteel hoger beroep op
      € 2.632,- aan salaris; 
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Atariya van al hetgeen Atariya ter uitvoering van de bij het bestreden vonnis uitgesproken kostenveroordeling aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van betaling tot aan de datum van terugbetaling;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, G.C. Boot en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.