ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3431, Rechtbank Utrecht, 19-10-2011, 773385 UV EXPL  11-365 LH 4059
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer die kortgeleden 65 jaar is geworden en sindsdien niet meer tot het werk wordt toegelaten, vordert in kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Geen overeenstemming bereikt over toepasselijkheid van het Arbeidsvoorwaardenreglement van werkgever, waarin een pensioenontslagbeding is opgenomen. De vraag of het dienstverband niettemin, zonder voorafgaande opzegging door de werkgever, is geëindigd toen werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt, wordt ontkennend beantwoord. Het beroep van werkgever op (een passage uit) HR 13 januari 1995 NJ 1995, 430 faalt.Ook wordt geen gebruik in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW aangenomen, mede gezien de maatschappelijke tendens om door te werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen.

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 773385 UV EXPL  11-365 LH 4059
    
    kort geding vonnis d.d. 19 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. I.M. van den Heuvel,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Alfasan Diergeneesmiddelen B.V.,
      gevestigd te Woerden,
      verder ook te noemen Alfasan,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. N. Sprengers.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      [eiser] heeft Alfasan in kort geding doen dagvaarden. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting (nadere) stukken in het geding gebracht.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2011. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    De feiten
    
    1.1. [eiser], geboren op [1946], is op 1 april 1984 in dienst getreden van Brocacef B.V. te Maarssen. Brocacef was gebonden aan de CAO voor Brocacef B.V.  Sinds de versie van deze CAO die heeft gegolden van 1 april 1986 tot en met 31 maart 1988 kent de CAO een bepaling, luidende: ‘Het dienstverband eindigt steeds, zonder voorafgaande opzegging, bij het bereiken van de pensioen- (in de CAO 2010/2011 genoemd: AOW-) gerechtigde leeftijd.’ 
    
    
      1.2. Per 1 april 1992 heeft Alfasan, die zich bezig houdt met de verkoop en registratie van diergeneesmiddelen, de aan de verkoop gerelateerde onderdelen van de onderneming van Brocacef overgenomen. Op 1 april 1992 is [eiser] in dienst getreden van Alfasan. 
      1.3. Laatstelijk heeft [eiser] de functie van (titulair) verkoopdirecteur vervuld. Hij heeft Alfasan onder meer vertegenwoordigd in de samenwerking met wetenschappelijke instellingen, hij had zitting in commissies van de vakvereniging van fabrikanten en importeurs van diergeneesmiddelen en de beroepsvereniging van dierenartsen en hij onderhield contacten met externe deskundigen en met de veterinaire groothandel. Het laatstgenoten bruto loon bedroeg € 7.383,-- per maand (exclusief vakantiebijslag en emolumenten).  
    
    
    1.4. Alfasan is niet aan enige CAO gebonden (geweest). Zij hanteert sinds omstreeks 1982 een Arbeidsvoorwaardenreglement, dat in artikel 15 lid 1, aanhef en onder b bepaalt: ‘De arbeidsverhouding eindigt met onmiddellijke ingang: (-) b. door het aanbreken van de pensioendatum van de werknemer, dan wel op diens 65e verjaardag.’
    
    1.5. Medio 2009 heeft Alfasan aan [eiser] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd, strekkende tot beëindiging met wederzijds goedvinden van het dienstverband per 31 augustus 2011, zijnde de laatste dag van de maand voorafgaand aan die waarin [eiser] de 65-jarige leeftijd bereikt, tegenover betaling door Alfasan aan [eiser] van € 30.000,-- bruto. [eiser] heeft hiermee niet ingestemd.
    
    1.6. Op 1 september 2011 is [eiser] 65 jaar geworden. Hij heeft zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten, maar Alfasan heeft hem niet meer tot het werk toegelaten. Alfasan beroept zich erop dat het dienstverband op 1 september 2011 van rechtswege is geëindigd. Sindsdien heeft [eiser] geen loon meer ontvangen. De auto en telefoon die Alfasan hem ten behoeve van de uitoefening van zijn functie beschikbaar heeft gesteld, is [eiser] blijven gebruiken.  
    
    1.7. Op 28 juli 2011 heeft Alfasan, voor het geval mocht komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst van partijen niet reeds ultimo augustus 2011 is geëindigd, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden. De mondelinge behandeling van dit verzoek heeft op 5 oktober 2011, tegelijk met dit kort geding, plaatsgevonden. Op dat verzoek wordt beslist, tegelijk met het wijzen van dit vonnis.
    
    
    De vordering en de standpunten van partijen 
    
    2.1. [eiser] vordert in dit kort geding dat Alfasan wordt veroordeeld hem binnen een dag na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Alfasan niet aan dit vonnis voldoet. Voorts vordert [eiser] de veroordeling van Alfasan om, vanaf 1 september 2011 en totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, aan hem het bruto loon van € 7.383,--, te vermeerderen met de vakantiebijslag, te voldoen, alsmede om hem in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde (mobiele en vaste) telefoons en bedrijfsauto, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [eiser] van deze emolumenten verstoken is, met veroordeling van Alfasan in de proceskosten.
    
    2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd toen hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte. Door de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 april 1992 van rechtswege overgegaan op Alfasan. Daartoe behoorden niet de bepalingen van de CAO waaraan Brocacef ten tijde van deze overgang was gebonden, omdat die CAO niet van toepassing was op werknemers met een (staf)functie en een beloning als die van [eiser]. Overigens is de CAO na 1 april 1992 door meerdere CAO’s opgevolgd. Het Arbeidsvoorwaardenreglement van Alfasan is aan [eiser] nimmer ter hand gesteld en hij heeft zich daarmee niet akkoord verklaard. Alfasan heeft het (eventuele) recht verwerkt zich op artikel 15 lid 1 onder b van dat reglement te beroepen, omdat zij er medio 2009 ook zelf - zonder voorbehoud - vanuit ging dat aan de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege op 1 september 2011 een einde zou komen. Op en na 1 september 2011 is [eiser] de hem door Alfasan ter beschikking gestelde telefoons en auto blijven gebruiken en heeft Alfasan hem een aantal, met de door [eiser] totdantoe verrichte werkzaamheden verband houdende e-mails doorgestuurd.
    
    3. Alfasan betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met [eiser] is op 1 september 2011, op zijn 65e verjaardag, van rechtswege geëindigd. Alfasan beroept zich op jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer het arrest van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430 inzake Codfried/ISS). Het Arbeidsvoorwaardenreglement, waarin het personeelsbeleid van Alfasan is gecodificeerd en dat op de arbeidsovereenkomsten met al haar werknemers wordt toegepast, is bij de indiensttreding van [eiser] aan hem ter hand gesteld. Hij was van de inhoud ervan op de hoogte, heeft gebruik gemaakt van de daarin voorziene faciliteiten en is met de inhoud van het reglement dan ook akkoord gegaan. Ingevolge artikel 15 lid 1 onder b van het reglement eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege als de werknemer 65 jaar wordt. [eiser] heeft steeds geweten dat zijn arbeidsovereenkomst op 1 september 2011 zou eindigen. Dat is ook het vaste bedrijfsbeleid. Indien de arbeidsvoorwaarden van toepassing zouden zijn die tot 1 april 1992 tussen Brocacef en [eiser] hebben gegolden, is dit niet anders, omdat in de toen toepasselijke CAO eenzelfde pensioenontslagbeding was opgenomen. Sinds 1 september 2011 heeft [eiser] geen werkzaamheden voor Alfasan meer verricht. De maillijsten zijn niet meteen aangepast, waardoor per abuis nog enige bij Alfasan binnengekomen e-mails aan [eiser] zijn doorgestuurd.     
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Voorop gesteld wordt dat het voor toewijzing van een voorziening, zoals door [eiser] in dit kort geding gevorderd, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen.
    
    4.2. De kern van het geschil betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst van partijen - van rechtswege - is geëindigd toen [eiser] op 1 september 2011 de 65-jarige leeftijd bereikte. Bij haar verweer tegen de vordering beroept Alfasan zich erop dat met [eiser] een pensioenontslag is overeengekomen, althans dat een dergelijk beding onderdeel uitmaakt van de per 1 april 1992, ten tijde van de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef, overgegane collectieve arbeidsvoorwaarden. Voorts stelt Alfasan dat het in haar bedrijf gebruik is dat het dienstverband met 65-plussers eindigt. [eiser] bestrijdt dit alles.
    
    4.3. Voor de beoordeling van dit geschil is, anders dan partijen kennelijk menen, niet van belang dat de CAO voor Brocacef B.V. ten tijde van de overgang van onderneming op 1 april 1992 heeft bepaald (en ook de CAO’s daarna zijn blijven bepalen) dat de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Of deze CAO op de arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en [eiser] - gezien zijn functie of de hoogte van het loon - van toepassing was, kan in het midden blijven, omdat uit het bepaalde in artikel 14a lid 2, laatste volzin van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst volgt dat de CAO-bepalingen, zo deze per 1 april 1992 op Alfasan zouden zijn overgegaan, zijn geëindigd toen de op het tijdstip van de overgang lopende geldigheidsduur van de Brocacef-CAO verstreek. Niet in geschil is dat dit moment (ruim) vóór 1 september 2011 lag. Niet weersproken is dat tussen 1 april 1992 en 11 september 2011 verschillende nieuwe CAO’s voor Brocacef tot stand zijn gekomen. Dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en [eiser] een pensioenontslag-beding was opgenomen (welk beding dan op Alfasan zou zijn overgegaan), is gesteld noch gebleken. Het komt er daarom in dit kort geding op aan wat [eiser] en Alfasan met elkaar zijn overeengekomen of wat anderszins dienaangaande tussen hen heeft te gelden.      
    
    4.4. Alfasan beroept zich in dat kader allereerst op het in artikel 15 lid 1 onder b van haar Arbeidsvoorwaardenreglement vervatte pensioenontslagbeding. Dit beroep slaagt niet. Voor de toepasselijkheid van de bepalingen van dat reglement is namelijk vereist dat partijen  overeenstemming hebben bereikt over het incorporeren ervan in de arbeidsovereenkomst. De enkele terhandstelling, die [eiser] overigens heeft betwist, is daartoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de mogelijke bekendheid van [eiser] met de inhoud van het reglement. Bekendheid impliceert immers niet - zonder meer - instemming. Uit hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, volgt weliswaar dat zij ter gelegenheid van de indiensttreding van [eiser] hebben gesproken over de verschillen tussen de secundaire arbeidsvoorwaarden van Brocacef en Alfasan, maar niet aannemelijk is geworden dat in dat verband ook de wijze van beëindiging van het dienstverband aan de orde is geweest. Alfasan heeft niet gesteld dat zij [eiser] om zijn instemming met de toepasselijkheid van haar Arbeidsvoorwaardenreglement heeft gevraagd. Zelfs als zou komen vast te staan dat [eiser] in de loop der jaren gebruik heeft gemaakt van enige in het reglement voorziene materiële arbeidsvoorwaarden, heeft Alfasan daaruit redelijkerwijs niet mogen afleiden dat hij akkoord ging met de toepasselijkheid van het reglement in zijn geheel. Dat de Brocacef-CAO destijds een vergelijkbaar pensioenontslagbeding kende, maakt dit niet anders.
    
    
      4.5. Voorshands gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat partijen niet met elkaar zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de het dienstverband niettemin op 1 september 2011 is geëindigd, zonder dat daaraan een opzegging door Alfasan is voorafgegaan. Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van Brocacef en [eiser], en daarmee die tussen partijen, voor onbepaalde tijd is aangegaan. Uit het bepaalde in het zesde lid van artikel 7:667 BW volgt dat voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Het Nederlandse arbeidsrecht kent niet de rechtsfiguur van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege eindigt. Het beroep dat Alfasan in dit verband heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 
      (NJ 1995, 430) faalt. Weliswaar is daarin sprake van ‘de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd’, maar die passage  (in r.o. 3.5.) heeft betrekking op de vraag naar ‘de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking’ en op de vraag of voor ‘de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd (-) een redelijke en objectieve rechtvaardiging’ bestaat (r.o. 3.6). Uit dit arrest kan daarom niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat een arbeidsovereenkomst eindigt als de werknemer 65 jaar wordt, indien dit niet is overeengekomen. In de zaak die tot dit arrest heeft geleid ging het niet - zoals in het onderhavige geding - om een beëindiging van rechtswege van het dienstverband, maar om een proeftijdontslag. De kantonrechter wijst erop dat de overweging over genoemde ‘regel’ niet is teruggekeerd in HR 1 november 2002 (NJ 2002, 622 in de zaak Op ’t Land/ESS), waarin het, bij een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, ging om de vraag of de ontwikkelingen sinds 1995 reden gaven voor een andere beoordeling dan destijds.     
    
    
    
      4.6. Alfasan heeft verder betoogd dat het in haar onderneming vast gebruik is dat het personeel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet in dienst blijft. De kantonrechter verwerpt dit, kennelijk op het bepaalde in artikel 7:667 lid 1 BW gebaseerde, verweer.
      Nog ervan afgezien dat Alfasan, tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser], het gestelde personeelsbeleid onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan bij de vaststelling van wat het in deze wetsbepaling genoemde ‘gebruik’ inhoudt, mede gezien de ingrijpende  gevolgen daarvan, niet worden voorbijgegaan aan wat - buiten de onderneming van Alfasan - in de samenleving als geheel gebruikelijk is. De kantonrechter neemt in aanmerking dat waar het in ons land nog altijd niet ongebruikelijk is dat reeds vóór het 65e jaar wordt gestopt met werken, de maatschappelijke tendens onder invloed van de discussie over de verhoging van de AOW-leeftijd inmiddels gericht is op het doorwerken nadat die leeftijd is bereikt, zeker ook in functies als die welke [eiser] heeft vervuld. Hieruit volgt dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er een gebruik in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW is dat arbeidsovereenkomsten bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigen, ook indien dit niet is overeengekomen. Hieraan doet niet af dat op 65-jarige leeftijd aanspraak kan worden gemaakt op ouderdomspensioen.   
    
    
    4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst van partijen op en na 1 september 2011 is blijven voortbestaan. De vordering tot werkhervatting is toewijsbaar, omdat [eiser] er een spoedeisend belang bij heeft zijn beroepsmatige activiteiten te kunnen hervatten en Alfasan geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die aan zijn terugkeer naar het werk in de weg dienen te staan. De kantonrechter verwijst naar de tegelijk met dit vonnis gegeven - afwijzende - beschikking in de ontbindingsprocedure. Wèl wordt Alfasan enige tijd gegund om zich op de werkhervatting door [eiser] in te stellen. Aan de veroordeling tot wedertewerkstelling wordt een dwangsom verbonden van € 750,-- per dag, zoals hierna omschreven, met een maximum van € 150.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen. Nu [eiser] zich bereid heeft verklaard te bedongen arbeid te blijven verrichten, is Alfasan tevens gehouden hem het overeengekomen loon te blijven betalen. Nu de vakantiebijslag pas weer medio 2012 opeisbaar is, wordt dit deel van de vordering afgewezen. Bij afzonderlijke veroordeling van Alfasan om [eiser] in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde telefoons en de auto van de zaak heeft hij geen belang, nu hem die emolumenten uit hoofde van de - voort durende - arbeidsovereenkomst toekomen en er geen reden is om te veronderstellen dat Alfasan, die hem deze emolumenten gedurende zijn inactiviteit niet heeft willen ontnemen, daartoe na dit vonnis wel zal overgaan. 
        
    4.8. Alfasan wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
     
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    veroordeelt Alfasan om [eiser] binnen een week na betekening van dit vonnis tot de overeengekomen arbeid toe te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,-- per dag, met een maximum van € 150.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; 
    
    veroordeelt Alfasan om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen het bruto loon van € 7.383,-- per maand over de periode vanaf 1 september 2011 totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd;  
    
    veroordeelt Alfasan tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 692,81, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011 .