ECLI:NL:RBOVE:2022:4238, Rechtbank Overijssel, 23-02-2022, C/08/268264 / HA ZA 21-281
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort gezegd verwijt de curator partij B 2, als feitelijk beleidsbepaler, en
      
      Partij B 3, als voormalig bestuurder van het bedrijf, onbehoorlijk bestuur. Volgens de curator zijn zij aansprakelijk voor het tekort in de boedel van het bedrijf. Daarnaast verwijt de curator partij B 4 onder meer paulianeus handelen ter zake van de overdracht van een aantal roerende zaken van het bedrijf aan partij B 4. De vorderingen jegens partij B 2 en partij B 4 zullen (grotendeels) worden toegewezen. De vordering jegens partij B 3 zal worden afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/268264 / HA ZA 21-281
    
    
    
      
        Vonnis van 23 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. [partij A] Q.Q.
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      wonende te [woonplaats 1] en zaakdoende te [vestigingsplaats 1],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. L.M. Goeree te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [partij B 1],
    
      wonende te [woonplaats 2],
      gedaagde in conventie,
      advocaat onttrokken, voorheen mr. W. Hogenkamp te Meppel,
    
  
  
    
      2
      [partij B 2],
    
      wonende te [woonplaats 3],
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen,
    
    
  
  
    
      3
      [partij B 3],
    
      wonende te [woonplaats 4],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel,
    
    
  
  
    
      4
      [partij B 4],
    
      wonende te [woonplaats 5],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [partij B 1], [partij B 2], [partij B 3] en [partij B 4] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het B16-formulier van 19 augustus 2021, waaruit blijkt dat de curator de vordering jegens [partij B 1] heeft ingetrokken; 
        
        
          het (tussen)vonnis van 8 september 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          de pleitnotitie van [partij B 3] en [partij B 4] met productie 1 tot en met 4;
        
        
          de pleitnota van de curator;
        
        
          de mondelinge behandeling op 11 januari 2022 waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft gemaakt. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
      2.1.
      
        Kort gezegd verwijt de curator [partij B 2], als feitelijk beleidsbepaler, en 
        
          [partij B 3], als voormalig bestuurder van [bedrijf 1], onbehoorlijk bestuur. Volgens de curator zijn zij aansprakelijk voor het tekort in de boedel van [bedrijf 1]. Daarnaast verwijt de curator [partij B 4] onder meer paulianeus handelen ter zake van de overdracht van een aantal roerende zaken van [bedrijf 1] aan [partij B 4]. De vorderingen jegens [partij B 2] en [partij B 4] zullen (grotendeels) worden toegewezen. De vordering jegens [partij B 3] zal worden afgewezen. Hieronder zal de rechtbank haar oordeel toelichten. In dat kader zijn de volgende feiten relevant.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [partij B 3] en [partij B 4] zijn de vader respectievelijk partner van [partij B 2].
      
    
    
      3.2.
      
        
          [partij B 2] was eigenaar van de eenmanszaak [bedrijf 2], tot 
        25 april 2012 handelende onder de naam [bedrijf 3], en bestuurder van 
        
          [bedrijf 4] B.V.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [bedrijf 1] is op 23 april 2012 opgericht en was een afbouwbedrijf in wanden en plafonds. Vanaf de oprichting tot 16 december 2014 handelde [bedrijf 1] onder de handelsnaam [bedrijf 3]. Nadat [bedrijf 1] omstreeks mei 2015 haar activiteiten had gestaakt, is zij op 12 januari 2016 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [partij B 1] en [partij B 3] waren ieder 50% aandeelhouder van [bedrijf 1]. Vanaf de oprichting tot 10 oktober 2014 en van 4 maart 2015 tot het faillissement was [partij B 1] enig bestuurder van [bedrijf 1]. In de tussenliggende periode van 10 oktober 2014 tot 
        4 maart 2015 was [partij B 3] volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel enig bestuurder en 100% aandeelhouder van [bedrijf 1].
      
      
    
    
      3.5.
      In 2013 heeft [partij B 4] diverse bedragen aan [bedrijf 1] geleend. Ter zekerheidsstelling van haar vorderingen heeft [partij B 4] op 16 september 2013 een pandrecht gekregen op de voorraad, bedrijfsinventaris en vorderingen van [bedrijf 1]. Op 19 december 2014 is dit pandrecht bij de Belastingdienst geregistreerd. Artikel 9 van de pandovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
        9. Ten aanzien van de hierboven in artikel 2 sub A en B bedoelde zaken gelden nog de volgende bepalingen.
      
      
        (…).
      
      
        d. Crediteur is te allen tijde bevoegd te verlangen dat de verpande zaken door debiteur in de macht van crediteur zal worden gebracht.
      
      
        e. Indien en zodra debiteur in verzuim is ten aanzien van haar betalingsverplichtingen, is de crediteur bevoegd de in pand gegeven zaken op elke wettige wijze of een andere desgewenst door de voorzieningenrechter van de bevoegde rechtbank bepaalde wijze te verkopen of voor zich te behouden ten einde uit de opbrengst haar vordering zoveel mogelijk te voldoen. Debiteur zal niet bevoegd zijn de voorzieningenrechter te verzoeken een afwijkende wijze van tegeldemaking te bepalen.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Op 31 december 2014 heeft [partij B 4] een 'inkoopfactuur' van € 27.830,00 inclusief btw aan [bedrijf 1] ter attentie van [partij B 1] verstuurd ter zake van een drietal bestelbussen, een aanhanger en een kopieerapparaat (hierna: de roerende zaken). Op deze factuur staat het volgende vermeld:
        
          “Zoals met u besproken stuur ik ter bevestiging van besproken een inkoopfactuur aan jou.
        
        
          (…).
        
        
          Het bedrag kan worden verrekend met de openstaande lening en het resterende bedrag met openstaand facturen van [bedrijf 4] BV.
        
        
          De kosten voor huur en belasting worden maandelijks in rekening gebracht, alle overige kosten zijn voor jou rekening”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op 10 oktober 2015 heeft [partij B 4] een factuur van € 4.209,65 inclusief btw aan [bedrijf 1] ter attentie van [partij B 1] verstuurd ter zake van “diverse kosten die ik voor jou heb gemaakt”. Deze kosten zien op de schade die [partij B 1] met één van de bestelbussen heeft veroorzaakt, een boete in verband met onverzekerd rijden en achterstallige verzekeringspremies.
      
    
    
      3.8.
      In het kader van de afwikkeling van het faillissement van [bedrijf 1] zijn [partij B 1], [partij B 2] en [partij B 4] in 2016 door de curator gehoord.
      
    
    
      3.9.
      
        Bij aparte brieven van 8 januari 2019 heeft de curator [partij B 1], [partij B 2] en 
        
          [partij B 3] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1]. 
        J. en [partij B 3] hebben deze aansprakelijkheid betwist. Gelijktijdig heeft de curator 
        
          [partij B 4] gesommeerd om een bedrag van € 29.630,00 te voldoen. Daarbij heeft de curator onder meer met een beroep op artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) de vernietiging van de koopovereenkomst met [partij B 4] ingeroepen. 
      
      
    
    
      3.10.
      
        Bij beschikking van 4 juni 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan de curator verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op onroerende zaken en onder derden ten laste van [partij B 1], [partij B 3] en [partij B 4], waarbij de vordering ten aanzien van [partij B 1] en [partij B 3] is begroot op € 255.000,00 en ten aanzien van 
        
          [partij B 4] op € 38.519,00. De curator heeft vervolgens beslag laten leggen. Thans ligt er nog ten laste van [partij B 3] beslag op de onroerende zaken gelegen te [plaats] aan de [adres 1], het [adres 2] en [adres 3]. Ten laste van [partij B 4] ligt er op dit moment nog beslag op de onroerende zaak gelegen aan 
        
          [adres 4] en onder de Rabobank.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie
    
      4.1.
      
        De curator vordert primair en subsidiair verklaringen voor recht dat 
        
          [partij B 2] en [partij B 3] ex artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel 
        artikel 6:162 BW dan wel artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de boedel voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] en dat de rechtbank hen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van dit bedrag, onder gehoudenheid van betaling van een voorschot van € 75.000,00, te vermeerderen met de faillissementskosten en de loon- en naheffingsaanslagen van de Belastingdienst. 
        Voorts vordert de curator betaling van [partij B 4] van een bedrag van € 29.630,00, althans de waarde van de roerende zaken op 31 december 2014. 
        Tot slot vordert de curator van alle gedaagden in conventie vergoeding van de proces- en beslagkosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil zal de rechtbank  hieronder nader ingaan op de stellingen van partijen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.3.
      
        [partij B 3] en [partij B 4] vorderen opheffing van de door de curator ten laste van hen gelegde conservatoire beslagen, op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      4.4.
      De curator voert gemotiveerd verweer.
      
    
    
      4.5.
      Voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil zal de rechtbank  hieronder nader ingaan op de stellingen van partijen.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      Vanwege de onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gelijktijdig worden behandeld. Hieronder zullen de vorderingen per gedaagde worden besproken.
      
      
        
          Ten aanzien van [partij B 1]
        
      
      
    
    
      5.2.
      Op 19 augustus 2021 heeft de curator aan de rechtbank meegedeeld dat de procedure tegen [partij B 1] is ingetrokken, omdat hij met [partij B 1] een minnelijke regeling heeft getroffen. De vorderingen van de curator tegen [partij B 1] behoeven dus geen bespreking meer.
      
      
        
          Ten aanzien van [partij B 4]
        
      
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [partij B 4] in 2013 diverse bedragen aan [bedrijf 1] heeft geleend. Volgens de curator bedroeg ultimo 2013 het saldo van de lening € 23.600,00 en heeft [bedrijf 1] in 2014 een totaalbedrag van € 18.000,00 afgelost, zodat het saldo op 1 januari 2015 nog € 5.600,00 was. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst de curator naar een door hem opgesteld betalingsoverzicht (zie productie 11 bij dagvaarding). 
      
    
    
      5.4.
      
        [partij B 4] heeft de juistheid van dit overzicht betwist door te verwijzen naar de concept jaarrekening 2014. Daarin is op pagina 22 onder “Langlopende schulden” opgenomen dat de stand van haar lening per 1 januari 2014 € 24.000,00 bedroeg en dat een bedrag van € 7.000,00 is afgelost. Daarbij staat handgeschreven vermeld: “Geen aflossing gedaan!”. Volgens [partij B 4] betekent dit dat het saldo van de lening ultimo 2014 nog steeds € 24.000,00 was.
      
    
    
      5.5.
      De rechtbank is van oordeel dat [partij B 4] haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Zo had zij haar bankafschriften in het geding kunnen brengen waaruit zou blijken dat zij de door de curator genoemde aflossingen in zijn betalingsoverzicht niet heeft ontvangen. Een blote betwisting is daarvoor niet voldoende. Dit betekent dat de rechtbank zal uitgaan van het bedrag van € 5.600,00 als zijnde het door de curator vastgestelde restantsaldo van de lening van [partij B 4] per 1 januari 2015. Dit strookt overigens met de (aanvullende) verklaring die [partij B 1] op 3 maart 2016 tegenover de curator heeft afgelegd. 
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank oordeelt verder dat de curator ingevolge artikel 42 Fw bevoegd was om de buitengerechtelijke vernietiging in te roepen van de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [partij B 4], waarbij [bedrijf 1] de roerende zaken aan [partij B 4] heeft verkocht tegen verrekening van, onder meer, de schuld van [partij B 4]. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
      
    
    
      5.7.
      In de eerste plaats is sprake van een onverplicht verrichte rechtshandeling, omdat gesteld noch gebleken is dat de lening van [partij B 4] opeisbaar was. Bovendien geldt dat de verkoop door de schuldenaar met verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld aan de koper onverplicht is, tenzij er reeds een verplichting bestond om tot verkoop over te gaan (zie HR 18 december 1992, NJ 1993/169). Voor zover [partij B 4] zich in dit verband beroept op artikel 9 sub d en/of e van de pandovereenkomst (zie 3.5.) had zij in ieder geval het meerdere boven het bedrag van € 5.600,00 aan [bedrijf 1] moeten afdragen. Daarbij geldt dat sprake is van een wanverhouding tussen dit saldo en de boekwaarde van de roerende zaken (in de concept jaarrekening 2014 is op de balans onder “Materiële vaste activa” een post “Inventaris” ad € 1.594,00 en een post “Vervoermiddelen” ad € 28.664,00 opgenomen). Voorts zijn de schuldeisers van [bedrijf 1] door de transactie met [partij B 4] benadeeld. Zo is de activa van [bedrijf 1] die voor de schuldeisers beschikbaar was uit het vermogen van [bedrijf 1] verdwenen zonder dat daarvoor gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden in de plaats zijn gekomen (dat geldt ook als het vermogen per saldo gelijk gebleven doordat een schuld van de gefailleerde is verminderd, zie HR 22 mei 1992, NJ 1992/526). Vervolgens zijn na de verkoop leasetermijnen bij [bedrijf 1] in rekening zijn gebracht, waarbij geldt dat de gestelde “sale-and-leaseback”-constructie niet (correct) in de boekhouding van [bedrijf 1] is verwerkt. Tot slot hadden zowel [bedrijf 1] als [partij B 4] bij het verrichten van de rechtshandeling wetenschap van de omstandigheid, dan wel hadden zij moeten weten of behoren te weten, dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Immers, ten tijde van de handeling (eind 2014) waren gelet op de financiële situatie van [bedrijf 1] het faillissement en een tekort daarin redelijkerwijs te voorzien. Uit de opmerking van [partij B 4] op de factuur kan worden opgemaakt dat de bedoeling was om de koopprijs te verrekenen met haar vordering én de openstaande facturen van de vennootschap van haar partner [partij B 2] (r.o. 3.6.). Daaruit kan niet alleen worden afgeleid dat [partij B 4] op de hoogte was van de financiële administratie van [bedrijf 1], maar ook dat de sale-and-leaseback constructie is opgezet met het oog op haar eigen financiële belang en het financiële belang van haar partner, die tevens als feitelijk beleidsbepaler heeft te gelden. Opgemerkt wordt dat het rechtsvermoeden van artikel 43 Fw in deze zaak strikt genomen niet van toepassing is omdat het faillissement pas in januari 2016 is uitgesproken. Niet in geschil is echter dat de activiteiten van [bedrijf 1] feitelijk al begin mei 2015 zijn gestaakt. De omstandigheden, bestaande uit de echtelijke relatie tussen [partij B 4], als schuldenaar, en [partij B 2], als feitelijk beleidsbepaler, en de aantekening op de factuur als hiervoor vermeld, leiden tot de conclusie dat [partij B 4] – al dan niet via [partij B 2] – kennis heeft gehad van de slechte financiële situatie van B&A en dat zij onder die omstandigheden – al dan niet in samenspraak met [partij B 2] – tot de “sale-and-leaseback”-constructie is gekomen. Gelet op het voorgaande is voldoende gebleken dat zowel [bedrijf 1] als [partij B 4] ten tijde van de koopovereenkomst de hier bedoelde wetenschap van benadeling hadden. 
      
    
    
      5.8.
      Daargelaten of deze “sale-and-lease-back”-transactie namens [bedrijf 1] bevoegd is aangegaan en daargelaten of de transactie in strijd met het fiduciaverbod moet worden geacht heeft de curator de overeenkomst op grond van het voorgaande terecht vernietigd. 
      
    
    
      5.9.
      
        Vernietiging heeft tot gevolg dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegen de boedel kunnen worden ingeroepen. De op basis van de vernietigde rechtshandeling geleverde roerende zaken moeten terugkeren in de boedel. Nu [partij B 4] de roerende zaken inmiddels aan een derde heeft verkocht, zal zij de boekwaarde hiervan per 1 januari 2015 minus het restantsaldo van de lening aan de boedel moeten betalen. Omdat het bedrag van de inkoopfactuur van [partij B 4] van 
        31 december 2014 (€ 27.830,00 inclusief btw) ongeveer overeenkomt met de waarde van de inventaris en vervoermiddelen zoals die op de balans in de concept jaarrekening 2014 is opgenomen, zal de rechtbank het door [partij B 4] te betalen bedrag vaststellen op 
        € 22.230,00 (€ 27.830,00 - € 5.600,00). De door de curator gevorderde betaling van 
        
          [partij B 4] is tot dit bedrag toewijsbaar. Daarbij betrekt de rechtbank dat de curator niet heeft toegelicht waarop de gestelde boekwaarde van de roerende zaken ad € 29.630,00 is gebaseerd. 
      
      
    
    
      5.10.
      Het voorgaande betekent dat de door [partij B 4] in reconventie gevorderde opheffing van de ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen zal worden afgewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van [partij B 3]
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        De curator heeft [partij B 3] primair op grond van artikel 2:248 BW als statutair bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. De curator heeft daarbij onder meer een beroep gedaan op schending van de administratieplicht opgenomen in 
        artikel 2:10 BW. Volgens dit artikel is het bestuur kort gezegd verplicht de administratie zo te voeren dat men snel inzicht kan krijgen in de vermogenspositie van de vennootschap. 
      
      
    
    
      5.12.
      
        Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat [partij B 3] vanaf 
        10 oktober 2014 tot 4 maart 2015 enig bestuurder van [bedrijf 1] was. Daarmee is 
        
          [partij B 3] aan te merken als statutair bestuurder. 
      
      
    
    
      5.13.
      
        Ten aanzien van de gestelde schending van de administratieplicht heeft de curator aangevoerd dat de boekhouding vanaf de oprichting niet overeenkwam met de vorderingen en schulden van vennootschap. Namens [bedrijf 1] zijn reeds in 2012 aanzienlijke bedragen overgemaakt aan [bedrijf 4], terwijl daarvoor geen facturen aanwezig waren in de administratie. Ook daarna zijn diverse betalingen gedaan aan (de vennootschap van) [partij B 2] zonder dat hieraan een (huur- lease- of management)overeenkomst en/of een factuur ten grondslag lag. De meeste betalingen hadden geen omschrijving. Daarnaast is de lening van [partij B 4] (inclusief de aflossingen daarop) onjuist in de boekhouding van [bedrijf 1] verwerkt. Dit geldt ook voor de in r.o. 3.6. bedoelde inkoopfactuur van 
        
          [partij B 4]. Het gebrek aan een inzichtelijke administratie bestond ook in de periode dat [partij B 3] bestuurder was. In deze periode heeft de beweerdelijke “sale-and-leaseback”-transactie met [partij B 4] plaatsgevonden en heeft [bedrijf 1] zonder protest facturen van [bedrijf 4] behouden en (deels) betaald ter zake van huur en nutsvoorzieningen met betrekking tot het adres [adres 5] en managementvergoedingen aan [partij B 2] die onder meer zien op de jaren 2013 en 2014, aldus de curator.
      
      
    
    
      5.14.
      
        De rechtbank is van oordeel dat de curator voldoende gemotiveerd heeft toegelicht dat sprake is van een schending van de administratieplicht door het bestuur van 
        
          [bedrijf 1], ook in de vijf maanden dat [partij B 3] bestuurder was. Aangezien [partij B 3] de door de curator aangevoerde feiten niet voldoende gemotiveerd heeft betwist zal de rechtbank dat tot uitgangspunt nemen. Dit strookt overigens ook met de verklaring van 
        
          [partij B 2] ter zitting waarin hij heeft bevestigd dat de jaarrekeningen niet altijd helemaal juist waren door achterstand in de administratieve verwerking en dat er niet veel schriftelijke overeenkomsten aanwezig waren, omdat alles altijd mondeling werd afgesproken. Voor de periode dat [partij B 3] bestuurder was heeft nog te gelden dat de hiervoor bedoelde “sale-and-leaseback”-overeenkomst en de daaraan ten grondslag liggende inkoopfactuur van [partij B 4] van 31 december 2014 niet (correct) in de administratie van [bedrijf 1] is verwerkt. Daartoe overweegt de rechtbank dat, anders dan [partij B 3] betoogt, in de boekhouding – zoals deze blijkt uit de kolommenbalans 2014 en 2015 en de concept jaarrekening 2014 – niet inzichtelijk is gemaakt dat de koopprijs van € 27.830,00 is (ontvangen en) verrekend met het openstaande saldo van de lening van [partij B 4] en openstaande facturen van [bedrijf 4], waarvan [partij B 3] en [partij B 4] stellen dat deze verrekening met [bedrijf 1] is overeengekomen. Evenmin valt uit de boekhouding af te leiden wat de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] zijn als het gaat om de vermeende lease van de roerende zaken. Zo is er geen schriftelijke leaseovereenkomst aanwezig waaruit de contractduur en het periodiek verschuldigde leasebedrag blijkt. [partij B 3] heeft dit onvoldoende feitelijk betwist. Dit geldt ook voor de door de curator als productie 7 en 8 bij dagvaarding overgelegde facturen van 
        
          [bedrijf 4] ter zake van managementvergoeding en huur en nutsvoorzieningen met betrekking tot het adres [adres 5]. Daarvan heeft [partij B 3] niet duidelijk gemaakt op welke grondslag [bedrijf 1] deze vergoeding en kosten verschuldigd is (zowel een managementovereenkomst als een huurovereenkomst met betrekking tot het adres [adres 5] ontbreekt in de administratie van [bedrijf 1]) en waarom de managementvergoeding twee respectievelijk één jaar na dato alsnog bij 
        
          [bedrijf 1] in rekening is gebracht. 
      
      
    
    
      5.15.
      
        Het voorgaande betekent dat [partij B 3] ten tijde dat hij enig bestuurder van 
        
          [bedrijf 1] was niet op een zodanige wijze een administratie heeft gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] konden worden gekend. De administratie van [bedrijf 1] was, anders gezegd, niet zodanig ingericht dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Het bestuur, waaronder [partij B 3], heeft daarmee in strijd gehandeld met de administratieplicht ex 
        artikel 2:10 BW. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW bestaat daarmee het vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
      
      
    
    
      5.16.
      
        Het voorgaande leidt evenwel niet tot de conclusie dat het gevorderde tegen 
        
          [partij B 3] voor toewijzing in aanmerking komt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
      
      
    
    
      5.17.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [partij B 2] vanaf het begin tot het eind binnen [bedrijf 1] de feitelijke bestuurder c.q. beleidsbepaler was. Hij was degene die met [partij B 1] [bedrijf 1] heeft opgericht en het was zijn idee en initiatief om zijn vader 
        
          [partij B 3] enige tijd als bestuurder in te schrijven. Dat [partij B 2] binnen de onderneming van [bedrijf 1] een grote rol speelde blijkt onder meer uit diverse verklaringen die [partij B 1] tegenover de curator heeft afgelegd (zie productie 4, 16 en 17 bij dagvaarding):
        “De verhouding was altijd zo dat [partij B 2] de koers uitzette en bepaalde wat er gebeurde, zeker met betrekking tot de administratie, contracten en financiën. Mijn rol was vooral het werken met en voor klanten, dus echt het calculeren en toezien op de bouw en waar nodig helpen met de werkzaamheden op de bouw. Ik had wel toegang tot de bankrekeningen, maar [partij B 2] bepaalde uiteindelijk wat er aan wie moest worden betaald. (…). Al die tijd gedroeg [partij B 2] zich alsof hij het voor het zeggen had, en in de praktijk was dat ook zo. (…). [partij B 2] is ongeveer 20 jaar ouder dan ik en had de feitelijke zeggenschap in de onderneming. (…). [partij B 2] was de feitelijk leidinggevende. (…). [partij B 2] wekte naar buiten toe de indruk dat hij de directeur was.” [partij B 2] heeft ook zelf ter zitting én schriftelijk verklaard dat hij in de jaren voor het faillissement als manager nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering van [bedrijf 1], hetgeen [partij B 4] heeft bevestigd (zie productie 1 en 2 bij de pleitnotitie van mr. Hogenkamp). Naast [partij B 2] was [partij B 1] actief betrokken bij het reilen en zeilen van de vennootschap. Ten aanzien van [partij B 3] ligt dat anders.
      
      
    
    
      5.18.
      Mede op basis van de verklaringen van [partij B 1], [partij B 2] en [partij B 4] en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast komen te staan dat de rol van [partij B 3] binnen [bedrijf 1] vanaf het begin feitelijk beperkt was tot die van geldschieter/aandeelhouder en dat deze rol niet anders is geweest tijdens de korte periode dat hij enig bestuurder van [bedrijf 1] was. De curator heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat [partij B 3] op enige wijze betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] behalve dat hij destijds “op papier” en dus formeel bestuurder van [bedrijf 1] was. Ter zitting heeft [partij B 3] hierover verklaard dat zijn zoon hem eind 2014 heeft gevraagd om de aandelen van [partij B 1] tijdelijk over te nemen in verband met diens hypotheekaanvraag, dat hij dus wel wist dat hij voor een korte periode 100% aandeelhouder zou zijn, maar niet dat hij dan ook enig bestuurder van [bedrijf 1] zou zijn met alle bijbehorende verplichtingen en verantwoordelijkheden. Hij betwist dat hij heeft meegewerkt aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel. De curator heeft dit alles onvoldoende weersproken en ter zitting ook verklaard dat voor iedereen duidelijk was dat [partij B 3] in zijn feitelijk handelen niet heeft opgetreden als bestuurder. 
      
    
    
      5.19.
      In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [partij B 3] niet hoeft bij te dragen in het faillissementstekort. De rechtbank ziet aanleiding om het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn ten aanzien van [partij B 3] te matigen tot nihil. De vorderingen van de curator tegen [partij B 3] zullen daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      5.20.
      
        Van omstandigheden die zouden moeten leiden tot een betalingsverplichting van 
        
          [partij B 3] op grond van artikel 2:9 BW dan wel artikel 6:162 BW is evenmin gebleken. Onder de gegeven omstandigheden, die hiervoor aan de orde zijn gekomen, is niet gebleken dat aan [partij B 3] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook is, in dat licht bezien, niet gebleken dat hij nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Daarmee faalt ook het beroep op de (meer) subsidiaire grondslag.
      
      
    
    
      5.21.
      Dit betekent dat de door [partij B 3] in reconventie gevorderde opheffing van de ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen zal worden toegewezen. De dwangsom zal worden gemaximeerd.
      
      
        
           Ten aanzien van [partij B 2]
        
      
      
    
    
      5.22.
      
        Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht genomen, zodat tegen [partij B 2] verstek wordt verleend. Het primair gevorderde komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal, op de hierna in de beslissing te melden wijze, worden toegewezen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de curator voldoende gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat [partij B 2] als feitelijke bestuurder c.q. beleidsbepaler de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW heeft geschonden. Het niet voldoen aan deze verplichting leidt tot het vermoeden dat de daarmee vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van 
        
          [bedrijf 1] is (artikel 2:248 lid 2 BW). Door geen verweer te voeren heeft [partij B 2] dit vermoeden niet ontkracht en moet hij daarom aansprakelijk worden gehouden voor het tekort in de boedel van [bedrijf 1] en dit tekort betalen, inclusief de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator) en de omzetbelasting- en loonheffingsaanslagen van de Belastingdienst. De vorderingen die zijn ingesteld tegen [partij B 2] zullen daarom worden toegewezen. 
      
      
    
    
      5.23.
      Het door [partij B 2] bij e-mail van 11 januari 2022 gevoerde verweer (inclusief bijlagen) wordt buiten beschouwing gelaten. In een handelszaak als de onderhavige kunnen partijen niet in persoon procederen, maar slechts bij advocaat (artikel 79 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Voor [partij B 2] heeft zich geen advocaat gesteld. Daarbij betrekt de rechtbank dat [partij B 2] als informant ter zitting heeft verklaard dat hij failliet is verklaard en dat zijn curator geen reden ziet om (alsnog) rechtsgeldig in het geding te verschijnen.
      
    
    
      5.24.
      Het door [partij B 3] en [partij B 4] gevoerde verweer werkt niet in het voordeel van [partij B 2]. Van een situatie waarin de afwijzing van de vordering tegen de ene gedaagde en toewijzing van de vordering tegen de andere tegenstrijdige vonnissen oplevert is immers geen sprake.
      
    
    
      5.25.
      
        Nu tussen de curator enerzijds en [partij B 3] en [partij B 4] anderzijds is voortgeprocedeerd, geldt dit vonnis voor alle gedaagden als een vonnis op tegenspraak. 
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      5.26.
      De curator vordert vergoeding van de door hem gemaakte beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar, voor zover de kosten betrekking hebben op de ten laste van [partij B 4] gelegde beslagen. Het griffierecht voor het beslagrekest (€ 309,00) is al verrekend met het griffierecht dat in deze zaak verschuldigd is. De beslagkosten worden begroot op € 1.652,16 voor verschotten en € 1.114,00 voor salaris advocaat, totaal € 2.766,16. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.27.
      
        [partij B 2] en [partij B 4] zullen in conventie als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden begroot op:
      
        
          dagvaarding		€    121,07
        
        
          griffierecht		€ 1.357,00
        
        
          salaris advocaat		€ 2.228,00 (2 punten x tarief € 1.114,00)
        
      
      Totaal			€ 3.706,07.
      
    
    
      5.28.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      5.29.
      Gelet op de uitkomst in reconventie ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      verstaat dat de vorderingen van de curator tegen [partij B 1] zijn ingetrokken;
      
    
    
      6.2.
      verklaart voor recht dat [partij B 2] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt [partij B 2] tot betaling van het bedrag van de schulden van 
        
          [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zoals die blijken te zijn na het houden van een verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de boedelschulden en de faillissementskosten waaronder begrepen het salaris van de curator, en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 17 juli 2012 en de loonheffingsaanslag van de Belastingdienst, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [partij B 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de curator te betalen een voorschot van € 75.000,00, te voldoen op de faillissementsrekening met rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van mr. [partij A] q.q./faillissement [bedrijf 1] B.V.;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [partij B 4] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de curator te betalen het bedrag van € 22.230,00;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [partij B 4] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.766,16;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [partij B 2] en [partij B 4] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.706,07;
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt [partij B 2] en [partij B 4] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [partij B 2] en [partij B 4] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      6.9.
      verklaart 6.3 t/m 6.8 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde, waaronder de vorderingen jegens [partij B 3];
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.11.
      veroordeelt de curator tot opheffing van de ten laste van [partij B 3] gelegde conservatoire beslagen binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
      
    
    
      6.12.
      verklaart 6.11 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.13.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      6.14.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.(PS)
      
    
  
  
    type: 
    coll: