ECLI:NL:GHSHE:2006:AW1813, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2006, 03/01954
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd.

BELASTINGKAMER
      Nr. 03/01954
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X, h.o. A GmbH, te Y tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P/kantoor Z van de rijksbelastingdienst (hierna aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 29 oktober 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd groot f 1.725.000,--, zonder verhoging.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen de sub 1.1 genoemde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 116,--.
      De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    
    
      1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 24 maart 2005 te 's-Hertogenbosch. 
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, zijn gemachtigde B, alsmede de Inspecteur.
      De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota, met bijlage, voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
      Het Hof rekent deze pleitnota's en de bijlage tot de stukken van het geding.
    
    
    
      1.4. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, kopieën overgelegd van
      - een Umsatzsteuer-sonderprufung" van Finanzamt Q;
      - een bewijs van een storting door belanghebbende op de rekening van 
        Finanzamt Q groot 306,-- DM;
      - een "Umsatzsteuer-Voranmeldung 1997" van belanghebbende bij 
        Finanzamt Q;
      - een vonnis van Amtsgericht R betreffende A GmbH.
    
    
    1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    
      2.1. A GmbH i.g. (hierna: A) huurt kantoor-ruimte aan het adres B-straat 1 te S (Duitsland). Statutair is het bedrijf aldaar gevestigd. De aandelen zijn in handen van B B.V., waarvan de enig aandeelhouder X is. Zijn zoon C is statutair directeur van A. Het bedrijf handelt in CPU's (computeronderdelen). 
      A is ter inschrijving in het handelsregister aangemeld. 
      De daarvoor verschuldigde vergoeding is niet voldaan. Met ingang van 25 september 1997 is aan A een BTW-identificatienummer toegekend door Finanzamt Q.
    
    
    2.2. Op 9 februari 1998 is een boekenonderzoek betreffende het derde en vierde kwartaal 1997 en het eerste kwartaal 1998 door de Duitse Belastingdienst bij A aangevangen. Het verslag van dat onderzoek is op 22 juli 1998 uitgebracht en op 4 april 2000 doorgezonden aan de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) Internationaal te T. Het vermeldt onder meer dat het bedrijf niet in het handelsregister is ingeschreven, niet in de plaatselijke telefoongids staat en dat op de handelspapieren van het bedrijf het telefoonnummer van D GmbH is vermeld. Telefoontjes voor A werden door personeel van D aangenomen, waarna X werd ingelicht. Alle telefonische en persoonlijke verzoeken om inlichtingen werden door personeel van D beantwoord. De conclusie van het onderzoek luidt:
    
    
      "Zusammenfassend bleibt festzustellen daß es sich bei der Stpfl. um eine Briefkastenfirma handelt die nicht Leistungstrager im Rahmen eines Leistungsaustausches sein kann. Bzgl. der erklärten inländischen
      Umsätze handelt es sich um Scheingeschälte.".
    
    
    
      In S werd geen boekhouding aangetroffen.
      De gevraagde teruggaaf van 1.083.472,-- DM werd niet verleend.
    
    
    2.3. Op het woonadres van X te Y was een kantoorruimte ingericht, van waaruit de contacten met leveranciers en klanten werden onderhouden. Op dit adres bevond zich de financiële administratie, werden vervoersdocumenten opgemaakt, waren facturen en stempels van A aanwezig en werd de aangifte omzetbelasting ingevuld. De ontvangsten en uitgaven liepen via een rekening bij een Nederlandse bank. 
    
    2.4. In een proces-verbaal van E en F, ambtenaren van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD T, vestiging U, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, is onder meer vermeld dat X heeft verklaard:
    
    
      "In augustus 1996 ben ik met de handel in CPU's begonnen. Ik wilde voor mijzelf een bedrijf oprichten en zaken gaan doen. In deze fase ben ik in contact gekomen met G en H. Dat waren grote leveranciers van Syms. G en H hebben mij omstreeks juni 1996 gevraagd een bedrijf in België op te richten. Ik heb toen I opgericht als eenmanszaak en later is dit omgezet naar een BVBA. In september of augustus 1997 is daar A in Duitsland bij gekomen. I is mede gefinancierd door H. Met de oprichting van A hoefde dat niet meer omdat ik toen zelf voldoende middelen had.
      Later is G er uit gestapt, hij is daar in ieder geval weggegaan, waarom weet ik niet en ik heb alle contacten met H gehad.
      B B.V. is eigenaar van de aandelen van I BVBA, A GmbH en J B.V. Mijn zoon C en ik zijn in loondienst bij J B.V. Ik ben de enige aandeelhouder van B B.V. Mijn zoon C heeft de dagelijkse leiding van A GmbH. 
      A is door mij aangekocht op verzoek van H en K. Op aanwijzing van Deloitte en Touche hebben we een driehoek gecreëerd om makkelijk te kunnen handelen in zowel Nederland België en Duitsland. B B.V. heeft A gekocht.". 
    
    
    
      en
      - inzake een willekeurige transactie via A -
    
    
    
      "Ik wordt 's morgens gebeld door H of K met de vraag om een bepaald aantal CPU's in te kopen. Ik bel mijn leveranciers, L, M, N, met de vraag wat ze beschikbaar hebben. Meestal houden ze voor mij een aantal beschikbaar. Ik informeer wanneer en voor welke prijs de CPU's geleverd kunnen worden.
      Vervolgens bel ik meneer H weer op en krijg van hem te horen wat er definitief wordt. Daarna geeft ik die bestelling door aan de leveranciers en krijg van hen de zaak bevestigd via een proforma factuur. Ik maak dan en uitgaande factuur en fax deze altijd aan de heer H.
      Wanneer ik geld nodig heb om de inkoop te kunnen betalen wacht ik tot het geld binnen komt. Ik maak wel vast een betalingsopdracht klaar via telebankieren. Mijn zoon C gaat dan de CPU's op de afgesproken plaats afhalen en leverde ze af aan een koerier in dit geval meneer O.
      De CPU's werden door ons de grens over gereden en daar opgehaald ik denk door meneer O. 
      Het gebeurde ook wel dat ik zelf reed. Dat is misschien van de 16 a 17 partijen 2 of 3 keer gebeurd.".
      Voorts is in dit proces-verbaal vermeld dat C ter zake van de aflevering in CPU's heeft verklaard (onder meer): 
    
    
    
      "Mijn vader wilde dat ik op een gegeven moment zelfstandig zou kunnen werken en hij wilde dit via A GmbH doen. Mijn vader heeft mij dus geadviseerd om directeur te worden van A GmbH met het oog op de toekomst. Dit leek mij wel wat maar ik kreeg in het begin geen andere functie. 
      Mijn vader bestuurde op dat moment feitelijk A GmbH. Ik hielp hem wel met administratieve werkzaamheden zoals het opmaken van facturen e.d. Hij keek wel altijd mee over mijn schouder. Verder deed ik eigenlijk alleen secretaresse werk. Ik ben gewoon werkzaam gebleven als koerier in de CPU's.".
    
    
    
      en
      - ter zake van een aantal hem getoonde facturen -
    
    
    
      "Ik herken deze facturen. Ik of mijn vader hebben deze facturen opgemaakt te Y op de dag van datering. Het betreft leveringen van A aan AA c.q. BB. Op deze facturen heb ik steeds de tekst gezet "afgehaald of afgeleverd met datum en de naam O. Deze bescheiden zijn in mijn aanwezigheid afgetekend door O/CC. Ik weet niet waar O voor reed. Ik heb ze allemaal aan hem afgeleverd. Hoe het kan dat O zowel voor AA als voor BB reed weet ik niet. Daar is nooit met mij over gesproken. Aan welk bedrijf er daadwerkelijk werd geleverd weet ik niet eens. Ik gaf ze de CPU's af aan O.
      Wat ik wel weet is dat de CPU's altijd in Nederland werden afgeleverd nadat ik er mee naar België of Duitsland was gereden. Ik reed de CPU's altijd maar net over de grens en ging dan weer terug naar Nederland. Ik ben wel met de CPU's naar S geweest. De CPU's zijn daar nooit uitgeladen. S ligt 100 a 200 meter over de grens bij Sittard. Daar reed ik tot een soort rotonde waar ik makkelijk kon keren en reed dan meteen weer naar Nederland om de CPU's op de afgesproken plaatsen af te geven.". 
    
    
    
      In het proces-verbaal is vermeld dat CC heeft verklaard dat hij gebruik heeft gemaakt van de aliasnaam O, alsmede dat CC voornoemd heeft verklaard (onder meer):
      - over het afhalen van CPU"s -
    
    
    
      "Ik kreeg in het begin meestal 's ochtends om 10 of 11 uur een telefoontje van DD en hij vertelde mij naar welke plaats ik heen moest. Dat was vaak in Eindhoven bij Motel van de Valk. 
      Ik stond dan te wachten op Martin (bedoeld is kennelijk: Marcel, Hof) van den Berg of C. Dat kon soms 3 a 4 uur duren. Dan kwamen de processoren en die kwamen bij mij in de auto. Ik belde dan met DD op een 06 nummer en vertelde dat ik de goederen had. Ik kreeg dan van DD te horen waar ik de processoren moest afleveren." 
      en
      - over de betaling van de BB facturen in het algemeen -
    
    
    
      "De geldstroom ging van b.v. N naar FF en van FF naar A voor het bankgedeelte. Het contante gedeelte ging naar DD als carousselleider. Op zijn beurt moest DD het grootste gedeelte weer afgeven aan H. DD kon er zijn deel afhalen.
      De carrousels zitten als volgt in elkaar. Het hoofd is H. Daaronder zitten een aantal carousselleiders zoals DD en EE. Verder is er een soort bedrijfsleider die de katvangers zoekt. Dit is een zwager van DD.".
    
    
    
      en 
      - over op papier door BB aan FF geleverde goederen -
    
    
    "In het geval met BB loopt het zo dat A de goederen levert op papier via BB naar FF en dan naar b.v. N. Feitelijk gingen de goederen rechtstreeks van A naar FF en dan naar b.v. N. De geldstroom ging van b.v. N naar FF en van FF naar A voor het bankgedeelte. Het contante gedeelte ging naar DD als carsouselleider. Op zijn beurt moest DD het grootste gedeelte weer afgeven aan H. DD kon er zijn deel afhalen.".
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
      Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat de aanslag gericht aan A het meest geëigend is om in stand te blijven, behoudens een eventuele vermindering omdat er niet van is uitgegaan dat de omzetbelasting in het nageheven bedrag is begrepen, alsmede dat het bedrag van de belaste omzet f 9.465.468,-- is.
      Belanghebbende heeft verklaard te betwisten dat de administratie van A in Y werd bijgehouden en dat daar bescheiden werden afgestempeld; hij heeft erkend dat het door de Inspecteur genoemde omzetbedrag ongeveer kan kloppen.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. 
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Belanghebbende is, naar uit zijn eigen verklaring blijkt, opgetreden als oprichter van A GmbH. Nu vaststaat dat A GmbH de voor de inschrijving in het Duitse handelsregister verschuldigde vergoeding niet heeft voldaan, is geen rechtsgeldige rechtspersoon tot stand gekomen en moeten de onder de naam A verrichte handelingen aan belanghebbende als oprichter worden toegerekend.
      Die verklaring, en de eveneens in het proces-verbaal weergegeven verklaring van C, - waaraan het Hof geen reden heeft te twijfelen - duiden erop dat belanghebbende zich "via A" voor eigen rekening bezighield met in- en verkoop, leveringen en afleveringen van CPU's. Uit dien hoofde dient hij als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) te worden aangemerkt. 
    
    
    4.2. De Inspecteur heeft gemotiveerd - onder verwijzing naar de sub 2.3 vermelde feiten en de in het sub 2.4 vermelde proces-verbaal weergegeven verklaringen - gesteld en het Hof acht aannemelijk dat de administratie van het bedrijf van belanghebbende in Nederland werd gevoerd, dat het bedrijf in Nederland werd geleid en dat vanuit Nederland goederen werden geleverd en diensten werden verricht. Op grond van deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het bedrijf in Nederland gevestigd was. Uit het sub 2.2 gereleveerde onderzoek van de Duitse Belastingdienst volgt dat vanuit het adres b-straat 1. te S ten tijde van het onderzoek geen leveringen of diensten werden verricht; dat zulks in het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft - 1 augustus 1997 tot en met 29 oktober 1997 - anders zou zijn geweest, komt het Hof onwaarschijnlijk voor, nu genoemd onderzoek kort na dit tijdvak - te weten op 9 februari 1998 - is aangevangen. Voldoende bewijs van het tegendeel is door belanghebbende ook niet bijgebracht.
    
    
      4.3. Gelet op de verklaringen van C en CC, vastgelegd in het sub 2.4 vermelde proces-verbaal, - waaraan het Hof geen reden heeft te twijfelen - is in de onderhavige zaak sprake van een vast patroon, in het kader waarvan CPU's, afkomstig van in Nederland gevestigde leveranciers, in Nederland aan belanghebbende werden geleverd en door belanghebbende in Nederland werden afgeleverd aan zogenoemde koeriers, die voor verdere aflevering aan in Nederland gevestigde bedrijven zorgdroegen.
      Voorzover belanghebbende heeft verklaard dat de CPU's over de grens door derden werden afgehaald, hecht het Hof aan die verklaring geen geloof. Het neemt daarbij in aanmerking dat door belanghebbende geen afhaalbescheiden in het geding zijn gebracht en dat de meeste van de onderhavige transporten door C werden gereden. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verrichte leveringen gelet op het bepaalde in artikel 5 van de Wet in Nederland hebben plaatsgevonden. 
    
    
    
      4.4. Belanghebbende beroept zich op de toepasselijkheid van het tarief van nihil, kennelijk op grond van post a 6 van Tabel II, behorende bij de Wet. Dat beroep faalt. Gelet op het sub 4.3 overwogene kan in het onderhavige geval niet worden gesproken van goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat; aan de via Duitsland gemaakte "omweg" kan in casu geen betekenis worden toegekend; van onderbreking van het vervoer is ook geen sprake. 
      De onderhavige leveringen zijn derhalve onderworpen aan het algemene tarief, voor het onderhavige jaar 17,5%. 
      Nu evenwel geen omzetbelasting in rekening is gebracht, moet deze geacht worden in de vergoeding te zijn begrepen. De verschuldigde omzetbelasting dient derhalve te worden gesteld op 17,5/117,5 x f 9.465.468,-- = f 1.409.750,-- (€ 639.716,90). 
    
    
    4.5. Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende zijn stelling, dat de gevolgde werkwijze met de Belastingdienst is besproken en door deze is goedgekeurd, niet aannemelijk gemaakt.
    
    4.6. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur, maar de bestreden uitspraak kan - gelet op het sub 4.4 overwogene - niet in stand blijven.
    
    
    5. Griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht te worden vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,-- (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) = € 966,--. 
      Van andere, voor nadere opgaaf vatbare kosten is het Hof niet gebleken.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot € 639.716,90;
      - gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter 
        zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten
        bedrage van € 116,--;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde
        van belanghebbende, vastgesteld op € 966,--, en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de
        proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 8 maart 2006 door A. Bijlsma, voorzitter, G.D. van Norden en J.J. van der Kaaden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 8 maart 2006
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden, postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden 
         uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het 
         volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.