ECLI:NL:GHSHE:2017:1570, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2017, 200.162.572_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Hof acht de werknemer niet geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs, inhoudende dat het UWV vanwege de leeftijd van de werknemer heeft geweigerd de in artikel 7:629a BW bedoelde verklaring op te stellen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter, waarbij de werknemer niet ontvankelijk is verklaard in zijn vordering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.162.572/01
    
    
    
      
        arrest van 11 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.G. Spijker te Gennep,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Frowein Export B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 februari 2015 en 27 december 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 3115028/417 14-4988 gewezen vonnis van 25 september 2014.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 27 december 2016;
      
      
        de akte uitlating tevens houdende akte overlegging producties van [appellant] , waarbij twee producties (nummers 11 en 12) zijn overgelegd;
      
      
        de antwoordakte van Frowein
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      Bij genoemd tussenarrest van 27 december 2016 heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat het UWV in het telefoongesprek met [appellant] op 2 juli 2013 aan hem heeft meegedeeld dat zij in verband met de leeftijd van [appellant] niet bereid was de in artikel 7:629a, eerste lid BW bedoelde verklaring op te stellen, althans dat het UWV op 2 juli 2013 telefonisch een mededeling van soortgelijke strekking aan [appellant] heeft gedaan.
      
    
    
      9.2.
      
        [appellant] heeft in verband met de bewijsopdracht twee producties in het geding gebracht. 
      
      
        9.2.1.
        
          De productie met het nummer 11 betreft de schriftelijke weergave van een 
          e-mailbericht van 5 januari 2017 van de heer [medewerker UWV] van UWV-Venlo, afdeling SMZ, Procesbegeleider WIA/Wajong aan ene mr. Hermens (kennelijk een collega van mr. Spijker). De tekst van het  e-mailbericht luidt als volgt:
        
        
        
          
            “(…) Geachte heer mr. Hermens,
          
        
        
        
          
            In het kader van het door ons ontvangen deskundigenoordeel van 17 juni 2015 van de heer [appellant] (bsn [bsn] ) kunnen we u mededelen dat er al eerder telefonisch contact was op 2 juli 2013.
          
        
        
        
          
            Dit telefoongesprek staat niet in ons systeem geregistreerd wat kan betekenen dat de heer [appellant] niet met ons klanten contactcentrum contact heeft gehad (want deze gesprekken worden vastgelegd) maar een direct telefoonnummer van een UWV-medewerker heeft gebeld. De UWV-medewerker heeft zijn verzoek om een deskundigenoordeel ten onrechte afgewezen op grond van het feit dat de heer [appellant] ouder dan 65 jaar zou zijn (…)”.
          
        
        
      
      
        9.2.2.
        Als productie met het nummer 12 heeft [appellant] een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote, mevrouw [echtgenote appellant] , overgelegd, gedateerd 5 januari 2017. De tekst van deze verklaring luidt als volgt:
        
        
          
            “(…) Graag getuig ik, mevrouw [echtgenote appellant] , echtgenote van dhr. [appellant] , dat ik namens (en in gezelschap van) mijn man op 2 juli 2013 telefonisch contact heb opgenomen met een medewerker van het UWV.
          
        
        
        
          
            Tijdens het telefoongesprek heb ik mijn echtgenoot willen ziekmelden bij het UWV in verband met loondoorbetaling tijdens ziekte. De dienstdoende medewerker heeft mij toen verteld dat dit niet mogelijk is omdat mijn echtgenoot de 65 jaar is gepasseerd. Dit was ook de reden waarom geen deskundigenoordeel over de ziekte van mijn man kon worden afgegeven, aldus de medewerker. Ik heb gevraagd of ik dit schriftelijk bevestigd kon krijgen, maar dit was niet mogelijk (…)”.
          
        
        
      
      
        9.2.3.
        
          [appellant] is van mening dat hij met het overleggen van deze verklaringen reeds geslaagd is in zijn bewijsopdracht. Voor het geval het hof desondanks het nodig acht dat de echtgenote van [appellant] als getuige wordt gehoord, verzoekt [appellant] het hof om een nadere termijn voor opgave van de verhinderdata.
        
      
    
    
      9.3.
      Frowein heeft bij antwoordakte aangevoerd dat [appellant] niet geslaagd is in de bewijsopdracht. De inhoud van het e-mailbericht roept meer vragen op dan er door worden beantwoord volgens Frowein. Frowein wijst er op dat de echtgenote van [appellant] direct belanghebbende is bij de uitkomst van deze procedure en dat er reeds daarom weinig waarde te hechten is aan de verklaring. Verder is volgens Frowein opmerkelijk dat in geen van de vier eerder gevoerde procedures eerder is gesteld dat het de echtgenote van [appellant] is geweest die met het UWV heeft gebeld. Dat maakt haar verklaring volgens Frowein niet geloofwaardig.
      
      
        9.4.1
        Het hof is van oordeel dat Frowein niet in het leveren van het hem opgedragen bewijs is geslaagd en overweegt daartoe het volgende.
        
      
      
        9.4.2
        De inhoud van het e-mailbericht van de heer [medewerker UWV] draagt niet bij aan het bewijs. Uit het e-mail bericht wordt niet duidelijk hoe hij weet dat “de UWV-medewerker” het verzoek van [appellant] om een deskundigenoordeel (ten onrechte) heeft afgewezen. Het bewuste gesprek is kennelijk niet door hem zelf gevoerd (hij schrijft dit ook niet) en het gesprek is evenmin geregistreerd. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe [medewerker UWV] op de hoogte kan zijn van de inhoud van het bewuste telefoongesprek op 2 juli 2013 en hij kon komen tot de mededeling in het e-mailbericht dat de (verder onbekend gebleven) UWV-medewerker het verzoek om een deskundigenoordeel heeft afgewezen (curs. hof). Zulks klemt temeer waar de betreffende mededeling van [medewerker UWV] afwijkt van het gestelde in zijn brief van 30 juni 2015 (geciteerd in rov. 6.1.8 van het tussenarrest) waar [medewerker UWV] stelt (curs. hof) “(…) dat heeft toen niet geleid tot het aanvragen van een deskundigenoordeel.” 
        
      
      
        9.4.3
        Uit wat hiervoor over het e-mailbericht van de heer [medewerker UWV] is overwogen volgt, dat de inhoud van de verklaring van de echtgenote van [appellant] niet wordt bevestigd/ondersteund door ander bewijsmateriaal. Daarbij wordt overwogen dat het hiervoor bedoelde schrijven van het UWV ( [medewerker UWV] ) van 30 juni 2013, gelet op hetgeen daarover hiervoor alsmede in het tussenarrest in overweging 6.5.3.3. is vermeld, niet als ondersteunend bewijs kan worden beschouwd. Dit betekent dat de verklaring van de echtgenote van [appellant] resteert. Het hof neemt op die enkele verklaring niet aan dat [appellant] in het bewijs is geslaagd. Het hof realiseert zich daarbij dat de echtgenoot van een partij-getuige niet ook zelf als partij-getuige moet worden beschouwd (HR 29.12.1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1940), maar de verklaring van mw. [echtgenote appellant] is zó summier dat daaraan onvoldoende betekenis kan worden toegekend. Zo houdt de verklaring niet in met wie mevrouw gesproken zou hebben (“een medewerker van het UWV”) en van welke afdeling. Bovendien roept de door mw. [echtgenote appellant] genoemde datum van 2 juli 2013 vragen op in het licht van de eigen stellingen van [appellant] . Immers, [appellant] heeft gesteld (inleidende dagvaarding sub 4 en 5) dat hij sedert maart 2013 volledig was uitgevallen voor werk en dat hij in juli 2013 gepoogd heeft zijn werkzaamheden ter hervatten maar reeds na enkele dagen weer is uitgevallen. Tegen de feitenvaststelling van de rechtbank dat dat drie dagen zijn geweest waarna hij last kreeg van zijn andere pols heeft [appellant] niet gegriefd. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat mw. [echtgenote appellant] op (dinsdag) 2 juli 2013 gebeld zou hebben met het UWV om, zoals zij schrijft, haar echtgenoot te willen ziek melden waar [appellant] op dat moment
        a. al maanden arbeidsongeschikt was;
        b. nog geen 3 dagen in juli opnieuw geprobeerd had zijn werk te verrichten.
        Ook wanneer het bijgebrachte bewijs in onderling verband en samenhang wordt beschouwd komt het hof niet tot een ander oordeel.
        
        
          Ten slotte: [appellant] bij tussenarrest in de gelegenheid gesteld zijnde bewijs bij te brengen en (dus) desgewenst getuigen voor te brengen, ziet het hof geen aanleiding daartoe thans, na overlegging van schriftelijk bewijs, alsnog gelegenheid te geven. [appellant] heeft ook niet verzocht om een getuigenverhoor en hij heeft geen getuigen voorgedragen.
        
        
      
    
    
      9.5.
      Het voorgaande, mede gezien hetgeen in overwegingen 6.5.3.1. tot en met 6.5.3.3. is overwogen, leidt tot het oordeel dat de kantonrechter [appellant] terecht niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering en dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 25 september 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Frowein begroot op € 704,00 aan griffie recht en € 2.682,00  aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en J.I.M.W. Bartelds en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer