ECLI:NL:RBROT:2019:3194, Rechtbank Rotterdam, 26-03-2019, 7485019 VV EXPL 19-37
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arts vrijgesteld van werk in afwachting van uitkomst ontslagprocedure bij UWV. Vordering tot wedertewerkstelling (grotendeels) toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7485019 VV EXPL 19-37
    
    
    
      uitspraak: 26 maart 2019
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A.H.Chr. Heere te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de stichting
      
      
        Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.T. Oonincx-Vreeburg te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] respectievelijk Franciscus.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      
        De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
        •	het exploot van dagvaarding van 7 februari 2019, met producties;
        •	de brief zijdens [eiseres] d.d. 13 februari 2019, met aanvullende producties;
        •	de brief met producties zijdens Franciscus d.d. 14 februari 2019.
      
      
    
    
      1.2
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 februari 2019. [eiseres] 
        is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en diens kantoorgenoot 
        mr. P. Boerleder. Namens Franciscus zijn verschenen mevrouw [naam 1] (manager P&O), mevrouw [naam 2] (senior P&O adviseur) en mevrouw [naam 3] (SEH-
        arts KNMG), bijgestaan door de gemachtigde. Door de gemachtigden zijn een pleitnota (zijdens [eiseres] ) respectievelijk pleitaantekeningen (zijdens Franciscus) overgelegd en voorgedragen. Van het overigens ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
      
      
    
    
      1.3
      Na afloop van de zitting is de procedure op verzoek van partijen voor drie weken aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke oplossing van het geschil te onderzoeken. Partijen hebben geen minnelijke regeling bereikt. Onder afwijzing van het verzoek namens Franciscus om nog een schriftelijke ronde toe te staan, tegen welk verzoek [eiseres] zich heeft verzet, heeft de kantonrechter het vonnis (nader) bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      
        [eiseres] , geboren op [geboortedatum] , is op 13 februari 2009 bij de rechtsvoorganger van Franciscus in dienst getreden, volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst in de functie van huisarts. Het salaris van [eiseres] bedraagt thans € 5.341,15 bruto per maand, te vermeerderen met gemiddeld € 238,05 bruto aan onregelmatigheidstoeslag, 8% vakantie-toeslag en 8,33% eindejaarsuitkering.
      
    
    
      2.2
      Franciscus exploiteert het Franciscus Gasthuis in Rotterdam en het Vlietland Ziekenhuis in Schiedam. [eiseres] was laatstelijk werkzaam in het Vlietland Ziekenhuis op de afdeling Spoedeisende Hulp (SEH).
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 14 januari 2019 heeft Franciscus [eiseres] , voor zover thans van belang, als volgt bericht:
      
      
        “[…] Aanleiding voor dat gesprek was het voltallig zijn van de vakgroep SEH artsen KNMG per 15 augustus 2018.
        Met het voltallig zijn van de vakgroep SEH artsen KNMG is het mogelijk dat per 1 januari 2019 op alle openingstijden van de SEH op zowel locatie Vlietland als op locatie Gasthuis een SEH arts KNMG aanwezig is voor medische coördinatie, supervisie en behandeling van patiënten. Zoals eerder aangegeven aan u (in een gesprek d.d. 8 september 2016 en in een brief van d.d. 16 maart 2017) komt daarmee de functie van huisarts op de SEH te vervallen.
        […] Vervolgens heeft de Raad van Bestuur een definitief besluit genomen op basis van dit positieve advies op 11 december 2018. Ten gevolge van dit besluit bent u per 1 januari 2019 formeel boventallig conform Sociaal Plan, welke als bijlage is toegevoegd.”
      
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 18 januari 2019 heeft Franciscus [eiseres] , voor zover thans van belang, als volgt bericht:
      
      
        “[…] Zoals al aangegeven […] bent u met ingang van 1 januari jl. (bij gebreke van een passende functie; te weten één functieschaal) voorlopig geplaatst in de functie van ANIOS. Op grond van het sociaal plan is dit een geschikte functie. U heeft tot op heden nog niet gereageerd op ons verzoek te laten weten of u voor het Franciscus in die functie behouden kan blijven. Wellicht heeft dat te maken met het feit u nog niet door ons op de hoogte bent gebracht van de gevolgen daarvan voor uw loon. Het salaris bij uw (vervallen) functie van huisarts SEH bedraagt € 6.867,-- bruto per maand bij 36 uur per week (salarisschaal 75, periodiek 10). Conform artikel 5.4 van het sociaal plan zal SFVG het loon moeten terug-brengen naar het maximum van salarisschaal 70. […] In uw geval werkt u 77,78% dus is het verschil € 406,01 bruto per maand ten opzichte van uw huidige salaris. 
        Graag vernemen wij uiterlijk woensdag 23 januari 2019 van u of u kiest voor een plaatsing in de functie van ANIOS met het daarbij behorende loon. Vernemen wij niet van u, of indien u aangeeft niet te kiezen voor de functie van ANIOS, dan zullen wij helaas genoodzaakt zijn de arbeidsovereenkomst met u te beëindigen. U zult dan met ingang van 24 januari a.s. vrijgesteld worden van het verrichten van werkzaamheden.
        Omdat we de kans reëel achten dat wij genoodzaakt zijn het dienstverband met u te beëindigen, hebben we reeds een ontslagaanvraag vanwege bedrijfsorganisatorische 
        redenen ingediend bij het UWV Werkbedrijf. […]”
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1
      
        [eiseres] heeft na wijziging van eis gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I.	Franciscus te veroordelen [eiseres] binnen 48 uur na betekening van het vonnis in de gelegenheid te stellen en te blijven stellen om haar werkzaamheden als SEH-arts op de gebruikelijke wijze te verrichten, zonder haar op enige wijze te beperken en/of te belemmeren in haar gebruikelijke taken, verantwoordelijkheden, bevoegdheden en arbeidsomstandigheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag (of gedeelte daarvan) dat Franciscus daarmee in gebreke blijft;  
        II.	Franciscus te veroordelen om aan [eiseres] het gebruikelijke salaris behorend bij de functie van SEH-arts, te vermeerderen met de vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en de onregelmatigheidstoeslag (door) te betalen vanaf 1 januari 2019;
        III.	Franciscus te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens eventuele vertraging over het aan [eiseres] toekomende loon;
        IV.	Franciscus te veroordelen om naar alle medewerkers van de afdeling SEH op de locatie Vlietland binnen 48 uur na betekening van het vonnis per email een rectificatie te (doen) uitgaan met de volgende tekst:
        
          “Helaas hebben wij mevrouw [eiseres] ten onrechte met ingang van 1 januari 2019 aangemerkt en ingeroosterd als ANIOS. Wij verwelkomen mevrouw [eiseres] weer als SEH-arts in ons midden en benadrukken dat wij alle vertrouwen hebben in haar functioneren, nu en in de toekomst.” 
        
        op straffe van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag (of gedeelte daarvan) dat Franciscus daarmee in gebreke blijft;
        V.	Franciscus te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente over de onder I., II., III. en IV. vermelde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen;
        VI.	Franciscus te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, met rente.	
      
    
    
      3.2
      
        Aan haar vordering heeft [eiseres] naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten 
        - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
      
        Hoewel in de schriftelijke arbeidsovereenkomst(en) staat vermeld dat [eiseres] de functie van huisarts heeft, was zij van begin af aan feitelijk werkzaam in de functie van SEH-arts (met specialisatie huisarts). Zij gaf daarbij leiding aan de diverse ANIOS. Franciscus presenteerde [eiseres] ook zowel in- als extern als SEH-arts. Medio 2016 ontstond bij Franciscus de wens om, hoewel dit geen wettelijk vereiste is, alle bij haar werkzame SEH-artsen te laten beschikken over de titel SEH-arts KNMG. Om deze titel te mogen voeren, dient de (SEH-)arts de opleiding tot SEH-arts KNMG te volgen. Het aantal opleidings-plaatsen is beperkt. [eiseres] heeft meermaals tevergeefs gesolliciteerd naar een opleidings-plaats. [eiseres] heeft ook geprobeerd door middel van een retrograde erkenning te worden geregistreerd als SEH-arts KNMG, hetgeen evenmin is gelukt. Als alternatief heeft [eiseres] vervolgens het EBEEM examen van de European Society of Emergency Medicine succesvol afgelegd, waardoor zij sinds 19 december 2018 de titel SEH-arts EBCEM mag voeren. Franciscus weigert desondanks [eiseres] nog langer te beschouwen als volwaardig SEH-arts, terwijl zij over alle daarvoor benodigde competenties beschikt. De vermeende boventalligheid van [eiseres] is niet gebaseerd op de feitelijke situatie en zal daarom in de procedure bij het UWV geen stand houden. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      Franciscus heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres] in de proces-kosten.
      
    
    
      4.2
      
        Franciscus heeft daartoe naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.
        
          [eiseres] is steeds conform de functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst werkzaam geweest als huisarts SEH. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen een arts werkzaam op de SEH en een SEH-arts. [eiseres] voldoet niet aan de vereisten voor de functie van SEH-arts zoals Franciscus die stelt, omdat zij niet de opleiding tot spoedeisende hulp arts KNMG heeft afgerond. Zij heeft ook niet alle taken en verantwoordelijkheden van de functie van SEH-arts zoals die volgen uit de functiebeschrijving. In het kader van (verbetering van) de kwaliteit van zorg en maximale patiëntveiligheid heeft Franciscus sinds 2014 ingezet op aanwezigheid van een SEH-arts KNMG op de SEH op alle uren van de dag (24/7). Vanwege krapte op de arbeidsmarkt en het beperkte aantal opleidingsplaatsen per jaar voor de opleiding tot SEH-arts KNMG, heeft het tot medio augustus 2018 geduurd tot de daarvoor benodigde formatie rond was. Omdat de SEH-arts KNMG hoger gekwalificeerd is dan de huisarts SEH, is het voldoende verder alleen arts assistenten (ANIOS) in dienst te hebben. De functie van huisarts SEH heeft geen toegevoegde waarde meer en is dan ook per 1 januari 2019 komen te vervallen. De titel EBCEM staat niet gelijk aan die van SEH-arts KNMG, vanwege het ontbreken van een specialistische opleiding. Franciscus heeft [eiseres] waar mogelijk ondersteund om in- of extern door te stromen naar de functie van SEH-arts KNMG, maar Franciscus kan geen invloed uitoefenen op de toelating tot de opleiding tot SEH-arts KNMG. De kans dat [eiseres] alsnog tot de opleiding wordt toegelaten, is zeer klein. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de kantonrechter voort uit de aard van de vordering. Dat het UWV mogelijk op korte termijn uitspraak zal doen inzake de gevraagde ontslagvergunning, zoals door Franciscus is aangevoerd, maakt dit niet anders. Naast het feit dat (in ieder geval bij de kantonrechter) nog geen concrete uitspraakdatum bekend is, bestond op het moment van aanhangig maken van deze kort geding-procedure geen uitzicht op een uitspraak van het UWV op korte termijn. Dat [eiseres] op dit moment is ziekgemeld, maakt anders dan Franciscus voorstaat evenmin dat zij geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. [eiseres] heeft immers gesteld dat haar ziekmelding is gerelateerd aan het onderhavige conflict en het feit dat zij sinds 1 januari 2019 is aangemerkt als ANIOS, welke stelling door Franciscus niet is betwist. [eiseres] meent in haar eigen functie gewoon weer aan het werk te kunnen gaan. 
      
    
    
      5.2
      In dit kort geding dient op basis van de gestelde en ter zitting gebleken feiten, waarbij toetsing maar beperkt mogelijk is omdat een kort geding-procedure zich naar haar aard niet goed leent voor nadere bewijslevering, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
    
    
      5.3
      Vooropgesteld wordt dat de toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid te worden gesteld de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, die verwijst naar wat een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Daarbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat van een werkgever, als goed werkgever, gevergd mag worden dat hij de werknemer tegen diens wil alleen de mogelijkheid mag onthouden om de overeen-gekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en dat die grond voldoende zwaar dient te wegen, gelet op het in beginsel zwaarwegend te achten belang van de werknemer om de bedongen arbeid te kunnen blijven verrichten. Een maatregel als vrijstellen van werkzaamheden mag slechts worden genomen als toelating van de werknemer op het werk aan de goede gang van zaken bij de werkgever grote schade zou toebrengen of wanneer vanwege andere zwaarwegende redenen, waartegen de belangen van de werknemer niet opwegen, in redelijkheid van de werkgever niet gevergd kan worden dat hij de werknemer nog langer op het werk duldt (Gerechtshof Leeuwarden 29 november 2011, JAR 2012/14). 
      
    
    
      5.4
      Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoet de vrijstelling van werkzaamheden van [eiseres] door Franciscus per 24 januari 2019 niet aan de hiervoor vermelde maatstaf. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.5
      Zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.4 weergegeven brief van Franciscus van 18 januari 2019, heeft Franciscus de vrijstelling van werkzaamheden rechtstreeks gekoppeld aan de afwijzing door [eiseres] van het aanbod om definitief als ANIOS te worden geplaatst. Uit de stellingen van [eiseres] volgt dat zij het vervallen van haar arbeidsplaats uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist, zodat te begrijpen is dat zij voormeld aanbod heeft geweigerd en in plaats daarvan haar standpunt omtrent het vervallen van haar functie in de procedure bij het UWV aan de orde wil stellen. In beginsel moet het [eiseres] mogelijk worden gemaakt de uitslag van die procedure af te wachten vanuit een werkende situatie. Niet gebleken is dat Franciscus daartoe enig voorstel aan [eiseres] heeft gedaan. Franciscus loopt met haar handelen vooruit op de procedure bij het UWV en schendt daarmee de belangen van [eiseres] . 
      
    
    
      5.6
      Franciscus heeft aangevoerd dat doorwerken door [eiseres] voor veel onduidelijkheid op de werkvloer zou zorgen, omdat [eiseres] dan de coördinerende en superviserende rol (de zogenoemde Meco-rol) op zich neemt, terwijl de dienstdoende SEH-arts KNMG die rol ook heeft. Er zijn dan twee kapiteins op één schip, aldus Franciscus. Dit standpunt, waarmee Franciscus kennelijk een redelijke grond voor de vrijstelling van werkzaamheden wenst aan te voeren, is onvoldoende onderbouwd. Uit de stellingen van partijen volgt immers dat [eiseres] in de jaren voorafgaand aan 1 januari 2019 al regelmatig met een SEH-arts KNMG heeft samengewerkt en gesteld noch gebleken is dat dit voor onrust op de werkvloer heeft gezorgd. Waarom het per 1 januari 2019 ineens niet meer mogelijk zou zijn om [eiseres] tegelijkertijd met een SEH-arts KNMG in te roosteren, is dan ook onduidelijk gebleven. In ieder geval lijken de praktische bezwaren van Franciscus geenszins op te wegen tegen het belang van [eiseres] om in afwachting van de uitslag van de UWV-procedure aan het werk te kunnen blijven. In dit kader is tevens van belang dat sprake is van een door Franciscus zeer gewaardeerde medewerker die altijd naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd, zodat van Franciscus eens te meer mag worden verwacht zorgvuldig met de belangen van [eiseres] om te gaan. 
      
    
    
      5.7
      De vordering van [eiseres] tot wedertewerkstelling strekt ertoe haar in de gelegenheid te stellen om haar werkzaamheden als SEH-arts op de gebruikelijke wijze te verrichten. Door Franciscus is echter gemotiveerd betwist dat [eiseres] werkzaam was als SEH-arts. Gelet op de schriftelijke arbeidsovereenkomsten tussen partijen tezamen met de door Franciscus overgelegde functiebeschrijving “Huisarts SEH”, bieden de stellingen van [eiseres] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten om er in dit kort geding van uit te gaan dat zij daadwerkelijk werkzaam was als SEH-arts. In dit kader is tevens van belang dat, zoals door Franciscus ook is aangevoerd, aannemelijk is dat in het dagelijks spraakgebruik het onderscheid tussen een SEH-arts en een arts, werkzaam op de SEH, niet altijd even duidelijk wordt gemaakt. De vordering van [eiseres] is dan ook niet in volle omvang toewijsbaar en zal in die zin worden toegewezen, dat [eiseres] in de gelegenheid moet worden gesteld om haar werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te verrichten, met dien verstande dat indien aanwezig, de SEH-arts KNMG de zogenoemde Meco-rol heeft. De kantonrechter ziet aanleiding laatstgenoemde ordemaatregel te treffen teneinde de discussie tussen partijen over de gebruikelijke taken, verantwoordelijkheden, bevoegdheden en arbeidsomstandigheden van [eiseres] voorlopig te beslechten zodat zij in een werkbare situatie de uitkomst van de procedure bij het UWV kan afwachten. De gevorderde dwangsom wordt gesteld op € 250,00 per dag, met een maximum van € 10.000,00. 
      
    
    
      5.8
      Tussen partijen staat vast dat Franciscus aan [eiseres] nog steeds haar gebruikelijke salaris doorbetaalt. [eiseres] heeft dan ook onvoldoende belang bij haar vordering tot loondoorbetaling met nevenvorderingen, zodat deze worden afgewezen. 
      
    
    
      5.9
      Franciscus heeft zich, in geval van toewijzing van de vordering van [eiseres] tot wedertewerkstelling, niet verzet tegen de gevorderde rectificatie. Die zal daarom worden toegewezen zoals hierna onder beslissing vermeld. De gevorderde dwangsom wordt gesteld op € 100,00 per dag, met een maximum van € 5.000,00. 
      
    
    
      5.10
      De kantonrechter ziet geen aanleiding nu reeds wettelijke rente toe te wijzen over de gevorderde dwangsommen, omdat ten eerste niet is gebleken dat Franciscus zich niet aan de veroordelingen uit dit vonnis zal houden en ten tweede over de eventueel te verbeuren dwangsommen alleen rente is verschuldigd indien Franciscus met de betaling daarvan in verzuim is.
      
    
    
      5.11
      Franciscus wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      veroordeelt Franciscus om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis [eiseres] in de gelegenheid te stellen om haar werkzaamheden weer op de gebruikelijke wijze te verrichten, met dien verstande dat indien aanwezig, de SEH-arts KNMG de zogenoemde Meco-rol heeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag (of gedeelte daarvan) dat Franciscus daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;  
    
    
    
      veroordeelt Franciscus om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis naar alle medewerkers van de afdeling SEH op de locatie Vlietland per email een rectificatie te doen uitgaan met de volgende tekst:
      
        Helaas hebben wij mevrouw [eiseres] ten onrechte met ingang van 1 januari 2019 aangemerkt en ingeroosterd als ANIOS. Wij verwelkomen mevrouw [eiseres] weer in ons midden en benadrukken dat wij alle vertrouwen hebben in haar functioneren, nu en in de toekomst.
      
      op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag (of gedeelte daarvan) dat Franciscus daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,00;
    
    
    
    
      veroordeelt Franciscus in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 185,54 aan verschotten en € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, en indien Franciscus niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig hieraan heeft voldaan, begroot op € 50,00 aan nasalaris te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing te vermeerderen met btw en met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      673