ECLI:NL:GHSHE:2013:5857, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-12-2013, HD 200.086.417-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onverschuldigde betaling bij nietige overeenkomst met overheid. Geen terugvorderingsrecht gelet op artikel 6:2 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.086.417/01
    
    
    
      
        arrest van 3 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.J. Baltus te Landgraaf,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Beek, Gemeente,
      
      gevestigd te Beek (L),
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 8 december 2010 tussen principaal appellant – [appellant] – als eiser en principaal geïntimeerde – de Gemeente – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  144807/HA ZA 09-1284)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
    - het pleidooi, waarbij de Gemeente pleitnotities heeft overgelegd;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof ook hiervan zal uitgaan en deze waar nodig nog zal aanvullen.
      
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
      
        
          [appellant] is eigenaar van gronden in het buitengebied aan het [straatnaam] te [plaats] in de gemeente Beek. In verband met zijn financiële problemen wenste hij dat de bestemming van enkele van zijn percelen werd gewijzigd, aldus dat daarop woningbouw mogelijk werd. De gemeente wilde daaraan meewerken. Voor een deel van de percelen is dit geschied door woningbouw mogelijk te maken via een buitenplanse vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 2 Wet RO. 
        Voor een viertal andere percelen zou woningbouw mogelijk worden gemaakt door een partiële herziening van het bestemmingsplan, waarbij de gemeente als voorwaarde stelde dat [appellant] de kosten zou dragen van eventuele planschadeclaims met bijbehorende kosten. De partijen spraken af een overeenkomst terzake te sluiten. 
      
      
      
        Bij brief van 1 augustus 2002 heeft de gemeente aan [appellant] bericht dat uit een recente uitspraak van het gerechtshof te Arnhem is gebleken dat de opgestelde overeenkomst nietig is en dat nog onduidelijk is hoe een nieuwe overeenkomst zou moeten worden vorm gegeven. 
        De partijen hebben nader overleg gevoerd. [appellant] heeft daarbij afgewezen een scenario waarin de gemeente pas zou overgaan tot de bestemmingsplanwijziging als hijzelf met de omwonenden afspraken over de vergoeding van hun planschade had gemaakt. Hij heeft ook andere alternatieven afgewezen. [appellant] hield vast aan de constructie waarin de door de gemeente te betalen planschade voor zijn rekening komt. [appellant] heeft ten behoeve van dit overleg mr. P. Reverman van het Juridisch en Bestuurlijk Adviescentrum te Amsterdam voor juridisch advies terzake ingeschakeld. 
      
      
      
        Naar aanleiding van een bespreking op 14 februari 2003 heeft [appellant] bij brief van dezelfde dag aan wethouder M.W.J.M. Wierikx het navolgende bericht. 
        “Als bijlage doe ik u toekomen het verslag van de bespreking vad.d. 14 februari j.l. die wij met u en de heer [X.] mochten hebben. Tevens wil ik middels dit schrijven nogmaals benadrukken, geachte heer Wierikx dat wij nooit zullen terug op gemaakte afspraken, voor ons is dus terug vorderen van door ons betaalde planschade absoluut niet van toepassing, dit zou voor ons een zeer onfatsoenlijke handeling zijn. Er zijn nu eenmaal dingen in het leven waarvan het moeilijk is dit schriftelijk vast te leggen, een mondelinge afspraak is voor ons ook een afspraak waarop men niet terug komt. Als laatste wil ik de opmerking maken dat wij ervan overtuigd zijn dat ook de gemeente streeft naar een snelle oplossing, wij van onze kant hebben in ieder geval met een goed gevoel de bespreking verlaten.” 
      
      
      
        In een zogenoemd gentlemen agreement d.d. 21 maart 2003 hebben [appellant] en Wierikx onder meer afgesproken dat [appellant] voor bedoelde vier bouwkavels een planschade risico-analyse zou laten opstellen door het bureau OD plus. Dat is ook gebeurd en het rapport is uitgebracht op 23 juni 2003. [appellant] heeft voor dat rapport € 1.815,12 betaald. 
      
      
      
        Op 2 mei 2003 heeft de Hoge Raad het zogenaamde “Nunspeet”arrest gewezen (NJ 2003, 485), waarbij kort gezegd, een streep werd gezet door de mogelijkheid om door middel van een planschadeovereenkomst de belanghebbende te verplichten de schade als bedoeld in artikel 49 WRO (oud) voor diens rekening te laten komen.
      
      
      
        
          [appellant] en Wierikx namens de gemeente hebben na overleg op 18 oktober 2003 een tweede gentlemen agreement gesloten. Die vermeldt: 
        
          
            [appellant] (…) wil gebruik maken van de mogelijkheid om via een bestemmingsplanwijziging, op een gedeelte van zijn gronden aan [straatnaam] vier bouwkavels te maken. 
        
        
          De gemeente Beek wil hieraan in principe medewerking verlenen maar wil niet de kosten dragen van eventuele planschadeclaims met bijbehorende kosten die mogelijk door belanghebbenden/ benadeelden kunnen worden ingediend. 
        
        
          (…) 
        
      
      
        1.  Partijen zijn bekend met de juridische gebreken van dit gentlemen agreement, met name t.a.v. het afdwingen van de naleving en de herroeping daarvan. (…) 
      
      
        2.  (…). Het bedrag aan mogelijke planschade is (…)geraamd op € 21.000,-. De procedurekosten voor het in behandeling nemen van eventuele claims worden geraamd (…) € 12.000,-. 
      
      
        3.  [appellant] betaalt, binnen 14 dagen na een positief advies van de PCGP van de Provincie, aan de gemeente de onder punt 2 genoemde bedragen. 
      
      
        4.  De gemeente heeft opdracht gegeven tot het opstellen van bedoelde bestemmingsplan wijziging en zal zorgen voor een vlotte doorloop van de procedure gericht op het onherroepelijk worden van dit plan voor zover dit in haar vermogen ligt. 
      
      
        5.  [appellant] zal noch in persoon, noch via een derde, bovenstaand bedrag nimmer van de gemeente terugvorderen of aanvechten op welke wijze dan ook. 
      
      
        (…) 
      
      
      
        
          [appellant] heeft na het onherroepelijk worden van de wijziging van het bestemmingsplan, op 17 december 2004, het bedrag van € 33.000,- aan de gemeente betaald. 
      
      
      
        Bij brief van 31 januari 2007 heeft [appellant] de gemeente verzocht het bedrag van € 33.000,- aan hem terug te betalen en de kosten van de risico analyse van € 1.815,12 aan hem te vergoeden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
      
        De gemeente heeft bedoelde bedragen niet aan [appellant] (terug)betaald. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [appellant] heeft de gemeente in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen partijen door ondertekening op 18 oktober 2003 respectievelijk 29 oktober 2003 gesloten overeenkomst nietig is en tevens heeft hij op grond daarvan (terug)betaling gevorderd van voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten.
        Hij stelde daartoe dat de betreffende overeenkomst gezien het “Nunspeet-arrest” als nietig moest worden beschouwd en dat hij daarom voornoemde bedragen van € 33.000,- en            € 1.815,12 onverschuldigd had betaald.
      
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente heeft bestreden dat de betreffende overeenkomst nietig is. Zij betoogt dat er slechts sprake is van een ongeldigheid van een planschadeovereenkomst in het algemeen. Partijen hebben echter een vaststellingsovereenkomst (gentlemen agreement) gesloten, waarmee rekening is gehouden met deze (mogelijke) ongeldigheid van planschade-overeenkomsten. Die vaststellingsovereenkomst is daarmee geldig. Voor zover niettemin aangenomen zou moeten worden dat de betreffende overeenkomst nietig is, maakt [appellant] misbruik van zijn bevoegdheid, nu de betreffende overeenkomst slechts is gesloten met het oog op de belangen van [appellant] zelf, waarbij de Gemeente geen enkele verplichting had om daaraan medewerking te geven, maar niet (ook) het risico van de financiële uitvoerbaarheid ervan voor haar rekening wilde nemen. [appellant] heeft dat ook onderkend door uitdrukkelijk aan te geven dat hij nimmer op de betreffende overeenkomst zou terugkomen. De Gemeente heeft verder een voorwaardelijke eis in reconventie ingediend inhoudende dat, indien de vordering tot betaling van enig bedrag door de Gemeente aan [appellant] zou worden toegewezen, [appellant] de Gemeente eenzelfde bedrag dient te betalen, nu de door de Gemeente jegens [appellant] (alsdan eveneens onverschuldigd) verrichte prestatie op dat bedrag kan worden gewaardeerd. Mocht die vordering niet worden toegewezen dan maakt de Gemeente aanspraak op betaling van eerdere genoemde bedragen, omdat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door terug te komen op de eerder gemaakte afspraken en ondanks uitdrukkelijke toezeggingen dat niet te zullen doen.
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank heeft de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is toegewezen. De overige vorderingen zijn afgewezen. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd overwogen dat uit Hoge Raad 6 januari 2006, AB 2006, 218 volgt dat dit soort planschadebedingen in strijd zijn met de openbare orde en dat deze daarom nietig zijn. Het gevolg van die nietigheid is óók dat als het ”gentlemen agreement” tevens een vaststellingsovereenkomst zou zijn, die vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 7:902 BW eveneens nietig is. De op grond van die vaststellingsovereenkomst betaalde bedragen zijn daarom als onverschuldigd betaald aan te merken. Dat leidt niettemin niet tot toewijzing van deze bedragen op grond van de volgende overweging van de rechtbank.
        
          “4.4	(…) dat de bestemmingsplanwijziging niet valt terug te draaien en dat [appellant] door die wijziging, zoals door hem werd beoogd, een aanzienlijk financieel voordeel heeft genoten. Een terugbetaling van de planschadevergoeding zou dan ook als gevolg hebben dat de nadelen van de nietigheid van het “gentlemen agreement” d.d. 18 oktober 2003 geheel voor rekening van de gemeente komen en dat als het geheel van rechtsfeiten in ogenschouw genomen wordt, de lusten voor [appellant] zouden zijn en de lasten voor de gemeente. In aanmerking nemende die onevenredigheid, alsmede de volgende feiten:
        
      
      
        
          
            het bestemmingsplan is gewijzigd op verzoek en na langdurig aandringen van [appellant],
          
        
        
          
            de medewerking van de gemeente daaraan vond uitsluitend plaats met het oog op de financiële belangen van [appellant],
          
        
        
          
            
              [appellant] wist, net als de gemeente, dat het “gentlemen agreement” niet geldig was, wist ook dat hij daardoor mogelijk recht zou hebben op terugbetaling van de door hem betaalde planschade en heeft herhaaldelijk en expliciet verklaard die nooit te zullen terugvorderen,
          
        
      
      
        
          acht de rechtbank, zoals de gemeente met haar betoog ook impliciet stelt, de toepasselijkheid van art. 6:203 BW onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:2 lid 2 BW). [appellant] kan de planschadevergoeding dus niet terugvorderen voor zover de onverschuldigde betaling is gebaseerd op de nietigheid van het “gentlemen agreement”. Nu de geldvordering uitsluitend is gebaseerd op die nietigheid, zal die vordering worden afgewezen”.
        
        
          [appellant] is in de kosten van de procedure veroordeeld. 
        Tegen deze beslissingen komt [appellant] op met uitzondering van die waarbij zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.
        De gemeente komt in incidenteel appel op tegen het oordeel dat het “gentlemen agreement” een nietig karakter kent, terwijl zij in voorwaardelijk incidenteel appel nogmaals haar reconventionele vordering aan de orde wenst te stellen.
      
      
      
        4.5.1.
        De meest verstrekkende grief is de eerste grief in het incidenteel appel, waarbij de Gemeente betoogt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2006 (AB 2006, 218) nog niet volgt dat ook het gentlemen agreement van 18 oktober 2003 als nietig moet worden beschouwd. Zelfs als dat gevolg wel zou voortvloeien uit voornoemd arrest van de Hoge Raad, dan zou het toch uitsluitend lid 3 van die overeenkomst betreffen, waarbij [appellant] zich heeft verplicht om binnen veertien dagen na een positief advies van de PCGP van de Provincie bedragen van € 21.000,- en € 12.000,- te betalen aan de Gemeente. Aldus de Gemeente.
        
      
      
        4.5.2.
        
          De grief faalt. In voornoemd arrest van de Hoge Raad uit 2006 stond centraal een overeenkomst in het kader van een gronduitgifte met betrekking tot een bijdrage in de kosten van een instandhouding van een groenvoorziening in een nieuw (te ontwikkelen) bestemmingsplan. Daartoe had het betreffende hof kort samengevat het navolgende overwogen. 
          
            “Tussen partijen staat vast dat de onderhavige groenvoorzieningen zijn gelegen op grond die eigendom is van de gemeente, dat deze voorzieningen open staan voor het algemeen publiek, dat het publiek ook daadwerkelijk gebruik maakt van deze voorzieningen en dat de toegang daartoe en het gebruik daarvan niet is beperkt tot de appartementseigenaren respectievelijk de huurders van de vier onderhavige complexen. (r.o. 2.8)
            
            De aan de orde zijnde betalingsverplichting heeft betrekking op een van particuliere burgers verlangde bijdrage in de periodieke kosten die de gemeente maakt bij het instandhouden van op gemeentelijke grond gelegen openbare voorzieningen, het publieke domein derhalve. Dit behoort onmiskenbaar tot de publieke taak van de gemeente, zij het dat iedere gemeente binnen zekere grenzen de vrijheid heeft zelf te bepalen hoe deze taak wordt ingevuld. Dat het niet tot de kerntaken van de gemeente behoort, zoals de handhaving van de openbare orde en het instandhouden van een adequate brandweer, moge op zichzelf juist zijn, maar dat is niet van doorslaggevend belang. De stelling dat de gemeente de groenvoorzieningen uitsluitend zou hebben aangelegd omdat [Y.] tot ontwikkeling van het gebied wilde overgaan en dat uitsluitend op verzoek van [Y.] is gekozen voor een ‘luxe, parkachtige’ groenvoorziening in plaats van een ‘standaard groenvoorziening’ doet daaraan niet af, nu het gaat om het feitelijk gebruik dat van de groenvoorziening wordt gemaakt en vaststaat dat het gebruik van de onderhavige groenvoorziening niet is beperkt tot de eigenaren c.q. huurders van de appartementencomplexen, maar zich ook uitstrekt tot het publiek in het algemeen. (r.o. 2.10)
            
            De kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten, naar de gemeente heeft gesteld en het hof overneemt, worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan. (r.o. 2.11)
            
            De gemeente die kosten maakt ter uitvoering van een bestemmingsplan en die deze kosten wil verhalen op burgers die met die uitvoering gebaat zijn, staan enkele in de Wet op de Ruimtelijke Ordening c.q. de Gemeentewet geopende wegen ter beschikking, namelijk het heffen van baatbelasting op de voet van art. 222 Gemeentewet, het bedingen van een bijdrage bij het sluiten van een exploitatie-overeenkomst (met inachtneming van de gemeentelijke exploitatieverordening ex art. 42 WRO), en het heffen van leges voor het verrichten van ‘administratieve’ handelingen. De overeenkomst tussen de gemeente en [Y.], ingevolge welke de betalingsverplichting op de huidige eigenaren is komen te rusten, kan niet worden aangemerkt (en wordt door partijen ook niet aangemerkt) als een exploitatie-overeenkomst als bedoeld in art. 42 WRO. Er is uiteraard ook geen sprake van baatbelasting of legesheffing. (r.o. 2.12)
            
            Daarnaast staat het de gemeente vrij eventueel de kosten ter uitvoering van het bestemmingsplan te verdisconteren in de prijs van gronduitgifte, indien de desbetreffende grond eigendom is van de gemeente. Het is hierop dat de gemeente zich beroept. Dit geval doet zich hier echter niet voor. Het onderhavige beding heeft geen betrekking op de grond die de gemeente heeft verkocht en waarop de appartementencomplexen zijn gebouwd, maar op grond die daarnaast is gelegen en die nog steeds eigendom van de gemeente is. In feite poogt de gemeente hier verhaal te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang (de groenvoorzieningen zijn immers algemeen toegankelijk voor het publiek) op een wijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, maar die de jure geen heffing is en derhalve ook niet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omringd. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met de rechtszekerheid en levert een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal in de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Gemeentewet. (r.o. 2.13–2.14)
            
            Het beding is derhalve in strijd met de openbare orde. Terecht heeft de rechtbank daaraan de conclusie verbonden dat het beding op de voet van art 3:40 lid 1 BW voor nietig (en niet voor vernietigbaar) moet worden gehouden en dat die nietigheid ook door derden die daarbij belangen hebben, kan worden ingeroepen. (r.o. 2.15)”.
            
            
          
          De Hoge Raad oordeelde vervolgens aldus. 
        
      
    
    
      3.4
      
        In cassatie is niet bestreden de vaststelling van het hof, dat de kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan.
        
        Het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf ter zake van de (beperkte) mogelijkheden die de wet biedt om zulke kosten te verhalen; vgl. HR 2 mei 2003, nr. C02/209HR, 2003,485. In dat arrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, overwogen dat de strekking van art. 42 WRO  — verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren — meebrengt dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen. In de literatuur is er terecht op gewezen dat hiermee in het midden is gelaten of (een zodanig beding in) de desbetreffende overeenkomst (partieel) nietig dan wel vernietigbaar is.
        
        Het hof heeft te dien aanzien geoordeeld dat het betrokken beding in strijd met de openbare orde is en daarom nietig. Dit oordeel is juist. Het hof heeft in dit verband terecht belang gehecht aan de omstandigheid dat de gemeente hier in feite verhaal poogt te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang (de groenvoorzieningen zijn immers algemeen toegankelijk voor het publiek) op een wijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, maar die rechtens geen heffing is en derhalve ook niet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omgeven. Een zodanig verhaal behoeft een wettelijke grondslag (vgl. art. 132 lid 6 Grondwet). Het belang hiervan is inderdaad zodanig dat bij gebrek aan een wettelijke grondslag een daartoe strekkend beding in strijd met de openbare orde en deswege nietig moet worden geoordeeld.”.
      
      
        4.5.3.
        
          Naar het oordeel van het hof kan uit deze uitspraak van de Hoge Raad, waarin verwezen wordt naar een eerdere uitspraak van dat college uit 2003, waarin eveneens een planschadebeding centraal stond, slechts één conclusie worden getrokken namelijk dat dit soort bedingen als niet gebaseerd op de wet op de Ruimtelijke Ordening of de Gemeentewet dienen te worden beschouwd als in strijd met de openbare orde en daarmee als integraal nietig.
          De rechtbank heeft daarom met juistheid geoordeeld dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat daarmee ook het gentlemen agreement (dat redelijkerwijs moet worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst) gelet op het bepaalde in artikel 7:902 BW als nietig moet worden aangemerkt. Het betoog van de gemeente dat de nietigheid beperkt moet blijven tot lid 3 van het gentlemen agreement gaat niet op, nu deze bepaling in onverbrekelijk verband staat met de gehele overeenkomst. De grief faalt.
        
        
      
      
        4.5.4.
        De eerste twee grieven in het principaal appel zien op het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen beroep toekomt op terugbetaling van hetgeen door hem in het kader van de gentlemen agreement aan de Gemeente is voldaan, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [appellant] betoogt dat het hem als particulier niet verweten kan worden dat hij willens en wetens heeft meegewerkt aan een naar later blijkt nietige overeenkomst. De Gemeente wist dat de overeenkomstig nietig althans gebrekkig was en dat had, zo begrijpt het hof de Gemeente dienen te weerhouden om deze overeenkomst aan te gaan. Het via een achterdeur trachten binnen te halen (planschadevergoeding) wat eigenlijk niet kan ten laste van een particulier is ontoelaatbaar. [appellant] betwist verder dat hij wist dat hij in de toekomst aanspraak zou kunnen maken op terugbetaling en als hij dat al zou hebben geweten het hem niet verweten kan worden dat toch te hebben gedaan nu [appellant] geen andere mogelijkheid had om medewerking van de gemeente te verkrijgen dan mee te gaan in de handelwijze van de Gemeente. De bekendheid met een eventuele nietigheid van een dergelijke overeenkomst bij een burger staat een beroep op een terugbetaling geenszins in de weg. Aldus [appellant].
        
      
      
        4.5.5.
        De grieven falen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. In geval van nietigheid van een overeenkomst zullen de ter nakoming van die overeenkomst reeds verrichte prestaties in beginsel op grond van onverschuldigde betaling kunnen worden teruggevorderd dan wel zal daarvoor een waardevergoeding kunnen worden gevorderd, en zal ter zake van het uitblijven van nog niet verrichte prestaties daarop in beginsel geen vergoeding in mindering kunnen worden gebracht, een en ander ongeacht de grond van deze nietigheid. Dat wordt niet anders in een geval als het onderhavige waarin het gaat om een overeenkomst met een verboden strekking en de vordering wegens onverschuldigde betaling wordt ingesteld door degene die overtreding van het verbod in de eerste plaats heeft beoogd of nagestreefd. Wel kan zich het geval voordoen dat toewijzing van een zodanige vordering - in de bewoordingen van art. 6:2 lid 2 BW - in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (Parlementaire Geschiedenis Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, p. 1168-1169, telkens punt a). Zie hiertoe ook Hoge Raad 28 juni 1991, NJ 1992, 787. Daarbij geldt dat de nodige terughoudendheid dient te worden betracht.Uit de stukken meer in het bijzonder de gespreksverslagen van het overleg tussen [appellant] en de Gemeente van 9 september 2002 en 14 februari 2003 blijkt dat er slechts één belanghebbende was bij een voorgenomen planwijziging en dat was [appellant]. Enig belang voor de Gemeente bij een dergelijke bestemmingsplanwijziging is niet aannemelijk geworden. Voorts is duidelijk dat de Gemeente bereid was tot een dergelijke medewerking, doch uitsluitend als hieruit geen financieel nadelige gevolgen voor de Gemeente zouden voortvloeien in de vorm van te vergoeden planschade aan derden. Een eerste voorstel van de Gemeente aan [appellant] om daarbij deze schade voor zijn rekening te nemen door middel van afzonderlijke overeenkomsten met de eventueel betrokkenen heeft [appellant] afgewezen, omdat hij kennelijk vreesde daarbij geconfronteerd te worden met claims die een redelijke vergoeding gebaseerd op een publiekrechtelijke benadering (lees op grond van de WRO) verre zouden overstijgen. Verder blijkt uit de betreffende gespreksverslagen dat beide partijen zich ervan bewust waren dat aan een planschadeovereenkomst in de door hen voorgestane zin de nodige juridische gebreken kleefden. [appellant] heeft zich daarbij voor advies en bijstand gewend tot mr. Reverman, werkzaam bij het Juridisch en Bestuurlijk Adviescentrum Amsterdam. Hierop is een gentlemen agreement tot stand gekomen op 21 maart 2003. Hieraan is uiteindelijk geen uitvoering gegeven. In een gesprek op 8 juli 2003 (derhalve na het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003) heeft [appellant] (een door hem verzocht) rapport risicoanalyse, opgesteld door het bureau OD-plus, overhandigd aan de Gemeente en verzocht om het eerder overeengekomen gentlemen agreement uit te breiden naar alle vier de bouwkavels, gelet op het beperkt bedrag aan te verwachten planschade. Met andere woorden het persistent aangehouden initiatief om te komen tot een wijziging van het bestemmingsplan alsmede het aanzienlijke financiële profijt (vier bouwkavels op voorheen landbouwgrond) lag uitsluitend bij [appellant]. Dit terwijl [appellant] op de hoogte was van de juridische bezwaren die aan dergelijke overeenkomsten kleefden, zoals ook tot uitdrukking gebracht in de overeenkomsten van zowel 21 maart 2003 als zeer uitdrukkelijk in die van 18 oktober 2003. In een kennelijke poging de Gemeente over haar terechte twijfels ten aanzien van de geldigheid van een dergelijke overeenkomst en de gevolgen die dat zou kunnen hebben voor de mogelijke terugvordering door [appellant] van de betaalde/te betalen planschadevergoeding, heeft [appellant] bij brief van 14 februari 2003 daarbij aan de Gemeente onverplicht een uitdrukkelijke toezegging gedaan om de betreffende te verwachten planschade niet alleen voor zijn rekening te nemen, maar deze ook nimmer te zullen terugvorderen bij de Gemeente. Een dergelijke toezegging valt overigens tevens te lezen in de gentlemen agreement van 18 oktober 2003. Met andere woorden [appellant] was na de eerdere toezegging om niet over te gaan tot terugvordering tot aan het sluiten van de overeenkomst op 18 oktober 2003 op dit punt kennelijk ook niet van mening veranderd. Vervolgens heeft [appellant] op 17 december 2005 (nadat de Gemeente aan haar verplichtingen uit de gentlemen agreement had voldaan en ook de overige voorwaarden waren vervuld) een bedrag van         € 33.000,- betaald aan de Gemeente. In de daaraan voorafgaande periode en dus na het sluiten van de overeenkomst heeft [appellant] nimmer aan de Gemeente aangegeven dat hij inmiddels van gedachte was veranderd met betrekking tot zijn toezegging de kosten van planschade voor zijn rekening te nemen. Naar het oordeel van het hof komt [appellant] gezien al deze omstandigheden niet een vorderingsrecht wegens onverschuldigde betaling toe op grond van de omstandigheid dat de tussen hem en de Gemeente op 18 oktober 2003 gesloten overeenkomst wegens strijd met de openbare orde als nietig moet worden aangemerkt. Die vordering komt [appellant] niet toe omdat dat naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid immers onaanvaardbaar zou zijn, zoals ook reeds door de rechtbank terecht is overwogen.  
        
      
      
        4.5.6.
        
          [appellant] heeft subsidiair nog betoogd dat de Gemeente in ieder geval gehouden is om het meerdere boven € 27.500,- aan hem terug te betalen, nu de Gemeente niet meer dan dat bedrag aan planschade heeft uitgekeerd aan derden (en niet een bedrag van € 33.000,-). Dat betoog faalt. Tussen partijen is een duidelijke afspraak gemaakt over de samenstelling en de hoogte van het bedrag van € 33.000,-. Daarbij ging het om een bedrag van € 21.000,- aan geraamde planschade en € 4.000,- aan bijkomende kosten per mogelijke belanghebbende (in totaal € 12.000). De Gemeente heeft dit desgevraagd bij pleidooi nog toegelicht door te wijzen op de noodzaak om ingeval van een planschadeaanspraak van een derde een deskundig bureau in te schakelen etc.. Die stelling vindt ondersteuning in artikel 2 van de gentlemen agreement van 18 oktober 2003, waarin nadrukkelijk een dergelijk uitsplitsing is gemaakt. 
        
      
      
        4.5.7.
        In de derde grief stelt [appellant] dat hij ook aanspraak kan maken op terugbetaling door de Gemeente van een bedrag van € 1.815,12. Voor zover [appellant] zou wensen te betogen dat hij dit bedrag eveneens onverschuldigd heeft betaald volgt dat in ieder geval niet uit de gentlemen agreement van oktober 2003, nu in die overeenkomst met geen woord wordt gerept over een verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Gemeente. Daarnaast kan worden vastgesteld dat [appellant] degene is geweest die opdracht heeft gegeven aan het bureau OD plus om de betreffende risico-analyse planschade op te stellen. In die zin valt niet goed te begrijpen, waarom [appellant] vervolgens de Gemeente gerechtvaardigd zou kunnen aanspreken wegens onverschuldigde betaling van het met deze opdracht gemoeid bedrag. Immers de betaling van de kosten van die opdracht aan voornoemd bureau kan of deze betaling nu geschied is door [appellant] dan wel door de Gemeente uiteraard niet als onverschuldigd betaald aan de Gemeente worden aangemerkt. 
        
      
      
        4.5.8.
        De vierde grief van [appellant] is gericht op zijn veroordeling in de proceskosten. Die grief is eveneens vruchteloos voorgesteld. [appellant] heeft zijn vordering uit onverschuldigde betalingen zien stranden en is daarmee aan te merken als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
        
      
      
        4.5.9.
        De tweede grief van de Gemeente is voorwaardelijk ingesteld in die zin dat die grief eerste behoeft te worden behandeld indien de geldvorderingen van [appellant] in hoger beroep alsnog zouden worden toegewezen. Die voorwaarde is gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 4.5.4 tot en met rov. 4.5.7. niet vervuld, zodat bespreking van deze grief niet aan de orde behoeft te komen.
        
      
    
    
      4.6.
      In het principaal appel is [appellant] in het ongelijk gesteld, terwijl de Gemeente in het incidenteel appel in het ongelijk is gesteld. Daarom dient [appellant] de kosten van het principaal appel te dragen en de Gemeente die van het incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel gevallen aan de zijde van de Gemeente en tot op heden vastgesteld op € 1.769,- aan griffierechten en € 3.474,- aan kosten advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op heden vastgesteld op € 1.737,- aan kosten advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J. Ch. Koster-Vaags en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2013.