ECLI:NL:GHSHE:2024:516, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2024, 22/00908
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, in Duitsland gevestigd, wordt voor haar ICT-activiteiten als ondernemer aangemerkt. Zij heeft in Nederland een partij nikkel aangeschaft met het oogmerk deze op een later moment weer te verkopen. Gelet daarop en omdat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de werkzaamheden met betrekking tot het nikkel bestaan uit het volgen van de koersontwikkeling van nikkel met het oog op het hebben van een financiële buffer, is het hof, anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2983), van oordeel dat de incidentele aankoop van de partij nikkel als een economische activiteit - een werkzaamheid -  in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn is te beschouwen. De aan belanghebbende in dat verband in rekening gebrachte omzetbelasting is dan op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet OB 1968 als voorbelasting aftrekbaar. Het gelijk is aan belanghebbende.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 22/00908
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur,
    
    
    
      tegen de uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 10 maart 2022, nummer BRE 19/3437 in het geding tussen de inspecteur en 
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      gevestigd in [vestigingsplaats] (Duitsland),
      hierna: belanghebbende.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van € 42.100 aan omzetbelasting voor het tijdvak 1 december 2016 tot en met 31 december 2016. De inspecteur heeft bij beschikking van 29 december 2017 besloten niet aan dit verzoek tegemoet te komen.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. 
        De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de teruggaafbeschikking omzetbelasting vastgesteld op € 42.100.
      
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , bijgestaan door [gemachtigde 2] , als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
      
    
    
      1.6.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.7.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een in Duitsland gevestigde onderneming gespecialiseerd in het onderzoeken en ontwikkelen van data- en communicatiesystemen, het verkopen van onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten en het ontwerpen en implementeren van data- en communicatieoplossingen (hierna: ICT-activiteiten).
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft in het jaar 2015 een partij van 16.637 kilogram nikkel aangekocht in Nederland, met de bedoeling deze partij op een later moment te verkopen. Qua beslag op de beschikbare arbeidsuren betreft de aankoop en het aanhouden van het nikkel in de bedrijfsvoering minder dan 1%.
      
    
    
      2.3.
      Ter zake van de aankoop van het nikkel heeft belanghebbende aanvankelijk twee facturen ontvangen waarbij geen omzetbelasting in rekening is gebracht. Met dagtekening 31 december 2016 is een nieuwe factuur ontvangen voor een bedrag van € 200.475,85, verhoogd met 21 percent aan omzetbelasting, ofwel € 42.099,93.
      
    
    
      2.4.
      De inspecteur heeft op 15 september 2017 een verzoek (het teruggaafverzoek) ontvangen waarin de in 2.3 vermelde omzetbelasting ter hoogte van € 42.100 (afgerond) wordt teruggevraagd.
      
    
    
      2.5.
      De inspecteur heeft het teruggaafverzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking met dagtekening 29 december 2017 afgewezen. Het hiertegen door belanghebbende ingediende bezwaarschrift is door de inspecteur in zijn uitspraak op bezwaar eveneens afgewezen.
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank heeft het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingediende beroepschrift gegrond verklaard.
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de aankoop van een partij nikkel als voorbelasting mag aftrekken. 
      
    
    
      3.2.
      In het bijzonder is in geschil:
      1. of belanghebbende bij de aankoop van het nikkel in de hoedanigheid van ondernemer heeft gehandeld, en zo dat het geval is,
      2. of belanghebbende het nikkel niet heeft gebruikt voor belaste prestaties, en
      3. of de rechtbank een te hoge proceskostenvergoeding heeft vastgesteld.
      
    
    
      3.3.
      De inspecteur concludeert tot gegrondheid van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      De inspecteur stelt dat de door belanghebbende gewenste aftrek van voorbelasting dient te worden geweigerd omdat zij de partij nikkel niet in haar hoedanigheid van ondernemer heeft verworven. In het geval de partij nikkel wel door belanghebbende als ondernemer is verworven bestaat er volgens de inspecteur desondanks geen recht op aftrek van voorbelasting omdat de aankoop van de partij nikkel niet wordt gebruikt voor (latere) belaste prestaties. Ook is de inspecteur van mening dat de door de rechtbank vastgestelde proceskostenvergoeding te hoog is vastgesteld in het geval zijn hoger beroep gegrond is. Belanghebbende is de tegenovergestelde mening toegedaan.
      
    
    
      4.2.
      De wettelijke grondslag voor de door belanghebbende bepleite aftrek van voorbelasting is gelegen in artikel 15, eerste lid, aanhef, onderdeel a, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968); een ondernemer mag de omzetbelasting in aftrek brengen die door andere ondernemers ter zake van de door hen aan die ondernemer verrichte leveringen en diensten in rekening is gebracht, voor zover die goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belastbare handelingen. 
      
      
        
          1. Ondernemerschap
        
      
      
    
    
      4.3.
      Artikel 7, Wet OB 1968 bepaalt dat een ondernemer is een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. De strekking hiervan stemt overeen met artikel 9 richtlijn 2006/112/EG van de Raad betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: btw-richtlijn).
      
    
    
      4.4.
      Volgens artikel 9, lid 1, eerste alinea, van de btw-richtlijn wordt als belastingplichtige  beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Verder moeten volgens de tweede alinea van deze bepaling alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen alsmede de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen als een economische activiteit worden beschouwd.
      
    
    
      4.5.
      Het hof stelt vast dat belanghebbende voor haar ICT-activiteiten als ondernemer wordt aangemerkt. Niet in geschil is dat de partij nikkel is aangeschaft met het oogmerk deze op een later moment weer te verkopen. Gelet daarop en omdat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de werkzaamheden met betrekking tot het nikkel bestaan uit het volgen van de koersontwikkeling van nikkel met het oog op het hebben van een financiële buffer is het hof, anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2017, van oordeel dat de incidentele aankoop van de partij nikkel als een economische activiteit - een werkzaamheid -  in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn is te beschouwen.
      
    
    
      4.6.
      Uit het arrest Kostov volgt immers dat artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een natuurlijk persoon die voor zijn activiteiten reeds btw-plichtig is, ook voor elke andere economische activiteit, die hij incidenteel verricht, als „belastingplichtige” moet worden aangemerkt, mits deze activiteit een activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn is. Het hof is van oordeel dat hetgeen in het arrest Kostov is overwogen ook heeft te gelden voor een rechtspersoon zoals belanghebbende zodat gelet op het voorgaande belanghebbende ook voor haar incidentele economische activiteit - de aankoop van de partij nikkel – als ondernemer moet worden aangemerkt.
      
      
        
          2. In verband met belaste prestaties
        
      
      
    
    
      4.7.
      Nu is geoordeeld dat belanghebbende de partij nikkel in haar hoedanigheid van ondernemer heeft aangeschaft dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of zij deze partij nikkel gebruikt of gaat gebruiken voor handelingen waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat (de belastbare handelingen).
      
    
    
      4.8.
      Een als zodanig handelende ondernemer heeft onder meer recht op aftrek van de hem in rekening gebrachte omzetbelasting indien en voor zover een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.
      
    
    
      4.9.
      Nu niet in geschil is dat de partij nikkel is aangeschaft met de bedoeling deze op termijn weer te verkopen bestaat er een dergelijk rechtstreeks en onmiddellijk verband zodat de aan belanghebbende in dat verband in rekening gebrachte omzetbelasting op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet OB 1968 als voorbelasting aftrekbaar is. Het gelijk is aan belanghebbende. 
      
      
        
          3. Proceskostenvergoeding
        
      
      
    
    
      4.10.
      De inspecteur heeft gesteld dat in het geval het hoger beroep gegrond wordt verklaard de door de rechtbank vastgestelde proceskostenvergoeding in verband met kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand dient te worden verlaagd. In dat geval kan de proceskostenvergoeding slechts zien op de vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn en dient het gewicht van de zaak bepaald te worden op een factor 0,5 in plaats van een factor 1.
      
    
    
      4.11.
      Aangezien het hoger beroep van de inspecteur niet slaagt bestaat er geen aanleiding om het gewicht van de zaak terug te brengen naar een factor 0,5.
      
      
        
          Tussenconclusie 
        
      
      
    
    
      4.12.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het hof ziet aanleiding om van de inspecteur griffierecht (€ 548) te heffen omdat de door hem aangevallen uitspraak in stand blijft.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is.
      
    
    
      4.15.
      Het hof stelt deze tegemoetkoming in verband met kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op 2 (punten) x € 875 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.750.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 1.750;
      
      
        bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 548.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
      K.M.J. van der Vorst	A.J. Kromhout
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2017:2983.
  
  
     ECLI:EU:C:2013:391.
  
  
     Hoge Raad, 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:481.
  
  
     Bijlage bij het besluit proceskosten bestuursrecht, onderdeel C.
  
  
     Artikel 8:109, lid 2, Awb.
  
  
     1 punt voor het verweerschrift in hoger beroep en 1 punt voor de zitting bij het hof.