ECLI:NL:RBAMS:2025:4432, Rechtbank Amsterdam, 07-01-2025, C/13/759838 / KG ZA 24-951
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2025-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. uitleg overeenkomst

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      Zaaknummer en rolnummer: C/13/759838 / KG ZA 24-951 IHJK/EvK
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 januari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres bij niet-betekende dagvaarding,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      advocaat: mr. M.H.J. van Rest te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ONLY HOLDING B.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde, vrijwillig verschenen,
      hierna te noemen: Only,
      advocaat: mr. T.S. Jansen mr. S.V. Stephenson te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 16 december 2024 heeft [eiseres] de dagvaarding toegelicht. Only heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht, Only heeft daarnaast een pleitnota ingediend.
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
      - Aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] , eigenaar van [eiseres] , [naam 2] en [naam 3] , beide adviseur van [eiseres] , met mr. M.H.J. van Rest.
      - Aan de zijde van Only: [naam 4] , CFO van Only, en [naam 5] , CEO van Only, met mr. T.S. Jansen en mr. S.V. Stephenson.
    
    
      1.3.
      Na verder debat is vonnis bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen hebben op 21 april 2022 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop door [eiseres] aan Only van de aandelen in het kapitaal van Dart Holding B.V.
      
    
    
      2.2.
      
        In de koopovereenkomst zijn partijen een ‘earn out’ overeengekomen; een deel van de koopprijs is afhankelijk van en voorwaardelijk gemaakt aan de EBITDA 2022 en 2023 van Dart Holding B.V. en dochtervennootschap Dart Group B.V. 
        Vanaf artikel 4.8 van de koopovereenkomst staat de procedure conform ‘Earn Out regime 2’ (hier van toepassing) beschreven. In artikel 4.9 van de koopovereenkomst staat het opstellen van de jaarrekening beschreven en hierin is (onder meer) bepaald:
      
      
      
        “4.9 (…) Koper zal Vennootschap en Dochtervennootschap op basis van een bestendige gedragslijn en goed ondernemerschap aansturen in 2023. Met bestendige gedragslijn wordt bedoeld dat het kostenpatroon in lijn ligt met 2021, waarbij reeds bekend is dat de volgende aanpassingen in 2022 zullen worden doorgevoerd: (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben voor de uitvoering hiervan in de koopovereenkomst opgenomen dat Only een conceptberekening van de EBITDA 2022 en 2023 opmaakt en toezendt aan [eiseres] , die daarop vervolgens eventuele bezwaren kan uiten (artikel 4.10).
      
    
    
      2.4.
      Als er bezwaar is gemaakt tegen de EBITDA en partijen er samen niet uit komen is in artikel 4.11 het volgende bepaald:
      
      
        “4.11 Indien het bepaalde in Artikel 4.8 van toepassing is en in geval bezwaar is gemaakt met betrekking tot de EBITDA Berekening 2023 over boekjaar 2023 zullen Koper en Verkoper trachten de kwestie op te lossen. Indien Koper en Verkoper daarin niet slagen binnen twee (2) weken na het einde van de hiervoor genoemde bezwaarperiode van één maand (de “Geschildatum 2023”), wordt de kwestie voorgelegd aan de Deskundige die door Koper en Verkoper gezamenlijk zal worden aangewezen binnen twee weken na de Geschildatum 2023 of, als Koper en Verkoper binnen die periode daarover geen overeenstemming bereiken, door de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants (NBA). De kosten van de Deskundige zullen door partijen beide voor de helft worden betaald. De Deskundige moet zich houden aan de richtlijnen voor gerechtelijke deskundigen. Vaststelling door de Deskundige geldt tussen Partijen als een bindend advies als bedoeld in artikel 7:900 lid 2 BW.”
      
      
    
    
      2.5.
      Op 27 mei 2024 heeft Only een conceptberekening van de EBITDA 2022 en 2023 aan [eiseres] toegezonden.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 19 juli 2024 heeft [eiseres] verschillende bezwaren, met toelichting, geuit tegen deze berekening.
      
    
    
      2.7.
      Op 30 juli 2024 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij zij de verschillende standpunten over de EBITDA berekeningen hebben bediscussieerd.
      
    
    
      2.8.
      Op 16 augustus 2024 heeft Only schriftelijk op de bezwaren gereageerd en voorgestelde correcties van [eiseres] afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      Op 20 augustus 2024 heeft nog een overleg tussen partijen plaatsgevonden om de verschillende standpunten te bespreken.
      
    
    
      2.10.
      
        
          [eiseres] heeft op 20 augustus 2024 Only per e-mail laten weten dat conform artikel 4.11 van de koopovereenkomst de kwestie moet worden voorgelegd aan een deskundige. [eiseres] heeft voorgesteld om hiervoor direct een verzoek in te dienen bij de Nederlandse beroepsorganisatie voor Accountants (NBA).
        In reactie daarop heeft Only heeft op 26 augustus 2024 laten weten een gang naar de NBA ‘weinig opportuun’ te vinden.
      
      
    
    
      2.11.
      Op 29 augustus 2024 heeft [eiseres] gereageerd en onder meer een concept e-mail voor de NBA aan Only toegezonden. Vervolgens heeft de advocaat van Only zich gemeld en gereageerd dat [eiseres] enkel namens zichzelf met NBA kan communiceren.
      
    
    
      2.12.
      Op 16 september 2024 heeft [eiseres] NBA verzocht een onafhankelijke deskundige voor te stellen. Dezelfde dag heeft NBA [eiseres] als volgt geïnformeerd:
      
      
        “(…) Vaak vragen partijen de NBA om over te gaan tot ‘benoeming’ of ‘aanwijzing’ van een accountant. De NBA kan echter niet formeel overgaan tot het aanwijzen of benoemen van een accountant. Wel kan de NBA u in contact brengen met een accountant die heeft aangegeven als bindend adviseur of deskundige te willen optreden. Echter alleen als alle betrokken partijen hiermee instemmen. Partijen benoemen de accountant vervolgens zelf.
        	(…)
        
          Na ontvangst verzoek
        
        Wanneer de NBA een verzoek voor een accountant in de rol van deskundige of bindend adviseur ontvangt, gaat zij na of alle betrokken partijen instemmen met haar procedure. Indien dit het geval is, kijkt de NBA of zij een accountant op de lijst heeft staan die mogelijk beschikt over expertise op het gebied waar de kwestie over gaat. Daarnaast verzoeken wij partijen om nadere inlichtingen over de aard en achtergrond van de kwestie. 
        Als de NBA een accountant heeft gevonden die heeft aangegeven opdrachten op dit gebied te kunnen uitvoeren, neemt zij contact met hem/haar op. Hierbij legt de NBA het onderwerp van het geschil voor. De accountant geeft vervolgens aan of hij/zij interesse heeft in de opdracht. De namen van partijen worden tijdens dit eerste gesprek niet door de NBA genoemd.
      
      
      
        
          Na gebleken interesse van de accountant 
        
        Wanneer de accountant aangeeft interesse te hebben in de opdracht, maakt de NBA de naam van de accountant kenbaar aan partijen. De NBA vraagt partijen vervolgens of zij akkoord zijn met het doorzenden van de aan de NBA verstrekte informatie (inclusief de gegevens van de partijen). Als dit het geval is, neemt de accountant zelf contact op met partijen om te kunnen bepalen of hij/zij de opdracht al dan niet kan aanvaarden en om met partijen nadere afspraken te maken. Deze nadere afspraken gaan onder meer over de exacte inhoud van de opdracht, het honorarium, etc.
        Stemmen partijen niet in met het doorsturen van de gegevens, dan blijven de gegevens van partijen geheim. Het is voor de accountant dan niet mogelijk de opdracht te aanvaarden. (…)
      
      
      
        Hier willen wij nogmaals benadrukken dat de NBA slechts een zeer beperkte rol vervult bij het ‘benoemen’ van een accountant. De NBA raadpleegt alleen haar lijst van accountants en legt het eerste contact. De NBA mengt zich verder op geen enkele wijze in het geschil. Verder heeft de accountant bij de opdrachtuitvoering een eigen vaktechnische en juridische verantwoordelijkheid. (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      Op 24 september 2024 heeft [eiseres] NBA bericht dat Only niet akkoord gaat met de voordracht van een deskundige door de NBA.
      
    
    
      2.14.
      Vervolgens heeft [eiseres] Only op 4 oktober 2024 gesommeerd om medewerking te verlenen aan de benoeming van een deskundige door de NBA. [eiseres] heeft deze sommatie herhaald op 5 en 12 november 2024. Only heeft dat geweigerd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. Only te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst, in het bijzonder het bepaalde in artikel 4.11 en de daarin opgenomen procedure tot benoeming van een deskundige en vaststelling van de berekening van de EBITDA 2022 en 2023;
        II. Only te veroordelen de NBA middels een reply-all op de e-mail van 24 september 2024 als volgt te berichten:
        “Geachte heer [naam 6] ,
        
          Namens Only Holding B.V. kan ik u berichten dat zij alsnog instemt met de voordracht door de NBA van een accountant zoals door [eiseres] B.V. verzocht in haar e-mail van 16 september 2024.
        
        
          Met vriendelijke groet,”
        
        III. Only te veroordelen de door de NBA voorgedragen deskundige te benoemen;
        IV. Only te veroordelen de helft van de kosten van de deskundige te voldoen;
        V. Only te veroordelen mee te werken aan verzoeken van de deskundige om betaling van een voorschot en/of verzoeken om informatie;
        VI. Only te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan [eiseres] van € 50.000,00 voor elke dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft aan één van de veroordelingen onder I. tot en met V. te voldoen, met een maximum van € 1.500.000,00;
        VII. Only te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. In alle gevallen waarin partijen niet gezamenlijk tot een berekening van de EBITDA kunnen komen geldt de procedure zoals overeengekomen en opgenomen in artikel 4.11 van de koopovereenkomst. In dit geval heeft Only een conceptberekening van de EBITDA opgesteld, heeft [eiseres] bezwaren geuit en nu worden partijen het samen niet eens. Daarom bevinden zij zich evident in de situatie zoals bedoeld in artikel 4.11 van de koopovereenkomst: het benoemen van een deskundige. Only weigert haar medewerking hieraan te verlenen, daarom verzoekt [eiseres] de voorzieningenrechter om Only hiertoe te veroordelen.
      
    
    
      3.3.
      Only voert verweer. De discussie tussen partijen gaat niet over de berekening van de EBITDA, maar over de uitvoering van artikel 4.9 van de koopovereenkomst (zie 2.2): de wijze waarop de EBITDA berekening moet worden opgesteld. Dit is een juridische discussie en gaat specifiek over de uitleg van de vraag of “het kostenpatroon in lijn ligt met 2021” uit artikel 4.9 van de koopovereenkomst. Dit is geen discussie over de berekening zelf en kan daarom niet worden voorgelegd aan een accountant. Bovendien staat in artikel 4.11 van de koopovereenkomst dat partijen eerst eventuele bezwaren tegen de EBITDA berekening met elkaar moeten bespreken om tot een oplossing te komen en [eiseres] heeft nooit inhoudelijk het gesprek hierover aan willen gaan. De gesprekken die hebben plaatsgevonden zijn namelijk niet over de inhoud gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Partijen zijn het oneens over de EBITDA berekening en om uit deze impasse te komen moet er een oplossing komen. Volgens [eiseres] is dat de route van artikel 4.11 van de koopovereenkomst, de benoeming van een deskundige/accountant via de NBA. Only is het daar echter niet mee eens.
      
    
    
      4.2.
      Voldoende duidelijk is dat Only een conceptberekening heeft gemaakt en dat [eiseres] haar bezwaren daartegen heeft geuit. Het verweer van Only dat er nog geen inhoudelijk gesprek over de berekening heeft plaatsgevonden waardoor nog niet kan worden toegekomen aan de procedure zoals omschreven in artikel 4.11 gaat niet op. [eiseres] heeft in ieder geval schriftelijk met Only over de conceptberekening gecorrespondeerd en er hebben twee overleggen plaatsgevonden. Het staat partijen natuurlijk altijd vrij om nogmaals met elkaar in gesprek te gaan, maar partijen zijn er tot nu toe niet uit gekomen, daarom lijkt een nieuwe gesprek hierover een gepasseerd station.
      
    
    
      4.3.
      Vervolgens is in artikel 4.11 van de koopovereenkomst bepaald wat partijen in zo’n geval moeten doen, namelijk het benoemen van een deskundige. Only heeft echter aangevoerd dat deze route niet opportuun is omdat het een juridische kwestie is die partijen verdeeld houdt, die niet aan een deskundige/accountant kan worden voorgelegd. Dit standpunt slaagt niet. [eiseres] heeft er terecht op gewezen dat partijen juist voor het benoemen van een accountant hebben gekozen omdat een accountant gebonden is aan zijn eigen beroepsregels en op die manier voldoende is gewaarborgd dat de accountant zelf nagaat of hij in staat is om de aan hem voorgelegde vragen te beantwoorden. Bovendien is in artikel 4.11 van de koopovereenkomst ook opgenomen dat de deskundige zich moet houden aan de richtlijnen voor gerechtelijke deskundigen. 
      
    
    
      4.4.
      De volgende stap zal dus de benoeming van een deskundige/accountant moeten zijn en Only zal hieraan moeten meewerken. Daarom zal vordering I van [eiseres] in ieder geval worden toegewezen.
      
    
    
      4.5.
      Het benoemingsproces gaat feitelijk alleen iets anders dan dat partijen hebben afgesproken in artikel 4.11 van de koopovereenkomst. De NBA benoemt zelf geen accountant, maar draagt iemand voor. Als partijen daarmee akkoord gaan, moeten zij vervolgens zelf die deskundige benoemen. De eerste stap in dit proces is in ieder geval dat Only de NBA zal moeten laten weten dat zij instemt met de voordracht door de NBA van een accountant. Daarom zal vordering II van [eiseres] worden toegewezen.
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens zal Only moeten meewerken aan het maken van afspraken en de benoeming van een deskundige, conform het proces van de NBA zoals omschreven in 2.12, dat is kennelijk de procedure die de NBA hanteert. Samengevat komt dit er op neer dat NBA in haar database zal checken of er een accountant is met de benodigde expertise. De NBA vraagt aan deze accountant of hij of zij interesse heeft. Als dat het geval is, vraagt de NBA of partijen akkoord zijn met het doorzenden van informatie aan deze accountant. De accountant neemt daarna zelf contact op met partijen om nadere afspraken te maken. Na overeenstemming benoemen partijen de accountant zelf als deskundige of bindend adviseur.
      
    
    
      4.7.
      Van beide partijen wordt verwacht dat zij aan dit proces zullen meewerken en geen verdere ‘problemen’ of discussies opwerpen, zoals de vraag of de accountant wel voldoende deskundig is of bijvoorbeeld de hoogte van zijn of haar uurtarief. Partijen dienen zich hierbij neer te leggen omdat dit ook aansluit bij de bedoeling van artikel 4.11 van de koopovereenkomst. Op grond van dit artikel zou er namelijk voor partijen weinig ruimte zijn bij de benoeming van een deskundige, omdat zij voor ogen hadden in 4.11 dat de NBA de deskundige zelf zou benoemen en zij hierop geen invloed zouden hebben.
      
    
    
      4.8.
      Concreet betekent dit dat nadat de NBA een accountant heeft gevonden in haar database die interesse heeft in de opdracht, de NBA aan partijen zal vragen of zij akkoord zijn om de aan de NBA verstrekte informatie (inclusief de gegevens van de partijen) aan de accountant toe te zenden. Only zal worden veroordeeld om haar toestemming hiertoe te geven binnen twee weken nadat NBA hierom heeft verzocht.
      
    
    
      4.9.
      Als de accountant vervolgens, na het ontvangen van alle informatie, heeft verklaard de opdracht uit te willen voeren, is Only verplicht om mee te werken aan de benoeming. Dit moet Only doen binnen twee weken nadat de accountant heeft gezegd dat hij akkoord is met een benoeming.
      
    
    
      4.10.
      Tot slot zal de door [eiseres] gevorderde veroordelingen onder V., om mee te werken aan verzoeken van de deskundige om betaling van een voorschot en/of verzoeken om informatie, worden toegewezen in lijn met hetgeen hiervoor is overwogen dat Only zal moeten meewerken aan het onderzoek door de deskundige. De vordering tot betaling van de helft van de kosten van de deskundige (vordering IV.) wordt afgewezen, omdat er nu geen aanleiding is om te veronderstellen dat Only deze kosten niet zal betalen. 
      
    
    
      4.11.
      Aan een aantal van de veroordelingen van Only, zal een dwangsom worden verbonden, zoals gevorderd. Deze zal worden beperkt als in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.12.
      Only is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                688,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.107,00
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.973,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Only tot nakoming van de koopovereenkomst van het bepaalde in artikel 4.11 en de daarin opgenomen procedure tot benoeming van een deskundige en vaststelling van de berekening van de EBITDA 2022 en 2023, meer in het bijzonder:
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt Only om binnen één week na betekening van dit vonnis de NBA middels een reply-all op de e-mail van 24 september 2024 als volgt te berichten:
        “Geachte heer [naam 6] ,
        
          Namens Only Holding B.V. kan ik u berichten dat zij alsnog instemt met de voordracht door de NBA van een accountant zoals door [eiseres] B.V. verzocht in haar e-mail van 16 september 2024.
        
        
          Met vriendelijke groet,”
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Only akkoord te geven met het doorzenden van de aan de NBA verstrekte informatie (inclusief de gegevens van de partijen) aan de accountant, binnen twee weken nadat de NBA dit aan partijen heeft gevraagd,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Only mee te werken aan de benoeming van de accountant binnen twee weken nadat de accountant heeft verklaard dat hij akkoord is met de benoeming,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Only mee te werken aan verzoeken van de benoemde deskundige om betaling van een voorschot en/of verzoeken om informatie, binnen twee weken nadat de deskundige daar om verzoekt,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Only om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordelingen onder 5.2-5.5 voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Only in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Only niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2025.
      
    
  
  
    type: EK
    coll: KH