ECLI:NL:GHSHE:2020:173, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-01-2020, 200.248.678_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verkrijging vakantiewoning met uitsluiting? 
        draagplicht hypothecaire geldlening ex-echtgenoten voor woning man.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
  
  Team Familie- en Jeugdrecht
  
    zaaknummer 200.248.678/01
  
  
    
      arrest van 21 januari 2020  
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellante]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als de vrouw,
    advocaat: mr. G.M.O. Puddu te Sittard,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als de man,
    advocaat: mr. J.H.M. Daniëls te Sittard,
  
  
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 april 2017 (in de zaken met de zaaknummers C/03/230920 HA ZA 17-50 en C/03/230920 HA ZA 17-38) en 30 mei 2018 (in de zaken met de zaaknummers C/03/230920 HA ZA 17-50 en C/03/230920 HA ZA 17-38), gewezen tussen de man als eiser in de zaak met nummer 230684 en gedaagde in de zaak met nummer 230920 en de vrouw als gedaagde in de zaak met nummer 230684 en eiseres in de zaak met nummer 230920, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht.
  
  
    
      1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/230684 / HA ZA 17-38 en C/03/230920 / HA ZA 17-50)
    
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met productie;
      
      
        de memorie van grieven tevens wijziging van eis;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte houdende wijziging van eis van de zijde van de vrouw met één productie;
      
      
        de akte van de zijde van de man met één productie.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          De vader van de man (hierna: de vader) is op 5 mei 1996 overleden. Door zijn overlijden, is de huwelijksgemeenschap van de vader en de moeder van de man ontbonden. De vader had in zijn testament bepaald dat al hetgeen uit zijn nalatenschap wordt geërfd of verkregen, niet binnen een huwelijksgemeenschap zal vallen. 
          Aan de man is op 30 september 1996 bij notariële akte van verdeling (van de door het overlijden van zijn vader ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders en de daarin begrepen nalatenschap) een vakantiewoning te [vestigingsplaats] toegedeeld (hierna: de vakantiewoning). 
        
        
        
          In de notariële akte van verdeling is verder het volgende bepaald:
        
        
        
          “OVERBEDELING/SCHULDOMZETTING
          De comparant (hof: de man) verklaarde, (…) dat (…) hij is overbedeeld met een waarde, zoals op de bijlage vermeld, als gevolg waarvan hij een schuld heeft aan de volmachtgeefster (hof: zijn moeder) ten bedrage als op de bijlage vermeld.
          Vervolgens verklaarde comparant (…) dat van gemelde vordering wegens overbedeling bij deze afstand wordt gedaan, zulks onder de verplichting voor de comparant om aan de volmachtgeefster schuldig te blijven een bedrag in contanten wegens overbedeling. Terzake van deze geldlening zijn de partijen onderling nadere voorwaarden overeengekomen.”
        
        
      
      
        3.1.2.
        Partijen zijn op 11 november 1997 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd. 
        
      
      
        3.1.3.
        Partijen hebben bij notariële akte van 20 juni 2006 voor het verkrijgen van een aflossingsvrije geldlening van € 142.500,-- een recht van hypotheek verleend aan de ABN AMRO bank. De vakantiewoning is belast met dit hypotheekrecht.
        
      
      
        3.1.4.
        Partijen zijn medio juli 2015 uit elkaar gegaan. De woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de echtelijke woning) wordt verhuurd. Op de echtelijke woning rust een hypothecaire lening met nummer [leningsnummer] .
        
      
      
        3.1.5.
        De vrouw heeft op 17 september 2015 het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank ingediend. Bij beschikking van de rechtbank Limburg is op 2 maart 2016 de echtscheiding van partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 16 maart 2016 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
        
      
      
        3.1.6.
        De man heeft de vakantiewoning op 9 september 2017 verkocht voor een bedrag van € 170.000,--. De woning is op 8 december 2017 geleverd aan de kopers. De op de vakantiewoning rustende hypothecaire geldlening is vervolgens door de man afgelost.
        
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure vorderen beide partijen dat de rechtbank de verdeling van de huwelijksgemeenschap vaststelt op de door hen voorgestane wijze. De door hen gevoerde verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.2.
        In het bestreden eindvonnis van 30 mei 2018 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep aan de orde, de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen vastgesteld en voorts bepaald dat:
        
          
            partijen gezamenlijk [accountants] Accountants opdracht geven voor het berekenen van een door de man aan de vrouw te betalen overbedelingsvergoeding vanwege de toedeling van twee polissen bij Nationale Nederlanden en één RVS-polis;
          
          
            de echtelijke woning wordt verkocht met inschakeling van makelaarskantoor [makelaarskantoor] ;
          
          
            partijen na verkoop de overwaarde hiervan bij helfte delen en zij bij een negatief saldo ieder draagplichtig zijn voor de helft van de restschuld.
          
        
        Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. 
        
      
      
        3.3.1.
        De vrouw heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Bij appeldagvaarding en na wijziging van eis bij memorie van grieven heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 19 april 2017 en 30 mei 2018, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          
            te bepalen dat de echtelijke woning wordt verkocht aan een derde tegen de vrije verkoopwaarde door makelaar [de makelaar] te [vestigingsplaats] met de mogelijkheid om de woning te verkopen tegen een minimale koopprijs van 90% van de vrije verkoopwaarde door die makelaar te bepalen, waarbij partijen gelijkelijk gerechtigd zijn in de opbrengst;
          
          
            de man te veroordelen mee te werken aan de verkoop en overdracht van de echtelijke woning aan een derde tegen de vrije verkoopwaarde op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat hij weigert de verkoopovereenkomst of de leveringsakte te ondertekenen;
          
          
            te bepalen dat de op de vakantiewoning rustende hypothecaire geldlening wordt toegedeeld aan de man, zonder verrekening, met de verplichting van de man om haar te vrijwaren;
          
          
            kosten rechtens.
          
        
        
        
          De grieven gaan over:
        
        - de echtelijke woning en de daarop rustende hypotheek (grief I);
        - de vakantiewoning (grief II).
        
      
      
        3.3.3.
        De man heeft de grieven in zijn memorie van antwoord weersproken. Hij heeft geconcludeerd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 30 mei 2018 met afwijzing van hetgeen de vrouw heeft gevorderd. 
        
      
      
        3.3.3.
        
          Bij akte houdende wijziging van eis heeft de vrouw haar eis in hoger beroep als volgt aangevuld:
          - te bepalen dat de polissen bij Nationale Nederlanden worden toegedeeld aan de man, onder de verplichting om aan de vrouw de helft van de opgebouwde waarde per 17 september 2015 uit te betalen, te verminderen met de belasting zoals becijferd door accountant [accountants] bij brief van 26 oktober 2018.
        
        
      
      
        3.3.4.
        In zijn akte van 11 juni 2019 heeft de man bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging omdat deze i) tardief zou zijn en ii) de vrouw al berust heeft in de wijze van verdeling van de polissen van Nationale Nederlanden. 
        
        
        
          
            Eiswijziging bij akte na memorie van grieven
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Het hof zal eerst de vermeerdering van eis beoordelen.
      
      
        3.4.1.
        De vrouw heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans ook de toedeling van de polissen bij Nationale Nederlanden aan de man, onder de verplichting aan haar te voldoen de helft van de waarde minus de door de accountant in oktober 2018 berekende belasting, vordert. De man heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          Het hof overweegt als volgt. De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. 
          Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of  -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
        
        
      
      
        3.4.3.
        De man heeft uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Van ondubbelzinnige toestemming door de man is daarom geen sprake. Ook de aard van het geschil brengt niet mee dat een vermeerdering van eis nog na het nemen van de memorie van grieven toelaatbaar is. 
        
      
      
        3.4.4.
        
          Een laatste uitzondering op de twee-conclusie-regel betreft – mits niet in strijd met de goede procesorde – de omstandigheid dat, kort gezegd, sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. Het hof zal thans beoordelen of deze uitzondering zich voordoet. 
          Het hof stelt vast dat de vrouw in haar memorie van grieven een standpunt over de polissen bij Nationale Nederlanden heeft ingenomen. Zij stelde (randnummer 10):
        
        
        
          “ [geïntimeerde] wilde ondanks het vonnis van de rechter niet overgaan tot opdrachtverstrekking aan [accountants] . [appellante] heeft dat nu zelf gedaan, onder overlegging van het vonnis van de rechtbank. Nu werd duidelijk waarom [geïntimeerde] weigerachtig is. Het is gebleken dat een deel van de uit te keren polissen nagenoeg niet onderhevig is aan belastingheffing, terwijl [geïntimeerde] dat wel wilde hanteren bij de verrekening met [appellante] . [appellante] is het derhalve eens met het dictum van de rechtbank in haar vonnis van 30 mei 2018 en gaat ervan uit dat dienovereenkomstig uitvoering plaats gaat vinden.”
        
        
        
          In haar akte houdende wijziging van eis stelt zij dat de man nu niet overeenkomstig de bevindingen van [accountants] de polissen met haar wil afhandelen. Hij wil de belastingheffing becijferen overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:281) en legt haar daarbij woorden in de mond die niet overeenkomstig het vonnis zijn. Zij wil daarom dat het hof alsnog oordeelt over de toedeling van de polissen van Nationale Nederlanden. 
        
        
        
          De man stelt in zijn antwoordakte dat de vrouw zich in strijd met het vonnis eenzijdig tot [accountants] heeft gewend. Dit is, na overleg tussen beide advocaten recht getrokken, zodat op 15 april 2019 [accountants] gezamenlijk is benaderd. [accountants] is met de berekening bezig.
        
        
        
          Het hof stelt vast dat de rechtbank heeft geoordeeld in het dictum van het bestreden vonnis (rov. 5.3. en 5.4.) dat de man een overbedelingsvergoeding aan de vrouw is verschuldigd, ter grootte van de helft van de door partijen aan de polissen toegekende waardes, “verminderd met het bedrag dat de vrouw over de waardes aan belasting zou hebben moeten betalen als zij de helft van de polissen toebedeeld zou hebben gekregen” en dat die netto waarde door de accountant moet worden berekend. In het bestreden vonnis is derhalve met andere woorden al bepaald dat met de belastinglatentie rekening moet worden gehouden. In het licht van dit dictum heeft de vrouw niet duidelijk gemaakt wat de nieuwe omstandigheid is en wat zij nog meer aan het hof heeft verzocht. Bovendien volgt uit de memorie van grieven dat de vrouw ook bij indiening daarvan al op de hoogte was van het (mogelijke) geschil met de man over de belastinglatentie (“Het is gebleken dat een deel van de uit te keren polissen nagenoeg niet onderhevig is aan belastingheffing, terwijl [geïntimeerde] dat wel wilde hanteren bij de verrekening met [appellante] ”) en dat zij daaraan de conclusie heeft verbonden geen grief te richten tegen het oordeel van de rechtbank over de polissen bij Nationale Nederlanden (“ [appellante] is het derhalve eens met het dictum van de rechtbank in haar vonnis van 30 mei 2018 en gaat ervan uit dat dienovereenkomstig uitvoering plaats gaat vinden.”). 
        
        
      
      
        3.4.5.
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat van een uitzondering die doorbreking van de twee-conclusie-regel rechtvaardigt niet is gebleken. Het hof zal daarom recht doen op de in memorie van grieven geformuleerde eis. De akte houdende wijzing van eis zal buiten beschouwing worden gelaten. 
        
        
          
            De echtelijke woning (grief I)
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor haar geen taak meer is weggelegd bij de verdeling van de echtelijke woning. Zij licht haar grief als volgt toe.
          De echtelijke woning is gemeenschappelijke eigendom. Niet in geschil is dat de woning moet worden verkocht. Zij heeft de opdracht tot verkoopbemiddeling door de (door de rechtbank, na een voorstel hiertoe door de man) benoemde makelaar, [makelaarskantoor] (hierna: de makelaar), getekend. Zij heeft echter geen vertrouwen in de man en de makelaar. Er worden geen verkoopinspanningen verricht, de woning wordt niet op “Funda” en de website van de makelaar aangeboden, de makelaar wil geen contact met haar en de man informeert haar niet. Zij heeft daarom belang bij benoeming van een makelaar van haar keuze en veroordeling van de man tot medewerking op straffe van een dwangsom. 
          De woning wordt thans verhuurd via AFCENT maar zij is hier niet bij betrokken. Zij ontvangt niet de helft van de huuropbrengst. Zij gaat er van uit dat de woning wordt verhuurd met toestemming van de hypotheekverstrekker en dat de lasten worden voldaan uit de huuropbrengsten. AFCENT heeft haar laten weten dat slechts minimaal bezichtigingen mogen plaatsvinden, er geen te-koop-bord in de tuin mag worden geplaatst en de huurders voorlopig niet zullen vertrekken omdat de huurovereenkomst een looptijd heeft van twee jaar met een uitloop naar vier jaar. Dit is in strijd met hetgeen de man hierover verklaarde ter comparitie.
        
        
      
      
        3.5.2.
        De man heeft de grief weersproken. Op het moment dat de rechtbank vonnis wees had de vrouw al de opdracht tot dienstverlening ondertekend bij de makelaar. Zij wist dat de man de woning, om schade te beperken, heeft verhuurd aan AFCENT. De woning is vermeld op de website van de makelaar, er is een aantal bezichtigingen geweest en de man is niet weigerachtig. De grief mist onderbouwing en geeft geen inzicht in de uiteindelijke vordering. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het hof overweegt als volgt. 
          Het hof stelt allereerst vast dat de grief, voor zover daarmee wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor haar geen taak meer is weggelegd, berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft immers overwogen dat “nu geen partijen een toedeling van de echtelijke woning (meer) wenst” deze moet worden verkocht om tot verdeling te komen. De rechtbank heeft vervolgens in het dictum van het bestreden vonnis bepaald dat de woning wordt verkocht door inschakeling van de makelaar en dat partijen ieder bij helfte zijn gerechtigd tot de overwaarde dan wel ieder voor de helft draagplichtig zal zijn voor een restschuld. In zoverre treft de grief geen doel.
        
        
        
          Voor zover de vrouw met de grief beoogt te bewerkstelligen dat het hof overgaat tot benoeming van een andere makelaar dan de door de rechtbank benoemde makelaar, omdat zij geen vertrouwen heeft in de makelaar (en de man), kan de grief evenmin slagen. De man heeft de omstandigheden waaraan de vrouw de conclusie verbindt dat zij geen vertrouwen in de man en de makelaar heeft, weersproken en de vrouw heeft op geen enkele wijze de omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar grief met verificatoire stukken onderbouwd. Het hof kan daarom niet vaststellen dat a) die omstandigheden zich hebben voorgedaan en b) voor zover dit het geval zou zijn, dit zou moeten leiden tot toewijzing van haar vordering in hoger beroep 
          Grief I faalt daarom en de vordering sub 1 en 2 zullen worden afgewezen.
        
        
        
          
            Vakantiewoning (grief II)
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vakantiewoning alleen eigendom van de man is en de daarop rustende hypotheek een gezamenlijke schuld is. De vrouw voert hiertoe primair het volgende aan.
          Partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen en de vakantiewoning maakte daar deel van uit. Op 5 mei 1996 overleed de vader van de man (hierna: de vader). De vader had een testament met een privatieve clausule gemaakt. Erfgenamen waren de man en zijn moeder. Sprake was van een ouderlijke boedelverdeling. Bij akte van 30 mei (het hof begrijpt: september) 1996 werd de vakantiewoning geleverd aan de man. Aangezien de gehele vakantiewoning krachtens testament aan de moeder van de man (hierna: de moeder) toekwam, is de levering van de vakantiewoning aan de man een gewone overdracht. Geen sprake is van een erfrechtelijke verkrijging onder privatieve clausule. Door het huwelijk van partijen is de vakantiewoning vervolgens gemeenschappelijk eigendom geworden. De moeder heeft de koopsom voor het huwelijk van partijen kwijtgescholden. 
        
        
        
          Voor het geval de vakantiewoning geen gemeenschappelijke eigendom zou zijn, stelt de vrouw subsidiair het volgende. 
          Na overlijden van zijn vader heeft de man op grond van erfrechtelijke verkrijging ¼ gedeelte van de woning onder uitsluitingsclausule gekregen. De overige ¾ heeft de moeder van de man op 30 mei (het hof begrijpt: september) 1996 toegedeeld aan haar zoon en is vervolgens door het huwelijk van partijen in de huwelijksgemeenschap gevloeid. 
        
        
        
          “De op de vakantiewoning rustende hypotheek is door beide partijen aangegaan. De vrouw was zich daarvan niet bewust. De vakantiewoning moet daarom met de daarop rustende hypothecaire geldlening worden toegedeeld aan de man zonder verrekening en met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Op de hypothecaire geldlening is niet afgelost. De vrouw is daarom geen vergoedingsrecht verschuldigd aan de man en derhalve komt de hypotheek voor zijn rekening. Als de woning privatief is, zoals de man beweert, dan had de hypothecaire geldlening alleen door de man moeten worden aangegaan”. 
        
        
        
          Voor zover het hof oordeelt dat de woning geheel of gedeeltelijk privatief is, stelt de vrouw dat zij investeringen heeft gedaan in de woning en daarom een vergoedingsrecht heeft. Zij wijst op de volgende investeringen onder verwijzing naar de producties 1 en 5 in eerste aanleg:
        
        
          
            31 oktober 2011	€ 20.000,--	(hof: doel onbekend)
          
          
            13 november 2011	€      328,58	bestrating
          
          
            23 december 2011	€   1.000,--	beplanting
          
          
            15 maart 2012		€      250,--	beplanting
          
        
        
          e) december 2013		€ 15.000,--	(hof: doel onbekend)
          f) december 2014		€      350,--	vloerbedekking trap
          Het is niet van belang dat deze investeringen gedeeltelijk zijn gedaan voordat het recht van hypotheek werd gevestigd op de vakantiewoning. 
        
        
        
          Voor het geval de woning geen onderdeel is van het vermogen van de vrouw, is zij niet draagplichtig voor deze hypothecaire geldlening.
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          De man heeft de grief weersproken. 
          Sprake is van een erfrechtelijke verkrijging. Zijn vader had een uitsluitingsclausule in zijn testament en sprake is van een samenstel van rechtshandelingen. De vakantiewoning is vóór het huwelijk door hem verkregen en de vrouw heeft tijdens het huwelijk de hypotheekakte ondertekend zodat zij zich bewust was van het sluiten van de hypotheek. De vrouw heeft tijdens het huwelijk niet geïnvesteerd in de vakantiewoning. De krachtens hypotheek verkregen gelden zijn door beide partijen verteerd tijdens het huwelijk. De vrouw heeft daarvan de voordelen gehad. De hypotheekschuld is een gemeenschapsschuld die niet verknocht is aan de man, zodat de vrouw daarvoor draagplichtig is.
        
        
      
      
        3.6.3.
        De rechtbank overwoog in rov. 4.4. en verder van het bestreden vonnis:
        
        
          “4.4. [appellante] meent dat de woning te [vestigingsplaats] tot de gemeenschap behoort. De rechtbank is met [geïntimeerde] van oordeel dat dat niet het geval is. Vaststaat dat zijn vader een uitsluitingsclausule in zijn testament had opgenomen en dat de deelgenoten in de onverdeeldheid die door zijn overlijden ontstond ( [geïntimeerde] en zijn moeder), in één notariële akte een samenstel van rechtshandelingen hebben opgenomen, dat heeft geleid tot toedeling van de (gehele) woning aan [geïntimeerde] . De Hoge Raad heeft voor deze situatie in het zgn. Vier Huizen-arrest (hof: HR 11 mei 1984 NJ 1985, 527 mnt. WMK) bepaald dat die clausule na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap (mede) op grond van art. 1129 (oud) BW doorwerkt ten aanzien van de als gevolg van die verdeling door een erfgenaam in die hoedanigheid verkregen goederen in hun geheel, nu die erfgenaam geacht moest worden deze goederen geheel uit de nalatenschap te hebben verkregen. Dat geldt ook naar huidig recht, aangezien het een erfrechtelijke verkrijging betreft en art. 3:186 lid 2 BW als doel heeft om de situatie, ontstaan door het overlijden van de erflater en de daarop gevolgde erfopvolging, niet door de enkele verdeling van de (huwelijksgoederengemeenschap en) nalatenschap en de daarvoor vereiste levering te doen veranderen. [geïntimeerde] wordt dus geacht de woning geheel uit de nalatenschap, inclusief uitsluitingsclausule te hebben verkregen.
        
        
      
    
    
      4.5.
      
        
          [appellante] heeft in dit kader voorts, subsidiair, aangevoerd dat zij een vergoedingsrecht heeft in verband met door haar gedane investeringen in de woning te [vestigingsplaats] , te weten (hof: investeringen genoemd in rov. 3.6.1. hiervoor onder a) tot en met e)).
        Ter onderbouwing verwijst zij naar haar producties 6 en 13 (in zaak 230920). Productie 13 bevat een uitdraai van een mail van [geïntimeerde] aan [appellante] , waarin hij haar verzoekt om geld dat zij van haar ouders heeft gekregen over te maken op de SNS-rekening [SNS-rekening] , kennelijk – zo leidt de rechtbank uit de mail af – ter voldoening van het saldo. Productie 6 bevat het mutatieoverzicht van die SNS-rekening. Die vermeldt de door [appellante] bedoelde bijschrijving door haar ouders van € 15.000,- d.d. 9 december 2013. Uit het overzicht blijkt echter dat deze betaling is geschied om een achterstand (van € 4.460,24) in te lopen van rentetermijnen van de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lening (met nummer [leningsnummer] ) en niet van termijnen van de lening waarvoor de woning in [vestigingsplaats] is verhypothekeerd. Deze vordering is dus wegens een ondeugdelijke feitelijke grondslag niet toewijsbaar.
        Het mutatieoverzicht bevat ook de als “achterstallige rentebetaling” aangeduide betaling van € 20.000,- door de ouders van [appellante] , maar daaruit blijkt niet dat dit bedrag “geïnvesteerd” is in de woning te [vestigingsplaats] ; integendeel: uit het overzicht blijkt dat dat bedrag ruim vier maanden is gebruikt om alle hypotheektermijnen – dus óók van de aan de echtelijke woning verbonden lening – te betalen, alsmede voor de betaling van het bedrag van € 328,58 voor de bestrating bij de woning te [vestigingsplaats] en voor de betaling van het bedrag van €1.000,-, dat – zo moet uit het mutatieoverzicht worden afgeleid – ook voor die bestrating bestemd was.
        De vordering van € 20.000,- is dus wegens een ondeugdelijke feitelijke grondslag evenmin toewijsbaar. De rechtbank voegt hieraan toe dat [appellante] ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat, zoals zij stelt, de betaling van € 20.000,- privé-geld betrof – de in haar productie 8 (zaak 230920) overgelegde kopie van een akte inzake een schenking van haar ouders aan haar van € 26.546,- dateert immers van eind 2002 (en was dus zelfs van vóór het lenen van € 142.500,- bij de ABN Amro Bank). 
        De rechtbank is verder van oordeel dat [appellante] inzake de onder b, c en d bedoelde betalingen niet voldaan heeft aan de op haar rustende stelplicht, nu zij geen grondslag heeft aangevoerd op grond waarvan zij terzake een vordering op [geïntimeerde] zou hebben en de rechtbank dat ook niet duidelijk is. Het enkele feit dat zij bedoelde bedragen heeft overgemaakt, vormt immers op zichzelf niet voldoende grond om die bedragen terug te vorderen. Ook hierbij kan de rechtbank dus niet concluderen tot het bestaan van een vergoedingsrecht.
      
      
    
    
      4.6.
      De aan de woning te [vestigingsplaats] verbonden hypothecaire (aflossingsvrije) lening van € 142.500,- is door de verkoop van de woning afgelost. Omdat die een schuld van beide partijen was en [geïntimeerde] deze volledig uit privévermogen heeft voldaan, is [appellante] hem de helft van de lening, dus € 71.250,- verschuldigd.”
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        In geschil is of i) de vakantiewoning (geheel of gedeeltelijk voor ¼ gedeelte) privé-eigendom van de man is, of ii) aan de vrouw (vanwege door haar gestelde investeringen in de vakantiewoning) een vergoedingsrecht toekomt en of iii) de vrouw draagplichtig is voor de (voorheen) op de vakantiewoning rustende hypotheekschuld. Het hof zal deze geschilpunten achtereenvolgens beoordelen. 
      
      
      
        
          Eigendom vakantiewoning
        
      
      
        3.7.1.
        
          Bij de beoordeling van de vraag of de vakantiewoning tot de huwelijksgemeenschap van partijen behoort of privé-eigendom van de man is, stelt het hof het volgende voorop.
          De man is krachtens erfrecht (erfopvolging) tot ¼ van de ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders gerechtigd. Zijn moeder is ook krachtens erfrecht tot ¼ van die ontbonden huwelijksgemeenschap gerechtigd. De moeder is krachtens huwelijksvermogensrecht  (boedelmenging) tot de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap gerechtigd. 
        
        
        
          Teneinde te kunnen oordelen dat de woning buiten de huwelijksgemeenschap van partijen valt, zoals de man stelt (en de vrouw betwist), dient de woning voor meer dan de helft door de man te zijn verkregen krachtens een wijze van verkrijging waaraan een uitsluitingsclausule verbonden was. 
        
        
        
          Beide gemeenschappen (de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap) zijn bij  akte van verdeling d.d. 30 september 1996 tegelijkertijd verdeeld (zie in die zin ook AG in haar conclusie voor HR 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2274). De vakantiewoning die de man heeft verkregen (door verdeling en levering) is de man gaan houden onder dezelfde titel of titels als waaronder de deelgenoten (de man en zijn moeder) dit tezamen voor de verdeling hielden. De man heeft de woning dus slechts voor de helft krachtens erfopvolging (¼ gedeelte van zijn vader, ¼ gedeelte van zijn moeder) verkregen. Daaraan was, zo staat vast, voor het gedeelte dat de man krachtens erfopvolging van zijn vader verkreeg (¼), op grond van het testament van de vader een uitsluitingsclausule verbonden.
        
        
      
      
        3.7.2.
        Gesteld noch gebleken is dat het gedeelte dat de man krachtens erfopvolging van zijn moeder verkreeg ( ¼ ) een verkrijging met uitsluiting is geweest. Gelet op deze omstandigheid, stelt het hof bij zijn beoordeling het volgende voorop. 
        
        
          In zijn beschikking van 8 september 2017 heeft de Hoge Raad ter beantwoording van de vraag of bij de verkrijging van een gedeelte mét en een gedeelte zónder uitsluitingsclausule, de verkregen goederen wel of niet in de (ontbonden) huwelijksgemeenschap vallen, het volgende overwogen:
        
        
        
          “3.4.2 Art. 3:186 lid 1 BW, dat ook geldt bij de verdeling van een nalatenschap, bepaalt dat voor de overgang van het aan ieder van de deelgenoten toegedeelde een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht van het desbetreffende goed is voorgeschreven. Dat is, wat betreft de verdeling van een nalatenschap, anders dan onder het tot 1992 geldende recht. Ingevolge art. 1129 (oud) BW werd de erfgenaam die een goed kreeg toebedeeld, geacht dit goed rechtstreeks (dus met wegdenken van de verkrijging door de gezamenlijke erfgenamen) in zijn geheel van de erflater te hebben verkregen, zonder dat daartoe een afzonderlijke leveringshandeling nodig was (vgl. HR 11 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4810, NJ 1985/527 (Vier Huizen)). De verdeling van een nalatenschap is onder het huidige recht (zoals elke verdeling) een rechtshandeling van de gezamenlijke erfgenamen (deelgenoten) die tot levering verplicht. In die rechtshandeling kan mede een andere rechtshandeling besloten liggen, zoals een schenking van een deelgenoot aan een andere deelgenoot, aan welke schenking de voorwaarde kan worden verbonden dat hetgeen wordt verkregen buiten enige huwelijksgemeenschap zal vallen (art. 3:38 lid 1 BW en art. 1:94 lid 2, onder a, BW). Art. 3:186 lid 2 BW staat daaraan niet in de weg. Dat is niet anders indien het de verdeling betreft van een nalatenschap waaraan de erflater geen uitsluitingsclausule heeft verbonden. Die bepaling houdt immers niet meer in dan dat een deelgenoot hetgeen hij (door verdeling en levering) verkrijgt, gaat houden onder dezelfde titel (waaronder begrepen: titels, zie voor een voorbeeld Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1298) als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden. 
        
      
      
        3.4.3
        Het oordeel van het hof dat art. 3:186 lid 2 BW tot gevolg heeft dat de man wordt geacht de woning in zijn geheel krachtens erfopvolging te hebben verkregen zonder dat daarop – bij gebreke van een testament van de vader – een uitsluitingsclausule van toepassing was, en dat om die reden geen rechtsgevolg kan toekomen aan de uitsluitingsclausule die de moeder aan haar schenking heeft verbonden, geeft, gelet op het voorgaande, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat zodanig rechtsgevolg slechts bewerkstelligd had kunnen worden door de woning eerst in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap aan de moeder toe te delen.”
        
        
          Dit betekent dat moet worden beoordeeld of in de rechtshandeling van verdeling waarbij de moeder haar aandeel in de vakantiewoning (½ gedeelte krachtens huwelijksvermogensrecht en ¼ gedeelte krachtens erfopvolging) aan de man overdroeg mede een andere rechtshandeling lag besloten die ertoe leidt dat de vakantiewoning krachtens een uitsluiting buiten de (nadien ontstane) huwelijksgemeenschap van partijen valt. Hierbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld een schenking van de moeder aan haar zoon (de man) waaraan de voorwaarde is verbonden dat dat hetgeen wordt verkregen buiten enige huwelijksgemeenschap valt.
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Naar het oordeel van het hof is hiervan geen sprake. De akte van verdeling bevat geen bepaling waaruit kan worden afgeleid dat sprake was van een schenking (of kwijtschelding van de verkrijgingsprijs) met toepassing van een uitsluitingsclausule door de moeder. De inhoud van de akte wijst veeleer op het tegendeel. De vordering van de moeder, ontstaan door overbedeling van de man vanwege zijn verkrijging van de vakantiewoning (een vordering van fl. 130.835,06) wordt, zo blijkt uit de bijlage bij de akte “schuldig gebleven” en is in de akte omgezet in een geldlening. Blijkens de akte zijn de man en zijn moeder onderling nadere voorwaarden voor die geldlening overeengekomen, maar wat die voorwaarden inhouden (en dus of daaruit een uitsluitingsclausule is opgenomen) is gesteld noch gebleken nu die nadere voorwaarden niet zijn overgelegd. 
          Dit betekent dat de grief van de vrouw slaagt. 
        
        
      
      
        3.7.4.
        
          Omdat de grief van de vrouw (gedeeltelijk slaagt), dient het hof de stellingen van de man in eerste aanleg te beoordelen (de zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep). 
          Ook hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd, kan niet leiden tot toewijzing van zijn vordering nu het hof op de door de man ook in eerste aanleg ingenomen standpunten heeft beslist. Het hof verwijst daarbij ten eerste naar de dagvaarding in eerste aanleg, pag. 8 en 9 en zijn verzoek tot voeging tevens houdende conclusie van antwoord (waarin de man stelt dat zijn vader een testament met uitsluitingsclausule had, de vakantiewoning niet tot de huwelijksgemeenschap behoort, dat de notaris zijn visie bevestigt en hij een beroep op het “Vier huizen-arrest doet). Ten tweede verwijst het hof naar het verzoek tot voeging waarin de man nog heeft gesteld (randnummers 48 tm 51) dat hij moet worden geacht de hem bij de verdeling toegedeelde eigendom van de vakantiewoning  “onmiddellijk” te hebben verkregen krachtens dezelfde rechtsgrond als die uit hoofde waarvan hij samen met zijn moeder de nalatenschap van zijn vader heeft verkregen (erfopvolging) en dat hieraan niet afdoet dat de verkrijging deels heeft bestaan in een aandeel in de huwelijksgemeenschap en dat bij één akte de verdeling van de huwelijksgemeenschap en nalatenschap heeft plaatsgevonden. 
        
        
      
      
        3.7.5.
        
          Het voorgaande betekent dat de woning voor niet meer dan de helft door de man is verkregen met uitsluiting. Hierdoor behoort de gehele vakantiewoning tot de (inmiddels ontbonden) huwelijksgemeenschap van partijen. 
          Dit betekent dat hetgeen de vrouw subsidiair heeft aangevoerd – voor zover de vakantiewoning geen gemeenschappelijke eigendom zou zijn – (namelijk dat zij een vergoedingsrecht zou hebben vanwege door haar gedane investeringen ten behoeve van de vakantiewoning en zij niet draagplichtig zou zijn voor de op de vakantiewoning rustende hypothecaire schuld) geen nadere bespreking behoeft. 
        
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de vakantiewoning op de peildatum deel uitmaakte van de huwelijksgemeenschap. In hoger beroep heeft de vrouw geen verzoek gedaan tot verdeling van de vakantiewoning. Zij heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan dat is beperkt tot de op de vakantiewoning rustende hypothecaire geldlening. Nu het hof heeft geoordeeld dat de vakantiewoning gemeenschappelijke eigendom is (zie rov. 3.7. hiervoor), is de voorwaarde niet vervuld en dient het oordeel van de rechtbank op het punt van de hypothecaire schuld (in die zin dat beide partijen draagplichtig zijn voor deze schuld), te worden bekrachtigd. 
      
      
        Het hof zal, met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv (partijen zijn ex-echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, de bestreden vonnissen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 19 april 2017 en 30 mei 2018;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer