ECLI:NL:HR:2010:BM4308, Hoge Raad, 16-11-2010, 08/02652
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM n-o bij onvoldoende of niet-naleving van art. 167a Sv? HR herhaalt relevante overwegingen uit LJN BF1183 en voegt daaraan ter verduidelijking nog het volgende toe. Mocht het OM in zijn inspanningsverplichting ex art. 167a Sv zijn tekortgeschoten, dan behoeft aan dit verzuim geen gevolg te worden verbonden indien het OM- eigener beweging of na daartoe door de rechter in de gelegenheid te zijn gesteld - art. 167a Sv alsnog naleeft. Voorts vloeit uit evengenoemd arrest voort dat niet-naleving van art. 167a Sv niet zonder meer leidt tot de n-o van het OM in de vervolging. Het komt immers erop aan of de minderjarige door dat verzuim zo ernstig in zijn belang is geschaad dat dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, dient te leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. Ook indien de minderjarige de gelegenheid heeft benut zijn mening kenbaar te maken en daarbij te kennen heeft gegeven een vervolging niet te wensen, zal de rechter, ingeval verdachte zich op die grond beroept op de n-o van het OM in de ingestelde vervolging, een dergelijke belangenafweging moeten maken. Gelet hierop lijdt de bestreden uitspraak aan een motiveringsgebrek.

16 november 2010
      Strafkamer
      nr. 08/02652
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 maart 2008, nummer 22/003990-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de vervolging, omdat het zich onvoldoende inspanning heeft getroost art. 167a Sv na te leven, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
    
    
      2.2. Art. 167a Sv luidt als volgt: 
      "Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaar of ouder is, stelt het openbaar ministerie die minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken."
    
    
    
      2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende verweer gevoerd: 
      "Ter terechtzitting in eerste aanleg op 26 juni 2007 heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting de jongste rechter de officier van justitie gevraagd of de aangeefster ex artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering in de gelegenheid is gesteld haar mening over de gepleegde feiten kenbaar te maken.
      Daarop heeft de officier van justitie medegedeeld dat de aangeefster in haar aangifte van 15 maart 2007 heeft gezegd dat zij wil dat de verdachte wordt vervolgd. Tevens heeft de officier van justitie gezegd dat ook als de aangeefster dat niet had gezegd, het openbaar ministerie de vrijheid behoudt om te beslissen of het een verdachte wel of niet wegens een feitencomplex als het onderhavige wenst te vervolgen.
      De rechtbank heeft vervolgens in haar vonnis van 10 juli 2007 over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie opgemerkt dat aan het doel van het bepaalde in artikel 167a Strafvordering, namelijk het waarborgen dat een minderjarige in de leeftijd van 12 tot 16 jaar zijn of haar mening kan geven over het al dan niet vervolgen van een verdachte, is voldaan. Daartoe stelt de rechtbank dat de aangeefster diverse keren is gehoord en zich tijdens die verhoren heeft uitgelaten over de wenselijkheid van vervolging en bestraffing van de verdachte, zodat aan het vereiste van artikel 167a Strafvordering volgens de rechtbank is voldaan.
      Mijns inziens zijn de officier van justitie en de rechtbank ten onrechte van oordeel dat aan het in artikel 167a Strafvordering gestelde vereiste is voldaan in deze zaak. Ik zal u voorhouden waarom ik dat vind.
      Artikel 167a Strafvordering biedt compensatie voor het schrappen van het klachtvereiste bij een drietal delicten, als tegemoetkoming aan hen die het zelfbeschikkingsrecht en daarmee de mondigheid van de slachtoffers benadrukken en menen dat de - onmiskenbaar zwakke - positie van de betreffende categorie van minderjarigen niet mag leiden tot hun stelselmatige bevoogding door volwassenen. Plaats en functie van artikel 167a Strafvordering kunnen dan ook als volgt worden bepaald. Waar voorheen vervolging ter zake van de bedoelde strafbare feiten alleen mogelijk was wanneer het slachtoffer daar actief op aandrong door het indienen van een klacht, is het thans zo dat vervolging in beginsel achterwege behoort te worden gelaten indien het slachtoffer te kennen geeft haar niet te wensen. Artikel 167a Strafvordering moet een effectieve waarborg bieden voor ieder slachtoffer dat tegen vervolging op wil komen. Dit houdt in dat de officier van justitie met de zienswijze van de minderjarige in vergaande mate rekening dient te houden wanneer hij beslist of de verdachte verder moet worden vervolgd. Er moeten bijvoorbeeld zeer zwaar wegende redenen zijn om te vervolgen, wanneer de minderjarige, in tegenstelling tot zijn ouders of andere betrokkenen, positief staat tegenover seksueel verkeer met een bepaalde persoon.
      Gelet op de tegenover zedenrechercheur [verbalisant 1] afgelegde verklaring van de aangeefster van 3 maart 2006 is niet of onvoldoende uitvoering gegeven aan deze strekking van artikel 167a Strafvordering.
      Het is evident dat de aangeefster anders dan haar ouders niet de vervolging van cliënt wenst. Dat blijkt ten eerste al uit het feit dat de aangeefster tegenover zedenrechercheur [verbalisant 1] verklaart dat zij liever niet wil dat haar ouders bij het gesprek aanwezig zijn (proces-verbaal van bevindingen - pagina 17).
      Verder verklaart de aangeefster dat zij vindt dat het niet kan wat [verdachte] gedaan heeft. Daar voegt ze meteen aan toe dat haar moeder zegt dat [verdachte] een loverboy is omdat hij haar namelijk cadeautjes gaf en daardoor misbruik van haar heeft gemaakt (procesverbaal van bevindingen - pagina 19, 2e alinea). Uit deze verklaring is af te leiden dat het juist de ouders van de aangeefster zijn die vinden dat cliënt vervolgd moet worden.
      Dat wordt nog duidelijker verderop in de verklaring. De aangeefster verklaart dan (proces-verbaal van bevindingen - pagina 19, 6e alinea) dat ze het erg moeilijk vindt om haar verhaal bij de politie te vertellen omdat haar vader tegen haar heeft gezegd dat hij [verdachte] met een pijpijzer te lijf wil gaan en hem zal verzuipen in de Gouwe. Ze geeft daarbij aan dat zij niet vindt dat [verdachte] dat verdient maar ze voelt zich wel onder druk gezet door deze uiting van haar vader.
      Het duidelijkst wordt het in de 8e alinea van pagina 19 waar de aangeefster verklaart dat ze door haar ouders onder druk is gezet om te vertellen over die relatie. Dat zij toen onder druk heeft toegegeven dat zij seksueel contact heeft gehad met [verdachte]. Daarbij gebruikt ze zelfs het woord chantage. Het liefst wilde de aangeefster cliënt niet verklikken omdat ze bang was wat er dan misschien wel verder zou gaan gebeuren, waarbij zij met name doelde op de reactie van haar vader in de richting van cliënt.
      Meer bouwstenen zijn te vinden in het proces-verbaal van aangifte waarin zij expliciet zegt "Ik voel mij een crimineel dat ik aan het politiebureau ben" en iets verderop "ik moet aangifte doen van mijn ouders". Op bladzijde 25 verklaart zij verder dat zij tegenover haar ouders het contact met [verdachte] eerst ontkend had en een fictief vriendje had verzonnen. Waarop haar vader tegen haar gezegd zou hebben de politie te zullen bellen wanneer zij het niet zou vertellen.
      Ik constateer voorts dat slechts uit het proces-verbaal van bevindingen van rechercheur [verbalisant 1], een verklaring van horen zeggen, iets kan worden afgeleid over hetgeen de aangeefster zelf wil dat er met de zaak gebeurt. Een verslag als bedoeld door de wetgever, waarin expliciet is opgenomen wat de aangeefster wil dat er met de zaak gebeurt, ontbreekt.
      In onderhavig geval, kan niet uit slechts de bij de politie afgelegde verklaring van de aangeefster, worden afgeleid dat het openbaar ministerie zich voldoende inspanningen heeft getroost om artikel 167a Strafvordering na te leven. Gelet op de passages uit die verklaringen die ik u zojuist heb voorgehouden is eerder aannemelijk dat de aangeefster niet wil dat cliënt wordt vervolgd, althans dat zij onder zware druk van met name haar vader over cliënt heeft verklaard. Het zelfbeschikkingsrecht en de mondigheid van slachtoffers die art. 167a Sv beoogt te beschermen is hier met voeten getreden. Het openbaar ministerie had gelet op de bedoelde passages op zijn minst nader onderzoek moeten doen door de aangeefster nogmaals te horen over wat zij zelf vindt wat er met de zaak moet gebeuren. Nu dat niet is gebeurd terwijl de verklaring van de aangeefster daar wel degelijk aanleiding toe gaf, is er slechts één sanctie mogelijk, te weten de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
    
    
    
      2.4. Blijkens genoemd proces-verbaal heeft het Hof dat verweer als volgt verworpen:
      "De raadsman van de verdachte voert een preliminair verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, overeenkomstig de door hem overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities.
      De advocaat-generaal deelt in reactie op dit verweer mede - zakelijk weergegeven -:
      Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de minderjarige in de gelegenheid wordt gesteld om zijn mening kenbaar te maken. 
      Dit betekent niet dat de minderjarige hoeft te zeggen of hij vervolging wenst. Het doel van de bepaling is om na te gaan wat de minderjarige zelf van de situatie vindt. In de onderhavige zaak is het slachtoffer, [slachtoffer] door de politie gehoord. Bovendien heeft zij een slachtofferverklaring opgesteld. Derhalve is voldoende duidelijk wat de minderjarige van de situatie vindt. Naar de mening van het openbaar ministerie dient het verweer dan ook te worden verworpen.
      Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het preliminaire verweer verwerpt. Daargelaten wat de rechtsgevolgen zouden moeten zijn indien de minderjarige niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het feit kenbaar te maken, overweegt het hof dat die situatie zich thans niet voordoet. De visie van aangeefster ten aanzien van deze kwestie blijkt zowel uit de door haar ingediende slachtofferverklaring als uit de door haar bij de politie afgelegde verklaringen."
    
    
    
      2.5. Uit de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 en 7, volgt dat het openbaar ministerie de inspanningsverplichting heeft inhoud te geven aan het in art. 167a Sv voorziene hoorrecht van het minderjarige slachtoffer, welke verplichting beoogt te waarborgen dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft indien de belangen van de minderjarige daartoe nopen. 
      Niet-naleving kan onder omstandigheden leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte. 
      Voor een dergelijke, vergaande, consequentie is eerst plaats indien het openbaar ministerie bij zijn op art. 167, tweede lid, Sv gegronde afweging of in het gegeven geval van vervolging moet worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend, de mening van de minderjarige niet heeft betrokken en door dit na te laten zodanig in strijd heeft gehandeld met de jegens de minderjarige te betrachten zorgvuldigheid, dat dit in de omstandigheden van het geval moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het oordeel over de vraag of een dergelijke schending van het zorgvuldigheidsbeginsel zich heeft voorgedaan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. 
      Daarbij moet het volgende worden aangetekend. 
      De enkele omstandigheid dat de minderjarige, hoewel daartoe de mogelijkheid bestond, door het openbaar ministerie niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, is niet voldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan. Het komt immers erop aan of door dit verzuim aan de belangen van het kind ernstig is tekortgedaan. In het geval - zonodig achteraf - voldoende duidelijk is gebleken dat het minderjarige slachtoffer geen bezwaar heeft tegen de vervolging van de verdachte, bestaat voor niet-ontvankelijkheid geen grond. Vgl. HR 18 november 2008, LJN BF1183, NJ 2008/613.
      Ter verduidelijking voegt de Hoge Raad daaraan nog het volgende toe.
      Mocht het openbaar ministerie in zijn vorenbedoelde inspanningsverplichting zijn tekortgeschoten, dan behoeft aan dit verzuim geen gevolg te worden verbonden indien het openbaar ministerie - eigener beweging of na daartoe door de rechter in de gelegenheid te zijn gesteld - art. 167a Sv alsnog naleeft.
      Voorts vloeit uit evengenoemd arrest voort dat niet-naleving van art. 167a Sv niet zonder meer leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het komt immers erop aan of de minderjarige door dat verzuim zo ernstig in zijn belang is geschaad dat dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, dient te leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. Ook indien de minderjarige de gelegenheid heeft benut zijn mening kenbaar te maken en daarbij te kennen heeft gegeven een vervolging niet te wensen, zal de rechter, ingeval de verdachte zich op die grond beroept op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ingestelde vervolging, een dergelijke belangenafweging moeten maken.
    
    
    
      2.6. Door het verweer te verwerpen op de hiervoor onder 2.4 weergegeven grond heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat niet is verzuimd art. 167a Sv na te leven ingeval de minderjarige weliswaar niet door het Openbaar Ministerie in de gelegenheid is gesteld haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken maar de minderjarige wel tegenover de politie of anderen die mening heeft geuit, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
      Indien het Hof daaraan niet heeft voorbijgezien maar heeft geoordeeld dat ondanks het verzuim van het Openbaar Ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken, voldoende duidelijk is gebleken dat de minderjarige geen bezwaar heeft tegen vervolging, had het die laatste vaststelling, gelet op hetgeen door de verdediging in dat opzicht is aangevoerd, nader behoren te motiveren.
      De bestreden uitspraak lijdt dus aan een motiveringsgebrek. Het middel klaagt daarover terecht.
    
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 november 2010.