ECLI:NL:HR:2006:AY5698, Hoge Raad, 10-11-2006, R05/041HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht, internationaal privaatrecht. Verzoek van een gehuwde en hier te lande woonachtige man met Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit tot verlening van vervangende toestemming voor de erkenning van een bij hem verblijvend minderjarig kind dat is geboren uit een andere vrouw met wie hij in Marokko een ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk heeft gesloten; ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk in strijd met verbod van bigamie in art. 3, aanhef en onder d, Wch; het ingevolge art. 4 Wca op erkenning toepasselijk recht van toepassing op toestemming moeder.

10 november 2006 
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R05/041HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [Verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. D. Rijpma,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. Mr. K.A.M. VAN OS-TEN HAVE, in haar hoedanigheid van bijzonder curator,
      kantoorhoudende te Zutphen,
      2. DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,
      gevestigd te Arnhem,
      3. [Belanghebbende 3],
      wonende te [woonplaats],
      BELANGHEBBENDEN in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 23 december 2002 ter griffie van de rechtbank te Zutphen ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - zich gewend tot die rechtbank en verzocht vervangende toestemming voor de erkenning van zijn zoon [de zoon], geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Marokko, te verlenen overeenkomstig art. 1:204 lid 1, onder c, in verbinding met art. 1:204 lid 3 BW en vast te stellen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van artikel 8 EVRM overeenkomstig art. 1:204 lid 1, onder e, BW. 
      De rechtbank heeft, na een drietal tussenbeschikkingen, bij eindbeschikking van 29 april 2004 het verzoek van de man afgewezen.
      Tegen de tussenbeschikking van 18 september 2003 en de eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
      Bij beschikking van 21 december 2004 heeft het hof de beschikkingen bekrachtigd.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Belanghebbenden in cassatie zijn niet verschenen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Verzoeker] is sinds 15 mei 1992 gehuwd met [belanghebbende 3].
      (ii) De rechtbank te Meknes, Marokko, heeft op 10 september 2001 vastgesteld dat aldaar op [geboortedatum] 2001 is geboren [de zoon], als zoon van [verzoeker] en [betrokkene 1].
      (iii) Bij deze rechtbank is op 6 juni 2002 een akte opgemaakt, houdende erkenning van de voogdij over [de zoon] door [belanghebbende 3]. In deze akte wordt vastgesteld dat de verblijfplaats van de moeder van [de zoon] onbekend is en dat geen enkel nieuws van haar is ontvangen.
      (iv) [Verzoeker] en [belanghebbende 3] hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. [Betrokkene 1] en [de zoon] hebben alleen de Marokkaanse nationaliteit.
      (v) [De zoon] verblijft sedert 30 april 2002 in het gezin van [verzoeker] en [belanghebbende 3] in Nederland.
      (vi) [Betrokkene 1] woont in Marokko. Haar woon- of verblijfplaats is onbekend.
      (vii) [Verzoeker] heeft, terwijl hij gehuwd was met [belanghebbende 3], in Marokko een zogeheten "Toeboet Zaouija"- huwelijk gesloten met [betrokkene 1].
    
    
    
      3.2 [Verzoeker] heeft de rechtbank verzocht vervangende toestemming voor de erkenning van [de zoon] te verlenen overeenkomstig art. 1:204 lid 1, onder c, BW in verbinding met lid 3 van dit artikel en vast te stellen dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van art. 8 EVRM, overeenkomstig art. 1:204 lid 2, onder e, BW. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen.
      In hoger beroep heeft [verzoeker] het hof verzocht:
      primair te bepalen dat zijn vaderschap van [de zoon] reeds vaststaat en in Nederland erkend wordt op grond van art. 10 dan wel art. 9 Wet conflictenrecht afstamming (Wca);
      subsidiair te bepalen dat op het toestemmingsvereiste het Marokkaanse recht van toepassing is en dat dientengevolge toestemming voor erkenning niet noodzakelijk is, en
      meer subsidiair het verzoek strekkende tot verlening van vervangende toestemming op grond van art. 1:204 lid 3 BW alsnog toe te wijzen.
      Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. Ingevolge art. 3, aanhef en onder d, Wet conflictenrecht huwelijk (Wch) is het door [verzoeker] met [betrokkene 1] gesloten "Toeboet Zaouija"- huwelijk in strijd met het voorschrift dat een persoon tegelijkertijd slechts met één andere persoon gehuwd kan zijn. Op grond van art. 6 Wch wordt dit huwelijk in Nederland niet erkend omdat erkenning onverenigbaar zou zijn met de openbare orde. Het juridisch vaderschap van [verzoeker] is dus niet aangetoond (rov. 4.9). Omdat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent, is ingevolge art. 4 lid 4 Wca het recht van de gewone verblijfplaats van [betrokkene 1] dan wel van [de zoon] van toepassing op de (vervangende) toestemming van de moeder. Nu de verblijfplaats van [betrokkene 1] onbekend is en [de zoon] sinds twee jaar in Nederland verblijft, is op die (vervangende) toestemming het Nederlands recht van toepassing (rov. 4.5). Dit leidt niet tot strijd met art. 8 EVRM, nu art. 1:204 BW [verzoeker] de mogelijkheid biedt een familierechtelijke betrekking tussen hem en [de zoon] te laten onstaan (rov. 4.10). Voor het verkrijgen van vervangende toestemming is in dit geval ingevolge art. 1:204 lid 3 BW wel vereist dat de man de verwekker is van het kind (rov. 4.11). Nu [verzoeker] niet heeft willen meewerken aan een DNA-onderzoek, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat hij de verwekker is van [de zoon]. Op deze grond moet de verzochte vervangende toestemming tot erkenning worden afgewezen (rov. 4.14).
    
    
    3.3 Onderdeel 1 richt een tweetal klachten tegen het oordeel van het hof dat het tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] gesloten "Toeboet Zaouija"-huwelijk in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt. Deze klachten, die erop neerkomen dat een "Toeboet Zaouija"-huwelijk slechts ten doel heeft familierechtelijke betrekkingen tussen vader en kind te doen ontstaan en daarom niet een huwelijk in de zin van art. 5 Wch is, kunnen niet worden onderzocht zonder daarbij de inhoud van het Marokkaanse recht inzake die huwelijksvorm te betrekken. Aan dit laatste staat het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder a, RO in de weg, zodat het onderdeel faalt.
    
    3.4.1 De vervolgens te behandelen eerste klacht van onderdeel 3 komt erop neer dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent art. 4 lid 4 Wca door op grond van het feit dat Nederland de staat is van de gewone verblijfplaats van [de zoon] te oordelen dat Nederlands recht van toepassing is op de subsidiair verzochte vervangende toestemming. Naar het onderdeel betoogt, brengt de derde volzin van art. 4 lid 4 Wca niet mee dat hoe dan ook moet worden gezocht naar een toe te passen rechtsstelsel dat het toestemmingsvereiste kent. Toegepast moet worden het Marokkaanse recht, nu [betrokkene 1] daarmee het nauwst verbonden is. Dat zou dan, aldus het onderdeel, leiden tot het oordeel dat ofwel, nu het Marokkaanse recht het toestemmingvereiste niet kent, toestemming geen voorwaarde voor erkenning is, ofwel voldaan is aan de naar Marokkaans recht wel geldende voorwaarde voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen tussen een man en een kind, nu immers twaalf moslims hebben verklaard dat [verzoeker] reeds voor de geboorte van [de zoon] gehuwd was met [betrokkene 1] en dat [de zoon] uit dat huwelijk is voortgekomen.
    
    
      3.4.2 Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 23, heeft de wetgever, bij wijze van tegenwicht van de op begunstiging van de erkenning gerichte regeling in art. 4 lid 1 Wca, door middel van de verwijzingsregeling van het vierde lid van dit artikel zoveel mogelijk willen waarborgen dat de erkenning onderworpen is aan toestemming van de moeder. Die hier in beginsel toepasselijke verwijzingsregeling biedt echter, in aanmerking genomen
      - dat [betrokkene 1] de Marokkaanse nationaliteit heeft,
      - dat, zoals - in cassatie onbestreden - door het hof is vastgesteld, het Marokkaanse recht de erkenning niet kent, 
      - en dat de gewone verblijfplaats van [betrokkene 1] onbekend is, 
      geen uitkomst met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is op de toestemming van [betrokkene 1] tot de erkenning, en dus ook niet inzake de vraag of die toestemming volgens dat recht kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Het met art. 4 lid 4 Wca beoogde doel wordt dan het meest gediend door aan te nemen dat het recht dat ingevolge art. 4 lid 1 Wca van toepassing is op de erkenning tevens van toepassing is op de toestemming van de moeder tot de erkenning. Dat recht is in dit geval het Nederlandse recht. Tot deze slotsom kwam, zij het langs een andere weg, ook het hof, zodat de hier behandelde klacht faalt.
    
    
    3.5 Onderdeel 2 keert zich met twee klachten tegen het oordeel van het hof dat niet voldaan is aan de voor het verkrijgen van vervangende toestemming in art. 1:204 lid 3 BW gestelde voorwaarde dat de man de verwekker van het kind is. De eerste klacht (onderdeel 2.1) neemt tot uitgangspunt dat [betrokkene 1] geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming aan [verzoeker] om [de zoon] te erkennen, althans dat van een dergelijk belang niet is gebleken, en dat bovendien aannemelijk is dat [betrokkene 1], indien zij zou zijn verschenen, in redelijkheid haar toestemming niet had kunnen weigeren. Onder die omstandigheden staat volgens de klacht het ontbreken van toestemming van de moeder niet aan erkenning in de weg en is voor die erkenning dan ook geen vervangende toestemming van de rechter nodig. Deze klacht faalt reeds omdat zij berust op een rechtsopvatting die de in art. 1:204 lid 1, onder c, BW verwoorde nietigheidsgrond miskent.
    
    3.6 Onderdeel 2.2 neemt dezelfde omstandigheden tot uitgangspunt en betoogt dat, indien al moet worden aangenomen dat de toestemming van [betrokkene 1] wel nodig is, een weigering misbruik van bevoegdheid zou hebben opgeleverd, en dat het hof in die situatie (na afweging van de betrokken belangen) ook zonder dat het gestelde verwekkerschap van [verzoeker] vaststond vervangende toestemming had behoren te verlenen. Ook deze klacht faalt, nu een situatie als daarin bedoeld niet meebrengt dat de rechter, in strijd met het bepaalde in art. 1:204 lid 3 BW, vervangende toestemming kan verlenen aan een man die niet de verwekker van het kind is.
    
    3.7 De tweede klacht van onderdeel 3 ten slotte faalt omdat, anders dan dit onderdeel verdedigt, aan art.8 EVRM niet op grond van het enkele bestaan van family life tussen [verzoeker] en [de zoon] een aanspraak kan worden ontleend op het vestigen van een familierechtelijke betrekking tussen hen beiden.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 10 november 2006.