ECLI:NL:GHSHE:2016:384, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2016, 200.138.752_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag op staande voet; werkweigering; faillissement werkgever

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.138.752/01
    
    
    
      
        arrest van 9 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. I.A.W. van den Broek te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        EMA Autobedrijven B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als EMA,
      advocaat: mr. M.O. de Bont te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 november 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 18 juli 2013 en 7 november 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en EMA als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  879235 13/2153)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens wijziging van eis;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van [appellant] van 27 mei 2014;
      
      
        het exploot van [appellant] van 23 juli 2014;
      
      
        de akte van [appellant] van 19 augustus 2014;
      
      
        de rolbeslissing van 2 september 2014;
      
      
        de akte van [appellant] van 16 september 2014;
      
      
        de rolbeslissing van 11 november 2014;
      
      
        de akte van [appellant] van 25 november 2014.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij laatstgenoemde rolbeslissing heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de mogelijkheid de procedure in reconventie door te halen omdat de curator aan de advocaat van [appellant] heeft medegedeeld dat hij geen beroep zal doen op het vonnis in eerste aanleg. 
      
      
        3.2.1.
        
          [appellant] heeft bij akte van 25 november 2014 gesteld dat het enkele feit dat de curator geen beroep meer zal doen op het vonnis in eerste aanleg voor wat betreft de veroordeling tot betaling van schadevergoeding uiteraard van belang is.			       [appellant] stelt echter nog een belang te hebben, te weten dat een oordeel wordt gegeven over de vraag of het aan hem gegeven ontslag op staande voet terecht was gegeven. Immers de uitkering van [appellant] is geweigerd vanwege het feit dat een ontslag op staande voet is gegeven en dat voor het UWV minimaal een beslissing van het hof noodzakelijk zal zijn. Om voorgaande reden acht [appellant] het van belang alsnog een oordeel te krijgen in reconventie.
        
      
      
        3.2.2.
        Een antwoordakte is niet genomen.
        
      
    
    
      3.3.
      Het hoger beroep van [appellant] richt zich tegen de vonnissen van 18 juli 2013 en        7 november 2013 zowel in conventie als in reconventie gewezen.					                       
    
    
      3.4.
      Vanwege het faillissement van EMA is de procedure in hoger beroep voor zover die betrekking heeft op de vorderingen van [appellant] in conventie, van rechtswege geschorst op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw) (zie de rolbeslissing d.d. 2 september 2014).										     
    
    
      3.5.
      In hoger beroep is nog aan de orde de vordering van [appellant] om EMA alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in reconventie, althans haar deze alsnog te ontzeggen, met veroordeling van EMA in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Nu de curator de zaak in reconventie niet heeft overgenomen, zal, aangezien [appellant] dit wenst op grond van artikel 27 lid 2 Fw het geding in reconventie tussen EMA en [appellant] worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel.								                                                                
    
    
      3.6.
      EMA heeft in eerste aanleg bij haar conclusie van eis in reconventie gevorderd:
      
        
          te verklaren voor recht dat EMA [appellant] op 2 november 2012 rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen;
        
        
          te verklaren voor recht dat EMA zich terecht beroept op verrekening van de vorderingen van [appellant] tot betaling van achterstallig salaris, vakantietoeslag, vakantie-uren, wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
        
        
          
            [appellant] te veroordelen aan EMA te voldoen € 6.264,- ten titel van gefixeerde schadevergoeding;
        
        
          te verklaren voor recht dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met artikel 12 van de arbeidsovereenkomst en [appellant] te veroordelen tot betaling van € 3.024,- ten titel van schadevergoeding, althans op te maken bij staat en
        
        
          te verklaren voor recht dat [appellant] geen loon toekomt over de periode 2 oktober tot en met 31 oktober 2012 en [appellant] te veroordelen tot betaling van € 3.024,- uit hoofde van onverschuldigde betaling.
        
      
    
    
      3.7.
      In het vonnis in reconventie van 7 november 2013 heeft de kantonrechter in het dictum voor recht verklaard dat EMA zich ten aanzien van de aan [appellant] bij dat vonnis toegekende aanspraken terecht op verrekening beroept, [appellant] veroordeeld aan EMA te betalen € 6.264,-, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, [appellant] in de proceskosten, welke worden gesteld op nihil veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. Uit het dictum blijkt dat voormelde vorderingen in reconventie van EMA onder 2. en 3. zijn toegewezen en dat de overige vorderingen zijn afgewezen. 
      
    
    
      3.8.
      
        De veroordelingen in reconventie met betrekking tot de vordering tot betaling van
        € 6.264,- en het toegekende beroep op verrekening met onder meer die schadevergoeding zijn kennelijk gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter in 6.6. van het vonnis van 18 juli 2013, welk oordeel mede in reconventie is gegeven, dat het redelijk is dat EMA de snowboardactiviteit, het feestbezoek en het bericht van 29 oktober 2012 beschouwde als zó ernstige schendingen van goed werknemerschap, dat zij daarin dringende reden zag voor ontslag op staande voet. [appellant] heeft genoegzaam gesteld dat hij voldoende belang, te weten een oordeel in hoger beroep over de vraag of hij terecht op staande voet is ontslagen, heeft bij zijn vordering in hoger beroep om deze veroordelingen in reconventie te willen laten vernietigen. Van de zijde van EMA of de curator is dit door [appellant] gestelde belang niet bestreden.
      
      
    
    
      3.9.
      In artikel 7:677 lid 3 oud BW, welk artikel op voet van artikel XXII lid 1 sub c.  Overgangsrecht WWZ na invoering van de WWZ per 1 jul 2015 van kracht is gebleven nu onderhavige procedure tussen partijen is aangevangen vóór dat tijdstip, is bepaald dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het vierde lid van artikel 7:677 oud BW geeft de schadelijdende partij de keus tussen de gefixeerde schadevergoeding volgens artikel 7:680 oud BW en volledige schadevergoeding. Gelet op voormelde bepalingen waarop de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 6.264,- kennelijk is gebaseerd, dient, gezien de grieven II en III van [appellant] , onderzocht te worden of er sprake is van een dringende reden als bedoeld in lid 1 van artikel 7:677 oud BW. 
      
    
    
      3.10.
      Ingevolge artikel 7:677 lid 1 oud BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij.                                                                                                         Als dringende reden voor de werkgever in de zin van artikel 7:677 lid 1 oud BW worden naar luid van artikel 7:678 lid 1 oud BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.                                                                               Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.                                                                                                                  Met eerdere gedragingen van de werknemer mag bij de beoordeling van de dringendheid van de ontslagreden alleen rekening worden gehouden indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. Aan deze eis is niet alleen voldaan als die eerdere gedragingen in de meegedeelde ontslagredenen zijn aangeduid, maar ook als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere - niet met zoveel woorden aangeduide - gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever.
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal hierna de voor de beoordeling van de gestelde dringende reden relevante feiten vaststellen.
      
      
        3.12.1.
        Bij arbeidsovereenkomst van 18 juli 2012 is [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1973, met ingang van 24 juli 2012 tot 23 januari (het hof begrijpt:) 2013 bij EMA in dienst getreden als verkoper op de afdeling bestelwagens tegen een salaris van € 3.000,- bruto per maand. 
        
      
      
        3.12.2.
        
          [appellant] heeft zich op dinsdag 2 oktober 2012 ziek gemeld. Op dinsdag 9 oktober 2012 is hij hersteld gemeld, waarna [appellant] zich op vrijdag 12 oktober 2012 weer ziek heeft gemeld.
        
      
      
        3.12.3.
        Uit een door EMA overgelegde “Bijstelling plan van aanpak WIA” (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) blijkt dat “adviseur” (het hof begrijpt: de adviseur verzuim en re-integratie van arbodienst ARGO advies, hierna te noemen: adviseur) op 25 oktober 2012 telefonisch contact heeft gehad met [appellant] en heeft vermeld dat [appellant] reële beperkingen heeft, dat de adviseur op 30 oktober 2012 telefonisch contact heeft gehad met [appellant] , dat hem in dat gesprek is gezegd dat hij, [appellant] , het weer aan het proberen is en dat [appellant] aangeeft dat het nog niet heel goed gaat en tenslotte dat de adviseur op 31 oktober 2012 telefonisch contact heeft gehad met [appellant] , dat [appellant] daarin heeft aangegeven dat het werk hem zwaar valt en dat zij, de adviseur, met [appellant] heeft afgesproken dat hij halve dagen gaat werken en de overige tijd gaat uitrusten.
        
      
      
        3.12.4.
        
          [appellant] heeft nog een “Bijstelling plan van aanpak WIA” in het geding gebracht (productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie), waarin is vermeld dat er afspraken zijn gemaakt met betrekking tot werkhervatting in de eigen functie, dat [appellant] op vrijdag 26 oktober 2012 telefonisch heeft laten weten nog steeds ziek te zijn en dat hij op maandag 29 oktober 2012 weer zou kunnen beginnen met werken, dat [appellant] op dinsdag de werkzaamheden heeft hervat om zich de volgende dag, woensdagmiddag 31 oktober 2012 weer ziek te melden.
        
      
      
        3.12.5.
        
          Op vrijdag 2 november 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [verkoopleider EMA] (verkoopleider EMA) en [commercieel directeur EMA] (commercieel directeur EMA). Van dit gesprek is een verslag opgemaakt dat door voornoemde gesprekspartners is ondertekend. Dit verslag vermeldt dat [appellant] aan [commercieel directeur EMA] op vrijdag 26 oktober 2012 telefonisch heeft aangegeven dat hij naar verwachting maandag weer kon beginnen, dat [appellant] zich maandagochtend (29 oktober 2012) per sms heeft afgemeld met de tekst: “[roepnaam commercieel directeur EMA] ik ben er nog niet klaar voor. Ik ben te moe het hoesten is al teel minder. Ik hoop morgen fitter te zijn. Ik wil namelijk graag weer starten.”, dat [appellant] dinsdag (30 oktober 2012) heeft gewerkt en dat hij zich op woensdagmiddag (31 oktober 2012) rond het middaguur weer ziek heeft gemeld.		          		             
          Voorts vermeldt het verslag dat [appellant] op zaterdag 27 oktober 2012 is gaan snowboarden, dat hij die zaterdagavond een feest heeft bezocht en dat hij woensdagvond 31oktober 2012 een afspraak in een geluidsstudio had. Deze geluidsstudio bleek bij [appellant] thuis te zijn.
        
        
      
      
        3.12.6.
        De bedrijfsarts heeft, zo heeft [appellant] onweersproken gesteld (dagvaarding nr. 19.), op 31 oktober 2012 telefonisch met de directeur van EMA gesproken over de situatie van [appellant] en de bedrijfsarts heeft in dat gesprek aangegeven dat EMA er verstandig aan zou doen om [appellant] naar huis te sturen omdat [appellant] de werkzaamheden niet aan kon en dat er een re-integratietraject zou moeten worden gestart, hetgeen is gebeurd. 
        
      
      
        3.12.7.
        Op donderdag 1 november heeft [appellant] een halve dag gewerkt.
        
      
      
        3.12.8.
        
          Bij brief van 2 november 2012 heeft EMA aan [appellant] bericht dat zij, EMA, meent dat [appellant] werk heeft geweigerd, dat hij niet ziek was en desondanks niet heeft gewerkt, dat [appellant] haar opzettelijk op het verkeerde been heeft gezet en haar opzettelijk verkeerd heeft geïnformeerd, dat het feit dat [appellant] meerdere activiteiten heeft ontplooid, zoals snowboarden, het bezoeken van een feest en het afspreken in een geluidsstudio welke activiteiten maken dat hij, [appellant] helemaal niet ziek was en dat hij, [appellant] , heeft gedaan alsof hij ziek was maar dat hij dat niet was.
          
            [appellant] heeft bij brief aan EMA van 2 november 2012, kort gezegd, de ongeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet ingeroepen.
        
        
      
      
        3.12.9.
        In een brief van [appellant] ’ huisarts [huisarts van appellant] aan een psychotherapeut verbonden aan HSK [vestigingsplaats ] van 6 november 2012 wordt voor [appellant] begeleiding gevraagd in verband met actuele problemen op de werkplek en impact op het gezin. Daarbij wordt nog vermeld dat [appellant] slecht slaapt, dat zijn stemming down is, dat hij makkelijk grof en geïrriteerd reageert en dat hij stress via het werk heeft.
        
      
      
        3.13.1.
        De opzegging wegens een dringende reden heeft EMA gegrond, zoals blijkt uit haar voormelde brief van 2 november 2012, op werkweigering van [appellant] , omdat hij niet ziek was en desondanks niet heeft gewerkt. De stellingname van EMA ten processe sluit hierop in die zin aan dat EMA kennelijk van oordeel is dat [appellant] op of omstreeks maandag 29 oktober 2012 niet ziek - door het hof begrepen als: niet arbeidsongeschikt in de zin van artikel 7:629 BW als gevolg van ziekte - was. Aldus CvA sub 10 (“niet moe en wel fit” 2 x), 18 (“allesbehalve ziek”) en 22 (“niet ziek [was], althans in staat diende te worden geacht diens werkzaamheden ten behoeve van EMA te verrichten”) en de overeenkomstige passages in hoger beroep.
      
      
        3.13.2.
        EMA heeft nog aangevoerd dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met artikel 12 van de arbeidsovereenkomst, welk artikel nevenactiviteiten verbiedt, toch zulke nevenactiviteiten heeft verricht, maar zij heeft niet gesteld dat zij dit als dringende reden heeft medegedeeld aan [appellant] . Het hof laat deze grond gelet op het vermelde in rov 3.10 buiten beschouwing.
      
      
        3.13.2.
        
          [appellant] heeft de door EMA gestelde werkweigering betwist door te stellen dat hij door ziekte arbeidsongeschikt was om te werken. Dit verweer heeft [appellant] voldoende onderbouwd. Immers uit de hierboven vastgestelde feiten en stukken blijkt dat de adviseur op 25 oktober 2012 van mening is dat [appellant] reële beperkingen heeft en dat de adviseur op 31 oktober 2012 met [appellant] heeft afgesproken dat hij halve dagen gaat werken en de overige tijd gaat uitrusten, dat volgens de adviseur [appellant] de werkzaamheden niet aan kon en dat er een re-integratietraject zou moeten worden gestart.
      
      
        3.13.3.
        Gelet op voormeld verweer van [appellant] , zijn enkel de stellingen van EMA, dat [appellant] op zaterdag is gaan snowboarden en op die avond een feest heeft bezocht en op woensdagavond een afspraak heeft gemaakt in een geluidsstudio, onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellant] niet arbeidsongeschikt was om bij EMA te werken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat EMA onvoldoende heeft gesteld om een dringende reden wegens werkweigering aan te kunnen nemen.
      
      
        3.13.4.
        
          Grief III van [appellant] slaagt op grond van het bovenstaande. Het vonnis in reconventie zal worden vernietigd, voor zover het betreft de veroordeling tot betaling van 
          € 6.264,- schadevergoeding en de verklaring voor recht dat EMA zich op verrekening mag beroepen.
        
        
      
    
    
      3.14.
      Het bewijsaanbod van EMA zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd, aangezien de te bewijzen aangeboden feiten (MvA punt 47) niet kunnen leiden tot een andere beslissing.
      
    
    
      3.15.
      EMA zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten van [appellant] worden verwezen. Die kosten worden begroot op € 1.896,- aan salaris advocaat (<memorie van grieven 1 punt + 4 akten x 0,5> x tarief I=€ 632,-) en op € 496,62 aan verschotten (€ 299,- griffierecht en € 103,82 voor de kosten voor het uitbrengen van de hoger beroepdagvaarding en € 93,80 voor het exploot tot oproeping van de curator).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen in reconventie gewezen op 18 juli 2013 en 7 november 2013, voor zover in die vonnissen 
    
    
    - voor recht is verklaard dat EMA zich ten aanzien van de aan [appellant] bij dit vonnis  
      toegekende aanspraken terecht op verrekening beroept;
    - [appellant] is veroordeeld om aan EMA te betalen € 6.264,- ter zake gefixeerde 
      schadevergoeding;
    
    
      vernietigt het vonnis in reconventie gewezen op 7 november 2013 voor zover het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en [appellant] daarbij in de proceskosten van EMA, gesteld op nihil, is veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de aan voormelde veroordelingen ten grondslag liggende vorderingen van EMA alsnog af;
    
    
    
      bekrachtigt voor het overige die vonnissen in reconventie gewezen;
    
    
    
      veroordeelt EMA om de proceskosten in reconventie van [appellant] te betalen, welke worden begroot op € 1.896,- aan salaris advocaat en € 496,62 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      verstaat dat de procedure in hoger beroep, voor zover gericht tegen voormelde vonnissen in conventie gewezen, van rechtswege is geschorst.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer