ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9962, Gerechtshof Arnhem, 23-01-2007, 2004/939
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering van de curator heeft betrekking op de betaling van fl. 116.320,73 door Nationale Nederlanden N.V. aan geïntimeerde, terwijl dit bedrag – zijnde de schadeuitkering naar aanleiding van een diefstal van een vrachtwagen van A. B.V. op 12 februari 1996 – in beginsel toekwam aan A. B.V. Teneinde te beoordelen of geïntimeerde zich op verrekening kan beroepen, zal het hof moeten bezien onder welke omstandigheden die betaling aan geïntimeerde plaatsvond en welke rol de daarbij betrokken partijen hebben gespeeld.

23 januari 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2004/939
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      mr. Elisabeth Joanna Maria Stals, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A.] B.V.,
      wonende te Weert,
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr E.C.N. Amory,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      thans gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal appèl, 
      appellante in het incidenteel appèl,
      procureur: mr P.M. Wilmink.
    
     
    1	De verdere loop van het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn arrest van 18 oktober 2005. Teneinde het haar in dat arrest opgedragen bewijs te leveren heeft appellante in het principaal appel/geïntimeerde in het incidenteel appel (hierna weer: de curator) drie getuigen laten horen, waarvan zijn opgemaakt de processen-verbaal d.d. 28 april 2006 en 6 juni 2006. Geïntimeerde in het principaal appel/appellante in het incidenteel appel (hierna weer: [geïntimeerde]) heeft ervan afgezien in contra-enquête getuigen voor te brengen. Daarop heeft de curator bij akte een bewijsmiddel in het geding gebracht, waarna partijen over en weer een memorie na enquête met producties hebben genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    2.1	In voornoemd tussenarrest heeft het hof de curator toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die in de weg staan aan het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van de vordering van de curator ten bedrage van fl. 116.320,73 met (het restant van) een vordering van DM 20.000,-- plus fl. 100.000,-- die [geïntimeerde] uit hoofde van een drietal geldleningen had op de (gefailleerde) vennootschap [A.] B.V. 
    
    2.2	Zoals het hof in het tussenarrest al overwoog staat de verschuldigdheid van deze bedragen over en weer vast. De vordering van de curator heeft betrekking op de betaling van fl. 116.320,73 door Nationale Nederlanden N.V. aan [geïntimeerde], terwijl dit bedrag – zijnde de schadeuitkering naar aanleiding van een diefstal van een vrachtwagen van [A.] B.V. op 12 februari 1996 – in beginsel toekwam aan [A.] B.V. Teneinde te beoordelen of [geïntimeerde] zich op verrekening kan beroepen, zal het hof moeten bezien onder welke omstandigheden die betaling aan [geïntimeerde] plaatsvond en welke rol de daarbij betrokken partijen hebben gespeeld.
    
    2.3	Ten aanzien van die omstandigheden staat in dit geding tussen partijen ook vast dat er geen rechtsgeldige verpanding van de vordering had plaatsgevonden, aangezien deze verpanding nimmer aan Nationale Nederlanden N.V. was meegedeeld. Voor zover [geïntimeerde] zich toch op het standpunt is blijven stellen dat Nationale Nederlanden N.V. aan haar heeft uitbetaald omdat zij van die verpanding op de hoogte is gesteld, moet worden geoordeeld dat die stelling onjuist is. Dat volgt uit het – in cassatie door [geïntimeerde] niet bestreden – bewijsoordeel van het hof ’s-Hertogenbosch dat aan Nationale Nederlanden N.V. niet geldig mededeling was gedaan van de verpanding (r.o. 4.11.2 van het arrest van 21 maart 2002), welk oordeel met name steunde op de brief van Nationale Nederlanden N.V. d.d. 20 februari 1997 (productie 8 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie). De thans afgelegde verklaringen leiden niet tot een ander oordeel. Noch uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde]’s directeur [C.] (die heeft gezegd geen contact met Nationale Nederlanden N.V. te hebben gehad), noch uit die van [B.] (die zich niet kan herinneren wat hij tegen Nationale Nederlanden N.V. heeft gezegd) valt immers af te leiden dat van zodanige mededeling wèl sprake is geweest.
    
    2.4	Gezien het niet-meegedeelde pandrecht is de enige resterende verklaring voor de uitbetaling van Nationale Nederlanden N.V. aan [geïntimeerde] in plaats van aan [A.] B.V., af te leiden uit de reeds genoemde brief van Nationale Nederlanden N.V. van 20 februari 1997, waarin zij aangeeft dat zij naar aanleiding van door haar op 19 juli 1996 ingewonnen nadere informatie had begrepen dat [C.] de schade afwikkelde voor zijn dochter, in verband met haar verblijf in Zwitserland. De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden – alle samenhangend met het gegeven dat de curator ervan heeft afgezien de schrijfster van die brief als getuige te horen omdat zij al had aangegeven zich niets meer van de gebeurtenissen in 1996 te kunnen herinneren – staan er overigens niet aan in de weg dat de inhoud van deze brief, als schriftelijk bewijs, in de voorliggende beoordeling wordt betrokken.
    
    2.5	Voorts blijkt uit de door [B.] afgelegde getuigenverklaring dat [C.] zijn vaste aanspreekpunt was ten aanzien van de hier aan de orde zijnde, door [A.] B.V. geleden schade. Daarnaast heeft [B.] verklaard dat de door hem gegeven informatie die Nationale Nederlanden N.V. er uiteindelijk toe bracht het schadebedrag niet aan [A.] B.V. maar aan [geïntimeerde] uit te keren, rechtstreeks afkomstig was van [C.], die hem ook had gezegd dat het geld naar zijn B.V. moest. In dat verband heeft [C.] (uiteindelijk) ook verklaard dat hij zich – in verband met het verblijf van zijn dochter in Zwitserland – wel met een eveneens in 1996 spelende verzekeringskwestie van [A.] B.V. naar aanleiding van een tweede diefstal (op 1 juli 1996) heeft beziggehouden. Voorts heeft [C.] erkend dat hij op 15 juli 1996 de kwitantie – waarmee uitbetaling werd gevraagd aan [geïntimeerde] in plaats van aan [A.] B.V. en die aanleiding was voor het verzoek om opheldering van Nationale Nederlanden N.V. – heeft ondertekend. Een en ander leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde]’s directeur [C.] er de hand in moet hebben gehad dat Nationale Nederlanden N.V. – naar aanleiding van hetgeen [B.] haar meedeelde omtrent de afwikkeling door [geïntimeerde] – het schadebedrag niet aan [A.] B.V. maar aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald. Voor zover [C.] (ook) anders heeft verklaard, hecht het hof aan die verklaring geen geloof, met name omdat [C.] er ter zitting blijk van gaf niet-consistent te verklaren, waarbij telkens de feitelijke details die in het nadeel van [geïntimeerde] zouden kunnen worden uitgelegd, vergeten waren. Ook de door dochter [C.] na de gehouden enquête opgestelde schriftelijke verklaring (productie 2 bij memorie van antwoord na enquête) leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat ook uit die verklaring niet is af te leiden dat zijzelf – of iemand anders dan [C.] – ervoor gezorgd heeft dat Nationale Nederlanden N.V. niet aan [A.] B.V. maar aan [geïntimeerde] uitbetaalde.
    
    2.6	Op het moment dat [geïntimeerde] de [A.] B.V. toekomende schadeuitkering ontving (de uitbetaling vond volgens opgave van Nationale Nederlanden N.V. plaats op 31 juli 1996) was het haar bekend dat [A.] B.V. in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde. In de eerste plaats maakt [geïntimeerde] zelf gewag van een acuut liquiditeitsprobleem als gevolg van de (tweede) diefstal op 1 juli 1996 en een daaruit voortvloeiende opschorting van betalingen op 17 juli 1996 (memorie van antwoord na enquête, p. 15). Gelet op [C.]’ betrokkenheid bij deze schadekwestie en de daaruit voortvloeiende problemen – welke betrokkenheid [C.] in zijn verklaring uiteindelijk ook heeft erkend en waartoe hij volgens zijn dochters schriftelijke verklaring ook genoodzaakt was omdat zijzelf in een vergevorderde staat van zwangerschap verkeerde – moet [C.] ook begrepen hebben hoe bedreigend deze tegenslag zou kunnen zijn voor de continuïteit van de door [A.] B.V. gedreven onderneming. In dat verband heeft [C.] zelf aangegeven dat hij actief betrokken was bij de (juridische) actie die onmiddellijk daarop ondernomen werd, ‘omdat het bedrijf gered moest worden’. Daarbij komt dat [geïntimeerde] ermee bekend was dat [A.] B.V. zich op dat moment al in een – in financieel opzicht – zeer kwetsbare situatie bevond, nu [geïntimeerde] in de daaraan voorafgaande periode, toen die tweede diefstal nog niet had plaatsgevonden, substantiële bedragen aan [A.] B.V. heeft moeten uitlenen, omdat [A.] B.V. anders niet in staat was haar vaste lasten te voldoen (aldus de schriftelijke verklaring van dochter [C.]). Voorts heeft [geïntimeerde] zelf steeds aangegeven dat zij vanaf 14 juni 1996, dus voorafgaand aan die tweede diefstal, stelselmatig personeelskosten van [A.] B.V. heeft voorgeschoten (conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, nr. 15), kennelijk eveneens omdat [A.] B.V. niet langer bij machte was die kosten zelf te voldoen. 
    
    2.7	Tegen die achtergrond heeft [geïntimeerde], door zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond de schadeuitkering niet aan [A.] B.V. maar aan zichzelf te laten uitbetalen en aldus [A.] B.V. de noodzakelijke liquiditeiten te onthouden, terwijl op datzelfde moment – in de woorden van [C.] – [A.] B.V. ‘gered moest worden’ in verband met een acuut liquiditeitsprobleem, onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van [A.] B.V. Indien voornoemde betaling [A.] B.V. niet was onthouden, was mogelijk het faillissement voorkomen, en had in ieder geval het bedrag van fl. 116.320,73 beschikbaar kunnen zijn voor de gezamenlijke schuldeisers, althans voor de bij de gestolen lading belanghebbende partij.
    
    2.8	Uit dit een en ander, alsmede uit de aan art. 6:135 lid 2 BW, art. 53 Fw en HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 ten grondslag liggende uitgangspunten, vloeit voort dat [geïntimeerde] zich thans tegenover de curator niet op verrekening kan beroepen. 
    
    2.9	Dat betekent dat ook dit hof tot het oordeel komt dat de vordering van de curator tot betaling van een bedrag van fl. 116.320,73 (€ 52.784,04), weergegeven onder  2.2 onder F.  van het tussenarrest van 18 oktober 2005, toewijsbaar is en niet kan worden verrekend. Het hof zal derhalve ook ten aanzien van dit onderdeel het door het hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 21 maart 2002 uitgesproken dictum (waarin die toewijzing onder D en het verbod te verrekenen onder L is opgenomen) herhalen. Zoals dit hof in zijn tussenarrest van 18 oktober 2005 (r.o. 4.2) reeds overwoog, geldt een en ander niet voor het onder 2.2 onder I. genoemde bedrag van fl. 3.728,64 (€ 1.691,98. De daarop betrekking hebbende veroordeling (arrest hof ’s-Hertogenbosch 21 maart 2002 onder G) zal het hof dus niet overnemen. De overige elementen van de door het hof ’s-Hertogenbosch uitgesproken veroordelingen zijn in of na cassatie niet meer aan de orde gesteld en worden dus ook in het thans te wijzen dictum opgenomen. Het hiervoor uitgesproken oordeel heeft evenmin consequenties voor de door het hof ’s-Hertogenbosch reeds uitgesproken kostenveroordelingen, die nog vermeerderd zullen worden met de kosten van de procedure na verwijzing. Over de kosten van de procedure in cassatie heeft de Hoge Raad reeds beslist in zijn arrest van 6 februari 2004.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    in conventie en in reconventie: 
    
    vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van rechtbank Roermond van 15 oktober 1998 en 22 juli 1999, voorzover deze aan het oordeel van het hof waren onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
      A. verklaart voor recht dat de pandovereenkomst van 23 augustus 1996 met betrekking tot de vordering op Acetra B.V. op grond van artikel 42 van de Faillissementswet nietig is;
      B. verklaart voor recht dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaats gevonden van de vordering, groot DM 106.465,83 (= fl. 116.320,73) op de Nationale Nederlanden N.V.;
      C. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] zich met betrekking tot de advocaatkosten van mr. Saes ter grootte van fl. 18.276,22 niet op verrekening kan beroepen;
      D. veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 52.784,04 (fl. 116.320,73), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 juli 1996 tot aan de dag van de algehele voldoening;
      E. veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk (naast de veroordeling van mr. Saes bij het beroepen eindvonnis) en wel aldus dat, wanneer de een zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 11.631,79 (fl. 25.633,09), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 december 1996 tot aan de dag der algehele voldoening;
      F. veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 16.607,51 (fl. 36.598,13), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve data waarop deelbetalingen van dit bedrag aan [geïntimeerde] plaatsvonden tot aan de dag der algehele voldoening;
      G. verklaart voor recht dat rechtsgeldig zijn de ten processe bedoelde drie geldleningsovereenkomsten van 23 februari 1996 ad DM 20.000,-- en van 18 april 1996 en 23 mei 1996 van ieder fl. 50.000,--, de in die geldleningsovereenkomsten neergelegde verpandingsverplichtingen, alsmede de verpandingsovereenkomsten van respectievelijk 7 juni 1996 met betrekking tot de vordering op de Nationale Nederlanden NV en van 23 augustus 1996 met betrekking tot de vordering op Expeditiebedrijf [...] en Zn. B.V.;
      H. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en begroot deze kosten aan de zijde van de curator, 
      - in eerste aanleg:
      in conventie op € 1.598,79 aan verschotten en op € 2.314,28 aan salaris procureur;
      in reconventie op nihil aan verschotten en op € 1.157,13 aan salaris procureur;
      - in hoger beroep: 
      in het principaal appel op € 1.688,40 aan verschotten en op € 6.299,41 aan salaris procureur;
      in incidenteel appel op nihil aan verschotten en op € 1.204,-- aan salaris procureur;
      I. verklaart de onder D t/m F en H vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      J. wijst het over en weer meer of anders gevorderde af;
      K. verstaat dat [geïntimeerde] de onder D t/m F genoemde bedragen niet mag verrekenen.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Groen en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2007.