ECLI:NL:GHSHE:2015:3003, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2015, HD 200.138.851_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wegvervoer van medicijn, accessoir aan luchtvervoer van Zwitserland naar Libië via Schiphol. Verdrag van Warschau art. 22 en 25. Bewaking en monitoring onderdeel van expediteurswerkzaamheden, geen zelfstandige verplichting van expediteur jegens opdrachtgever. Bewijslast “vervoer of expeditie”: eiser moet feiten en omstandigheden stellen en bij gemotiveerde betwisting bewijzen dat expeditie overeenkomst gesloten is (en geen vervoerovereenkomst)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.138.851/01
    
    
    
      
        arrest van 4 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [pharmaceutical] Pharmaceutical N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [bedrijf J-C] A.G.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
    3. [international] International A.G.gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
    4. [bedrijf C] A.G,
    gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
    5. Royal Sun & Alliance Insurance Plc.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. DHL Supply Chain (Netherlands) B.V., voorheen h.o.d.n. DHL Solutions (Netherlands) B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerde sub 1,
      hierna aan te duiden als DHL,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    2. [air cargo] Air Cargo A.G.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
    
      geïntimeerde sub 2,
      hierna aan te duiden als [air cargo] ,
      advocaat: mr. R.P. van Campen te Amsterdam
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 29 mei 2013, gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en DHL en [air cargo] c.s. als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/81022 respect. HAZA 07-570)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties XXIX tot en met XXXIV;
    - de memorie van antwoord van DHL met productie D-24;
    - het pleidooi, waarbij [appellanten] , DHL en [air cargo] pleitnotities hebben overgelegd;
    - de bij H-12 formulier van 8 augustus 2014 door DHL toegezonden productie, die DHL bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
    - de bij H-12 formulier van 1 september 2014 door [air cargo] toegezonden producties, die [air cargo] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In overweging 2.1-2.19 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een samenvatting geven van de in dit hoger beroep relevante feiten.
      a. a) 	[bedrijf C] en [international] International vervaardigen en verkopen onder meer medicijnen. Een daarvan is Eprex, een kostbaar en bederfelijk medicijn tegen bloedarmoede.
      b) 	[bedrijf C] en [international] International en DHL hebben in 2002/2003 een aantal schriftelijke afspraken gemaakt met betrekking tot de organisatie van het vervoer van Eprex en die in een aantal documenten vastgelegd (het hof verwijst naar de weergave in r.o. 2.4-2.5 van het vonnis).
      c)	Artikel 11 van het tussen [bedrijf C] en [international] International en DHL gesloten Logistics Provider Contract van 10 maart 2003 (prod. D-3) bepaalt: 
      “Danzas [rechtsvoorgangster DHL, hof] shall be liable for any damages caused to JC by grave negligence or wilful intent. Danzas’ liability shall be based on the (..) [Fenex-condities, hof].” 
      d)	In de richtlijnen van [bedrijf C] en [international] International is vastgelegd dat Eprex onder zeer specifieke en nauwkeurig gedocumenteerde condities, in een geïsoleerde container met een temperatuur tussen +2º C en +8º C en voorzien van thermometers die de temperatuur registreren (temperatuurloggers), moet worden vervoerd en dat een maximum transporttijd geldt van 96 uur. 
      e)	DHL heeft ter uitvoering van de overeenkomst met [bedrijf C] en [international] International een aanbesteding gedaan, waarop [air cargo] heeft ingeschreven. 
      f)	DHL en [air cargo] hebben hun samenwerking schriftelijk vastgelegd op 8 september 2003.
      g)	[air cargo] had vóór de contracten tussen DHL en [bedrijf C] en [international] International reeds gedurende ongeveer 10 jaar het vervoer van Eprex voor [bedrijf C] en [international] International georganiseerd. 
      h)	Op 6 oktober 2005 hebben [international] International en/of [bedrijf C] bij DHL online, door middel van Shipment Orders vervoer geboekt voor twee zendingen Eprex van [vestigingsplaats] , Zwitserland, naar [plaats] , Libië. Een zending zou vandaar verdergaan naar [plaats] , Libië. 
      i. i)	De Shipment Orders nrs 1028109 en 1027939 (prod. D-7) hielden in:
      
        “‘SPECIAL REQUIREMENTS:
        
          Transport between + 15ºC and + 25ºC (Do not freeze)
        
        
          Please send airway bill directly to [appellanten] CSR
        
        
          Attention: Perishable temperature sensitive pharmaceutical Products storage conditions between +15ºC and +25ºC (…).
        
        
          Transport group – 9003 (Biotech products) – 
        
        
          Eprex (Palletbox 54143)/IsoBox (endurotherm E-89 Box)/Natrecor (E-89 box)
        
        
          Temperature controlled YES”.
        
      
      j)	DHL heeft [air cargo] ingeschakeld voor het transport van de zendingen. 
      k)	Voor beide zendingen hebben [international] International en/of [bedrijf C] aan [air cargo] op 6 oktober 2005 een “Übergabeschein” en een “Speditionsauftrag” (prod. D-8) verstrekt. 
      l)	Het transport is op vrijdag 14 oktober 2005 om 13.30 uur aangevangen toen [bedrijf C] en [international] International de zendingen hebben meegegeven aan de door of via [air cargo] ingeschakelde wegvervoerder A+G Transporte. De zendingen arriveerden diezelfde dag te Schiphol. 
      m)	De vlucht naar [plaats] was gepland voor 17 oktober 2005 18.00 uur, aankomst maandagavond; de doorvlucht naar [plaats] voor dinsdag 18 oktober 2005. 
      n)	In verband met het luchtvervoer werden twee luchtvrachtbrieven door [air cargo] afgegeven gedateerd 17 oktober 2005 resp. 18 oktober 2005 . Vermeld is dat de luchtvrachtbrieven zijn verstrekt door (“issued by”) Libyan Arab Airlines. Als Shipper staat vermeld [international] International Switzerland en [air cargo] staat vermeld als “Carrier’s Agent””. Ondertekening heeft plaatsgevonden door “[air cargo] Air Cargo AG as a agent of the carrier”. 
      o)	Vanwege technische mankementen aan het vliegtuig is de vlucht niet op 17 oktober 2005 vertrokken. Vervolgens werd de vlucht nog enkele malen uitgesteld. 
      p)	Airnautic AG heeft [air cargo] geïnformeerd op 18 oktober 2005 om 15:19 uur dat de vlucht niet eerder dan de volgende dag zou vertrekken. 
      q)	DHL heeft [bedrijf C] en [international] International niet geïnformeerd over de ontstane vertragingen.
      r)	DHL heeft op 18 of 19 oktober 2005 aan [air cargo] een instructie gegeven omtrent het bewaren van de zendingen.
      s)	Vervolgens is tussen de betrokken partijen heen en weer gemaild.
      - [medewerker air cargo] van [air cargo] heeft [medewerker DHL] van DHL op 18 oktober 2005 eerst telefonisch en per email om 15:37 uur geïnformeerd over de vertraging: “Thees four shipments are still in AMS (..) Planned departure to TIP is tomorrow morning. So we have problem to [update] this shipments and also with our KPI report, who was until now every month 100%!! (..)” (prod. D-12). 
      - [medewerker DHL] antwoordde om 17:11 uur “I’ll take a good look at this tomorrow morning and see what I can/may do”.
      - [medewerker air cargo] (van [air cargo] ) schreef op 19 oktober 2005 om 16:02 uur aan [medewerker DHL] (van DHL) “We still don’t have any more information about our 4 shipments to TIP/BEN! We can’t do anything at this moment!”
      - Airnautic AG heeft [air cargo] ( [medewerker air cargo] ) op 19 oktober 2005 om 16:13 uur geïnformeerd dat er geen nieuws was over de zendingen (prod. XXXI)
      - Op 19 oktober 2005 om 16:10 uur schreef [medewerker air cargo] aan [medewerker DHL] : “Was just in contact with our agent, and he told me that they have a extra flight ex AMS. But this is not 100% sure!”
      - In een ander email-gesprek, dat ging over het probleem met de KPI’s (dat door de vertraging was veroorzaakt) schreef [medewerker DHL] op 19 oktober 2005 om 16.21 aan [medewerker air cargo] “Ill let you know asap. … That this can’t be updated is no problem ill take necessary actions for that ….” 
      - Om 16.24 uur antwoordde [medewerker air cargo] aan [medewerker DHL] “Thanks a lot for your great support! We still have no news here too!! Shipments are in a warehouse with temperature control”. (prod. D-13).
      - Op donderdag 20 oktober 11:39 uur schreef [medewerker air cargo] aan [medewerker DHL] : “(..) Planned departure from today morning is delayed aswell and will firstly fly tomorrow morning! So we are still at the same place. Hope they find a way to send it to Libya.”
      -Diezelfde dag om 13:05 uur schreef [medewerker air cargo] aan [medewerker DHL] : “We have GOOD NEWS for you. We are being informed that they have a flight to TIP tomorrow morning at 9.00 a.m.! (..)”
      t)	Op 24 oktober 2005 om 10.30 uur heeft [air cargo] (in de persoon van [directeur Ferrier] ) telefonisch contact opgenomen met [international] International en/of [bedrijf C] , die daarop de instructie gaf de zendingen naar [vestigingsplaats] te retourneren (prod. IX).
      
        [medewerker air cargo] schreef hierover aan [medewerker DHL] op 24 oktober 2005 om 13:44 uur :”Our booked flight to TIP from last Friday is delayed (..) as per [bedrijf C] [vestigingsplaats] [medewerker bedrijf C] , we have to send the shipments (..) back to [vestigingsplaats] for material check! (..)”
      u)	[air cargo] heeft op 24 oktober 2005 Airnautic A.G. ingeschakeld, die wegvervoerder Dimetra A.G. de opdracht tot het terug vervoer naar [vestigingsplaats] heeft gegeven. 
      v)	Deze wegvervoerder heeft de zending niet gekoeld vervoerd.
      w)	Op 28 oktober 2005 om 11.00 uur zijn de zendingen bij [bedrijf C] in [vestigingsplaats] afgeleverd.
      x)	[bedrijf C] en [international] International hebben geconcludeerd dat de zendingen Eprex onbruikbaar zijn geraakt. 
      y)	Royal Sun & Alliance heeft een bedrag van € 954.400,- uitgekeerd en is tot dit bedrag gesubrogeerd in de vorderingen van [international] International (prod. XVIII).
      
        3.2.1.
        
          [appellanten] (tezamen met twee andere partijen die niet in hoger beroep zijn gegaan) hebben DHL en [air cargo] (en twee andere partijen) in rechte betrokken en samengevat hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling aan Royal Sun & Alliance althans aan één van de andere eiseressen van (na eiswijzigingen) € 1.225.098,--, vermeerderd met de (samengestelde) wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 oktober 2005 althans vanaf de dag van dagvaarding, en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten. 
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering hebben zij, kort samengevat en voor zover in appel nog van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
          DHL en [air cargo] zijn als luchtvervoerders op grond van art. 25 van het Verdrag van Warschau aansprakelijk voor de schade die [appellanten] hebben geleden in verband met het vervoer van Eprex van Zwitserland naar Libië. DHL is ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het tussen [appellanten] en DHL bestaande contract en is daarom aansprakelijk voor de daardoor door [appellanten] geleden schade. [air cargo] is aansprakelijk voor de door [appellanten] geleden schade op grond van onrechtmatig handelen. De geleden schade stellen [appellanten] gelijk aan de factuurwaarde van de zendingen Eprex, zijnde € 1.225.098,--, althans de kosten van vervanging van de zendingen die door Royal Sun & Alliance zijn vergoed tot een bedrag van € 954.400,--. 
        
      
      
        3.2.3.
        DHL en [air cargo] hebben ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        De rechtbank stelde voorop dat het gaat over een transport van farmaceutische producten (het medicijn Eprex) vanuit Zwitserland via [plaats] naar Schiphol- [plaats] over de weg, vervolgd door transport per vliegtuig naar [plaats] en [plaats] . Het transport over de weg is - aldus is in hoger beroep niet betwist - accessoir aan het hoofdvervoer van de luchthaven Schiphol naar de luchthavens van [plaats] en [plaats] . 
      
      
        3.3.2.
        Ten aanzien van de vordering tegen DHL heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.
        ( i) de rechtbank is bevoegd kennis te nemen van het geschil (r.o. 4.6);
        
          (ii) op grond van de in het Logistics Provider Contract van 10 maart 2003 gedane rechtskeuze is, in verband met het bepaalde in art. 3 van het EVO, het Nederlandse recht van toepassing (r.o. 4.7); 
          (iii)	DHL handelde ten aanzien van het onderhavige vervoer als expediteur in de zin van art. 8:60 BW, en niet als vervoerder (r.o. 4.8-4.11);
          (iv) 	de bewaartermijn van Eprex is in alle gevallen - dus ook als het medicijn in een gekoelde ruimte wordt bewaard - beperkt vanwege de opslagcapaciteit van het geheugen van de temperatuurloggers. Na de maximale registratietijd kan de temperatuur van het medicijn niet meer worden gevalideerd en kan een veilig gebruik van het medicijn niet worden gegarandeerd (r.o. 4.13);
        
        ( v)	de schade is ontstaan op of omstreeks 23 oktober 2005 omdat uit de temperatuurregistratie is gebleken dat de temperatuur toen boven de kritische grens van +8º C is uitgekomen (r.o. 4.14);
        (vi)	tussen DHL en [appellanten] staat als onvoldoende weersproken vast dat de schade is ontstaan doordat [air cargo] de temperatuurinstructies niet heeft opgevolgd. Tussen de toerekenbare tekortkoming van DHL – het schenden van haar contractuele informatieplicht – en de ontstane schade bestaat geen causaal verband. DHL is derhalve niet aansprakelijk jegens [appellanten] voor de ladingschade (r.o. 4.15-4.20).
      
      
        3.3.3.
        Ten aanzien van de vordering tegen [air cargo] heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:
        ( i) 	de rechtbank is bevoegd kennis te nemen van het geschil (r.o. 4.23);
        
          (ii)	[air cargo] heeft te gelden als vervoerder en niet als expediteur (r.o. 4.27-4.31);
          (iii)	op de vervoerovereenkomst is van toepassing het Verdrag van Warschau van 12 oktober 1929, zoals gewijzigd op 28 september 1955. Zaken die niet door dit verdrag worden geregeld dienen op grond van artikel 4 leden 1 en 2 EVO te worden beoordeeld naar Zwitsers recht (r.o. 4.32);
          (iv) 	[international] International A.G en [bedrijf C] A.G. zijn op grond van art. 25 Verdrag van Warschau vorderingsgerechtigd jegens [air cargo] (r.o. 4.34);
        
        ( v)	de vordering is niet verjaard (r.o. 4.35) en er is evenmin te laat geklaagd (r.o. 4.36);
        
          (vi)	[air cargo] is aansprakelijk voor de door [international] International en [bedrijf C] A.G. geleden schade en kan zich daarvan niet bevrijden met een beroep op overmacht. [air cargo] heeft niet alle redelijkerwijs te nemen maatregelen genomen om schade te vermijden of te beperken (r.o. 4.37-4.40);
          (vii)	[air cargo] kan zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van de artikelen 22 en 25 van het Verdrag van Warschau (r.o. 4.42-4.43);
          (viii)	[air cargo] heeft niet bewust instructies genegeerd; niet kan worden geconcludeerd dat [air cargo] (of haar ondergeschikten) daadwerkelijk wisten dat haar (hun) handelen of nalaten waarschijnlijk schade tot gevolg zou hebben. [international] International en [bedrijf C] A.G. hebben op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht (r.o. 4.44-4.46);
          (ix)	[appellanten] heeft niets gesteld met betrekking tot het aantal kilogrammen ladinggewicht (relevant als beroep op art. 25 Verdrag van Warschau zou slagen). De vorderingen worden daarom geheel afgewezen (r.o. 4.47).
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. 
      
      
        
          Vordering tegen DHL
        
      
      
    
    
      3.5.
      De rechter dient bij een zaak met internationale aspecten ambtshalve te bepalen welk recht van toepassing is op (de verschillende onderdelen van) het geschil. Het hof verenigt zich met datgene wat hierover in r.o. 4.7. door de rechtbank is overwogen (en waartegen overigens door [appellanten] ook niet is gegriefd). Dit betekent dat op grond van een door [appellanten] en DHL gedane rechtskeuze het Nederlandse recht op hun geschil van toepassing is.
      
    
    
      3.6.
      Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.16-4.20. Hiermee klagen [appellanten] over het oordeel van de rechtbank dat (i) DHL in beginsel aan haar contractuele verplichtingen jegens [bedrijf C] en [international] International heeft voldaan, (ii) dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat causaal verband bestaat tussen de schade en het door DHL erkende feit dat zij [bedrijf C] en [international] International niet heeft geïnformeerd over de vertraging, en (iii) dat DHL niet aansprakelijk is voor de ontstane schade. 
      
      
        3.7.1.
        Door de rechtbank is in r.o. 4.11 overwogen dat DHL handelde als expediteur in de zin van art. 8:60 BW. Hiertegen is geen grief gericht, zodat het hof dit als uitgangspunt zal nemen. In hoger beroep staat vast dat DHL het transport heeft georganiseerd met ondersteuning van een webportal, waarin alle gegevens met betrekking tot het transport worden vermeld, door partijen aangeduid als het WSC (World Service Center System). 
      
      
        3.7.2.
        
          
            [appellanten] stellen dat DHL niet alleen als expediteur is opgetreden, maar dat op haar ook een zelfstandige verplichting rustte tot monitoring/bewaking van de zendingen en tot waarschuwing van [bedrijf C] en [international] International bij ongeregeldheden tijdens het transport. Het is deze zelfstandige verplichting die DHL volgens [appellanten] niet is nagekomen.
          In dit verband treedt DHL op als contractspartij van [bedrijf C] en [international] International terzake de monitoring/bewaking/waarschuwing, en niet enkel als tussenpersoon. [air cargo] is in dit verband te beschouwen als een hulppersoon van DHL in de zin van art. 6:76 BW waarvoor DHL dient in te staan, aldus [appellanten] 
          DHL weerspreekt deze zelfstandige verplichting met onder meer de stelling dat dit in strijd is met het wettelijk systeem, dat partijen nooit een separate overeenkomst hebben beoogd en dat niet gegriefd is tegen de tweede zin van r.o. 4.11, waarin de rechtbank overweegt dat de aansprakelijkheid van DHL alleen beoordeeld dient te worden op basis van Boek 8 BW.
        
      
      
        3.7.3.
        Om met dit laatste te beginnen: het hof leest in de tweede zin van r.o. 4.11 slechts dat de rechtbank daarmee beoogde aan te geven dat de aansprakelijkheid van DHL onder de regels van Boek 8 BW valt, en niet wordt beheerst door (zoals [appellanten] in de eerste aanleg stelden) de SOP Airfreight Eprex. Of partijen hebben beoogd een zelfstandige overeenkomst tot monitoring/bewaking/waarschuwing te sluiten, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, dan wel van datgene wat [bedrijf C] en [international] International enerzijds en DHL anderzijds, bij gebreke van eenduidige afspraken, op basis van bijkomende omstandigheden en gegevens geacht moeten worden voor ogen te hebben gehad. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt dat, ook indien meer of minder gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval op zichzelf reeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze verwachtingen over en weer tussen partijen worden bepaald door wat tussen hen is voorgevallen. E-mails en gespreksverslagen geven vaak een duidelijke aanwijzing van wat in de schriftelijke versie van een overeenkomst wel mocht worden verwacht maar niet of niet duidelijk is verwoord, maar zijn in dit verband niet overgelegd. 
      
      
        3.7.4.
        
          Door [appellanten] is (mede) in dit verband gewezen op onder meer de volgende contractuele bepalingen.
          i)	Art. 8 van het WSC-SLA: 
          
            “(..) In general we expect a system update for shipments arriving point of destination before 12.00 hours AM system update same day at the latest 17.00 hrs PM and shipments arriving after 12.00 hours a system update at the latest next day 12.00 hours
          
          
            This also applies to the interim stages (..)” (prod. D2 eerste aanleg).
          ii)	Art. 2.2.1. van de Instructions van WSC ten aanzien van Biotech Shipments:
          “ EPREX (..)
          (..) “All irregularities such as delays, shortage (..) etc. must be notified immediately the WSC, who will immediately contact the responsible CSR and DC of [bedrijf J-C]” (prod IV bij repliek).
          iii) Art. 10.2 van het WSC-SOP bepaalt onder meer:
          “The WSC takes over the current agreements from DC [vestigingsplaats] with their forwarders/carriers. This means that the current forwarders/carriers inform the WSC immediately in case of problems (..) The WSC will only use forwards as mentioned in the approved carrier list (..)” 
          iv)	 Art. 10.4.2. van het WSC-Sop bepaalt onder meer:
          “All irregularities such as delays (..) must be notified to both the buyer and the seller immediately by the carrier/forwarder, [bedrijf J-C] (CH) and the WSC (..)” (prod. D-4)
          Op andere, bijkomende, omstandigheden die hun stelling zouden kunnen onderbouwen, hebben [appellanten] niet gewezen.
        
      
      
        3.7.5.
        
          Naar het oordeel van het hof blijkt uit datgene wat door [appellanten] naar voren is gebracht niet dat met DHL een aparte overeenkomst als door [appellanten] bedoeld is gesloten. Daarentegen is het hof wel van oordeel dat de werkzaamheden in de hierboven aangehaalde artikelen – bewaking/monitoring en informatievoorziening – alle vallen onder de omschrijving “expeditie”, zoals deze expediteurswerkzaamheden door DHL met gebruikmaking van het webportal moesten worden uitgevoerd.
          
            [air cargo] is door DHL in haar hoedanigheid van expediteur aangewezen ter (verdere) uitvoering van het transport. 
        
        
      
      
        3.8.1.
        DHL is haar verplichtingen als expediteur, zoals deze vormgegeven waren door de overeenkomst met [bedrijf C] en [international] International, niet volledig nagekomen. Zij erkent zelf dat zij niet voldaan heeft aan haar informatieplichten (zoals onder meer voortvloeien uit de in r.o. 3.7.4. geciteerde contractuele bepalingen). DHL stelt wel dat haar planner [medewerker DHL] niet wist (en ook niet kon weten) dat de zending niet op 17 oktober 2005, maar reeds op 14 oktober 2005 was vertrokken, en dat [medewerker DHL] erop vertrouwde (en ook mocht vertrouwen) dat [air cargo] zelf [bedrijf C] en [international] International had geïnformeerd over de vertraging, maar dat mag haar niet baten. 
      
      
        3.8.2.
        Allereerst staat vast dat de informatie over het vertrekmoment van de zending op 14 oktober 2005 om 17.01 uur in het webportal was verschenen, terwijl volgens art. 1.1. van de instructies van het WSC (prod. IV bij repliek) de “Standard operating hours” van het WSC op werkdagen van 08.00 tot 18.00 uur zijn, zodat [medewerker DHL] de vertrektijden wel had moeten zien (en daaruit zijn consequenties had moeten trekken). Ten tweede is DHL de contractuele wederpartij van [bedrijf C] en [international] International, en heeft zij het - als expediteur - op zich genomen om te informeren over onder meer vertragingen. Dat mogelijk [air cargo] daarnaast ook nog informeerde, ontslaat DHL niet van de eigen verplichtingen.
      
      
        3.8.3.
        
          [appellanten] stellen dat er causaal verband bestaat tussen de ontstane schade en deze schending van informatieplichten. De rechtbank heeft in r.o. 4.18 overwogen dat DHL heeft gesteld dat zij [air cargo] op 18 of 19 oktober 2005 telefonisch heeft geïnstrueerd om de zendingen op te slaan in een koelhuis tussen +2˚C en +8˚C, dat [air cargo] hierop heeft geantwoord dat de zendingen in een temperatuur gecontroleerde ruimte waren opgeslagen en dat DHL eerst achteraf is gebleken dat [air cargo] de instructies niet had opgevolgd. Nu [appellanten] hiertegen onvoldoende verweer hebben gevoerd, is genoemde instructie aan [air cargo] volgens de rechtbank komen vast te staan (r.o. 4.19). Omdat [appellanten] evenmin hebben gesteld welke maatregelen zij zouden hebben genomen om de schade te voorkomen, als zij wel door DHL over de vertraging was geïnformeerd, is het causale verband tussen de tekortkoming van DHL en de schade niet komen vast te staan, aldus de rechtbank. De rechtbank oordeelt in r.o. 4.20 dat de schade is ontstaan omdat [air cargo] de temperatuurinstructies van DHL niet heeft opgevolgd.
      
      
        3.8.4.
        
          In hoger beroep hebben [appellanten] enerzijds betwist dat DHL, nadat zij bekend werd of had moeten zijn met de vertraging, afdoende contact heeft gehouden met [air cargo] en stellen zij dat DHL niet aan haar verplichtingen tot monitoring en bewaking heeft voldaan. Daarbij wijzen zij onder meer naar de emailcorrespondentie tussen DHL en [air cargo] van 19 oktober 2005. Aan de andere kant stellen [appellanten] echter dat [air cargo] foute/onjuiste informatie heeft doorgegeven aan DHL, namelijk vertelde [air cargo] ten onrechte aan DHL dat de zending in een temperatuur gecontroleerde ruimte was opgeslagen. Daardoor, zo erkennen [appellanten] , werd DHL op het verkeerde been gezet en dacht DHL dat [air cargo] in ieder geval tijdelijk alle maatregelen had getroffen die onder de omstandigheden noodzakelijk waren. Volgens [appellanten] mocht DHL afgaan op de mededeling dat de zendingen gekoeld waren opgeslagen. 
          Tegen deze achtergrond hebben [appellanten] een eventuele aansprakelijk van DHL jegens hen ter zake van (het niet opvolgen van) de temperatuurinstructies onvoldoende (concreet) onderbouwd. 
        
      
      
        3.8.5.
        
          
            [appellanten] stellen verder - in reactie op de overweging van de rechtbank dat het op hun weg had gelegen om te stellen, te onderbouwen en voor zover nodig te bewijzen welke maatregel of maatregelen zij ingeval van eerdere bekendheid met de vertraging zouden hebben genomen ter voorkoming van de schade - dat zij de zending, als zij eerder van de vertraging hadden vernomen, meteen naar [vestigingsplaats] zouden hebben laten retourneren, zodat de schade niet ontstaan zou zijn. Zij wijzen erop dat zij ook in werkelijkheid zo hebben gehandeld, toen zij van de vertraging vernamen. 
          Deze stelling mist echter een voldoende onderbouwing als mede in aanmerking wordt genomen dat de zending, hoewel het luchttransport eerst voor 17 oktober 2005 te 18.00 uur gepland stond, al op 14 oktober 2005 om 13.30 uur aan de vervoerder is meegegeven, wat op voorhand al maakte dat een uitvoering van het totale vervoer binnen 96 uur kwestieus was. Ook blijkt niet dat [bedrijf C] en [international] International het belang van strikte handhaving van die termijn nog eens uitdrukkelijk onder de aandacht van DHL hebben gebracht. Integendeel, als uitdrukkelijke instructie vermeldden de shipment orders slechts: ‘Transport between + 15ºC and + 25ºC (Do not freeze)’. Dat [bedrijf C] en/of [international] International dan toch, naar aanleiding van een melding op 17 of 18 oktober 2005 van de vertraging, de zending spoorslags hadden laten terugbezorgen is niet zonder meer aannemelijk. Meer aannemelijk is dat zij, evenals DHL, gerust gesteld waren geweest door een mededeling toen, dat ‘Shipments are in a warehouse with temperature control’. Bovendien staat niet vast dat er, in het geval de zending eerder was geretourneerd, geen schade zou zijn ontstaan. Immers, nadat [air cargo] op 24 oktober 2005, op rechtstreekse instructies van [bedrijf C] en/of [international] International, het terugvervoer naar [vestigingsplaats] had georganiseerd, heeft de ingeschakelde wegvervoerder Dimetra AG in het geheel geen koeling ingeschakeld en, hoewel de opdracht tot vervoer op 24 oktober 2005 was gegeven, de zending pas op 28 oktober 2005 in [vestigingsplaats] afgeleverd. Indien [bedrijf C] en/of [international] International iets eerder dan thans opdracht tot het terugtransport hadden gegeven, bijvoorbeeld op 20 oktober 2005, zou bij een dergelijke uitvoering van het retourtransport de zending ook bedorven zijn geweest. Andere alternatieven dan terugzending hebben [appellanten] niet gegeven. 
        
      
      
        3.8.6.
        Daarmee komt het hof tot de conclusie, gelijk de rechtbank, dat het causaal verband tussen de verweten tekortkomingen, in het bijzonder ook het niet tijdig informeren over de vertraging, en de schade niet is komen vast te staan.
      
      
        3.8.7.
        
          Daarnaast slaagt het beroep door DHL op de contractuele aansprakelijkheidsbeperking, art. 11 van het contract van 10 maart 2003, hiervoor aangehaald in r.o. 3.1.c. Een redelijke uitleg van die bepaling – overeenkomstig de in r.o. 3.7. reeds weergegeven Haviltexnorm – brengt mee dat DHL alleen (beperkt) aansprakelijk kan worden gehouden ingeval van eigen opzet of grove schuld. Voor een andere uitleg, meer speciaal in die zin dat aansprakelijkheid ook bestaat bij lichtere schuldgradaties, of ook bij opzet of grove schuld van derden, zijn door [appellanten] onvoldoende aanknopingspunten aangevoerd, terwijl dat, mede gezien hetgeen DHL over de achtergrond van bewuste aansprakelijkheidsbeperking heeft aangevoerd, wel op haar weg had gelegen. Van opzettelijk handelen of grove schuld van DHL is in het onderhavige geval geen sprake, te minder nu DHL volgens [appellanten] mocht afgaan op de mededeling dat de zendingen gekoeld waren opgeslagen. Dat DHL opzettelijk de vertraging niet heeft gemeld is niet gesteld, terwijl onvoldoende is aangevoerd voor een oordeel dat haar dienaangaande grove schuld/nalatigheid kan worden verweten; het gaat om een fout, die zich laat verklaren tegen de achtergrond van de onjuiste veronderstellingen waarvan DHL is uitgegaan (de latere aanvang van het transport, de veronderstelde koeling op basis van de mededeling van [air cargo] , en de gebruikelijke rechtstreekse contacten tussen [air cargo] en [bedrijf C] en [international] International). Die onjuiste veronderstellingen laten zich niet kwalificeren als ‘grave negligence’.
          Ook is er geen aanleiding om het beroep op aansprakelijkheidsbeperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. 
          Grief IV faalt.
        
        
        
          
            Vordering tegen [air cargo]
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      De grieven I en II zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [air cargo] , als vervoerder, zich kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 22 van het Verdrag van Warschau. Vooruitlopend op de devolutieve werking van het appel die bij de gegrondbevinding van een van de grieven van [appellanten] aan de orde zou komen, zal het hof thans eerst in hoger beroep het door de rechtbank verworpen verweer van [air cargo] beoordelen, dat zij niet als vervoerder maar als (onder-)expediteur optrad. Bij pleidooi heeft [air cargo] expliciet aangegeven dat zij dit verweer handhaaft. Indien dit verweer in hoger beroep zou slagen, hebben [appellanten] bij de beoordeling van de grieven I en II geen belang meer. 
      
    
    
      3.10.
      Tussen [appellanten] en [air cargo] is discussie op wie de bewijslast rust met betrekking tot de vraag of er sprake is van een vervoer- of een expeditieovereenkomst. De rechtbank heeft in r.o. 4.25 overwogen dat het Nederlandse procesrecht bepaalt op wie de stelplicht en de bewijslast rusten. Tegen die overweging is impliciet noch expliciet een grief gericht. Ook hetgeen [air cargo] in hoger beroep heeft aangevoerd getuigt van instemming met bedoelde overweging: zij is het alleen niet eens met het oordeel dat de rechtbank naar Nederlands procesrecht heeft gegeven. Dat oordeel moet naar haar mening worden gevonden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Bij deze stand van zaken zal ook het hof de vraag op wie de stelplicht en de bewijslast rusten naar Nederlands recht beoordelen. Dat oordeel luidt dan dat het in de eerste plaats aan [appellanten] is om, indien zij [air cargo] willen aanspreken uit hoofde van een vervoerovereenkomst tussen beiden, feiten en omstandigheden te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, waaraan zij ontleent dat de overeenkomst die (door DHL als expediteur) ten behoeve van [bedrijf C] en [international] International met [air cargo] is gesloten, een vervoerovereenkomst was. Het mag dan zo zijn dat degene die zich, ter betwisting van aansprakelijkheid wegens een beweerdelijk tekortschieten als vervoerder, op een expediteurshoedanigheid wenst te beroepen daartoe het nodige zal moeten aanvoeren, dit laat onverlet dat, indien wat hij aanvoert een gemotiveerde betwisting inhoudt (vgl. ook art. 8:63 lid 2 BW), het aan de andere, eisende partij is om de vervoerovereenkomst te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Toegevoegd wordt, ten overvloede, dat een en ander naar enig ander voor toepassing in aanmerking komend rechtstelsel niet anders is. 
      
      
        3.11.1.
        De stellingen van [appellanten] zijn op dit punt in hoger beroep niet steeds consistent, net zo min als in de eerste aanleg (vgl. de inleidende dagvaarding waarin primair lijkt te worden uitgegaan van een expediteurshoedanigheid). Bijvoorbeeld in hun pleitnota (punt 40) stellen zij dat [air cargo] - net als DHL- een logistieke dienstverlener (was en) is in relatie tot de Eprex-transporten. Anderzijds gaan zij uit van een hoedanigheid van vervoerder, meer in het bijzonder in het kader van hun grieven. (Vergelijk ook de verwijzing naar een voetnoot (noot 100 bij de pleitnota in eerste aanleg) en een processtuk uit een Zwitserse procedure (prod. I bij conclusie van repliek) naar het Zwitserse recht dat zou bepalen dat [air cargo] als vervoerder heeft te gelden). 
      
      
        3.11.2.
        Hetgeen [air cargo] in hoger beroep heeft aangevoerd - in herhaling van en toelichting op haar stellingen uit de eerste aanleg, bijvoorbeeld met betrekking tot haar bij [bedrijf C] en/of [international] International uit het verleden bekende rol als expediteur - heeft te gelden als een gemotiveerde betwisting van de door [appellanten] aan [air cargo] toegedichte hoedanigheid van vervoerder. In dit verband wordt verwezen naar r.o. 4.31 van het vonnis, waarin gewicht wordt toegekend aan het eerdere optreden van [air cargo] . Weliswaar wordt daarin gesproken over een uitdrukkelijke betwisting door [appellanten] van een eerdere expediteurshoedanigheid van [air cargo] , maar die betwisting is in hoger beroep minst genomen gerelativeerd, gezien de erkenning bij pleidooi dat [air cargo] voorheen het vervoer ‘verzorgde’. 
      
      
        3.11.3.
        Het hof zal [appellanten] daarom toelaten tot het bewijs van hun stelling dat (door DHL als expediteur) ten behoeve van [bedrijf C] en [international] International met [air cargo] een vervoerovereenkomst is gesloten.
        
      
      
        3.12.1.
        
          [appellanten] stellen voorts dat de handelwijze van [air cargo] valt te kwalificeren als bewust roekeloos en dat de schade te wijten is aan opzettelijk handelen of grove schuld van [air cargo] . Daartoe stellen zij dat [air cargo] de temperatuurinstructies met betrekking tot het transport bewust heeft genegeerd, nu zij op de hoogte was van de temperatuurgevoeligheid van Eprex, maar desalniettemin de zendingen niet op de juiste wijze heeft gekoeld, terwijl zij aan de andere kant ten onrechte heeft meegedeeld dat de zendingen in een temperatuur gecontroleerde ruimte waren opgeslagen (daarmee ten onrechte insinuerend dat het handhaven van de juiste temperatuur gewaarborgd was). Daar voegen [appellanten] nog aan toe dat [air cargo] de wegvervoerder Airnautic niet (goed) heeft geïnstrueerd over de temperatuurgevoeligheid. [air cargo] heeft voor haar handelwijze nooit een verklaring gegeven, aldus [appellanten] , maar tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] het vermoeden geuit dat [air cargo] heeft gehandeld zoals zij deed (opzettelijk schade laten ontstaan) om aan [bedrijf C] en [international] International te laten zien dat de kwaliteit van de logistieke dienstverlening er met de komst van DHL (ter vervanging van [air cargo] ) niet op vooruit is gegaan.
      
      
        3.12.2.
        
          [air cargo] ontkent gemotiveerd dat zij bewust roekeloos in de door [appellanten] bedoelde zin heeft gehandeld. Zij stelt dat zij niet bekend was met de vervoertermijn van 96 uur, en dat zij nimmer heeft meegedeeld dat de zending werd bewaard bij een temperatuur tussen +2ºC en +8ºC, maar slechts dat de zending “temperature controlled” was opgeslagen. Dit was ook correct, aldus [air cargo] , want de zending was opgeslagen volgens de eigen instructies uit de Shipment Orders, die een bewaartemperatuur van tussen +15ºC en +25ºC aangaven. [air cargo] wijst er daarbij op dat deze temperatuurinstructie gedurende het gehele traject in acht is genomen.
      
      
        3.12.3.
        Het hof zal [appellanten] toelaten tot het aangeboden bewijs van hun stelling, dat de handelwijze van [air cargo] valt te kwalificeren als bewust roekeloos en dat de schade te wijten is aan opzettelijk handelen of grove schuld van [air cargo] .
      
      
        3.12.4.
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellanten] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat 
      1) (door DHL als expediteur) ten behoeve van [bedrijf C] en [international] International met [air cargo] een vervoerovereenkomst is gesloten;
      2) de handelwijze van [air cargo] valt te kwalificeren als bewust roekeloos en dat de schade te wijten is aan opzettelijk handelen of grove schuld van [air cargo] ;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en J.M. van der Klooster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer