ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-03-2009, 105.005.733-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: brand als gevolg van werkzaamheden ingehuurde werknemers; regres verzekeraar op materiele werkgever; aansprakelijkheid formele werkgever op grond van art. 6:170 BW en eigen schuld materiele werkgever; algemene voorwaarden niet vernietigbaar op grond van art. 6:235 lid 1 sub a jo. 2:403 lid 1 BW; toepasselijkheid algemene voorwaarden.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 105.005.733/01
      Rolnummer (oud): 06/1522
    
    
    Rolnummer rechtbank: 158878 / HA ZA 01-1638
    
    arrest van de vierde civiele kamer d.d. 17 maart 2009
    
    inzake
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht ,
      gevestigd te Helsinki (Finland),INDUSTRIAL INSURANCE COMPANY LIMITED
      appellante,
      hierna te noemen: Industrial,
      advocaat: mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIBUTARY B.V., 
      voorheen h.o.d.n. POLMAR ENGINEERING B.V.,
      gevestigd te Heenvliet,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Tributary,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij dagvaarding van 18 oktober 2006 is Industrial in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2006, gewezen tussen Industrial als eisende en Tributary als gedaagde partij. Industrial heeft bij memorie van grieven (met producties) drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die Tributary bij memorie van antwoord (met één productie) heeft bestreden. Ter terechtzitting van 3 februari 2009 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht aan de hand van pleitnotities, Industrial bij monde van mr. K. Baetsen, advocaat te Rotterdam, en Tributary bij monde van mr. B.M. Jonk-van Wijk, advocaat te 's-Gravenhage. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd, waarbij Tributary haar procesdossier heeft gefourneerd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht. 
    
    2. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    3. Het gaat in dit geding, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende. Op 20 april 1999 is brand ontstaan in een van de bedrijfsgebouwen van Kemira Agro Rozenburg BV (hierna: Kemira). Op die dag waren op de verdieping boven de brandhaard twee werknemers van Tributary (destijds h.o.d.n. Polmar) werkzaam, te weten de heren [werknemer 1] en [werknemer 2]. Zij waren bezig met het verwijderen van bouten en met het afsnijden en afvlakken van doorvoerpijpen, waarbij een snijbrander werd gebruikt. [werknemer 1] en [werknemer 2] waren werkzaam voor Kemira op grond van een overeenkomst tussen Tributary en Kemira, waarbij Tributary haar werknemers tegen betaling aan Kemira ter beschikking stelde om voor Kemira nader door Kemira op te dragen werkzaamheden te verrichten. In de onderhavige procedure stelt Industrial dat zij op grond van subrogatie en cessie gerechtigd is om een deel van de verzekeringspenningen die vanwege de brand aan Kemira zijn uitgekeerd te verhalen op Tributary, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat de brand veroorzaakt is door onzorgvuldig handelen van [werknemer 1] en [werknemer 2] waarvoor Tributary aansprakelijk is. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
    
    4. Het hof stelt voorop dat de rechtbank er van uit is gegaan dat Industrial een vorderingsrecht heeft op Tributary, dat op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing is, en dat de oorzaak van de brand is gelegen in de werkzaamheden van [werknemer 1] en [werknemer 2]. Voorts is de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit gegaan dat [werknemer 1] en [werknemer 2] bij de uitvoering van hun werkzaamheden onvoldoende zorg hebben betracht voor de brandveiligheid. Tegen deze oordelen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof deze bij de beoordeling van het onderhavige hoger beroep tot uitgangspunt neemt. Dit neemt echter niet weg dat, zoals Tributary terecht opmerkt, indien de grieven slagen de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof voorzover nodig ook deze punten opnieuw zal moeten beoordelen.
    
    5. Het hof zal eerst grief III bespreken, nu deze ziet op de al dan niet toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van Werk van Kemira op de overeenkomst en daardoor mede bepalend is voor de inhoud van de rechtsbetrekking tussen Tributary en Kemira.
    
    6. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.13 van haar vonnis geoordeeld dat Tributary zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden van Kemira als bedoeld in de artikelen 6:233 onder b en 6:234 lid 1 onder a en b BW, nu Kemira haar deze voorwaarden nimmer ter hand heeft gesteld en haar ook nimmer de mogelijkheid heeft geboden deze voorwaarden in te zien of toe te laten zenden. Grief III richt zich tegen dit oordeel, waarbij onder meer wordt aangevoerd dat Tributary moet worden aangemerkt als een onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub a BW die nu en ook al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 1999 haar jaarrekening openbaar maakt(e), zodat zij zich niet op bovenvermelde vernietigingsgrond kan beroepen. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    7. Vast staat dat met betrekking tot de financiële gegevens van Tributary reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 1999 een geconsolideerde jaarrekening openbaar is gemaakt als voorzien in artikel 2:403 lid 1 BW. Daarmee is sprake van de situatie als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW, zodat Tributary zich niet op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW kan beroepen. Of Tributary al dan niet publicatieplichtig was, is in dit verband niet relevant. Ook de vraag hoeveel personen destijds bij Tributary werkzaam waren, doet voor de toepasselijkheid van artikel 6:235 lid 1 sub a BW niet ter zake.
    
    8. Het bovenstaande brengt mee, dat grief III op zich terecht is voorgesteld. De grief kan echter niet leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, nu het hof op andere gronden met de rechtbank van oordeel is dat de Algemene Voorwaarden van Kemira niet op de overeenkomst van toepassing zijn. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    9. De vraag of partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden zijn overeengekomen, dient te worden beoordeeld naar de algemene regels van aanbod en aanvaarding. In dit verband acht het hof het volgende van belang. Vast staat dat voorafgaande aan het sluiten van de onderhavige overeenkomst in 1999, waarbij [werknemer 1] en [werknemer 2] door Tributary aan Kemira ter beschikking zijn gesteld, tussen Tributary en Kemira al een jarenlange zakelijke relatie bestond. Deze zakelijke relatie omvatte diverse aanneemovereenkomsten, waarbij Tributary in opdracht van Kemira aanneemwerkzaamheden uitvoerde, een call-out overeenkomst, waarbij Tributary in opdracht van Kemira werknemers op afroep beschikbaar hield voor calamiteiten of machinestoringen buiten werktijd, en een enkele keer overeenkomsten zoals de onderhavige, waarbij door Tributary werknemers aan Kemira ter beschikking werden gesteld voor het uitvoeren van nader door Kemira aan te geven werkzaamheden. Aan vrijwel alle overeenkomsten ging een offerte van Tributary vooraf, waarin Tributary verwees naar de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden. Industrial heeft niet gemotiveerd betwist dat van de zijde van Kemira nooit is geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de door Tributary op al haar offertes vermelde Metaalunievoorwaarden, zodat moet worden aangenomen dat op die eerdere overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van Tributary van toepassing zijn geweest. Bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst in 1999, doet zich in zoverre een bijzonderheid voor dat aan deze overeenkomst geen offerte van de zijde van Tributary vooraf is gegaan. Op de kostenstaten die Tributary aan Kemira heeft gezonden, waarop zij de door [werknemer 1] en [werknemer 2] gewerkte uren in rekening heeft gebracht, heeft Tributary wel - zoals gebruikelijk - verwezen naar de Metaalunievoorwaarden, doch daarbij wordt tegelijkertijd ook verwezen naar de Orgalinevoorwaarden. Hierdoor rijst de vraag of ook op de onderhavige overeenkomst de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Dit laatste kan echter in het midden blijven. Het hof is in elk geval van oordeel dat het enkele feit dat Tributary op haar kostenstaten niet alleen naar de Metaalunievoorwaarden maar tevens naar de Orgalinevoorwaarden verwijst, onvoldoende is om te concluderen dat de latere verwijzing door Kemira op haar purchaseorders naar haar eigen Algemene Voorwaarden, tot gevolg zou hebben gehad dat de Algemene Voorwaarden van Kemira op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn. Vast staat dat Kemira ook in dit geval de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden of de Orgalinevoorwaarden van Tributary niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Het hof is bovendien, los daarvan, van oordeel dat, met name gelet op de jarenlange zakelijke relatie tussen partijen waarbij moet worden aangenomen dat steeds de Metaalunievoorwaarden van Tributary van toepassing zijn geweest, Kemira er met betrekking tot de onderhavige overeenkomst redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat Tributary de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Kemira aanvaardde. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie zouden leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Dit alles leidt tot het oordeel van het hof dat de Algemene Voorwaarden van Kemira niet op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn, zodat de grief in zoverre geen doel treft.
    
    10. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.12 van het bestreden vonnis dat de aansprakelijkheid van Tributary niet kan worden gegrond op de artikelen 6:74 en 6:76 BW. Deze grief wordt verworpen. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    11. Het hof stelt voorop dat voor de vraag of Tributary toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verpichtingen jegens Kemira, eerst - met inachtneming van het Haviltexcriterium - dient te worden vastgesteld wat de inhoud was van de overeenkomst tussen Tributary en  Kemira, en met name wat de verplichtingen waren die voor Tributary uit de overeenkomst voortvloeiden. Industrial heeft geen grieven gericht tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van haar vonnis, dat tussen Tributary en Kemira een overeenkomst was gesloten, waarbij Tributary haar werknemers tegen betaling aan Kemira ter beschikking stelde om voor Kemira nader door Kemira op te dragen werkzaamheden te verrichten. Industrial omschrijft de overeenkomst in haar memorie van grieven (onder 25) zelf ook als het ter beschikking stellen van gekwalificeerd technisch personeel.  
    
    12. Partijen verschillen van mening over de vraag of de overeenkomst, naast de verplichting tot het ter beschikking stellen van gekwalificeerd technisch personeel, tevens de verplichting inhield voor Tributary tot het op vakkundige en veilige wijze (doen) uitvoeren van de te verrichten werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat een dergelijke specifieke verplichting op zich niet voortvloeit uit de hierboven weergegeven overeenkomst. Een dergelijke uitleg van de overeenkomst (volgens het zogeheten Haviltexcriterium) ligt ook niet voor de hand, nu immers niet is betwist dat Tributary niet op de hoogte was van de aard van de werkzaamheden die haar werknemers bij Kemira zouden gaan uitvoeren. Nu Industrial geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere uitleg van de overeenkomst zouden kunnen leiden, wordt de door haar bepleite uitleg als zijnde onvoldoende gemotiveerd verworpen.
    
    13. De door Industrial gestelde tekortkoming, bestaande in het op onzorgvuldige wijze uitvoeren van werkzaamheden waardoor brand kon ontstaan, betreft derhalve geen tekortkoming van Tributary in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Kemira als zodanig, maar hooguit een (eventuele) fout van de werknemers van Tributary bij de uitvoering van de door Kemira opgedragen werkzaamheden. Nu geen sprake is van een tekortkoming van Tributary, en haar werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] bovendien geen hulppersonen zijn van Tributary als bedoeld in artikel 6:76 BW, faalt grief I. 
    
    14. Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid van Tributary evenmin kan worden gegrond op de artikelen 6:162 juncto 6:170 BW. Aangevoerd wordt dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.14 van haar vonnis ten onrechte heeft overwogen dat Tributary geen enkele zeggenschap meer had over [werknemer 1] en [werknemer 2] bij de uitvoering van de werkzaamheden, zodat niet is voldaan aan de zeggenschapseis van artikel 6:170 BW. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    15. Anders dan Tributary betoogt, kan Kemira, ten opzichte van [werknemer 1] en [werknemer 2] als ondergeschikten en Tributary als degene in wiens dienst [werknemer 1] en [werknemer 2] hun taak vervulden, worden beschouwd als derde in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW aan wie krachtens dat artikel een vorderingsrecht tot vergoeding van schade toekomt. Voorts stelt het hof voorop dat de zeggenschapseis van artikel 6:170 BW krachtens vaste jurisprudentie ruim dient te worden uitgelegd. Dat Tributary met betrekking tot de inhoud en de wijze van vervulling van de werkzaamheden van [werknemer 1] en [werknemer 2] bij Kemira geen enkele zeggenschap had, brengt nog niet mee dat zij in het geheel geen zeggenschap meer had over [werknemer 1] en [werknemer 2]. Niet betwist is dat Tributary in elk geval zeggenschap had over de vraag of, wanneer en hoe lang [werknemer 1] en [werknemer 2] werkzaamheden uitvoerden bij Kemira. Er veronderstellenderwijs van uit gaande dat [werknemer 1] en [werknemer 2] bij hun werkzaamheden niet de vereiste brandveiligheidsvoorzorgen hebben genomen, is eveneens voldaan aan de eis dat sprake moet zijn van een functioneel verband tussen het onzorgvuldig handelen van [werknemer 1] en [werknemer 2] en de aan hen opgedragen werkzaamheden. 
    
    16. Het bovenstaande brengt mee, dat grief II op zich terecht is voorgesteld. De grief kan echter op grond van het navolgende niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leiden.
    
    17. Naast Tributary is ook Kemira, als zijnde degene onder wiens feitelijke leiding [werknemer 1] en [werknemer 2] hun werkzaamheden uitvoerden, aan te merken als werkgever in de zin van artikel 6:170 BW. Het betoog van Industrial dat [werknemer 1] en [werknemer 2] hun werkzaamheden geheel zelfstandig en derhalve niet onder leiding van Kemira verrichtten, wordt verworpen. Kemira bepaalde welke werkzaamheden werden verricht, stelde het gereedschap beschikbaar en gaf aanwijzingen (althans was daartoe bevoegd). Deze aanwijzingen bestonden onder meer uit de in de heetwerkvergunning vermelde brandveiligheidsmaatregelen. Dat [werknemer 1] en [werknemer 2] vaklieden waren die hun werkzaamheden zelfstandig verrichten en die ook een eigen verantwoordelijkheid hadden op het gebied van brandveiligheid, doet aan het bovenstaande niet af. Evenmin doet hieraan af dat Kemira een bedrijf is dat zich bezig houdt met kunstmest en niet met technische werkzaamheden als de onderhavige, waarbij het hof opmerkt dat de door [werknemer 1] en [werknemer 2] verrichte werkzaamheden voor een groot deel reeds waren uitgevoerd door de heer [werknemer 3], een werknemer in dienst van Kemira. Voorts wijst het hof er op dat uit het eigen onderzoeksrapport van Kemira (productie 14 bij conclusie van antwoord) blijkt dat de onderhoudstechnician van Kemira op de dag van de brand een aantal malen tijdens een ronde de plaats van de werkzaamheden heeft bezocht teneinde de voortgang te bekijken. Tributary heeft in dit verband een beroep gedaan op eigen schuld van Kemira als bedoeld in artikel 6:101 BW. Voor de beoordeling hiervan acht het hof de navolgende omstandigheden van belang.
    
    
      - Vast staat dat Tributary haar werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] aan Kemira ter beschikking heeft gesteld, zonder dat Tributary van tevoren wist welke werkzaamheden [werknemer 1] en [werknemer 2] moesten uitvoeren. De zeggenschap die Tributary nog had over [werknemer 1] en [werknemer 2], was zeer beperkt en strekte zich niet uit tot de feitelijke werkzaamheden. Deze werden uitgevoerd onder de feitelijke leiding van Kemira. Kemira bepaalde de werkzaamheden die moesten worden verricht, en gaf daarbij onder meer aanwijzingen over de te treffen brandveiligheidsmaatregelen. 
      - Uit het onderzoeksrapport van Kemira (productie 14 bij conclusie van antwoord) blijkt dat op het moment dat [werknemer 1] en [werknemer 2] aan het werk gingen, de werkzaamheden al 2½ week aan de gang waren. Deze werkzaamheden waren tot dat moment uitgevoerd door de heer [werknemer 3], een werknemer van Kemira. Bij de werkzaamheden door de heer [werknemer 3] is op 1 april 1999 brand uitgebroken doordat gloeiende stalen boutdelen die met behulp van een snijbrander uit de vloer waren verwijderd, door het in de vloer ontstane gat zijn gevallen en op een aantal jute zakken op de onderliggende verdieping terecht zijn gekomen. De brand op 1 april 1999 is door de heer [werknemer 3] gedoofd met behulp van branddekens. 
      - Voor de werkzaamheden van [werknemer 1] en [werknemer 2] is aan hen door Kemira een heetwerkvergunning verstrekt. Ingevolge deze heetwerkvergunning diende een brandblusapparaat bij de werkzaamheden paraat te worden gehouden. Andere mogelijke brandveiligheidsmaatregelen, zoals een brandwacht of branddekens, zijn in de heetwerkvergunning niet aangekruist. Blijkens het onderzoeksrapport van Kemira (zie hierboven) is de afdeling Operations van Kemira verantwoordelijk voor het bepalen van het risico van de werkzaamheden. Het onderzoeksrapport vermeldt in dit verband, dat minimaal het gebruik van branddekens op de onderliggende verdieping voorgeschreven had moeten worden. Voorts wordt geconcludeerd dat in de toekomst de verantwoordelijkheid voor en het toezicht op de veiligheidsaspecten met meer nadruk vastgelegd moeten worden. 
      - De brand op 20 april 1999 is ontstaan in de printing room, waar zich blijkens het onderzoeksrapport vóór de brand 40 tot 50 pallets met elk 2000 tot 4000 polypropyleenzakken bevonden. In het midden kan blijven of [werknemer 1] deze zakken bij eerdere werkzaamheden heeft opgemerkt en zich van de aanwezigheid daarvan bewust was tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Vast staat dat deze zakken eigendom waren van Kemira en dat in elk geval Kemira zich van deze zakken bewust moest zijn, vooral nu de eerdere brand op 1 april 1999 ook was ontstaan door het vlamvatten van (jute) zakken als gevolg van het uitvoeren van snijbrandwerkzaamheden op de bovenliggende verdieping (als voormeld). Het treffen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van het opnieuw vlamvatten van brandbare zakken, lag naar het oordeel van het hof in de eerste plaats op de weg van Kemira. Dit klemt temeer nu Industrial zelf stelt dat het gebouw van Kemira een brandgevaarlijk gebouw was.
    
    
    18. Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, is het hof van oordeel dat de schade als gevolg van de brand geheel of voor het overgrote deel is veroorzaakt door omstandigheden die aan Kemira kunnen worden toegerekend. Dit geldt met name voor het treffen van onvoldoende brandveiligheidsmaatregelen, waarvoor Kemira als eerste verantwoordelijk was. Voor zover daarnaast sprake is geweest van fouten of onzorgvuldigheden van [werknemer 1] en [werknemer 2] als door Industrial gesteld, moeten deze naar het oordeel van het hof eveneens worden toegerekend aan Kemira en niet aan Tributary, nu [werknemer 1] en [werknemer 2] werkten onder de feitelijke leiding van Kemira. Hierbij merkt het hof nog op dat [werknemer 1] en [werknemer 2], ongeacht hun eigen verantwoordelijkheid in deze, er - ook indien zij op de hoogte waren van de eerdere brand van 1 april 1999 - redelijkerwijs van uit mochten gaan dat de door Kemira verstrekte heetwerkvergunning in orde was en dat Kemira afdoende maatregelen had genomen om een herhaling van de brand van 1 april 1999 te voorkomen. 
    
    19. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de schade als gevolg van de brand met toepassing van artikel 6:101 BW volledig voor rekening van Kemira dient te komen. Het hof acht geen gronden aanwezig voor een billijkheidscorrectie. Dit betekent dat de vordering van Industrial niet toewijsbaar is, en dat ook grief II derhalve geen doel treft.
    
    20. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Industrial zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als vermeld in het dictum. 
    
    21. Het hof passeert het bewijsaanbod van Industrial, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2006;
    
    - veroordeelt Industrial in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Tributary tot op heden begroot op € 5.834,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten deurwaarder, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.