ECLI:NL:GHDHA:2022:2478, Gerechtshof Den Haag, 29-11-2022, 200.293.410/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: intentieovereenkomst; wel/niet aannemingsovereenkomst onder opschortende voorwaarde en zo ja, vervulling voorwaarde belet artikel 7:23 BW?; schending inspanningsverplichting?

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.293.410/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/598277 / HA ZA 20-576 
    
    
    
    
      
        Arrest van 29 november 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        De Nieuwe Norm B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. C.M. van der Corput te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Nera Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.G. Kabalt te Breukelen.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen: De Nieuwe Norm en Nera Vastgoed.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      De Nieuwe Norm is een aannemersbedrijf. Nera Vastgoed is een projectontwikkelaar. Partijen hebben in augustus 2017 een intentieovereenkomst gesloten ten aanzien van een bouwproject in Dordrecht dat zich toen nog in de ontwerpfase bevond. Nera Vastgoed heeft de samenwerking in mei 2019 beëindigd. Volgens De Nieuwe Norm was toen al sprake van een perfecte aannemingsovereenkomst, althans heeft Nera Vastgoed de vervulling belet van de voorwaarde waaronder die perfecte aannemingsovereenkomst tot stand zou komen. De Nieuwe Norm verwijt Nera Vastgoed dat zij tekort is geschoten in haar inspanningsverplichting om gezamenlijk een marktconforme aanneemsom tot stand te brengen. De Nieuwe Norm wil dat Nera Vastgoed haar schade vergoedt. Nera Vastgoed stelt dat De Nieuwe Norm juist tekort is geschoten in haar verplichtingen op grond van de intentieovereenkomst en vordert op haar beurt schadevergoeding van De Nieuwe Norm. 
    
    
      1.2
      Het hof komt net als de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. 
      
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 9 april 2021, waarmee De Nieuwe Norm in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 januari 2021;
        
        
          de memorie van grieven van De Nieuwe Norm;
        
        
          de memorie van antwoord van Nera Vastgoed in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
        
      
    
    
      2.2
      Op 1 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De Nieuwe Norm is een aannemersbedrijf voor de burgerlijke bouw en de utiliteitsbouw.
    
    
      3.2
      Nera Vastgoed is een projectontwikkelaar die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en verkopen van vastgoedprojecten.
    
    
      3.3
      Nera Vastgoed had het voornemen om de door haar verworven kantoorpanden aan de [adres] (deels) te transformeren naar appartementen (hierna: het project). In het kader daarvan heeft Nera Vastgoed op 24 augustus 2017 een intentieovereenkomst gesloten met De Nieuwe Norm. 
    
    
      3.4
      In de intentieovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
      
      
        
          "(... ) NV [Nera Vastgoed; hof] en DNN [De Nieuwe Norm; hof] samen hierna te noemen "Partijen"
        
          Overwegen als volgt:
        
      
      a. a)    NV de kantoorpanden met de bijhorende percelen grond aan de [adres] heeft verworven.
      
        b)    NV voornemens is om deze kantoorpanden aan de van [adres] deels te transformeren naar appartementen. Programma transformatie dient nader bepaald te worden. De transformatie te noemen als "Project".;
      
      
        c)    NV de intentie heeft om DNN in te schakelen voor de realisatie van het project en dat de DNN bereid is om als aannemer dit project in samenspraak met NV verder te ontwikkelen en te realiseren.
      
      
        d)    NV inmiddels de architect opdracht heeft gegeven voor het transformatie gedeelte. Tussen NV en DNN zal bepaald worden welke documenten als basis zullen dienen voor de in b) bedoelde transformatie die onderdeel zullen maken van deze intentieovereenkomst. Na het vaststellen van de documenten zal DNN een elementenraming maken.
      
      
        e)    DNN het project in eerste instantie zal ramen met daarbij horend een uitgangspuntenboek;
      
      
        f)    NV met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde voor de voorbereiding van het project het stellige voornemen heeft om voor de uiteindelijke realisatie van het project DNN, onder nader overeen te komen voorwaarden, in te schakelen.
      
      
      
        
          Zijn het volgende overeengekomen:
        
      
      
        1.    NV zal voor de (verdere) ontwikkeling, voorbereiding en realisatie van de transformatie DNN inschakelen mits er goedkeuring wordt verleend door NV op de aanneemsom genoemd onder 4) en 5);
      
      
        2.    DNN al haar technische kennis zal inzetten om gezamenlijk met NV het technische ontwerp te realiseren binnen de nader te bepalen aanneemsom;
      
      
        3.    DNN aan de hand van het met NV te voeren overleg een technische omschrijving zal opstellen;
      
      
        4.    De aanneemsom wordt gevormd door de netto bouwkosten, bestaande uit de zogenaamde projectgebonden bouwplaatskosten en begeleiding, materiaalkosten, arbeidsloon en onderaannemingskosten. De netto bouwkosten worden verhoogd met een toeslag voor algemene kosten (7%), winst en risico (5%) alsmede de benodigde verzekeringen en bankgarantie. In de begroting is geen bedrag opgenomen ten behoeve van onvoorziene kosten. In de begroting zijn de kosten van DNN verdisconteerd op basis van de punten 1. t/m 3
      
      
        5.   De intentieovereenkomst is gefocust op het vaststellen van de aanneemsom en de stichtingskostenopzet. NV en DNN zullen zich gezamenlijk tijdens deze fase inspannen om zo nodig efficiency maatregelen door te voeren 
      
      
        
          Conform punt d) in de considerans zal DNN het project ramen op basis van de NEN 2699 niveau 3 (kostenopbouw conform artikel 4).
        
        
          Uitgangspunt voor de onderhavige intentieovereenkomst is dat NV en DNN gezamenlijk de inspanningsverplichting hebben om een aanneemsom te genereren die marktconform is. Om deze inspanningsverplichting te effectueren schakelt NV een onafhankelijke bouwkostendeskundige in om de kwantificatie van deze samenwerking te beoordelen op marktconformiteit. 
        
        
          Op het moment dat DNN, NV en de onafhankelijke bouwkostendeskundige concluderen dat de aanneemsom marktconform is (definitieve aanneemsom (DA)) zal direct de aannemingsovereenkomst worden opgesteld en op afzienbare termijn worden ondertekend door DNN en NV. Indien de conclusie is dat de aanneemsom niet marktconform is wordt deze intentie overeenkomst beëindigd zonder dat Partijen elkaar iets verschuldigd zijn. 
        
        
          (...)
        
      
      
        8. Partijen streven ernaar onderhavige overeenkomst door te ontwikkelen naar een
      
      
        
          aannemingsovereenkomst 
        
        
          (...)
        
      
      
        10. Deze overeenkomst heeft een looptijd na ondertekening van drie jaar en kan tussentijds door NV en/of DNN worden beëindigd indien blijkt dat het gewenste resultaat welke logischerwijs zou moeten volgen uit onderhavige overeenkomst niet wordt behaald. Bij beëindiging van deze overeenkomst zijn Partijen elkaar niets verschuldigd Voornoemde is alleen het geval indien DNN niet marktconform blijkt te zijn. Indien NV het project tussentijds doorverkoopt en DNN kan niet als aannemer optreden voor de nieuwe koper dan kan DNN de volgende rekenvergoeding in rekening brengen volgt een berekening per fase, hof] (…)” 
    
    
      3.5
      Op 31 oktober 2017 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden met alle betrokkenen (onder wie Nera Vastgoed, De Nieuwe Norm, de architect en de constructeur). Naar aanleiding daarvan heeft de architect op 3 november 2017 de VO-tekeningen (voorontwerp) verzonden naar alle partijen. 
    
    
      3.6
      Op 19 februari 2018 heeft weer een vergadering plaatsgevonden. Nera Vastgoed heeft De Nieuwe Norm om een raming verzocht. Kort daarna, rond 22 februari 2018, heeft de architect de DO-tekeningen (definitief ontwerp) aan alle partijen verstuurd. 
    
    
      3.7
      In april 2018 heeft De Nieuwe Norm nadere informatie opgevraagd bij de architect. Eind april 2018 heeft Nera Vastgoed aan De Nieuwe Norm gevraagd wanneer zij de raming kan verwachten. 
    
    
      3.8
      In mei 2018 is de aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend. 
    
    
      3.9
      Op 12 juni 2018 heeft De Nieuwe Norm per e-mail een raming aan Nera Vastgoed verstrekt. Volgens deze raming zouden de kosten van het project uitkomen op een bedrag van € 5.671.552,17, met een marge van +/- 25%. In de begeleidende e-mail heeft De Nieuwe Norm geschreven: “Ik vindt het wel wat duur worden. Lijkt mij goed om nog gezamenlijk te kijken wat we kunnen doen om de prijs naar een lager niveau te krijgen.”
    
    
      3.10
      Op 26 juni 2018 hebben partijen een overleg gehad. 
    
    
      3.11
      De Nieuwe Norm heeft Nera Vastgoed op 27 juni 2018 een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
      
      
        
          "( ...) Naar aanleiding van ons overleg d.d. 26 juni 2018 inzake de realisatie van het project (…) voor de volledigheid de besproken punten; (…)
        
        
          Nera zal de omgevingsvergunningaanvraag stukken aan DNN doen toekomen. DNN zal op basis van deze gegevens komen tot een definitieve prijsvorming.
        
        
          Teneinde tot een marktconforme prijs te komen zal Nera aan DNN een opgave doen van partijen waarvan Nera wenst dat daar een offerte wordt opgevraagd. (…)"
        
      
    
    
      3.12
      
        Nera Vastgoed heeft daar dezelfde dag nog op gereageerd:
        
          "(...) Zo hebben we het niet besproken. Ik voel me er een beetje "in gehangen" met deze e[-]mail. De begroting die is afgegeven is niet haalbaar voor ons. Die mening zijn jullie ook toegedaan. Wij sturen jullie inderdaad de stukken omgevingsvergunningsaanvraag. 
        
        
          Daarnaast zouden wij jullie een bedrag sturen waarvoor het wel haalbaar zou zijn. Vervolgens kijken jullie of het zin heeft om op basis hiervan verder te rekenen.
        
        
          Zo ja dan volgt verdere calculatie. Zo nee, dan moeten we het dossier sluiten. (...)"
        
      
    
    
      3.13
      
        Op 28 juni 2018 heeft De Nieuwe Norm in een e-mail het volgende geschreven:
        
          "( ... ) Ik begrijp niet zo goed wat je bedoelt met "in gehangen". Ik ben me daar niet van bewust. De begroting die afgegeven is is de begroting van het ontwerp welke door de architect is gemaakt.
        
        
          Wanneer het plan financieel niet haalbaar is zullen wij gezamenlijk moeten kijken hoe we dit plan wel haalbaar maken. Dit zijn wij immers overeengekomen in de intentieovereenkomst.
        
        
          Uiteraard heeft het zin om verder te rekenen gezien de gemaakte afspraken. Wij gaan ervan uit dat deze afspraken in alle openheid en transparantie door beide partijen worden nageleefd.
        
        
          Met betrekking tot jou opmerkingen om het dossier te sluiten zijn wij met stomheid geslagen. Zeker gezien de inspanningen die wij gezamenlijk met het team hebben verricht. In mij ogen hebben wij niets verkeerd of anders gedaan dan afgesproken. Ik ga er vanuit dat we weer op de juiste weg zitten om dit project met de juiste intentie zoals omschreven in de overeenkomst te realiseren. Graag zien wij de stukken tegemoet. (...)"
        
      
    
    
      3.14
      
        Bij e-mail van 4 juli 2018 heeft Nera Vastgoed als volgt gereageerd:
        
          “(…) Het gesprek van vorige week dinsdag is tot stand gekomen na jouw mail van 12 juni waarin je de raming toestuurt en melding maakt van het feit dat het te duur is geworden.
        
        
          Ik had dit graag eerder gehoord. We hadden afgesproken dat jullie een aangepaste calculatie zouden maken na het overleg van 19 februari 2018, waarin met het team de belangrijkste uitgangspunten zijn vastgesteld en jullie het DO hebben gekregen op 22 februari. Helaas is dit niet het geval geweest. Pas op 12 juni, na indiening van de omgevingsvergunning komt de calculatie op basis van het DO die ook nog eens ver boven ons budget ligt.
        
        
          Daarom hebben we op 12 juni [bedoeld is waarschijnlijk 26 juni 2018, hof], nadat we hadden vastgesteld dat er geen haalbare bezuinigingen waren, besloten tot een tweetrapsraket:
      
      
        1. eerst te bekijken op basis van onze budget en de stukken aanvraag omgevingsvergunning of het zin heeft om hierop verder te rekenen.
      
      
        2. alleen als het ernaar uitziet dat het conform ons ontwerp en ons budget kan worden gebouwd hiermee verder te gaan en anders niet.
      
      
        Deze afspraak hebben we duidelijk gemaakt (het woord tweetrapsraket heb ik letterlijk gezegd op 12 juni) en daarna stel je voor dat we doorlopen alsof er niets aan de hand is in je mail van 27 juni (...)”
      
    
    
      3.15
      
        Vervolgens heeft De Nieuwe Norm op 9 juli 2018 het volgende geschreven:
        
          "(...) Er is inderdaad op jullie verzoek op 12 juni [idem, waarschijnlijk is bedoeld 26 juni 2018, hof] afgesproken om obv het definitieve DO een inschatting te maken van de werkelijke bouwkosten. Vervolgens kunnen jullie dan aangeven of we op basis van dit ontwerp een detailbegroting opstellen of dat we eerst de mogelijkheden tot bezuinigingen en alternatieven verder gaan onderzoeken om de kosten voor jullie op een goed niveau te krijgen. 
        
          Wat voor jullie wel of niet haalbaar is kunnen wij niet beoordelen daar wij geen inzicht van jullie hebben gekregen in de kosten/baten. De suggestie die wordt gewekt om uit elkaar te gaan als de eerste trap voor jullie niet bevredigend is is niet het juiste uitgangspunt. We gaan ervanuit dat we conform de gesloten intentieovereenkomst er beiden alles aan zullen doen om dit werk tot een gezamenlijk succes te maken. (…)”
        
      
    
    
      3.16
      
        Hierop heeft Nera Vastgoed op 16 juli 2018 als volgt gereageerd: 
        
          "(…) We hadden wel degelijk afgesproken dat je op basis van de informatie d.d. 22/2 zou gaan rekenen, maar bent hier niet aan begonnen. 
        
        
          Pas in april, nadat ik vraag waar de calculatie blijft, ga je om meer informatie vragen, waarna ik in mijn email van 30 april uitleg dat we geen behoefte hebben aan een calculatie achteraf.
        
        
          Uiteindelijk hebben we toch een calculatie achteraf (na indiening omgevingsvergunning) gekregen. Deze ligt ook nog eens veel te hoog.
        
        
          Ik vind het bijzonder vervelend dat je nu net doet alsof er niets aan de hand is en het probleem bij mij neerlegt door te zeggen dat we door moeten gaan en ik op het plan moet gaan bezuinigen. Dit schept geen vertrouwen.
        
        
          De bezuinigingen/alternatieven waar je het over hebt had ik graag tijdens het ontwerp proces vernomen. Dat is nu te laat. De door jou voorgestelde bezuinigingen tijdens ons overleg op 26 juni bieden geen uitkomst omdat deze de verkoopwaarde negatief beïnvloeden. Dit verbetert de situatie niet.
        
        
          Mijn intentie was ook om er alles aan te doen om dit werk een succes te maken maar dit is me onmogelijk gemaakt. Op dit moment lijkt het een dood paard waaraan we trekken. (...)"
        
      
    
    
      3.17
      Op 4 september 2018 hebben partijen weer overlegd. Bij e-mail van 12 september 2018 heeft Nera Vastgoed  aan De Nieuwe Norm laten weten dat zij behoefte heeft om meer gevoel te krijgen bij de marktconformiteit van de calculatie van De Nieuwe Norm en dat zij daarom een kostendeskundige zal inschakelen. Nera Vastgoed heeft vervolgens Bouwmanagement Katwijk (hierna: Katwijk) ingeschakeld. De Nieuwe Norm heeft hiertegen op dat moment geen bezwaar gemaakt.
    
    
      3.18
      Katwijk heeft op 18 april 2019 een begroting afgegeven. Partijen hebben deze begroting hierna besproken. 
    
    
      3.19
      
        Nadat De Nieuwe Norm aan Nera Vastgoed had laten weten geen belemmering te zien om de volgende stap te zetten en om nadere informatie had gevraagd met betrekking tot onder meer de in te schakelen onderaannemers en leveranciers, heeft Nera Vastgoed op 3 mei 2019 het volgende gemaild:
        
          “We hadden nog een tussenstap afgesproken in onze bespreking afgelopen dinsdag. 
        
        
          Eerst zouden jullie kijken of de raming van DNN op het prijsniveau kan worden gebracht van de begroting van bureau Katwijk.
        
        
          Hiertoe heb ik de stukken, waarop de begroting van Bureau Katwijk is gebaseerd, al verstrekt (…). 
        
        
          Alleen als dit het geval is, heeft het zin om (…) een vervolgtraject af te stemmen. 
        
        
          We hebben afgesproken alleen dit vervolgtraject in te gaan als het voor beide partijen zinvol is.
        
        
          Dit om teleurstelling en hoge kosten achteraf te voorkomen.”
        
      
    
    
      3.20
      De Nieuwe Norm heeft vervolgens dezelfde dag aan Nera Vastgoed laten weten dat de raming van Katwijk niet aansluit bij die van haarzelf en gebaseerd is op andere stukken. 
    
    
      3.21
      
        Nera heeft in een e-mail van 14 mei 2019 het volgende geschreven:
        
          “(…) Naar aanleiding van je email [van 3 mei 2019, hof] heb ik (…) Katwijk verzocht om jullie nivo 3 raming te toetsen op marktconformiteit gebaseerd op het SO. Het resultaat hiervan is bijgevoegd. (…)
        
        
          (…) Katwijk komt tot de conclusie dat de raming van De Nieuwe Norm niet marktconform is. 
        
        
          Wij beëindigen derhalve de intentieovereenkomst, waarbij ik verwijs naar artikel 5 van deze overeenkomst.”
        
      
    
    
      3.22
      De Nieuwe Norm heeft hierna aan Nera Vastgoed laten weten dat ook deze tweede raming van Katwijk van 14 mei 2019 niet aansluit bij de hare en dat er weer appels en peren worden vergeleken. De Nieuwe Norm heeft zich op het standpunt gesteld dat Nera Vastgoed haar in de gelegenheid had moeten stellen een marktconforme begroting af te geven. Zij heeft Nera Vastgoed aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. 
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        De Nieuwe Norm heeft Nera Vastgoed gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de rechtbank: 
        
          primair: Nera Vastgoed zal veroordelen om te voldoen de door De Nieuwe Norm als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Nera Vastgoed geleden schade ad € 634.660,33, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 mei 2019;
        
          subsidiair: Nera Vastgoed zal veroordelen om te voldoen de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Nera Vastgoed door De Nieuwe Norm geleden schade ad € 283.574,65, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 mei 2019;  meer subsidiair: (i) voor recht zal verklaren dat Nera Vastgoed toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen voortvloeiende uit de intentieovereenkomst en dat Nera Vastgoed gehouden is de schade die De Nieuwe Norm daardoor heeft geleden te vergoeden, en (ii) Nera Vastgoed zal veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, en
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair De Nieuwe Norm zal veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      4.2
      De Nieuwe Norm heeft hieraan (onder meer) ten grondslag gelegd dat sprake is van een aannemingsovereenkomst, althans dat zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat die tot stand zou komen. Volgens De Nieuwe Norm heeft Nera Vastgoed in elk geval in strijd gehandeld met de op grond van de intentieovereenkomst op haar rustende inspanningsverplichting om gezamenlijk een marktconforme aanneemsom tot stand te brengen. De primair gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op artikel 7:764 BW. De Nieuwe Norm stelt dat zij recht heeft op een vergoeding van de voor het gehele werk geldende prijs minus de besparingen door opzegging. Volgens De Nieuwe Norm was haar raming marktconform. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat nader overleg in elk geval tot een marktconforme aanneemsom zou hebben geleid en dat zij daarom recht heeft op een vergoeding van het positieve contractbelang plus kosten. 
    
    
      4.3
      Nera Vastgoed heeft op haar beurt in reconventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank De Nieuwe Norm zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 468.380,- plus p.m., te vermeerderen met rente en kosten. Nera Vastgoed heeft daartoe aangevoerd dat De Nieuwe Norm niet heeft voldaan aan de verplichtingen op grond van de artikelen 2 en 3 van de intentieovereenkomst door na te laten haar technische kennis in te zetten tijdens het ontwerpproces, onvoldoende input te leveren en pas in juni 2018 met een raming te komen. 
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen. In conventie is De Nieuwe Norm in de kosten veroordeeld, in reconventie is Nera Vastgoed in de kosten veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      De Nieuwe Norm is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. De Nieuwe Norm vordert hetzelfde als bij de rechtbank.  
    
    
      5.2
      De grieven 1 tot en met 8 hangen met elkaar samen en houden samengevat in dat de primaire stelling van De Nieuwe Norm niet alleen is dat haar raming marktconform was, maar ook dat Nera Vastgoed de vervulling van de opschortende voorwaarde – de goedkeuring van artikel 1 van de intentieovereenkomst – heeft belet door de gezamenlijke vaststelling van een marktconforme definitieve aanneemsom te verhinderen. De voorwaarde geldt daarom als vervuld (artikel 6:23 lid 1 BW) zodat een perfecte aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, aldus De Nieuwe Norm. De in artikel 1 van de intentieovereenkomst vermelde goedkeuring is volgens haar nader uitgewerkt in artikel 5: als partijen en de onafhankelijke bouwkostendeskundige concluderen dat de aanneemsom marktconform is bestaat er geen keuzevrijheid meer voor Nera Vastgoed en moet zij de goedkeuring verlenen. Nera Vastgoed heeft in strijd gehandeld met de op haar rustende inspanningsverplichting om gezamenlijk met De Nieuwe Norm naar efficiencymaatregelen te kijken en tot een marktconforme aanneemsom te komen. De raming van De Nieuwe Norm was gebaseerd op andere gegevens dan die van Katwijk. De Nieuwe Norm had de kans moeten krijgen een raming op te stellen met inachtneming van (ook) die laatste gegevens maar zij heeft die kans ten onrechte niet meer gekregen. Daarbij komt dat niet de raming, maar de definitieve aanneemsom marktconform moest zijn. De subsidiaire vorderingen zijn gebaseerd op de al genoemde schending van de inspanningsverplichting door Nera Vastgoed. Grief 9 ziet op de proceskosten.
    
    
      5.3
      Nera Vastgoed eist in incidenteel hoger beroep dat het vonnis wordt vernietigd, voor zover daarbij haar reconventionele vordering is afgewezen, en dat deze vordering alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van De Nieuwe Norm in de proceskosten, inclusief de nakosten. 
    
    
      5.4
      Haar twee incidentele grieven houden samengevat in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen (i) dat De Nieuwe Norm niet kan worden verweten dat zij “te laat” heeft gehandeld omdat de intentieovereenkomst geen tijdsbepaling bevat ten aanzien van de door De Nieuwe Norm te verrichten werkzaamheden, en (ii) dat ook niet is gebleken dat De Nieuwe Norm door Nera Vastgoed in gebreke is gesteld. Nera Vastgoed erkent dat de intentieovereenkomst geen tijdsbepalingen bevat, maar voert aan dat de verplichtingen van De Nieuwe Norm wel tijdsgebonden waren in die zin dat het de bedoeling was dat De Nieuwe Norm een toegevoegde waarde had tijdens het ontwerpproces. Nera Vastgoed heeft De Nieuwe Norm veelvuldig aan moeten schrijven maar heeft de raming pas in juni 2018 ontvangen, nadat het ontwerpproces al lang was afgerond. Volgens Nera Vastgoed was dan ook duidelijk dat nakoming zonder tekortkoming niet mogelijk zou zijn, althans is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden. Zij verwijst daarbij naar de artikelen 6:80 lid 1 sub b en 6:83 sub a en sub c BW.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Conventie
    
      6.1
      De Nieuwe Norm voert aan dat uit artikel 1 in samenhang met de artikelen 4 en 5 van de intentieovereenkomst blijkt dat partijen een bindende (aannemings)overeenkomst onder opschortende voorwaarde zijn aangegaan: 
      
        
          i) partijen hebben een gezamenlijke inspanningsverplichting om zo nodig efficiencymaatregelen door te voeren en een marktconforme aanneemsom te genereren en 
        
        
          ii) als partijen en een onafhankelijke bouwkostendeskundige concluderen dat de tot stand gebrachte aanneemsom inderdaad marktconform is, moet Nera Vastgoed daaraan goedkeuring verlenen (geen keuzevrijheid meer) en is sprake van een perfecte aannemingsovereenkomst, aldus De Nieuwe Norm. 
        
      
      De Nieuwe Norm stelt dat haar raming marktconform was, althans dat nader overleg met Nera Vastgoed zou hebben geleid tot een marktconforme aanneemsom en dús tot een perfecte aannemingsovereenkomst. Volgens De Nieuwe Norm hield de gezamenlijke inspanningsverplichting van artikel 5 in dat Nera Vastgoed dat nader overleg niet had mogen weigeren. Nu zij dat wel heeft gedaan, heeft zij de vervulling van de opschortende voorwaarde belet (artikel 6:23 lid 1 BW). 
    
    
      6.2
      Voor zover De Nieuwe Norm betoogt dat haar raming van 12 juni 2018 al als marktconform moest worden beschouwt, volgt het hof haar daarin niet. Tijdens de zitting bij de rechtbank heeft Nera Vastgoed verklaard dat de verwachting destijds was dat de kosten rond 4 miljoen euro zouden liggen. Ter zitting in hoger beroep konden partijen zich dat bedrag niet meer precies herinneren, maar duidelijk is wel dat beide partijen het er in juni 2018 al over eens waren dat de raming van De Nieuwe Norm van ruim 5,5 miljoen (veel) hoger was dan verwacht. Hierna is Katwijk ingeschakeld. Niet in geschil is dat zij onafhankelijk en deskundig is. De raming van Katwijk van 14 mei 2019 kwam uit op een bedrag van ruim 3,5 miljoen euro, dus maar liefst ruim 35% goedkoper. Nera Vastgoed mocht hieruit dan ook in redelijkheid afleiden dat de raming van De Nieuwe Norm niet marktconform was. De Nieuwe Norm heeft overigens ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan op dit punt.
    
    
      6.3
      De Nieuwe Norm voert nog aan dat de eis van marktconformiteit niet gold voor haar raming, maar voor de definitieve aanneemsom. Ook de (veronder)stelling dat nader overleg alsnog tot een marktconforme aanneemsom zou hebben geleid volgt het hof echter niet. Voorop staat dat de intentieovereenkomst uitdrukkelijk voorziet in de situatie dat geen marktconforme aanneemsom tot stand zou komen (zie de artikel 5 en 10: partijen gaan dan uit elkaar zonder dat zij iets aan elkaar verschuldigd zijn). Partijen hielden dus rekening met die mogelijkheid. Het feit dat de ramingen van De Nieuwe Norm en Katwijk zo ver uiteen lagen maakt dat de stelling van De Nieuwe Norm dat zij na overleg (alsnog) tot een marktconforme aannemingssom waren gekomen ongefundeerd is. De Nieuwe Norm voert weliswaar aan dat de raming van Katwijk uitgaat van andere uitgangspunten en dat dus sprake is van een vergelijking van appels met peren, maar deze stelling is onvoldoende onderbouwd. Zoals gezegd is niet in geschil dat Katwijk een onafhankelijke deskundige is en De Nieuwe Norm heeft destijds ook geen bezwaar geuit tegen de inschakeling van Katwijk om haar raming, en niet al een aanneemsom, te beoordelen. Het appels en peren-bezwaar is door De Nieuwe Norm al naar voren gebracht naar aanleiding van de eerste raming van Katwijk van 18 april 2019. Volgens Nera Vastgoed heeft zij Katwijk vanwege dat bezwaar vervolgens specifiek opdracht heeft gegeven om de raming van De Nieuwe Norm op marktconformiteit te beoordelen. Dat die opdracht is gegeven is als zodanig niet betwist en Nera Vastgoed heeft dit destijds overigens ook destijds al zo aan De Nieuwe Norm bericht. Hierna heeft Katwijk haar raming van 14 mei 2019 uitgebracht. De Nieuwe Norm verwijst ter onderbouwing van haar appels en peren-argument naar productie 42 bij dagvaarding, maar dat is een reactie op de eerste raming van Katwijk van 18 april 2019, niet op de tweede raming van 14 mei 2019. Daargelaten of uit productie 42 blijkt dat de raming van Katwijk van 18 april 2019 niet te vergelijken is met die van De Nieuwe Norm, is in elk geval niet onderbouwd dat (ook) de raming van 14 mei 2019 zozeer uitging van andere stukken en uitgangspunten dat het enorme verschil in uitkomst daardoor kan worden verklaard. Daar komt nog bij dat als al tot uitgangspunt zou worden genomen dat geen waarde kan worden toegekend aan de begroting van Katwijk, daarmee nog niet is gezegd dat de raming van De Nieuwe Norm wel marktconform was. Nera Vastgoed heeft dat immers betwist en De Nieuwe Norm heeft de marktconformiteit van haar raming niet onderbouwd en heeft bovendien geen bewijsaanbod op dit punt gedaan, zoals hierboven al is vastgesteld.
    
    
      6.4
      Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de raming van De Nieuwe Norm marktconform was, althans dat partijen door overleg uiteindelijk tot een marktconforme aanneemsom zouden zijn gekomen, betekent dit nog niet automatisch dat een perfecte aannemingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Een dergelijk automatisme volgt niet zonder meer uit de intentieovereenkomst. Op zichzelf kan aan De Nieuwe Norm worden toegegeven dat de afspraken niet zo vrijblijvend waren als Nera Vastgoed het op sommige plekken in de stukken nu doet voorkomen. Het goedkeuringsvereiste van artikel 1 van de intentieovereenkomst was in zoverre nader ingevuld door de artikelen 4 en 5 dat als overleg tot een marktconforme aanneemsom zou hebben geleid, Nera Vastgoed niet zonder meer toch haar goedkeuring had kunnen weigeren. Dat neemt niet weg dat De Nieuwe Norm ook niet in redelijkheid kan volhouden dat zij mocht denken dat de financiële haalbaarheid van het project (dus de vraag of het onder de streep voor Nera Vastgoed met een positief resultaat zou kunnen worden afgesloten; dat is iets anders dan de marktconformiteit van de raming) voor Nera Vastgoed geen enkele rol mocht spelen. Nera Vastgoed heeft al in de procedure bij de rechtbank uiteengezet waarom die haalbaarheid wel een relevante factor was en dat De Nieuwe Norm dit wist. De Nieuwe Norm is hier in hoger beroep nauwelijks op ingegaan. Daarnaast heeft Nera Vastgoed nog aangevoerd (ook al in eerste aanleg) dat partijen ook over andere essentialia nog overeenstemming hadden moeten bereiken, zoals over oplevertermijnen, meer- en minderwerk, de planning, de opdrachtomschrijving, betalingstermijnen, de eventuele toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, eventuele garantiebepalingen. enzovoorts. Ook daarop heeft De Nieuwe Norm nauwelijks gereageerd.
    
    
      6.5
      Overigens acht het hof evenmin juist de stelling van De Nieuwe Norm dat Nera Vastgoed haar inspanningsverplichting heeft geschonden. Duidelijk is dat partijen over en weer verwachtingen van elkaar hebben gehad die niet zijn waargemaakt en dat in de communicatie vanaf het begin over en weer helaas het nodige is mis gegaan. Nera Vastgoed heeft uiteengezet dat het haar bedoeling was dat De Nieuwe Norm van meet af aan zou mee rekenen en vanuit haar technische kennis input zou leveren om in een vroeg stadium (SO-fase en VO-fase) nog invloed te kunnen uitoefenen op de prijsvorming. Ter zitting in hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd dat het anders ook geen meerwaarde zou hebben om een aannemer al in de SO-fase erbij te betrekken. Deze – op zichzelf plausibele – stelling is als zodanig niet (gemotiveerd) betwist. Volgens De Nieuwe Norm heeft zij de verlangde input echter wel degelijk geleverd, iets dat Nera Vastgoed gemotiveerd weerspreekt, onder meer onder verwijzing naar de door haar overgelegde verklaring van de architect. Wat daar ook van zij: in juni 2018 was de situatie zo dat het project al in de DO-fase verkeerde, dat de omgevingsvergunning al was aangevraagd en dat er een zeer hoge raming van De Nieuwe Norm lag die ook De Nieuwe Norm zelf als “duur” typeerde (zie de begeleidende e-mail van 12 juni 2018). De Nieuwe Norm wilde destijds praten over aanpassingen maar het hof acht het begrijpelijk dat Nera Vastgoed vooralsnog wilde vasthouden aan het ontwerp en eerst eens wilde weten of de raming van De Nieuwe Norm marktconform was. Zoals hierboven al overwogen is Katwijk toen ingeschakeld en heeft De Nieuwe Norm daartegen geen bezwaar gemaakt. Als Katwijk tot de conclusie was gekomen dat de raming van De Nieuwe Norm marktconform was, maar Nera Vastgoed had het niettemin te duur gevonden, dan had Nera Vastgoed in beginsel met De Nieuwe Norm (en de architect) om de tafel moeten gaan zitten om te kijken naar mogelijke aanpassingen. Uit de raming van Katwijk bleek echter dat de uitvoering van het voorliggende ontwerp ca. 35% goedkoper kon. Naar aanleiding van de eerste raming van Katwijk heeft Nera Vastgoed aan De Nieuwe Norm nog de kans gegeven om haar raming bij te stellen tot op het prijsniveau van Katwijk. De Nieuwe Norm kwam toen echter met het appels en peren-bezwaar, waarna Katwijk de hierboven al meermalen genoemde raming van 14 mei 2019 heeft uitgebracht. Zoals hiervoor al overwogen mocht Nera Vastgoed hieruit concluderen dat de raming van De Nieuwe Norm niet marktconform was en dat nader overleg niet alsnog tot een marktconforme aanneemsom zou leiden. Alles afwegend is het hof van oordeel dat van een schending van een inspanningsverplichting geen sprake is, laat staan dat kan worden aangenomen dat Nera Vastgoed de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst heeft belet door niet opnieuw in overleg te gaan.
    
    
      6.6
      
        Ook het hof komt dus tot de conclusie dat de vorderingen van De Nieuwe Norm niet toewijsbaar zijn. Het bewijsaanbod van De Nieuwe Norm heeft niet kenbaar betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden en wordt dus gepasseerd.
        
          Reconventie
        
      
    
    
      6.7
      De door Nera Vastgoed van De Nieuwe Norm gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de stelling dat De Nieuwe Norm te laat en te weinig input heeft geleverd en te laat met een raming is gekomen, toen de ontwerpfase al was afgerond. De Nieuwe Norm betwist dat zij tekort is geschoten. Dat kan echter verder in het midden blijven omdat De Nieuwe Norm door Nera Vastgoed nooit in gebreke is gesteld. Naar het oordeel van het hof doet zich niet een situatie voor waarin een ingebrekestelling achterwege kon blijven. 
    
    
      6.8
      Het beroep van Nera Vastgoed op artikel 6:80 lid 1 sub a BW slaagt niet. In die bepaling staat dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Het verwijt van Nera Vastgoed aan De Nieuwe Norm is echter nu juist dat De Nieuwe Norm al in de ontwerpfase input had moeten leveren. Waarom deze verplichting dan niettemin nog niet opeisbaar was, respectievelijk waarom al duidelijk was dat nakoming zonder een tekortkoming niet mogelijk was onderbouwt Nera Vastgoed niet. 
    
    
      6.9
      Ook het beroep op artikel 6:83 sub a en sub c BW slaagt niet. Nera erkent zelf dat de intentieovereenkomst geen vaste en van tevoren vastgestelde tijdsbepalingen bevat. Nera Vastgoed stelt dat de verplichtingen van De Nieuwe Norm niettemin wel tijdgebonden waren omdat het de bedoeling was dat zij al in de ontwerpfase input zou leveren. Volgens De Nieuwe Norm heeft zij die input echter ook daadwerkelijk geleverd en is zij die verplichting dus tijdig nagekomen. Als Nera Vastgoed daar anders over dacht, had het op haar weg gelegen De Nieuwe Norm op dat punt in gebreke te stellen. Dat sprake is van een mededeling van De Nieuwe Norm waaruit Nera Vastgoed kon afleiden dat zij tekort zou schieten, is ook niet voldoende onderbouwd. 
    
    
      6.10
      
        Net als de rechtbank is het hof dus van oordeel dat de vordering van Nera Vastgoed evenmin toewijsbaar is. Het bewijsaanbod van Nera Vastgoed heef niet kenbaar betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden en wordt dus gepasseerd.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.11
      De conclusie is dat het hoger beroep van De Nieuwe Norm niet slaagt en dat ditzelfde geldt voor het incidentele beroep van Nera Vastgoed. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen. In het principale hoger beroep zal het hof De Nieuwe Norm als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten zoals gevorderd. In het incidentele hoger beroep zal Nera Vastgoed in de kosten worden veroordeeld. Beide kostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, conform de vorderingen van partijen. 
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In het principale en incidentele hoger beroep:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van 13 januari 2021;
    
    
      
        In het principale hoger beroep:
    
    
    - veroordeelt De Nieuwe Norm in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de kant van Nera Vastgoed begroot op € 5.610,- aan griffierecht en € 14.553,- aan salaris advocaat;
    
    
      
        In het incidentele hoger beroep:
    
    
    - veroordeelt Nera Vastgoed in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de kant van De Nieuwe Norm begroot € 7.276,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
    
    
      
        In het principale en incidentele hoger beroep:
    
    
    - verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.J. van der Helm en B.R. ter Haar en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     Zie alinea 3.19 hierboven: de mail van De Nieuwe Norm van 3 mei 2019, productie 34 dagv. 
  
  
     Zie alinea 3.21 hierboven: de mail van Nera Vastgoed van 14 mei 2019, productie 35 dagv.  
  
  
     Zie CvA 52 p. 14 en 54, de spreekaantekeningen van Nera Vastgoed in eerste aanleg sub 15, en de door haar overgelegde verklaring van de architect.
  
  
     CvA 65, pv comparitie p. 5 onderaan, spreekaantekeningen eerste aanleg p. 8, MvA 35 en 43 en ook ter zitting in hoger beroep (buiten de pleitnota om).
  
  
     Zie wederom alinea 3.19 hierboven: de mail van Nera Vastgoed van 3 mei 2019, prod. 33 dagv.
  
  
     MvG in incidenteel appel sub 93.