ECLI:NL:GHSGR:2006:AX0348, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-04-2006, 22-003824-05
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verweer mbt de strafbaarheid van de verdachte
      
      
        De verdediging heeft in hoger beroep bepleit dat de verdachte in een overmachtsituatie verkeerde en derhalve niet strafbaar is terzake van het tenlastegelegde. Omdat hij het risico loopt zich bij terugkeer naar Somalië bloot te stellen aan folteringen, heeft de verdachte bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie waarin hij ongewenst is verklaard. Deze procedure loopt nog en de voorzieningenrechter heeft beslist dat de verdachte hangende die procedure niet mag worden uitgezet. Derhalve bestaat er voor de verdachte een conflict van rechtsplichten, nu hij enerzijds niet wordt uitgezet, dan wel verwijderd uit Nederland en anderzijds de ongewenstverklaring in stand blijft. 
        Het hof verwerpt dit  verweer. Een ongewenst vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland worden gemaakt, wanneer die vreemdeling kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Buiten zijn schuld dient in dit geval beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen. Dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de verdachte niet wordt uitgezet of verwijderd uit Nederland zolang het besluit op bezwaar tegen de ongewenstverklaring nog niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, laat onverlet de verplichting en verantwoordelijkheid van de verdachte om zich inspanningen te getroosten aan zijn illegale verblijf in Nederland een eind te maken, bijvoorbeeld door te vertrekken naar een derde land. Gelet op de geschetste omstandigheden is het hof alles overwegende van oordeel dat zich ten aanzien van het illegale verblijf van de verdachte in Nederland geen overmachtsituatie heeft voorgedaan op 10 april 2005.

Rolnummer:		22-003824-05 
      Parketnummer(s):	11-710380-05 
      Datum uitspraak:	11 april 2006
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Dordrecht van 21 juni 2005 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      adres: [adres]
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 28 maart 2006.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd.
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte terzake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    (zie de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt)
    
    Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte in een overmachtsituatie verkeerde en derhalve niet strafbaar is terzake van het tenlastegelegde. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte geen verwijt kan worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland, omdat hij het risico loopt zich bij terugkeer naar Somalië bloot te stellen aan folteringen dan wel aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen in de zin van artikel 3 van het EVRM. De verdachte heeft (derhalve) bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van 10 januari 2005 waarin hij ongewenst is verklaard. De verdachte heeft een verzoek gedaan - kort samengevat - om hangende de bezwaarprocedure tegen het bestreden besluit bij wege van voorlopige voorziening verwijdering uit Nederland te verbieden. De voorzieningenrechter van de vreemdelingenkamer van de rechtbank te 's-Gravenhage, nevenzitplaats Breda, heeft bij uitspraak van 23 januari 2006 bepaald dat verzoeker niet wordt uitgezet of verwijderd uit Nederland tot vier weken na de dag waarop het voornoemde besluit op bezwaar op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Het voorgaande in aanmerking nemende, heeft de raadsman betoogd dat er voor de verdachte een conflict van rechtsplichten bestaat, nu hij enerzijds niet wordt uitgezet, dan wel verwijderd uit Nederland en anderzijds de ongewenstverklaring in stand blijft. 
    
    Het hof deelt deze visie niet en overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    In de Memorie van Toelichting bij de Vreemdelingenwet 2000 is het volgende opgenomen:
    
    "Artikel 59
    
    De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 60 bepaalde termijn. Dit uitgangspunt, dat voor zich spreekt, is in het voorgestelde artikel 59, eerste lid, verwoord (artikel 59 is uiteindelijk als artikel 61 in de Vreemdelingenwet 2000 terecht gekomen; hof). De eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling om Nederland te verlaten wordt daarbij voorop gesteld. Dit uitgangspunt is ook in de notitie terugkeerbeleid neergelegd (brief van 25 juni 1999 van de Staatssecretaris van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal, Kamerstukken II, 26 646, nr.1, p.7, verder te noemen de Terugkeernotitie)."
    
    In Terugkeerbeleid; Lijst van vragen en antwoorden (Kamerstukken II 1998-1999, 26 646, nr.2) is het volgende opgenomen:
    
    "De kern van het vernieuwde terugkeerbeleid is dat de verantwoordelijkheid voor de terugkeer primair bij de vreemdeling ligt.(...)"
    
    Een ongewenst vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland worden gemaakt, wanneer die vreemdeling kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Buiten zijn schuld dient in dit geval beschouwd te worden als een objectief criterium, te weten dat de vreemdeling niet in het bezit kan komen van een document waarmee hij kan reizen. 
    
    In onderhavige zaak is niet gebleken dat de verdachte zijnerzijds alles in het werk heeft gesteld om aan zijn illegale verblijf in Nederland een einde te maken. Vast staat dat de verdachte, volgens zijn eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, op 11 april 2005 op de hoogte was van het feit dat hij bij besluit van 10 januari 2005 ongewenst was verklaard. Vast staat voorts dat de verdachte Nederland niet wenst te verlaten. De vraag of de verdachte het risico loopt zich door terugkeer naar Somalië bloot te stellen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen in de zin van artikel 3 van het EVRM staat niet ter beoordeling van het hof. Het is aan de daartoe bevoegde autoriteiten op enig moment uit het lopende onderzoek conclusies te trekken en eraan gevolgen te verbinden. Het hof overweegt dat het de verdachte vrij staat om - teneinde te voldoen aan zijn nog steeds bestaande vertrekverplichting - te vertrekken naar een derde land indien zijn toelating daar is gewaarborgd. Niet is gebleken dat de verdachte stappen heeft ondernomen om te (kunnen) vertrekken naar een derde land. 
    
    Met betrekking tot het verweer van de raadsman dat er voor de verdachte een conflict van rechtsplichten bestaat, nu hij enerzijds niet wordt uitgezet, dan wel verwijderd uit Nederland en anderzijds de ongewenstverklaring in stand blijft, overweegt het hof als volgt. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak overwogen dat alvorens tot uitzetting van de verdachte naar Somalië kan worden overgegaan, vanwege het absolute karakter van artikel 3 van het EVRM, dient te worden beoordeeld of de verdachte een persoonlijk reëel risico loopt te worden onderworpen aan folteringen, dan wel aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. De voorzieningenrechter heeft om die reden bepaald dat de verdachte niet wordt uitgezet of verwijderd uit Nederland zolang het besluit op bezwaar tegen de ongewenstverklaring nog niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Dit laat onverlet de verplichting en verantwoordelijkheid van de verdachte om zich inspanningen te getroosten aan zijn illegale verblijf in Nederland een eind te maken, bijvoorbeeld door te vertrekken naar een derde land.
    
    Het hof is alles overwegende van oordeel dat zich ten aanzien van het illegale verblijf van de verdachte in Nederland geen overmachtsituatie heeft voorgedaan op 10 april 2005.
    
    Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    Strafmotivering
    
    De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot veroordeling van de verdachte terzake van het bewezenverklaarde tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en met name ook op grond van de persoon zoals deze zich ter terechtzitting heeft geopenbaard en de persoonlijke en familieomstandigheden van de verdachte, zoals ter terechtzitting besproken.
    
    Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezenverklaarde.
    
    Veroordeelt de verdachte tot het betalen van een geldboete van EUR 50,00 (vijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 1 (één) dag.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. B.A. Stoker-Klein, mr. A.E. Mos-Verstraten en mr. J.B. de Krom, in bijzijn van de griffier mr. P.M. Tolen.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 april 2006.