ECLI:NL:GHARN:2010:BO9917, Gerechtshof Arnhem, 30-11-2010, 200.055.936
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nieuwe feiten in geding na verwijzing, uitzondering.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer gerechtshof 200.055.936
    
    beschikking van de familiekamer van 30 november 2010
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen "de man",
      advocaat: mr. H.J.P.M. van Berckel-van der Rijken te Breda,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen "de vrouw",
      advocaat: mr. W.G.M. Brink te Wijchen.
    
    
    
    Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    
      [belanghebbende 1],
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen "[kind 1]",
      advocaat: mr. W.G.M. Brink te Wijchen,
    
    
    
      [belanghebbende 2],
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen "[kind 2]",
      advocaat: mr. W.G.M. Brink te Wijchen,
    
    
    
      [belanghebbende 3],
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen "[kind 3]",
      advocaat: mr. W.G.M. Brink te Wijchen.
    
    
     
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar de beschikkingen van onderscheidenlijk de rechtbank Breda van 9 januari 2007, uitgesproken onder zaaknummer 154973 FA RK 06-5, het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2007 uitgesproken onder rekestnummer R200700268 en de Hoge Raad der Nederlanden van 6 februari 2009, uitgesproken onder nummer 09/00814.
    
    2.	Het geding in het principaal hoger beroep
    
    2.1	Bij (aanvullend) verzoekschrift na verwijzing, ingekomen ter griffie van het hof op 29 januari 2010, heeft de man de zaak voorgelegd aan het hof. De man verzoekt het hof te bepalen dat de man het reeds van aanvang af, te weten vanaf 1 november 1999, dan wel vanaf enig ander moment in het verleden gelegen, aan draagkracht ontbreekt om enig bedrag te betalen in verband met de kosten van opvoeding en verzorging dan wel levensonderhoud en studie van [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
    
    2.2	De vrouw heeft binnen de gestelde termijn geen aanvullend verweerschrift ingediend.
    
    
      2.3	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 21 juni 2010 een brief van mr. van Berckel-van der Rijken van 18 juni 2010 met bijlagen;
      - op 22 juni 2010 een brief van mr. Brink van 21 juni 2010;
      - op 24 juni 2010 een brief van mr. van Berckel-van der Rijken van 23 juni 2010.
    
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 1 juli 2010 plaatsgevonden. Namens de man is zijn advocaat verschenen. De vrouw is in persoon verschenen, evenals [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
    
    
      2.5	Na de mondelinge behandeling zijn, op verzoek van het hof, ter griffie van het hof binnengekomen:
      - op 15 juli 2010 een brief van mr. Van Berckel-van der Rijken van 13 juli 2010;
      - op 2 augustus 2010 een brief van de vrouw, [kind 1], [kind 2] en [kind 3] van 25 juli 2010;
      - op 31 augustus 2010 een brief van mr. Van Berckel-van der Rijken van 30 augustus 2010.
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 4 augustus 1980 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 26 april 1988 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 10 juni 1988 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
      3.2	Uit het huwelijk zijn geboren:
      - [kind 1], op [geboortedatum] 1983;
      - [kind 2], op [geboortedatum] 1984 en
      - [kind 3], op [geboortedatum] 1986.
      De kinderen zijn thans meerderjarig.
    
    
    3.3	Bij beschikking van 30 juni 1988 heeft de rechtbank Breda bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen f 250,- per kind per maand zal voldoen.
    
    3.4	Bij beschikking van 6 januari 1994 werd de beschikking van 30 juni 1988 gewijzigd op verzoek van de man en heeft de rechtbank de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vanaf 16 maart 1993 op nihil gesteld.
    
    3.5	Bij beschikking van 29 augustus 2000 heeft de rechtbank Arnhem de beschikking van de rechtbank Breda van 6 januari 1994 gewijzigd in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] met ingang van 1 november 1999 nader wordt gesteld op f 300,- per kind per maand, in de toekomst bij vooruitbetaling te voldoen.
    
    
      3.6	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 september 2001 heeft de man verzocht de beschikking van de rechtbank Arnhem van 29 augustus 2000 te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, kosten rechtens.
      Bij beschikking van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem de beschikking van de rechtbank Arnhem van 29 augustus 2000 bekrachtigd.
    
    
    3.7	De man heeft tegen de beschikking van het hof Arnhem van 19 februari 2002 beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 6 juni 2003 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het beroep van de man verworpen.
    
    3.8	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Breda op 2 januari 2006, heeft de man verzocht te bepalen dat de kinderen geen behoefte meer hebben aan een bijdrage in hun kosten voor verzorging en opvoeding en na te noemen bijdrage met ingang van 1 november 1999 dan wel met ingang van 1 februari 2002 dan wel met ingang van de datum van indiening van het verzoek nader vast te stellen op nihil, althans op een lager bedrag van het thans geldende bedrag.
    
    3.9	Bij beschikking van 9 januari 2007 heeft de rechtbank Breda – uitvoerbaar bij voorraad – de beschikking van 29 augustus 2000 gewijzigd en de bijdrage van de man in de kosten verzorging en opvoeding respectievelijk in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind 1] en van [kind 2] met ingang van 1 december 2003 vastgesteld op nihil en het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    
      3.10	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof ’s-Hertogenbosch op 14 maart 2007, heeft de man verzocht de beschikking van 9 januari 2007 te vernietigen, voor zover bepaald is dat de man voldoende draagkracht heeft om bij te dragen in respectievelijk de kosten van verzorging en opvoeding en de kosten van levensonderhoud en studie, op grond waarvan hij gehouden zou zijn deze bijdragen te bepalen.
      Daarbij bepalend, primair, dat het de man reeds van aanvang af, te weten 1 november 1999, dan wel vanaf enig ander moment in het verleden gelegen, aan draagkracht ontbreekt om enig bedrag te betalen in verband met respectievelijk kosten van verzorging en opvoeding en kosten van levensonderhoud van [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
      Doch subsidiair dat het de man met ingang van december 2005, datum indiening verzoekschrift, dan wel datum beschikking, aan draagkracht ontbreekt om enig bedrag te betalen in verband met de kosten van levensonderhoud en studie ten behoeve van [kind 3].
    
    
    3.11	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof ’s-Hertogenbosch op 6 april 2007 hebben de vrouw en de kinderen het hof verzocht het beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen met uitzondering van de ontvankelijkheid van de man over de periode waarover eerder onherroepelijk is beslist. In incidenteel beroep hebben de vrouw en de kinderen het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover de man is ontvangen in zijn verzoeken over de periode 1 september 1999 tot en met februari 2002 en de man in zijn verzoeken over die periode alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.
    
    3.12	Bij beschikking van 29 november 2007 heeft het hof ’s-Hertogenbosch – uitvoerbaar bij voorraad – de beschikking van de rechtbank Breda van 9 januari 2007 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding dan wel in de kosten van levensonderhoud en studie van de kinderen nader vastgesteld op in totaal € 6.952,40, het incidenteel beroep verworpen en het meer of anders verzochte afgewezen. De man heeft beroep in cassatie ingesteld.
    
    3.13	Bij beschikking van 6 februari 2009 heeft de Hoge Raad der Nederlanden geoordeeld dat de door het hof vastgestelde alimentatieverplichtingen van de man er toe leiden dat bij zijn door het hof tot uitgangspunt genomen fictieve inkomen van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm, diens inkomen beneden het niveau van 90% van de bijstandsnorm zakt. Volgens HR 23 januari 1998, nr. 8987, NJ 1998, 707 mag ook in het geval dat een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, niet voor herstel vatbare inkomensvermindering voor diens draagkracht buiten beschouwing moet blijven, niet hiertoe leiden. De Hoge Raad der Nederlanden heeft de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2007 vernietigd en het geding verwezen naar het hof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
    
    Ten aanzien van de man
    
    3.14	De man is van 22 september 1989 tot 21 september 2001 getrouwd geweest met [A.] (verder te noemen “[A.]”). Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 1998 een kind geboren. De man was sinds 1 december 1992 50% vennoot van de v.o.f. [de v.o.f.] te Schiedam. Deze vennootschap heeft blijkens de jaarrekening over 1999 in dat jaar een netto resultaat behaald van f 4.722,-. Met ingang van 21 juli 2000 is deze v.o.f. ontbonden. Blijkens de overgelegde jaarrekeningen heeft de man de onderneming vervolgens alleen voortgezet.
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	In de – door de Hoge Raad vernietigde – beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch heeft het hof in rov. 4.8 ten aanzien van het inkomen van de man overwogen: “Ook in de bijzondere omstandigheden van dit geval kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgegaan van een fictief inkomen van de man, lager dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm (die voor een zelfstandig wonende alleenstaande). Daarom zal het hof bepalen dat de man vanaf 1 november 1999 steeds 10 % van de voor hem geldende bijstandsnorm aan onderhoudsbijdragen voor de kinderen had moeten besteden”.
    
    4.2	In zijn beschikking van 6 februari 2009 heeft de Hoge Raad onder rov. 3.3 op dit onderdeel het volgende overwogen: “Tegen dit laatste oordeel richt zich onderdeel 2.1. Het treft doel. Ook indien een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, niet voor herstel vatbare inkomensvermindering voor diens draagkracht buiten beschouwing moet blijven, mag dit in elk geval niet ertoe leiden dat zijn inkomen beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt (HR 23 januari 1998, nr. 8986, NJ 1998, 707). De door het hof vastgestelde alimentatieverplichtingen van de man leiden echter, bij zijn door het hof tot uitgangspunt genomen fictieve inkomen van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm, ertoe dat diens inkomen wél beneden dit niveau zakt”.
    
    4.3	Ingevolge artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat blijkens artikel 429 lid 2 Rv van overeenkomstige toepassing is in een verzoekschriftprocedure, dient het hof na verwijzing door de Hoge Raad de behandeling voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dit houdt in dat het hof in beginsel, aan de hand van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, moet beoordelen welke onderdelen van de vernietigde beschikking van het hof te ‘s-Hertogenbosch niet of tevergeefs bestreden zijn en dus onaantastbaar zijn geworden. Dit brengt met zich dat in een geding na verwijzing in beginsel geen nieuwe feiten of omstandigheden meer in aanmerking kunnen worden genomen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt evenwel de aard van het onderhavige geschil, een alimentatieprocedure, daarop in dit geval een uitzondering (Vgl HR 4 december 1998, NJ 1999, 675).
    
    4.4	Uit hetgeen de advocaat van de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard en uit de nadien door haar ingezonden stukken blijkt dat de man (anders dan eerder als uitgangspunt door het hof ’s-Hertogenbosch is genomen) in de periode vanaf 1999 wel over inkomsten beschikte. Het hof neemt daarbij het volgende in overweging.
    
    4.5	Uit de onder 2.6 vermelde brief van mr. Van Berckel-van der Rijken van 13 juli 2010 blijkt dat de man op 22 september 1989 gehuwd is met [A.] en dat dit huwelijk op 13 augustus 2001 is omgezet in een geregistreerd partnerschap waarna dit partnerschap is beëindigd, waartoe de vereiste overeenkomst is ondertekend op 21 september 2001. Ter zitting is namens de man aangegeven dat [A.] in de periode van het huwelijk en geregistreerd partnerschap een jaarinkomen van ongeveer € 36.000,- genoot. De man heeft verder geen stukken overgelegd waaruit de financiële situatie ten tijde van het huwelijk blijkt.
    
    4.6	Uit de overgelegde stukken blijkt voorts dat in 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005 privé-stortingen zijn gedaan in de onderneming van de man. Bij onder 2.6 vermelde brief van mr. Van Berckel-van der Rijken van 13 juli 2010 heeft de man omtrent de privé-stortingen het navolgende verklaard: “Er waren en zijn nog steeds vrienden die bereid zijn mij te helpen”. De man heeft geen stukken overgelegd met betrekking tot de privé-stortingen.
    
    
      4.7	Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
      Naar het oordeel van het hof heeft de man de verplichting van artikel 21 Rv geschonden doordat hij onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie om tot een beoordeling van zijn draagkracht te komen. Zowel over de periode dat de man gehuwd was met [A.], als over de periode daarna bestaat onduidelijkheid over het (gezins)inkomen waarvan de man en [A.] en de man alleen vanaf 2001 leefde(n). Aan de lastenzijde van de man bestaat onder meer onduidelijkheid over zijn woonlasten en ziektekosten in die periode(s).
      Omdat de vrouw de stellingen van de man gemotiveerd heeft betwist, had het naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen om over het voorgaande duidelijkheid te verschaffen en een deugdelijk en met bewijsstukken gestaafd inzicht te geven in zijn inkomsten en uitgaven. Nu de man heeft nagelaten voldoende inzicht te geven in zijn persoonlijke en zakelijke (financiële) situatie en niet ter mondelinge behandeling is verschenen om dit toe te lichten, dienen de gevolgen hiervan voor zijn eigen rekening te komen.
    
    
    4.8	Gezien het voorgaande is niet komen vast te staan dat de man draagkracht mist om de door het hof ’s-Hertogenbosch vastgestelde bijdrage van € 6.952,40 te voldoen. Evenmin is komen vast te staan dat betaling van vermeld bedrag ertoe leidt dat het inkomen van de man lager is dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm.
    
    4.9	Nu door de man alleen beroep in cassatie is ingesteld tegen de door het hof ’s-Hertogenbosch vastgestelde bijdrage van € 6.952,40 en de man door het aanwenden van dit rechtsmiddel niet in een slechtere positie mag worden gebracht dan waarin hij op grond van de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch verkeerde, zal het hof de betalingsverplichting van de man op het door het hof ’s-Hertogenbosch bepaalde bedrag van € 6.952,40 vaststellen.
    
    4.10	Nu het om een afgesloten periode in het verleden gaat en de inmiddels meerderjarige kinderen hun moeder hebben gemachtigd om namens hen te procederen, zal het hof bepalen dat de man voormeld bedrag aan de vrouw moet betalen. Aan de hand van de in de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2007 opgenomen informatie zal zij dan zelf kunnen bepalen welk deel van het totale bedrag voor welk kind bestemd is.
    
    
    5.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen. 
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 9 januari 2007, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijzigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 29 augustus 2000 en bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding respectievelijk levensonderhoud en studie van:
    
    
      -	[kind 1] over de periode van 1 november 1999 tot 1 september 2003,
      -	[kind 2] over de periode van 1 november 1999 tot 1 december 2003 en
      -	[kind 3] over de periode van 1 november 1999 tot 1 april 2007,
    
    
     in totaal € 6.952,40 zal betalen;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, S.M. Evers en J.G. Luiten, bijgestaan door mr. C. Nijhuis als griffier, en is op 30 november 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.