ECLI:NL:RBDHA:2017:8031, Rechtbank Den Haag, 19-07-2017, AWB - 16 _ 7556
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering aanvullend beschermingscertificaat (ABC) voor het product trastuzumab emtansine.
        De rechtbank acht het standpunt van verweerder dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (de Verordening) juist. Weigering derde-belanghebbende tot het geding toe te laten, omdat artikel 19, tweede lid, van de Verordening zich daartegen verzet.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 16/7556
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2017 in de zaak tussen
    
    
      
        de rechtspersoon naar vreemd recht [eiseres] ., te [vestigingsplaats] , California, Verenigde Staten van Amerika, eiseres
      (gemachtigden: mr. R. Dijkstra en mr. T.D. Sigterman),
    
    
    
      en
    
    
    het Octrooicentrum Nederland, verweerder
    (gemachtigden: mr. C. Witteman en dr. M.W. de Lange).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 10 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder afgifte van een aanvullend beschermingscertificaat (hierna: certificaat of ABC) voor het product trastuzumab emtansine geweigerd.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft ingestemd met rechtstreeks beroep en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij beslissing van 7 december 2016 heeft de rechtbank geweigerd [persoon] AG (hierna: [persoon] ) als belanghebbende toe te laten tot het geding. Bij brieven aan [persoon] van 5 januari 2017 en 16 februari 2017 heeft de rechtbank meegedeeld van die beslissing niet terug te komen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2017.
      Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden voornoemd en drs. J. Mannaerts MSc, octrooigemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden voornoemd.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Weigering toelating [persoon] als derde partij
      
    
    
    
      1.	De rechtbank heeft geweigerd [persoon] toe te laten tot het geding als belanghebbende, omdat artikel 19, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (PB L 152, blz. 1) (hierna: de Verordening) zich daartegen verzet. Uit dit artikel volgt dat het maken van bezwaar door een derde tegen de afgifte van een ABC niet mogelijk is. Ter nadere motivering van dit oordeel verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 23 september 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:29326). De niet-ontvankelijkheid in bezwaar (en (rechtstreeks) beroep) tegen een dergelijk besluit, betekent dat ook is uitgesloten de mogelijkheid aan het geding deel te nemen op grond van artikel 8:26, eerste lid Awb (vgl. de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 februari 2012, 201109132/1/A2, ECLI:NL:RVS:2012:BV6554). De rechtbank benadrukt dat een derde partij wel de mogelijkheid heeft bij de civiele rechter van de rechtbank Den Haag een vordering tot vernietiging van een (eenmaal afgegeven) ABC in te stellen (artikel 15, tweede lid, van de Verordening).
    
    
    
      
        Toepasselijk (Unie)recht
      
    
    
    
      2.1.
      Ingevolge artikel 1 van de Verordening – voor zover thans van belang – wordt in deze verordening verstaan onder:
      
      a. a) “geneesmiddel”: elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij [de] mens [...];
      
      b) “product”: de werkzame stof of de samenstelling van werkzame stoffen van een geneesmiddel;
      
      c) “basisoctrooi”: een octrooi waardoor een product als zodanig dan wel een werkwijze voor de verkrijging van een product of een toepassing van een product beschermd wordt en dat door de houder ervan aangewezen wordt met het oog op de procedure voor de verkrijging van een certificaat;
      
      d) “certificaat”: het aanvullende beschermingscertificaat;
      
      
        [...].
      
      
    
    
      2.2.
      Ingevolge artikel 2 van de Verordening kan ieder op het grondgebied van een lidstaat door een octrooi beschermd product dat, voordat het in de handel wordt gebracht, volgens richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik of richtlijn 2001/82/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik als geneesmiddel aan een administratieve vergunningsprocedure onderworpen is, onder de voorwaarden van en in overeenstemming met de in de Verordening vervatte regels voorwerp van een certificaat zijn.
      
    
    
      2.3.
      Ingevolge artikel 3 van de Verordening wordt het certificaat afgegeven indien in de lidstaat waar de in artikel 7 van de Verordening bedoelde aanvraag wordt ingediend en op de datum van die aanvraag:
      a. a) het product wordt beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi;
      
      b) voor het product als geneesmiddel een van kracht zijnde vergunning voor het in de handel brengen is verkregen overeenkomstig richtlijn 2001/83/EG of richtlijn 2001/82/EG, naargelang van het geval;
      
      c) voor het product niet eerder een certificaat is verkregen;
      
      d) de onder b) genoemde vergunning de eerste vergunning is voor het in de handel brengen van het product als geneesmiddel.
      
    
    
      2.4.
      
        Met betrekking tot artikel 3, aanhef en sub a van de Verordening heeft het
        Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in zijn arrest van 24 november 2011
        in de zaak C-322/10 (Medeva) respectievelijk in zijn arrest van 25 november 2011 in
        de zaak C-630/10 (Queensland) bepaald:
      
      
      
        	“Article 3(a) of Regulation (EC) No 469/2009 (…) must be interpreted as precluding the competent industrial property office of a Member State from granting a supplementary protection certificate relating to active ingredients which are not [in Medeva: “specified” respectievelijk in Queensland: “identified” – in het Nederlands beiden vertaald als : ‘vermeld’] in the wording of the claims of the basic patent relied on in support of the application for such a certificate.” 
        
          In het nadien gewezen arrest van 12 december 2013 in de zaak C-493/12 (Eli Lilly) heeft het HvJEU bepaald: 
      
      
      
        “Article 3(a) of Regulation (EC) No 469/2009 (…) must be interpreted as meaning that, in order for an active ingredient to be regarded as ‘protected by a basic patent in force’ within the meaning of that provision, it is not necessary for the active ingredient to be identified in the claims of the patent by a structural formula. Where the active ingredient is covered by a functional formula in the claims of a patent issued by the European Patents Office, Article 3(a) of that regulation does not, in principle, preclude the grant of a supplementary protection certificate for that active ingredient, on condition that it is possible to reach the conclusion on the basis of those claims, interpreted inter alia in the light of the description of the invention, as required by Article 69 of the Convention on the Grant of European Patents and the Protocol on the interpretation of that provision, that the claims relate, implicitly but necessarily and specifically, to the active ingredient in question, which is a matter to be determined by the referring court.”
      
      
      
        In de Nederlandse vertaling: 
      
      
      
        	“Artikel 3, sub a, van verordening nr. 469/2009 (…) moet aldus worden uitgelegd dat, om te kunnen oordelen dat een werkzame stof wordt „beschermd door een van kracht zijnd basisoctrooi” in de zin van deze bepaling, het niet noodzakelijk is dat de werkzame stof in de conclusies van dit octrooi wordt vermeld middels een structurele formule. Wanneer deze werkzame stof onder een functionele formule valt die is vermeld in de conclusies van een door het Europees Octrooibureau verleend octrooi, staat artikel 3, sub a, in beginsel niet eraan in de weg dat een aanvullend beschermingscertificaat voor deze werkzame stof wordt afgegeven, evenwel op voorwaarde dat op basis van dergelijke conclusies, uitgelegd met name in het licht van de beschrijving van de uitvinding zoals vereist in artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag en het protocol inzake de uitleg ervan, kan worden geconcludeerd dat deze conclusies impliciet maar noodzakelijkerwijs en specifiek betrekking hadden op de betrokken werkzame stof, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.”
      
      
    
    
      2.5.
      Ingevolge artikel 4 van de Verordening strekt, binnen de grenzen van de door het basisoctrooi verleende bescherming, de door het certificaat verleende bescherming zich alleen uit tot het product dat valt onder de vergunning voor het in de handel brengen van het overeenkomstige geneesmiddel, voor ieder gebruik van het product als geneesmiddel, waarvoor vergunning is gegeven vóór de vervaldatum van het certificaat.
      
    
    
      2.6.
      Ingevolge artikel 5 van de Verordening verleent het certificaat, onder voorbehoud van artikel 4, dezelfde rechten als die welke door het basisoctrooi worden verleend en is het onderworpen aan dezelfde beperkingen en verplichtingen.
      
    
    
      2.7.
      Ingevolge artikel 69, eerste lid, van het Europees Octrooiverdrag (EOV) wordt de beschermingsomvang van het Europees octrooi of van de Europese octrooiaanvrage bepaald door de conclusies. Niettemin dienen de beschrijving en de tekeningen tot uitleg van de conclusies.
      
    
    
      2.8.
      Artikel 1 van het Protocol inzake de uitleg van artikel 69 EOV luidt als volgt:
      
      
        Artikel 69 mag niet worden uitgelegd als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi strikt worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen slechts mogen dienen om de onduidelijkheden die in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. 
      
      
      
        Artikel 69 mag evenmin worden uitgelegd, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de beschermingsomvang zich ook uitstrekken tot hetgeen wat de octrooihouder, naar het oordeel van de vakman die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. 
      
      
      
        De uitleg dient daarentegen tussen deze twee uitersten het midden te houden, waarbij zowel een billijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke mate van rechtszekerheid aan derden wordt geboden.
      
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      3.1.
      Op 9 mei 2014 heeft eiseres een aanvraag (geregistreerd onder nummer 300665) ingediend om afgifte van een ABC voor het product trastuzumab emtansine.
      
    
    
      3.2.
      Eiseres heeft bij haar aanvraag verwezen naar de op 15 november 2013 (notificatiedatum 19 november 2013) door de Europese Commissie aan [bedrijf] verleende handelsvergunning voor Kadcyla - Trastuzumab emtansine, geregistreerd onder nummer EU/1/13/885. De werkzame stof trastuzumab emtansine betreft een antilichaam-geneesmiddelconjugaat dat bevat het gehumaniseerd anti-Her2 IgG1 antilichaam trastuzumab, covalent gebonden aan het cytotoxische DM1 middels de stabiele thio-etherkoppeling MCC (4-[N-maleïmidomethyl]-cyclohexaan-1-carboxylaat).
      
    
    
      3.3.
      
        Voorts heeft eiseres haar aanvraag gebaseerd op Europees octrooi 0 865 448 B2 dat als titel heeft “Apoptosis induced by monoclonal antibody anti-her2” (Apoptose geïnduceerd door monoklonaal antilichaam anti-Her2).
        De conclusies van EP 448 luiden in de oorspronkelijke Engelse taal:
      
      
      1. A pharmaceutical composition comprising an anti-Her2 antibody or fragment thereof which induces apoptosis in cells expressing Her2 in an amount sufficient to induce apoptosis in a mixture with a pharmaceutically acceptable adjuvant. 
      2. The pharmaceutical composition of Claim 1, wherein the antibody recognizes an epitope on a Her2 polypeptide which is recognized by the monoclonal antibody produced by the hybridoma cell line ATCC No. HB-12078. 
      3. A hybridoma cell line capable of producing an anti-Her2 monoclonal antibody which induces apoptosis in cells expressing Her2.
      4. The pharmaceutical composition of Claim 1 wherein the fragment is a F(ab) or Fab’fragment.
      5. An antibody produced by the hybridoma cell line ATCC No. HB-12078
      6. Hybridoma cell line ATCC No. HB-12078.
      7. The pharmaceutical composition of Claim 1 wherein the Her2 expressing cells are tumor cells.
      8. The pharmaceutical composition of claim 7 wherein the tumor cells are derived from breast, ovarian; prostate, gastric and colorectal cancers.
      9. Use of a pharmaceutical composition of claim 1 as a medicament for the treatment of cancer.
      10. Use according to claim 9, wherein the medicament induces apoptosis.
      11. The composition of claim 1, wherein the antibody is a monoclonal antibody.
      12. The composition of claim 1, wherein the antibody is a humanised antibody.
      13. The composition of claim 1 wherein the antibody is a human antibody.
      
    
    
      3.4.
      In de beschrijving van het octrooi is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      4.1.
      Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat trastuzumab emtansine niet door het basisoctrooi wordt beschermd, zodat niet is voldaan aan artikel 3, aanhef en onder a, van de Verordening. Verweerder heeft in het bestreden besluit - samengevat - uiteengezet dat de werkzame stof in het geneesmiddel volgens conclusie 1 van EP 448, een als genus, aan de hand van functionele kenmerken omschreven antilichaam is en dat de gemiddelde vakman, in het licht van de beschrijving van het octrooi, op de prioriteitsdatum niet zal hebben kunnen inzien dat het aldus omschreven antilichaam ook betrekking heeft op conjungaten van antilichamen met cytotoxische middelen, laat staan op het specifieke trastuzumab emtansine. Uit paragrafen [0015], [0033] en [0034] van de beschrijving volgt volgens verweerder dat het geclaimde antilichaam zélf - dus los van een aan het antilichaam geconjungeerd cytotoxisch middel - apoptose induceert, terwijl trastuzumab een anti-Her2 antilichaam is zónder apoptotische activiteit. 
      
    
    
      4.2.
      Eiseres stelt dat het begrip antilichaam zoals beschreven in conclusie 1 van EP 448 op geen enkele wijze de uitsluiting van conjugaten met andere chemische groepen, waaronder cytotoxische middelen, impliceert. Zij beroept zich ter onderbouwing daarvan onder meer op een door haar overgelegde verklaring van deskundige Boone en wetenschappelijke literatuur, waaruit volgens eiseres blijkt dat de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum zou begrijpen dat de term ‘antilichaam’ ook op een antilichaamconjungaat betrekking kan hebben. Voorts stelt eiseres dat trastuzumab emtansine, hoewel het de vorm heeft van een conjugaat, dient te worden gezien als een ‘antilichaam’ dat als geheel genomen apoptose induceert. Gezien de formulering van de conclusie is het irrelevant welk gedeelte van dit ‘antilichaam’ leidt tot apoptose; zolang het geheel in staat is apoptose te induceren, voldoet het aan de functionele definitie van conclusie 1 van EP 448, aldus eiseres. 
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      5.1.
      
        In geschil is of trastuzumab emtansine wordt beschermd door het basisoctrooi in de zin van artikel 3, aanhef en onder a, van de Verordening, meer specifiek of het wordt beschermd door conclusie 1 van dat octrooi. Trastuzumab emtansine wordt niet (als structurele formule) in die conclusie vermeld. De vraag is dan of de werkzame stof trastuzumab emtansine valt onder het in conclusie 1 van EP 448 aan de hand van de functionele kenmerken beschreven antilichaam én dat op basis van die conclusie, uitgelegd met name in het licht van de beschrijving van de uitvinding zoals vereist in artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag en het protocol inzake de uitleg ervan, kan worden geconcludeerd dat deze conclusie impliciet maar noodzakelijkerwijs en specifiek betrekking heeft op deze werkzame stof. Dit volgt immers uit het arrest Eli Lilly, waarin het HvJEU voor een situatie als deze het toepasselijke toetsingscriterium heeft gegeven. De concrete toetsing aan dit criterium is, zoals ook in voornoemd arrest is bepaald, aan de nationale rechter. De rechtbank ziet niet in dat toepassing van voornoemd criterium in de onderhavige zaak, tot prejudiciële vragen omtrent een nadere uitleg van artikel 3, aanhef en onder a, van de Verordening noopt. Evenmin ziet de rechtbank daarom aanleiding de zaak aan te houden in afwachting van de beslissing van het HvJEU op vragen gesteld in een andere procedure (Teva/Gilead), zoals eiseres wenst. Dat eiseres van het HvJEU ‘verdere duiding’ verwacht van de uitleg van genoemd artikel, vormt daarvoor geen grond.
      
      
    
    
      5.2.
      
        Niet in geschil is dat trastuzumab emtansine, net als het niet geconjungeerde trastuzumab, bindt aan de Her2 receptor van borstkankercellen die Her2 tot overexpressie brengen. Evenmin is in geschil dat trastuzumab emtansine in die cellen apoptose induceert. Echter, anders dan eiseres stelt, heeft verweerder terecht relevant geacht dat die apoptotische werking - zoals eiseres erkent - wordt geïnduceerd door het aan het anti-Her2 antilichaam trastuzumab geconjungeerde cytotoxische DM1 en dat het antilichaam trastuzumab op zichzelf, dus zonder het daaraan geconjungeerde cytotoxische middel, geen apoptotische werking heeft. Uit de beschrijving van het octrooi volgt namelijk dat het anti-Her2 antilichaam volgens de uitvinding wel apoptotische werking heeft en voor die apoptotische werking niet afhankelijk is van (aan een het antilichaam geconjugeerd) cytotoxisch middel. In de beschrijving worden in de stand van de techniek bekende therapieën genoemd waarbij kankercellen worden bestreden met behulp van antilichamen in combinatie met een cytotoxisch middel (paragraaf [0015]), meer specifiek ook met anti-Her2 antilichamen in combinatie met cytotoxische middelen (paragraaf [0033]). In paragraaf [0033] wordt van behandelingsregimes met anti-Her2 antilichamen in combinatie met (“in conjunction with”) cytotoxische middelen een aantal verschillende benaderingen genoemd, waaronder het gebruik van conjungaten van antilichamen met cytotoxische middelen (“A second approach uses (…) conjugates of antibodies with cytotoxic agents such as (…)”). In paragraaf [0034], waarin de uitvinding wordt beschreven, wordt vervolgens vermeld: “The antibodies of the pharmaceutical composition of the present invention are themselves toxic to Her2 expressing cells by inducing apoptosis (cursivering rechtbank).” Afgezet tegen de in paragraaf [0033] beschreven stand van de techniek, volgt hieruit dat het anti-Her2 antilichaam volgens de uitvinding, onafhankelijk van de combinatie of binding met een cytotoxisch middel, zelf toxisch is, omdat het apoptose induceert, hetgeen volgens EP 448 tot voordeel heeft dat het zal leiden tot een aanzienlijke afname van ongewenste bijeffecten veroorzaakt door toediening van hoge doseringen cytotoxische middelen (die schadelijk zijn voor zowel gezonde cellen als kankercellen). Dat het anti-Her2 antilichaam volgens de uitvinding ook een anti-Her2 lichaam kan zijn dat vanwege een daaraan geconjugeerd cytotoxisch middel apoptose induceert, zoals eiseres betoogt, zal de gemiddelde vakman uit conclusie 1 van EP 448, bezien in het licht van de hiervoor weergegeven beschrijving, niet afleiden. Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat conclusie 1 van EP 448 impliciet maar noodzakelijkerwijs en specifiek betrekking heeft op trastuzumab emtansine. 
        De rechtbank acht derhalve het standpunt van verweerder dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a, van de Verordening, juist. Het bestreden besluit kan daarom in stand blijven.
      
      
    
    
      5.3.
      Verweerder heeft in het bestreden besluit uitdrukkelijk in het midden gelaten of aan de weigering een certificaat te verlenen mede ten grondslag kan worden gelegd de omstandigheid dat eiseres geen enkele bijdrage heeft geleverd aan de ontwikkeling van het geneesmiddel Kadcyla waarvoor [persoon] een handelsvergunning heeft verkregen en zo beschouwd de vraag opkomt of wel sprake is van een ontoereikende periode van effectieve bescherming als bedoeld in nummer 4 van de considerans van de Verordening. Nu verweerder deze omstandigheid evenwel niet aan de weigering een certificaat te verlenen ten grondslag heeft gelegd, gaat de rechtbank niet in op verweerders verzoek ter zitting daarover een oordeel te geven, nog daargelaten dat daarvoor mogelijk noodzakelijk is vragen te stellen aan het HvJEU aangaande de uitleg van artikel 3, aanhef en onder b van de Verordening
      
    
    
      5.4.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
      
    
    
      5.5.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.Th. van Walderveen , voorzitter, en mr. G.P. Kleijn en mr. C.T. Aalbers, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
  
  
     Tegen de verlening van het (oorspronkelijke, versie B1) octrooi op 8 oktober 2003 is oppositie ingesteld bij het Europees Octrooibureau. Het octrooi is door de Oppositie Afdeling beperkt in stand gelaten en heeft geresulteerd in een gewijzigd octrooischrift, versie B2 (hierna: het basisoctrooi of EP 448).