ECLI:NL:GHSGR:1995:AA4579, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-09-1995, 94/3658
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 1995-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      derde meervoudige belastingkamer
      20 september 1995
      nummer 94/3658
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/Particulieren/Onder-nemingen te P, betreffende na te noemen aanslag.
    
    1. Aanslag en bezwaar
    
    Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ a,=. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    2. Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 75,=. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 14 juni 1995, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, mr. D en, namens de Inspecteur, mr. drs. E. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Ter zitting is voorts door belanghebbende een door de griffier als zodanig gekenmerkt stuk overgelegd, zulks zonder bezwaar van de kant van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Ook de inhoud van dit stuk moet als hier ingelast worden aangemerkt. 
    
    2.3. Na de zitting heeft elk van beide partijen nog een brief met bijlage(n) aan het Hof gezonden, evenwel tevergeefs aangezien het Hof daarop geen acht slaat. Het gaat hier immers om buiten de procesorde ingezonden bescheiden die niet tot de processtukken kunnen worden gerekend.
    
    3. Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Tot 4 juli 1986 oefende belanghebbende met zijn broer, Y , in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam VOF W, een aannemingsbedrijf uit. Op 4 juli 1986 werd de VOF ontbonden doordat belanghebbende uittrad. De onderneming werd door Y voortgezet onder de naam Aannemingsbedrijf W. Tot het ondernemingsvermogen van de VOF behoorde blijkens de per 4 juli 1986 opgemaakte balans een omzetbelastingschuld van f 158.687,17, welke schuld in zijn geheel door Y werd overgenomen.
    
    3.2. Tot 1 september 1986 was belanghebbende in loondienst en verrichtte hij daarnaast in zijn vrije tijd bouwwerkzaamheden van geringe omvang. Per 1 september 1986 is belanghebbende op bescheiden schaal voor zichzelf begonnen onder de naam Bouwbedrijf T. Dit bedrijf werd in het onderhavige jaar in de vorm van een vennootschap onder firma uitgeoefend te zamen met R.
    
    
      3.3. In 1987 hebben belanghebbende (als gedaagde) en zijn broer (als eiser) naar aanleiding van belanghebbendes bouwactiviteiten in kort geding voor de President van de arrondissementsrechtbank te O tegen elkaar geprocedeerd over de inhoud en de omvang van een tussen hen geldend concurrentiebeding. In zijn vonnis van 22 oktober 1987 verbood de President - op straffe van verbeurte van een dwangsom - belanghebbende om tot 1 september 1988:
      - "direct of indirect werkzaamheden te verrichten voor de op 1 september 1986 bestaande relaties van de tussen partijen bestaand hebbende vennootschap en de thans bestaande relaties van de door eiser gedreven onderneming";
      - "werknemers van de door eiser gedreven onderneming in dienst te nemen, respectievelijk deze op andere wijze direct of indirect voor hem te laten werken"; en
      - "een naam te voeren die gelijkenis vertoont met de vennootschapsnaam of de naam van de door eiser gedreven onderneming".
    
    
    3.4. Op 26 september 1990 is belanghebbendes broer failliet verklaard. Van de onder 3.1 vermelde omzetbelastingschuld was toen nog een gedeelte van f 98.098,= niet betaald. Voor dat deel is belanghebbende door de Ontvanger bij brief van 7 november 1990 op grond van artikel 18 WvK aansprakelijk gesteld. Na enig onderhandelen heeft de Ontvanger zich bij brief van 27 november 1991 bereid verklaard belanghebbende "voorshands niet verder te bemoeilijken, nadat alsnog een bedrag van f 55.000,= (...) is voldaan". Nog in 1991 heeft belanghebbende dat bedrag aan de Ontvanger betaald.
    
    3.5. Belanghebbende heeft dit bedrag van f 55.000,= in 1991 ten laste van zijn winst uit onderneming gebracht. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur die aftrekpost gecorrigeerd.
    
    4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. Het geschil betreft de door belanghebbende bestreden, maar door de Inspecteur verdedigde correctie van f 55.000,=.
    
    4.2. Belanghebbende stelt dat het hier gaat om een ondernemingsschuld, zodat de betaling ervan een bedrijfslast vormt. De Inspecteur weerspreekt die stelling. Volgens hem is sprake van een privé-vermogenstransactie en niet van een - al dan niet nagekomen - bedrijfslast.
    
    4.3. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder vermelde pleitnota's. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht, doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.
    
    4.4. Het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar het aangegeven belastbare inkomen ad f b,=. Ook verzoekt hij de Inspecteur in de proceskosten te veroordelen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    5. Overwegingen omtrent het geschil
    
    5.1. Uit de vaststaande feiten en met name uit het vonnis in kort geding blijkt dat de onderneming van de VOF na de ontbinding in 1986 in haar geheel door belanghebbendes broer is voortgezet. Derhalve is niet juist de stelling van belanghebbende dat hij met een klein gedeelte van het bedrijf de onderneming op beperkte schaal voortzette. Mitsdien moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbende in 1986 zijn onderneming heeft gestaakt en - na een korte overgangsperiode - op bescheiden schaal met een nieuwe onderneming is gestart.
    
    5.2. Na de ontbinding van de VOF bleef belanghebbende op de voet van artikel 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk voor de op het tijdstip van de ontbinding bestaande schulden van de VOF, waaronder de ten processe bedoelde omzetbelastingschuld. Uit de aard der zaak is de uit die aansprakelijkheid voortvloeiende latente betalingsverplichting niet mee overgegaan naar het vermogen van de nieuwe onderneming. Hetzelfde geldt voor de (regres)vordering die belanghebbende op zijn broer kreeg, nadat hij door de Ontvanger was aangesproken tot betaling van de oude omzetbelastingschuld, die tot het ondernemingsvermogen van zijn broer behoorde. Het andersluidende standpunt van belanghebbende moet dus worden verworpen.
    
    5.3. Wel is het zo dat tussen de regresvordering en de oude VOF een zodanig verband bestaat dat die vordering in redelijkheid aan het vermogen van de gestaakte onderneming moet worden toegerekend. De regresvordering behoort dus tot belanghebbendes ondernemingsvermogen. Een afboeking op die vordering impliceert dan ook een nagekomen bedrijfslast.
    
    5.4. Gelet op het faillissement van belanghebbendes broer en de aansprakelijkstelling van belanghebbende door de Ontvanger kan gevoeglijk worden aangenomen dat de broer in 1991 geen verhaal bood. Goed koopmansgebruik laat dan ook toe dat de regresvordering ad f 55.000,= in 1991 tot op nihil wordt afgeboekt. Deze nagekomen bedrijfslast kan als negatieve winst uit onderneming ten laste van belanghebbendes inkomen worden gebracht. Het beroep is dus gegrond.
    
    6. Proceskosten en griffierecht
    
    6.1. De Inspecteur wordt in de proceskosten veroordeeld. Daarbij gaat het om de kosten van belanghebbendes gemachtigde die op de voet van het Besluit proceskosten fiscale procedures worden bepaald op f 2.130,= (2 punten maal f 710,= met wegingsfactor 1,5). De Staat der Nederlanden wordt aangewezen als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    6.2. De Inspecteur moet het door belanghebbende betaalde griffierecht ad f 75,= aan deze vergoeden.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      - 	VERNIETIGT de uitspraak waarvan beroep;
      -	VERMINDERT de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van f b,=;
      -	VEROORDEELT de Inspecteur in de proceskosten, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op f 2.130,=, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      -	GELAST dat door de Inspecteur aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep gestorte griffierecht ten bedrage van f 75,=.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld op 20 september door mrs. J.W. Ilsink, J.T. Sanders en F.H.M. Possen in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mevrouw mr. Y. Postema en de waarnemend griffier mr. L.M. Holdert. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken. Toen is ook een afschrift van de uitspraak bij aangetekend schrijven aan partijen verzonden.
    
              (Holdert)						 (Ilsink) 
    
    [Zie ook arrest HR nummer 31582 (red.)]