ECLI:NL:GHSHE:2021:3322, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-11-2021, 200.294.559_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontslag op staande voet, bewijswaardering bedreiging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 4 november 2021
      Zaaknummer	: 200.294.559/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8024783 19/460
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werkgever] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. B. van den Boom te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 12 december 2019 en 22 februari 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 mei 2021;
        
        
          het verweerschrift inclusief een (voorwaardelijk) tegenverzoek met producties, ingekomen ter griffie op 2 augustus 2021;
        
        
          een verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 2 september 2021;
        
        
          een brief van [de werknemer] met producties 14 tot en met 16, ingekomen ter griffie op 7 september 2021;
        
        
          een brief van [de werkgever] met producties 5 tot en met 8, ingekomen ter griffie op 10 september 2021;
        
      
      - de op 16 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Karakaya-Pilvci voornoemd;
      - [vertegenwoordiger van de werkgever] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Van den Boom voornoemd.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. Bij V8-formulier van 6 oktober 2021 heeft [de werknemer] aan het hof te kennen gegeven haar verzoek tot herstel van de dienstbetrekking te willen intrekken. [de werkgever] heeft daarop niet meer gereageerd.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, (deels ook zo) door de kantonrechter vastgestelde feiten. Partijen hebben tegen die vaststelling door de kantonrechter geen grief gericht.
      
        
          
            [de werkgever] biedt thuiszorg aan mensen in de regio Brabant. Zij is gespecialiseerd in de zorg voor mensen van Turkse en Marokkaanse afkomst.
        
        
          
            [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1990, is op 19 april 2016 bij [de werkgever] in dienst getreden.
        
        
          
            [de werknemer] heeft zich op 7 mei 2018 ziek gemeld. Zij is op 27 februari 2019 bevallen.
        
        
          Op 22 mei 2019 is [de werknemer] gezien door de bedrijfsarts. Op 19 juni 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd te starten met re-integratie hetgeen erop neerkwam dat [de werknemer] 2 keer 2 uur per week ging werken.
        
        
          Op 2 juli 2019 heeft [de werknemer] aangegeven haar re-integratiewerk niet langer te kunnen verrichten in verband met rugklachten. Zij is vervolgens opgeroepen om naar de bedrijfsarts te komen op 12 juli 2019.
        
        
          Op 10 juli 2019 heeft [de werknemer] telefonisch contact gehad met de casemanager van [organisatie] , de verzuimbegeleidingsdienst van [de werkgever] , zijnde [casemanager] . [de werknemer] wilde [organisatie] mededelen dat zij niet in staat was om op 12 juli 2019 naar de bedrijfsarts te gaan.
        
        
          Bij brief van 12 juli 2019 is [de werknemer] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief schrijft [de werkgever] onder meer:
        
      
      “De reden waarom u ons dwingt tot deze harde maatregel over te gaan, ligt in het feit dat u tijdens een telefonisch onderhoud met [organisatie] te [vestigingsplaats] d.d. 10 juli 2019 u één van uw vaste contactpersonen van dit verzuimbegeleidingsbedrijf ernstig heeft bedreigd. U heeft gezegd dat u “wist waar deze mevrouw woonde, dat ze maar moest afwachten, dat u eraan zou komen en dat u zo op de stoep zou staan”. Toen u tijdens dit gesprek werd gevraagd of u haar daadwerkelijk bedreigde, heeft u dit ronduit en expliciet toegegeven.”
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht om het haar gegeven ontslag te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen -kort weergegeven- tot naleving van de re-integratieverplichtingen, tot doorbetaling van loon, tot betaling van het achterstallige loon, telkens onder deugdelijke bruto/netto-specificatie, en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft zij, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de casemanager niet heeft bedreigd. Zelfs al zou dat zijn gebeurd, dan rechtvaardigt dit geen ontslag op staande voet.
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bewijs aangeboden van de gestelde bedreiging. Voorts heeft zij voorwaardelijk verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen van [de werknemer] , subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, waarbij herplaatsing binnen haar bedrijf niet in de rede ligt.
          
            [de werknemer] heeft daartegen verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.3.1.
        In de tussenbeschikking van 12 december 2019 heeft de kantonrechter, na een gehouden mondelinge behandeling, [de werkgever] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [de werknemer] op 10 juli 2019 bedreigingen heeft geuit tegen de casemanager van [organisatie] , [casemanager] . De beslissing op het tegenverzoek heeft de kantonrechter aangehouden.
        
      
      
        3.3.2.
        In de eindbeschikking van 22 februari 2021 heeft de kantonrechter, na getuigen te hebben gehoord en nadat partijen zich over en weer over de gehouden enquêtes hadden uitgelaten, geconcludeerd dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen, met uitzondering van het door haar verzochte achterstallige loon en de wettelijke verhoging (en wettelijke rente) daarover. [de werknemer] is veroordeeld in de proceskosten. In het tegenverzoek heeft de kantonrechter [de werkgever] niet ontvankelijk verklaard en haar veroordeeld in de proceskosten van [de werknemer] en deze gesteld op nihil. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          [de werknemer] heeft in haar beroepschrift eerst een overzicht gegeven van de feiten en haar standpunten, waarna zij drie beroepsgronden heeft aangevoerd. 
        Zij heeft het hof primair verzocht om het dienstverband te herstellen met ingang van 12 juli 2019 en, indien het hof herstelt per een latere datum, haar een bedrag van € 1.425,95 aan transitievergoeding toe te kennen. Na de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij aangegeven dit verzoek te willen intrekken. Subsidiair heeft zij verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en voorzien van een specificatie. Meer subsidiair heeft zij verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente. 
        Voorts heeft zij verzocht om [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [de werkgever] heeft in haar verweerschrift de drie beroepsgronden besproken en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikkingen. Zij heeft expliciet aangegeven dat zij in hetgeen voor het overige door [de werknemer] is aangevoerd in het beroepschrift geen andere beroepsgronden heeft gelezen. Voor het geval het hof daarin wel beroepsgronden aanwezig zou achten, is zij nog op een aantal stellingen van [de werknemer] ingegaan en heeft zij haar visie op het gebeuren gegeven. 
        Voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst herstelt, heeft [de werkgever] het hof verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden zoals zij die in eerste aanleg ook heeft aangedragen. 
        Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep heeft [de werknemer] verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werknemer] - ook naar aanleiding van vragen daarover van de advocaat van [de werkgever] - uitdrukkelijk aangegeven dat [de werkgever] niet hoeft te zoeken naar de beroepsgronden; zij heeft de drie beroepsgronden duidelijk in haar beroepschrift vermeld, aldus de advocaat van [de werknemer] . Blijkens de formulering in het beroepschrift richten de twee eerste gronden zich tegen de rechtsoverwegingen van de kantonrechter waarin deze de bewijsmiddelen waardeert; de derde is gericht tegen de vervolgens daaruit getrokken conclusie van de kantonrechter. 
        Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft [de werkgever] de omvang van het hoger beroep ook verstaan  - dat enkel de bewijswaardering, weergegeven in de eindbeschikking, in hoger beroep is voorgelegd. De inhoud van de tussenbeschikking ligt om die reden dan ook niet in hoger beroep voor.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De eerste beroepsgrond is gericht tegen de overweging onder 4.2 van de eindbeschikking van de kantonrechter. Daarin wordt overwogen dat de verklaring van [casemanager] voldoende wordt versterkt door het feit dat zij de bedreiging aan de politie heeft gemeld. Aannemelijk is dat men dat niet doet, aldus de kantonrechter, als men daar niet een goede reden voor heeft. 
        De tweede beroepsgrond is gericht tegen de overweging onder 5.1 en 5.2 waarin de kantonrechter aangeeft dat de getuigenverklaring van [de werknemer] waarin zij het relaas van [casemanager] bestrijdt, geen reden is om aan dit relaas te twijfelen. De getuigenverklaring van haar echtgenoot, [echtgenoot] , doet er evenmin aan af. Hij heeft zijn kennis over de inhoud van het telefoongesprek ontleend aan hetgeen hij van [de werknemer] heeft gehoord, aldus de kantonrechter.
        De derde beroepsgrond is gericht tegen rechtsoverweging 6.1 en 6.2 waarin de kantonrechter concludeert dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. 
      
      
    
    
      3.8.
      Ingevolge artikel 152 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten. De rechter is vrij in de waardering van het bewijs. Uit de bewijsmiddelen moet met een redelijke mate van zekerheid blijken dat [de werknemer] de gestelde bedreiging heeft geuit. Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] daartoe voldoende bewijs aangedragen. 
      
      
        3.8.1.
        Het hof verwijst allereerst naar de onder ede afgelegde getuigenverklaring van [casemanager] . Deze verklaring komt overeen met hetgeen zij eerder schriftelijk heeft verklaard. [de werknemer] wijst erop dat de verklaring erg kort is en zeer summier zodat het geen verbazing wekt dat haar getuigenverklaring haar schriftelijke verklaring bevestigt. Naar het oordeel van het hof doet dit niet af aan de bewijskracht van de verklaringen. Het gaat hier om een kort telefoongesprek dat is begonnen met, zo beamen beide gesprekspartners, de mededeling van [de werknemer] dat zij niet op de afspraak van de bedrijfsarts kan verschijnen. Dat [casemanager] vervolgens heeft gewezen op de sancties bij het niet-verschijnen, is eveneens door beiden bevestigd. Vervolgens is, aldus [casemanager] , [de werknemer] haar gaan bedreigen en nadat zij om een bevestiging van de bedreiging heeft gevraagd en gekregen, heeft zij het gesprek beëindigd. Meer details over de inhoud van het telefoongesprek zijn er dan niet te geven. Onder deze omstandigheden maakt het feit dat de verklaring kort en summier is deze niet onbetrouwbaar. 
        
      
      
        3.8.2.
        Daar komt bij dat [casemanager] geen werknemer is van [de werkgever] ; zij is werkzaam voor het verzuimbemiddelingsbedrijf en heeft in zoverre een onafhankelijke positie. Tijdens de zitting in hoger beroep is aan (de advocaat van) [de werknemer] meermaals gevraagd welk belang [casemanager] zou hebben bij het afleggen van een meinedige verklaring. In reactie daarop werd gewezen op het mogelijk bestaan van een complot maar, naar het oordeel van het hof, ontbreekt daarvoor enig aanknopingspunt.
        
      
      
        3.8.3.
        In haar beroepschrift heeft [de werknemer] gewezen op het feit dat niet is komen vast te staan dat [casemanager] de bedreiging wel bij de politie heeft gemeld. Er blijkt niet uit de in eerste aanleg overgelegde stukken dat de melding digitaal is verstuurd. [de werkgever] heeft bij verweerschrift in hoger beroep een kopie overgelegd van de ontvangstbevestiging die [casemanager] van de politie heeft gekregen. Daarmede komt, naar het oordeel van het hof, de melding voldoende vast te staan.
        
      
      
        3.8.4.
        Dat [casemanager] enkel een melding heeft gedaan en geen aangifte, maakt haar verklaring evenmin onbetrouwbaar. [de werkgever] heeft aangegeven dat de politie enkel een aangifte accepteert van een bedreiging met de dood, ernstig letsel of verkrachting. Dit is, aldus [de werkgever] , de reden voor mevrouw geweest om een melding te doen. 
        
      
      
        3.8.5.
        Dat [casemanager] in een latere e-mail aan [de werknemer] geen melding heeft gemaakt van de bedreiging acht het hof in het kader van de bewijswaardering niet relevant. [de werkgever] heeft erop gewezen dat de e-mail een gevolg is van het nakomen van de contractuele verplichting die het verzuimbegeleidingskantoor heeft jegens [de werkgever] .
        
      
      
        3.8.6.
        Ook de stelling van [de werknemer] dat er vaak valse aangiftes worden gedaan - een stelling die door [de werkgever] is betwist en dus niet komt vast te staan - doet aan de betrouwbaarheid van de hier in het geding zijnde verklaring niet af. 
        
      
      
        3.8.7.
        
          In de tweede beroepsgrond wijst [de werknemer] op het door haar geleverde tegenbewijs. Zij stelt dat er slechts twee mensen kunnen verklaren over de inhoud van het telefoongesprek en dat het bewijs niet mag worden aangenomen op basis van slechts één getuigenverklaring. Zij heeft zelf onder ede een andersluidende verklaring afgelegd. Bovendien kan volgens [de werknemer] aan de verklaring van haar echtgenoot ook niet zomaar voorbij gegaan worden.
          Gelet echter op het feit dat [casemanager] geen belang heeft bij het afleggen van een meinedige verklaring en dat haar verklaring wordt ondersteund door haar melding bij de politie en haar melding aan [de werkgever] , is het hof met de kantonrechter van oordeel dat met een voldoende mate van zekerheid in rechte kan worden vastgesteld dat [de werknemer] [casemanager] in het bewuste telefoongesprek heeft bedreigd. De verklaring van [de werknemer] zelf en die van haar echtgenoot, die het telefoongesprek tussen [de werknemer] en [casemanager] niet heeft gehoord, doen daar onvoldoende aan af.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof concludeert dat de eerste twee beroepsgronden niet slagen. In de derde beroepsgrond wordt enkel verwezen naar de toelichting bij de eerste en tweede beroepsgrond. Deze beroepsgrond heeft naast de twee eerste geen zelfstandige betekenis, zodat deze grond geen afzonderlijke bespreking behoeft.
      
    
    
      3.10.
      Het door [de werknemer] onder punt 61 van haar beroepschrift gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      
    
    
      3.11.
      Nu het hof komt tot een bekrachtiging van de bestreden beschikking, wordt niet toegekomen aan het voorwaardelijk ingediende ontbindingsverzoek.
      
    
    
      3.12.
      Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verstaat dat aan de voorwaarde voor het tegenverzoek niet is voldaan;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.P. Zweers-van Vollenhoven en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 4 november 2021.