ECLI:NL:GHDHA:2017:3449, Gerechtshof Den Haag, 12-12-2017, 200.194.280/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Europees civiel recht

Samenvatting: Richtlijn oneerlijke bedingen. Colportage. Kunststof kozijnen.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.194.280/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 3806855 \ CV EXPL 15-4353 
    
    
  
  
    arrest van 12 december 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Design Bouw B.V.,
    
      gevestigd te Enschede,
      appellante,
      hierna te noemen: DB,
      advocaat: mr. M.S. van Knippenberg te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      wonende te Spijkenisse, gemeente Nissewaard,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.A. Jansen te Oud-Beijerland.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 7 juni 2016 is DB in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Rotterdam, team kanton, hierna: de kantonrechter, tussen partijen gewezen vonnissen van 8 april 2015, 2 oktober 2015 en 11 maart 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft DB enkele (ongenummerde) grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. DB heeft tegen het vonnis van 8 april 2015 geen grieven gericht. In zoverre is zij in haar hoger beroep niet-ontvankelijk.
    
    2. De door de rechtbank in de vonnissen van 2 oktober 2015 en 11 maart 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    a. Op 18 juli 2012 heeft DB met [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten tot het leveren en monteren van kunststof kozijnen en een voordeur voor een bedrag van € 22.000,- onder voorbehoud van financiering (hierna: de overeenkomst).
    b. In de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is in artikel 9 vermeld dat ‘indien de koper de overeenkomst wil annuleren dan wel tussentijds opzeggen, de koper dat DB kan meedelen, bij voorkeur bij (aangetekende) brief. (..) De koper is in dat geval 30% van de opdrachtsom verschuldigd (..)”.
    c. Als uitvloeisel van een briefwisseling tussen partijen en hun rechtsbijstandverleners heeft de advocaat van DB op 9 juli 2013 het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
    “Vanwege uw weigering de door u gekochte zaken af te nemen maakt cliënte aanspraak op een vergoeding (..). De vergoeding is in artikel 9 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden gefixeerd op 30% van de opdrachtsom.”
    
    3. Bij de kantonrechter heeft DB betaling gevorderd van € 6.600,-, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten, op grond van annulering van de overeenkomst en de door DB gehanteerde algemene voorwaarden, in het bijzonder artikel 9 lid 2 daarvan.
    
    4. De kantonrechter heeft beslist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en heeft alle verweren daartegen van [geïntimeerde] evenals de verweren tegen de rechtsgeldigheid daarvan verworpen. Naar aanleiding van het beroep van [geïntimeerde] op de onredelijk bezwarendheid van het in artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden van DB opgenomen annuleringsbeding, heeft de kantonrechter DB in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten over de vraag of een annuleringsvergoeding van 30% van de koopsom in het geval van [geïntimeerde] een redelijke vergoeding is voor verlies of gederfde winst. Na de gevolgde aktewisseling heeft de kantonrechter het betreffende beding onredelijk bezwarend, althans oneerlijk in de zin van de Bijlage bij de Richtlijn 93/13 EEG (hierna: de Richtlijn) geacht en de vordering van DB geheel afgewezen met veroordeling van DB in de kosten [geïntimeerde].
    
    5. DB heeft daartegen – samengevat – als grieven naar voren gebracht dat het annuleringsbeding wel redelijk is, omdat het aansluit bij de als gevolg van de annulering door [geïntimeerde] daadwerkelijk geleden schade. Om die reden heeft de kantonrechter het beding dus ook ten onrechte onredelijk bezwarend, althans oneerlijk in de zin van de Richtlijn geacht. Voorts staat het door de kantonrechter aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de zaak Asbeek Brusse (NJ 2013/487), er niet aan in de weg dat er na vernietiging van een boetebeding schadevergoeding kan worden gevorderd. In dat verband heeft de kantonrechter, aldus DB, ten onrechte overwogen dat de koop is geannuleerd voordat DB meer kosten heeft gemaakt dan die zij ook gemaakt zou hebben als [geïntimeerde] direct binnen de daarvoor staande tijd van de koop zou hebben afgezien. Evenzeer heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat er van de kozijnen geen precieze maten zijn opgenomen en dat deze nog niet door DB bij haar leverancier zouden zijn besteld. 
    
    6. DB betoogt in hoger beroep dat het annuleringsbeding wel degelijk redelijk en eerlijk is. Vertrekpunt daarbij is de door de kantonrechter vastgestelde gederfde winst van € 1.012,-, die tussen partijen niet in geschil is. Voor de rest van de schade die DB heeft geleden doordat [geïntimeerde] de bestelde kozijnen en deur niet heeft afgenomen, moet volgens DB worden gekeken naar de totale kosten van haar verkoopapparaat als percentage van de koopsom. De schade is daarom, aldus nog steeds DB, gelijk aan de misgelopen omzet. DB heeft daarbij nog aangevoerd dat de brancheorganisatie VKG bij annulering zelfs een gefixeerde vergoeding van 50% hanteert. DB heeft verder een berekening van haar schade gegeven, gebaseerd op haar jaarcijfers (en die van het aan haar gelieerde Kozijnbouw BV), waarbij zij alle bij de verkoop betrokken kosten (van haar afdelingen callcenter, afspraakmakers en verkoop), afgezet tegen de totale omzet en inclusief de door de kantonrechter vastgestelde winstderving, berekent op ongeveer 30%.
    
    7. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat het annuleringsbeding van DB valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn. Het gaat hier immers zowel om een overeenkomst tussen een professionele partij (een verkoper als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Richtlijn) en een consument (als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van de Richtlijn) als om een beding als bedoeld in artikel 3 van de Richtlijn waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De rechter dient deze bedingen te toetsen aan de oneerlijkheidsnorm van art. 3 lid 1 en 4 lid 1 van de Richtlijn en, indien hij oordeelt dat het beding oneerlijk is, dient hij dit op grond van art. 6:233 onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) als onredelijk bezwarend te vernietigen. 
    
    8. Een beding is oneerlijk als het ten nadele van een consument een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt. Bij de bepaling of dit het geval is, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Bij de beoordeling of er eventueel sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht, dienen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsook alle andere bedingen daarvan in aanmerking te worden genomen, en dient rekening te worden gehouden met de aard van het goed of de dienst waarop die overeenkomst betrekking heeft (HvJEU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10). 
    
    9. In het onderhavige geval betreft de overeenkomst het leveren en monteren van kunststofkozijnen en een kunststofdeur in de woning van [geïntimeerde]. De overeenkomst is tot stand gekomen tijdens een bezoek van een medewerker van DB aan de woning van [geïntimeerde]. Na het tekenen van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] niet meer van zich laten horen. In reactie op een aantal brieven van DB van eind 2012 heeft [geïntimeerde] enkele redenen genoemd waardoor de overeenkomst geen doorgang zou hoeven vinden. Op 18 december 2012 (en nog enkele malen daarna) heeft DB hem vervolgens de keus gesteld: ofwel de order zou doorgang vinden en er zou een afspraak worden gemaakt om de kozijnen en de deur te komen inmeten, ofwel DB zou de annuleringskosten ad € 6.600,- in rekening brengen. Ondanks verdere pogingen van DB om de overeenkomst uit te voeren en de discussie van partijen en hun rechtsvertegenwoordigers hierover, is het hierbij gebleven en heeft uiteindelijk DB bij inleidende dagvaarding de annuleringskosten gevorderd.
    
    10. Onder deze omstandigheden acht het hof het annuleringsbeding oneerlijk in de zin van genoemde richtlijn. Daarvoor is in de eerste plaats redengevend dat het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst is uitgegaan van DB door middel van een verkoper die zich onaangekondigd heeft gemeld bij de woning van [geïntimeerde]. DB heeft hierover weliswaar aangevoerd dat potentiële klanten voor een afspraak met een verkoper vrijwel altijd van tevoren worden benaderd, zodat de verkoper nooit onverwacht bij de potentiële koper op bezoek komt, maar [geïntimeerde] heeft betwist dat dit zijn situatie ook zo is gegaan. Omdat DB deze stelling niet verder heeft onderbouwd zal het hof hieraan voorbijgaan. Uitgangspunt is derhalve een consument die ingaat op een aanbieding van een commerciële verkoper tot de aanschaf voor een aanzienlijk bedrag, zonder dat hij gelegenheid heeft gehad daarover tevoren goed na te denken. Dat de overeenkomst is gesloten onder voorbehoud van financiering, doet daar in dit geval niet aan af, reeds omdat dit voorbehoud voor de gemiddelde consument moeilijk te doorgronden valt. Het financieringsvoorbehoud is immers op het orderformulier slechts vermeld door middel van een kruisje in de vakjes ‘Financiering/hypotheek eigen tp bank koper’ en ‘Financiering/hypotheek elders’ en kan slechts worden begrepen in samenhang met de door DB gehanteerde algemene voorwaarden, die in kleine lettertjes op de achterzijde van dit formulier zijn afgedrukt. De aldus afgedrukte tekst is niet gemakkelijk te begrijpen.
    Verder is de vergoeding die voortvloeit uit toepassing van het annuleringsbeding buitenproportioneel. Dat volgt al uit het feit dat [geïntimeerde] op grond van het beding na annulering € 6.600,- zou moeten voldoen, terwijl DB nauwelijks kosten kan hebben gemaakt aangezien [geïntimeerde] slechts eenmaal door een verkoper is bezocht en de voor levering en montage van de kozijnen en deur noodzakelijke inmeting nog moest plaatsvinden. Het hof kan DB dan ook niet volgen in de berekening van haar kosten op dit punt. In een geval als dit is van belang dat er een redelijke verhouding bestaat tussen de annuleringskosten en de in het concrete geval daadwerkelijk door DB gemaakte kosten en is geen ruimte om in een abstracte schadeberekening alle bedrijfskosten van DB om te slaan ten laste van haar klant [geïntimeerde]. DB heeft haar concrete kosten niet gesteld, laat staan onderbouwd, zodat moet worden aangenomen dat zij die kosten niet of nauwelijks heeft gemaakt.
    
    11. De grieven op dit punt falen derhalve. De kantonrechter heeft terecht het annuleringsbeding vernietigd en buiten toepassing gelaten. 
    
    12. Dat laat echter onverlet dat DB in geval van toerekenbare niet-nakoming door [geïntimeerde] de mogelijkheid heeft om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst en dat zij in dat geval op grond van artikel 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773). DB heeft in hoger beroep daarom, voor het geval artikel 9 van haar algemene voorwaarden wordt vernietigd, verzocht om de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding tot eenzelfde bedrag.
    
    13. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat de overeenkomst reeds is geannuleerd en op die wijze is geëindigd, zodat ontbinding niet langer mogelijk is. Dit verweer slaagt. Uit de brief van DB van 18 december 2012 en een reeks van daarna door DB aan [geïntimeerde] gezonden brieven blijkt dat DB zich consequent op het standpunt stelde dat [geïntimeerde] twee mogelijkheden had: hetzij nakoming van de overeenkomst, hetzij annulering met als gevolg dat DB de annuleringskosten in rekening zou brengen (zie bijvoorbeeld de brief van DB van 14 mei 2013). Uiteindelijk is DB bij het uitblijven van nakoming uitgegaan van annulering en heeft zij conform artikel 9 lid 2 van haar algemene voorwaarden de annuleringsvergoeding gevorderd. Dit betekent onmiskenbaar dat de overeenkomst niet langer bestaat, zodat deze ook niet (alsnog) kan worden ontbonden. Dat partijen - met toepassing van de zogeheten Haviltex-maatstaf - een andere bedoeling hebben gehad ten aanzien van de (wijze van beëindiging van de) overeenkomst is overigens gesteld noch anderszins gebleken. 
    
    14. De slotsom is dat de grieven van DB falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. DB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    15. Het bewijsaanbod van DB dient als te vaag te worden gepasseerd, omdat het onvoldoende duidelijk is betrokken op concrete stellingen of ter zake dienende stellingen en er geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        verklaart DB niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 8 april 2015;
      
      
        bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter te Rotterdam van 2 oktober 2015 en 11 maart 2016;
      
      
        veroordeelt DB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 384,- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, P.M. Verbeek en M.J. van Cleef-Metsaars en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.