ECLI:NL:GHAMS:2017:1632, Gerechtshof Amsterdam, 25-04-2017, 200.183.349/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur grond in combinatie met economische eigendom van gebouw. Opzegging huur, gevolgd door vordering ontruiming. Beroep op verkrijgende verjaring opstalrecht faalt, want geen bezitshandelingen gebleken. Aan de vereisten voor het bestaan van een kwalitatief recht of kwalitatieve verplichting is niet voldaan, wat daarvan overigens ook zij. De huur is met goede grond opgezegd vanwege de aan huurder te wijten verstoorde verhouding tussen partijen. Het boetebeding is niet kennelijk onredelijk en het boetebedrag is door de eerste rechter voldoende gematigd. Nu de toekomstplannen van de gemeente vertraging hebben opgelopen en toewijzing van de vordering tot ontruiming thans slechts tot leegstand en verloedering zal leiden, wordt die vordering op dit moment afgewezen, wat echter niet afdoet aan de onrechtmatigheid van het voortgezette gebruik en de verschuldigdheid van de gebruiksvergoeding op die grond. Geen aanspraak op vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking. 
      
      Wetsartikelen: 3:13 BW, 3:99 BW, 3:108 en 111 BW, 5:101 BW, 6:91- 94 BW, 6:212 BW, 6:233 BW, 6:248 BW, 6:251 en 252 BW 
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2016/2697.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.183.349/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 2997278\CV EXPL 14-3047  
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING STUDIO,
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident, 
      advocaat: mr. Mr L.F.P. Coehorst te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE ZAANSTAD,
      zetelend te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident, 
      advocaat: mr. M.W. Langhout te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna weer Stichting Studio en de gemeente genoemd.
    
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 5 juli 2016 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen. 
    
    
    
      In het tussenarrest is vermeld dat Stichting Studio ook in hoger beroep is gekomen van het tussenvonnis van 4 december 2014. Dat vonnis is een kaal comparitievonnis, waartegen op grond van het bepaalde in art. 131 Rv geen hogere voorziening openstaat. Stichting Studio heeft bij haar memorie ook geen vernietiging van dat vonnis gevorderd. Het hof neemt dan ook aan dat de vermelding van dat vonnis in de appeldagvaarding op een vergissing berust. Het eindvonnis wordt hierna aangemerkt als het bestreden vonnis.   
    
    
    
      De gemeente heeft na het tussenarrest een memorie van antwoord, met producties, ingediend. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak op 14 februari 2017 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heef de gemeente nog een productie overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Stichting Studio heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen, voor zover in eerste aanleg afgewezen, en zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen en die van de gemeente zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. 
      De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Stichting Studio heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten, aangevuld met andere feiten die als gesteld en niet voldoende betwist zijn komen vast te staan, luiden als volgt. 
    
    
    
      2.1
      Op 14 april 1993 hebben partijen een huurovereenkomst gesloten, waarbij Stichting Studio als huurster van de gemeente als verhuurster een perceel gemeentegrond (hierna te noemen het perceel of de grond) heeft gehuurd. Het hieronder te noemen gebouw bevindt zich op dat perceel. In de huurovereenkomst staat onder meer het navolgende vermeld.
      
      
        2. De huur begint op 1 maart 1993 en eindigt met de laatste dag van de derde maand, volgende op die, waarin één der partijen haar schriftelijk heeft opgezegd.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        9. Bij beëindiging van de huurovereenkomst is de huurder verplicht het gehuurde geheel
      
      
        
          ontruimd en in de oorspronkelijke toestand ter beschikking van verhuurster te stellen, tenzij
        
        
          partijen anders overeenkomen.
        
      
      
      
        10. Bij beëindiging van de huurovereenkomst heeft huurder geen recht op schadeloosstelling, noch kan de gemeente verplicht worden gesteld zorg te dragen voor vervangende huisvesting.
      
      
    
    
      2.2
      Bij notariële akte van 28 mei 1993, getiteld “Economische overdracht”, zijn de Stichting Samenwerkingsschool (hierna te noemen Damland) en Stichting Studio het navolgende overeengekomen.
      
      
        
          Het verkochte 
        
        
          (...) dat Damland en Studio een overeenkomst van verkoop en koop te hebben gesloten waarbij Damland heeft verkocht aan Studio, die van Damland heeft gekocht:
        
        
          de opstal, bestaande uit een voormalig schoolgebouw, staande aan de [adres 1]
        
        
           , plaatselijk genummerd [adres 1] (…), (waarvan de onder- en naastgelegen grond door
        
        
          Studio van de gemeente Zaanstad wordt gehuurd) (…)
        
        
          KOOPPRIJS
           (…)
        
        
          De koopprijs bedraagt (…) ƒ15.000,00 (…).
        
        
          AFLEVERING, ECONOMISCHE OVERDRACHT 
        
        
          Het verkochte is reeds op een januari negentienhonderddrieënnegentig (…) in economische zin overgedragen (afgeleverd) aan Studio (…) De overeenkomst van koop en economische overdracht is gesloten onder de volgende:
        
        
          BEDINGEN
        
        
          economische eigendom
        
        
          Artikel 1
        
        
          Studio is vanaf de datum van feitelijke ter beschikking stellen bevoegd tot het verrichten van
        
        
          alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte als was zij eigenaar.
        
        
          (…)
        
        
          overneming van verplichtingen
        
        
          Artikel 10
        
        
          Indien op Damland ten aanzien van het verkochte verplichtingen van persoonlijke aard zijn gelegd, die zij weer van Studio dient te bedingen (kettingbedingen), is Studio verplicht deze bedingen ook van haar opvolger in de (economische en juridische) eigendom te bedingen en nauwkeurig op te nemen en te omschrijven in de akte van overdracht.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.3
      Stichting Studio houdt zich bezig met de verhuur van atelierruimtes aan kunstenaars en biedt sinds 1993 in het gebouw aan de [adres 2] (thans genummerd [adres 2] ) te [adres 2] (hierna te noemen: het gebouw) onderdak aan ongeveer 35 kunstenaars.
      
    
    
      2.4
      
        Begin 1994 maakte de gemeente kenbaar dat zij interesse had in het gebruik
        van twee voormalig klaslokalen in het gebouw ten behoeve van basisschool Et Buut. Vervolgens zijn klaslokalen in het pand gesloopt en weer opgericht ten behoeve van Et Buut voor een periode van vijftien jaar. De gemeente heeft Stichting Studio hiervoor gecompenseerd voor een bedrag van ƒ 28.000,=, gebaseerd op gederfde huurinkomsten over een periode van vijftien jaar. Voorts is de huur van de grond onder de klaslokalen in mindering gebracht op de totale huurprijs van de grond.
      
      
    
    
      2.5
      
        De gemeente heeft de onder 2.4 genoemde afspraken bevestigd in een aan
        Stichting Studio gerichte brief van 16 maart 1994. Hierin staat onder meer het navolgende vermeld.
        
          De huisvesting van 2 groepen leerlingen van de openbare basisschool in een gedeelte van het gebouw [adres 1] , waarvan het eigendom bij uw stichting berust, (…)
        
        
          Indien in de toekomst mocht blijken dat het onderwijs geen behoefte meer heeft aan het gebruik van deze lokalen, dan zal in eerste instantie met uw stichting kontakt worden gezocht met betrekking tot een eventuele overname.
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 19 december 2000 heeft de gemeente aan Stichting Studio
        onder meer het navolgende geschreven.
        
          Het bovenstaande in acht genomen blijft de gemeente bij haar aanbod tot het vestigen
        
        
          van een recht van opstal. 
        
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 13 februari 2001 is een aan (de onder 2.1 genoemde gemeentegrond) grenzend
        perceel (hierna te noemen het aangrenzende perceel) als tuin verhuurd aan [X] , een van de bestuurders van Stichting Studio. [X] woont ook thans nog in een ruimte in het gebouw.
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 8 november 2002 heeft de toenmalige gemachtigde van Stichting
        Studio aan de gemeente onder meer bericht:
        
          Een van de zaken die weliswaar aan de orde is gekomen (…) is de door u voorgestelde financiële afwikkeling in verband met het door u voorgestelde recht van opstal, (…)
        
      
      
    
    
      2.9
      
        Op 14 januari 2003 heeft de gemeente de toenmalige gemachtigde van Stichting Studio als volgt bericht.
        
          (...) In uw brief merkt u op dat Stichting Studio eigenaresse is van de huidige opstallen. Dit is niet geheel juist. De Stichting heeft in 1993 de “economische eigendom” van de opstallen gekocht van het Damland College. Wij zijn echter als grondeigenaar formeel juridisch eigenaar van de opstallen. Daarnaast hebben wij in 1994 de “economische eigendom” van Stichting Studio gekocht van een gedeelte van de opstallen. Dit betreft het gedeelte dat in gebruik is bij “Et Buut “ (…)
        
        
          Het lijkt ons wenselijk om een opstalrecht te vestigen, Door het vestigen van een opstalrecht zal Stichting Studio de juridische eigendom van de opstal verkrijgen. Hierbij doen wij u derhalve toekomen een concept-overeenkomst tot het vestigen van een recht van opstal. (…)
        
      
      
    
    
      2.10
      
        De toenmalige gemachtigde van Stichting Studio heeft bij brief van 12 augustus 2003 aan de gemeente onder meer als volgt bericht:
        
          (…) Met betrekking tot de duur (...) en verlenging van de overeenkomst is de wens van Stichting Studio geuit om het recht van opstal te vestigen voor de duur van 75 jaar. (...) In dit kader is opgemerkt dat (…) het wenselijk is dat het recht van opstal voor meer dan 25 jaar wordt verleend. (…) stelt de Stichting zich formeel juridisch op het standpunt dat er reeds een recht van opstal is gevestigd.
        
      
      
    
    
      2.11
      
        In september 2008 hebben partijen ten behoeve van Et Buut een huurovereenkomst gesloten, waarbij de gemeente voor een periode van vijf jaar een opgang (hierna te noemen de opgang) in het gebouw van Stichting Studio huurt. Deze overeenkomst vermeldt, voor zover van belang, het navolgende.
        
          Duur, verlenging en opzegging
        
      
    
    
      3.1
      
        Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (…)  jaar, ingaande op 15 september 2008 en lopende tot 15 september 2013.
      
    
    
      3.2
      
        
          Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst niet
        
        
          voortgezet.
        
        
          Huurprijs, (…)
        
      
    
    
      4.1
      
        
          De huurprijs voor de gehele periode van 5 (…) jaar bedraagt € 11.900,00.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.5
      
        
          De huurprijs wordt niet jaarlijks aangepast. Als er voortzetting is van de huur na 15 september 2013 bedraagt de huurprijs per jaar € 10.000,00.
        
        
          (…)
        
        
          Bijzondere bepalingen
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.2
      
        
          Huurder heeft naast de in deze overeenkomst aangeduide ruimte (het gehuurde) van
        
        
          verhuurder twee klaslokalen om niet in gebruik. Huurder zal naast de oplevering van het
        
        
          gehuurde voor doch uiterlijk 15 september 2013 ook deze twee lokalen (…) gelegen aan de
        
        
          westzijde van het gebouw aan de [adres 2] leeg schadevrij en
        
        
          bezemschoon opleveren.
        
      
      
    
    
      2.12
      
        Bij brief van 30 december 2013 heeft de gemeente Stichting Studio als volgt bericht.
        
          Gelet op de ontstane situatie (…) wensen wij de huurovereenkomst voor de [adres 1] alsmede de huurovereenkomst voor het extra perceel grond van 331 m2 te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden, derhalve met ingang van 1 april 2014.
        
        
          Wij verzoeken u het perceel met ingang van 1 april 2014 leeg en ontruimd ter beschikking te
        
        
          stellen van de gemeente. Dit betekent dat u het gebouw minus vanzelfsprekend de twee door de gemeente geplaatste en in eigendom zijnde noodlokalen, te verwijderen.
        
      
      
    
    
      2.13
      Bij brieven van 7 januari 2014 en 5 februari 2014 heeft Stichting Studio aan de gemeente bericht hiertegen bezwaar te maken en voorts kenbaar gemaakt dat zij aanspraak maakt op een huurbedrag van € 50.000,- in verband met de door de gemeente gehuurde opgang, de contractuele boete van € 1.000,- per maand alsmede rente.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij inleidende dagvaarding van 11 april 2014 heeft Stichting Studio gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat met betrekking tot (kort gezegd:) het gebouw een onafhankelijk recht van opstal is ontstaan ten gunste van Stichting Studio, althans dat voor recht wordt verklaard dat Stichting Studio niet is gehouden het perceel vrij van opstallen aan de gemeente op te leveren en daarnaast de gemeente wordt veroordeeld de waarde van het gebouw aan Stichting Studio te vergoeden, alsmede dat in beide gevallen de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 57.000,= aan achterstallige huur en boete ter zake van de opgang, met rente, een (verdere) boete van € 1.000,= per maand en buitengerechtelijke incassokosten. De gemeente heeft de vorderingen van Stichting Studio weersproken en harerzijds, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Stichting Studio onrechtmatig gebruikt maak van de grond, Stichting Studio wordt veroordeeld tot ontruiming van de grond en tot betaling van een boete van € 73.355,= vanaf 1 april 2014 tot en met 17juni 2014, te vermeerderen met € 940,45 per dag zolang Stichting Studio niet aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst voldoet.
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat Stichting Studio geen opstalrecht heeft verkregen. Zij heeft voor recht verklaard dat Stichting Studio onrechtmatig gebruik maakt van de grond (en “het aangrenzend perceel”) en haar tot ontruiming veroordeeld op een termijn van zes maanden na de betekening. De kantonrechter heeft tevens voor recht verklaard dat Stichting Studio bij die ontruiming niet is gehouden de opstallen te verwijderen. De gemeente is veroordeeld tot betaling van € 6.916,67 aan achterstallige huur en boete, verhoogd met rente en incassokosten. De door de gemeente gevorderde boete is, gematigd tot een bedrag van € 7.000,=, toegewezen. De gedingkosten zijn gecompenseerd. 
      
    
    
      3.3
      In hoger beroep heeft Stichting Studio haar eis aangevuld met een (primaire en subsidiaire) vordering tot verklaring voor recht dat de huurovereenkomst uit 1993 niet is geëindigd, een subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat met betrekking tot de opstallen aan de [adres 2] een kwalitatief gebruiksrecht van Stichting Studio, dan wel een kwalitatieve (gebruiks)verplichting zijdens de gemeente bestaat, die/dat onafhankelijk is van het bestaan van de huurovereenkomst uit 1993 en meer subsidiaire vorderingen tot verklaring voor recht dat Stichting Studio eerst tot ontruiming hoeft over te gaan zes maanden nadat de huurovereenkomsten met haar (onder)huurders zijn beëindigd, althans eerst binnen twee jaar na het te wijzen arrest, althans op een door het hof te bepalen termijn en tot veroordeling van de gemeente tot vergoeding aan Stichting Studio van de waarde van het gebouw en de door haar gedane investeringen, op te maken bij staat. 
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Stichting Studio (ook) onrechtmatig gebruik maakt van het onder 2.7 genoemde aangrenzende perceel en haar ook tot ontruiming daarvan veroordeeld. Dat was en is echter niet door de gemeente gevorderd, zodat het bestreden vonnis in ieder geval in zoverre niet in stand kan blijven. Grief 1 slaagt. 
      
    
    
      3.5
      De grieven 2 en 3 hebben betrekking op de vraag of Stichting Studio door verkrijgende verjaring met betrekking tot de grond een recht van opstal heeft verkregen. Met grief 2 betoogt Stichting Studio dat zij reeds in december 1992 het opstalrecht, althans het gebouw, in gebruik heeft genomen. Zij verwijst ter staving van deze stelling naar de akte van 28 mei 1993, waarin is vermeld dat het verkochte reeds op 1 januari 1993 in economische zin is overgedragen aan Stichting Studio. Met grief 3 bestrijdt Stichting Studio het oordeel van de kantonrechter dat niet door verjaring een opstalrecht is ontstaan omdat Stichting Studio geen bezitsdaden heeft verricht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.6
      Een opstalrecht is het zakelijke recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander (onder meer) een gebouw in eigendom te hebben of te verkrijgen (art. 5:101 lid 1 BW). Voor bezit van een opstalrecht is derhalve ten minste vereist dat blijkt van eigendomspretentie met betrekking tot de opstal in kwestie. De stelling van Stichting Studio aan het slot van paragraaf 27 van haar memorie, dat zij niet beter wist dan dat zij in december 1992 al economisch eigenaar was van het gebouw met een opstalrecht op de (direct) daaronder liggende grond, is dus innerlijk tegenstrijdig, evenals de stelling aan het slot van paragraaf 28 van die memorie, dat de gemeente en zijzelf bij de onderhandelingen over de huurovereenkomst in de veronderstelling waren dat Stichting Studio economisch eigenaar was en het opstalrecht reeds was gevestigd ten behoeve van haar rechtsvoorgangster. Economische eigendom is immers geen eigendom, maar een op een obligatoire overeenkomst berustend samenstel van rechten en plichten. De (juridische) eigendom lag bij de gemeente, als eigenaar van de ondergrond. Tot de rechten uit de economische eigendom behoorde blijkens de akte van 28 mei 1993 ook het recht het gebouw geheel of gedeeltelijk te verhuren, eventueel aan de juridisch eigenaar, die het gebruiksrecht niet meer had, zoals ook is geschied bij de overeenkomst uit september 2008 (zie onder 2.11). 
      
    
    
      3.7
      Stichting Studio heeft blijkens de notariële akte reeds per 1 januari 1993 de economische eigendom verkregen van het gebouw en heeft vervolgens per 1 maart 1993 de ondergrond van de gemeente gehuurd. Voor zover het gebruik van de grond door Stichting Studio tot 1 maart 1993 al zou kunnen worden beschouwd als een blijk van bezit van een zakelijk recht, was dat vanaf dat moment zeker niet meer het geval. Vanaf dat moment gebruikte Stichting Studio die ondergrond immers als huurster, dus als houder, niet als bezitter. 
      
    
    
      3.8
      Tegen de achtergrond van de omstandigheid dat Stichting Studio de economische eigendom heeft van het gebouw en zij de ondergrond van de gemeente heeft gehuurd, behoeft de stelling van Stichting Studio dat zij niettemin bezit heeft gehad van een opstalrecht met betrekking tot de ondergrond een overtuigende toelichting. Als zodanig is niet te beschouwen het argument dat de gemeente in bepaalde uitlatingen, zoals haar onder 2.5 genoemde brief van 16 maart 1994, de rechtspositie van Stichting Studio ten aanzien van het gebouw heeft aangeduid als “eigendom”. Gelet op het bestaan van de notariële akte van 28 mei 1993, waarvoor de gemeente blijkens de door haar overgelegde brief van de notaris van 4 februari 1993 als juridisch eigenaar haar toestemming heeft moeten geven, moet worden aangenomen dat de gemeente doelde op de economische eigendom. 
      
    
    
      3.9
      Stichting Studio zal hebben te stellen, en zo nodig bewijzen, dat zij zich met betrekking tot de ondergrond en de opstal zodanig heeft gedragen dat het voor de gemeente als juridisch eigenaar duidelijk moet zijn geweest dat Stichting Studio zich  niet beschouwde als houder, maar als bezitter van een opstalrecht. Dergelijke gedragingen heeft Stichting Studio echter niet gesteld, laat staan dat die zijn gebleken. Het verrichten van ingrijpende en kostbare werkzaamheden aan het gebouw is een uitvloeisel van de economische eigendom en vormt geen betwisting van het recht van de juridisch eigenaar van het gebouw. Bij de keuze die werkzaamheden te verrichten heeft Stichting Studio kennelijk erop vertrouwd dat de huurovereenkomst voor de ondergrond lang genoeg zou duren om die investeringen lonend te doen zijn.
      
    
    
      3.10
      Stichting Studio stelt dat zij ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst voor de grond ervan uitging dat zij een opstalrecht had. De hiervoor genoemde tegenstrijdigheden daargelaten, kan in ieder geval worden vastgesteld dat Stichting Studio later erachter is gekomen dat die veronderstelling niet juist was en met de gemeente is gaan onderhandelen over vestiging van een opstalrecht (zie hiervoor onder 2.8 tot en met 2.10). Het voeren van die onderhandelingen is niet goed te rijmen met het standpunt van Stichting Studio dat zij reeds bezitter was van een opstalrecht. In ieder geval was door die onderhandelingen voor de gemeente niet duidelijk dat Stichting Studio die pretentie had. Dit wordt niet anders door de mededeling van Stichting Studio in de brief van 12 augustus 2003 dat zij zich “formeel juridisch” op het standpunt stelde dat reeds een recht van opstal was gevestigd, aangezien die mededeling evident onjuist was en onvoldoende duidelijk erop was gericht het recht van de gemeente als juridisch eigenaar van de opstal te betwisten. 
      
    
    
      3.11
      Andere gedragingen harerzijds die als bezitshandelingen kunnen worden beschouwd zijn door Stichting Studio niet gesteld. Dit leidt ertoe dat moet worden geconcludeerd dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Stichting Studio geen bezitter is geweest van een opstalrecht en dus ook niet door verjaring een opstalrecht heeft verkregen. De grieven 2 en 3 zijn tevergeefs voorgedragen.    	   
      
    
    
      3.12
      
        Grief 4 behelst het betoog van Stichting Studio, dat als zij geen opstalrecht heeft verkregen, zij niettemin recht heeft om na de opzegging van de huurovereenkomst de grond te blijven gebruiken, omdat zij een kwalitatief gebruiksrecht op de grond heeft verkregen, althans op de gemeente de kwalitatieve verplichting is komen te rusten om dat gebruik toe te staan. Deze grief faalt. Stichting Studio ontleent het gebruiksrecht van de grond aan de door haar gesloten huurovereenkomst. Ook als dat gebruiksrecht zou worden beschouwd als een kwalitatief recht (kennelijk verbonden aan de economische eigendom van het gebouw), doet dat niet af aan de bevoegdheid van de gemeente de huurovereenkomst op te zeggen. Een kwalitatief recht is immers een op een overeenkomst berustend recht (artikel 6:251 lid 1 BW). De vraag of het gebruiksrecht van de grond kwalitatief is, is eerst relevant op het moment dat Stichting Studio de opstal aan een derde zou verkopen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de gestelde kwalitatieve verplichting, nog daargelaten dat het beding niet in een notariële akte is opgenomen en in de openbare registers is ingeschreven (artikel 6:252 lid 2 BW). 
      
    
    
      3.13
      Met grief 5 bestrijdt Stichting Studio allereerst de conclusie van de kantonrechter dat Stichting Studio sinds 1 april 2014 onrechtmatig gebruik maakt van de grond, het gebouw en de grond dient te ontruimen en een boete aan de gemeente is verschuldigd. Voor zover deze grief berust op het hiervoor verworpen betoog dat met betrekking tot de grond een opstalrecht of een kwalitatief recht/kwalitatieve verplichting is ontstaan, deelt de grief het lot van de grieven 2 tot en met 4.   
      
    
    
      3.14
      Subsidiair heeft Stichting Studio in het kader van deze grief aangevoerd dat het boetebeding onredelijk bezwarend is. Afgezien van een verwijzing naar artikel 6:233 BW heeft Stichting Studio dit betoog echter niet van een dragende toelichting voorzien. Het enkele feit dat Stichting Studio er een groot (financieel) belang bij heeft het haar in economisch eigendom toebehorende gebouw te blijven gebruiken, is onvoldoende voor de conclusie dat een aan het huurbedrag gerelateerde boete die gaat lopen als de huur van de grond rechtsgeldig is geëindigd (waarover in het kader van grief 6 meer), maar de grond toch niet wordt ontruimd, onredelijk bezwarend is.   
      
    
    
      3.15
      Meer subsidiair heeft Stichting Studio nog aangevoerd dat het beroep op het boetebeding in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Ook deze stellingname is onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst hiertoe naar de vorige rechtsoverweging. Voor het geval Stichting Studio heeft beoogd een beroep op matiging te doen, wordt overwogen dat de kantonrechter de aanspraak op de - in beginsel nog steeds doorlopende - boete van € 100,= per dag reeds aanzienlijk heeft gematigd, namelijk tot het eenmalige bedrag van € 7.000,=. Voor verdergaande matiging ziet het hof geen aanleiding. Ook grief 5 mist dus doel. 
      
    
    
      3.16
      
        Grief 6 bestrijdt de rechtsgeldigheid van de opzegging door de gemeente van de huurovereenkomst met betrekking tot de grond. Stichting Studio voert aan dat de opzegging gelet op de omstandigheden van het geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Zij wijst met name op de jarenlange relatie (tussen partijen) en de grote financiële belangen van haarzelf en de kunstenaars die van haar atelierruimte huren. Zij meent dat de gemeente niet voldoende zwaarwegende gronden heeft om tot opzegging over te gaan, ook omdat de gemeente geen concreet plan met de locatie heeft. De door de gemeente in de opzeggingsbrief genoemde opstelling van Stichting Studio in de juridische geschillen met de gemeente acht Stichting Studio “natuurlijk” geen legitieme reden om een relatie van 21 jaar te beëindigen en al helemaal niet zonder toekenning van een vergoeding en inachtneming van een redelijke opzegtermijn. 
      
    
    
      3.17
      De gemeente is, zo heeft zij onweersproken gesteld, van plan Et Buut op een andere locatie te vestigen, waarna het onderhavige terrein zal worden herontwikkeld, vermoedelijk door woningbouw. De plannen hiervoor hebben vertraging opgelopen doordat de planvorming voor de nieuwe locatie van Et Buut op juridische problemen is gestuit. Niettemin acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de gemeente, op termijn, serieuze plannen met het perceel heeft. Op de korte termijn is het vertrek van Stichting Studio met het oog op die plannen echter niet nodig. De opzegging van de huurovereenkomst is ook niet daarop gebaseerd, maar op de (op zichzelf niet ter discussie staande) verstoorde verhouding tussen partijen. 
    
    
      3.18
      Naar het oordeel van het hof is die verstoring van de verhouding tussen partijen te wijten aan Stichting Studio. Ondanks de ruimhartige wijze waarop de gemeente in 1994 Stichting Studio schadeloos heeft gesteld voor het verlies van twee lokalen (zij ontving daarvoor, naast de vermindering van de huurprijs voor de grond, een bedrag van ƒ 28.000,= terwijl zij zelf een jaar eerder voor het gehele gebouw slechts ƒ 15.000,= had betaald) en de eveneens ruime vergoeding die in 2008 is bepaald voor het gebruik van een opgang ter grootte van 24 m2 (aanvankelijk € 2.380,= per jaar, na vijf jaar te verhogen tot € 10.000,= per jaar, terwijl Stichting Studio zelf in 2014 een jaarhuur van € 18.809,= betaalde voor een terrein van ongeveer 3.000 m2), heeft Stichting Studio bij brief van haar toenmalige advocaat van 1 november 2013 tegenover de gemeente het onjuiste en onredelijke standpunt ingenomen dat de twee in 1994 gebouwde klaslokalen haar eigendom waren en zij uit dien hoofde recht had op een marktconforme gebruiksvergoeding van de gemeente, alsmede dat de voortzetting van de huurovereenkomst met betrekking tot de opgang haar aanspraak gaf op betaling van € 50.000,= ineens, waarbij zij dreigde met gerechtelijke stappen. Het hof acht het gelet op de geschetste omstandigheden begrijpelijk dat deze opstelling van Stichting Studio bij de gemeente ieder vertrouwen in een toekomstige vruchtbare samenwerking heeft weggenomen. 
      
    
    
      3.19
      De opzegging van de huurovereenkomst door de gemeente is dan ook te billijken, waaraan niet afdoet dat Stichting Studio groot belang heeft bij voortzetting van het gebruik, evenals haar huurders. Met die belangen had Stichting Studio overigens ook zelf rekening moeten houden toen zij probeerde het onderste uit de (haar niet toebehorende) kan te halen. Het hof wil aannemen dat Stichting Studio in de loop der tijd aanzienlijke investeringen in het gebouw heeft gedaan. Daar staat echter tegenover dat zij voor de economische eigendom van het gebouw in 1993 slechts ƒ 15.000,= heeft betaald (welk bedrag zij in 1994 dus ruimschoots heeft terugverdiend bij de transactie met betrekking tot de twee lokalen), zij voor de grond steeds een betrekkelijk bescheiden huur heeft betaald en de huurovereenkomst ten tijde van de opzegging al ruim twintig jaar had geduurd, een periode waarin zij inkomen heeft kunnen genereren uit de verhuur van atelierruimte aan kunstenaars. Bovendien heeft Stichting Studio altijd rekening moeten houden met de mogelijkheid van een opzegging van de huurovereenkomst zonder enig recht op schadevergoeding, nu dat in de overeenkomst nu eenmaal uitdrukkelijk is bepaald. Hetzelfde geldt voor de lengte van de gehanteerde opzegtermijn. Ten slotte: gelet op de plannen die de gemeente met het terrein heeft, zou Stichting Studio op termijn hoe dan ook met een opzegging worden geconfronteerd.  
      
    
    
      3.20
      Al met al is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de huurovereenkomst door de gemeente rechtsgeldig is opgezegd. Ook grief 6 slaagt dus niet. 
      
    
    
      3.21
      De laatste grief, grief 7, stelt de veroordeling tot ontruiming aan de orde. De kantonrechter heeft Stichting Studio veroordeeld het gebouw binnen zes maanden na de betekening van het vonnis te ontruimen. Stichting Studio acht die termijn onredelijk, gelet op haar belangen en die van haar huurders, afgezet tegen het belang van de gemeente, die op dit moment geen concrete plannen met de grond heeft, omdat Et Buut nog op het terrein gevestigd moet blijven. Dit bezwaar van Stichting Studio is terecht. Ontruiming zal op dit moment slechts tot leegstand en verloedering leiden, waarmee niemand is gebaat. De stelling van de gemeente dat de bouwkundige staat van het gebouw zich tegen voortzetting van het gebruik verzet, is te vaag om (thans) een veroordeling tot ontruiming te rechtvaardigen. Een ontruimingstermijn die is gekoppeld aan het stadium waarin de planvorming van de gemeente zich bevindt, zou aangewezen zijn, maar is niet eenduidig genoeg te formuleren. Om die reden wordt de vordering tot ontruiming op dit moment afgewezen, wat overigens niet afdoet aan de vaststelling dat het gebruik door Stichting Studio van de grond onrechtmatig is. Zodra de plannen van de gemeente voldoende vaste vorm hebben gekregen kan zij, desgewenst in kort geding, alsnog ontruiming vorderen. Tot de ontruiming, gedwongen of vrijwillig, blijft Stichting Studio op grond van de onrechtmatige voortzetting van het gebruik het bedrag van de huurprijs verschuldigd. 
      
    
    
      3.22
      De omstandigheid dat Stichting Studio op dit moment nog niet tot ontruiming wordt verplicht, brengt mee dat de schade die zij zegt te zullen lijden doordat zij (het gebruik van) het gebouw verliest, nog niet intreedt. De vraag of Stichting Studio, niettegenstaande het bepaalde in artikel 10 van de huurovereenkomst, aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van het gebouw en de investeringen, behoeft dan ook (nog) niet te worden beantwoord. Die vraag zou thans ook nog niet kunnen worden beantwoord, omdat de vergoeding zou moeten zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en in de gegeven situatie nog niet kan worden bepaald of de gemeente door de aanwezigheid van het gebouw is verrijkt. De schadevergoedingsvordering wordt om deze reden dan ook afgewezen. 
      
    
    
      3.23
      Het bewijsaanbod van Stichting Studio heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere oordeel kunnen leiden en wordt derhalve verworpen. 
      
    
    
      3.24
      Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de verklaring voor recht, voor zover betrekking hebbend op het “aangrenzende perceel” en de veroordeling tot ontruiming. De kantonrechter heeft de kosten van de eerste aanleg terecht gecompenseerd. De vorderingen die Stichting Studio voor het eerst in hoger beroep heeft ingesteld, zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      3.25
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient Stichting Studio de kosten van het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de kosten van het schorsingsincident, die nodeloos zijn gemaakt aangezien de gemeente reeds had toegezegd hangende de procedure niet tot ontruiming te zullen overgaan. De vordering van Stichting Studio tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald zal worden afgewezen, nu het bestreden vonnis niet ten aanzien van betalingsveroordelingen zal worden vernietigd.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van 25 juni 2015, voor zover daarbij in  oorspronkelijke reconventie voor recht is verklaard dat Stichting Studio onrechtmatig gebruik maakt van “het aangrenzend perceel” en voor zover daarbij de ontruimingsvordering van de gemeente is toegewezen; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af de vordering van de gemeente tot ontruiming van het perceel [adres 2] c.a.;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Stichting Studio in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.937,= aan verschotten en € 6.524,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep door Stichting Studio meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.