ECLI:NL:HR:2013:1558, Hoge Raad, 03-12-2013, 11/03112
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Het oordeel van het Hof dat betrokkene en haar mededader gezamenlijk wederrechtelijk voordeel hebben verkregen uit de hennephandel is gelet op de vastgestelde f&o niet onbegrijpelijk. In zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat aan de wijze waarop de opbrengst van de hennephandel door betrokkene en haar mededader, met wie zij destijds was gehuwd, is besteed, niet het gevolg kan worden verbonden dat betrokkene (zoals namens haar was aangevoerd) (nagenoeg) geen voordeel heeft verkregen uit de hennephandel. Daarmee heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is ’s Hofs oordeel dat bij gebreke van andere aanknopingspunten het behaalde voordeel ponds-ponds gewijs moet worden toegerekend niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

3 december 2013
    Strafkamer
    nr. 11/03112 P
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juni 2011, nummer 20/001875-10, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de betrokkene niet heeft gedeeld in de opbrengsten van de hennephandel en zij derhalve geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
      
    
    
      2.2.
      Aan de betrokkene is bij het door het Hof in zoverre bevestigde vonnis van de Rechtbank de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van € 21.885,40 ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dat zij door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan zij is veroordeeld, heeft verkregen.
      
    
    
      2.3.
      
        Het vonnis van de Rechtbank houdt het volgende in:
        "Het oordeel van de rechtbank.
        De rechtbank stelt op basis van het proces-verbaal van de regiopolitie Brabant Noord, Districtelijke Opsporing Maas en Leijgraaf, dossiernummer 2009141436, afgesloten op 12 maart 2010, het navolgende vast.
        Op vrijdag 23 oktober 2009 werd in Cuijk een persoon aangehouden ter zake het voorhanden hebben van gripzakjes met hasj. Hij verklaarde in de woning van [betrokkene 1] te zijn geweest in verband met de koop van wiet. Tevens werden medio november 2009 door een agent van politieteam Cuijk, [verbalisant 1], waarnemingen gedaan waaruit kan worden opgemaakt dat er verdovende middelen werden verhandeld in de woning van [betrokkene 1] aan op het adres [a-straat 1] te Cuijk. 
        Op het adres [a-straat 1] te Cuijk zijn woonachtig: [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961 en [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959. Beide bewoners hebben meerdere antecedenten op het gebied van verboden handelingen aangaande soft drugs. 
        Op verschillende dagen (zowel doordeweekse als weekend) werden observaties van de betreffende woning verricht op grond van een bevel ex artikel 126 g SV. 
        Op betreffende dagen bleken er gemiddeld 12 à 15 personen aan de voordeur van de woning [a-straat 1] te Cuijk te komen die slechts kortstondig daar verbleven. 
        Sommigen van die personen werden van de opgenomen videobeelden door politieambtenaren van team Cuijk herkend als zijnde bekende (soft)drugsgebruikers.
        Op basis van deze bevindingen werd een afvangactie georganiseerd op maandag 25 januari 2010. Die dag werden 3 personen aangehouden nadat was vast gesteld dat zij kortstondig aan de deur waren geweest van de woning van betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene]. Bij alle drie de aangehouden personen werd een gripzakje wiet aangetroffen en inbeslaggenomen. 
        Allen verklaarden de softdrugs kort voor hun aanhouding te hebben gekocht aan de voordeur van de woning van betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene]. Allen legden verklaringen af met betrekking tot hun softdrugs aankopen bij de betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene]. Getuige/afnemer [getuige 1] verklaart op 25 januari 2010 dat hij de zojuist bij hem inbeslaggenomen softdrugs heeft gekocht bij [betrokkene 1]. Deze keer heeft hij gekocht van zijn vrouw [betrokkene]. Hij koopt al 14 jaar softdrugs bij [betrokkene 1]. 
        Getuige/afnemer [getuige 2] verklaart op 25 januari 2010 dat hij de zojuist bij hem inbeslaggenomen softdrugs heeft gekocht bij [betrokkene 1] en zijn vrouw [betrokkene] en dat hij al zeker sinds het begin van 2005 bij hen koopt. 
        Getuige/afnemer [getuige 3] verklaart op 25 januari 2010 dat hij de zojuist bij hem inbeslaggenomen softdrugs heeft gekocht bij [betrokkene 1] en dat hij al 5 jaar bij [betrokkene 1] softdrugs koopt. 
        Na het opnemen van genoemde verklaringen werd de woning [a-straat 1] te Cuijk betreden ter aanhouding van beide hoofdverdachten. Betrokkenen [betrokkene 1] en [betrokkene] werden beiden in hun woning aangehouden ter zake de handel in verdovende middelen. 
        Zij verleenden nadrukkelijk vrijwillig toestemming voor de doorzoeking van hun woning [a-straat 1] te Cuijk. Daarbij werd aangetroffen een hoeveelheid van in totaal 164 gram hennep. 
        Op 26 januari 2010 werd mededader [betrokkene 1] door de politie verhoord. 
        Hij verklaarde dat hij normaal maar 30 gram wiet op voorraad heeft. Dat er gemiddeld 4 klanten per dag komen en een klantenkring van 6 personen heeft. Het ook wel eens voorkomt dat er op een dag niemand komt en de andere dag 15 personen komen.
        Op 27 januari 2010 werd mededader [betrokkene 1] nogmaals door de politie gehoord. Hij verklaarde dat hij vanaf de zomer 2009 dealt in hennep. Dat hij de laatste maanden weer aan klanten verkoopt en voorheen alleen aan vrienden verkocht. 
        Op 26 januari 2010 werd betrokkene [betrokkene] voor de eerste maal door de politie verhoord. Zij verklaarde dat [betrokkene 1] en zij medio mei 2009 weer zijn gaan dealen in wiet en dat ze het puur uit financieel oogpunt doen. Gemiddeld kwamen er 28 klanten per week. 
        Op woensdag 27 januari 2010 werd betrokkene [betrokkene] nogmaals gehoord. Zij verklaarde dat haar aandeel in de verkoop 40 procent en dat van mededader [betrokkene 1] procent was. Zij en [betrokkene 1] zijn in 2003 ook al aangehouden voor het verkopen van hennep. In 2005 zijn ze weer begonnen met het verkopen van hennep aan vrienden. Het zou kunnen dat er getuigen zijn die al 14 jaar wiet bij hun kopen maar er ook tijden zijn geweest dat ze niets verkochten. Onder dealen verstaat zij hennep verkopen aan vreemden en als ze aan kennissen verkoopt ziet zij meer als vriendendienst. Zij heeft ongeveer aan 8 kennissen of vrienden hennep verkocht. Ze schat dat ze aan 15 vreemden hennep verkocht. 
        Ten aanzien van de periode dat betrokkene [betrokkene] en haar mededader hebben gehandeld in softdrugs kan worden vastgesteld, op basis van voornoemde verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en de verklaring van betrokkene [betrokkene] dat zij in 2005 weer zijn begonnen met het verkopen van hennep aan vrienden, aan welke verklaringen de rechtbank geloof hecht, dat betrokkene [betrokkene] en haar madedader gedurende een periode van 5 jaar, te weten 1 januari 2005 tot en met 25 januari 2010, hebben gehandeld in softdrugs. 
      
      
      
        De methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
        1. De periode.
        De rechtbank stelt vast dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zich uitstrekt over de bij vonnis van 4 mei 2010 in de hoofdzaak van betrokkene [betrokkene] bewezenverklaarde periode van 5 jaar, te weten 1 januari 2005 tot en met 25 januari 2010. 
        Een jaar bevat 52 weken. Uitgaand van 6 weken ziekte of afwezigheid gedurende een jaar, in welke periode geen wiet werd verkocht, komt dit neer op een periode van 46 weken per jaar.
        2005	   46 weken
        2006	   46 weken
        2007	   46 weken
        2008	   46 weken
        2009	   46 weken
        2010	    3 weken
        totaal 187 weken x 7 dagen = 1631 dagen in de gehele periode.
        Gelet op het vorenstaande gaat de rechtbank bij de voordeelberekening uit van een periode van in totaal 1631 dagen.
      
      
      
        2. De hoeveelheid verkochte hennep.
        Over de hoeveelheid verkochte hennep in deze periode stelt de rechtbank op het volgende vast. 
        Mededader [betrokkene 1] verklaart op 26 januari 2010 onder meer dat hij ongeveer 4 man per dag aan de deur krijgt. Dat hij per klant 1,4 gram wiet verkoopt. Dat hij schat dat hij een gram of 15 in de week verkoopt. Dat hij 1,3 à 1,4 gram wiet per zakje verkoopt. Dat hij de zakjes afweegt op het ronde bedrag van 10 euro. 
        Betrokkene [betrokkene] verklaart op 26 januari 2010 onder meer dat zij schat dat het er gemiddeld aan 4 klanten per dag is verkocht. Dat het dus ongeveer 28 klanten per week zijn. Dat zij aan iedere klant 1,2 gram wiet verkopen. 
        Op verschillende dagen (zowel doordeweekse als weekend) werden observaties van betreffende woning verricht op grond van een bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering. Gedurende de perioden van 16 december 2009 tot en met 18 december 2009 en 7 januari 2010 tot en met 10 januari 2010 heeft de Afdeling Sectie Technische Ondersteuning een videowagen geplaatst ter hoogte van de woning van betrokkene [betrokkene] en haar mededader [betrokkene 1], zijnde [a-straat 1] te Cuijk. Door het rechercheteam zijn de videobeelden bekeken waarop te zien was hoeveel personen via de poort de tuin inliepen van de woning van verdachte [betrokkene 1]. Op betreffende dagen bleken er gemiddeld 12 à 15 personen aan de voordeur van de woning [a-straat 1] te Cuijk te komen die slechts kortstondig daar verbleven. Sommigen van die personen werden van de opgenomen videobeelden door politieambtenaren van team Cuijk herkend als zijnde bekende (soft)drugsgebruikers. 
        Op woensdag 16 december 2009 zijn 8 contacten gezien. Op donderdag 17 december 2009 zijn 14 contacten gezien. Op donderdag 7 januari 2010 zijn 9 contacten gezien. Op vrijdag 8 januari 2010 zijn 11 contacten gezien. Op zaterdag 9 januari 2010 zijn 8 contacten gezien. Op zondag 10 januari 2010 zijn 12 contacten gezien. 
        Gelet op het vorenstaande wordt in het voordeel van betrokkene en haar mededader bij de voordeelberekening uitgegaan van 4 klanten per dag die elk een zakje wiet kopen. 
      
      
      
        3. De hoeveelheid hennep per gripzakje.
        Voor wat betreft het uitgangspunt over de hoeveelheid hennep per gripzakje stelt de rechtbank het volgende vast. 
        Uit de verklaringen van betrokkene [betrokkene] en haar mededader is gebleken dat zij een hoeveelheid tussen de 1,2 en 1,4 gram hennep in een zakje van 10 euro deden. Uit verklaringen van getuigen/afnemers is gebleken dat men vermoedt dat in een zakje van 10 euro een hoeveelheid hennep zit tussen de 0,5 en 2 gram. Gemiddeld is dit een vermoedelijke hoeveelheid van 1,25 gram hennep. 
        De gripzakjes die bij de aangehouden afnemers in beslag genomen zijn, bevatten gemiddeld 1,1 gram hennep (2 x 1,2 gram en 1 x 0,9 gram). 
        Gelet op vorenstaande wordt uitgegaan van een gemiddelde inhoud van 1,2 gram hennep per gripzakje.
      
      
      
        4. Verkoopprijs per zakje hennep.
        Voor wat betreft de verkoopprijs per gripzakje hennep stelt de rechtbank het volgende vast. Mededader [betrokkene 1] verklaart op 26 januari 2010 dat hij 1,3 à 1,4 gram wiet verkoopt voor 10 euro per zakje. 
        Betrokkene [betrokkene] verklaart op 26 januari 2010 dat zij 1,2 gram voor 10 euro netto per zakje verkopen. 
        Uit verklaringen van getuigen/afnemers is gebleken dat er steeds 10 euro werd betaald aan [betrokkene] of haar mededader voor een zakje hennep. 
        Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat de rechtbank er van uit dat er steeds 10 euro werd betaald voor een zakje hennep.
      
      
      
        5. Inkoopprijs per zakje hennep.
        Voor wat betreft de inkoopprijs per gripzakje hennep stelt de rechtbank het volgende vast. Mededader [betrokkene 1] verklaart op 26 januari 2010 onder meer dat de kosten van de inkoop liggen aan de partij en soort. Dat hij de laatste partij hennep van 100 gram hennep heeft gekocht voor 150 euro. Dat deze partij van een slechtere kwaliteit is. Dat als hij het bij een coffeeshop vandaan haalt de hennep duurder is, omdat de kwaliteit dan ook beter is Dat dan 100 gram al gauw 400 euro kost. Betrokkene [betrokkene] verklaart op 26 januari 2010 dat zij geen idee heeft wat zij zelf voor de hennep betalen. Dat zij dat moet schatten. Dat zij denkt dat [betrokkene 1] voor ongeveer 375 à 400 euro per ons (100 gram) inkoopt. (...)De inkoopprijzen die genoemd worden variëren van 150 tot 400 euro per 100 gram hennep. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat de rechtbank uit van het gemiddelde, dit is 150 + 400: 2 = 275 euro per 100 gram. 
        De inkooprijs komt dan neer op 275 euro : 100 gram = 2,75 euro per gram. In een zakje wiet zat gemiddeld 1,2 gram hennep.
        De gemiddelde inkoopprijs van een zakje hennep komt dan neer op 2,75 euro x 1 2 gram = 3,30 euro. 
      
      
      
        6. Winst per zakje hennep.
        Verkoop	10,00 euro per zakje
        Inkoop	 3,30 euro per zakje
        Winst 	 6,70 euro per zakje
        Gelet op het vorenstaande gaat de rechtbank bij de voordeelberekening uit van een winst van 6,70 euro per zakje.
      
      
      
        7. Kosten.
        In tegenstelling tot voornoemde rapportage van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgesteld door verbalisant [verbalisant 2], waarbij in de berekening in het voordeel van betrokkenen een bedrag van 1.081,20 euro in mindering wordt gebracht, zal de rechtbank dit bedrag niet in mindering brengen aangezien betrokkene [betrokkene] en haar mededader niet hebben verklaard over kosten en bovendien er ook geen gegevens bekend zijn geworden over kosten.
      
      
      
        8. De berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel.
        Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden onderstaande
        uitgangspunten gehanteerd:
         een periode van hennephandel van 1631 dagen.
         een hoeveelheid van vier klanten per dag die elk een zakje hennep kochten,
         een winst van 6,70 euro per verkocht zakje hennep.
        1631 dagen x 4 klanten x I zakje hennep x 6,70 euro winst = 43.710,80 euro.
        Betrokkene [betrokkene] heeft samen met haar mededader [betrokkene 1] dit bedrag wederrechtelijk verkregen. Het bedrag dient daarom te worden gedeeld. 
        43.710,80 euro : 2 = 21.855,40 euro per persoon.
        De rechtbank acht geen termen aanwezig de op te leggen betalingsverplichting te matigen. 
        Het door de raadsman gevoerde primaire verweer dat de handel van hennep volledig op initiatief is geweest van de mededader [betrokkene 1] en dat bovendien niet uit het dossier blijkt dat betrokkene [betrokkene] gedeeld heeft in de opbrengsten van de hennephandel en om die reden niet pondspondsgewijs mag worden verdeeld, omdat betrokkene [betrokkene] nimmer enig voordeel heeft genoten, wordt door de rechtbank verworpen.
        De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat hij zelf daadwerkelijk heeft genoten. Echter, indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden om vast te kunnen stellen welk deel van m het vermogen van betrokkene is gevloeid als er sprake is van door mededaders tezamen verkregen wederrechtelijk voordeel, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.
        Op basis van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat de rol die betrokkene 
        
          [betrokkene] heeft vervuld, geen ondergeschikte was. In ieder geval dat zij niet een zodanige rol heeft vervuld dat deze tot uiting dient te komen in andere en lagere berekening van haar wederrechtelijk genoten voordeel. Bovendien is betrokkene [betrokkene] gehuwd met de mededader [betrokkene 1] en voeren zij een gezamenlijke huishouding. Nu er geen contra-indicaties zijn hier anders over te oordelen, neemt de rechtbank aan dat betrokkene [betrokkene] volledig heeft gedeeld in de winst."
      
      
    
    
      2.4.
      
        De bestreden uitspraak houdt in dat het Hof in het beroepen vonnis een kennelijke verschrijving in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel verbetert en voorts in plaats van de overwegingen van de rechtbank "op p. 7-8 (te weten de passage 'Het door de ....in de winst.')" zijn eigen overwegingen in de plaats stelt. Die overwegingen van het Hof luiden:
        "Overwegingen omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel
        Voor zover de verdediging heeft betoogd dat veroordeelde niet heeft gedeeld in de opbrengsten van de hennephandel, nu het overgrote [deel] daarvan werd gebruikt voor de bekostiging van de alcoholverslaving van medeveroordeelde [betrokkene 1] en zij in zoverre geen voordeel heeft genoten, overweegt het hof dat veroordeelde en mededader [betrokkene 1], waarmee veroordeelde toen gehuwd was, een gezamenlijke huishouding voerden. Het hof acht, mede gelet op getuigenverklaringen, aannemelijk dat een groot deel van de opbrengst van de hennephandel werd besteed aan het alcoholgebruik van [betrokkene 1] en dat veroordeelde daar moeite mee had. Door deze besteding niettemin te laten plaatsvinden, heeft veroordeelde zich geschaard achter de bestedingen van haar man en is de winst uit de hennephandel haar in financieel opzicht indirect ten goede gekomen. Als de door haar genoemde grote hoeveelheden alcohol niet uit de opbrengst van de hennephandel waren bekostigd, zouden deze aankopen immers ten laste van het overige gezinsinkomen of -vermogen zijn gekomen. Nu onvoldoende is gebleken van aanknopingspunten om vast te stellen welk deel van de opbrengst van de hennephandel in het vermogen van veroordeelde is gevloeid, terwijl sprake is van door veroordeelde en haar mededader tezamen verkregen wederrechtelijk voordeel, zal het hof bij de bepaling van het aan veroordeelde toe te rekenen voordeel uitgaan van een ponds-ponds gewijze verdeling tussen haar en [betrokkene 1]."
      
      
    
    
      2.5.
      Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene en haar mededader gezamenlijk wederrechtelijk voordeel hebben verkregen uit de hennephandel. Dit oordeel is gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk. In zijn hiervoor in 2.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat aan de wijze waarop de opbrengst van de hennephandel door de betrokkene en haar mededader, met wie zij destijds was gehuwd, is besteed, niet het gevolg kan worden verbonden dat de betrokkene zoals namens haar was aangevoerd (nagenoeg) geen voordeel heeft verkregen uit de hennephandel. Daarmee heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat bij gebreke van andere aanknopingspunten het behaalde voordeel aan de betrokkene en haar mededader ponds-ponds gewijs moet worden toegerekend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is ook in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd toereikend gemotiveerd. 
      
    
    
      2.6.
      Het middel is tevergeefs voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    
      	De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 21.855,40.
    
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      	Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen oordeel;
      	vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 20.762,00 bedraagt; 
      	verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2013.