ECLI:NL:GHARN:2000:AA7117, Gerechtshof Arnhem, 18-07-2000, 98-01542
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

TdK
      Gerechtshof Arnhem
      tweede meervoudige belastingkamer
      nummer 98/1542
    
    
    U i t s p r a a k
     
    
      Op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren P betreffende de hem voor het jaar 1992 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, na verwijzing van het geding naar dit Hof door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 1 april 1998, nr 33.053.
      1.	Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
      1.1.	De aan belanghebbende opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 52.293,-- met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 5.225,--.
      1.2.	Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de bestreden aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 53.243,-- met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 10.881,--.
      1.3.	Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dat die uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 52.293,-- met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 12.356,--. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.
      1.4.	De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 1998, nr. 33.053, (hierna het arrest) de uitspraak van het van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest.
      1.5.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 3 november 1999, gehouden te Arnhem. Aldaar is verschenen de Inspecteur.
      Belanghebbende is niet ter zitting verschenen, hoewel hij blijkens de verklaring van de griffier bij aangetekende brief van 18 oktober 1999, is opgeroepen, welke brief blijkens een door belanghebbende ondertekend bericht van ontvangst op 25 oktober 1999 aan hem is uitgereikt.
      1.6.	De Inspecteur heeft ter zitting verklaard af te zien van de geboden mogelijkheid om alsnog een schriftelijke conclusie na verwijzing in te dienen. Belanghebbende heeft na verwijzing evenmin een schriftelijke conclusie ingediend.
      1.7.	Het Hof heeft in verband met het niet-verschijnen van belanghebbende de mondelinge behandeling van 3 november 1999 geschorst om bij belanghebbende nader schriftelijke inlichtingen in te winnen. Tussen het Hof en partijen heeft vervolgens een briefwisseling plaatsgevonden waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2o, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.
      1.8.	Belanghebbende heeft de door het Hof relevant geachte vragen bij schrijven van 8 november 1999, ingekomen bij het Hof op 11 november 1999, beantwoord.
      1.9.	Partijen hebben het Hof schriftelijk laten weten er geen prijs op te stellen hun standpunten nog mondeling toe te lichten.
      2.	De feiten
      2.1 De Hoge Raad heeft, ervan uitgaande dat belanghebbende en zijn ex-echtgenote nagenoeg in gelijke mate de zorg op zich hadden genomen voor het verblijf, de opvoeding en het onderhoud van hun zoon (het zogenoemde co-ouderschap) in zijn hiervoor genoemde arrest - voor zover in dezen van belang - het volgende overwogen:
      "3.5 (…). Zoals blijkt uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 juli 1991 en 29 mei 1991, gepubliceerd in RSV 1992/19 en 1992/20, behoefde ook vóór de inwerkingtreding van artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag in 1995 de Sociale Verzekeringsbank in gevallen van co-ouderschap als dit de kinderbijslag slechts aan één van de ouders uit te betalen, met name (aan) de ouder bij wie het kind op de eerste dag van het kalenderkwartaal feitelijk verbleef of tot wiens huishouden het kind blijkens door de betrokkenen duidelijk overeengekomen, objectief verifieerbare afspraken op die datum behoorde (…).
      3.6. Indien belanghebbende inderdaad op één van deze gronden geen kinderbijslag heeft ontvangen, moet worden aangenomen dat hij in de zin van artikel 46, lid 1, letter a, van de Wet in verbinding met artikel 10, aanhef en letter b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 geen recht op kinderbijslag had. Nu gevallen van co-ouderschap als dit destijds (vóór 1 oktober 1995) niet geregeld waren in artikel 18 van de AKW of het Samenlooploopbesluit kinderbijslag, is de omstandigheid dat belanghebbende zijn recht op kinderbijslag niet geldend kon maken dan immers weliswaar strikt genomen niet een gevolg van "regelen ter voorkoming van samenloop van kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet", bedoeld in artikel 10, letter b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, maar wel van een daarmee, gelet op de strekking van deze bepaling in verbinding met artikel 46, lid 1, aanhef en letter a, onder 1o, en lid 2, van de Wet, voor de toepassing van deze bepalingen op één lijn te stellen regel. Deze gevallen van co-ouderschap komen in de hier van belang zijnde opzichten overeen met de toen wel in bedoelde samenloopbepalingen geregelde gevallen waarin na echtscheiding een van de ouders recht heeft op kinderbijslag voor een kind, maar dat recht niet geldend kan maken in verband met het feit dat de andere ouder de kinderbijslag voor dat kind ontvangt. Aldus wordt in overeenstemming met de strekking van evenbedoelde fiscale bepalingen bereikt dat de mogelijkheid van aftrek als buitengewone lasten zoveel mogelijk aansluit bij de samenloopbepalingen inzake de kinderbijslag zoals deze door de terzake bevoegde hoogste rechter worden verstaan. Voorts verdient het opmerking dat indien in gevallen van co-ouderschap de kinderbijslag ingevolge een overeenkomst met de Sociale Verzekeringsbank aan één van beide ouders wordt uitbetaald de andere ouder daarmee
      - anders dan de Staatsecretaris in het beroepschrift in cassatie stelt - niet heeft beschikt over het hem in beginsel toekomende recht op kinderbijslag, maar slechts op een met de toepassing van de samenloopregeling overeenkomende wijze heeft voorkomen dat voor hetzelfde kind tweemaal kinderbijslag wordt betaald."
      2.2.	Tussen belanghebbende en zijn echtgenote is bij vonnis van 27 januari 1988 de echtscheiding uitgesproken, in welk vonnis onder meer is bepaald dat beide ouders de ouderlijke macht over hun in september 1986 geboren zoon zullen blijven uitoefenen.
      2.3.	In het onderhavige jaar (1992) behoorde de zoon zowel tot het huishouden van belanghebbende als dat van zijn ex-echtgenote. Belanghebbende heeft zijn zoon gedurende het gehele jaar 1992 in belangrijke mate onderhouden. De kinderbijslag ingevolge de AKW is voor alle in 1992 gelegen kwartalen uitsluitend aan belanghebbendes ex-echtgenote uitbetaald.
      2.4.	Belanghebbende heeft op de door het Hof schriftelijk gestelde vragen medegedeeld dat hij zich niet kan herinneren wie direct na de geboorte van zijn zoon de kinderbijslag voor zijn zoon heeft aangevraagd, zijn toenmalige echtgenote, hijzelf of zijn toenmalige echtgenote en hijzelf samen. Belanghebbende heeft voorts verklaard dat hij na de echtscheiding nooit zelf een aanvraag voor kinderbijslag heeft ingediend.
      2.5.	Op de door het Hof gestelde vraag of de uitbetaling van de kinderbijslag na de echtscheiding aan zijn ex-echtgenote is uitbetaald ingevolge een overeenkomst met de Sociale Verzekeringsbank, dan wel op grond van het feit dat zijn zoon elke eerste dag van het kalenderkwartaal feitelijk bij zijn ex-echtgenote verbleef, heeft belanghebbende geantwoord dat hij over het verblijf van zijn zoon op bedoelde dagen geen mededelingen kan doen aangezien hij geen aanvraag heeft ingediend. Voorts heeft hij verklaard dat hij nooit een overeenkomst met de Sociale Verzekeringsbank onder ogen heeft gehad.
      3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	Blijkens de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de Inspecteur erkend dat belanghebbende in 1992 aanspraak kan doen gelden op de volledige aanvullende alleenstaande ouderaftrek op grond waarvan de aanvankelijk op ƒ 10.881,-- gestelde belastingvrije som met ƒ 1.475,-- moet worden verhoogd tot ƒ 12.356,--.
      3.2.	Na verwijzing is derhalve slechts in geschil de vraag of belanghebbende - die geen kinderbijslag heeft ontvangen - wel recht had op kinderbijslag, maar dit recht niet geldend heeft kunnen maken in verband met het feit dat de andere ouder de kinderbijslag voor dat kind ontving, zulks als gevolg van de omstandigheid dat op de eerste dag van het kalenderkwartaal het kind feitelijk bij die andere ouder verbleef, dan wel - blijkens door de betrokkenen duidelijk overeengekomen, objectief verifieerbare afspraken - op die datum tot het huishouden van die andere ouder behoorde. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag kan belanghebbende aanspraak maken op de in artikel 46, lid 1, onderdeel a, sub 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB '64) geregelde aftrek van buitengewone lasten.
      3.3.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
      3.4.	Belanghebbende concludeert - naar het Hof verstaat - tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 52.293,-- met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 12.356,--.
      De Inspecteur concludeert - naar het Hof verstaat - tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 53.243 (ƒ 52.293,-- plus ƒ 950,-- wegens minder aftrek buitengewone lasten) met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 12.356,--.
      4.	Beoordeling van het geschil 
      Recht op kinderbijslag
      4.1.	In artikel 7, lid 1, onderdelen a en b, van de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) is, in de voor het jaar 1992 geldende tekst, voor zover hier van belang, bepaald dat de verzekerde, overeenkomstig de bepalingen van die wet, recht heeft op kinderbijslag voor een eigen kind dat jonger is dan 16 jaar en tot zijn huishouden behoort en voor een eigen kind dat jonger is dan 16 jaar, niet tot zijn huishouden behoort, en door hem in belangrijke mate wordt onderhouden.
      4.2.	Ingevolge artikel 11, lid 1, van de AKW, wordt het recht op kinderbijslag beperkt tot degene die op de eerste dag van het kalenderkwartaal verzekerd is, waarbij volgens het tweede lid van dat artikel als kinderen waarvoor recht op kinderbijslag bestaat slechts kunnen gelden die kinderen te wier aanzien op de eerste dag van het kalenderkwartaal is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 en de - hier niet aan de orde zijnde - artikelen 8 en 9 van de AKW.
      4.3.	Nu vaststaat dat belanghebbende zijn in september 1986 geboren zoon, die in het onderhavige jaar zowel tot zijn huishouden als dat van zijn ex-echtgenote behoorde, gedurende het gehele jaar in belangrijke mate heeft onderhouden, kan er van worden uitgegaan dat belanghebbende recht heeft op kinderbijslag, zelfs indien zou komen vast te staan dat zijn zoon niet steeds op de eerste dag van het kalenderkwartaal feitelijk bij hem verbleef.
      Geldend maken van de kinderbijslag
      4.4.	Voor de gevallen van samenloop van het recht op kinderbijslag bij co-ouderschap die zich vóór de inwerkingtreding van artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag in 1995 voordeden, bieden de regels van het op artikel 18, lid 6, van de AKW gebaseerde Samenloopbesluit kinderbijslag (KB 20 december 1991, Stb. 1991, 756) geen oplossing voor de vraag aan wie de kinderbijslag moet worden uitbetaald (CRB 5 juli 1991, RSV 1992/19). In die lacune is blijkens de onder punt 3.5 van het verwijzingsarrest genoemde jurisprudentie van de CBR voorzien door de kinderbijslag bij co-ouderschap slechts aan één van de ouders uit te betalen, met name (aan) de ouder bij wie het kind op de eerste dag van het kalenderkwartaal feitelijk verbleef of tot wiens huishouden het kind blijkens door de betrokkenen duidelijk overeengekomen, objectief verifieerbare afspraken op die datum behoorde.
      4.5.	De Sociale Verzekeringsbank (SVB) stelt volgens artikel 14, lid 1, van de AKW op aanvraag vast of een recht op kinderbijslag bestaat. Uit het feit dat belanghebbende sinds de in 1988 uitgesproken echtscheiding bij de SVB geen aanvraag heeft ingediend voor de kinderbijslag leidt het Hof af dat belanghebbende deze instantie evenmin in kennis heeft gesteld van de tussen hem en zijn ex-echtgenote uitgesproken echtscheiding en van het door hen uitgeoefende co-ouderschap.
      4.6.	Nu evenmin gebleken is dat belanghebbendes ex-echtgenote heeft voldaan aan de uit artikel 15 van de AKW voorvloeiende verplichting van een verzekerde om de SVB onverwijld en uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan hem of haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op kinderbijslag, de hoogte van de kinderbijslag, het geldend maken van het recht op kinderbijslag of op het bedrag van de kinderbijslag dat wordt betaald, is niet uitgesloten dat de SVB geen kennis droeg van het feit dat sprake was van een recht op kinderbijslag van beide partijen. Alsdan kan worden aangenomen dat de toekenning van de kinderbijslag aan de ex-echtgenote nog steeds berustte op een aanvraag van kinderbijslag uit de huwelijkse periode, in welk geval de kinderbijslag op grond van artikel 18, lid 2, dan wel artikel 18, lid 3, van de AKW uitsluitend aan de vrouw wordt uitbetaald.
      4.7.	Gelet op hetgeen belanghebbende heeft verklaard (2.4 en 2.5) alsmede op het hiervóór onder 4.5 en 4.6 overwogene, moet het er voor worden gehouden dat de SVB niet is geïnformeerd over het co-ouderschap.
      Nu voorts op grond van de verklaringen van belanghebbende niet kan worden vastgesteld bij wie van de ouders het kind op de eerste dag van het kalenderkwartaal verbleef of tot wiens huishouden het blijkens door de betrokkenen duidelijk overeengekomen, objectief verifieerbare afspraken op die datum behoorde, komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende - gezien het oordeel van de Hoge Raad in 3.6 van het arrest - (zelf) heeft besloten zijn recht op kinderbijslag niet geldend te maken. Alsdan kan niet gezegd worden dat hij, voor de toepassing van artikel 10, aanhef en onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, slechts op een met de toepassing van de samenloopregeling overeenkomende wijze heeft voorkomen dat voor hetzelfde kind twee maal kinderbijslag wordt betaald en kan belanghebbende geen aanspraak maken op de in artikel 46, lid 1, onderdeel a, sub 1 van de Wet IB '64 geregelde aftrek van buitengewone lasten.
      5.	Proceskosten 
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
      6.	Beslissing
      Het Hof vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 53.243, met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ 12.356.
      Aldus gedaan te Arnhem op 18 juli 2000 door mrs Van Schie, vice-president, voorzitter, Röben en De Kroon, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Vellema als griffier.
    
    
     
    	(A. Vellema)					(P.M. van Schie)
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 18 juli 2000
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.