ECLI:NL:GHAMS:2018:2947, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2018, 200.212.319/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Makelaarscourtage verschuldigd?
        Redelijk loon.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.212.319/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 4979440 \ CV EXPL16-11741
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 augustus 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SMIT & HEINEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal appel,,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. D.H. Denecke-Bol te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J. Bedaux te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Smit & Heinen, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden ook wel als [geïntimeerden] aangeduid.
    
    
    
      Smit & Heinen is bij dagvaarding van 21 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Smit & Heinen als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel,
    	met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel
    - akte in principaal appel van de zijde van Smit & Heinen.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 februari 2018 doen bepleiten, Smit & Heinen door haar voornoemde advocaat en [geïntimeerden] door mr. N.G. Dolk, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Smit & Heinen heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover in haar appel aangevochten en haar vorderingen alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven en uitvoerbaar bij voorraad, in principaal appel tot verwerping van de grieven en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog integrale afwijzing van de vorderingen van Smit & Heinen, met veroordeling van Smit & Heinen in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      Smit & Heinen heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidentele appel, met nakosten en rente.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.5, de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover Smit & Heinen deze feiten bij haar grieven I en II in principaal appel heeft bestreden en [geïntimeerden] bij hun grief I in incidenteel appel, zal het hof daarmee bij de feitenvaststelling rekening houden. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Smit & Heinen verricht bemiddelings- en makelaarswerkzaamheden met betrekking tot de aan- en verkoop van onroerende zaken. [geïntimeerden] hebben op 21 april 2015 ten kantore van Smit & Heinen een gesprek gehad met [X] (hierna: [X] ), werkzaam bij Smit & Heinen en bevriend met [geïntimeerden] , over de wijze waarop Smit & Heinen [geïntimeerden] zou kunnen bijstaan bij het zoeken naar een woning in Amsterdam. Er is vervolgens gesproken over de daarvoor door [geïntimeerden] aan Smit & Heinen verschuldigde beloning.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerden] hebben in de periode april en mei 2015 woningen bezichtigd aan het [adres 1] , [adres 2] en de [adres 3] , alles te Amsterdam. Smit & Heinen heeft de bezichtiging en het biedingsproces van de woning aan de [adres 1] , de bezichtiging van de woning aan de [adres 3] en het biedingsproces voor de woning aan de [adres 2] bijgewoond. Een en ander heeft niet geleid tot aankoop van een woning door [geïntimeerden] . 
      
    
    
      2.3
      
        [X] , handelend namens Smit & Heinen, heeft op enig moment [geïntimeerden] geattendeerd op de voorgenomen verkoop, buiten de markt om, van de woning gelegen aan de [adres 4] (hierna: de woning). [geïntimeerden] hebben de woning op 24 juli 2015 gekocht voor een bedrag van € 695.000,-. De woning is op 29 oktober 2015 aan hen geleverd.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Smit & Heinen heeft in eerste aanleg gesteld dat zij met [geïntimeerden] een overeenkomst van opdracht heeft gesloten om te bemiddelen bij de aankoop van een woning en dat zij voorafgaand aan de werkzaamheden een vergoeding van 1% over de koopprijs heeft genoemd. Nu een koop tot stand is gekomen zijn [geïntimeerden] haar primair 1% van de koopprijs van € 695.000,- verschuldigd en subsidiair een gebruikelijk loon, te stellen op 1,39% van de koopprijs. Zij heeft haar vordering beperkt tot een bedrag van € 6.500,- in hoofdsom, met rente en kosten. [geïntimeerden] hebben de vordering bestreden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, inhoudende dat Smit & Heinen tegen vergoeding werkzaamheden zou verrichten ten behoeve van [geïntimeerden] in verband met de bemiddeling bij de aankoop van een woning. Over de hoogte van die vergoeding zijn geen afspraken gemaakt zodat ingevolge artikel 7:405 lid 2 BW een gebruikelijk, althans een redelijk loon verschuldigd is. Gelet op de omstandigheden is het in de markt gebruikelijke loon niet aan de orde. De kantonrechter stelt het redelijk loon vervolgens vast op een bedrag van € 2.500,- en veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van dit bedrag, een bedrag van € 375,- aan buitengerechtelijke kosten, en wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 april 2016, zijnde de dag van de inleidende dagvaarding. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
      
    
    
      3.2
      Het hof ziet aanleiding eerst de grieven II tot en met VII in incidenteel appel te bespreken. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. [geïntimeerden] bestrijden met deze grieven dat tijdens het gesprek tussen partijen op 21 april 2015 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Zij voeren bij deze grieven voorts aan dat slechts sprake is geweest van een overeenkomst tot het assisteren bij het inventariseren van de woonwensen van [geïntimeerden] , en dat geen uitvoering is gegeven aan deze overeenkomst omdat geen vijf à zes woningen zijn bezichtigd. Meer subsidiair stellen zij dat hoogstens sprake is geweest van deelovereenkomsten met betrekking tot de hiervoor onder 2.2 genoemde activiteiten. Bij hun grieven voeren [geïntimeerden] ten slotte aan dat, voor zover sprake is van een opdracht tot bemiddeling als door de kantonrechter aangenomen, Smit & Heinen niet heeft bemiddeld voor de aankoop van de woning aan de [adres 4] maar met betrekking tot die woning alleen de contactgegevens van een bevriende relatie heeft doorgestuurd en zich vanwege een belangenconflict uitdrukkelijk heeft onttrokken aan verdere activiteiten met betrekking tot die woning. Omdat sprake is van een ‘no cure no pay’ overeenkomst, en bemiddeling althans een daaruit voortvloeiend resultaat is uitgebleven, zijn zij dan ook naar hun zeggen geen beloning aan Smit & Heinen verschuldigd. Het hof overweegt naar aanleiding van een en ander het volgende.
      
    
    
      3.3
      
        Partijen hebben op 21 april 2015 besproken, en dat bestrijden [geïntimeerden] niet, dat Smit & Heinen [geïntimeerden] zou bijstaan bij activiteiten die te maken hebben met het aankopen van een woning door [geïntimeerden] in Amsterdam. [geïntimeerden] voeren  aan dat het gesprek oriënterend van aard was. Wat daarvan zij, Smit & Heinen heeft hen vervolgens inderdaad bijgestaan bij bedoelde activiteiten. Smit & Heinen was immers met instemming van [geïntimeerden] aanwezig en betrokken bij de onder 2.2 genoemde bezichtigingen en biedingen. Het hof is van oordeel dat, voor zover het gesprek van 21 april 2015 al oriënterend van aard was, in elk geval door de nadien 
        - met instemming van [geïntimeerden] - verrichte uitvoeringshandelingen een overeenkomst tot stand is gekomen. Daaraan staat niet in de weg dat geen afspraken waren gemaakt over de hoogte van de beloning. Ook zonder een specifieke afspraak daarover kan immers een overeenkomst van opdracht tot stand komen. Ook staat daaraan niet in de weg dat er minder dan vijf à zes bezichtigingen hebben plaatsgevonden terwijl op 21 april 2015 een dergelijk aantal is besproken. Dat zou immers slechts betekenen dat gemaakte afspraken niet volledig zijn nagekomen, mogelijk omdat [geïntimeerden] reeds een woning hadden aangekocht, maar wijst niet erop dat geen overeenstemming bestond over het verlenen van diensten door Smit & Heinen aan [geïntimeerden]
      
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat geen sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht zoals door de kantonrechter aangenomen, maar slechts van het assisteren bij het inventariseren van hun woonwensen door eerst vijf à zes huizen te bekijken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien, zoals [geïntimeerden] betogen, dat een dergelijke beschrijving van de overeengekomen werkzaamheden in de weg staat aan het aannemen van een overeenkomst van opdracht en een daaruit voortvloeiend rechtvan Smit & Heinen opeen gebruikelijke althans redelijke beloning. Het hof volgt [geïntimeerden] overigens niet in hun stelling dat per bezichtiging sprake is geweest van een deelopdracht. [geïntimeerden] hebben niet toegelicht waarom de diverse werkzaamheden niet in verband staan met en een uitvloeisel zijn van het op 21 april 2015 tussen partijen gevoerde gesprek en op welke wijze deze activiteiten dan wel los van elkaar zijn overeengekomen. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerden] hebben ook nog aangevoerd dat de overeenkomst zou kwalificeren als een overeenkomst tot bemiddeling zoals bedoeld in artikel 7:425 BW. [geïntimeerden] zien daarbij echter over het hoofd dat zij Smit & Heinen niet hebben gemachtigd om namens hen één of meer koopovereenkomsten aan te gaan. Het hof gaat dan ook voorbij aan hun stelling.
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerden] wijzen in dit verband nog erop dat niet aan de veronderstelde opdracht is voldaan omdat het niet tot de overeengekomen zes bezichtigingen is gekomen. Het ligt echter niet voor de hand dat zij na de aankoop van de woning nog behoefte aan verdere bezichtigingen hadden. Zij hebben iets dergelijks ook niet aan Smit & Heinen laten weten, laat staan dat zij Smit & Heinen ter zake in gebreke hebben gesteld. Daarnaast hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat in het door Smit & Heinen opgestelde - en overigens nimmer door [geïntimeerden] ondertekende - concept van de opdrachtovereenkomst is vermeld dat het om een zoekopdracht ging voor een woning met minimaal vier kamers terwijl de uiteindelijk door hen gekochte woning bestond uit drie kamers. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] kennelijk genoegen hebben genomen met een woning bestaande uit drie kamers. Dat is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen grond om te concluderen dat Smit & Heinen niet aan haar opdracht heeft voldaan. Ook wat dit aangaat hebben [geïntimeerden] overigens nimmer aan Smit & Heinen laten weten dat zij dit als een tekortkoming van de zijde van Smit & Heinen zien. Het hof gaat dan ook aan een en ander voorbij.
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerden] hebben ten slotte bij hun grieven aangevoerd dat Smit & Heinen ten aanzien van de door hen gekochte woning aan de [adres 4] slechts de contactgegevens van een bevriende relatie (die die woning wenste te verkopen) heeft doorgestuurd en dat zij te dien aanzien geen verdere werkzaamheden heeft uitgevoerd. Zij zijn dan ook, ervan uitgaande dat er sprake was van een ‘no cure no pay’ afspraak, geen loon verschuldigd aan Smit & Heinen omdat het niet haar werkzaamheden zijn geweest die uiteindelijk tot resultaat hebben geleid. Het hof overweegt dat ook het doorgeven van contactgegevens betreffende een ter verkoop aangeboden woning kan worden aangemerkt als het verlenen van een dienst. Het ligt zeer voor de hand dat deze dienst in verband staat met de tussen partijen gesloten overeenkomst zodat het daaruit voortgekomen resultaat een relevante factor is voor de hoogte van de door [geïntimeerden] verschuldigde beloning. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerden] kennelijk niet uitdrukkelijk om nadere begeleiding van de kant van Smit & Heinen hebben verzocht betreffende de aankoop van deze woning. Zij kunnen het uitblijven van die begeleiding dan ook moeilijk achteraf aan Smit & Heinen verwijten. [geïntimeerden] hebben voorts, nadat Smit & Heinen dit gemotiveerd heeft betwist, geen concrete feiten aangevoerd waaruit zou blijken dat Smit & Heinen zich uitdrukkelijk heeft onttrokken aan de werkzaamheden, laat staan dat zij afstand heeft gedaan van haar recht op beloning ter zake van een mogelijk resultaat naar aanleiding van deze tip. Uit een en ander valt aldus niet te concluderen dat Smit & Heinen ter zake van de aankoop van de woning geen beloning toekomt.
      
    
    
      3.8
      De conclusie van het voorgaande is dat de grieven II tot en met VII in incidenteel appel falen.
      
    
    
      3.9
      De grieven VIII en IX in incidenteel appel betreffen de in eerste aanleg toegewezen buitengerechtelijke kosten en de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Deze grieven borduren voort op de voorgaande grieven in incidenteel appel en delen dan ook het lot daarvan.
      
    
    
      3.10
      Smit & Heinen betoogt van haar zijde bij grief III in principaal appel dat [geïntimeerden] haar een tarief van 1% inclusief btw over de uiteindelijke koopprijs verschuldigd zijn. Zij voert ter onderbouwing daarvan aan dat dit tarief namens haar is genoemd bij het gesprek van 21 april 2015 en dat zij vervolgens zonder protest van de zijde van [geïntimeerden] werkzaamheden heeft verricht. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. [X] heeft in zijn e-mail van 28 september 2015 aan [geïntimeerden] laten weten dat hij tijdens bedoeld gesprek, na zijn voorstel voor een tarief van 1% van de koopprijs, tevens heeft laten weten open te staan voor andere vormen van vergoeding zoals prestatieloon of een vaste som. [geïntimeerden] hebben vervolgens aangegeven, zo schrijft hij, daarover in discussie te willen gaan maar dat is nooit gebeurd. [X] heeft dus naar eigen zeggen tijdens het bewuste gesprek aangegeven dat er diverse alternatieven zijn om de hoogte van de beloning te bepalen. [X] is daarna de overeengekomen werkzaamheden gaan verrichten. Op dat moment was nog niet duidelijk óf en op welke wijze [geïntimeerden] van de namens Smit & Heinen voorgehouden alternatieven gebruik zouden maken. Partijen hebben daarover niet verder gesproken, zo blijkt uit de e-mail van [X] , en de door Smit & Heinen opgestelde conceptovereenkomst is niet door partijen ondertekend. Een en ander leidt tot de conclusie dat de hoogte van het verschuldigde loon niet met voldoende duidelijkheid door partijen is bepaald. Daarvoor is onnodig om vast te stellen dat [geïntimeerden] het tarief van 1% tijdens het gesprek uitdrukkelijk hebben afgewezen. [X] heeft hen immers zelf meerdere alternatieven voorgehouden over de wijze van beloning waarna partijen geen uitdrukkelijke keuze hebben gemaakt. De onderhavige grief faalt dan ook.
      
    
    
      3.11
      Smit & Heinen voert bij grief IV in principaal appel aan dat er geen omstandigheden zijn die maken dat niet het in de branche gebruikelijke loon, een courtage van 1,39 % exclusief BTW van de koopprijs, kan worden gehanteerd. Ook deze grief faalt. Het hof wijst er in de eerste plaats op dat, naast een professionele relatie, tussen [X] en [geïntimeerden] ook een vriendschappelijke band bestond. Dit heeft er bij [X] toe geleid een lager tarief aan te bieden dan volgens Smit & Heinen zelf in de branche gebruikelijk is. Smit & Heinen hebben voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerden] tijdens het gesprek hebben laten weten moeite te hebben met een percentage van de koopprijs als beloning omdat Smit & Heinen dan een financieel belang zou hebben bij de hoogte van de koopsom. Een en ander maakt dat wel degelijk kan worden gesproken van bijzondere omstandigheden waardoor er voor de onderhavige concrete overeenkomst van opdracht geen aansluiting kan worden gezocht bij het in de branche op de gebruikelijke wijze berekende loon. 
      
    
    
      3.12
      Het voorgaande betekent dat ook voor het redelijk loon in dit geval niet kan worden aangesloten bij het in de branche gebruikelijke loon, zoals Smit & Heinen bij grief V in principaal appel betoogt. In zoverre faalt deze grief ook. Smit & Heinen heeft bij deze grief nog wel erop gewezen dat vanwege het gebruikelijke beloningssysteem niet elke opdracht tot een beloning leidt zodat het niet redelijk is om een vergoeding te bepalen enkel aan de hand van bestede uren en een uurtarief. Ook heeft zij erop gewezen dat zij volgens haar inschatting 20 uren aan de opdracht heeft besteed en dat in de regel een uurtarief van € 225,- exclusief BTW wordt gehanteerd.
      
    
    
      3.13
      
        Het hof zal naar aanleiding van deze grief een redelijk loon bepalen. Daarbij worden onder meer in aanmerking genomen de hiervoor onder 3.10 aangehaalde omstandigheden. Bij het bepalen van het redelijke loon spelen voorts de volgende omstandigheden een rol:
        -de onduidelijkheid over de hoogte van beloning die voor rekening van Smit & Heinen als professionele partij dient te blijven;
        -Smit & Heinen hebben 20 uren aan de opdracht besteed; [geïntimeerden] hebben dat immers niet weersproken;
        - [geïntimeerden] hebben evenmin weersproken dat voor een verkoop buiten de markt om ook wel hogere courtages dan de gebruikelijke van 1,39% worden gehanteerd en dat deze kunnen oplopen tot 3%;
        -de inspanningen van Smit & Heinen hebben substantieel, door het geven van de juiste tip, bijgedragen aan het door [geïntimeerden] beoogde resultaat.
        Het hof stelt in de gegeven omstandigheden het redelijke loon vast op een bedrag van € 5.000,- inclusief btw. Het hof komt tot een hoger bedrag dan door de kantonrechter toegewezen met name wegens het in hoger beroep nader toegelichte door Smit & Heinen bestede aantal uren en de toelichting op de courtage voor een verkoop buiten de markt om. In zoverre slaagt grief V in principaal appel.
      
      
    
    
      3.14
      Grief VI in principaal appel borduurt slechts voort op de voorgaande grieven en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking. De grieven VII en VIII in principaal appel houden in dat de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente dienen te worden toegewezen over de gehele (gevorderde) hoofdsom. Het hof zal met deze grieven rekening houden in zoverre dat de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente zullen worden berekend naar respectievelijk toegewezen over de in dit hoger beroep toe te wijzen hoofdsom. Smit & Heinen bepleit bij grief IX in principaal appel dat [geïntimeerden] in eerste aanleg in de kosten dienen te worden veroordeeld. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep slaagt ook deze grief.
      
    
    
      3.15
      Partijen hebben geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
      
    
    
      3.16
      De slotsom is dat de grieven V, VII, VIII en IX in principaal appel (deels) slagen en de grieven voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en er zal worden beslist zoals hiervoor reeds overwogen. [geïntimeerden] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan Smit & Heinen te voldoen het bedrag van € 5.000,- inclusief btw, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten van € 625,- en met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 april 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Smit & Heinen begroot op € 572,34 aan verschotten en € 500,- voor salaris;
    
    
    
      en voorts:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Smit & Heinen begroot op € 813,31 aan verschotten en € 1.896,- respectievelijk € 948,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, D. Kingma en M.L.D. Akkaya, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.