ECLI:NL:GHSHE:2015:3608, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-2015, F 200.164.097_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: ONTVANKELIJKHEID EN BEVOEGDHEID NEDERLANDSE RECHTER; GEWONE VERBLIJFPLAATS, ARTIKEL 8 BRUSSELII-BIS

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 17 september 2015
      Zaaknummer: F 200.164.097/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/273015 / FA RK 13-7003_2
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] , Duitsland,
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. R.A. Knopper,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. D. Beuving.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 november 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met daarbij gevoegd het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 3 februari 2015, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de man tot gezamenlijk gezag en de vaststelling van een zorg- en contactregeling alsnog af te wijzen. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 maart 2015, heeft de man verzocht de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling die, zoals partijen vooraf was medegedeeld, uitsluitend betrekking had op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, heeft plaatsgevonden op 
        2 juli 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
      - mr. Knopper namens de vrouw;
      
        - de man, bijgestaan door mr. Beuving.
      
      
        2.3.1.
        De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) d.d. 23 februari 2015 met daarbij gevoegd het rapport van de raad d.d. 5 februari 2015.
      
      
        2.4.1.
        De brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 30 juni 2015 is ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze stukken worden toegelaten.
        
        
          2.4.2.Volgens afspraak is na de mondelinge behandeling nog ingekomen:
        
        - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d.16 juli 2015;
        - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 31 juli 2015;
        - het V8-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 3 augustus 2015;
        - het V8-formulier met bijlage van de advocaat van de man d.d. 5 augustus 2015.
        
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2012 te [woonplaats 2] [dochter] (hierna: [dochter] ) geboren. [dochter] heeft het hoofdverblijf bij de vrouw.
      
    
    
      3.2.
      De man heeft [dochter] erkend. Bij beschikking van 16 april 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant voor deze erkenning aan de man vervangende toestemming gegeven. 
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat de man en de vrouw gezamenlijk het gezag uitoefenen over [dochter] en een zorgregeling vastgesteld zoals in die beschikking is weergegeven.
      
    
    
      3.4.
      De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.5.
      
        De vrouw voert - kort samengevat - het volgende aan.
        Niet de Nederlandse, maar de Duitse rechter is bevoegd om kennis te nemen van de verzoeken van de man, nu de vrouw en [dochter] ten tijde van de indiening van het verzoekschrift, te weten 23 december 2013, hun gewone verblijfplaats in Duitsland hadden. Weliswaar stonden zij tot 26 februari 2014 nog ingeschreven in [woonplaats 2] , Nederland, doch sedert 22 oktober 2013 waren zij ook ingeschreven in [woonplaats 1] , Duitsland. Sinds 1 oktober 2013 is de vrouw werkzaam bij de rechtbank in [woonplaats 1] en met ingang van die datum heeft zij in Duitsland ook een huurovereenkomst gesloten. Het leven van de vrouw en [dochter] speelde zich op de datum van indiening van het verzoekschrift derhalve volledig af in Duitsland. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De man voert - kort samengevat - het volgende aan.
        De eindbeslissing van de rechtbank Oost-Brabant op het bevoegdheidsvraagstuk is al gegeven in de beschikking van 1 april 2014, zodat de appeltermijn van die beslissing is verstreken.
        De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de verzoeken van de man kennis te nemen, nu de vrouw en [dochter] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in Nederland stonden ingeschreven. De man betwist voorts dat [dochter] in slechts enkele maanden al in Duitsland is geïntegreerd. 
      
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Ten aanzien van de ontvankelijkheid
        
      
      
      
        3.8.1.
        De vraag of de vrouw ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 1 april 2014 hangt samen met de kwalificatie van deze beschikking als een eindbeschikking of als een tussenbeschikking. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          Onder een eindbeschikking wordt verstaan een beschikking waarin door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding wordt gemaakt. Een tussenbeschikking is iedere beschikking die geen eindbeschikking is. 
          Tegen een eindbeschikking staat op grond van artikel 358 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beginsel gedurende drie maanden vanaf de dag van de uitspraak hoger beroep open, terwijl van een tussenbeschikking slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met de eindbeschikking. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          De rechtbank heeft in het lichaam van voornoemde beschikking van 1 april 2014 overwogen dat zij bevoegd is om van de verzoeken van de man kennis te nemen. In het dictum van die beschikking heeft de rechtbank de raad verzocht een nader onderzoek te doen en verslag en advies uit te brengen aangaande de in het dictum geformuleerde vragen en iedere verdere beslissing op de verzoeken van de man aangehouden.
          In het dictum van de bestreden beschikking wordt derhalve niet definitief een beslissing gegeven op (een van) de door de man gedane verzoeken waarmee een (gedeeltelijk) einde aan het geding wordt gemaakt. De bestreden beschikking is derhalve niet aan te merken als een voor hoger beroep vatbare eindbeschikking doch dient te worden aangemerkt als een tussenbeschikking waartegen tussentijds geen hoger beroep kan worden ingesteld. 
          Gesteld noch gebleken is dat de rechtbank heeft bepaald dat tussentijds hoger beroep wel mogelijk is. 
        
        
      
      
        3.8.4.
        Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat de vrouw in haar hoger beroep ontvankelijk is.
        
        
          
            Ten aanzien van de internationale bevoegdheid
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        De verzoeken van de man vallen binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis). Ingevolge artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaten op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend. Op grond van het perpetuatio fori-beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in beginsel in stand, dus ook als bijvoorbeeld de gewone verblijfplaats van het kind zich nadien wijzigt. 
        
      
      
        3.9.2.
        Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de situatie van een jong kind moet daarbij in het bijzonder rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die staat en van de verhuizing van de ouder naar die staat en, in het bijzonder wegens de leeftijd van het kind, met de geografische en familiale wortels van de ouder en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die staat hebben. De rechter kan bij het bepalen c.q. het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” derhalve rekening houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daarmee is de invulling van de gewone verblijfplaats nauw verweven met beoordelingen van feitelijke aard. Een belangenafweging vindt plaats bij de inhoudelijke materiële beoordeling van de verzoeken.
        
      
      
        3.9.3.
        Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag of [dochter] op 23 december 2013, de datum van indiening van het inleidend verzoek, haar gewone verblijfplaats (nog) in Nederland had.
        
      
      
        3.9.4.
        
          Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden. 
          
            [dochter] is geboren op [geboortedatum] 2012 te [woonplaats 2] . De relatie van partijen, die nooit met elkaar hebben samengewoond, was toen al geëindigd, althans is enkele weken na de geboorte van [dochter] definitief geëindigd. De relatie van partijen kenmerkte zich door spanningen en geweld. In juli 2012 is de man veroordeeld voor (eenvoudige) mishandeling van de vrouw. De vrouw heeft in 2012 contact gezocht met diverse instanties, waaronder de politie, het Steunpunt Huiselijk Geweld en Stichting Bureau Jeugdzorg. Het agressieve en bedreigende gedrag van de man (en zijn familie) was voor de vrouw, zo stelt zij, reden om met [dochter] naar Duitsland te verhuizen, waar zij ook familie heeft wonen. 
          Blijkens de door de vrouw overgelegde arbeidsovereenkomst is zij sinds 1 oktober 2013 parttime werkzaam bij de rechtbank in [woonplaats 1] . Uit de eveneens overgelegde huurovereenkomst blijkt dat zij met ingang van diezelfde datum in Duitsland een huurovereenkomst heeft gesloten. De vrouw heeft verder onbetwist gesteld dat [dochter] sedertdien in Duitsland een kinderdagverblijf bezoekt. Op 22 oktober 2013 heeft de vrouw zichzelf en [dochter] ingeschreven in [woonplaats 1] , Duitsland. Op 26 februari 2014 heeft zij hen beiden uitgeschreven uit Nederland. Inmiddels is de vrouw gehuwd met een Duitse man.
        
        
      
      
        3.9.5.
        
          Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de vrouw ten tijde van de indiening van het verzoek van de man in [woonplaats 1] , Duitsland, woonde en daar werkte in een ambtelijke functie, terwijl [dochter] daar een kinderdagverblijf bezocht. Op deze gronden stelt het hof vast dat de gewone verblijfplaats van [dochter] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek door de man in Duitsland was en dat de Nederlandse rechter derhalve onbevoegd is om van het verzoek van de man kennis te nemen. 
          De negen getuigenverklaringen, die door de man zijn overgelegd om aan te tonen dat de vrouw op het moment dat het verzoekschrift in eerste aanleg werd ingediend nog in Nederland verbleef, leiden niet tot een ander oordeel. Immers, het hof acht het aannemelijk dat de vrouw in de periode van oktober tot december 2013, dus kort na haar feitelijke verhuizing naar Duitsland, nog regelmatig met [dochter] in Nederland “werd gezien”. 
          Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vrouw, gezien het feit dat zij een parttime functie in Duitsland had, voor zulke bezoeken tijd had en dat haar vader en zus in Nederland wonen. Het feit dat de afstand tot haar nieuwe woonplaats groot is, doet hier niet aan af. 
          De niet nader onderbouwde opmerking van de man dat de klokkaarten van de vrouw lijken te zijn bewerkt, leidt, gezien de door de vrouw overgelegde arbeidsovereenkomst die niet door de man wordt betwist, evenmin tot een ander oordeel. 
        
        
      
    
    
      3.10.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 
      4 november 2014;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd kennis te nemen van het inleidende verzoek van de man.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, 
      E.L. Schaafsma-Beversluis en H.J. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 
      17 september 2015.