ECLI:NL:RBNHO:2015:11482, Rechtbank Noord-Holland, 23-12-2015, 4636048 VV EXPL 15-104
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst is in dit geval een voorovereenkomst, die meebrengt dat na iedere oproep van de werkgever tot het verrichten van werkzaamheden die door de werknemer is aanvaard en die heeft geleid tot het feitelijk verrichten van werkzaamheden, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan. Dat betekent dat na de vierde oproep een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan op grond van artikel 7:668a lid 1, onderdeel b, BW, die moet worden opgezegd.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr/rolnr.: 4636048 VV EXPL 15-104
      Uitspraakdatum: 23 december 2015
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding
      
    
    
    
      De kantonrechter heeft in kort geding het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [naam]
        , wonende te [woonplaats]
      eiseres in kort geding
      verder ook te noemen: [de werknemer]
      gemachtigde: mr. F. van Geuns
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap Robidus Adviesgroep B.V., gevestigd te Zaandam
      gedaagde in kort geding
      verder ook te noemen: Robidus
      gemachtigde: mr. G.A.M. Lieshout 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [de werknemer] heeft bij dagvaarding van 30 november 2015 een voorziening in kort geding gevorderd. 
      
    
    
      1.2.
      Op 9 december 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben bij brieven van 7 december 2015 en 8 december 2015 nog stukken toegezonden en ook op de zitting heeft [de werknemer] stukken overgelegd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] , geboren [datum] , is op 12 november 2014 in dienst getreden bij Robidus op de afdeling officemanagement.
      
    
    
      2.2.
      In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 12 november 2014 is bepaald dat deze is aangegaan voor bepaald tijd en tot 11 mei 2015. Op 9 april 2015 hebben [de werknemer] en Robidus wederom een arbeidsovereenkomst gesloten, nu voor de periode van 11 mei 2015 tot 11 juli 2015. 
      
    
    
      2.3.
      In beide arbeidsovereenkomsten luiden de artikelen 4 en 5 als volgt: 
      
      
        
          “Artikel 4 (…)
        
        
          De werknemer kan door de werkgever worden opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden op de afdeling officemanagement. (…)
        
        
          Artikel 5 (…)
        
        
          De werkgever roept werknemer zo tijdig mogelijk op voor de door werknemer als oproepkracht te verrichten werkzaamheden. De werknemer heeft het recht de aangeboden werkzaamheden te weigeren met opgaaf van redenen. Indien de werknemer heeft toegezegd de werkzaamheden te verrichten is de werknemer hiertoe ook gehouden, tenzij zwaarwichtige redenen de werknemer beletten”.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [de werknemer] heeft vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst haar werkzaamheden verricht aan de hand van een vooraf door Robidus opgesteld rooster, waarbij het aantal uren wisselde. 
      
    
    
      2.5.
      Op 27 mei 2015 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 2 juni 2015 heeft Robidus aan [de werknemer] bevestigd “dat jouw oproepcontract met Robidus Adviesgroep B.V. wordt beëindigd”, en dat het dienstverband daarmee eindigt op 1 juni 2015.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 11 november 2015 heeft de gemachtigde van [de werknemer] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging.
      
    
    
      2.8.
      In een rapport van de bedrijfsarts van Robidus van 8 december 2015 wordt aangegeven dat de eerste verzuimdag 27 mei 2015 is en dat [de werknemer] met ingang van 15 juni 2015 niet arbeidsgeschikt is.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [de werknemer] vordert – na wijziging en vermeerdering van eis – dat Robidus wordt veroordeeld tot betaling van loon over de periode van juni tot en met november 2015 en vanaf 1 december 2015, en tot betaling van de wettelijke verhoging, wettelijke rente en incassokosten. 
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering heeft [de werknemer] het volgende ten grondslag gelegd. Volgens [de werknemer] moet de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst worden aangemerkt als een zogenoemde voorovereenkomst, in het kader waarvan [de werknemer] telkens is opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden en waarbij na iedere feitelijke acceptatie van een oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan, gelijk aan de duur van de oproep. Daarvan uitgaande is volgens [de werknemer] door een oproep van 31 december 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, omdat op dat moment sprake was van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kon op grond van het vóór 1 juli 2015 geldende recht niet zonder voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen worden opgezegd, zodat de opzegging door Robidus bij brief van 2 juni 2015 in de visie van [de werknemer] vernietigbaar is, op welke vernietigbaarheid zij een beroep heeft gedaan. Nu de opzegging buitengerechtelijk is vernietigd, is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven en is Robidus gehouden het salaris van Robidus door te betalen, aldus [de werknemer] .
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Robidus betwist in de eerste plaats dat [de werknemer] een spoedeisend belang heeft bij de vordering en stelt daarnaast dat [de werknemer] hoe dan ook geen belang heeft bij haar vordering, omdat nog moet worden vastgesteld of [de werknemer] haar genezing heeft belemmerd of vertraagd en of zij in dat verband wel recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte.
    
    
      4.2.
      Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst voert Robidus aan dat weliswaar in artikel 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst is bepaald dat [de werknemer] niet verplicht is om na een oproep te komen werken, maar dat partijen geen vrijblijvendheid hebben beoogd. In dat kader wijst Robidus erop dat er een grote beschikbaarheid van [de werknemer] nodig was en dat wekelijks of tweewekelijks werd besproken wat de behoefte was bij Robidus wat betreft het rooster en dat dit rooster werd vastgesteld met inachtneming van de verhinderingen van [de werknemer] . [de werknemer] diende zich ook behoorlijk beschikbaar te houden. Gelet hierop is volgens Robidus de enkele tekst van artikel 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van een voorovereenkomst. Verder meent Robidus dat haar brief van 2 juni 2015 niet kan worden aangemerkt als een opzegging, maar moet worden gezien als een mededeling dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet. Daarnaast betwist Robidus de juistheid van de berekening door [de werknemer] van het verschuldigde loon.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling   
    
    
      5.1.
      Het gaat in dit kort geding om de vraag of Robidus moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon aan [de werknemer] .
      
    
    
      5.2.
      Voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat sprake is van een spoedeisend belang. Dat is het geval, nu het hier gaat om een vordering tot loondoorbetaling. 
      
    
    
      5.3.
      Verder is voor toewijzing van de vordering van [de werknemer] in dit kort geding nodig dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter moet in de eerste plaats beoordelen of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals [de werknemer] stelt, dan wel of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege is geëindigd op 11 juli 2015, zoals Robidus stelt. Daarbij is van belang of de arbeidsovereenkomst zoals deze is aangegaan op 12 november 2014 een zogenoemde voorovereenkomst is, dan wel een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. 
      
    
    
      5.5.
      Bij de beoordeling van de vraag hoe de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd en wat zij daarbij zijn overeengekomen, is niet alleen de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van belang, maar moet ook acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (zie o.a. de uitspraak van de Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP3887 (De Gouden Kooi)).
      
    
    
      5.6.
      Naar het oordeel van de kantonrechter moet de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden aangemerkt als een voorovereenkomst, te weten een overeenkomst waarin wordt geregeld onder welke voorwaarden partijen op enig moment één of meer arbeidsovereenkomsten aangaan. Immers, uit artikel 4 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst volgt dat Robidus niet verplicht is om [de werknemer] op te roepen voor het verrichten van werkzaamheden, terwijl in artikel 5 van die overeenkomst expliciet is bepaald dat [de werknemer] het recht heeft de aangeboden werkzaamheden te weigeren. Nu Robidus niet verplicht is [de werknemer] op te roepen en [de werknemer] een oproep mag weigeren, is sprake van een zodanig grote mate van vrijblijvendheid dat de arbeidsrelatie het karakter heeft van een voorovereenkomst. Dat [de werknemer] volgens artikel 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst bij een weigering om gehoor te geven aan een oproep daarvoor een reden moet opgeven, doet daaraan niet af, omdat aan de aard en inhoud van die reden geen eisen worden gesteld. Ook de aanhef van de arbeidsovereenkomst, waarin staat dat het betreft een arbeidsovereenkomst “voor bepaalde duur met een uitgestelde prestatieplicht” kan niet afdoen aan de duidelijke tekst van de artikelen 4 en 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Indien Robidus niet de bedoeling zou hebben gehad om een voorovereenkomst aan te gaan, had zij niet de huidige arbeidsovereenkomst in deze vorm moeten aanbieden aan [de werknemer] en had zij moeten kiezen voor een andere tekst.
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter is niet gebleken dat partijen aan de arbeidsovereenkomst een zodanige uitvoering hebben gegeven dat die overeenkomst daardoor een andere inhoud heeft gekregen dan volgt uit de op zichzelf duidelijke tekst van de artikelen 4 en 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Uit de stukken blijkt dat [de werknemer] werd opgeroepen door middel van toezending aan haar van een rooster dat iedere week of iedere twee weken werd opgesteld, waarbij het rooster ook regelmatig werd aangepast en waarbij de uren steeds wisselend waren. Hieruit volgt niet dat partijen in de praktijk hebben gehandeld op een wijze die afwijkt van hetgeen in de artikelen 4 en 5 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst is neergelegd. Robidus heeft nog aangeboden te bewijzen dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben besproken dat een grote beschikbaarheid van [de werknemer] nodig was en dat geen vrijblijvend is beoogd, maar dit kort geding leent zich niet voor bewijslevering door getuigen. Daarbij komt dat [de werknemer] op de zitting heeft verklaard dat zij aan het merendeel van de oproepen gehoor heeft gegeven, maar dat zij bij één gelegenheid een oproep heeft geweigerd, dat zij er ook van uitging dat sprake was van vrijblijvendheid en dat zij kon aangeven als ze niet wilde werken. 
      
    
    
      5.8.
      Uitgaande van een voorovereenkomst is na iedere oproep van Robidus tot het verrichten van werkzaamheden die door [de werknemer] is aanvaard en die heeft geleid tot het feitelijk verrichten van werkzaamheden, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan voor de duur van die oproep. Uit de door [de werknemer] overgelegde e-mailberichten blijkt dat zij door Robidus door toezending van een rooster in ieder geval op 14 november 2014, 25 november 2014, 10 december 2014 en 31 december 2014 is opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden. Vast staat dat [de werknemer] de oproepen heeft aanvaard en werkzaamheden heeft verrichten overeenkomstig het bij de oproep toegezonden rooster. Dat betekent dat na de oproep van 31 december 2014 sprake was van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op grond van artikel 7:668a lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2015, geldt deze laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      5.9.
      Nu vanaf 31 december 2014 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd per 11 juli 2015. Voor zover Robidus heeft gesteld dat partijen op 9 april 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan, overweegt de kantonrechter dat ook deze arbeidsovereenkomst op grond van eerdergenoemd artikel 7:668a lid 1, onderdeel b, BW geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      5.10.
      Gelet op artikel 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA), zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2015, is een opzegging zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming vernietigbaar. Robidus heeft bij brief van 2 juni 2015 de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd zonder toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA, zodat [de werknemer] terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van die opzegging. Anders dan Robidus stelt, moet haar brief van 2 juni 2015 als een opzegging worden aangemerkt, omdat zij met die brief beoogde de arbeidsrelatie tussen partijen eenzijdig te beëindigen. Dat is ook het geval als Robidus alleen de bedoeling zou hebben gehad om [de werknemer] te informeren dat de arbeidsovereenkomst eindigde per 11 juli 2015 wegens het aflopen van de bepaalde tijd daarvan.
      
    
    
      5.11.
      Nu [de werknemer] terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging door Robidus, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet geëindigd en duurt deze voort.
      
    
    
      5.12.
      Niet in geschil is dat [de werknemer] vanaf 27 mei 2015 wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van haar werkzaamheden. Robidus heeft niet betwist dat [de werknemer] uitgaande van het voortduren van de arbeidsovereenkomst in beginsel recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Robidus heeft nog opgemerkt dat zij wil onderzoeken of zij de loonbetaling met toepassing van artikel 7:629 lid 3, onderdeel b, BW kan weigeren, omdat [de werknemer] volgens Robidus wellicht haar genezing zou hebben belemmerd of vertraagd. Feitelijk heeft Robidus in dit kader echter (nog) geen beroep gedaan op deze grond om het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen, zodat dit in deze zaak ook geen rol kan spelen. Overigens heeft Robidus ook niet aannemelijk gemaakt dat genoemde grond van toepassing is.
      
    
    
      5.13.
      Op de zitting heeft Robidus gesteld dat gezien het van toepassing zijnde ‘Verzuimreglement’ gedurende de eerste 13 weken van ziekte recht bestaat op volledige loondoorbetaling en daarna op 70% van het loon. [de werknemer] heeft dit erkend, althans niet gemotiveerd betwist.
      
    
    
      5.14.
      Partijen zijn het niet eens over de vraag welk loon tot uitgangspunt moet worden genomen voor de vaststelling van de loonaanspraak van [de werknemer] . [de werknemer] gaat uit van de salarisspecificaties over de maanden maart, april en mei 2015 en komt dan uit op een gemiddeld maandsalaris van € 873,00 bruto per maand. Robidus gaat uit van de salarisspecificaties over de maanden april, mei en juni 2015 en komt dan uit op een gemiddeld maandsalaris van € 601,86 bruto per maand.
      
    
    
      5.15.
      Uit artikel 7:610b BW volgt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. In geval van een zieke werknemer als [de werknemer] , moet naar het oordeel van de kantonrechter bij de toepassing van dit artikel worden uitgegaan van het gemiddelde aantal gewerkte uren in de drie maanden voorafgaande aan de eerste dag van ziekte, te weten 27 mei 2015. Verder moeten de betreffende maanden voldoende representatief zijn voor de arbeidsomvang. Uitgaande hiervan moet de gemiddelde omvang van de arbeid worden bepaald aan de hand van de gewerkte uren in de maanden februari, maart en april 2015. De maand mei 2015 is onvoldoende representatief, omdat [de werknemer] die maand wegens ziekte maar gedeeltelijk heeft gewerkt. Uit de stellingen van Robidus zelf blijkt dat de gewerkte uren in de maanden februari, maart en april 2015 worden vermeld op de salarisspecificaties van de maanden maart, april en mei 2015. De salarisspecificaties over die maanden zijn door [de werknemer] dus terecht gebruikt bij de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang, zodat [de werknemer] kan worden gevolgd in haar standpunt dat moet worden uitgegaan van een gemiddeld maandsalaris van € 873,00 bruto per maand.
      
    
    
      5.16.
      Uitgaande van een maandsalaris van € 873,00 bruto per maand, heeft [de werknemer] over de periode van 1 juni 2015 tot en met 26 augustus 2015 recht op betaling van € 2.478,20 bruto (2 x € 873,00 + € 732,20) en over de periode van 26 augustus 2015 tot en met 30 november 2015 recht op betaling van € 1.833,30 bruto (€ 98,56 + 3 x (70% van € 873,00)), in totaal dus € 4.311,50 bruto. Vanaf 1 december 2015 bedraagt het recht op loon tijdens ziekte € 611,10 bruto per maand (70% van € 873,00). 
      
    
    
      5.17.
      De conclusie is dat het voldoende waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Robidus het loon verschuldigd is zoals hiervoor onder punt 5.16 genoemd . Robidus zal daarom worden veroordeeld tot betaling van die bedragen.
      
    
    
      5.18.
      De vordering ten aanzien van de wettelijke rente zal ook worden toegewezen, omdat deze niet is betwist. De kantonrechter ziet onvoldoende reden om de vordering ten aanzien van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de incassokosten af te wijzen. Robidus heeft in dit verband gesteld dat zij ervan mocht uitgaan dat [de werknemer] zich zou neerleggen bij het einde van het dienstverband, maar uit de e-mail van [de werknemer] van 9 juli 2015 aan L. Verfaille, coördinator van Robidus, blijkt dat [de werknemer] aangaf juist te willen (blijven) werken, dat er bij haar onduidelijkheid bestond over haar aanspraken en dat zij meende dat er ten onrechte van werd uitgegaan dat zij zich hersteld had gemeld op 15 juni 2015. De wettelijke verhoging zal wel worden beperkt tot 25%. 
      
    
    
      5.19.
      De proceskosten komen voor rekening van Robidus, omdat zij ongelijk krijgt. Omdat aan [de werknemer] een toevoeging op grond van de Wet op de rechtsbijstand is verleend, heeft de griffier de kosten van de dagvaarding voldaan. Robidus dient deze kosten op grond van artikel 27 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken aan de griffier terug te betalen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      6.1.
      veroordeelt Robidus tot betaling aan [de werknemer] van het loon over de periode van 1 juni 2015 tot en met 30 november 2015, totaal een bedrag van € 4.311,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW met een maximum van 25%, vanaf de data van de respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen, en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de data van de respectievelijke vervaldata tot aan de dag van de volledige betaling;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Robidus tot betaling aan [de werknemer] van het loon van € 611,10 bruto per maand vanaf 1 december 2015 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en [de werknemer] arbeidsongeschikt is, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW met een maximum van 25%, vanaf de data van de respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen, en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de data van de respectievelijke vervaldata tot aan de dag van de volledige betaling;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Robidus tot betaling aan [de werknemer] van € 753,00 aan incassokosten, te vermeerderen met 21% btw;
      
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt Robidus tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [de werknemer] tot en met vandaag vaststelt op de volgende bedragen, te weten:dagvaarding	€   94,19
        griffierecht	€   78,00
        salaris gemachtigde	€ 400,00
        en bepaalt dat Robidus de kosten van de dagvaarding die de griffier heeft betaald, dient te voldoen aan de griffier na toezending van de factuur door de financiële dienst (LDCR);
      
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.6.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 23 december 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter