ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0595, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2005, 04/01701
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kapitaalsbelasting. Aandelenfusie. Ruil van gewone aandelen (5%) wordt gevolgd door inkoop van preferente aandelen (95%). Niet is voldaan aan het vereiste dat minimaal 75% van de aandelen door ruil is verworven.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V., gevestigd te Z, belanghebbende
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 mei 2004, ingediend door (...) als gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde van 27 juli 2004. Het beroep is gericht tegen de op 5 april 2004 gedagtekende uitspraak op het bezwaarschrift tegen de aan belanghebbende met dagtekening 19 september 2003 opgelegde naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting, aanslagnummer 4 286 297. De naheffingsaanslag beloopt € 5.423.
    
    Bij voornoemde uitspraak van 5 april 2004 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van deze uitspraak en van de naheffingsaanslag.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    De gemachtigde heeft op 31 maart 2005 een nader stuk ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 15 april 2005. 
    
    Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende is opgericht op 5 oktober 1987 en gevestigd te Q De aandelen in belanghebbende werden voor 50% gehouden door AA, geboren in 1931 en voor 50% door A B.V., gevestigd te Q. De aandelen in A BV werden voor 100% gehouden door BA, geboren in 1934.
       2.2. Tot in april 2003 hield A BV 5.225 preferente aandelen (genummerd B1 t/m B5225 met elk een nominale waarde van £ 100) in AC NV, een naar Antilliaans recht opgerichte vennootschap, gevestigd op Curaçao en aldaar onderworpen aan winstbelasting. Zowel belanghebbende als AC NV bezitten onroerende zaken in R.
    
    
    2.3. Naast de onder 2.2 genoemde preferente aandelen bestond het geplaatste aandelenkapitaal van AC NV tot in april 2003 uit 100 gewone aandelen met elk een nominale waarde van £ 100, die voor 50% werden gehouden door DA, geboren in 1960 en wonende te Q, en voor 50% door EA, geboren in 1962 en wonende te S.
    
    2.4. Blijkens het ter zitting overgelegde aandeelhoudersregister van AP, regel 12/13 en 17, zijn op 2 april 2003 3325 door A BV gehouden preferente aandelen (B1-B3325) door AC NV ingekocht, welke aandelen blijkens regel 18 op die datum tevens zijn ingetrokken.
    
    2.5. Tot 3 april 2003 bestond het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende uit 1.800 aandelen aan toonder, met elk een nominale waarde van € 1.000. Bij akte van 3 april 2003 heeft een statutenwijziging plaatsgevonden, waarbij het maatschappelijke kapitaal is verhoogd tot 3.000 aandelen, elk nominaal groot € 1.000.
    
    2.6. Op 4 april 2003 heeft belanghebbende 986 aandelen uitgegeven aan (ieder voor de helft) DA en EA tegen levering van de onder 2.3 genoemde 100 gewone aandelen AP. Voorts hebben A BV en AA op die datum ieder 68 aandelen om niet door levering van hand tot hand overgedragen aan DA en EA. De levering van de aandelen AC NV zijn in genoemd aandeelhoudersregister vermeld onder de regels 10 en 11, 19 en 20.
    
    2.7. Met betrekking tot de na de onder 2.4 vermelde inkoop bij A BV  in bezit zijnde 1900 preferente aandelen in AC NV is in het aandeelhoudersregister van AC NV op regel 21 vermeld dat deze (B3326-B5225) in handen zijn gekomen van belanghebbende. Als tijdstip van overgang wordt vermeld “april 2003”.
    
    2.8. In de op 13 augustus 2003 ondertekende jaarstukken van belanghebbende voor het boekjaar 6 april 2003 is een langlopende lening van belanghebbende aan AC NV opgenomen ter grootte van £ 190.000. In de niet ondertekende aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2002/2003 is ingevuld dat belanghebbende een 100% belang heeft in AC NV.
    
    
    3. Geschil
    
    Het geschil betreft uitsluitend de vraag of belanghebbende terzake van de onder 2.6 vermelde uitgifte van 986 nieuwe aandelen een beroep kan doen op de fusievrijstelling van artikel 37, lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 37, lid 2, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna de wet). 
    
    Voor het geval de vrijstelling niet van toepassing mocht zijn is de omvang van de naheffingsaanslag niet in geschil.
    
     4. Standpunt van partijen en behandeling ter zitting
    
    
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken is vermeld. 
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde met instemming van de inspecteur drie aanvullende stukken overgelegd welke stukken tot de gedingstukken zijn gerekend. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld zich over de inhoud van deze stukken uit te laten. 
      Voor hetgeen partijen in aanvulling in zoverre op de gedingstukken ter zitting naar voren hebben gebracht wordt verwezen naar het aangehechte proces-verbaal. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Ingevolge artikel 37, lid 2, onderdeel a, van de wet is van een fusie sprake indien een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel een bezit van 75 percent of meer uitbreidt.
    
    
      5.2. Nu belanghebbende zich op de vrijstelling beroept is het, bij betwisting door de inspecteur, aan haar bewijs te leveren voor haar stelling dat door de aandelenruil van 4 april 2003 een belang in AC NV is verworven van 75% of meer dan wel dat daardoor sprake is van een uitbreiding van een reeds aanwezig belang van 75% of meer. Voor de stelling van belanghebbende dat aan de B-aandelen in dezen geen betekenis kan worden toegekend kan in het recht geen steun worden gevonden.
      Uit hetgeen onder 2 hiervóór is opgenomen, blijkt dat na de inkoop van 3325 door A BV  gehouden preferente aandelen het geplaatste kapitaal van belanghebbende als volgt was verdeeld:
      - 50 gewone aandelen van £ 100 werden gehouden door DA;
      - 50 gewone aandelen van £ 100 werden gehouden door EA;
      - 1900 preferente aandelen van £ 100 werden gehouden door A BV .
      Uit de stukken (het verslag van de aandeelhoudersvergadering van belanghebbende van 4 april 2003 en het aandeelhoudersregister van AP) blijkt dat de door DA en EA gehouden gewone aandelen alle op 4 april 2003 door aandelenruil door belanghebbende zijn verkregen. Daarmee verwierf belanghebbende 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van AC NV. Ook de preferente aandelen in AC NV zijn door belanghebbende verworven, doch belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit is gebeurd voorafgaande aan de verkrijging van de gewone aandelen. Integendeel, met betrekking tot de verkrijging van de 1900 preferente aandelen in AC NV door belanghebbende is in het geding slechts gebleken dat deze in het aandelenregister is aangetekend, nadat daarin de verwerving van de gewone aandelen is aangetekend. Daarbij is bovendien niet, zoals verder steeds is gebeurd, een precieze datum van overgang van de aandelen vermeld, doch is slechts de vermelding “April 2003” opgenomen. Een en ander betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat de verwerving van de gewone aandelen door de aandelenruil niet is voorafgegaan door een verkrijging van de preferente aandelen in AC NV. Alsdan voldoet belanghebbende niet aan de aan de vrijstelling gestelde eis. 
       Dat belanghebbende in haar aangifte over het boekjaar 6 april 2002 tot en met 5 april 2003 AC NV heeft vermeld als 100% dochter doet hieraan niet af, aangezien het Hof het niet voor uitgesloten houdt dat belanghebbende bij deze vermelding slechts heeft gelet op de gewone aandelen in AC NV en geen waarde heeft toegekend aan het preferente aandelenkapitaal van AC NV en bovendien die vermelding in de aangifte niet uitsluit dat belanghebbende de preferente aandelen heeft verkregen na april 2003.
    
    
    5.3. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat belanghebbendes beroep op de vrijstelling wordt verworpen op de grond dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 37, tweede lid, onderdeel a, van de wet. Aan de vraag of het beroep op de vrijstelling op andere gronden dient te worden verworpen, kan om die reden voorbij worden gegaan.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 28 juli 2005 door mrs. O. B. Onnes, P. M .F. van Loon en J. A. van Horzen, in tegenwoordigheid van mr. E. G. van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. 
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
     GERECHSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    PROCES-VERBAAL
    
    van het verhandelde ter zitting met gesloten deuren, gehouden op 15 april 2005 inzake het beroep van:
    
            X N.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
            een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur,
    
    betreffende de ten name van belanghebbende in 2003 opgelegde naheffingsaanslag kapitaalsbelasting, nr. (...).
    
    Gezeten zijn mrs. O.B. Onnes, voorzitter, P.M.F. van Loon, lid, en J.A. van Horzen, plaatsvervangend lid, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier.
    
    
    Ter zitting zijn verschenen: 
    
    mr. B (...) als de gemachtigde van belanghebbende,
    
    alsmede
    
    mr. C en mr. D, namens de Belastingdienst.
    
    
    De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De gemachtigde van belanghebbende heeft voorts drie stukken bij zijn pleitnota overgelegd. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de door de wederpartij overgelegde stukken en zich daarover uit te laten. 
    
    Vervolgens hebben partijen -zakelijk weergegeven- in eerste en tweede termijn en mede in antwoord op vragen van het Hof het volgende verklaard.
    
    De gemachtigde van belanghebbende:
    
    De gemachtigde verwijst naar het afschrift van het aandeelhoudersregister van AC N.V., in het bijzonder de aantekeningen 18 t/m 21. Anders dan de gemachtigde abusievelijk in het aangiftebiljet heeft vermeld, zijn niet alle preferente aandelen ingetrokken. Dat was aanvankelijk wel de bedoeling, maar men is daar later op teruggekomen. De koopsom uit hoofde van de door belanghebbende gekochte preferente aandelen is aanvankelijk schuldig gebleven. De gemachtigde zegt niet te beschikken over een schriftelijke vastlegging met betrekking tot de koop of de schuldigerkenning. 
    
    
      Hij kan geen verklaring geven voor het ook voor hem opvallende feit dat aantekening 21 geen datum vermeldt. 
      De gemachtigde verwijst verder naar de overgelegde jaarstukken van belanghebbende over het boekjaar dat is geëindigd op 5 april 2003. In deze stukken staat vermeld dat de gewone en preferente aandelen op 4 april 2003 zijn verworven. Hij verwijst ook nog naar het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2002/2003 waarin ook is vastgelegd dat belanghebbende alle aandelen in AC NV bezit. De gemachtigde zegt niet over meer feitelijke gegevens met betrekking tot de aankoop van de preferente aandelen te beschikken dan thans zijn overgelegd.
    
    
    
      De gemachtigde merkt op dat de preferente aandelen financieringsinstrumenten zijn. Afgezien van een vaste rente delen zij, anders dan de gewone aandelen, niet in de resultaten van de onderneming. Op basis hiervan zouden preferente aandelen volgens de gemachtigde buiten aanmerking moeten blijven bij de vraag of er sprake is van een fusie. Voorts merkt de gemachtigde op dat de vraag of sprake is van een fusie volgens de Hoge Raad in economische zin dient te worden beoordeeld, waarbij de Hoge Raad een ruime toepassing voorstaat. 
      Met betrekking tot het beroep op discriminatie merkt de gemachtigde op dat de inspecteur ten onrechte objecten en subjecten uit elkaar trekt. De vrijstelling zou worden geblokkeerd door het enkele feit dat aandelen in een op de Antillen gevestigde vennootschap worden geruild. 
      Ten slotte merkt de gemachtigde op dat bij de belastingdienst de aanslagregeling en de behandeling van bezwaar en beroep steeds door dezelfde persoon hebben plaatsgevonden maar dat hij daarvan geen punt maakt.
    
    
    De inspecteur:
    
    De inspecteur merkt op dat ook de drie tijdens de mondelinge behandeling door de gemachtigde alsnog overgelegde stukken geen volledig inzicht verschaffen in de juiste toedracht met betrekking tot de aankoop van de preferente aandelen en het exacte tijdstip waarop deze aankoop heeft plaatsgevonden. De inspecteur geeft aan dat hem nog steeds niet duidelijk is of er in eerste instantie een verkrijging van tenminste 75% van de aandelen is geweest. Indien eerst de gewone aandelen zijn verworven door ruil en pas daarna de preferente aandelen is de inspecteur van mening dat geen sprake is van een fusie. Om die reden blijft de inspecteur van mening dat door de gemachtigde niet is aangetoond dat sprake is van een fusie.
    
    
      De inspecteur merkt op dat de Antillen als Land en Gebied Overzee onder de EG-associatieovereenkomsten een derde, dat wil zeggen een op zichzelf staand land is. Uitsluitend het vierde gedeelte van het EG-Verdrag is ook van toepassing op LGO’s maar daarin staat de vrijheid van kapitaalverkeer niet. Hierdoor kan volgens de inspecteur een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer niet slagen. Bovendien is volgens de inspecteur het vierde gedeelte van het EG-Verdrag uitsluitend van toepassing op transacties tussen lidstaten en de niet-eigen LGO’s.
      De inspecteur verwijst tevens naar BNB 2001/323, inclusief de conclusie van A-G Wattel. Volgens de inspecteur volgt ook uit dit arrest dat het beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer in de onderhavige situatie niet opgaat. De inspecteur is van mening dat BNB 2004/161 in de onderhavige situatie geen rol speelt. 
    
    
    In BNB 2004/161 was tussen partijen niet in geschil dat in beginsel 37, lid 5 van toepassing was in verband met het van toepassing zijnde antidiscriminatieartikel in het belastingverdrag tussen Nederland en Amerika.
    
    De voorzitter heeft het onderzoek ter zitting gesloten en medegedeeld dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan, zo mogelijk op een termijn van zes weken.
    
    De griffier heeft dit proces-verbaal opgemaakt. Het is door de voorzitter en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
      mr. E.G. van der Laan                                                                                  mr. O.B. Onnes
      griffier                                                                                                                 voorzitter