ECLI:NL:GHDHA:2014:1525, Gerechtshof Den Haag, 22-04-2014, 200.123.358-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afschaffing VUT-regeling. Directeur-grootaandeelhouder heeft door onrechtmatig handelen van Bedrijfspensioenfonds niet van het aanbod kunnen kennisnemen om vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.123.358/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 421912/CV EXPL 09-4213
      Zaaknummer Hoge Raad: 11/05361
    
  
  
    Arrest d.d. 22 april 2014
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      eiser na verwijzing in cassatie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G.R. Derksen,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerder na verwijzing in cassatie,
      hierna te noemen: Bpf Bouw,advocaat: mr. E. Lutjens.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van  5 maart 2010 is Bpf Bouw bij het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 december 2009 dat de rechtbank Haarlem, sectie kanton, locatie Haarlem, tussen partijen heeft gewezen. 
      Bij memorie van grieven heeft Bpf Bouw tegen dat vonnis zes grieven aangevoerd die [appellant] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Bij arrest van 23 augustus 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam het beroepen vonnis vernietigd en de vorderingen van [appellant] afgewezen.
      
        [appellant] heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld.
      Bij arrest van 8 februari 2013 heeft de Hoge Raad het arrest van 23 augustus 2011 van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
      Bij memorie na verwijzing, respectievelijk memorie van antwoord na verwijzing, heeft [appellant], respectievelijk Bpf Bouw, zijn standpunt nader uiteengezet. Bpf Bouw heeft voorts bij akte nog drie producties in het geding gebracht, waarop [appellant] bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
      
        De beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    
      1.
      
        In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
        a. Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) dat is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw.
        b. [appellant], geboren 10 september 1946, was op 1 januari 2006 statutair 
        directeur en grootaandeelhouder (hierna: dga) van [bedrijf 1] Beheer B.V., welke vennootschap de aandelen houdt in Aannemersbedrijf [bedrijf 2] B.V., welke vennootschap op haar beurt een bouwbedrijf exploiteert.
        c. Dga’s zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Zij waren tot 1 januari 2006 wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: Stichting Vroegpensioenfonds) en in de vut-regeling van de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-Stichting). Deze laatstbedoelde regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om vóór hun 65-jarige leeftijd uit te treden.
        d. Deze regelingen zijn met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft, waarmee de verplichte deelneming is geëindigd. Ten aanzien van de vut-regeling gold dat de gewezen deelnemers – die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt – hun rechten op de vut-uitkering verloren. Ten aanzien van de vroegpensioenregeling gold dat op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen niet vervielen, maar verdere opbouw vond vanaf die datum niet meer plaats.
        e. Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga’s, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief gedateerd, maart 2006, doen toekomen, waarin werd medegedeeld dat de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen met ingang van 1 januari 2006 waren vervallen. Tevens werd in die brief de dga’s de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling van Bpf Bouw. Deelname maakt vervroegde uittreding mogelijk, onder de voorwaarde dat tevens zal worden deelgenomen aan de aanvullende regeling van VUT-Stichting. De brief vermeldt ook de voorwaarde dat voor alle regelingen premie wordt betaald. De brief eindigt als volgt: 
        “Indien u per 1 januari 2006 wenst deel te nemen aan de 
        
          ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen (“55-“en“55+”)                kunt u dit, nadat u dit tevens aan uw werkgever heeft aangegeven, kenbaar 
        
        
          maken op bijgevoegd formulier. Het formulier dient u per ommegaande, 
        
        
          doch uiterlijk vóór 1 mei 2006 te retourneren. Indien u per 1 januari 2006 
        
        
          niet wenst deel te nemen aan genoemde regelingen, hoeft u niets te doen.”
        
        f. Vanaf 1 januari 2006 zijn met betrekking tot [appellant] niet langer gegevens verstrekt aan VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds om de voor hem verschuldigde premie te berekenen en zijn voor hem geen premies meer betaald.
        g. Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting zijn op 1 januari 2007 ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in Bpf Bouw.
        h. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij de hiervoor onder e. genoemde brief niet heeft ontvangen.
        i. [appellant] heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan VUT-Stichting bezwaar doen maken tegen het laten vervallen van de aanvullingsregeling. Bpf Bouw heeft dit bezwaar bij brief van 7 februari 2008 afgewezen.
        j. Bij brief van 29 september 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek van [appellant] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 afgewezen, op grond dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken.
      
      
    
    
      2.
      
        [appellant] heeft in dit geding - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat Bpf Bouw als rechtsopvolgster onder algemene titel van Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld alsmede de veroordeling van Bpf Bouw hem met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 als (vrijwillige) deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling (“55-“ en “55+”) van Bpf Bouw. Subsidiair vordert [appellant] schadevergoeding.
      
    
    
      3.
      De kantonrechter heeft de primaire vordering van [appellant] toegewezen. In hoger  beroep heeft het hof Amsterdam bij arrest  van 23 augustus 2011 de vorderingen van [appellant] afgewezen, welk arrest door de Hoge Raad is vernietigd. 
      
    
    
      4.
      
        De Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.5.) dat het aanbod van Bpf Bouw was vervat in de brief van de Stichting Vroegpensioen die de eerdere regelingen beëindigde en daarmee rechtstreeks verband hield. Daarom kan, aldus de Hoge Raad, de zorgplicht die op (de rechtsvoorgangster van) Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod  niet los worden  gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen.
        Het antwoord op de vraag in hoeverre op de (rechtsvoorgangsters van) Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor (personen als) [appellant] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen, aldus de Hoge Raad.
      
      
    
    
      5.
      Bpf Bouw stelt in haar memorie van antwoord na verwijzing (punt 5.21.) dat hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van het aanbod, immers heeft gedaan wat hij behoorde te doen, gezien – onder meer – de bekendheid van [appellant] met de beëindiging van de regelingen, zijn eigen verantwoordelijkheid om alternatieven te onderzoeken, de onbekendheid van Bpf Bouw met zijn persoonlijke belangen en de diverse informatie-uitingen naast de brief van maart 2006 waarmee dga’s geïnformeerd zijn over de beëindiging van de regelingen.
      
    
    
      6.
      Het hof is van oordeel dat Bpf Bouw wél zijn zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van het aanbod en overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      7.
      
        Als vaststaand moet worden aangenomen dat de onder 1 sub e vermelde brief van maart 2006 [appellant] niet in of omstreeks maart 2006 heeft bereikt. Bpf Bouw betwist dat weliswaar (mva punt 72, pleitnota punt 24), maar de door Bpf Bouw daarvoor gegeven motivering is ontoereikend voor de conclusie dat de brief [appellant] heeft bereikt. 
        Dat betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellant] in de periode vóór 1 mei 2006 (de vervaldatum) niet door middel van een dergelijke brief is geïnformeerd omtrent de beëindiging van de vroegpensioen- en vutregeling per 1 januari 2006 en niet in de gelegenheid is geweest het aanbod van Bpf Bouw te aanvaarden.
      
      
    
    
      8.
      
        Bpf Bouw heeft gesteld dat [appellant] ook via tal van andere communicatie uitingen van Bpf Bouw, zoals opgenomen in de producties 1, 2 en 3 bij akte d.d. 13 augustus 2013, wist dat de vut- en vroegpensioenregelingen per 1 januari 2006 eindigden (pleitnota punt 26  e.v. en mva na verwijzing punt 4.4. (Ad 1), 5.11. en 5.15 sub 6). 
        Dat blijkt bovendien uit het feit dat [appellant] na 1 januari 2006 is gestopt met het (aan)leveren van premiegegevens en  met premie betalen aan de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioen, aldus Bpf Bouw (zie mvg punt 33, 35 en 36 en mva na verwijzing punt 5.12.). Uit dit laatste gegeven heeft (ook) het Hof Amsterdam afgeleid dat [appellant] er reeds begin 2006 van op de hoogte was dat de regelingen waren beëindigd. Aan dit oordeel is het hof na verwijzing gebonden nu dit in cassatie niet door [appellant] is bestreden, evenals aan het oordeel van dat hof dat van [appellant] verwacht had mogen worden dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen. Voor zover uitsluitend de administrateur van [appellant] bekend was met de beëindiging van de eerdere regelingen per 1 januari 2006, moet die kennis aan [appellant] als dga worden toegerekend. Nu [appellant] geen informatie heeft gevraagd en elk onderzoek heeft nagelaten naar alternatieven voor de beëindigde regelingen, komt voor zijn risico en rekening dat hij geen gebruik meer kan maken van het aanbod van Bpf Bouw, aldus nog steeds Bpf Bouw.
      
      
    
    
      9.
      
        Dit betoog kan Bpf Bouw niet baten. In het midden kan blijven of [appellant] begin 2006 daadwerkelijk op de hoogte is geweest of heeft kunnen en moeten zijn van het feit dat de eerdere vut- en vroegpensioenregelingen waren beëindigd. Bpf Bouw kan er zich niet op beroepen dat [appellant] heeft nagelaten bij Bpf Bouw informatie in te winnen omtrent eventuele alternatieven voor de beëindigde regelingen. Deze eventuele nalatigheid valt immers in het niet ten opzichte van de nalatigheid enerzijds van de rechtsvoorgangers van Bpf Bouw te voldoen aan hun wettelijke informatieplicht ex artikel 17 PSW en anderzijds van Bpf Bouw zelf voldoende maatregelen te treffen om te zorgen dat zijn aanbod de betrokken dga’s zou bereiken. 
        Wat dit laatste betreft overweegt het hof het volgende. Het initiatief tot het doen van het aanbod ging uit van Bpf Bouw. Nu dat aanbod bedoeld was voor circa 3000 dga’s en Bpf Bouw € 450 miljoen zou gaan kosten als alle dga’s zouden deelnemen en op hun 62ste levensjaar met vroegpensioen zouden gaan (3000 x € 150.000,- ), moet worden aangenomen dat Bpf Bouw het besluit om dat aanbod te doen gedegen heeft voorbereid. Gezien het financiële belang dat met name oudere dga’s (zoals [appellant]) bij dat aanbod hadden, hetgeen hierna in rov. 10 nader wordt toegelicht, diende Bpf Bouw daarom te zorgen dat [appellant] daarvan deugdelijk op de hoogte werd gesteld, eerder dan dat [appellant] diende te onderzoeken of Bpf Bouw alternatieven voor de beëindigde regelingen voorhanden had. [appellant] was immers niet bekend met dat aanbod en behoefde er evenmin op bedacht te zijn, aangezien de andere, door Bpf Bouw genoemde communicatie uitingen geen melding maken van een dergelijk aanbod. Bovendien was [appellant] geen deelnemer in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw.
        Hieraan doet niet af dat Bpf Bouw, zoals zij stelt, het aanbod uit coulance en onverplicht heeft gedaan. Bpf Bouw had in verband met de beëindiging van de regelingen van de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioen besloten dat aanbod te doen, waardoor de daarin deelnemende dga’s “niet van de ene op de andere dag de mogelijkheid zou worden ontnomen om vervroegd met pensioen te gaan” (mvg punt 48). Bpf Bouw had voorts besloten dat aanbod in dezelfde brief aan de dga’s bekend te maken als waarin de dga’s in kennis werden gesteld van de beëindiging van de eerdere regelingen. Door zich aldus de belangen van die dga’s aan te trekken brengen de eisen van zorgvuldigheid die Bpf Bouw in het kader van de vervulling van zijn maatschappelijke taak in acht dient te nemen, met zich dat Bpf Bouw voldoende maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat dat aanbod de betrokken dga’s ook daadwerkelijk bereikt. Gegeven de omstandigheden waarin (personen als) [appellant] tengevolge van de beëindiging van de eerdere regelingen kwamen te verkeren en de voor Bpf Bouw kenbare belangen van die groep bij het tijdig treffen van vervangende voorzieningen, zoals hierna in rov. 10 wordt besproken, is het hof van oordeel dat Bpf Bouw zijn zorgplicht heeft geschonden doordat hij zich heeft beperkt tot het (laten) verzenden van een enkele (gewone) brief door de Stichting Vroegpensioen zonder enige herinneringsbrief dan wel contrôle of die brief de geadresseerde dga ook daadwerkelijk (heeft) bereikt.
      
      
    
    
      10.
      In de memorie van antwoord punt 8 tot en met 15 heeft [appellant] uiteengezet  welke persoonlijke en financiële belangen van hem gemoeid waren bij het tijdig kunnen treffen van een vervangende voorziening. [appellant] was op 1 januari 2006 59 jaar oud, het vroegpensioen kon op 62-jarige leeftijd ingaan en [appellant] zou alsdan gedurende drie jaar (tot zijn 65-jarige leeftijd) ongeveer € 48.000,- (waarvan een VUT-deel van circa € 34.500,- en een deel vroegpensioen van circa € 13.500,-), exclusief indexaties, hebben kunnen genieten. Dit uitzicht heeft [appellant] door de beëindiging van de regelingen verloren. Nu het in die brief vermelde aanbod van Bpf Bouw [appellant] niet heeft bereikt en acceptatie daarvan vóór 1 mei 2006 daardoor onmogelijk werd, is [appellant] niet de mogelijkheid geboden tegen een relatief lage jaarpremie (van circa € 9.000,- ) een – gedurende een periode van drie jaar uit te keren - vroegpensioen van circa € 48.000,- per jaar veilig te stellen. Bpf Bouw heeft de genoemde bedragen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu [appellant] verplicht deelnemer was in de vut- en vroegpensioenregelingen die werden uitgevoerd door VUT-Stichting en  Stichting Vroegpensioenfonds, waren de persoonlijke en financiële gegevens van [appellant] bij hen bekend, zodat de betrokken belangen van [appellant], en van personen vergelijkbaar met [appellant], ook voor hen kenbaar waren. Die belangen waren ook kenbaar voor Bpf Bouw, ook al is Bpf Bouw een andere, zelfstandige rechtspersoon. Er mag immers van worden uitgegaan dat Bpf Bouw, die met haar aanbod een aanzienlijk verzekeringsrisico op zich nam door de betrokken dga’s de mogelijkheid te bieden deel te nemen in de pensioenregeling en de aanvullende regelingen (“55-“ en “55+”), zich omtrent de omvang en samenstelling van de betreffende groep dga’s op de hoogte heeft gesteld of op de hoogte heeft kunnen stellen. Dat spreekt te meer nu Bpf Bouw de uitvoering van zijn pensioenregeling had uitbesteed bij hetzelfde pensioenuitvoeringsbedrijf als de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioen (pleitnota Bpf Bouw punt 13). Uit het feit dat de brief van maart 2006 van de Stichting Vroegpensioenfondsgroep met het aanbod van Bpf Bouw aan [appellant] persoonlijk was gericht, leidt het hof af dat ook alle andere betrokken dga’s persoonlijk zijn aangeschreven en dus bij Bpf Bouw persoonlijk bekend waren. 
      
    
    
      11.
      Bpf Bouw heeft betwist dat [appellant] het aanbod zou hebben aanvaard als [appellant] tijdig had kennisgenomen van het aanbod van Bpf Bouw (mva na verwijzing punt 5.13.). Het hof is van oordeel dat de door Bpf Bouw hiervoor gegeven motivering ontoereikend is voor die conclusie. Het feit dat ruim 2.500 dga’s niet op het aanbod van Bpf Bouw zijn ingegaan, laat de reële mogelijkheid open dat [appellant] tot degenen zou hebben behoord die juist wél het aanbod van Bpf Bouw hebben geaccepteerd. Niet gesteld, noch gebleken is dat de persoonlijke en financiële omstandigheden waarin [appellant] verkeerde, het zeer onwaarschijnlijk maakten dat [appellant] het aanbod zou hebben geaccepteerd.
      
    
    
      12.
      
        Ook het betoog van Bpf Bouw (mvg punt 52) dat haar financiële belang bij het verkrijgen van zekerheid veel groter is dan het financieel belang van [appellant], kan geen doel treffen..
        Immers, zekerheid omtrent de vraag wie van de betrokken dga’s het aanbod van Bpf Bouw zou accepteren zou juist te meer worden verkregen wanneer tevens zeker werd gesteld dat dat aanbod alle betrokken dga’s zou bereiken, zodat zij in de gelegenheid zouden zijn tijdig vóór de vervaldag te reageren.
      
      
    
    
      13.
       Bpf Bouw stelt dat, omdat door [appellant] geen premie meer werd betaald, door hem geen informatie werd gevraagd en door hem ook niet werd gereageerd op de brief van maart 2006, voor Bpf Bouw geen aanleiding bestond om ervan uit te gaan dat [appellant] niet bekend was met de beëindiging van de bedoelde regelingen en vrijwillig zou willen deelnemen aan de pensioenregeling en aanvullende regelingen van Bpf Bouw. Ook dit betoog kan Bpf Bouw niet baten. Nu Bpf Bouw niet wist, laat staan zeker wist dat [appellant] van de brief van maart 2006 had kennis genomen, kon het achterwege blijven van een reactie zijdens [appellant] voor Bpf Bouw geen aanleiding vormen ervan uit te gaan dat [appellant] niet vrijwillig zou willen deelnemen in de pensioenregeling en aanvullende regelingen van Bpf Bouw.
      
    
    
      14.
      Bpf Bouw stelt dat, als zij verplicht zou worden [appellant] als deelnemer te accepteren, zij dan ook de andere dga’s die het aanbod niet tijdig hebben aanvaard, alsnog als vrijwillige deelnemers zou moeten toelaten indien zij dat wensen. Die stelling is niet juist, omdat Bpf Bouw slechts dan verplicht is een  dga zoals [appellant] als vrijwillig deelnemer toe te laten indien door onrechtmatig handelen van Bpf Bouw die dga niet van het aanbod van Bpf Bouw heeft kunnen kennisnemen.
      
    
    
      15.
      Hetgeen Bpf Bouw voor het overige heeft aangevoerd kan niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis. Het hof volgt daarom de conclusie van de kantonrechter dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen terecht toegewezen. De zes grieven van Bpf Bouw kunnen geen doel treffen. Het bewijsaanbod van Bpf Bouw moet als niet ter zake dienend worden gepasseerd en het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      16.
      Als de in het ongelijk gestelde partij dient Bpf Bouw te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en het geding na verwijzing. Beslissing
      
      
        
          In het geding na verwijzing:
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis d.d. 9 december 2009, waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt Bpf Bouw in de kosten van het hoger beroep en het geding na verwijzing, welke kosten, voor zover aan de zijde van [appellant] gevallen, worden begroot op 
      
      - € 263,- wegens griffierecht in hoger beroep, 
      - € 2.682,- wegens salaris van de advocaat in hoger beroep (3 punten Tarief II), 
      - € 92,82 wegens exploot na verwijzing en 
      - € 1.341,- wegens salaris van de advocaat na verwijzing (1,5 punt Tarief II),en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, T.L.J. Bod en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.