ECLI:NL:GHAMS:1999:AA8115, Gerechtshof Amsterdam, 02-07-1999, 98/1710
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Heeft belanghebbende bij het bepalen van de hoogte van haar pensioenverplichtingen jegens haar directeur enig aandeelhouder terecht rekening gehouden met door deze verrichte werkzaamheden in de periode 1986-1991.

98/1710
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Y, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 april 1998, ingediend door A als haar gemachtigde. Het beroep is aangevuld bij brieven van 10 augustus 1998 en 10 september 1998. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 16 maart 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 37.992, tevens is een boete van f 679 opgelegd wegens het niet tijdig doen van aangifte. Voorts is heffingsrente in rekening gebracht. Bij de bestreden uitspraak van 16 maart 1998 is de aanslag gehandhaafd. Bij beschikking van 29 april 1998 op grond van artikel 21, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft de inspecteur het vastgestelde belastbare bedrag verrekend met verliezen over voorgaande jaren van in totaal f 19.500 en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 18.492. Tevens is voormelde boete verminderd tot f 289. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 127.564 negatief. 
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. 
      Belanghebbende heeft met toestemming van de voorzitter een conclusie van repliek ingezonden. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend. 
      Op de zitting van 23 maart 1999 zijn verschenen genoemde gemachtigde en de inspecteur. De gemachtigde heeft op de zitting een pleitnota voorgedragen en met twee bijlagen overgelegd. Daarnaast heeft belanghebbende nog de uitspraak op 
      bezwaar inzake de inkomstenbelasting 1986 overgelegd. De inspecteur heeft van de bijlagen bij de pleitnota alsmede de uitspraak op bezwaar 1986 kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten. 
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Op 13 juni 1986 is belanghebbende opgericht onder de naam B B.V. (hierna: B) door C en zijn broer D. Het geplaatste aandelenkapitaal bedroeg f 40.000 en is door A ter beschikking gesteld. De naam B is afgeleid van A, de gemachtigde van belanghebbende in deze procedure. Het statutaire doel van de vennootschap is de handel in en de im- en export van kurkproducten en aanverwante artikelen; het verwerven, bezitten, beheren en vervreemden van goederen die een bron van winst of inkomen kunnen zijn; het oprichten van, het deelnemen in, het verstrekken van adviezen aan, het verlenen van diensten aan, het zich financieel interesseren bij, het bestuur voeren over en het fungeren als commissaris van andere ondernemingen. 
      2.2. De feitelijke activiteiten van belanghebbende bestonden uit het voeren van een administratiekantoor. 
      2.3. Bij de oprichting is C tot directeur benoemd. In 1993 is de naam van belanghebbende gewijzigd in de huidige naam en zijn voorts twee besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid opgericht, een onder de oude naam B B.V. en een onder de naam E B.V. 
      2.4. Van de 40 geplaatste aandelen van belanghebbende waren oorspronkelijk 39 in handen van C en 1 in handen van D. In het onderhavige jaar worden alle aandelen in belanghebbende gehouden door A. Belanghebbende heeft een 100%-belang in B B.V. en E B.V. en een 32,5%-belang in F B.V. 
      2.5. Met dagtekening 24 juli 1986 heeft belanghebbende een door de inspecteur ten behoeve van de heffing van vennootschaps-, omzet- en loonbelasting toegezonden vragenformulier ingevuld geretourneerd. Als bedrijfs- en postadres wordt het adres van A opgegeven. Tevens wordt opgegeven dat er nog geen personeel in dienst is maar dat belanghebbende voornemens is dat binnenkort te doen. 
      2.6. Met dagtekening 8 mei 1987 heeft belanghebbende een gelijkluidend vragenformulier geretourneerd. Als adres waar de bedrijfsuitoefening plaatsvindt wordt vermeld G-straat xx te H, het toenmalige woonadres van A. 
      2.7. Belanghebbende heeft in 1986 een bedrag van f 2.500 uitbetaald aan A. 
      2.8. In de aangifte vennootschapsbelasting 1989, onderdeel E Fiscale winstberekening verantwoordt belanghebbende bij lonen en salarissen een bedrag van f 9.200. 
      2.9. In zijn aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 en 1991 heeft A een van belanghebbende afkomstig inkomen aangegeven van respectievelijk f 9.000 en f 8.250.
      2.10. Belanghebbende hield over haar betalingen aan A in de jaren 1986 tot en met 1991 geen loonbelasting en premie volksverzekeringen in. Zij deed van die betalingen opgaaf aan de Belastingdienst door middel van formulieren IB 26. 
      2.11. Vanaf 18 december 1991 is A zelfstandig bevoegd directeur van belanghebbende.
      2.12. In het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 december 1991 van belanghebbende wordt A vermeld als vertegenwoordiger van het gehele geplaatste aandelenkapitaal. In de vergadering is besloten tot toekenning van een pensioen aan A in zijn hoedanigheid van algemeen directeur welk pensioen "in eerste aanleg 7% van het brutoloon bedraagt over het totaal betaalde loon in 1991". Voorts is besloten medio juni 1992 een berekening te maken van de jaarlijkse dotatie alsmede op dat moment te beslissen over een eventuele backservice "op basis van de inmiddels vijf verstreken dienstjaren". 
      2.13. Met ingang van 1 juli 1992 ontvangt A een arbeidsbeloning van belanghebbende van f 6.484,72 per maand. 
      2.14. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschaps- belasting over 1992 een dotatie aan pensioenverplichting jegens A betreffende de jaren 1986 tot en met 1991 opgevoerd. Deze dotatie is door de inspecteur niet geaccepteerd. Het belastbare bedrag over dat jaar is na bezwaar vastgesteld op nihil. Ook het belastbare bedrag over 1993 is vastgesteld op nihil. 
      2.15. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1994 heeft belanghebbende een fiscale winst van f 37.992 verantwoord. Na verrekening met de pensioenverplichting over de jaren 1986 tot en met 1993 samenhangende verliezen ten bedrage van f 72.915 resteert een belastbaar bedrag van nihil. Ter zake van haar pensioenverplichting jegens A heeft belanghebbende een bedrag van f 128.874 gepassiveerd. 
      2.16. De inspecteur heeft uiteindelijk de verliesverrekening tot op een beloop van f 19.500 niet geaccepteerd en de aanslag vennootschapsbelasting 1994 ambtshalve verminderd en berekend naar een belastbaar bedrag van f 18.492. 
      3. Geschil
      In geschil is uitsluitend of belanghebbende bij het bepalen van de hoogte van een pensioenverplichting rekening mag houden met door haar directeur-enig aandeelhouder A verrichte werkzaamheden in de periode 1986-1991. 
      4. Standpunten van partijen
      4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding alsmede naar de pleitnota van belanghebbende.
      4.2. Namens belanghebbende is door gemachtigde op de zitting nog toegevoegd:
      De financiering van belanghebbende verliep via de echtgenote van A. Door privé omstandigheden was het niet mogelijk dat A bij de oprichting van belanghebbende de aandelen op zijn naam kreeg. Om die reden zijn de aandelen op naam gesteld van C en D. C heeft nooit enige werkzaamheid verricht voor belanghebbende. Hij heeft ook nooit enige betaling ontvangen. C was een schoolvriend van A en hij was ook getuige op het huwelijk van A. Oorspronkelijk was het de bedoeling dat belanghebbende zou gaan handelen in kurkvloeren. Dit zou vorm worden gegeven door C. Belanghebbende heeft nooit in kurkvloeren gehandeld. Daar is nooit iets van terecht gekomen. C nam al snel een andere besloten vennootschap over die in kurk handelde. A is in belanghebbende een administratiekantoor begonnen. De werkzaamheden werden uitgevoerd op de zolder van de privé woning van A aan de G-straat. A kreeg voor zijn werkzaamheden van belanghebbende een bedrag van f 1.250 per maand. Dit werd via de bank betaald. Er heeft geen inhouding van loonbelasting plaatsgevonden. De betalingen werden verrekend met hetgeen aan belanghebbende in rekening werd gebracht ter zake van huur voor het gebruik van een deel van de privé woning van A. De betalingen door belanghebbende aan A zijn niet als loon aangemerkt. De kwalificatie was ook niet van belang aangezien er verrekenbare verliezen waren. Aangaande betalingen van belanghebbende aan A over 1987 heb ik geen stukken bij me. A heeft na de oprichting van belanghebbende uitsluitend voor haar of voor met haar samenhangende vennootschappen gewerkt. A heeft enige tijd een WW-uitkering ontvangen op grond van in 1983/1984 verrichte werkzaamheden. A kon rondkomen van f 1.250 per maand. De echtgenote van A had ook arbeidsinkomen en zij woonden in een goedkope woning. De kosten van levensonderhoud waren ook lager in die jaren. Daarnaast hadden ze een deel van hun woning verhuurd aan derden. De verklaring van C is onjuist voor wat betreft de betalingen aan mij. Er was een vaste betaling per maand. 
      4.3. De inspecteur heeft op de zitting nog het volgende naar voren gebracht:
      Tussen belanghebbende en A bestond tussen 1986 en 1991 geen dienstverband. Er is onvoldoende duidelijkheid over het betalen van loon. Er was geen verplichting tot betaling van loon. Afwijkende loonafspraken worden normaal gesproken op schrift gesteld. Dit is hier niet gebeurd. Er werden op ad hoc basis kleine bedragen onttrokken aan belanghebbende. Voor de Belastingdienst was het destijds niet relevant of de betalingen aan A betrokken waren in de loonheffing. Daarom zijn die betalingen niet nader onderzocht. Er bestond ook geen gezagsverhouding. Indien van belang wil ik nog kunnen reageren op de berekeningen in de pleitnota. Ik betwist dat A maandelijks f 1.250 ontving van belanghebbende. In de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 en 1991 heeft A inkomsten aangegeven van respectievelijk
      f 9.000 en f 8.250. Ik laat hierbij de aangiftebiljetten zien. 1991 is betrokken geweest bij een middeling. Er is geen verband tussen deze bedragen en een maandelijkse loonbetaling van f 1.250. Nu er van 1986 tot en met 1991 geen dienstbetrekking is geweest is het niet mogelijk een backservice te passiveren. Ik betwist niet dat A arbeid heeft verricht voor belanghebbende. Ik bied, indien het Hof hieraan behoefte heeft, aan om een brief van A van 10 december 1987 over te leggen inzake zijn inkomsten en uitgaven in 1985. 
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. De inspecteur stoelt zijn afwijzing van de passivering van een back-service op de door hem gestelde afwezigheid van een dienstbetrekking in de jaren 1986 tot en met 1991 tussen belanghebbende en A, nu aldus de inspecteur, er geen gezagsverhouding bestond tussen belanghebbende en A en er geen loonafspraken zijn gemaakt. 
      5.2. Gelet op het terbeschikkingstellen van het startkapitaal van belanghebbende door A, op de oorspronkelijke naamgeving van B, op de plaats waar in ieder geval vanaf mei 1987 de bedrijfsuitoefening plaatsvond, alsmede op hetgeen A als gemachtigde van belanghebbende op de zitting, door de inspecteur niet, althans onvoldoende, weersproken, heeft verklaard, acht het Hof aannemelijk dat A vanaf het begin sterk betrokken is geweest bij belanghebbende en dat de werkzaamheden grotendeels door hem zijn verricht. Het Hof acht niet beslissend dat belanghebbende niet daadwerkelijk gezag over A heeft uitgeoefend. Als voornaamste verrichter van werkzaamheden en als min of meer feitelijk bestuurder van belanghebbende voerde A de werkzaamheden zelfstandig uit en is gezagsuitoefening in zoverre niet aan de orde. In elk geval berustte in de beginfase de zeggenschap formeel bij C.
      5.3. Voorts is gebleken dat belanghebbende in 1986 en van 1989 tot en met 1991 aan A betalingen heeft verricht in verband met zijn werkzaamheden voor haar. Het Hof acht aannemelijk dat B ook in 1987 en 1988 aan A betalingen heeft verricht tot het beloop van f 1.250 per maand. Dat de betalingen op onregelmatige tijdstippen hebben plaatsgevonden en zijn verrekend met de verschuldigde huur voor het gebruik door belanghebbende van een deel van de privé-woning van A, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur niet althans onvoldoende heeft betwist, ontneemt deze betalingen niet het karakter van beloning voor verrichte arbeid. De omstandigheid dat de betalingen tegenover de Belastingdienst zijn verantwoord door middel van formulieren IB 26 is naar het oordeel van het Hof onvoldoende voor de conclusie dat de betalingen niet kwalificeren als loon. Dit klemt te meer nu naar die betalingen en het gebruik van formulieren IB 26 geen nader onderzoek is ingesteld door de inspecteur, omdat, zoals hij op de zitting heeft verklaard, het voor de Belastingdienst indertijd niet van belang was of de betalingen in de loonheffing werden betrokken. Niet van belang is dat de loonafspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd. Aan de door belanghebbende overgelegde verklaring van C van 9 september 1998 waarin wordt gesteld dat het overeengekomen minimumloon niet is uitbetaald wordt geen beslissende betekenis toegekend aangezien belanghebbende deze verklaring op dit punt heeft betwist.
      5.4. Gelet op het onder 5.2 en 5.3 overwogene is het Hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat er tussen belanghebbende en A ook in de periode 1986 tot en met 1991 een dienstbetrekking heeft bestaan. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de omstandigheden waaronder A voor belanghebbende werkzaam was, zich nadien wezenlijk hebben gewijzigd. 
      5.5. De inspecteur heeft de door belanghebbende in zijn beroepschrift ingebrachte cijfermatige onderbouwing die uitgaat van het bestaan van een dienstbetrekking in de periode 1986 tot en met 1991 niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden, zodat belanghebbende de door haar becijferde back-service mocht passiveren. Niet in geschil is dat als gevolg hiervan het belastbare bedrag voor het onderhavige jaar uitkomt op nihil. 
      5.6. Het Hof passeert het door de inspecteur aangeboden bewijs betreffende de inkomsten en uitgaven van A in 1985. Het Hof is van oordeel dat die inkomsten en uitgaven van onvoldoende gewicht zijn voor de onderhavige zaak. 
      5.7. Het gelijk is aan belanghebbende. 
      6. Proceskosten
      Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures wordt de vergoeding gesteld op f 1.775, te weten 2,5 punten (beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting) x 1 (gewicht) x f 710. Gelet op de samenhang met de gelijktijdig behandelde zaak met kenmerk 98/1711 wordt in beide zaken een vergoeding toegekend van f 887,50. 
      7. Beslissing
      Het Hof 
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de bestreden uitspraak; 
      -vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;
      -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van f 887,50 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
      -gelast de inspecteur het betaalde griffierecht van f 80 aan belanghebbende te vergoeden.
      De uitspraak is vastgesteld op 2 juli 1999 door 
      mr. Dutmer, voorzitter, mrs. Van der Ouderaa en Blokland, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als auditeur en mr. Zilvertand als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. 
      De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.