ECLI:NL:HR:2017:3194, Hoge Raad, 19-12-2017, 16/03461
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bezit kinderporno, art. 240b.1 Sr. Hof heeft i.s.m. art. 359.2 Sv niet beslist op uos over het opzet van verdachte op het bezit van foto’s met kinderporno. HR neemt mede in aanmerking dat i) het Hof heeft vastgesteld dat verdachte - naar later bleek ten onrechte - eerder inbeslaggenomen, gegevensdragers heeft teruggekregen die kinderpornografisch materiaal bevatten en dat hij bestanden van die gegevensdragers naar zijn laptop heeft gekopieerd en ii) het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten van hetgeen door en namens verdachte is aangevoerd omtrent de mogelijkheid dat verdachte zich er niet van bewust is geweest dat zich nog kinderpornografische bestanden op de gegevensdragers bevonden. Volgt gedeeltelijke vernietiging en terugwijzing.

19 december 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/03461
    EC/SSA
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 20 juni 2016, nummer 21/001478-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de veroordeling voor feit 2 betreft en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.
      
      
        3.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
          "hij in de periode van 31 maart 2013 tot en met 12 augustus 2013 te Delfzijl, een gegevensdrager, te weten een laptop merk Asus, bevattende afbeeldingen, te weten 5 foto's, in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
          het naakt (laten) poseren van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet hebben bereikt, waarbij deze personen opgemaakt zijn en/of door het camerastandpunt en/of de onnatuurlijke pose en/of de uitsnede van de afbeelding(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld worden gebracht, waarbij de afbeeldingen aldus een onmiskenbaar seksuele strekking hebben en/of strekken tot seksuele prikkeling."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
          "12. Twee processen-verbaal, te weten:
          a. het proces-verbaal van bevindingen kinderporno-onderzoek, nr. 2013081916/KP2013-78, d.d. 27 augustus 2013 op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] (bevoegd zedenrechercheur) en [verbalisant 2] , beiden inspecteur van politie en werkzaam bij de Unit Tactische Expertise, Thematische Expertise, Team Bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisme Noord Nederland (dossierpagina's 30 t/m 35 van het hiervoor onder 3. genoemde dossier) en
          b. het aanvullende proces-verbaal van bevindingen kinderporno-onderzoek, nr. 2013081916/KP2013-78, d.d. 1 november 2013 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 2] , verbalisant hiervoor onder 12a. voornoemd, bevattende dezelfde inhoud als het hiervoor onder 12a. genoemde proces-verbaal met daarbij als extra vermeld correcties en aanvullingen op dat proces-verbaal, in onderling verband en samenhang beschouwd - zakelijk weergegeven - inhoudende:
          als verklaring van genoemde verbalisanten, dan wel een van hen:
          In het opsporingsonderzoek van [verdachte] (...) is onder nummer 345988 een gegevensdrager, te weten een laptop, merk Asus, in beslag genomen. Deze gegevensdrager is voor nader onderzoek aangeboden aan het Team Digitale Expertise, Unit Observatie & Digitale Expertise van de Divisie Recherche Ondersteuning / Shared Service Center-Noord. Na verricht onderzoek zijn (kopieën van) de op deze gegevensdrager aanwezige bestanden ter beoordeling aan ons aangeboden. (...) Vervolgens hebben wij een nader onderzoek ingesteld naar het aangetroffen beeldmateriaal.
          (...)
          Op de 5 accessible strafbare foto's is door mij, verbalisant [verbalisant 2] , nader gekeken naar de datum van plaatsing van deze foto's op het medium. De maak/wijzig datum bleek 31 maart 2013 te zijn met het tijdstip 09:31 uur. 
          (...)
          17. Een proces-verbaal verhoor verdachte, nr. PL01VG 2013081916-17, d.d. 2 september 2013 op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent, en [verbalisant 4] , brigadier, beiden van Politie Groningen en bevoegd zedenrechercheur (dossierpagina's 81 t/m 93 van het hiervoor onder 3. genoemde dossier), - zakelijk weergegeven - inhoudende:
          als verklaring van verdachte, afgelegd op 2 september 2013:
          Mijn vrouw heeft mij verteld dat de politie (onder meer) de computer (het hof begrijpt en leest: de laptop) heeft meegenomen. Ik wist dat de politie spullen in beslag zou nemen. Dat was mij gevraagd in het verhoor en ik vond het prima. Ik neem aan dat de laptop in de kamer op tafel stond.
          Ik ben na september 2011 nog één keer met het downloaden van kinderporno bezig geweest. Ik heb toen bestanden opgeslagen.
          18. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank d.d. 17 februari 2014 - zakelijk weergegeven - inhoudende:
          In 2011 heb ik van de politie Zwolle mijn apparatuur teruggekregen. Hierna heb ik een laptop van het merk Asus aangeschaft. Deze laptop had voldoende ruimte. Deze laptop stond op tafel.
          19. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van het hof d.d. 29 januari 2016 - zakelijk weergegeven - inhoudende:
          In 2010 heeft de politie kinderporno aangetroffen op gegevensdragers die onder mij zijn in beslag genomen. Een deel van die gegevensdragers heb ik, naar later bleek ten onrechte, teruggekregen. Ondertussen had ik al een andere computer (het hof begrijpt en leest: laptop) gekocht. Ik heb de gegevensdragers die ik had teruggekregen niet meer gebruikt, behalve dan dat ik vanuit die gegevensdragers bestanden heb gekopieerd naar mijn nieuwe laptop."
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 januari 2016 hebben de verdachte onderscheidenlijk diens raadsman aldaar het volgende aangevoerd:
          "De politie heeft kinderporno aangetroffen op gegevensdragers die onder mij in beslag genomen zijn. Dat zal kloppen. U vraagt mij hoe dat materiaal op de gegevensdragers is gekomen. Ik kan daar alleen maar over speculeren. Ik ben in 2010 aangehouden bij een kinderporno-onderzoek en ik ben in 2013 veroordeeld. In september 2010 ben ik over die zaak gehoord. Aan het eind van dat verhoor kreeg ik een aantal gegevensdragers mee naar huis waarop geen kinderporno was aangetroffen. Ik had ondertussen al een andere computer gekocht. Ik heb de gegevensdragers die ik heb teruggekregen niet meer gebruikt, behalve dan dat ik vanuit die gegevensdragers bestanden heb gekopieerd naar mijn nieuwe laptop. Voorheen ging ik dwangmatig te werk. Ik downloadde alles en plaatste alles in aparte mapjes en groepjes. Dat verwaterde na een aantal jaren. Ik denk dat het goed mogelijk is dat ik toen ik materiaal kopieerde van een gegevensdrager die ik had teruggekregen, ik misschien ook kinderpornobestanden heb overgenomen. Een andere reden die ik kan bedenken waardoor de kinderporno op mijn computer terecht is gekomen, is doordat zij het telkens over andere apparaten hebben en wellicht apparaten door elkaar hebben gehaald.
          U houdt mij voor dat uit een aanvullend proces-verbaal van de politie blijkt dat het onder andere gaat om foto's die op 31 maart 2013 zijn gedownload en rechtstreeks benaderbaar waren. Ik kan dat niet verklaren, behalve door erop te wijzen dat een aanmaakdatum ook kan veranderen op het moment van kopiëren. 13 maart 2013 zou de kopieerdatum kunnen zijn, dat wil zeggen: het moment waarop ik de bestanden kopieerde van een externe gegevensdrager naar mijn laptop.
          U houdt mij voor dat de foto's toegankelijk waren en vraagt mij of ik het terecht vind dat er ten aanzien van deze foto's een bewezenverklaring is gevolgd. Als de foto's daarop hebben gestaan, dan kan het bewezen verklaard worden. Ik ben in hoger beroep gekomen omdat ik van mening ben dat het mij niet verweten kan worden.
          De raadsman van verdachte deelt mede dat zijn cliënt niet het juridisch oordeel kan geven of een bewezenverklaring moet volgen en dat zijn cliënt zich niet bewust was van de aanwezigheid van de bestanden."
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          Blijkens voormeld proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte voorts aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          "Cliënt is van mening dat hij niet opnieuw kinderporno heeft gedownload na zijn eerdere veroordeling en dat de afbeeldingen waar het over gaat zich wel hebben moeten bevinden op de gegevensdragers die hij van de politie terug heeft gekregen na die eerdere zaak. 
          (...)
          Dat de enige 5 accessible foto's van de maak/wijzig datum 31 maart 2013 waren kan ook het gevolg zijn van het verplaatsen van bijvoorbeeld meerdere mappen van een gegevensdrager (...) zonder dat [verdachte] zich ervan bewust was dat deze bestanden zich er nog op bevonden.
          (...)
          Of meneer zich bewust was van het aanwezig zijn van deze specifieke 5 foto's staat derhalve niet vast en daarmee kan het voor het bezit (i.d.z.v. artikel. 240b Wetboek van Strafrecht) benodigde opzet niet bewezen worden. (...) Ik verzoek u meneer het voordeel van de twijfel te geven, temeer nu het zo'n geringe hoeveelheid gaat dat, gelet op zijn eerdere zaak, gezegd kan worden dat het niet past bij de persoon die dat eerdere feit pleegde.
          Ik verzoek u meneer vrij te spreken van ook dit feit."
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Hetgeen door en namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 29 januari 2016 naar voren is gebracht, inhoudende – kort gezegd - dat het opzet van de verdachte niet was gericht op het in bezit hebben van de in de bewezenverklaring bedoelde foto's, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door het onder 2 tenlastegelegde bewezen te verklaren, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
        De Hoge Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat i) het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte - naar later bleek ten onrechte - eerder inbeslaggenomen gegevensdragers heeft teruggekregen die kinderpornografisch materiaal bevatten en dat hij bestanden van die gegevensdragers naar zijn laptop heeft gekopieerd en ii) dat het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd omtrent de mogelijkheid dat de verdachte zich er niet van bewust is geweest dat zich nog kinderpornografische bestanden op de gegevensdragers bevonden.
      
      
    
    
      3.4.
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      	verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2017.