ECLI:NL:GHDHA:2013:1910, Gerechtshof Den Haag, 21-05-2013, 200.114.745-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huurbeding 7:264 BW; ontruiming

GERECHTSHOF  DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.114.745/01Zaak- en rolnummer rechtbank	: 424646/KG ZA 12-829
    
    
    
  
  
    Arrest van 21 mei 2013
    
    
      inzake
    
    
    
      1.
      
        
          
            […] V.O.F.,
        gevestigd te ’s- Gravenhage
      
    
    
      2.
      
        
          
            [appellant sub 2]
          ,
        wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
      
    
    
      3.
      
        
          
            [appellant sub 3]
          ,
        wonende te [woonplaats],
        appellanten in het principaal appel,
        geïntimeerden in het incidenteel appel,
        hierna gezamenlijk te noemen: [appellant sub 2 c.s.] (in mannelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk [de v.o.f.], [appellant sub 2] en [appellant sub 3],
        advocaat: mr. R.C. van Keulen te Naaldwijk,
      
      
      
        tegen
      
      
    
  
  
    BODEMGOED B.V.,
    
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Bodemgoed,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te ’s-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor de procedure tot aan 27 november 2012 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, bij welk arrest een comparitie is bevolen. De comparitie heeft geen doorgang gevonden. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Bodemgoed de drie grieven van [appellant sub 2 c.s.] bestreden en in incidenteel appel twee grieven geformuleerd. [appellant sub 2 c.s.] heeft deze incidentele grieven op zijn beurt bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). 
      Partijen hebben hun standpunten vervolgens op 25 april 2013 doen bepleiten, [appellant sub 2 c.s.] door zijn advocaat voornoemd en Bodemgoed door mr. D.S. van Lith te Utrecht, dit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier. 
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.
      Door de voorzieningenrechter zijn in het bestreden vonnis in kort geding van 5 september 2012 onder 1. de feiten vastgesteld. Afgezien van de incidentele grief A, op welke grief het hof hieronder nog terugkomt, zijn partijen tegen die feitenvaststelling niet opgekomen, zodat deze vaststelling ook het hof tot uitgangspunt dient. Het gaat in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
      
        1.1.
        
          [appellant sub 2] heeft (alleen of samen met [appellant sub 3]) in de afgelopen jaren achtereenvolgens een aantal huurovereenkomsten gesloten ten aanzien van een bedrijfsruimte (groot circa 25 vierkante meter), die deel uitmaakt van het bedrijfspand (groot circa 3000 vierkante meter) gelegen aan de [A-straat 1] te ’s-Gravenhage (hierna: het bedrijfspand). [appellant sub 2] huurde daarbij ofwel rechtstreeks van de erfpachter van het bedrijfspand – te weten […] BV (hierna: [X BV]), tot december 2004 genaamd […] BV (hierna [Y BV]) –, ofwel, als onderhuurder, van de huurder van [X BV]. Deze huurder is in 2009 failliet verklaard, waarna de curator de huurovereenkomst met [appellant sub 2] heeft beëindigd.  Laatstelijk heeft [appellant sub 2] een huurovereenkomst rechtstreeks met [X BV] gesloten, en wel met ingang van 1 juli 2011. 
      
      
        1.2.
        Het gehuurde (hierna: de kiosk) bestaat uit een tweetal zich in dat bedrijfspand bevindende units, direct gelegen aan de boulevard van Scheveningen. [appellant sub 2] exploiteert in die kiosk [de v.o.f.], tezamen met [appellant sub 3]. Zij verkopen ijs en snacks.
      
      
        1.3.
        Op 15 oktober 1999 hebben Rabohypotheekbank NV en de Coöperatieve Rabobank Oss e.o. UA (hierna gezamenlijk: de Rabobank) het hypotheekrecht verkregen op het bedrijfspand ten bedrage van ruim € 4.900.000,-, als zekerheid voor een hoofdelijk verstrekte financiering aan [Y BV] en twee andere, aan [Y BV] gelieerde vennootschappen. In de hypotheekakte is een huurbeding opgenomen, onder meer inhoudende dat het pand niet zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de Rabobank mag worden verhuurd. 
      
      
        1.4.
        In november 2010 heeft de Rabobank de financiering aan [X BV] wegens wanbetaling opgezegd en eind januari 2012 is bij exploot de openbare veiling van het pand aan [X BV] aangezegd.
      
      
        1.5.
        Bij exploten van 13 en 17 februari 2012 heeft de Rabobank het huurbeding ex artikel 3:164 BW tegen [appellant sub 2 c.s.] ingeroepen. 
      
      
        1.6.
        Bodemgoed, een dochtervennootschap van de Rabobank, heeft tijdens de executieveiling op 13 maart 2012 ingezet op een bedrag van € 1.500.000,-. Er is niet afgemijnd en op 14 maart 2012 heeft de Rabobank aan Bodemgoed gegund. Bodemgoed heeft het erfpachtrecht verworven op 16 april 2012. In de “Bijzondere Veilingvoorwaarden”  is bepaald dat de uitoefening van de in artikel 3:264 BW vermelde bevoegdheid aan de koper wordt overgelaten.    
      
      
        1.7.
        Bodemgoed heeft [appellant sub 2 c.s.] gesommeerd het pand te ontruimen. Hieraan heeft [appellant sub 2 c.s.] geen gehoor gegeven. Afgezien van de kiosk staat het bedrijfspand leeg.
        
      
    
    
      2.
      Bodemgoed heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 2 c.s.] om de kiosk binnen één week na betekening van het vonnis leeg en ontruimd ter beschikking van Bodemgoed te stellen, met machtiging om de ontruiming zelf te doen uitvoeren, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en onder bepaling dat het vonnis binnen de in artikel 557a Rv genoemde termijn van één jaar ook ten uitvoer zal kunnen worden gelegd tegen een ieder die zich daar ten tijde van de tenuitvoerlegging bevindt of daar binnen treedt en telkens wanneer dat zich voordoet. Daartoe heeft Bodemgoed aangevoerd, kort samengevat, dat [appellant sub 2] de kiosk pas is gaan huren nadat het hypotheekrecht is verstrekt, dat de Rabobank geen toestemming heeft verleend voor de verhuur en dat het huurbeding rechtsgeldig aan Bodemgoed is overgedragen. De aanwezigheid van [appellant sub 2 c.s.] in de kiosk belemmert Bodemgoed ernstig bij haar onderhandelingen met potentiële kopers, aldus Bodemgoed. Renovatie van het pand is namelijk te kostbaar en de aanwezigheid van [appellant sub 2 c.s.] staat aan sloop in de weg. [appellant sub 2 c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.
      Bij het bestreden vonnis van 5 september 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Bodemgoed toegewezen, met dien verstande dat de ontruimingstermijn is gesteld op een half jaar na betekening van het vonnis. Voorts is bepaald dat het ontruimingsvonnis binnen één jaar ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die ten tijde van de tenuitvoerlegging zich in de kiosk bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer zich dat voordoet. De verzochte machtiging om de ontruiming zelf te bewerkstelligen, is afgewezen. [appellant sub 2 c.s.] is in de proceskosten veroordeeld en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bodemgoed heeft het vonnis op 21 december 2012 betekend. 
      
    
    
      4.
      Grief 1 van [appellant sub 2 c.s.] klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat Bodemgoed een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat de Rabobank geen schriftelijke toestemming heeft gegeven voor verhuur. Volgens [appellant sub 2 c.s.] is er wel sprake van schriftelijke, althans mondelinge, althans stilzwijgende toestemming. In elk geval is het vertrouwen gewekt dat die toestemming was verleend en heeft Rabobank haar rechten ten aanzien van het huurbeding verwerkt. Met grief 3 betoogt [appellant sub 2 c.s.] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant sub 2 c.s.] zonder recht en titel gebruik maakt van de kiosk en dat Bodemgoed in beginsel belang heeft bij ontruiming. Volgens [appellant sub 2 c.s.] moet zijn belang prevaleren en is ontruiming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tijdens het pleidooi heeft [appellant sub 2 c.s.] subsidiair verzocht hem opnieuw een termijn te gunnen van zes maanden, ditmaal na betekening van het arrest. In incidenteel appel heeft Bodemgoed geklaagd dat de voorzieningenrechter bij de feiten ten onrechte heeft opgenomen dat [appellant sub 2] al vanaf 1999 huurt (grief A in het incidentele appel) en voorts heeft Bodemgoed verzocht een kortere ontruimingstermijn te bepalen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, en wel een termijn van maximaal twee weken na betekening van het arrest dan wel twee weken na het arrest als de termijn al zou zijn verlopen ten tijde van het wijzen van het arrest (grief B in het incidentele appel).   
      
    
    
      5.
      Grief 1 van [appellant sub 2 c.s.] faalt. Naar het oordeel van het hof had Bodemgoed in eerste aanleg een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen en is dit in appel niet veranderd. Afgezien van het feit dat de praktijk leert dat potentiële kopers van te slopen dan wel te renoveren bedrijfsruimten als de onderhavige niet gebonden willen zijn aan zittende huurders, is in dit concrete geval onvoldoende gemotiveerd betwist dat geïnteresseerde bedrijven voornemens zijn het bedrijfspand te slopen en dat de aanwezigheid van [appellant sub 2 c.s.] Bodemgoed daarom belemmert in haar onderhandelingen. Het feit dat op dit moment nog geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, doet niet af aan de spoedeisendheid.
      
    
    
      6.
      Vaststaat dat de hypotheekakte uit oktober 1999 een huurbeding bevat. Vaststaat ook dat [appellant sub 2] (al dan niet samen met [appellant sub 3]) achtereenvolgens een aantal huurovereenkomsten heeft gesloten ten aanzien van de kiosk, als huurder dan wel onderhuurder (zie hierboven onder 1.1.). De overgelegde stukken vormen een ondersteuning van het standpunt van Bodemgoed (incidentele grief A) dat de eerste van deze door [appellant sub 2 c.s.] gesloten overeenkomsten dateert van 2001 en dat dus inderdaad onjuist is de vaststelling door de voorzieningenrechter dat [appellant sub 2 c.s.] de kiosk sinds 1999 huurt. Dit punt is echter van ondergeschikt belang, nu gesteld noch gebleken is dat steeds sprake is geweest van voortgezette huur. Integendeel, vaststaat dat de voorlaatste huurovereenkomst in 2009 door de faillissementscurator is beëindigd en dat de laatste door [appellant sub 2 c.s.] gesloten (nieuwe, geen voortgezette) huurovereenkomst dateert van 2011 (zie eveneens hierboven onder 1.1.). Het huurbeding in de hypotheekakte is dus hoe dan ook ouder. Nu in de bijzondere veilingvoorwaarden (zie onder 1.6.) is bepaald dat de uitoefening van de in artikel 3:264 BW vermelde bevoegdheid aan de koper wordt overgelaten, is voorts onjuist de stelling van [appellant sub 2 c.s.] tijdens het pleidooi dat voormeld artikel door de verkoop aan Bodemgoed is “uitgewerkt”. 
      
    
    
      7.
      Dat de Rabobank schriftelijk of mondeling heeft ingestemd met de verhuur aan [appellant sub 2] (c.s.), heeft [appellant sub 2 c.s.] in het geheel niet onderbouwd. Uit de overgelegde e-mail van [appellant sub 2] aan de bestuurder van [X BV] blijkt een dergelijke schriftelijke of mondelinge toestemming van de Rabobank in elk geval niet. Evenmin heeft [appellant sub 2 c.s.] voldoende onderbouwd dat hij ervan uit mocht gaan dat de Rabobank stilzwijgend had ingestemd. [appellant sub 2 c.s.] heeft daartoe in essentie slechts gesteld dat de Rabobank op de  hoogte was van de verhuur aan [appellant sub 2 c.s.] en daartegen niet heeft opgetreden. Dit is onvoldoende. Daargelaten dat de Rabobank volgens Bodemgoed eerst ruim ná het faillissement van de onder 1.1. bedoelde huurder bekend is geraakt met de (onder)verhuur aan [appellant sub 2 c.s.], heeft [appellant sub 2 c.s.] niet weersproken de stelling van Bodemgoed dat de Rabobank feitelijk weinig mogelijkheden had tot ingrijpen. Bovendien is wetenschap niet gelijk te stellen met (schriftelijke) toestemming en is een enkel stilzitten onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van rechtsverwerking, dan wel van een door Rabobank opgewekt vertrouwen als door [appellant sub 2 c.s.] bedoeld. Ook grief 2 slaagt dus niet. 
      
    
    
      8.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de huurovereenkomst door inroeping van het huurbeding is vernietigd en dat [appellant sub 2 c.s.] zonder recht en titel in het pand verblijft. Aan een belangenafweging wordt niet toegekomen. Dat een veroordeling tot ontruiming in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is voorts onvoldoende onderbouwd. Bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW past terughoudendheid. Noch het feit dat de kiosk de broodwinning is van [appellant sub 2], noch het feit dat [appellant sub 2] een kleine onderneming is tegenover de “grote Bodemgoed” (MvG 57), is voldoende om aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval derogerend werken. De derde grief van [appellant sub 2 c.s.] faalt dus eveneens.
      
    
    
      9.
      Nu het hof arrest wijst vóór 21 juni 2013, is niet voldaan aan de door Bodemgoed tijdens het pleidooi gestelde voorwaarde voor behandeling van de incidentele grief B en de daarmee samenhangende vordering tot verkorting van de ontruimingstermijn. Grief B blijft dus verder onbesproken. Voor een langere termijn zoals door [appellant sub 2 c.s.] tijdens het pleidooi verzocht (hetgeen in feite neerkomt op een nieuwe grief), ziet het hof geen aanleiding. 
      
    
    
      10.
      De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant sub 2 c.s.] in de proceskosten in het principale hoger beroep wordt veroordeeld. Voor een proceskostenveroordeling in het incidentele hoger beroep ziet het hof geen aanleiding, nu het aan de behandeling van grief B niet is toegekomen.
    
  
  
    
      Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt [appellant sub 2 c.s.] in de proceskosten in het principale hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bodemgoed begroot op € 666,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.M. Dousma-Valk en C.G. Beyer‑Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.