ECLI:NL:GHAMS:2015:1022, Gerechtshof Amsterdam, 24-03-2015, 200.133.036/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Garantieverplichting onder overname overeenkomst geschonden? Bewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF 
    
    
    
      zaaknummer 	                        : 200.133.036/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/431178/ HA ZA 09-2019
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 maart 2015 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [appellant sub 1],
    
      wonende te [woonplaats], Suriname,
      
        2. [appellant sub 2] 
      
      wonende te [woonplaats], Suriname,
      appellanten,
      advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIGLIO BV,
      gevestigd te Goor,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden aangeduid als [appellant] (in mannelijk enkelvoud, dan wel, appellanten elk afzonderlijk, als [appellant sub 1] en [appellant sub 2]), en Tiglio.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 25 juni 2013 in hoger beroep gekomen van vonnissen  van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2010 en 3 april 2013 gewezen tussen Tiglio als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord met een productie;
    - akte van [appellant].
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnogde vorderingen van Tiglio zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Tiglio tot terugbetaling van hetgeen [appellant] reeds hebben voldaan ingevolge de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.
      Tiglio heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 1 december 2010 onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I klaagt dat de feitenvaststelling onder 2.5. niet juist is en Grief II klaagt dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft vastgesteld. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1
        SBT is een vennootschap naar Frans recht, die een houtzagerij in Frans Guyana exploiteert. Tot 2008 waren [appellant] elk voor de helft eigenaar van het aandelenkapitaal in SBT. [appellant sub 2]  was vanaf 1992 nog slechts juridisch eigenaar.
        
      
      
        3.1.2
        SBT beschikt niet en heeft nimmer beschikt over de vereiste exploitatievergunning.
        
      
      
        3.1.3
        
          Aan SBT is in 2001 in het kader van  een Europese subsidie een bedrag van 
          € 362.874,72 betaald. Deze subsidie is door het bevoegd gezag in Frans Guyana op 23 maart 2007 teruggevorderd. SBT heeft daartegen op 18 december (bestuursrechtelijk) beroep ingesteld. Het beroep  is in 2010 afgewezen en het daarop gevolgde appel is in 2011afgewezen.
        
        
      
      
        3.1.4
        Op 19 juli 2008 heeft [appellant] alle aandelen in SBT verkocht en  overgedragen aan Tiglio. Met het oog op die overdracht zijn S.J. Nauta (accountant) en L.H. Hooites (advocaat), meermalen namens Tiglio in Frans Guyana geweest. Zij hebben toen de houtzagerij bezichtigd, dossiers ingezien en met [appellant] gesproken.
        
      
      
        3.1.5
        
          De overeenkomst van overdracht houdt voor zover van belang in:
          “(…) 7. Verklaringen en garanties
        
      
    
    
      7.1
      
        
          de heer[appellant sub 1] verklaart en garandeert jegens Koper dat de garanties juist, volledig en niet misleidend zijn op de datum van ondertekening van deze overeenkomst en overdracht.
        
        
          8. Aansprakelijkheid 
        
      
    
    
      8.1
      
        
          In geval van een inbreuk op enige garantie (…) zullen Verkopers ([appellant], opm hof) Koper (Tiglio, opm hof) en –naar keuze van aandeelhouders van Koper en/of de Vennootschap (SBT, opm hof) de Vennootschap volledig schadeloosstellen voor alle daaruit voortvloeiende schade in de zin van art. 6:95 BW door Koper en –naar keuze van aandeelhouders van Koper en/of de Vennootschap- de Vennootschap in de positie brengen waarin deze had (hadden) verkeerd zonder de inbreuk (..) 
        
        
          (…)
        
        
          Bijlage 2 – Garanties
        
        
          (…) Verkopers garanderen Koper dat het navolgende op datum van ondertekening van het Contract juist en volledig is:
        
        
          (…) 
          E. Balans (…
          )
        
      
      
        1. (…) De Balans alsmede de Winst- en Verliesrekening geven de grootte en samenstelling van het vermogen van de Vennootschap over het boekjaar 2007 juist en volledig weer. (…)
      
      
        2. De Vennootschap had op de Balansdatum geen aansprakelijkheden of verplichtingen, al dan niet voorwaardelijk en al dan niet opeisbaar, welke niet in de Balans zijn verwerkt of waarvoor daarin niet voldoende voorzieningen zijn getroffen, behoudens de aanpassingen, genoemd in het dossier Drire. (…)”
      
      
        3.2.1
        In eerste aanleg vorderde Tiglio (na diverse eiswijzigingen) uiteindelijk betaling door [appellant] aan haar van ruim € 2 miljoen. Het ging daarbij, kort samengevat en voor zover thans van belang, om een beroep op garanties (verzwijging aangaande de terugvordering van de verleende overheidssubsidie (zie 3.1.3) en het inroepen van een productiegarantie) en om twee rekening-courantgeschillen. 
        
      
      
        3.2.2
        Bij tussenvonnis heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat [appellant] verzwegen had dat de subsidie was teruggevorderd. [appellant] is toegelaten tot tegenbewijs, maar hij is er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd om dat bewijsvermoeden te ontzenuwen. Daarom heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat [appellant] zijn informatieverplichting heeft geschonden en schadeplichtig is jegens Tiglio. De verweren aangaande het ontbreken van schade dan wel eigen schuld heeft de rechtbank verworpen. 
        
      
      
        3.2.3
        
          Ten aanzien van twee posten in rekening-courant, van € 24.421,= en € 29.329,= heeft de rechtbank beslist dat Tiglio deze terecht van [appellant sub 1] respectievelijk [appellant sub 2] vordert.
          Een door Tiglio gevorderd bedrag van € 74.638,45 ter zake van een te laag in de balans opgegeven belastingschuld is, wegens strijd met de op dat punt gegeven garantie, eveneens toegewezen. Het beroep van [appellant] op verrekening dan wel opschorting in verband met de terugbetaling van een lening aan SBT is afgewezen. 
        
        
      
      
        3.2.4
        
          Tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op, voor zover daarbij de vorderingen van Tiglio zijn toegewezen. 
          
            [appellant] heeft 14 grieven geformuleerd. De grieven I-VIII bestrijden, vanuit verschillende invalshoeken, de juistheid van de beslissing aangaande de schending van de informatieverplichting op het punt van de terugvordering van de subsidie. Grieven IX en X zien op de rekening-courantgeschillen, XI op de schending van de garantie op het punt van de belastingschuld en XII op de aansprakelijkheid van [appellant sub 2]. Grief XIII stelt de beslissing aangaande het toelaten door de rechtbank van door Tiglio op een laat tijdstip ingediende stukken ter discussie, en grief XIV de proceskostenveroordeling.
        
        
        
          Tiglio heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
        
        
      
    
    
      3.3
      
        Het hof ziet aanleiding om eerst grief XII te behandelen.
        Dat [appellant sub 2] ten tijde van de overeenkomst van aandelenoverdracht in 2008 eigenaar was van 50% van de aandelen in SBT en dat hij partij was bij die overeenkomst staat tussen partijen vast. [appellant] bestrijdt ook niet dat hij, uit dien hoofde, in beginsel aansprakelijk is voor eventuele wanprestatie onder die overeenkomst. Nu, in appel, vult [appellant] zijn stellingen echter aan. Hij brengt naar voren dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat [appellant sub 2] -gezien zijn bijzondere positie- niet door Tiglio kon worden aangesproken op nakoming van de overeenkomst anders dan waar het de levering van de op zijn naam gestelde aandelen betrof. [appellant] veronderstelt dat Tiglio de afspraak op dat punt buiten zijn medeweten op het laatste moment uit het definitieve exemplaar van de door partijen -ook [appellant sub 2]- getekende overeenkomst heeft verwijderd. Tiglio weerspreekt dat een dergelijke afspraak is gemaakt.
      
      
      
        De overeenkomst bevat daaromtrent niets; weliswaar is juist dat art. 7 van de overeenkomst inhoudt dat slechts [appellant sub 1] -en dus niet ook Benito- Chin Ten Fung instaat voor de juistheid van de garanties, maar art. 8 noemt beide verkopers als aansprakelijke partijen, ook wat betreft de garanties. De basis van de vorderingen van Tiglio ligt in art. 8. 
        Nu [appellant sub 2] die overeenkomst heeft getekend en nadere uitwerking of onderbouwing van de stelling dat was afgesproken dat alleen [appellant sub 1] en niet Benito aansprakelijk zou zijn in de zin van art. 8 (bijvoorbeeld door het overleggen van eerdere concepten, waarin een clausule als door [appellant] bedoeld was opgenomen) achterwege is gebleven, acht het hof die stelling onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. 
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.4
      
        
          Grief XI ziet op de belastingschuld. De rechtbank heeft vastgesteld dat de balans per 31 december 2006 terecht een belastingschuld van € 76.009,54 bevatte. Dat die vaststelling juist is, is in confesso. Voorts toont de balans per 31 december 2007 een belastingschuld van € 12.963,=; ook dat is in confesso.
        De rechtbank overweegt dat deze vermindering het gevolg is van een door de accountant van SBT in 2008 aangebrachte wijziging met terugwerkende kracht. Uit een brief van de Franse belastingdienst van 4 februari 2009 - die een schuld vermeldt van meer dan € 72.000,= - blijkt, dat die vermindering onjuist is geweest. Van tussentijdse betalingen, waarover [appellant] spreekt, is de rechtbank uit het grootboek niet gebleken. De rechtbank heeft daaruit de conclusie getrokken dat [appellant] de garantie -dat de balans, ook op dit punt, juist was- hebben geschonden.
      
      
      
        De grief wordt toegelicht met drie argumenten. Het hof is van oordeel, dat die elk voor zich noch in combinatie hout snijden. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
      
      
      
        Het eerste argument houdt in, dat geen acht geslagen kan worden op de brief van de belastingdienst, omdat deze slechts in de originele taal -het Frans- en niet in vertaling is ingebracht. Wat daarvan verder zij, [appellant] heeft geen belang bij dit argument nu inmiddels, in appel, een vertaling is overgelegd. [appellant] heeft op die vertaling bij akte gereageerd. Zijn belangen zijn dus niet geschaad. 
      
      
      
        Het tweede argument komt erop neer dat de brief van de accountant zoveel onduidelijkheden open laat dat daaruit de onjuistheid van de balans niet blijkt.  
        Het hof kan dit argument niet volgen. De accountant schrijft immers dat hij heeft vastgesteld dat de annuleringsboeking ten onrechte is gedaan en dat hij deze fout heeft hersteld. 
      
      
      
        Tenslotte merkt [appellant] op dat hij ten tijde van het afgeven van de garantie niet bekend was met een eventuele onjuistheid op dit punt, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om daaraan consequenties te verbinden.
        Ook dit argument kan [appellant] niet baten. Het afgeven van een balansgarantie brengt mee, dat Tiglio erop mocht vertrouwen dat de balans juist was en voorts, dat zij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [appellant] voldoende op de hoogte was van de situatie binnen SBT, ook op het punt van belastingschulden. De verhouding tussen [appellant] en zijn accountant en de eventueel ontbrekende kennis bij [appellant] gaan Tiglio niet aan, komen voor rekening van [appellant] en maken het beroep van Tiglio op die garantie niet onaanvaardbaar. 
      
      
    
    
      3.5
      
        De grieven IX en X zien  blijkens de toelichting erop dat de rechtbank het beroep op opschorting dan wel verrekening ten onrechte heeft afgewezen. [appellant] heeft zich kennelijk neergelegd bij het oordeel dat er rekening-courantschulden van [appellant] aan SBT van de door de rechtbank vastgestelde omvang bestonden, maar meent dat hij een opeisbare vordering van (tenminste) € 100.000,= op SBT heeft uit hoofde van geldlening; daarmee zouden, zo begrijpt het hof de stellingen, de rekening courant-schulden verrekend moeten worden, althans de betaling daarvan zou in verband daarmee opgeschort kunnen worden.
        Wat er ook zij van de achterliggende geldlening en de opeisbaarheid, ook als de stellingen van [appellant] op dat punt juist zijn kan dat hem niet baten. SBT is immers een andere partij dan Tiglio en voor verrekening/opschorting van een betalingsverplichting van  [appellant] jegens Tiglio in verband met een vordering die [appellant] pretendeert op SBT is dus geen ruimte. Dat SBT de vennootschap was om wier aandelen het gaat, maakt nog niet dat zij vereenzelvigd kan worden met Tiglio als koper (of met [appellant] als verkoper) van de aandelen.
      
      
      
        Op dezelfde grond kan het beroep op verrekening met een andere vordering die [appellant] meent te hebben op SBT (in verband met de kwestie van de ponton), [appellant] niet baten. De grieven falen.
      
      
    
    
      3.6
      De grieven I-VIII beogen het geschil aangaande de onder 3.1.3 bedoelde subsidie vanuit diverse invalshoeken aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        3.6.1
        
          Het hof gaat er, op basis van de thans beschikbare gegevens, vanuit dat het bevoegd gezag,  de Prefectuur, afdeling Regionaal Directoraat voor Industrie, Onderzoek en Milieu (DRIRE), op 12 maart 2007  heeft besloten dat SBT een bedrag van  € 362.874,72 aan haar diende terug te betalen en dat dat bedrag tot dusver niet is terugbetaald. De terugvordering vloeide met name voort uit de omstandigheid dat SBT niet voldeed aan de milieutechnische eisen en geen vergunning had. 
          Vast staat voorts, dat er in de jaarrekening van SBT over 2007 geen schuld op dit punt was opgenomen.
        
        
      
      
        3.6.1
        Voor Tiglio, die de aandelen in SBT wilde overnemen, was dit relevante informatie, omdat het (zo niet een bestaande dan toch een toekomstige) verplichting van SBT van aanzienlijke omvang betrof. Nu [appellant], als verkopende aandeelhouder, over deze informatie beschikte, rustte op hem de rechtsplicht om Tiglio daarvan op de hoogte te stellen. Bovendien had [appellant] een balansgarantie afgegeven en was hij als verkoper aansprakelijk voor schade, die zou voortvloeien uit onjuistheid van de balans. 
        
      
      
        3.6.2
        Ook als er, met [appellant], vanuit wordt gegaan dat er als gevolg van het besluit van 12 maart 2007 geen opeisbare, onvoorwaardelijke schuld bestond –omdat de terugvordering van de baan zou zijn zodra SBT zorgde dat aan de technische eisen, onder meer op het punt van de vergunning, was voldaan- blijkt uit dat besluit  in elk geval van een (voorwaardelijke en/of niet opeisbare) verplichting in de zin van de garantie. 
        
        
          Dat betekent, dat als zou blijken dat Tiglio hiervan niet op de hoogte was en [appellant] haar ook niet op de hoogte heeft gesteld, Tiglio zich terecht op het standpunt stelt dat haar een vordering toekomt wegens schending van de garantie en/of verzwijging.
        
        
      
      
        3.6.3
        Het hof is van oordeel dat op Tiglio, als eisende partij, die rechtsgevolg verbonden wil zien aan haar stellingen, de bewijslast rust van haar stellingen op dat punt. Mede in aanmerking nemende de tekst van de garantie onder E2, in het bijzonder de toevoeging “behoudens de aanpassingen in het dossier Drire”, waaraan [appellant] het gemotiveerde verweer heeft ontleend dat Tiglio aan de hand daarvan over de vordering is ingelicht, en de thans beschikbare getuigenverklaringen is het hof van oordeel, in zoverre anders dan de rechtbank, dat dat bewijs op dit moment nog niet geleverd is. 
        
      
      
        3.6.4
        Tiglio zal derhalve alsnog zijn stellingen op dit punt moeten bewijzen en zij zal door het hof dan ook in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat [appellant] deze vordering voor haar heeft verzwegen en dat zij, Tiglio, mocht begrijpen dat de “aanpassingen in het dossier Drire” louter zagen op de technische aanpassingen in de houtzagerij en niet op deze terugvordering. 
        
      
    
    
      3.7
      
        Als Tiglio slaagt in dat bewijs  kan, in het kader van de schade, van belang zijn of sprake is van eigen schuld van Tiglio, met name in de vorm van het niet naleven van de schadebeperkingsplicht door Tiglio zoals [appellant] meent. [appellant] stelt immers, dat het alsnog afronden van de werkzaamheden zodat aan de technische eisen zou worden voldaan en/of de benodigde vergunning zou kunnen worden verstrekt ertoe zou hebben geleid dat de subsidie niet terugbetaald zou hoeven worden. 
        De bewijslast op dat punt ligt bij [appellant], aan wie door het hof ambtshalve dat bewijs wordt opgedragen. Het komt het hof uit proceseconomische overwegingen geraden voor reeds thans tot die bewijslevering over te gaan, zodat de verhoren zoveel mogelijk gecombineerd kunnen worden met de verhoren in het kader van het onder 3.6.4 bedoelde bewijs. 
      
      
    
    
      3.8
      Bij grief XIII hebben [appellant] geen belang, omdat zij inmiddels de gelegenheid hebben gehad, in dit hoger beroep, om op de ingebrachte stukken te reageren. Voor zover deze stukken van belang zijn voor de bewijslevering in verband met de subsidie kunnen die alsnog aan de getuigen (zowel in enquête als in contra-enquête) worden voorgehouden.
      
      
        Ter voorkoming van misverstand wijst het hof erop dat enerzijds de in eerste aanleg afgelegde verklaringen ook in appel tot het bewijsmateriaal horen, zodat het opnieuw stellen van dezelfde vragen aan dezelfde getuigen niet zinvol is, doch anderzijds dat beide partijen, als zij menen dat daartoe aanleiding bestaat, bij gelegenheid van deze bewijslevering alle (in eerste aanleg gehoorde of andere) getuigen kunnen voorbrengen die kunnen bijdragen aan het bewijs dan wel de ontzenuwing daarvan. 
      
      
    
    
      3.9
      Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Laat Tiglio toe tot het bewijs van haar stellingen:
    
    - dat [appellant], voordat de overeenkomst van 19 juli 2008 werd gesloten, heeft verzwegen dat het bevoegd gezag in 2007 het reeds verstrekte subsidiebedrag van € 362.874,72 van SBT had teruggevorderd en 
    - dat zij, Tiglio, mocht begrijpen dat de “aanpassingen in het dossier Drire” genoemd in garantie E2 louter zagen op de technische aanpassingen in de houtzagerij en niet op deze terugvordering;
    
    
      draagt [appellant] op het bewijs van zijn stelling dat Tiglio niet aan haar schadebeperkingsverplichtingen heeft voldaan en eigen schuld heeft aan de schade;
    
    
    
      beveelt dat, indien Tiglio en/of [appellant] getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten aan beide zijden – uiterlijk twee weken na heden schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van juni 2015 tot oktober 2015  aan het hof dienen te verzoeken een datum te bepalen;
    
    
    
      verstaat dat de verhoren in het kader van beide bewijsopdrachten zoveel mogelijk gecombineerd zullen plaatsvinden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Oranje, A.S. Arnold en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2015