ECLI:NL:GHSHE:2014:1721, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2014, HD 200.104.334_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens niet tijdig stuiten verjaringstermijn art. 7:683 lid 1 BW; “trial within a trial”; inschatting toewijsbaarheid gevorderde schadebedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.104.334/02
    
    
    
      
        arrest van 24 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      advocaat: mr. P.A. Ruys,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Jurofoon B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2012, hersteld bij exploot van 16 maart 2012, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, voorheen rechtbank Maastricht, gewezen vonnis van 23 november 2011 tussen appellant – [de man] – als eiser en geïntimeerde – Jurofoon – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 154449 / HA ZA 10-1054)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep met grieven en vermeerdering van eis;
      - de akte tevens wijziging van eis van [appellant] van 24 april 2012, met producties;
      - de memorie van antwoord;
      - de akte indiening producties van [appellant] van 25 september 2012;
      - het schriftelijk pleidooi op 15 januari 2013 bij gelegenheid waarvan partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
      2.2.
      Uit de overgelegde pleitnotities leidt het hof af dat partijen van elkaars daarin ingenomen stellingen kennis hebben genomen en daarop in hun pleitnota ook hebben gereageerd.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      
      
        4.1.1.
        
          [appellant], geboren op [geboortedatum] 1957, is met ingang van 1 december 1989 aangesteld als leraar aan de Streekschool voor Kort Middelbaar Beroepsonderwijs Rijnmond-Noord, die op enig moment deel is gaan uitmaken van de Stichting voor Interconfessioneel Beroeps- en Algemeen Vormend Onderwijs en Volwasseneneducatie voor [vestigingsplaats] (ook wel genoemd het ROC Albeda College, hierna: Albeda). 
        
      
      
        4.1.2.
        Bij brief van 19 februari 2007 heeft Albeda de arbeidsovereenkomst met [appellant] met ingang van 1 juni 2007 opgezegd. 
        
      
      
        4.1.3.
        
          [appellant] heeft zich daarop tot Jurofoon gewend voor juridische bijstand in het kader van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
        
      
      
        4.1.4.
        Jurofoon heeft beroep aangetekend tegen de opzegging. Bij uitspraak van 18 september 2007 heeft de Commissie van Beroep Bve het beroep ongegrond verklaard. 
        
      
      
        4.1.5.
        Bij brief van 29 november 2007 heeft Jurofoon aan Albeda laten weten dat de opzegging naar haar mening kennelijk onredelijk was en dat [appellant] aanspraak maakt op toekenning van schadevergoeding. 
        
      
      
        4.1.6.
        Omdat Jurofoon vervolgens niet opnieuw tijdig, dat wil zeggen vóór 29 mei 2008, de verjaringstermijn (als bedoeld in artikel 7:683 lid 1 BW) heeft gestuit, is de bij dagvaarding van 19 juni 2008 tegen Albeda geëntameerde procedure in verband met een geslaagd beroep op verjaring door Albeda, uiteindelijk geroyeerd. 
        
      
      
        4.2.1.
        
          [appellant] vordert, na vermeerdering van eis in hoger beroep, veroordeling van Jurofoon tot vergoeding van de schade, te weten een bedrag van € 327.403,-- (bruto) aan inkomensschade en twee pm-posten aan pensioenschade en immateriële schade, die hij heeft geleden als gevolg van een door Jurofoon gemaakte beroepsfout (niet tijdig stuiten verjaringstermijn). Het bedrag betreft de schadevergoeding waarop [appellant] meent jegens Albeda aanspraak te hebben gehad in verband met kennelijk onredelijke beëindiging van zijn dienstbetrekking.
        
      
      
        4.2.2.
        Jurofoon heeft aansprakelijkheid voor de door haar gemaakte beroepsfout erkend. Zij betwist echter de verschuldigdheid van de door [appellant] gevorderde schade. 
        
      
      
        4.2.3.
        De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen op de grond dat [appellant] heeft volstaan met de overlegging van de dagvaarding in de arbeidszaak jegens Albeda, zonder achterliggende producties, en dat [appellant] voorts niet is ingegaan op het gemotiveerde verweer van Jurofoon, zodat hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.
        
      
    
    
      4.3.
      
        [appellant] is van het vonnis van de rechtbank tijdig in hoger beroep gekomen met één grief, gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] tot vergoeding van de schade - ten laste van Jurofoon - als gevolg van kennelijk onredelijk ontslag. Gelezen in samenhang met de inleiding (onder 1) van de appeldagvaarding is de grief gericht tegen het oordeel dat een verwijzing naar de tegen Albeda uitgebrachte dagvaarding een onvoldoende onderbouwing van de vordering is, en strekt de grief ertoe, onder uiteenzetting van de feiten en gronden in de appeldagvaarding zelf, de vordering in hoger beroep alsnog inhoudelijk te laten beoordelen. Aldus volgt uit de door [appellant] voorgedragen grief voldoende duidelijk welk bezwaar [appellant] tegen het vonnis heeft. Het verweer van Jurofoon dat de grief onvoldoende gepreciseerd is (mva onder 29), faalt dan ook. 
      
      
        4.4.1.
        Uit de inleidende dagvaarding volgt dat [appellant] zijn vordering jegens Jurofoon baseert op een beroepsfout van Jurofoon, daarin bestaande dat Jurofoon de verjaringstermijn van artikel 7:683 lid 1 BW niet tijdig heeft gestuit, en dat hij op die grond van Jurofoon de schadevergoeding vordert waarop hij meent jegens Albeda aanspraak te hebben gehad indien zijn vordering jegens Albeda uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag tijdig was ingesteld. Jurofoon heeft erkend dat het verzuim om de verjaringstermijn ex artikel 7:683 lid 1 BW vóór 29 mei 2008 opnieuw te stuiten, kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming en dat Jurofoon voor de daaraan toerekenbare schade jegens [appellant] op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is (cva onder 37). Het hof passeert dan ook het verweer van Jurofoon in hoger beroep dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht door niet (expliciet) te stellen dat een rechter, zou Jurofoon de dagvaarding tijdig hebben aangebracht, het ontslag als kennelijk onredelijk zou hebben gekwalificeerd en dientengevolge aan [appellant] een schadevergoeding zou hebben toegekend (mva onder 14, 16 en 30). In de stellingen van [appellant] – die bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi op dit punt overigens nog nader zijn gepreciseerd - ligt dit genoegzaam besloten en de grondslag van zijn vordering is ook in die zin door Jurofoon opgevat (vgl. cva onder 38 e.v.). 
        
      
      
        4.4.2.
        
          Jurofoon heeft betwist dat als gevolg van haar beroepsfout [appellant] de door hem gevorderde schade heeft geleden. 
          Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige, waarin aan een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding – de cliënt en diens voormalig advocaat – aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig was ingesteld, in die procedure aan de orde zouden zijn gekomen. (vgl. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859 en HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905). 
        
        
      
    
    
      4.5.
      De vordering waarvoor [appellant] de bijstand van Jurofoon had ingeschakeld, betreft een vordering tegen zijn voormalig werkgever Albeda uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. Het hof zal aan de hand van de door partijen ingenomen stellingen komen tot een inschatting van de kansen van die vordering. Voor wat betreft de positie van Jurofoon is in aanmerking te nemen dat zij in het kader van deze procedure de vrijheid heeft zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die Albeda in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure jegens [appellant] zou hebben ingenomen. 
    
    
      4.6.
      Niet is door [appellant] weersproken de stelling van Jurofoon dat toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen, niet was vereist. Aangenomen wordt derhalve dat de arbeidsrelatie van [appellant] en Albeda was uitgezonderd van de toepassing van het BBA. Hierop stuit af het beroep dat [appellant] heeft gedaan op het ontbreken van een ontslagvergunning. 
      
      
        
          Kennelijk onredelijke opzegging
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het hof neemt bij de beoordeling de volgende feiten - die tussen partijen, zoals volgt uit hun stellingen, niet in geschil zijn - in aanmerking:
      
      
        4.7.1.
        
          [appellant] is met ingang van 1 december 1989 in dienst getreden als docent bij (de rechtsvoorgangster) van Albeda. Bij latere akte van benoeming in de functie van docent (prod. 1, akte [appellant] 24 april 2012), is met ingang van 1 mei 1997 tussen [appellant] en Albeda een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Uit de akte volgt dat op de arbeidsovereenkomst de CAO BVE (Collectieve arbeidsovereenkomst voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie) van toepassing was. 
        
      
      
        4.7.2.
        
          [appellant] is in 1992 als gevolg van rugklachten uitgevallen. Vanaf 1993 heeft [appellant] bureau- en ontwikkeltaken als ICT-stimulator verricht. In 1996 is geprobeerd het lesgeven te hervatten. Dit leidde wederom tot (langdurige) uitval wegens rugklachten. [appellant] heeft daarna zijn bureau- en ontwikkeltaken als ICT-stimulator tot eind 2003 hervat. 
        
      
      
        4.7.3.
        Begin 2003 heeft Albeda kenbaar gemaakt dat als gevolg van reorganisatie/herstructurering eerst 50% van de bureau- en ontwikkeltaken als ICT stimulator van [appellant] kwamen te vervallen en dat die werkzaamheden per ultimo 2003 in zijn geheel zouden verdwijnen. Eind 2003/zomer 2004 zijn die taken weggesaneerd. 
        
      
      
        4.7.4.
        Op 18 juni 2003 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Aanvankelijk ging het om klachten wegens zware voedselvergiftiging, later om psychische klachten (overspannenheid/burn out). 
        
      
      
        4.7.5.
        In de brief en daarbij meegezonden probleemanalyse van 9 september 2003 van de bedrijfsarts, [bedrijfsarts], verbonden aan de Arbo Unie, staat als functienaam “Leraar C” vermeld. In de probleemanalyse staat voorts vermeld dat [appellant] werkzaam is in de functie van ICT-stimulator, dat het eigen werk geschikt lijkt voor re-integratie en wordt Albeda als werkgever geadviseerd om werkhervatting in de eigen functie na te streven. 
        
      
      
        4.7.6.
        In een door de bedrijfsarts opgesteld actueel oordeel over de re-integratie (ten behoeve van de WAO-aanvraag) van 23 februari 2004 staat onder meer vermeld dat er nauwelijks beperkingen zijn voor het verrichten van arbeid, dat de arbeid van betrokkene komt te vervallen en dat [appellant] in een herplaatsingstraject zit en voorts dat de herplaatsing moeizaam verloopt door gespannen arbeidsverhoudingen. In het door Albeda en [appellant] gezamenlijk ondertekende re-integratieverslag van 14 mei 2004 staat vermeld dat de werknemer bij de eigen werkgever in een andere functie werkt (“Functie ICT”)  en dat sprake is van een docentbenoeming. Voorts dat de werknemer niet werkt, maar benutbare mogelijkheden heeft, dat er is gezocht naar passend werk bij de eigen werkgever, dat re-integratie niet goed loopt en dat lesgeven geen optie is in verband met fysieke (rug)problemen.  
        
      
      
        4.7.7.
        
          [appellant] is in juni 2004 een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55. Vanaf 6 juli 2006 is die uitkering verhoogd op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65.
        
      
      
        4.7.8.
        
          Bij brief van 21 september 2004 aan [appellant] heeft de bedrijfsarts geschreven dat op basis van het op die datum gevoerde verzuimbegeleidingsgesprek het volgende aan de werkgever is gemeld: “Betrokkene is gedeeltelijk arbeidsgeschikt voor het eigen of ander (aangepast) werk.
          (..)
          Betr heeft recent nieuwe klachten gekregen die de arbeidsgeschiktheid nu zullen beperken.
          Alvorens volledige arbeidsgeschiktheid bereikt kan worden dient een passende werkplek gevonden te worden. Vervolgens kan een reintegratie gestart worden.
          De verwachting is dat betrokkene na herplaatsing en een reintegratietraject weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.”
        
        
      
      
        4.7.9.
        
          [appellant] en de directeur van Albeda, de heer [directeur van Albeda], hebben in de periode september-oktober 2004 gesproken over een mogelijke werkhervatting door [appellant]. Naar aanleiding van het op 24 september 2004 gevoerde gesprek, heeft [directeur van Albeda] aan [appellant] bij brief van diezelfde datum geschreven dat er nader overleg zal worden gevoerd (met onder meer de onderwijsmanager, mw. [onderwijsmanager]) en dat dit overleg zal gaan over de inzet van [appellant] binnen de opleiding administratie (locatie [locatie]) en welke rol hij daarin zal gaan vervullen. In de brief staat voorts: “De omvang van uw inzet als docent zal mede afhankelijk zijn van het advies van de Arbo-dienst. Vooralsnog wordt uitgegaan van 20 klokuren per week verdeeld over 5 werkdagen”. 
        
      
      
        4.7.10.
        Naar aanleiding van bedoeld gesprek heeft [appellant] bij e-mail van 29 september 2004 aan [onderwijsmanager] laten weten dat een lesgevende functie voor hem geen optie was en dat hij in de veronderstelling had verkeerd dat gesproken zou worden over docentenondersteuning. Bij brief aan [appellant] van 4 oktober 2004 heeft [directeur van Albeda], met verwijzing naar de recente bevindingen van de bedrijfsarts, gesteld dat [appellant] geschikt was voor de helft van zijn functie als docent en dat hij zich diende te melden voor lesgevende taken.
        
      
      
        4.7.11.
        Op 29 november 2004 berichtte de bedrijfsarts dat [appellant] volgens het UWV gedeeltelijk arbeidsgeschikt was voor ander werk. Kort daarna is de re-integratie van [appellant] op de locatie [locatie] gestaakt.
        
      
      
        4.7.12.
        
          In de periode maart-juni 2005 hebben [appellant] en [directeur van Albeda] gesprekken gevoerd over outplacement. Naar aanleiding van een gesprek op 10 juni 2005 heeft [directeur van Albeda] de volgende afspraken bij brief 5 juli 2005 aan [appellant] bevestigd:
          “1.	Re-integratie in de eigen of herplaatsing in een ander vakgebied of functie binnen de divisie Educatie en/of beroepsdivisies is (formatief) niet mogelijk, noch in het belang van de werknemer, noch in het belang van de werkgever. 
        
        2. Door de werkgever wordt ingaande 1 juli 2005 een outplacementondersteuning en -begeleiding aangeboden voor de duur van maximaal negen maanden.
        
          A.	Werkgever biedt gedurende deze periode werknemer de mogelijkheid om zich te revitaliseren in persoon en functioneren en om zich vanuit een werkende situatie te oriënteren op de arbeidsmarkt. Daartoe worden tijdelijk en bovenformatief door daartoe aangewezen functionarissen werkzaamheden (“klussen”) aangeboden, die aansluiten bij de ambitie van werknemer en aan verbetering van zijn curriculum vitae zullen bijdragen.
          B.	Werkgever biedt gedurende deze periode werknemer ondersteuning en begeleiding vanuit het Loopbaancentrum en – indien door werknemer gewenst – ook door inzet van een extern outplacementbureau. 
        
        3. De verwachting is dat werknemer met deze afspraken en aanpak binnen de trajecttermijn zelf in staat zal zijn een nieuwe functie buiten de Albeda-organisatie te vinden.
        4. Door werkgever wordt medio augustus 2005 een beëindigingsovereenkomst aangeboden, waarin – naast bovenstaande afspraken – condities en randvoorwaarden zijn vastgelegd.” 
        
      
      
        4.7.13.
        
          Bij e-mailbericht van 12 augustus 2005 schrijft [appellant] aan [directeur van Albeda] dat hij het in grote lijnen eens is met de brief aangaande outplacement, maar dat hij niet tot ondertekening kan overgaan. In de e-mail staat: 
          “Het gaat in dit soort zaken tenslotte ook om de details. Het lijkt me niet zinvol om hier nu op in te gaan, daar ik op korte termijn de vaststellingsovereenkomst ontvangen zal. Wellicht zijn zaken waar ik nu tegen aanhik daarin ondervangen, en zo niet, dan is dat ook een goed moment om ze aan te kaarten.” 
        
        
      
      
        4.7.14.
        In zijn rapportage van 2 december 2005 (waarin als functie “BVE Docent” vermeld staat) meldt de aan Albeda verbonden register arbeidsdeskundige, de heer [arbeidsdeskundige], dat [appellant], gelet op de door de bedrijfsarts opgestelde FML van 31 oktober 2005, is aangewezen op solistische, rug sparende werkzaamheden zonder deadlines, productiedruk of conflicten, dat op basis hiervan geconcludeerd kan worden dat [appellant] definitief ongeschikt is voor het eigen werk van docent en dat ook andere passende en tijdelijke arbeid niet meer bij Albeda beschikbaar is. 
        
      
      
        4.7.15.
        Op 8 december 2005 is aan [appellant] een concept-vaststellingsovereenkomst toegestuurd, gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een in te dienen verzoekschrift tot ontbinding op de voet van artikel 7:685 BW, onder aanbieding aan [appellant] van een nader in te vullen outplacementtraject (bij, desgewenst, Tempo Team Solutions HR), voor de maximale duur van negen maanden, op kosten van Albeda. [appellant] heeft met de inhoud van deze overeenkomst niet ingestemd.
        
      
      
        4.7.16.
        Bij brief van 23 december 2005 heeft Albeda de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 april 2006 op grond van artikel H-57 sub d CAO BVE (ziekte of arbeidsongeschiktheid indien deze tenminste 24 maanden onafgebroken heeft geduurd en herstel binnen zes maanden na deze 24 maanden niet is te verwachten). Het hiertegen door [appellant] ingestelde beroep is bij uitspraak van 29 juni 2006 door de Commissie van Beroep Bve gegrond verklaard in verband met het ontbreken van een functie-ongeschiktheidsadvies van het UWV. De Commissie heeft in die uitspraak – met verwijzing naar artikel 20 lid 2 sub c BZA - Albeda voorts in overweging gegeven een zorgvuldig onderzoek te doen naar de herplaatsingsmogelijkheden van [appellant] binnen Albeda.
        
      
      
        4.7.17.
        Op 11 september 2006 is door het UWV een functie-ongeschiktheidsadvies uitgebracht, inhoudende dat [appellant] voor de functie van BVE Docent 2 jaar arbeidsongeschikt is wegens ziekte of gebrek en dat naar verwachting ook nog zal zijn 6 maanden na de voorgenomen ontslagdatum (1 oktober 2006) “omdat er een blijvende discrepantie is tussen de arbeidsbelasting in de functie van BVE docent en de gezondheidstoestand” van [appellant]. 
        
      
      
        4.7.18.
        Naar aanleiding van de in 4.7.16 vermelde uitspraak is Albeda nagegaan of er binnen haar organisatie passende functies beschikbaar waren. In een rapportage van 30 januari 2007 van de aan Albeda verbonden arbeidsdeskundige, de heer [arbeidsdeskundige], is een 9-tal functies binnen Albeda als medisch passend aangemerkt. Door de aan Albeda verbonden loopbaanadviseur, mw. [loopbaanadviseur], is bij brief van 2 februari 2007 geconstateerd dat de binnen Albeda beschikbare/vacante functies (4 in totaal) niet passend waren gelet op de kennis en/of ervaring van [appellant]. 
        
      
      
        4.7.19.
        
          Albeda heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 19 februari 2007 opgezegd tegen 1 juni 2007. In de brief staat met verwijzing naar het functieongeschiktheidsadvies van het UWV van 11 september 2006 en de uitkomsten van het uitgevoerde herplaatsingsonderzoek als ontslagreden vermeld:
          “Nu derhalve is komen vast te staan, dat u inmiddels ruimschoots meer dan 24 maanden wegens ziekte of gebrek arbeidsongeschikt bent voor de functie van BVE docent, herstel binnen 6 maanden niet valt te verwachten en na een gedegen onderzoek is gebleken , dat er voor u binnen het Albeda college geen herplaatsingsmogelijkheden zijn, zegt het Albeda College u hierbij, met inachtneming van de hiervoor geldende opzegtermijn van drie maanden, vóór 1 maart 2007 ontslag aan. Omdat de opzegtermijn drie maanden bedraagt zal het dienstverband per 1 juni 2007 zijn beëindigd”. 
        
        
        
          Het hiertegen door [appellant] ingestelde beroep is bij uitspraak van 18 september 2007 door de Commissie van Beroep Bve ongegrond verklaard. 
        
        
      
    
    
      4.8.
      
        
          [appellant] legt aan de gestelde kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag ten grondslag dat a) sprake is van een valse of voorgewende reden, en b) dat Albeda onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging door [appellant]. 
        
          [appellant] voert daartoe samengevat aan dat:
        
          ad a (valse of voorgewende reden): Albeda het deed voorkomen dat de noodzaak tot herplaatsing gevonden moet worden in de arbeidsongeschiktheid van [appellant] terwijl deze ligt bij de reorganisatie/inkrimping van haar organisatie en dat er dus geen sprake was van re-integratie van een zieke werknemer doch van herplaatsing van een werknemer wiens taken waren weggesaneerd,
        
          ad b (gevolgencriterium): Albeda zich onvoldoende heeft ingespannen om tot een effectieve re-integratie en/of herplaatsing van [appellant] te komen door bij voortduring geen passende taken of werkplaatsen aan te bieden en door geen moeite te doen voor het vinden van een externe functie / externe herplaatsing. Door bij voortduring geen of passende taken of werkplek aan te bieden heeft Albeda volgens [appellant] een cruciale rol heeft gespeeld in de langdurigheid van het ziekteverzuim van [appellant] alsmede diens toegenomen arbeidsongeschiktheid. Verder heeft [appellant] gewezen op de lengte van zijn dienstverband ten tijde van het ontslag (18 jaar), zijn weinig rooskleurige arbeidsmarktperspectieven gezien zijn leeftijd (ten tijde van ingang van het ontslag: 49 jaar) en fysieke en psychische klachten, de negatieve financiële gevolgen van zijn dienstverband en het ontbreken van een financiële compensatie voor de nadelige gevolgen van het ontslag.    
      
      
    
    
      4.9.
      Jurofoon heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd weersproken. Zij heeft onder meer aangevoerd dat Albeda als goed werkgever is omgegaan met de ongeschiktheid van [appellant] voor de bedongen arbeid vanaf 1992 en dat Albeda al hetgeen redelijkerwijze van haar verwacht kon worden, heeft gedaan om [appellant] voor haar organisatie te behouden. Niet valt in te zien dat Albeda een verwijt treft wat betreft de twee pogingen die zijn ondernomen de lesgevende taken weer op te pakken. In beide gevallen werd [appellant] direct weer uit zijn lesgevende taken ontheven toen bleek dat hij nog niet in staat was deze taken uit te oefenen. Eerst in december 2005 werd vastgesteld dat [appellant] definitief ongeschikt was voor zijn eigen werk van BVE docent. Voorts heeft Jurofoon erop gewezen dat de verplichting tot externe re-integratie op grond van artikel 7:658a lid 1 BW slechts gedurende de eerste twee ziektejaren bestaat, welke periode in het geval van [appellant] is aangevangen in 1992. Daarenboven hebben partijen in 2005 in goed overleg met elkaar gesproken over een minnelijke regeling, waarvan een outplacementtraject van 9 maanden onderdeel zou uitmaken. 
      
    
    
      4.10.
      
        De bedongen arbeid
      
      
      
        4.10.1.
        
          Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.
          De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat [appellant] in 1989 in dienst is getreden op basis van een docent-aanstelling, dat [appellant] in 1992 in verband met rugklachten voor die functie is uitgevallen en vanaf 1993 bureau- en ontwikkeltaken als ICT-stimulator heeft verricht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken volgt dat het hierbij gaat om andere (passende) werkzaamheden dan die welke horen bij de functie van docent. [appellant] heeft niet gesteld dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden als ICT-stimulator op enig moment de bedongen arbeid zijn geworden en dat hij als zodanig is herplaatst. Het hof leidt een dergelijke stellingname ook niet af uit het betoog van [appellant] (pleitnota ihb onder 8) “dat hij functioneerde als ICT-stimulator en later andere ondersteunende taken verrichtte, zodat er geen sprake was van re-integratie van een zieke werknemer doch herplaatsing van een werknemer wiens taken waren weggesaneerd”. Dat bedoelde taken ook de bedongen arbeid waren geworden en [appellant] daarin formeel was herplaatst, volgt hieruit niet. Daarbij neemt het hof in aanmerking de stelling van [appellant] (pleitnota ihb onder 26) dat hij sinds zijn rugproblemen alleen maar te maken heeft gehad met kortlopende klussen en dat hij deze “gezien zijn bevordering naar docent BVE in schaal 11 per 01/08/2000” naar tevredenheid van Albeda uitvoerde. 
          Ook uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [appellant] en Albeda op enig moment zijn overeengekomen dat de andere, passende arbeid als ICT-stimulator de bedongen arbeid is geworden en dat [appellant] als zodanig is herplaatst. Zo volgt uit de hiervoor in 4.7.1 vermelde feiten dat [appellant] nog in 1997 voor onbepaalde tijd is benoemd in de functie van docent. Voorts staat in het door Albeda en [appellant] gezamenlijk ondertekende re-integratieverslag van 14 mei 2004 vermeld dat sprake is van een docentbenoeming en dat [appellant] “bij de eigen werkgever in een andere functie werkt”, in welk verband als functie is genoteerd “ICT”, alsmede dat er is gezocht naar passend werk bij de eigen werkgever, dat re-integratie niet goed loopt en dat lesgeven geen optie is in verband met fysieke (rug)problemen. Ook in de uitspraken van de Commissie van Beroep Bve (vermeld hiervoor in 4.7.16 en 4.7.19) wordt de functie van BVE docent tot uitgangspunt genomen bij de toetsing van het ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid. 
          Uit de stellingen van Jurofoon volgt dat Albeda de ICT-werkzaamheden van [appellant] als andere, passende arbeid is blijven zien in het kader van de re-integratie van [appellant] sinds zijn eerste uitval in 1992. Daarmee is ook in overeenstemming dat [appellant] in 1996 heeft geprobeerd om het lesgeven weer op te pakken en dat in 2004, na zijn uitval in 2003, opnieuw door Albeda aan [appellant] is voorgesteld dat hij zijn lesgevende taken geleidelijk zou hervatten. Jurofoon heeft gesteld dat in 1996 in goed overleg is geprobeerd het lesgeven weer op te pakken en toen bleek dat dit niet ging, [appellant] tot eind 2003 in de voor hem passende functie van ICT-stimulator heeft kunnen re-integreren (vgl. pleitnota ihb onder 12). [appellant] heeft enkel gesteld dat zijn uitval in 1996 langdurig is geweest, dat hij in 1999 alsnog van zijn lesgevende taken is ontheven en dat uitval wegens rugklachten toen weer uitbleef (mvg onder 3). Wanneer en op welke basis [appellant] zijn bureautaken precies heeft hervat (zo staat in de uitspraak van de commissie Bve van 29 juni 2006 als stelling van [appellant] vermeld dat zijn werkzaamheden vanaf 2000 bestonden uit het uitvoeren van bureautaken) is niet duidelijk door hem gesteld. Evenmin welke afspraken er in dat verband tussen partijen zijn gemaakt. Wel volgt uit de stellingen van [appellant] dat het hierbij kennelijk steeds om kortlopende klussen is gegaan (vgl. pleitnota ihb onder 26). Wat hiervan verder ook zij, door [appellant] is onvoldoende gesteld om aan te kunnen dat de door hem uitgevoerde ICT-taken op enig moment niet langer strekten tot re-integratie en tussen Albeda en [appellant] als de bedongen arbeid zijn gaan gelden en dat hij in die functie was herplaatst. 
        
        
      
      
        4.10.2.
        Bij de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag wordt derhalve ervan uitgegaan dat de functie van BVE-docent als de bedongen arbeid heeft te gelden. 
        
      
    
    
      4.11.
      
        Valse of voorgewende reden
      
      
      
        4.11.1.
        Het hof stelt voorop dat een voorgewende reden een reden is die wel bestaat maar niet de werkelijke ontslaggrond vormt, terwijl een valse reden ziet op de situatie dat de aangevoerde reden niet bestaat. 
        
      
      
        4.11.2.
        Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] blijvend arbeidsongeschikt is voor de functie van docent. Dit volgt ook uit het UWV-functie-ongeschiktheidsadvies van 11 september 2006 en de rapportage van 2 december 2005 van de aan Albeda verbonden arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige]. Verder geldt dat [appellant] in juni 2003 in de functie van ICT-stimulator wegens ziekte is uitgevallen. Uit de stukken, waaronder de arbeidsdeskundige rapportage van 14 augustus 2006 die ten grondslag ligt aan het UWV-functieongeschiktheidsadvies (prod. 20 akte 24 april 2012), volgt dat sindsdien sprake is van toegenomen beperkingen en dat hij nog altijd arbeidsongeschikt was voor (ook) de functie van ICT-stimulator, welke functie door het UWV als de maatgevende arbeid is aangemerkt. Uit de feiten vermeld hiervoor in 4.7.7 volgt dat sprake was van een oplopende arbeidsongeschiktheid tot de categorie van 55-65% in 2006. Voorts is in aanmerking te nemen dat, zoals volgt uit de eigen stellingen van [appellant], zijn arbeidsongeschiktheid na 2006 verder is toegenomen naar 100% (vgl. cvr onder 18 en 22, appeldagvaarding onder 74). 
        
      
      
        4.11.3.
        Uit het voorgaande volgt dat [appellant] drie jaar na zijn uitval wegens ziekte in 2003 blijvend arbeidsongeschikt was voor de eigen functie van BVE-docent en nog steeds niet (volledig) arbeidsgeschikt was voor andere werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden aangenomen dat Albeda het ontslag ten onrechte heeft gegrond op de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de door Albeda aangevoerde redenen voor de opzegging vals of voorgewend zijn.
        
      
    
    
      4.12.
      
        Gevolgencriterium
      
      
      
        4.12.1.
        Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2, onder b, BW) – waarop [appellant] zich beroept – maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daartoe dienen alle omstandigheden van het geval zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Als relevante omstandigheden gelden bijvoorbeeld de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en zijn kansen op de arbeidsmarkt. Bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer kunnen voorts van belang zijn de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk, de mate waarin de werkgever van de arbeidsongeschiktheid een verwijt kan worden gemaakt, de re-integratie inspanningen van de werkgever en de werknemer en de geboden financiële vergoeding tijdens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 
        
      
      
        4.12.2.
        Vaststaat dat [appellant] sinds 1992 arbeidsongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid als docent. Ingevolge art. 20 lid 2 BZA (destijds: Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs) golden als voorwaarden voor ontslag bij blijvende arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid dat a) deze blijvende ongeschiktheid onafgebroken 2 jaar heeft geduurd; b) herstel binnen een periode van 6 maanden na deze 2 jaar redelijkerwijs niet is te verwachten, en c) er bij de werkgever voor betrokkene geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn. Uit de Nota van Toelichting bij het BZA (Stb. 1995/703) volgt dat deze voorwaarden ook gelden in geval van een ontslag na 2 jaar blijvende arbeidsongeschiktheid. Ook dan dient door het UWV getoetst te worden of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin dat deze nog wel enige tijd zal duren en of er voldoende is gedaan aan re-integratie (als bedoeld in artikel 11 BZA) en dient zorgvuldig onderzoek plaats te vinden naar de herplaatsingsmogelijkheden bij de werkgever. 
        
      
      
        4.12.3.
        
          
            [appellant] heeft gesteld dat hem in de periode na zijn uitval in 2003 geen passende functies zijn aangeboden. De functies die hem in 2003 (t.w. Report Builder, ICT docent en beheerder open leercentrum) en in 2004 (t.w. gedeeltelijke hervatting lesgevende werkzaamheden op de locatie [locatie]) werden aangeboden, zijn door [appellant] niet geaccepteerd omdat het daarbij om lesgevende taken ging. De in december 2003 aangeboden functie van tekstschrijver NT2 bij een multimediaproject werd door Albeda, naar [appellant] stelt, ingetrokken omdat deze functie niet paste bij zijn burn-out klachten. 
          Jurofoon heeft onder meer als verweer gevoerd dat voor [appellant] binnen Albeda ten tijde van het ontslag noch in de daaraan voorafgaande periode passende functies bestonden, dat Albeda een herplaatsingsonderzoek heeft laten verrichten en dat hieruit volgt dat de beschikbare functies op inhoudelijke gronden niet als passend konden worden aangemerkt. 
        
        
      
      
        4.12.4.
        
          Het hof acht van belang dat Albeda kennelijk eerst de mogelijkheden heeft willen onderzoeken om tot een (gedeeltelijke) hervatting door [appellant] van de werkzaamheden als docent te komen, en daartoe met [appellant] gesprekken heeft gevoerd en verschillende functies heeft aangeboden. In aanmerking nemende dat de functie van docent nog immer als de bedongen arbeid gold en de werkzaamheden van ICT-stimulator als andere passende arbeid in het kader van re-integratie, kan deze insteek niet onzorgvuldig worden geoordeeld. [appellant] en Albeda hebben vervolgens vanaf maart 2005 serieuze gesprekken gevoerd om te komen tot outplacement. Dat er op enig moment andere passende functies binnen Albeda beschikbaar zijn geweest waarin [appellant] herplaatst had kunnen worden en waarin hij, gelet op zijn beperkingen, binnen afzienbare termijn aan de slag had kunnen gaan, is door [appellant] niet gesteld en ook niet gebleken. 
          Met betrekking tot het in 2007 uitgevoerde herplaatsingsonderzoek overweegt het hof als volgt. Hoewel blijkens de onweersproken stellingen van [appellant] (mvg onder 49) ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] niet bij dit onderzoek is betrokken en niet in de gelegenheid is gesteld hiertoe zijn mening te geven, acht het hof in het kader van de onderhavige beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag van belang dat uit dit onderzoek volgt dat, gelet op zijn kennis en/of ervaring, ook toen voor [appellant] geen passende functies binnen Albeda beschikbaar waren. [appellant] betwist op zichzelf niet dat de in het onderzoek bedoelde beschikbare functies niet passend zijn en stelt voorts evenmin aan welke functies binnen Albeda in het kader van het herplaatsingonderzoek ten onrechte geen aandacht zou zijn besteed. De stelling dat 4 na het onderzoek beschikbaar gekomen vacatures (als vermeld in productie 22, akte 25 september 2012) functies betroffen die voor hem geschikt waren, is in het licht van het gemotiveerde verweer van Jurofoon onvoldoende toegelicht of onderbouwd om aan te kunnen nemen dat deze functies – gelet op kennis/ervaring/salarisniveau van [appellant] – als passend in het kader van een herplaatsing dienen te worden aangemerkt. Wat betreft het onvoldoende onderzoeken van de mogelijkheden van scholing of omscholing heeft [appellant] in het geheel niet toegelicht welke op de praktijk gerichte mogelijkheden bij Albeda hij daarbij op het oog heeft (gehad) en welke initiatieven hij daartoe van zijn kant heeft ondernomen om binnen de organisatie werkzaam te kunnen blijven of welke voorstellen hij daartoe heeft gedaan. Daarop stuit ook af het bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi nog gemaakte verwijt (pleitnota ihb onder 2b) dat Albeda geen moeite heeft gedaan om [appellant] in een minder passende functie geplaatst te krijgen; een werkgever is weliswaar gehouden ook “minder passende” functies aan te bieden als het daarbij gaat om gangbare arbeid, maar [appellant] is onvoldoende concreet in zijn stellingen op welke functie hij dan doelt, nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] op enig moment in de periode na zijn uitval in juni 2003 zich jegens Albeda bereid heeft verklaard om in minder passende en concreet beschikbare gangbare arbeid herplaatst te worden. Door [appellant] is tenslotte niet gesteld welke “losse klussen” naar zijn idee passend en ook voorhanden waren (vgl. mvg onder 51), en evenmin welke functie daarmee naar zijn idee binnen afzienbare termijn tot een duurzame oplossing (lees: een herplaatsing) had kunnen leiden. Daarbij geldt naar het oordeel van het hof dat, na de gebleken blijvende arbeidsongeschiktheid voor de eigen functie van docent (vgl. rapportage arbeidsdeskundige 2 december 2005 en UWV functieongeschiktheidsadvies 11 september 2006), Albeda niet zonder meer gehouden was tot het blijven aanbieden van tijdelijke/kortlopende klussen (naar het hof uit de feiten afleidt: op ICT-gebied), zoals dat kennelijk gebeurde in het kader van de re-integratie na de ingetreden arbeidsongeschiktheid voor de functie van docent in 1992. Hetgeen overigens in dit verband nog door [appellant] is aangevoerd is door hem onvoldoende onderbouwd en brengt het hof niet tot een ander oordeel.
        
        
      
      
        4.12.5.
        Het hof acht voorts van belang dat Albeda in december 2005 een outplacementtraject bij Tempo Team Solutions HR (voor de maximale duur van negen maanden) aan [appellant] heeft aangeboden, een en ander op kosten van Albeda. Door [appellant] is niet toegelicht waarom hij destijds niet met dit aanbod akkoord is gegaan en in het bijzonder heeft hij niet gesteld dat er door Albeda onredelijke voorwaarden aan dit aanbod werden verbonden. Dat dit aanbod onderdeel uitmaakte van een vaststellingsovereenkomst dat strekte tot beëindiging van de arbeidsrelatie, is op zichzelf, gelet op de achterliggende re-integratieperiode (sinds 1992), niet onredelijk te achten. Voor zover [appellant] als reden voor de niet-ondertekening heeft aangevoerd dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de overeenkomst met zijn toenmalig adviseur te bespreken aangezien hij “een paar dagen later” al zijn (eerste) ontslagbrief ontving (pleitnota ihb onder 40), stuit deze stelling reeds erop af dat uit de feiten volgt dat het gaat om een termijn van twee weken (tussen het opsturen van de overeenkomst bij e-mail van 8 december 2005, vgl. prod. 15 cva, en de ontslagbrief van 23 december 2005), welke termijn naar het oordeel van het hof voldoende is voor een (in ieder geval voorlopige) reactie van de zijde van [appellant]. 
        
      
      
        4.12.6.
        Het vorenoverwogene brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat Albeda zich onvoldoende heeft ingespannen om herplaatsing binnen de eigen organisatie of elders te bevorderen of dat haar ten aanzien van het uitblijven van herplaatsing een relevant verwijt zou zijn te maken. Hetgeen [appellant] heeft gesteld, is daartoe in elk geval onvoldoende. Mogelijk had, bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden binnen de organisatie van Albeda, nog eerder aangestuurd kunnen worden op outplacement, maar niet is gesteld of gebleken dat dit ‘verzuim’ van invloed is geweest op de gestelde negatieve financiële gevolgen van het ontslag. 
        
      
      
        4.12.7.
        Hetgeen [appellant] verder nog heeft aangevoerd ter onderbouwing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, leidt evenmin tot het oordeel dat Albeda onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor [appellant]. Dat Albeda in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren en toenemen van de arbeidsongeschiktheid van [appellant], is gegrond op de stelling dat bij voortduring geen passende of minder passende werkzaamheden zijn aangeboden. Uit het hiervoor overwogene volgt dat er op dit punt geen verwijt jegens Albeda te maken valt. Voorts is gesteld noch gebleken dat er een relatie is tussen de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en zijn werk. Bijzondere omstandigheden die maken dat Albeda, gelet op de leeftijd, arbeidsduur en arbeidsmarktpositie van [appellant], niet tot opzegging had mogen overgaan zonder toekenning van enige financiële compensatie, zijn evenmin gesteld of gebleken. Het hof laat in dit verband zwaar wegen dat [appellant] een aangeboden outplacementtraject van de hand heeft gewezen zonder daarvoor (steekhoudende) argumenten aan te dragen. Na de weigering met dit aangeboden outplacementtraject in te stemmen en het daaropvolgende (eerste) ontslag in december 2005 is [appellant] vervolgens nog ruim een jaar in dienst gebleven van Albeda. Door Jurofoon is onweersproken gesteld dat [appellant] vanaf medio 2003 tot 1 oktober 2006 zijn volledige salaris heeft ontvangen en vanaf 1 oktober 2006 tot 1 juni 2007 80% van dat salaris (met aanvulling UWV; vgl. cva onder 50 en cvr onder 9). Voorts is door Jurofoon onweersproken gesteld dat [appellant] vanaf 1 juni 2007 recht had op (aanzienlijke) suppleties op zijn WAO-uitkeringen, waardoor zijn uitkeringen gedurende 66 maanden zijn aangevuld tot respectievelijk 80 en 70% van zijn laatstverdiende loon. Het hof ziet in het licht van het vorenoverwogene onvoldoende grond om de opzegging door Albeda jegens [appellant] in verband met het achterwege blijven van een financiële compensatie voor de nadelige gevolgen van de beëindiging van zijn dienstverband, kennelijk onredelijk te achten. 
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      4.13.
      Op grond van het bovenstaande komt het hof op basis van de in deze procedure ingenomen stellingen tot de inschatting dat in een tijdig door [appellant] jegens Albeda aanhangig gemaakte procedure het door Albeda aan [appellant] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk was geoordeeld. 
      
    
    
      4.14.
      Dit brengt mee dat de grief faalt en dat het vonnis van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Jurofoon worden begroot op € 4.836,-- aan verschotten en op  € 6.526,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, 
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.