ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ4334, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-11-2006, AWB 05/3771 OB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen vrijgestelde verhuur van kamers in prive-huizen aan prostituees. Vanuit de afnemer van de prestatie (prostituant) bezien is er sprake van 1 dienst, nl. het gelegenheid geven tot het hebben van sexuele omgang. Eiser en niet de prostituee verricht een prestatie aan de prostituant. Theoretische omzetberekening door verweerder onvoldoende onderbouwd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/3771 OB
    
    
    Uitspraakdatum: 23 november 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te [P] , verweerder.
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft met dagtekening 19 april 2002 aan eiser over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000000]) in de omzetbelasting opgelegd van € 336.337.
    
    
      1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 april 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van 
      € 187.133. 
    
    
    1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 30 mei 2005, ontvangen bij de rechtbank op diezelfde dag, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2006 te 's-Gravenhage. 
      Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A.J. van Steensel. Namens verweerder zijn verschenen mr. W. Zorge, A.C.A. IJzerman-Soethoudt en R. Blaak. 
    
    
    1.6. Tevens zijn ter zitting de beroepen van eiser inzake de aan hem opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen over de tijdvakken 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 en 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 behandeld. Voormelde beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 05/3773 LB/PVV en AWB 06/7952 LB/PVV.
    
    1.7. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
    
    1.8. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast, althans is tussen partijen niet in geschil. 
    
    2.1. Eiser exploiteert privéhuizen waar personen (hierna: prostituanten) seksuele omgang kunnen hebben met aldaar aanwezige prostituees. In de huizen is een ontvangstruimte aanwezig en bevinden zich meerdere kamers, al dan niet met bad, die door de prostituees voor hun dienstverlening worden gebruikt. De kamers worden door eiser ingericht, schoongemaakt en onderhouden. Eiser zorgt dat in de kamers linnengoed, massageolie en condooms aanwezig zijn. In de huizen zijn beheerders aanwezig welke in dienst zijn van eiser.
    
    2.2. Eiser beschikt voor de periode 1 oktober 2000 tot 1 april 2001 over een vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting. Voor de periode na april 2001 heeft hij steeds dergelijke vergunningen aangevraagd, maar niet gekregen.
    
    2.3. Eiser werft op eigen naam en voor eigen risico prostituanten door middel van advertenties in kranten en op internet. In die advertenties werft hij tevens prostituees.
    
    2.4. De prostituanten worden door de beheerder van het betreffende privéhuis ontvangen en op de hoogte gesteld van de in het privéhuis geldende huisregels.
    
    2.5. De prostituees zijn hele dagen of bepaalde dagdelen in de privéhuizen aanwezig in afwachting van prostituanten. Eiser maakt een rooster aan de hand van de informatie die de prostituees hem verstrekken over de door hen gewenste werktijden. Daarbij streeft eiser een bezetting per huis na van één prostituee meer dan het aantal in het huis aanwezige kamers. De prostituees zijn niet gebonden aan speciale werktijden of aan één bepaald privéhuis. Als een ingeroosterde prostituee niet verschijnt, probeert eiser alsnog een andere prostituee te bereiken die haar plaats kan innemen.
    
    2.6. De prijs die de prostituant moet betalen voor het gebruik van de kamer en de prijs voor de door de prostituees te verrichten diensten worden door de beheerder kenbaar gemaakt door middel van prijslijsten. Er is een aparte prijslijst voor het gebruik van de kamers waarbij de prijs afhankelijk is van de vraag hoe lang men een kamer wenst te gebruiken en of er een bad in de kamer aanwezig is. De prijslijst voor de diensten van de prostituees vermeldt de prijs voor de meest gangbare diensten die de prostituees plegen te verrichten (hierna: de basisprestaties). De prijs voor speciale diensten die afwijken van die van de prijslijst en voor bijkomende diensten, wordt in onderling overleg tussen de prostituee en de prostituant vastgesteld. 
    
    2.7. De prostituee rekent af met de prostituant voor het gebruik van de kamer en voor de afgesproken basisprestatie en geeft het gehele daarvoor ontvangen bedrag aan de beheerder in bewaring. Aan het einde van de werkdag wordt er afgerekend en ontvangt de prostituee haar deel van de door de prostituant betaalde vergoeding. De vergoeding voor eventuele speciale of bijkomende prestaties geeft de prostituee niet in bewaring; deze vergoeding wordt dan ook niet in de dagelijkse afrekening betrokken.
    
    2.8. Indien een prostituant zich misdraagt grijpt de beheerder in, de prostituant wordt in dat geval verzocht het pand te verlaten omdat hij zich niet overeenkomstig de huisregels gedraagt. 
    
    2.9. Er zijn geen schriftelijke overeenkomsten gesloten tussen prostituees en eiser omtrent het gebruik van de kamers. 
    
    
      2.10. De (kas)administratie van eiser vertoont de volgende kenmerken:
      - de omzetdagstaten zijn niet bewaard;
      - er wordt geen kasboek bijgehouden;
      - de uitgaven en privé-opnamen worden niet geboekt, alleen ontvangsten worden genoteerd;
      - transacties die blijken uit de ING-rekening van eiser zijn niet in de administratie verwerkt;
      - de lonen die zijn uitbetaald aan de beheerders zijn niet in de administratie opgenomen.
    
    
    2.11. De naheffingsaanslag is berekend aan de hand van een theoretische omzetberekening. 
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of eiser uitsluitend kamers verhuurt dan wel (mede) gelegenheid biedt tot het hebben van seksuele omgang. 
    
    3.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij uitsluitend kamers verhuurt aan de prostituees, dat het verstrekken van linnengoed, massageolie en condooms bijkomende prestaties zijn die opgaan in de verhuur van de kamers en dat hij aldus voor de omzetbelasting vrijgestelde prestaties verricht. Uitsluitend het bedrag dat de prostituant betaalt voor de kamerhuur, kan aan hem worden toegerekend. 
    
    3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser één dienst verricht, te weten het gelegenheid geven tot seksuele omgang. De totale door de klant betaalde vergoeding terzake van de basisprestatie en het gebruik van de kamer moet aan eiser worden toegerekend. Eiser verricht aldus een voor de omzetbelasting naar het algemene tarief belaste prestatie.
    
    
      3.4. Voorts is de hoogte van de naheffingsaanslag in geschil. Eiser is van mening dat de naheffingsaanslag te hoog is vastgesteld omdat deze is gebaseerd op een theoretische omzetberekening.
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag niet tot een te hoog bedrag is berekend. Er is uitsluitend gecorrigeerd over het bedrag dat wordt betaald voor de basisprestaties van de prostituees. Dat bedrag is vastgesteld aan de hand van een theoretische omzetberekening. De vergoedingen voor de overige prestaties van de prostituees zijn buiten de berekening gelaten. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de verschuldigde belasting moet worden vastgesteld op € 171.260, het dubbele van het bedrag dat op aangiften is voldaan. 
    
    
    3.5. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil.
    
    3.6. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep. Subsidiair concludeert verweerder tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 85.630.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Naar het oordeel van de rechtbank dient voor de beantwoording van de vraag welke prestatie er wordt verricht te worden uitgegaan van de afnemer van de prestatie, in het voorliggende geval de prostituant. Vast staat dat er geen vaste bezetting in de privéhuizen is en dat vooraf niet bekend is in welk privéhuis en op welk moment een bepaalde prostituee haar diensten aanbiedt. Eiser adverteert voor zijn privéhuizen. Gesteld, noch gebleken is dat de prostituees zelf op enigerlei wijze adverteren. Naar het oordeel van de rechtbank komt de prostituant derhalve niet naar het privéhuis om een overeenkomst aan te gaan met een specifieke prostituee, doch voor het hebben van seks in de relatieve beslotenheid van een privéhuis met een op dat moment aldaar aanwezige prostituee. De aanwezigheid van de kamer is voor de prostituant geen doel op zichzelf, maar is een middel om op de door hem gewenste wijze seks te kunnen hebben. Het gebruik van de kamers is daarmee onlosmakelijk verbonden met de seksuele dienst van de prostituee. Vanuit de afnemer van de prestatie bezien is in het voorliggende geval naar het oordeel van de rechtbank derhalve sprake van één dienst bestaande uit het gelegenheid geven tot het hebben van seksuele omgang.  
    
    
      4.2. Vervolgens dient te worden beoordeeld door wie die dienst wordt verricht, door eiser of door de prostituee. 
      Het feit dat eiser in de privéhuizen beheerders heeft aangesteld die de prostituanten ontvangen, op de hoogte stellen van de basistarieven en de huisregels en zonodig ingrijpen indien de prostituant zich niet aan die huisregels houdt, duidt eerder op het exploiteren van een seksinrichting dan op de enkele kamerverhuur. De rechtbank hecht hierbij mede betekenis aan het feit dat eiser een bezetting van zijn privéhuizen nastreeft van één prostituee meer dan het aantal kamers dat in het privéhuis aanwezig is. Een dergelijk streven is niet begrijpelijk indien eiser slechts de verhuur van kamers beoogt. Ook het feit dat eiser adverteert voor zijn privéhuizen en daarbij tevens nieuwe prostituees werft, duidt op meer dan de enkele verhuur van kamers. Het feit dat eiser vergunning(en) heeft aangevraagd voor de exploitatie van een seksinrichting met als omschrijving 'privéhuis, (erotische) massagesalon, escortbureau' duidt er naar het oordeel van de rechtbank mede op dat eiser niet uitsluitend de verhuur van kamers beoogt. Dat die vergunning slechts voor een bepaalde periode daadwerkelijk is verleend, doet aan dat oogmerk naar het oordeel van de rechtbank niet af. Op grond van voorstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat eiser een prestatie verricht aan de prostituant welke prestatie bestaat uit het gelegenheid geven tot prostitutie. Het gehele bedrag dat de prostituant terzake van die prestatie voldoet vormt de vergoeding voor die prestatie. Te meer daar de prostituant in één keer afrekent voor zowel de dienst van de prostituee als voor het gebruik van de kamer. Daaraan doet niet af dat eventuele extra prestaties die de prostituees naast de basisprestatie met de prostituant afspreken, buiten het zicht van eiser blijven. De feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat alleen de prostituee diensten verricht jegens de klant en dat zij in dat kader een kamer huurt van eiser. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de prostituant zowel een overeenkomst tot het verrichten van de seksuele dienst sluit met de prostituee als een huurovereenkomst met eiser.  
    
    
    4.3. Verweerder heeft de verschuldigde omzetbelasting berekend aan de hand van een theoretische omzetberekening waarbij is uitgegaan van een bedrag aan loonkosten dat is vastgesteld na omkering van de bewijslast voor de berekening van de loonheffing. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat er, voor wat betreft de omzetbelasting, geen reden is voor omkering van de bewijslast. De rechtbank sluit zich aan bij deze opvatting van verweerder, waarvan niet is gebleken dat deze op een juridisch onjuist uitgangspunt berust. Door bij de berekening van de verschuldigde omzetbelasting uit te gaan van een met omkering van de bewijslast vastgesteld bedrag aan loonkosten, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank indirect de bewijslast toch omgekeerd. Dit laat zich naar het oordeel van de rechtbank niet verenigen met de zo-even vermelde opvatting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom het bedrag van de verschuldigde omzetbelasting, met de theoretische omzetberekening zoals die is neergelegd in het controlerapport, onvoldoende onderbouwd. 
    
    4.4. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb.
    
    4.5. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank gaat daar van uit, dat de bedragen aan omzetbelasting die eiser heeft afgedragen, betrekking hebben op de door hem ontvangen kamerhuren. Nu tussen partijen evenmin in geschil is dat de vergoeding die wordt betaald voor de kamerhuur ongeveer even hoog is als de vergoeding voor de basisprestatie van de prostituee, acht de rechtbank aannemelijk dat de terzake van de basisprestaties van de prostituees verschuldigde omzetbelasting eenzelfde bedrag beloopt als het  bedrag dat door eiser is aangegeven ter zake van de ontvangen kamerhuren. Naar het oordeel van de rechtbank dient de naheffingsaanslag daarom te worden verminderd tot € 85.630. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behande-ling van het beroep redelij-kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  €  322,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 85.630 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644,-, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 138,- vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 23 november 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. Ebbeling, mr. S.C. Stuldreher en mr. G.J. van Leijenhorst in tegenwoordigheid van mr. U.A. Salomons, griffier.