ECLI:NL:RVS:2011:BQ0290, Raad van State, 06-04-2011, 201008627/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 26 september 2005 heeft het college [belanghebbende] op straffe van een dwangsom gelast: 1. de borstwering van het bijgebouw op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) te verwijderen, waarbij de bouwconstructie in overeenstemming wordt gebracht met de verleende bouwvergunning, zonder dat de dakhelling wordt gewijzigd en 2. de hoogte van de gebouwde erf- of terreinafscheiding op het perceel terug te brengen tot niet meer dan 2 m of 3. het bijgebouw, onderscheidenlijk de erf- of perceelafscheiding op het perceel geheel te verwijderen.

201008627/1/H1.
      Datum uitspraak: 6 april 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 21 juli 2010 in zaak nr. 09/4803 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan (hierna: het college).
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 26 september 2005 heeft het college [belanghebbende] op straffe van een dwangsom gelast: 1. de borstwering van het bijgebouw op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) te verwijderen, waarbij de bouwconstructie in overeenstemming wordt gebracht met de verleende bouwvergunning, zonder dat de dakhelling wordt gewijzigd en 2. de hoogte van de gebouwde erf- of terreinafscheiding op het perceel terug te brengen tot niet meer dan 2 m of 3. het bijgebouw, onderscheidenlijk de erf- of perceelafscheiding op het perceel geheel te verwijderen.
    
    Bij besluit van 18 augustus 2009 heeft het het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 21 juli 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het de weigering handhavend tegen "de pergola" op te treden betreft en voor het overige ongegrond. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 september 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 30 september 2010.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [belanghebbende] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 maart 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.I.M. Houniet, en het college, vertegenwoordigd door D. Kempenaar en drs. L. Marijnissen, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is daar [belanghebbende], vertegenwoordigd door mr. E.A. Wentink-Quelle, advocaat te Amsterdam, gehoord.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. De rechtbank heeft het college niet bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen de op het perceel gebouwde erfafscheiding, omdat [belanghebbende] de hoogte van de erfafscheiding heeft teruggebracht tot 1,98 m en daarmee tot een bouwwerk, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb), voor het oprichten waarvan geen bouwvergunning vereist is.
    
    2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de erfafscheiding hoger is dan 2 m, nu bij het vaststellen van de hoogte moet worden uitgegaan van de hoogte van het terrein, voordat het werd opgehoogd met 20 cm beton.
    
    2.2.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb, gelezen in verbinding met artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de Woningwet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van en voor zover van belang, is voor het oprichten van een erfafscheiding van maximaal 2 m hoog geen bouwvergunning vereist.
    
    2.2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 september 2006 in zaak nr. 200509801/1), dient, nu in het Bblb geen meetvoorschrift ter bepaling van de hoogte van een erfafscheiding is opgenomen, voor het vaststellen daarvan aansluiting te worden gezocht bij de in de rechtspraak terzake ontwikkelde criteria.
    
    Dit betekent dat, indien het niveau van de grond aan weerszijden van een erfafscheiding niet gelijk is, de hoogte van de erfafscheiding dient te worden gemeten aan de zijde, waar het niveau van de grond het hoogst is. Hierbij dienen plaatselijke, niet bij het verdere verloop van de grond passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van de schutting buiten beschouwing te worden gelaten.
    
    2.2.3. Niet in geschil is dat het niveau van de grond het hoogst is aan de zijde van het perceel. Het college heeft de hoogte van de erfafscheiding dan ook terecht aan die zijde gemeten. Het mocht daarbij uitgaan van de bovenzijde van de op het perceel aangebrachte betonnen verharding. Dat voor het aanbrengen van die verharding geen bouwvergunning is verleend, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat daarvoor geen zodanige vergunning was vereist.
    
    2.3. Het bijgebouw op het perceel is circa 30 cm hoger dan waarvoor bij besluit van 31 augustus 2004 vrijstelling van het bestemmingsplan en bouwvergunning is verleend.
    
    2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zich ten aanzien van de te hoge nokhoogte van het bijgebouw geen bijzondere omstandigheden voordoen in verband waarmee moest worden afgezien van handhavend optreden. Dat [belanghebbende] bij besluit van 26 september 2005 werd gelast de dakhelling ongewijzigd te laten, staat er niet aan in de weg dat de nokhoogte kan worden verlaagd door wijziging van de dakhelling.
    
    Voorts heeft het college zijn oordeel dat de kosten voor [belanghebbende] om de bouwmuren te verlagen, teneinde de nokhoogte in overeenstemming te brengen met de voor het bijgebouw verleende bouwvergunning, onevenredig hoog zijn niet toereikend gemotiveerd, aldus [appellant].
    
    2.4.1. Het college heeft [belanghebbende] bij het besluit van 26 september 2005, voor zover thans van belang, gelast de borstwering van het bijgebouw op het perceel te verwijderen, zonder de dakhelling daarbij te wijzigen. De rechtbank heeft overwogen dat het college daarmee een probleem creëerde, omdat de nok ook na de verwijdering van de borstwering nog te hoog was. Voor het alsnog verlagen daarvan is echter een wijziging van de dakhelling vereist, waarvan nu juist in de eerdere aanschrijving was bepaald dat deze niet mocht plaatsvinden, aldus de rechtbank. Onder die omstandigheden heeft het college volgens haar in redelijkheid kunnen oordelen dat het, gelet op de ingrijpendheid van de bouwkundige aanpassingen die nodig zijn om de afwijking ter zake van de hoogte ongedaan te maken, alsmede de geringe overschrijding van hetgeen is vergund, thans niet evenredig zou zijn om [appellant] opnieuw aan te schrijven.
    
    Bij uitspraak van 18 december 2007 in zaak nr. 07-2286 heeft zij echter ten aanzien van voormelde last over het ongewijzigd laten van de dakhelling overwogen dat dit op geen andere situatie betrekking kan hebben, dan op de hellingshoek van het eertijds in 2004 vergunde dak en niet op het gerealiseerde dak. De Afdeling heeft deze uitspraak bij uitspraak van 5 november 2008 in zaak nr. 200800731/1 bevestigd, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Dat [belanghebbende] eerder is gelast de vergunde dakhelling ongewijzigd te laten, levert daarom geen grond op voor het oordeel dat van [belanghebbende] niet kan worden gevergd de gerealiseerde dakhelling te wijzigen om de nokhoogte met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. Voorts is het feit dat de nokhoogte van het bijgebouw 30 cm hoger is, dan waarvoor bij besluit van 31 augustus 2004 bouwvergunning is verleend, geen overtreding van incidentele aard of geringe ernst.
    
    Onder deze omstandigheden heeft het college zijn besluit om af te zien van handhavend optreden niet draagkrachtig gemotiveerd. Het betoog slaagt.
    
    Hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking.
    
    2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is geoordeeld dat het college terzake van de nokhoogte van het bijgebouw van handhavend optreden heeft mogen afzien. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 augustus 2009 van het college gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens een ontoereikende motivering voor vernietiging in aanmerking, voor zover het college daarbij terzake van de nokhoogte van het bijgebouw van handhavend optreden heeft afgezien. De uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
    
    2.6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 21 juli 2010 in zaak nr. 09/4803, voor zover daarbij het besluit van het college om terzake van de nokhoogte van het bijgebouw van handhavend optreden af te zien in stand is gelaten;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak tegen het besluit van 18 augustus 2009 ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan van 18 augustus 2009, kenmerk ROM-DKE/04-2848, voor zover het college daarbij ervan heeft afgezien om handhavend op te treden tegen de nokhoogte van het bijgebouw;
    
    V. bevestigt de uitspraak voor het overige;
    
    VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 374,00 (zegge: driehonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Loeb w.g. Van Leeuwen
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2011
    
    543.