ECLI:NL:RVS:2020:1349, Raad van State, 08-06-2020, 202001765/2/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 31 juli 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam [verzoeker] onder oplegging van een dwangsom gelast om drie geplaatste lucht-warmtepompen in de patio van het pand aan de [locatie] te Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden.  [verzoeker] is mede-eigenaar van het pand aan de [locatie]. Bij besluit van 22 februari 2018 heeft het college aan [verzoeker] omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van de begane grond verdieping tot kantoorruimte. Tijdens een controle van de uitgevoerde bouwwerkzaamheden in het pand op 17 januari 2019 heeft een inspecteur Bouwtoezicht geconstateerd dat in afwijking van deze omgevingsvergunning drie airco-units zijn geplaatst in de patio op de begane grond. Naar aanleiding van het bij brief van 22 januari 2019 kenbaar gemaakte voornemen van het college om hiertegen handhavend op te treden, heeft [verzoeker] een omgevingsvergunning voor plaatsing van de drie units aangevraagd. Het college heeft deze aanvraag afgewezen.

202001765/2/R1.
    Datum uitspraak: 8 juni 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
    [verzoeker], wonend te [woonplaats],
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 5 maart 2020 in zaak nrs. 20/771 en 20/772 in het geding tussen:
    [verzoeker]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 31 juli 2019 heeft het college [verzoeker] onder oplegging van een dwangsom gelast om drie geplaatste lucht-warmtepompen in de patio van het pand aan de [locatie] te Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden.
    Bij besluit van 30 januari 2020 heeft het college het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 31 juli 2019, met wijziging van de aan de last verbonden begunstigingstermijn, in stand gelaten.
    Bij uitspraak van 5 maart 2020 heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    Tegen deze uitspraak heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld.
    [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    Bij besluit van 17 maart 2020 heeft het college de aan de last verbonden begunstigingstermijn verlengd tot één week na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
    Het college heeft een schriftelijke reactie ingediend.
    [verzoeker] heeft nadere stukken ingediend
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 26 mei 2020, waar [verzoeker], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M.H. Blokvoort, advocaat te Deventer, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. van der Wal en F. Loef, zijn verschenen. Verder is W.P.C. Gresnigt, werkzaam bij Mandel, als deskundige aan de zijde van [verzoeker] verschenen.
    Overwegingen
    1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    2.    [verzoeker] is mede-eigenaar van het pand aan de [locatie]. Bij besluit van 22 februari 2018 heeft het college aan [verzoeker] omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van de begane grond verdieping tot kantoorruimte. Tijdens een controle van de uitgevoerde bouwwerkzaamheden in het pand op 17 januari 2019 heeft een inspecteur Bouwtoezicht geconstateerd dat in afwijking van deze omgevingsvergunning drie airco-units zijn geplaatst in de patio op de begane grond. Naar aanleiding van het bij brief van 22 januari 2019 kenbaar gemaakte voornemen van het college om hiertegen handhavend op te treden, heeft [verzoeker] een omgevingsvergunning voor plaatsing van de drie units aangevraagd. Bij besluit van 5 juni 2019 heeft het college deze aanvraag afgewezen. Het college heeft aan deze weigering ten grondslag gelegd dat de plaatsing van de units in strijd is met het bestemmingsplan en niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand. Het college heeft vervolgens de in bezwaar gehandhaafde last opgelegd.
    3.    [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorziening te treffen die er in voorziet dat hij geen dwangsom verbeurt in afwachting van de uitspraak van de Afdeling op het door hem ingestelde hoger beroep, dan wel dat een andere passende maatregel wordt getroffen. Aan dit verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat de opgelegde last niet in stand zal blijven in hoger beroep en het in redelijkheid niet van hem verwacht kan worden dat hij desondanks, ter voorkoming van het verbeuren van de dwangsom van € 10.000,00, aan de last moet voldoen.
        [verzoeker] heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat voor de plaatsing van de units geen omgevingsvergunning is vereist en dat het college daarom niet bevoegd was om handhavend op te treden. Voor zover het college die bevoegdheid wel heeft, heeft de rechtbank volgens [verzoeker] miskend dat concreet zicht op legalisering bestaat dan wel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is dat het college hiervan had dienen af te zien.
    4.    Hetgeen [verzoeker] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, geeft geen aanleiding om op voorhand aan te nemen dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure niet in stand zal blijven, althans dat uiteindelijk zal blijken dat het college de opgelegde last in bezwaar niet in stand heeft kunnen laten.
    Vergunningplicht
    5.    Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat geen grond bestaat voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de plaatsing van de drie units op de patio een omgevingsvergunning vereist is.
        De patio is een niet overdekte buitenruimte op de begane grond aan de achterzijde van het gebouw en de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om op voorhand aan te nemen dat de patio een integraal onderdeel van het gebouw is, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd. Los daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat de drie geplaatste units op zichzelf staande bouwwerken zijn en dat reeds daarom het plaatsen ervan niet kan worden aangemerkt als een vergunningvrije verandering van het gebouw als bedoeld in artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd dan ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat voor de plaatsing van de units geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is vereist.
        De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om op voorhand aan te nemen dat de units in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan en dat daarom geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is vereist. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oostelijke binnenstad" rust op het deel van het perceel waar de units zijn geplaatst de bestemming "Tuin-3". De units zijn geplaatst ten behoeve van de kantoorfunctie die is genoemd onder de bestemming "Gemengd-1" en niet ten dienste van de aldaar geldende bestemming "Tuin-3". Aangezien in artikel 16.2 van de planregels is bepaald dat op de tot "Tuin-3" bestemde gronden uitsluitend gebouwen en bouwwerken geen gebouw zijnde ten dienste van de bestemming mogen worden opgericht en de gebruiksregels in artikel 16.3 uitsluitend zien op gebouwen en niet op een bouwwerk als hier aan de orde, heeft de rechtbank naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de units in strijd zijn met het bestemmingsplan.
    Concreet zicht op legalisering
    6.    De voorzieningenrechter ziet in hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd evenmin grond om op voorhand aan te nemen dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 30 januari 2020 concreet zicht op legalisering van de geplaatste units bestond en het college om die reden had behoren af te zien van handhaving. Het college heeft de aanvraag om omgevingsvergunning voor plaatsing van de units, de buitendelen van de warmtepompinstallatie,  bij besluit van 5 juni 2019 afgewezen en dit besluit in bezwaar gehandhaafd. Het college heeft aan de weigering onder meer ten grondslag gelegd dat het niet wil meewerken aan het afwijken van het bestemmingsplan, omdat het de binnentuinen in de binnenstad zo veel mogelijk vrij wil houden van verdere bebouwing en om de openheid te herstellen en dat het bouwplan hier niet aan bijdraagt.
        Voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat, volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen. Een besluit tot weigering gebruik te maken van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan is als zodanig in deze procedure immers niet aan de orde, zodat de beoordeling van de voorzieningenrechter ter zake zeer terughoudend is. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt dat het niet bereid is om medewerking te verlenen aan het afwijken van het bestemmingsplan rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Nu reeds hierom geen concreet zicht op legalisering bestaat, komt de voorzieningenrechter niet toe aan bespreking van hetgeen [verzoeker] in dit verband heeft aangevoerd over de redelijke eisen van welstand.
    Onevenredigheid
    7.    Ten slotte ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd zonder meer moet leiden tot de conclusie dat handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig is, dat het college in dit geval van handhavend optreden behoort af te zien. Dat omwonenden geen of nauwelijks hinder ondervinden van de units, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders. Dat [verzoeker] door de verwijdering van de units zal worden getroffen in zijn financiële belangen, is een risico dat voor zijn rekening dient te komen, nu hij de units zonder de vereiste omgevingsvergunning heeft geplaatst. Voor zover [verzoeker] in hoger beroep heeft gewezen op de belangen van de huurder van het pand en de personen die er werkzaam zijn, acht de voorzieningenrechter van belang dat [verzoeker] de huurovereenkomst op 13 mei 2019 heeft gesloten, in de wetenschap dat het college voornemens was om handhavend op te treden en hij op dat moment nog geen duidelijkheid had over de beslissing van het college op de ter legalisering ingediende aanvraag om omgevingsvergunning.
    8.    Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te bepalen dat het besluit tot oplegging van de last in afwachting van de uitspraak op het ingestelde hoger beroep wordt geschorst.
    Begunstigingstermijn
    9.    De voorzieningenrechter ziet evenwel wel aanleiding om te bepalen dat het na de aangevallen uitspraak genomen besluit van 17 maart 2020, waarbij de begunstigingstermijn is verlengd tot 1 week na de uitspraak van de voorzieningenrechter, wordt geschorst tot zes weken na verzending van deze uitspraak. Dat betekent dat [verzoeker] binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak aan de last dient te voldoen.
    10.    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de voorzieningenrechter na afweging van de betrokken belangen aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.
    11.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 17 maart 2020, kenmerk BWT 62-18-0071, tot zes weken na verzending van deze uitspraak;
    II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1050,00,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    III.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [verzoeker] het door hem voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 (zegge: tweehonderdvijfenzestig euro) vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    w.g. Helder    w.g. Deen
    voorzieningenrechter    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2020
    604.