ECLI:NL:HR:2009:BK2659, Hoge Raad, 15-12-2009, 08/00942 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Art. 359.2 Sv. U.o.s. Hetgeen door en namens betrokkene is aangevoerd kan voor wat betreft de ingevoerde en verkochte cocaïne bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door uit te gaan van 80 kg i.p.v. 40 kg zoals door de verdediging was bepleit, maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg. Conclusie AG: anders.

15 december 2009
      Strafkamer
      nr. 08/00942 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 11 februari 2008, nummer 24/001731-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. K.E. Wielenga, advocaat te Joure, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt omtrent de hoeveelheid cocaïne.
    
    
      2.2.1. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 500.645,50. De bestreden uitspraak vermeldt daaromtrent het volgende:
      "De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden (parketnummer 17/086096-03) - voor zover hier van belang - veroordeeld tot straf ter zake van de invoer van een grote hoeveelheid cocaïne in Nederland, gepleegd in september 1998.
      Uit dit bewezenverklaarde feit is door veroordeelde geen voordeel genoten. Wél is aannemelijk geworden dat de ingevoerde hoeveelheid cocaïne aansluitend door veroordeelde en zijn mededaders is verkocht en dat uit die verkoop door veroordeelde voordeel is genoten. De verkoop van cocaïne is een strafbaar feit. Genoemd voordeel is dus wederrechtelijk genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op na te noemen bedrag."
    
    
    
      2.2.2. De bestreden uitspraak houdt voorts in:
      "Bewijsmiddelen
      1. De verklaring van de veroordeelde, afgelegd op de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2008, - zakelijk weergegeven - inhoudende:
      In september 1998 heb ik met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] cocaïne verscheept in een kraan. [Betrokkene 1] en ik zorgden voor de aanlevering van de cocaïne en [betrokkene 2] was verantwoordelijk voor het transport van deze 'septemberkraan'. [Betrokkene 2], [betrokkene 1] en ik zouden in Nederland de cocaïne verkopen. [Betrokkene 1] en ik hebben dat ook daadwerkelijk gedaan.
      2. Een geschrift, zijnde een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, nummer 23112005, op 23 november 2005 opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van Regiopolitie Friesland, werkzaam als rechercheur bij de districtsrecherche in het district Heerenveen, - zakelijk weergegeven - inhoudende:
      als bevindingen van rapporteurs:
      In zijn verklaring van 15 januari 2001 heeft [betrokkene 2] aangegeven dat er 80 kilogram cocaïne in de 'septemberkraan' heeft gezeten. Voor een minimale voordeelsberekening zal met betrekking tot de in- en verkoopprijzen van de cocaïne worden uitgegaan van de door [betrokkene 2] genoemde inkoopprijs van 5000 gulden per kilogram cocaïne en van een verkoopprijs van 45.000 gulden per kilogram cocaïne. Uitgaande van de door [betrokkene 2] genoemde 80 kilogram komt dat op een bruto voordeel van 3.200.000 gulden. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene] regelmatig hebben moeten reizen tussen Suriname en Nederland om zaken met betrekking tot het transport van de 'septemberkraan' te regelen. Voor beide verdachten zullen 4 retours Nederland - Suriname worden aangehouden als gemaakte kosten. Uit het onderzoek tegen [betrokkene 2] is komen vast te staan dat een vliegticket Nederland - Suriname in 1998 f 1.755,65 kostte.
      Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
      Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende berekening.
      verkoop 80 kilogram cocaïne (80 x fl. 45.000,-)
      fl. 3.600.000,-
      inkoop 80 kilogram cocaïne (80 x fl. 5.000,-)
      fl. 400.000,-
      bruto (totale) voordeel fl. 3.200.000,-
      Op dit voordeel brengt het hof in mindering de navolgende kostenposten:
      - het voordeel van medeveroordeelde [betrokkene 2] fl. 968.000,-*
      - 8 vliegtickets Nederland - Suriname fl. 14.045,-
      voordeel veroordeelde en medeveroordeelde [betrokkene 1] fl. 2.217.955,-
      * Dit is het bruto voordeel zoals dat aan [betrokkene 2] bij arrest van 11 april 2002 van dit hof is toegerekend. Reden dat het hof dit voordeel in mindering brengt in plaats van het netto voordeel van [betrokkene 2], is dat op deze manier de kosten, zoals die voor [betrokkene 2] in de berekening zijn meegenomen, feitelijk ook - ten gunste van de veroordeelde - in de onderhavige berekening worden meegenomen.
      Het hof schat het aandeel van de veroordeelde op 50% van laatstgenoemd bedrag, derhalve op (fl. 2.217.955,- / 2 =) fl. 1.108.977,50. Op dat bedrag brengt het hof vervolgens in mindering de door de raadsman ter terechtzitting van het hof naar voren gebrachte en door het hof aannemelijk geachte kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor zijn verblijf in Nederland. Deze kosten bedragen in totaal fl 5.700,-.
      (...)
      Gelet op al het vorenstaande schat het hof het aan de veroordeelde toe te rekenen voordeel op een bedrag van (fl. 1.108.977,50 minus fl. 5.700,- =) fl. 1.103.277,50, welk bedrag gelijk is aan € 500.645,50."
    
    
    
      2.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt onder meer in:
      "De veroordeelde verklaart:
      In september 1998 heb ik met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] cocaïne verscheept in een kraan. [betrokkene 1] en ik zorgden voor de aanlevering van de cocaïne en [betrokkene 2] was verantwoordelijk voor het transport van deze 'septemberkraan'. In totaal zat er 40 kilo cocaïne in. Ik weet niet hoe [betrokkene 2] in zijn verklaring komt bij 80 kilo. [Betrokkene 2], [betrokkene 1] en ik zouden in Nederland de cocaïne verkopen. [Betrokkene 1] en ik hebben dat ook daadwerkelijk gedaan. (...) Aanvankelijk heb ik met de septemberkraan meer dan fl. 300.000,- verdiend."
    
    
    
      2.3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, die onder meer het volgende inhoudt:
      "Hoeveelheid cocaïne
      5. In totaal zijn er drie getuigen/verdachten die verklaren over de hoeveelheid ingevoerde cocaïne in de septemberkraan. Gezien de door cliënt ter zitting afgelegde verklaring zijn dat er dus inmiddels vier geworden.
      Het Openbaar Ministerie neemt als uitgangspunt de verklaringen van [betrokkene 2]. Deze verklaart op 4 februari 1999 dat er in totaal 100 kilogram in de septemberkraan zou zijn verborgen. Op deze verklaring komt hij terug op 15 februari 2001. In deze verklaring stelt [betrokkene 2] dat het gaat om een partij van 80 kilogram cocaïne. Opmerkelijk aan de verklaring van [betrokkene 2] is dat deze niet alleen over de cocaïne-invoer onjuist verklaart, maar ook bijvoorbeeld met betrekking tot de door hem ontvangen geldbedragen. Immers, [betrokkene 2] heeft tot op heden altijd gesteld slechts ƒ 94.000,- ontvangen te hebben terwijl uit de overige verklaringen, onder andere van [betrokkene 3], duidelijk blijkt dat dit bedrag veel hoger is. Ook uw gerechtshof is uitgegaan van een groter bedrag wat door [betrokkene 2] ontvangen zou zijn. Immers, in hoger beroep is het wederrechtelijk genoten voordeel in de zaak van [betrokkene 2] vastgesteld op een bedrag van ƒ 848.000,- (€ 384.805,--). Resumerend kan met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 2] gesteld worden dat deze draait, niet volledig verklaart omtrent het gebeurde en liegt omtrent de ontvangen bedragen en hoeveelheid ingevoerde cocaïne. De verklaringen van [betrokkene 2] moeten daarom ook als onbetrouwbaar worden gekwalificeerd en kunnen niet zonder meer als uitgangspunt dienen voor het vaststellen van de hoeveelheid ingevoerde cocaïne.
      (...)
      Voorts is er de verklaring van [betrokkene 3]. Het betreft hier een uitvoerige en gedetailleerde verklaring. Het betreft dan met name de verklaring afgelegd door [betrokkene 3] op 25 januari 1999 te 12.41 uur. Het betreft een betrouwbaar overkomende verklaring. [Betrokkene 3] geeft exact aan wat de afspraak is geweest tussen [betrokkene 2] en de partij [betrokkene]/[betrokkene 1]. Volgens [betrokkene 3] is er in totaal 40 kilogram ingevoerd. Hiervan was 50% bestemd voor [betrokkene 2] en 50% voor [betrokkene]/[betrokkene 1].
      De verklaring van [betrokkene 3] komt exact overeen met de verklaring die [betrokkene] ter zitting heeft afgelegd. [Betrokkene] verduidelijkt zelfs nog een en ander. De afspraak fiftyfifty is gemaakt. Echter, [betrokkene 2] had niet de kanalen om de cocaïne te verkopen. Daarom is de cocaïne door [betrokkene 2] aan [betrokkene]/[betrokkene 1] teruggeleverd/verkocht voor een bedrag van ± ƒ 850.000,--, zodat [betrokkene]/[betrokkene 1] de cocaïne op de markt konden brengen tegen verkoopsprijzen.
      6. Concluderend stelt cliënt zich dan ook op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de verklaring van [betrokkene 3] en de verklaring van cliënt met betrekking tot de hoeveelheid ingevoerde cocaïne. Dit omdat:
      1. de verklaring van [betrokkene 3] en [betrokkene] betrouwbaar is, gezien de details, de uitvoerigheid en doordat men niet 'draait';
      2. de door [betrokkene 3] en [betrokkene] genoemde bedragen welke uitbetaald zijn aan [betrokkene 2] overeenkomen met de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak [betrokkene 2] door uw gerechtshof;
      3. de verklaring van [betrokkene 3] naadloos overeenkomt met de verklaring van [betrokkene];
      4. de aan [betrokkene 2] betaalde bedragen overeenkomen met de verkoopopbrengst van 20 kilogram cocaïne (ƒ 848.000,-- / ƒ 40.000,-- = 21,2 kilogram + ƒ 848.000,-- / ƒ 45.000,-- = 18,8 kilogram. Het totaal delen door 2 = 20 kilogram). Nota bene, ƒ 40.000,-- komt overeen met de bruto-opbrengst uitgaande van inkoop ƒ 5.000,-- en verkoop ƒ 45.000,--. ƒ 45.000,-- komt overeen met de brutoopbrengst uitgaande van verkoop ƒ 50.000,-- en inkoop ƒ 5.000,--.
      7. Tot slot wijst cliënt er nog op dat de gedetailleerde verklaringen van [betrokkene 3] met betrekking tot de septemberkraan voortkomen uit zijn eigen waarnemingen. Volgens cliënt moet hieraan daarom ook extra veel waarde worden gehecht. Daarnaast is het zo dat [betrokkene 3] verder ook geen belang had om anders te verklaren. Daarentegen had [betrokkene 2] duidelijk belang om anders te verklaren dan naar waarheid."
    
    
    2.4. Hetgeen door en namens de betrokkene is aangevoerd kan wat betreft de hoeveelheid ingevoerde en verkochte cocaïne bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door uit te gaan van 80 kilogram in plaats van 40 kilogram zoals door de verdediging was bepleit, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    2.5. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom 
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 december 2009.