ECLI:NL:RBARN:2012:BW7461, Rechtbank Arnhem, 23-05-2012, 220321
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De curator vordert, na vermindering van eis, primair  -  samengevat – hoofdelijke veroordeling van gedaagden  tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en artikel 2:11 BW. Subsidiair vordert de curator hoofdelijke veroordeling van gedaagden op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers in het faillissement, nader op te maken bij staat. Meer subsidiair vordert de curator een verklaring voor recht dat het dividendbesluit en de dividenduitkering nietig zijn c.q. vernietigd worden en dat gedaagde 1 wordt veroordeeld tot terugbetaling van de dividenduitkering.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 220321 / HA ZA 11-1272
    
    Vonnis van 23 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      MR. ISAAC JAN GERRIT HENDRIK HAGE
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde],
      kantoorhoudende te Ede,
      eiser,
      advocaat mr. C.A. Hage te Ede,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [ged.1].,
      gevestigd te [woon-/vest.plaats],
      2.	[ged.2],
      wonende te [woon-/vest.plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. A. Smeekes te Tilburg.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [ged.1] en [ged.2] en/of gedaagden genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 december 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In 2004 is [ged.1] activiteiten gestart handelend onder de naam [gefailleerde]. 
    
    
    2.2.	Op 29 mei 2007 is de latere failliet, [gefailleerde] (hierna: [gefailleerde]), opgericht. De activa en passiva van [ged.1] zijn op diezelfde datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in [gefailleerde]. 
    
    2.3.	Op 30 juni 2007 is er een tussentijdse balans opgemaakt. De vrije reserve bedroeg blijkens deze balans € 225.735,-- en het resultaat lopend boekjaar € 55.301,--.
    
    2.4.	Over het jaar 2007 zijn concept jaarcijfers opgemaakt. Het concept dat bij de stukken zit dateert van 15 februari 2008. Blijkens deze cijfers bedroeg de vrije reserve per ultimo 2007 € 231.539,-- en was het resultaat na belastingen over 2007 € 61.105,--. 
    
    2.5.	Tot 1 maart 2008 was [ged.1] enig aandeelhouder en bestuurder van [gefailleerde]. [ged.2] was, en is, enig aandeelhouder en bestuurder van [ged.1]. 
    
    2.6.	Op 29 februari 2008 zijn de aandelen in [gefailleerde] door [ged.1] overgedragen aan [ged.1] voor € 350.000,--. [betrokkene1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [ged.1] en de broer van [ged.2].
    
    2.7.	Ook op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft [ged.1] in hoedanigheid van enig aandeelhouder van [gefailleerde] een tussentijds dividendbesluit genomen. Het stuk is ondertekend door [ged.2] namens [ged.1]. Dit besluit luidt, voor zover relevant:
    
    
      Besluit
      De ondergetekende, zijnde de enige stemgerechtigde aandeelhouder, heeft door ondertekening van dit stuk besloten tot:
    
    
    
      Het uitkeren van een dividend ten laste van de vrije reserves van een bedrag groot tweehonderdvijfentwintig duizendzevenhonderdvijfendertig euro ( € 225.735,00) (zijnde de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007) aan de enige aandeelhouder, de te Ede gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [ged.1], als volgt:
      -	een gedeelte, groot honderdvijfenzestig duizend euro (€ 165.000,00), zal rechtstreeks aan [ged.1] worden uitgekeerd (via de derdenrekening van Van Putten Van Apeldoorn notarissen te Ede);
      -	het resterende gedeelte, groot zestigduizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 60.735,00), wordt omgezet in een achtergestelde geldlening door [ged.1] aan [gefailleerde], waarvoor zich tevens hoofdelijk aansprakelijk zullen stellen: de te Ede gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [ged.1], (…) en de heer [betrokkene1], (…) in privé. 
      (…)
    
    
    Ter zake van deze dividenduitkering is in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden zodat een winstuitkering conform het bepaalde in artikel 20 van de statuten mogelijk is. 
    
    2.8.	Bij de stukken bevindt zich een geldleningovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 waarin is vastgelegd dat [gefailleerde] € 167.000,-- heeft geleend van [betrokkene1] en waarin staat dat [gefailleerde] verklaart het bedrag ontvangen te hebben. 
    
    2.9.	Bij de stukken bevindt zich nog een geldleningovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 waarin is vastgelegd dat [gefailleerde] € 60.735,-- schuldig is aan [ged.1], [gefailleerde] hierop vanaf 1 april 2008 dient af te lossen, rente verschuldigd is en [betrokkene1] [ged.1] naast [gefailleerde] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [ged.1]. 
    
    
      2.10.	Op 6 juni 2008 is aan [gefailleerde] voorlopige surseance van betaling verleend. Op 
      24 juni 2008 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [gefailleerde]. 
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert, na vermindering van eis, primair   samengevat – hoofdelijke veroordeling van [ged.1] en [ged.2] tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en artikel 2:11 BW. Subsidiair vordert de curator hoofdelijke veroordeling van gedaagden op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers in het faillissement, nader op te maken bij staat. Meer subsidiair vordert de curator een verklaring voor recht dat het dividendbesluit en de dividenduitkering nietig zijn c.q. vernietigd worden en dat [ged.1] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de dividenduitkering. 
    
    
    3.2.	Ter zitting heeft de curator zijn primaire vordering toegelicht en verklaart dat hij hiermee een verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft beoogd. Gedaagden hebben verklaard dat zij de vordering inderdaad ook zo hebben begrepen, zodat de rechtbank een verwijzing naar de schadestaatprocedure als onderdeel van het primair gevorderde zal beschouwen.
    
    3.3.	[ged.1] en [ged.2] voeren verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De vordering van de curator is primair gebaseerd op artikel 2:248 BW. Ingevolge lid 1 van dit artikel is iedere bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de curator. De vraag of een bestuurder zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde (MvA, Kamerstukken II 16 631, nr. 6, p.3). Daarnaast is van belang dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996, NJ 1996, 95).
    
    
    4.2.	In dit kader richt het betoog van de curator zich op twee punten: enerzijds op de cijfers waarop de omvang van de vrije reserve en daarmee de omvang van het dividend is bepaald en anderzijds op de financiering van het dividend. 
    
    4.3.	Ten aanzien van de cijfers betoogt de curator het volgende. Weliswaar is op papier voldaan aan de vereisten die artikel 2:216 lid 2 BW aan een dividenduitkering stelt, maar de tussentijds opgestelde balans en resultatenrekening per 30 juni 2007 waarop de hoogte van de dividenduitkering is gebaseerd, geeft een niet realistisch beeld van de vrije reserves. De vrije reserve wordt voor een belangrijk deel gedekt door de post debiteuren. De omvang van deze post in de tussentijdse balans van 30 juni 2007 strookt niet met de werkelijkheid. De curator verwijst hiervoor naar een debiteurenoverzicht gedateerd 29 februari 2008. Dit debiteurenoverzicht is voorzien van handgeschreven commentaar door de vrouw van [ged.2]. Het betreft commentaar als “zaak”, “niets mee doen”, “overleg”, “wordt weg geboekt”. Op dit commentaar baseert de curator zijn stelling dat de vrije reserve in werkelijkheid veel minder bedroeg dan € 225.735,--, nu de post debiteuren in de tussentijds opgestelde balans en resultatenrekening per 30 juni 2007 onjuist was. Volgens de curator had er een voorziening dubieuze debiteuren ad € 245.000,-- moeten worden getroffen, als gevolg waarvan er in het geheel geen vrije reserve geweest zou zijn. 
    
    4.4.	Ten aanzien van de financiering van het dividend betoogt de curator het volgende. Op de datum van het dividendbesluit en de dividenduitkering, 29 februari 2008, had [gefailleerde] in ieder geval niet voldoende liquide middelen voor de dividenduitkering. Het dividend is niet voldaan uit liquide middelen van de vennootschap, maar is deels gefinancierd door een lening van [betrokkene1] aan [gefailleerde] ad € 165.000,-- en deels verstrekt in de vorm van een achtergestelde lening van [ged.1] aan [gefailleerde]. 
    
    4.5.	Door het onder deze omstandigheden nemen van het dividendbesluit en het doen van de dividenduitkering, is de balanspositie van [gefailleerde] verslechterd en is de liquiditeit, solvabiliteit en leencapaciteit van [gefailleerde] aangetast, aldus de curator. Dit heeft de continuïteit van de onderneming zo in gevaar gebracht dat een faillissement het onvermijdelijke gevolg daarvan was. Door een onjuist en sterk geflatteerd beeld te geven van de omvang van de handelsvorderingen en de vrije reserve in de door haar opgestelde concept jaarrekening over 2007 en onder deze omstandigheden het dividendbesluit voor te bereiden en aan de totstandkoming daarvan mee te werken en over te gaan tot de dividenduitkering aan zichzelf als aandeelhouder, heeft [ged.1] haar taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 BW en dit kennelijk onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement. Hiervoor is naast [ged.1] tevens [ged.2] aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW.
    
    4.6.	 In verweer hierop hebben gedaagden enerzijds betwist dat er onvoldoende vrije reserves waren voor de dividenduitkering en betwist dat er sprake was van dubieuze debiteuren en dat hiervoor een voorziening had moeten worden getroffen. Hiervoor verwijzen zij naar de jaarrekeningen van [gefailleerde] en het feit dat de dividenduitkering is vastgesteld door de accountants en de notaris. Anderzijds betogen gedaagden dat het dividendbesluit geen gevolgen heeft gehad voor de vermogenspositie van [gefailleerde]. 
    
    4.7.	 Allereerst overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 2:11 BW eventuele aansprakelijkheid van [ged.1] als de formele bestuurder van [gefailleerde] leidt tot hoofdelijke medeaansprakelijkheid van [ged.2] als bestuurder van [ged.1]. 
    
    
      Omvang van de vrije reserves en het dividend
      4.8.	Ten aanzien van de cijfers waarop de dividenduitkering is gebaseerd, overweegt de rechtbank het volgende. Dat er op papier voldoende vrije reserves aanwezig waren in [gefailleerde] voor het dividendbesluit is niet in geschil. Een eenvoudige optelsom van de posten overige reserves en resultaat lopend boekjaar op de tussentijdse balans van 30 juni 2007 leidt tot het bedrag ad € 225.735,--: de hoogte van het dividend. De stelling van de curator is echter dat de post overige reserves niet reëel was nu op 29 februari 2008 bekend was dat de incasso van (een deel van) de debiteurenportefeuille problemen opleverde. Het dividendbesluit had dus niet op deze cijfers gebaseerd mogen worden. De debiteurenlijst van 29 februari 2008 sloot op € 468.295,62 waarvan blijkens de handgeschreven aantekening reeds € 125.048,-- was voldaan er en dus nog € 343.247,-- openstond. Daarvan was voor een bedrag ad € 150.000,-- uit handen gegeven aan een incassobureau. Bij vorderingen ad totaal ruim € 244.000,-- waren handgeschreven aantekeningen gemaakt als “zaak”, “niets mee doen”, “overleg”, en “wordt weg geboekt”. Deze feiten worden door gedaagden niet betwist en zal de rechtbank als vaststaand aannemen. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee de juistheid van de stelling van de curator dat de post overige reserves geen reëel beeld gaf van de werkelijkheid op 29 februari 2008 komen vast te staan. De wetenschap van de problemen met de inbaarheid van de debiteuren is daarin immers niet verdisconteerd en tegen beter weten in is de hoogte van de dividenduitkering gebaseerd op gedateerde, en niet langer reële, cijfers. 
    
    
    4.9.	Het verweer van gedaagden dat debiteuren in geval van faillissement veelal gelegenheidsverweren voeren, snijdt in dit geval geen hout, omdat de debiteurenlijst met handgeschreven commentaar dateert van enkele maanden voor het faillissement. Het betoog dat de vordering van ABN Amro Bank ad € 75.000,-- op [gefailleerde] na faillissement is voldaan uit incasso van de debiteuren, indien juist, doet ook niet af aan de stelling van de curator nu de post debiteuren op datum faillissement € 468,295,62 bedroeg en de stelling van de curator is dat daarvan een deel groot € 244.000,-- dubieus was. Er waren derhalve voldoende niet dubieuze debiteuren om de vordering van ABN Amro Bank te voldoen.  
    
    
      Financiering dividenduitkering
      4.10.	Gedaagden hebben erkend dat het dividend deels is gefinancierd door een lening van [betrokkene1] aan [gefailleerde] ad € 165.000,-- en deels is verstrekt in de vorm van een achtergestelde lening van [ged.1] aan [gefailleerde]. De opmerking van gedaagden dat het dividend feitelijk niet is uitbetaald, is niet een juiste weergave van de feiten. Het gedeelte ad € 165.000,-- is wel degelijk uitbetaald aan [ged.1], nadat [gefailleerde] hiervoor een lening is aangegaan. De stelling van gedaagden dat het bedrag van € 165.000,-- nooit deel heeft uitgemaakt van het vermogen van [gefailleerde], omdat de moeder van [ged.2] en [betrokkene1] het bedrag heeft overgeboekt naar de notaris en de notaris het heeft overgeboekt naar [ged.1], is niet relevant. Relevant is dat het bedrag tot het vermogen behoorde van [betrokkene1] - het is zijn kindsdeel van een erfenis -, dat hij het geleend heeft aan [gefailleerde] zodat [gefailleerde] het dividend kon uitkeren aan [ged.1] en [gefailleerde] dus kennelijk niet in staat was uit eigen middelen het dividend te voldoen. 
    
    
    4.11.	De rechtbank stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat [gefailleerde] vóór het aangaan van de lening met [betrokkene1] wel voldoende liquide middelen had om de dividenduitkering te voldoen. Uit de financiële stukken blijkt juist dat [gefailleerde] nauwelijks liquide middelen had. Deze middelen ontbraken op het moment dat het dividend (deels) werd uitgekeerd. Op dat moment, 29 februari 2008, wisten gedaagden bovendien, althans behoorden zij te weten, dat het maar zeer de vraag was of deze liquide middelen in de nabije toekomst wel voorhanden zouden komen. Immers, de debiteuren – de post die blijkens de financiële stukken diende als dekking van de vrije reserve – bevatte voor een groot deel debiteuren waarvan gedaagden ook betwijfelden of deze volledig inbaar zouden zijn. Dit blijkt, zoals reeds overwogen, in voldoende mate uit het handgeschreven commentaar op de debiteurenlijst van 29 februari 2008.
    
    4.12.	Gedaagden hebben betwist dat de dividenduitkering de vermogenspositie van [gefailleerde] heeft aangetast. Echter, door het aangaan van extra leningen ter hoogte van het uitgekeerde dividend is in ieder geval de leencapaciteit van [gefailleerde] aangetast. Immers, de leencapaciteit van [gefailleerde] is voor een deel benut voor de dividenduitkering. Ook de solvabiliteit van [gefailleerde] is aangetast. Solvabiliteit wordt berekend door het eigen vermogen te delen door het balanstotaal. Door het uitkeren van dividend daalt het eigen vermogen van een vennootschap meer dan het balanstotaal daalt. Hieruit volgt dat de solvabiliteit door een dividenduitkering daalt. Ten slotte heeft de dividenduitkering wel degelijk de liquiditeitspositie van [gefailleerde] aangetast. Doordat voor de dividenduitkering extra leningen zijn aangegaan, zijn de korte termijnverplichtingen voor [gefailleerde] immers toegenomen in de vorm van extra rentebetalingen en aflossingen.
    
    4.13.	 De rechtbank is van oordeel dat, nu de liquiditeit van [gefailleerde] geen dividenduitkering toestond, aangenomen kan worden dat gedaagden wisten, althans behoorden te weten, dat de overige schuldeisers van [gefailleerde] door de dividenduitkering benadeeld zouden worden en dat het voortbestaan van [gefailleerde] hiermee in gevaar werd gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank zou geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld hebben. Door zo te handelen heeft [ged.1] haar taak onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. 
    
    
      Belangrijke oorzaak van het faillissement
      4.14.	Ingevolge artikel 2:248 BW leidt kennelijk onbehoorlijk bestuur tot aansprakelijkheid voor het faillissementstekort, indien aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit houdt in dat het handelen van de bestuurder niet de enige oorzaak van het faillissement hoeft te zijn, maar daaraan wel in belangrijke mate moet hebben bijgedragen. De curator heeft betoogd dat de solvabiliteit, leencapaciteit en liquiditeit van [gefailleerde] zijn aangetast door de dividenduitkering en dat dit de continuïteit van de onderneming in gevaar heeft gebracht en daarmee een belangrijke oorzaak van het faillissement is. 
    
    
    4.15.	Gedaagden betwisten dat het verwijtbare handelen als een belangrijke oorzaak van het faillissement is aan te merken. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de liquiditeitspositie van [gefailleerde] niet is aangetast door de dividenduitkering, omdat een deel ad € 60.735,-- niet is uitgekeerd maar een achtergestelde lening van [ged.1] aan [gefailleerde] is en het andere deel ad € 165.000,-- door de moeder van [ged.2] en [betrokkene1] is betaald aan [ged.1] en niet door [gefailleerde]. De rechtbank heeft dit verweer reeds verworpen en verwijst naar rechtsoverweging 4.12.
    
    4.16.	De rechtbank acht gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het feit dat de surseance van betaling van [gefailleerde] ongeveer drie maanden na de dividenduitkering is verleend en binnen een maand de faillietverklaring volgde en het feit dat de dividenduitkering een aanzienlijke omvang had, aannemelijk dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur - bestaande uit het geven van een onjuist en geflatteerd beeld van de omvang van de debiteuren en de vrije reserve in de financiële stukken, het voorbereiden van het dividendbesluit, de medewerking aan de totstandkoming daarvan en het overgaan tot de dividenduitkering aan de aandeelhouder -, een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde]. Hiermee staat de aansprakelijkheid van gedaagden ex artikel 2:248 BW en 2:11 BW vast. 
    
    
      4.17.	Naar de rechtbank begrijpt, voeren gedaagden ook aan dat het faillissement te wijten is aan het handelen van [betrokkene1] als bestuurder. [betrokkene1] zou:
      - [gefailleerde] direct na de overdracht aanzienlijke, onnodige, kosten hebben laten maken en hierdoor een nieuw krediet ad € 75.000,-- hebben opgesoupeerd,
      - de acquisitie hebben laten versloffen,
      - werken niet hebben afgemaakt,
      - lopende incasso’s hebben stopgezet,
      - verrichte werkzaamheden niet hebben gefactureerd,
      - een rechtszaak waarin € 75.000,-- was erkend door de wederpartij hebben ingetrokken,
      - een vordering op een debiteur hebben laten lopen.
    
    
    4.18.	Nog daargelaten dat dit verweer niet is onderbouwd, zou het feit dat het opvolgend bestuur zijn taak eveneens onbehoorlijk heeft vervuld - hetgeen niet vast staat - niet afdoen aan de conclusies dat [ged.1] in haar bestuurstijd haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om die reden kan het ook niet afdoen aan haar aansprakelijkheid jegens de boedel. 
    
    
      Matiging
      4.19.	Naar de rechtbank begrijpt, doen gedaagden een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechtbank van artikel 2:248 lid 4 BW. Op grond hiervan kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, onder andere verminderd worden gelet op de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Nu het debat tussen partijen op dit punt nog onvoldoende is uitgekristalliseerd, zal de rechtbank gedaagden in de gelegenheid stellen hun beroep op matiging bij akte nader toe te lichten en te onderbouwen. Zij kunnen in die akte tevens ingaan op de nadere producties van de curator. Vervolgens mag de curator hierop bij antwoordakte reageren.
    
    
    4.20.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 juni 2012 voor het nemen van een akte door [ged.1] en [ged.2] over hetgeen is vermeld onder 4.19., waarna de curator op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2012.