ECLI:NL:RBLIM:2015:8707, Rechtbank Limburg, 16-10-2015, 4455621 CV EXPL 15-8812
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Voorshands wordt geoordeeld dat de betaling van het loon op terechte gronden door werkgever is stopgezet. Deskundigenoordeel UWV prevaleert boven verklaring revalidatiearts.

RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 4455621 CV EXPL 15-8812
      MD
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding van 16 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonend [adres] te [woonplaats] ,
      eiser,
      gemachtigde mr. C.M.A. Fens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        wozl
        ,
      
      gevestigd te Heerlen, 
      gedaagde,
      gemachtigde mr. I. Swennen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en WOZL genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - een exploot van dagvaarding met producties 1 tot en met 14;
      - de voorafgaand aan de zitting door WOZL ingediende producties 1 tot en met 5;
      - het verzoek tot uitstel van de mondelinge behandeling op 1 oktober 2015 wegens ziekte van de gemachtigde van WOZL, welk verzoek door mr. Huppertz (kantoorgenoot van mr. Swennen) voor akkoord is ondertekend;
      - de brief van de griffier d.d. 1 oktober 2015 waarin is bevestigd dat de aanvankelijk op die datum geplande mondeling behandeling geen doorgang vindt en waarbij aan partijen is bericht dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden op 8 oktober 2015;
      - de aanvullende producties 6 tot en met 8 van de zijde van WOZL;
      - de pleitnota van de gemachtigde van WOZL;
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 8 oktober 2015.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 30 december 2009 bij de rechtsvoorgangster van WOZL (Licom Reïntegratie B.V.) krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden als algemeen medewerker. Met ingang van 31 juli 2012 is [eiser] krachtens arbeidsovereenkomst (en in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening die door WOZL wordt uitgevoerd) werkzaam voor WOZL, eveneens als algemeen medewerker. In de praktijk is [eiser] sinds 26 mei 2014 werkzaam als medewerker assemblage verpakkingen. Het assembleren van kabelbomen behoorde in ieder geval tot de werkzaamheden van [eiser] . Op laatstgenoemde arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Sociale Werkvoorziening (hierna: cao) van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      Op 1 oktober 2009 is door het UWV WERKbedrijf een beschikking afgegeven: [eiser] krijgt gedurende vijf jaar een wsw-indicatie. In deze indicatiebeschikking staan onder meer de beperkingen van [eiser] vermeld en welke aanpassingen nodig zijn om met die beperkingen te kunnen werken. Op 7 augustus 2014 is een herindicatiebeschikking afgegeven door het UWV SMZ, die twee jaar geldig is. 
      
    
    
      2.3.
      In de periode 31 juli 2012 tot 26 mei 2014 is [eiser] geregeld uitgevallen wegens ziekte. 
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft – omdat hij niet eens was met het advies van de bedrijfsarts – op 11 november 2014 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd waarin hij een oordeel wenst over de vraag of hij vier uur per dag zijn eigen werk kan uitvoeren. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn deskundigenoordeel d.d. 9 december 2014 geoordeeld dat hij de door de werkgever aangeboden arbeid passend acht.
      
    
    
      2.5.
      Op 11 juni 2014 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Nadien heeft hij in 2014 nog maar enkele dagen gewerkt. 
      
    
    
      2.6.
      Per 15 december 2014 is [eiser] door de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt verklaard.
      
    
    
      2.7.
      Vanaf 4 februari 2015 kan [eiser] volgens de bedrijfsarts weer gedeeltelijk (3 x 4 uur per dag) hervatten in zijn aangepaste werkzaamheden. 
      
    
    
      2.8.
      Op 13 februari 2015 heeft [eiser] zich wederom ziek gemeld. Nog diezelfde dag is hij op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. De bedrijfsarts heeft vervolgens zijn advies van 4 februari 2015 herhaald.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 18 februari heeft WOZL aan [eiser] bericht dat hij vanaf 13 februari 2015 ongeoorloofd afwezig is en dat per 13 februari 2015 het loon zal worden stopgezet. Tevens zal de directie worden geadviseerd om over te gaan tot het nemen van een disciplinaire maatregel ex art. 10.1 cao. De loonbetaling aan [eiser] is vervolgens door WOZL ook daadwerkelijk vanaf 13 februari 2015 stopgezet. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brieven van 5 maart en 13 maart 2015 heeft WOZL het vorenstaande herhaald en [eiser] gesommeerd om de aangeboden passende werkzaamheden per direct te hervatten.  [eiser] is ondanks deze sommaties niet op zijn werkplek verschenen.
      
    
    
      2.11.
      Op 16 maart 2015 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen, die wederom zijn advies van 4 februari 2015 heeft herhaald. Bij brief van 19 maart 2015 is [eiser] nogmaals gesommeerd om te komen werken. [eiser] is niet op deze sommatie ingegaan. 
      
    
    
      2.12.
      In de periode 19 maart 2015 tot 30 april 2015 heeft de gemachtigde van [eiser]  gecorrespondeerd met de heer [naam personeelsadviseur WOZL] (personeelsadviseur van WOZL) en de arbodienst van WOZL. In de tussenliggende periode heeft [eiser] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Op 28 april 2015 heeft de deskundige van het UWV geoordeeld dat de door de werkgever aangeboden arbeid ook nu passend wordt geacht.
      
    
    
      2.13.
      Op 28 april 2015 heeft de bedrijfsarts zijn eerdere oordeel van 4 februari 2015 herhaald. Vanwege een aankomende operatie van [eiser] (op 30 april 2015) heeft de bedrijfsarts [eiser] met ingang van 30 april 2015 volledig arbeidsongeschikt verklaard. 
      
    
    
      2.14.
      Van 30 april 2015 tot en met 8 juni 2015 heeft [eiser] loon ontvangen.
      
    
    
      2.15.
      Op 8 juni 2015 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen, die [eiser]  met ingang van 9 juni 2015 volledig arbeidsgeschikt heeft verklaard. 
      
    
    
      2.16.
      Op 10 juni 2015 heeft WOZL aan [eiser] bericht dat het de betaling van het loon wordt stopgezet. Tevens sommeert WOZL hem om de aangeboden werkzaamheden per direct te hervatten. Aan die sommatie heeft [eiser] geen gehoor gegeven. 
      
    
    
      2.17.
      Op 20 juli 2015 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Het advies van de bedrijfsarts luidt: “medewerker kan nog steeds worden ingezet voor passende taken (zie beperkingenprofiel) - geen fysieke belasting met linker hand”. [eiser] hervat zijn aangepaste werkzaamheden niet.
      
    
    
      2.18.
      
        Op 18 september 2015 is [eiser] door WOZL op non-actief gesteld met behoud van 
        loon. Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding is WOZL bezig met het voorbereiden van een ontslagprocedure.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert om WOZL, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
      
      
        I. om binnen twee dagen na een daartoe strekkend vonnis te betalen het achterstallige loon vanaf (naar de kantonrechter begrijpt) 13 februari 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente daarover;
        II. tot betaling van de vakantiebijslag over de periode vanaf 13 februari 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 maart 2015 en de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;
        III. tot directe hervatting van de loonbetaling aan [eiser] ;
        IV. om binnen twee dagen na een daartoe strekkend vonnis aan [eiser] te betalen de kosten waartoe [eiser] is veroordeeld bij vonnis van 2 september 2015 (met zaaknummer 4090660 CV EXPL 15-4058), te weten de wettelijke rente over € 3.105,36 vanaf 23 april 2015 en over € 664,50 vanaf 26 augustus 2015, € 527,00 buitengerechtelijke kosten en € 912,16 proceskosten;
        V. in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt, kort gezegd, aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij vanwege een toename van klachten niet in staat is om de (aangepaste) werkzaamheden uit te voeren. Daartoe verwijst hij naar een verklaring van de revalidatiearts drs. B.H.M. Michielsen d.d. 7 september 2015 (overgelegd als productie 13 bij exploot van dagvaarding). In de ogen van [eiser] is de betaling van het loon (over diverse periodes) onterecht door WOZL stopgezet. Voor de verdere onderbouwing van de grondslag van de vorderingen van [eiser] wordt verwezen naar het exploot van dagvaarding en de ter zitting gegeven toelichting. Op de stellingen van [eiser] zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan. 
    
    
      3.3.
      WOZL voert verweer. Op dit verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Nu WOZL geen verweer heeft gevoerd ten aanzien van het dagvaarden van de verkeerde partij door [eiser] (WOZL Ondersteuning B.V. in plaats van WOZL), zal in de kop van dit vonnis alléén WOZL als gedaagde partij worden vermeld. Bij de beoordeling zal dit eveneens als uitgangspunt worden genomen. 
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang is genoegzaam gebleken. 
      
    
    
      4.3.
      Om een voorziening te kunnen treffen als gevorderd, moet worden vastgesteld of er een aanmerkelijke kans bestaat dat [eiser] het gelijk aan zijn zijde zal krijgen als één van de partijen een bodemprocedure begint, en dient ook het zogenoemde restitutierisico te worden gewogen. Daarvoor is deze kortgedingprocedure bedoeld. Daarbij dient de kantonrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die het kort geding hem biedt, aangezien formele bewijslevering in deze procedure in beginsel niet plaatsvindt. 
      
    
    
      4.4.
      WOZL voert aan dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de loonvordering op basis van artikel 7:629 BW is ingesteld en geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW is overgelegd. Er is volgens WOZL weliswaar sprake van een kortgedingprocedure, maar [eiser] heeft meer dan voldoende tijd gehad om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. WOZL wijst erop dat de betaling van het loon van [eiser] al op 9 juni 2015 is stopgezet en dat het onderhavige kort geding pas bij exploot van dagvaarding van 22 september 2015 aanhangig is gemaakt.
      
      
        4.4.1.
        Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat een vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen als bij de eis geen deskundigenverklaring is gevoegd. Een dergelijke verklaring is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW niet vereist indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat uitgangspunt leidt ertoe dat in een kortgedingprocedure als de onderhavige in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, omdat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel. Los van het door WOZL geschetste tijdsverloop, is de kantonrechter om een andere reden van oordeel dat in dit geval het overleggen van een deskundigenoordeel van het UWV in redelijkheid niet van [eiser] kon worden gevergd. [eiser] heeft er namelijk terecht op gewezen dat hij reeds tweemaal een deskundigenoordeel bij het UWV had aangevraagd. Zowel in het deskundigenoordeel van het UWV van 9 december 2014 als dat van 28 april 2015 is geoordeeld dat de door WOZL aan [eiser] aangeboden arbeid passend wordt geacht. Uit het deskundigenoordeel van 28 april 2015 blijkt dat in dat deskundigenoordeel rekening is gehouden met de door [eiser] gestelde toegenomen klachten. De uitkomst van een nieuw deskundigenoordeel laat zich dan ook raden, nu de medische situatie van [eiser] ten opzichte van 28 april 2015 niet wezenlijk is veranderd. Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat in redelijkheid niet van [eiser] kon worden gevergd om in deze procedure een nieuw deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a lid 2 BW te overleggen. Het verweer van WOZL op dit punt wordt gepasseerd. 
        
      
    
    
      4.5.
      
        Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [eiser] een verklaring overgelegd van drs. B.H.M. Michielsen, revalidatiearts verbonden aan het Zuyderland medisch centrum. Die 
        verklaring luidt:
      
      
      
        “Patiënt is bekend met verminderde belastbaarheid van linker bovenste extremiteit en rug. Deze wordt veroorzaakt door een rotator cuff lijden van de linker schouder, neuropatische pijn rondom de palmaire zijde van de pols bij status na een carpal tunnel release, artrose in de vingergewrichten. Daarnaast zijn er degeneratieve lumbale rugklachten met zenuwcompressie op L4 links, waarvoor de heer (kantonrechter: [eiser] ) regelmatig pijnbestrijding nodig heeft.
      
      
      
        Op basis van bovengenoemden informatie heeft hij zowel door de linker arm als door de rug een verminderde duurbelastbaarheid of inzetbaarheid. Met name bij fysiek belastende activiteiten (zoals bedrading van kabelbomen) verwacht ik dat patiënt deze moeilijk of niet kan uitvoeren”. 
      
      
      
        4.5.1.
        De kantonrechter is in het hiervoor onder 4.3. geschetste beoordelingskader van oordeel dat het deskundigenoordeel van het UWV van 28 april 2015 zwaarder weegt dan de door [eiser] overgelegde verklaring van de revalidatiearts. Het deskundigenoordeel is immers gebaseerd op een verzekeringsgeneeskundige rapportage van een arts die gespecialiseerd is in het beoordelen van de vraag of de aangeboden arbeid al dan niet geschikt is. Dit in tegenstelling tot een revalidatiearts, die zich primair richt op revalidatie (hoe wordt iemand beter?). Voorts blijkt uit de hiervoor geciteerde verklaring van die revalidatiearts dat hij verwacht dat [eiser] de fysiek belastende activiteiten moeilijk of niet kan uitvoeren. Deze verwachting is – anders dan het deskundigenoordeel van het UWV – geen oordeel over de vraag of de werkzaamheden van [eiser] passend zijn of dat hij in staat wordt geacht om die werkzaamheden te verrichten. Voorts wordt vastgesteld dat uit de verklaring van de revalidatiearts niet volgt dat zittend werk moet worden vermeden, terwijl [eiser] zelf bij herhaling heeft gesteld dat vooral een (langdurige) zithouding te belastend voor hem is. 
        
      
    
    
      4.6.
      
        Hierna zal dus het deskundigenoordeel van het UWV van 28 april 2015 als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de vraag of [eiser] recht heeft op 
        betaling van zijn loon. Daarbij zullen verschillende periodes worden onderscheiden. 
      
      
      
        4.6.1.
        Niet in geschil is dat het loon over de periode 3 februari tot 13 februari 2015 door WOZL aan [eiser] is voldaan, zodat deze periode geen beoordeling behoeft. 
        
      
      
        4.6.2.
        Op 13 februari 2015 heeft [eiser] zich ziek gemeld. WOZL heeft nog diezelfde dag de betaling van het loon aan [eiser] stopgezet. Nu het UWV in zijn deskundigenoordeel op 28 april 2015 – evenals de bedrijfsarts op 16 maart 2015 – heeft geoordeeld dat het aangeboden werk passend is, neemt de kantonrechter dit ook als uitgangspunt. Ondanks dit deskundigenoordeel en het advies van het bedrijfsarts, heeft [eiser] geen gehoor gegeven aan de herhaalde schriftelijke sommaties van WOZL (5, 13 en 19 maart 2015) om zijn aangepaste werkzaamheden te hervatten. Mitsdien was WOZL op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 3 BW gerechtigd om de betaling van het loon aan [eiser] over de periode 13 februari 2015 tot en met 29 april 2015 stop te zetten. 
        
      
      
        4.6.3.
        Voor wat betreft de periode 30 april 2015 tot en met 8 juni 2015 staat als niet weersproken vast dat [eiser] loon van WOZL heeft ontvangen (vanwege de aankomende operatie werd [eiser] door de bedrijfsarts gedurende deze periode volledig arbeidsongeschikt gemeld).
        
      
      
        4.6.4.
        Ten aanzien van de periode 9 juni 2015 tot en met 17 september 2015 geldt dat [eiser] , alhoewel hij daartoe door de bedrijfsarts geschikt werd geacht, niet op het werk is verschenen om zijn aangepaste werkzaamheden volgens zijn beperkingenprofiel te verrichten. Ook voor wat betreft deze periode kan de verklaring van de revalidatiearts, bezien in het licht van het deskundigenoordeel van 28 april 2015 en de herhaalde adviezen van de bedrijfsarts, niet tot een ander oordeel leiden. Ondanks herhaalde schriftelijke sommaties (onder meer op 10 en 30 juni 2015) heeft [eiser] zijn werkzaamheden niet hervat. Dit brengt mee dat [eiser] geen recht heeft op loon over deze periode en WOZL de betaling van het loon aan [eiser] op 9 juni 2015 terecht heeft stopgezet. 
        
      
      
        4.6.5.
        Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] vanaf 18 september 2015 op non-actief is gesteld met behoud van loon.
        
      
    
    
      4.7.
      De conclusie uit het vorenstaande is dat de vorderingen I. tot en met III. (inclusief nevenvorderingen) van [eiser] een voor toewijzing in kort geding voldoende aannemelijke grondslag ontberen en zullen worden afgewezen. De omstandigheid dat [eiser] een wsw-indicatie heeft maakt dat niet anders: WOZL heeft – zoals ook van haar als goed werkgeefster mocht worden gevergd – voldoende zorg betracht en [eiser] herhaaldelijk op de consequenties gewezen indien hij bleef volharden in zijn weigering om aangepaste werkzaamheden te verrichten. Die opstelling komt voor risico van [eiser] .
      
    
    
      4.8.
      Nu de betaling van het loon door WOZL op terechte gronden is stopgezet – in het midden latend of de door [eiser] als IV. gevorderde kosten voor rekening van WOZL als werkgever kunnen komen als de stopzetting van de betaling onterecht zou zijn – wordt de vordering onder IV. eveneens afgewezen. 
      
    
    
      4.9.
      
        
          [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van WOZL worden tot op heden begroot op 
        € 600,00 aan salaris gemachtigde (conform aanbeveling tarieven korte gedingen kanton- en handelszaken, vastgesteld door het LOVCK op 9 december 2013). De wettelijke rente over die proceskosten zal op hierna in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [eiser] in de aan de zijde van WOZL gerezen proceskosten, welke tot op heden worden begroot op € 600,00, bij gebreke van eerdere betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en is in het openbaar uitgesproken.