ECLI:NL:RBLIM:2017:11226, Rechtbank Limburg, 22-11-2017, C/03/224380 / HA ZA 16-471
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verklaring van recht dat toerekenbaar is tekortgeschoten in nakoming verplichtingen, geen schadestaatwijziging, maar begroting schade door rechtbank, toekennen, schadevergoeding deels ex aequo et bono

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/224380 / HA ZA 16-471
    
    
    
      
        Vonnis van 22 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. maatschap 
    
      
        
          [eiseres sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[eiser sub 2],
    en
    3.	[eiseres sub 3],
    
      beiden wonend te [woonplaats 1] ,
      eisers,
      advocaat mr. M.J. Goedhart,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonend te [woonplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Karimi.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure tot 21 juni 2017 blijkt uit het tussenvonnis van die datum. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de akte uitlaten, tevens houdende wijziging van eis van [eisers] c.s.
        
        
          de antwoordakte na tussenvonnis van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. Het vonnis wordt gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie is gecompareerd, nu deze laatste niet langer bij deze rechtbank werkzaam is. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      Bij tussenvonnis van 21 juni 2017, waarbij de rechtbank volhardt, is [eisers] c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte concrete gegevens te verstrekken, zo veel mogelijk gestaafd met bewijsstukken, op basis waarvan de schade zo realistisch mogelijk kan worden begroot. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat het voor de hand ligt alleen daadwerkelijk gemaakte kosten in aanmerking te nemen die niet zouden zijn gemaakt als de gegevens niet verloren waren gegaan, waarbij met name te denken valt aan de kosten van de waarnemend arts. 
      
      
        
          begroting van schade of verwijzen naar de schadestaatprocedure?
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eisers] c.s. heeft bij akte haar primaire en subsidiaire vordering ter zake de schadevergoeding ingetrokken. Aldus resteert de vordering [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] c.s. te voldoen een bedrag van 
        € 150.000,00 als voorschot op een nader bij staat op te maken schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, en de zaak verder te verwijzen naar een schadestaatprocedure. 
      
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank stelt voorop dat de strekking van artikel 612 Rv moet worden begrepen in het licht van art. 6:97 BW (‘begroting van schade’). Zoals is uiteengezet door de regering tijdens de parlementaire behandeling van beide bepalingen - in overeenstemming met reeds voordien vaste rechtspraak (zie daarvoor onder meer HR 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0658) - begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot betaling van een bepaald bedrag (zie ook HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930). Eerst als deze begroting niet mogelijk is, spreekt de rechter een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure dient alleen te geschieden als begroting van de schade - met inachtneming van de vrijheid die afd. 6.1.10 BW de rechter biedt - op dat moment niet mogelijk is (zie onder andere HR 3 februari 2012, NJ 2012/95 (Rabobank Vaart en Vecht/X)). De keuze daartoe maakt de rechter desnoods ambtshalve. Zie voor een en ander Parl. Gesch. Nieuw BW, Boek 6, p. 339 (MvA II bij artikel 6.1.9.3 (artikel 6:97)); Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 269 (MvT Inv. Bij artikel 612 Rv.). Hieruit volgt dat de rechter, voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, de geschilpunten die partijen verdeeld houden dadelijk kan beslissen, ook als dat geschilpunten zijn die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband (HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229). 
      
    
    
      2.4.
      Met inachtneming van het vorenstaande en gelet op het feit dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich nader uit te laten over (de omvang van) de schade, zal de rechtbank de schade in de onderhavige procedure begroten. De omvang van deze schade kan worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken, enerzijds, de hypothetische situatie waarin [eisers] c.s. zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke nakoming door [gedaagde] en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin [eisers] c.s. thans verkeert. Het is daarbij aan [eisers] c.s. om de omvang van die schade te stellen en te onderbouwen. 
      
    
    
      2.5.
      Het standpunt van [eisers] c.s., dat een groot deel van de schade bekend is maar zij nog rekening houdt met gevolgschade die zich pas op een later moment zal openbaren en zij daarom de mogelijkheid open wil houden om [gedaagde] ook later voor die schade aan te spreken in een schadestaatprocedure, is te speculatief om [eisers] c.s. thans ex art. 6:105 BW (‘toekomstige schade’) ten laste van [gedaagde] enige vergoeding toe te kennen of om de zaak om die enkele reden naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De rechtbank gaat hieraan dan ook voorbij. 
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank komt nu toe aan de beoordeling van de door [eisers] c.s. gestelde schadeposten.  
      
      
        
          kosten waarnemend huisarts
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eisers] c.s. heeft - kort gezegd - aangevoerd dat alleen [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] de verloren bestanden konden reconstrueren. Vanwege het enorme tijdsbeslag van de reconstructiewerkzaamheden hebben zij van 28 januari 2016 tot en met juni 2017 voor (gemiddeld) 2,5 dagen per week een waarnemend arts ( [naam waarnemend arts] ) aangetrokken. Eind juni 2017 waren de meeste gegevens gereconstrueerd en konden zij zich weer ten volle op hun praktijk richten. Deze kosten van de waarnemend arts bedroegen voor 2016 € 64.823,88 en voor 2017 € 38.862,60 (in totaal derhalve € 103.686,48, producties 24 en 25). [eisers] c.s. heeft voorts verwezen naar een verklaring van Alfa Accountants en Adviseurs van 4 juli 2017 (productie 26), waaruit volgens haar blijkt dat zij in 2016 extra onkosten heeft gehad, die ertoe hebben geleid dat [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] gezamenlijk minder inkomsten in 2016 hebben gehad. 
      
    
    
      2.8.
      
        
          [gedaagde] heeft als verweer in de eerste plaats aangevoerd dat [naam waarnemend arts] blijkens de nieuwspagina van de website van [eisers] c.s. al vanaf 
        1 september 2015 vast voor drie dagen per week werkzaam was bij [eisers] c.s. (productie 3). Nu zij dus al ruim voor 28 januari 2016 bij [eisers] c.s. werkzaam was, kan niet worden geconcludeerd dat zij is aangesteld om [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] in de gelegenheid te stellen reconstructiewerkzaamheden te doen. Dit verweer slaagt. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat [eisers] c.s. waarnemend arts [naam waarnemend arts] - zoals [eisers] c.s. heeft gesteld - enkel hebben ingeschakeld naar aanleiding van het dataverlies, nu de kosten van de waarnemend arts ook waren gemaakt als het dataverlies niet was opgetreden. De accountantsverklaring maakt dit niet anders. Voorts heeft [gedaagde] terecht aangevoerd dat [eisers] c.s. te weinig informatie heeft gegeven over de gestelde reconstructiewerkzaamheden: zelfs indien een waarnemend arts wél zou zijn ingeschakeld wegens het dataverlies, dan nog heeft [eisers] c.s. geen inzicht gegeven in de concrete aard, omvang en duur van de gestelde reconstructiewerkzaamheden, zulks te meer nu ter comparitiezitting zijdens [eisers] c.s. is verklaard dat zij een urenstaat bijhield van de (reconstructie)werkzaamheden, die ze echter niet heeft overgelegd. Ook heeft [gedaagde] terecht aangevoerd dat [eisers] c.s. niet (nader) heeft geconcretiseerd welk deel van de gegevens via het Landelijk Schakelpunt (LSP) hersteld dan wel opgevraagd zijn, en welke invloed dit had op de tijd die [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] nodig hadden voor de reconstructie van de verloren gegevens. [gedaagde] heeft eveneens terecht aangevoerd dat [eisers] c.s. heeft nagelaten haar stelling te onderbouwen dat alleen [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] de reconstructiewerkzaamheden konden uitvoeren. Ten slotte heeft [gedaagde] zich beroepen op de brief van de voormalige gemachtigde van [eisers] c.s. van 16 februari 2016 (productie 9) , waarin wordt verklaard dat op dat moment ongeveer 90% van de medische gegevens zijn teruggevonden. Zonder nadere onderbouwing, die [eisers] c.s. niet heeft gegeven, hetgeen wel op haar weg lag, valt niet in te zien dat en waarom (volgens het gefactureerde aantal uren) [eisers] c.s. voor in totaal 1722,5 uur een waarnemend arts zou hebben ingeschakeld over een periode van januari 2016 tot en met juni 2017, terwijl in februari 2016 al circa 90% van de gegevens was teruggevonden. In zoverre slaagt het verweer van [gedaagde] dan ook. 
      
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank acht het echter in zijn algemeenheid aannemelijk dat [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] extra werkzaamheden hebben moeten verrichten in verband met reconstructie van door toedoen van [gedaagde] verloren gegane gegevens. Krachtens art. 6:97 BW zal de rechtbank de schade met betrekking tot die extra werkzaamheden ex aequo et bono schatten op een bedrag van € 7.500,00. [gedaagde] zal worden veroordeeld voornoemd bedrag aan [eisers] c.s. te voldoen. 
      
      
        
          kosten ondersteuning medische studenten 
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eisers] c.s. heeft gesteld in 2016 en 2017 gedurende enkele maanden twee medische studenten voor eenvoudige (niet-medische) correcties, controles in de patiëntendossiers en overige ondersteunende werkzaamheden te hebben ingehuurd. De studenten hebben eenvoudige informatie omtrent medicatie ingevoerd en hebben ondersteuning geboden door bloed te prikken en de telefoon aan te nemen, wanneer het andere praktijkpersoneel doende was om de database te herstellen. Zij hebben zo getracht het overwerk van het vaste personeel (en daarmee dus hun schade) zoveel mogelijk te beperken. In totaal bedroegen deze kosten € 6.820,79 (producties 27, 28 en 29).  
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat [eisers] c.s. onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt of en zo ja, in hoeverre, het inschakelen van de twee studenten nodig was en hoeveel tijd en/of kosten hiermee gemoeid was ten behoeve van de reconstructie. [gedaagde] heeft terecht betwist dat de twee studenten zijn aangenomen in verband met het dataverlies: één student is ingeschakeld van 1 april tot en met september 2016, de andere student is ingeschakeld van 1 juli tot en met 31 augustus 2016 én van januari tot en met maart 2017, terwijl 90% van de medische gegevens al op 16 februari 2016 was teruggevonden (zie hiervoor onder 2.8. en productie 9). [eisers] c.s. heeft onvoldoende geconcretiseerd waarom het desondanks nodig was twee medische studenten aan te nemen, hetgeen wel op haar weg lag. Dit deel van het gevorderde zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          kosten data-recovery
        
      
      
    
    
      2.12.
      In pogingen de verloren bestanden terug te vinden, heeft [eisers] c.s. gesteld dat [eiser sub 2] schijven naar Stellar Data Recovery B.V. te Utrecht heeft gebracht en weer heeft opgehaald. De twee ritten van 524 kilometer (vv) en ruim 7 uur reistijd (vv) begroot [eisers] c.s. op 524 km x € 0,60 = € 314,40. De kosten voor Stellar bedroegen € 358,00 (excl. btw).
      
    
    
      2.13.
      
        
          [gedaagde] heeft niet de kosten van Stellar Data Recovery B.V. betwist, zodat dit 
        deel van de vordering zal worden toegewezen. 
      
      
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde] heeft onvoldoende weersproken dat [eiser sub 2] kort na de schadeveroorzakende gebeurtenis twee keer naar Utrecht is gereden om de schijven naar Stellar Data Recovery B.V. te brengen en weer op te halen. Dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, het mogelijk niet verstandig is om dergelijk vervoer zelf op te pakken en niet aan gespecialiseerde vervoerders uit handen te geven, doet hieraan niet af. De rechtbank volgt [gedaagde] in het door hem onderbouwde aantal kilometers (139 kilometer enkele reis van de [eisers] in [vestigingsplaats] naar het bezoekadres van Stellar Data Recovery B.V. in Utrecht) met een reistijd van 1,5 uur per enkele reis. Nu [eisers] c.s. geen 556 kilometer, maar 524 kilometer heeft gesteld te hebben gemaakt, zal de rechtbank van dat mindere uitgaan. De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser sub 2] nog enige tijd bij Stellar Data Recovery B.V. heeft doorgebracht, reden waarom zij [eisers] c.s. in de door haar gestelde 7 uur reistijd volgt. Aldus komt voor vergoeding in aanmerking 524 kilometer en 7 uur reistijd voor [eiser sub 2] . 
      
    
    
      2.15.
      In het door [eisers] c.s. gehanteerde tarief per kilometer zijn zowel de kosten voor de auto als benzinekosten als reistijd verdisconteerd. [eisers] c.s. heeft gesteld dat een tarief van € 0,60 daarom redelijk is. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, volgt de rechtbank [gedaagde] niet in zijn verweer dat er geen reden is de reistijd van [eiser sub 2] in het tarief te verdisconteren. De rechtbank zal dan ook ter zake een bedrag van (€ 0,60 x 524 kilometer =) € 314,40 toewijzen.
      
      
        
          kosten aansluiting digitale telefonie
        
      
      
    
    
      2.16.
      Op 29 januari 2016 heeft [eisers] c.s. Datel Acces ingeschakeld, om de problemen met de digitale telefonie, die het gevolg waren van het verwijderen van de database door toedoen van [gedaagde] , te verhelpen. De factuur voor het herstel van het systeem bedroeg € 61,12 (excl. btw). 
      
    
    
      2.17.
      Het verweer van [gedaagde] dat [eisers] c.s. niet hebben onderbouwd dat de storing in hun digitale telefonie is veroorzaakt door de vastgestelde tekortkoming van [gedaagde] slaagt. In het servicerapport van Datel Acces van 29 januari 2016 staat dat “er een probleem [bleek] te zijn met de DHCP server in het netwerk. Hierdoor kregen de tel. toestellen geen Ip adres meer. (...)”. Zonder nadere onderbouwing, die [eisers] c.s. niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat, zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd,  een probleem met de netwerkinstellingen bij [eisers] c.s. voortvloeit uit het dataverlies, waarvoor [gedaagde] aansprakelijk zou zijn. Dit deel van het gevorderde wordt dan ook afgewezen. 
      
      
        
          kosten accountant
        
      
      
    
    
      2.18.
      Met het wissen van de database waren ook alle financiële gegevens van de praktijk verwijderd, aldus [eisers] c.s. Onder verwijzing naar een brief van 4 juli 2017 van Alfa accountants en adviseurs te Heythuysen (productie 26), heeft [eisers] c.s. gesteld hierdoor in 2016 extra accountantskosten ten bedrage van € 3.926,00 (excl. btw) te hebben moeten maken.  
      
    
    
      2.19.
      
        [gedaagde] heeft onvoldoende betwist dat [eisers] c.s. met het wissen van de database óók alle financiële gegevens van de praktijk is kwijtgeraakt en dat zij om die reden extra accountantskosten heeft moeten maken. Bovendien blijkt uit de voornoemde brief van Alfa accountants en adviseurs, bezien in de context van het geleden dataverlies, dat de daar genoemde extra werkzaamheden werden verricht “doordat de “oude” gereconstrueerde administratie samengevoegd diende te worden met de nieuwe administratie”, hetgeen moet worden begrepen als het afstemmen van de ‘oude’ gereconstrueerde financiële gegevens met de in het nieuwe systeem staande (financiële) gegevens. De (speculatieve) uitleg die [gedaagde] voorstaat volgt de rechtbank niet. De rechtbank zal het gevorderde bedrag van € 3.926,00 (excl. btw) toewijzen. 
      
      
        
          resumerend 
        
      
      
    
    
      2.20.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om aan [eisers] c.s. als schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 12.098,40. De rechtbank ziet mede gelet op art. 6:29 BW geen grond (zoals door [gedaagde] bij akte na tussenvonnis verzocht) te bepalen dat [gedaagde] dit bedrag in 24 gelijke maandelijkse termijnen dient te voldoen. 
      
      
        
          uitvoerbaarverklaring bij voorraad
        
      
      
    
    
      2.21.
      In de akte na tussenvonnis heeft [gedaagde] voor het eerst verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat hij “de mogelijkheid wenst open te houden hoger beroep in te stellen tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis. Dat kan [gedaagde] alleen doen als zij voldoende middelen heeft. Bij veroordeling tot een hoog bedrag aan schadevergoeding bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zal de mogelijkheid feitelijk niet bestaan, gelet op de grote financiële gevolgen daarvan voor [gedaagde] .” 
      
    
    
      2.22.
      
        Bij beoordeling van een vordering ex art. 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Gelet op het feit dat [eisers] c.s. al bij dagvaarding de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevorderd, bezien in het licht van de destijds primair gevorderde schadevergoeding van 
        € 216,448,00, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] door pas bij akte na tussenvonnis de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad te betwisten, dit in strijd met de goede procesorde, want te laat, heeft gedaan. De rechtbank zal dan ook het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.  
      
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      2.23.
      
        [eisers] c.s. heeft betaling door [gedaagde] van de buitengerechtelijke kosten van € 2.775,00 gevorderd. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat de advocaat van [eisers] c.s. slechts twee brieven (producties 11 en 13 bij dagvaarding) heeft geschreven, die zagen op de voorbereiding van de onderhavige zaak, reden waarom dit volgens hem dient te worden afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat beide brieven niet louter op de voorbereiding van de onderhavige zaak zien, zodat het verweer faalt. De rechtbank zal een bedrag van € 895,98 met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten toewijzen, onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis zijn voldaan, hierover wettelijke rente verschuldigd is. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      2.24.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eisers] c.s. begroot op: 
      
        
          explootkosten		€      85,56
        
        
          griffierecht		€ 3.903,00
        
        
          salaris advocaat		€ 4.263,00 (3 punten x liquidatietarief € 1.421,00) 
        
      
      
        totaal			€ 8.251,56, 
        onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis zijn voldaan, hierover wettelijke rente verschuldigd is. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eisers] c.s. in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen,
      
    
    
      3.2.
      verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eisers] c.s. als gevolg van zijn toerekenbaar tekortschieten geleden schade,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van de door [eisers] c.s. geleden schade van € 12.098,40 (excl. btw), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juli 2016 tot de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 895,98 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, binnen veertien dagen na de dag van dit vonnis, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15de dag daarna tot aan de dag van voldoening,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eisers] c.s. gevallen en tot op heden begroot op € 5.344,56, binnen veertien dagen na de dag van dit vonnis, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15de dag daarna tot aan de dag van voldoening,
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis, voor wat betreft de veroordelingen onder 3.3, 3.4. en 3.5., uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
    
    
      3.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.V. Pelsser en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.
      
    
  
  
    type: JC