ECLI:NL:GHAMS:2021:1741, Gerechtshof Amsterdam, 08-06-2021, 200.256.419/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Boekhoudplicht (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling? Oorzaak faillissement (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Ernstig verwijt bij schending boekhoudplicht (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011)?

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.256.419/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 6493767 \ CV EXPL 17-8608
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. K.G.O. Afriyieh te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V.,
      kantoorhoudende te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.H.J. Dunselman te Alkmaar .
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In deze zaak vordert de curator in het faillissement van [X] B.V. (hierna: [X B.V.] ) schadevergoeding van [appellant] , haar enig bestuurder. Uit de administratie van [X B.V.] was de curator gebleken dat een groot aantal contante geldopnamen had plaatsgevonden. De verklaring die [appellant] hiervoor aan de curator had gegeven, te weten dat [appellant] Poolse werknemers contant had betaald, vond de curator niet voldoende. De curator stelt in deze procedure onder meer dat [appellant] als bestuurder geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en dat [appellant] zijn taak dus onbehoorlijk heeft vervuld. Volgens de curator is [appellant] daarom aansprakelijk voor de schade van [X B.V.] . De kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) heeft de vorderingen van de curator bij vonnis van 28 november 2018 toegewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 26 februari 2019 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis van de kantonrechter (hierna ook: het eindvonnis), dat onder het eerder in dit arrest genoemde zaak- en rolnummer tussen de curator als eiser en [appellant] als gedaagde is gewezen. 
    
    
    
      Op 11 juli 2019 heeft bij het hof een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Vooruitlopend op die zitting heeft het hof op 25 juni 2019 en 3 juli 2019 nadere stukken van [appellant] ontvangen. Ter zitting zijn partijen onder meer overeengekomen dat zij met elkaar in overleg zouden treden om tot een finale minnelijke regeling te komen. Dat is niet gelukt.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - akte met productie van [appellant] ;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Het hof begrijpt uit de memorie van grieven dat het hoger beroep van [appellant] ertoe strekt dat het hof zowel het eindvonnis, als het tussenvonnis dat de kantonrechter op 25 juli 2018 heeft gewezen (hierna ook: het tussenvonnis), zal vernietigen, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de curator zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook voor het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        [X B.V.] is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 8 november 2016 in staat van faillissement verklaard. [X B.V.] was in mei van het jaar daarvoor opgericht. [appellant] was vanaf de oprichting tot de datum van het faillissement de enig aandeelhouder en bestuurder van [X B.V.] . Tot de werkzaamheden van de onderneming van [X B.V.] behoorde het monteren van kozijnen bij klanten.
      
    
    
      3.2.
      Aan de curator is na de faillietverklaring administratie overhandigd. Deze omvat kolommenbalansen. Hierin is onder ‘liquide middelen’ de grootboekrekening ‘1298 Kruisposten’ vermeld. Een uitdraai van de grootboekrekening 1298 Kruisposten toont een overzicht van contante geldopnamen en enkele contante stortingen in de periode van 20 juni 2015 tot en met 31 maart 2016.
      
    
    
      3.3.
      
        Bij e-mails van 15 november 2016, 28 november 2016 en 13 december 2016 heeft de curator [appellant] om informatie gevraagd over de contante geldopnamen en 
        stortingen. [appellant] heeft daarop niet gereageerd.
      
      
    
    
      3.4.
      De curator heeft daarna per e-mail van 18 januari 2017 jegens [appellant] aanspraak gemaakt op betaling van € 26.533,15, zijnde volgens de curator het verschil tussen de contante opnamen minus de stortingen, vermeerderd met € 1.105,78 voor de schuld in rekening-courant van [appellant] en verminderd met € 5.192,63 aan loon dat [X B.V.] nog aan [appellant] verschuldigd was.  
      
    
    
      3.5.
      In reactie daarop heeft [appellant] bij e-mail van 18 januari 2017, zakelijk weergegeven, aan de curator bericht dat de contante opnamen grotendeels zijn gebruikt voor betaling van door hem ingeschakelde Poolse monteurs en dat hij hooguit een aantal keer een opname van € 20 aan de onderneming van [X B.V.] heeft onttrokken. Daarop heeft de curator aan [appellant] laten weten dat deze algemene verklaring voor hem niet voldoet.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen van de curator en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      4.1.
      
        De curator heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van:
        I. een schadevergoeding van € 23.394,22, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
        II. € 1.105,78, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, en
        III. de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen twee weken na het vonnis zouden zijn voldaan.
        Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft de curator zijn vordering (definitief) beperkt tot € 25.000 en afgezien van het meerdere (zie rov. 1.2 eindarrest).
      
      
    
    
      4.2.
      De curator heeft ter onderbouwing van de vordering onder I gesteld dat [appellant] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 Burgerlijk Wetboek (BW), dat uit art. 2:248 lid 2 BW volgt dat [appellant] zijn taak dus onbehoorlijk heeft vervuld, dat [appellant] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat [appellant] daarom op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is voor de door [X B.V.] geleden schade. De curator vordert een schadevergoeding van € 23.394,22 van [appellant] omdat [X B.V.] volgens hem (in elk geval) tot dat bedrag inzicht in haar besteding en daarmee in haar vermogen mist (vgl. rov. 3.2 tussenvonnis).
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft de vordering van de curator toegewezen. Ook de vordering onder II heeft de kantonrechter toewijsbaar geoordeeld. De kantonrechter heeft [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan de curator van € 24.500, met rente, en tot betaling van de (na)kosten, met rente. Het hoger beroep van [appellant] heeft uitsluitend betrekking op de toewijzing van de vordering onder I.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
    
      
        
          [appellant] heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW
      
    
    
    
      5.1.
      De strekking van grief 1 van [appellant] is dat de gevoerde boekhouding wel degelijk aan het vereiste niveau voldoet. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat volgens de kantonrechter is komen vast te staan dat de volgende bescheiden in de administratie van [X B.V.] ontbreken (rov. 5.4 en 5.6 tussenvonnis):
      - facturen van de Poolse monteurs voor de werkzaamheden die zij volgens [appellant] hebben verricht,
      - kwitanties van de door [appellant] gestelde betalingen aan de Poolse monteurs,
      - bewijzen van een of meer opdrachten van [appellant] aan de Poolse monteurs, en
      - een verantwoording van het door [appellant] erkende aantal privéopnamen.
      
        [appellant] heeft dit in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden. 
      
    
    
      5.2.
      Omdat de in rov. 5.1 genoemde bescheiden ontbreken, is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat de boekhouding van [X B.V.] niet aan het vereiste niveau voldoet. [appellant] heeft in eerste aanleg op basis van de facturen aan klanten die zich in de administratie van [X B.V.] bevinden en de montageagenda een (eigen) analyse gegeven van de contante betalingen die volgens hem hebben plaatsgevonden. Daarover heeft de kantonrechter geoordeeld dat die analyse ook niet is aan te merken als een deugdelijke verantwoording, en dat hetzelfde geldt voor de door [appellant] overgelegde getuigenverklaringen (vgl. rov. 2.3 eindvonnis). 
      
    
    
      5.3.
      
        [appellant] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn analyse ontoereikend is. [appellant] licht als volgt toe waarom zijn analyse, die hij in hoger beroep heeft aangevuld, volgens hem uitwijst dat hij wel aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW heeft voldaan: [appellant] heeft een uitgebreid overzicht overgelegd, getiteld ‘Montagekosten Kozijnspecialisten 2015 en 2016’, met de namen van monteurs die in het jaar 2015 en 2016 voor [X B.V.] hebben gewerkt. Dit overzicht toont welke monteur destijds in loondienst werkte en welke monteur als zelfstandig ondernemer voor [X B.V.] werkte. In totaal is € 69.697,64 voor montagekosten aan klanten gefactureerd. Daaruit volgt dat de montage wel degelijk heeft plaatsgevonden. De monteurs hebben 4.635 uur gewerkt. Het gemiddelde uurtarief van een monteur blijkt circa € 13 te zijn. Het aantal gewerkte uren, vermenigvuldigd met dit uurtarief, levert een bedrag op van € 60.255. Daarvan is € 34.074,44 per bank voldaan. Het restant van € 26.180,56 heeft [appellant] contant voldaan aan de Poolse monteurs. Helaas hebben zij geen factuur ingediend. Dat de Poolse monteurs daadwerkelijk voor [appellant] hebben gewerkt, blijkt echter uit een factuur van 24 juni 2017, waarop onder meer hun namen staan vermeld, aldus steeds [appellant] .
      
    
    
      5.4.
      Ingevolge de in art. 2:10 BW neergelegde boekhoudplicht dient de boekhouding van een zodanig niveau te zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment. Deze posities en de stand van de liquiditeiten dienen, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht te geven in de vermogenspositie van de vennootschap (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994).
    
    
      5.5.
      Uit het ontbreken van de in rov. 5.1 opgesomde stukken blijkt ook volgens het hof dat de minimaal noodzakelijke administratie niet is gevoerd. Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de vennootschap over een zodanige administratie beschikt (en aan de curator heeft overhandigd) dat dit (alsnog) het oordeel rechtvaardigt dat aan de administratieplicht is voldaan. [appellant] heeft ook niet naderhand zodanige gegevens verschaft dat de administratie op orde kon worden gebracht. De in rov. 5.1 opgesomde bescheiden ontbreken nog steeds en ook uit de in hoger beroep gegeven analyse volgt niet voldoende duidelijk dat de contante betalingen, vermeld in de grootboekrekening ‘1298 Kruisposten’, zijn aangewend voor de betaling van Poolse monteurs. Bovendien heeft [appellant] erkend dat sprake is geweest van privéopnamen (zie rov. 3.5), terwijl hij die niet (kenbaar) in zijn analyse heeft betrokken. De conclusie kan daarom ook in hoger beroep geen andere zijn dan dat [appellant] niet aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW heeft voldaan. Ingevolge het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW brengt het voorgaande mee dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Grief 1 faalt.
      
      
        
          Ook grief 2 wordt tevergeefs voorgesteld
        
      
      
    
    
      5.6.
      In grief 2 betoogt [appellant] dat de contante betalingen niet tot het faillissement van [X B.V.] hebben geleid. Volgens [appellant] heeft de werkelijke oorzaak van het faillissement te maken met achterstallig loon van een werknemer en is [X B.V.] daarom uiteindelijk op verzoek van die werknemer in staat van faillissement verklaard. [appellant] stelt met deze toelichting het wettelijk vermoeden dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld voldoende te hebben weerlegd. 
      
    
    
      5.7.
      Hierover oordeelt het hof als volgt. Klaarblijkelijk veronderstelt [appellant] dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW, slechts wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit vermoeden kan worden weerlegd. Deze veronderstelling van [appellant] berust echter op een onjuiste rechtsopvatting. Uit art. 2:248 lid 2 BW volgt dat bij de constatering dat het bestuur niet aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW heeft voldaan, zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, dus zonder dat dit nog kan worden weerlegd (vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, rov. 3.4 onder 1). 
      
    
    
      5.8.
      Wel weerlegbaar is het vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Voor zover [appellant] met de grief beoogt dat vermoeden te weerleggen met het betoog dat een achterstallig loon een belangrijke oorzaak van het faillissement is, faalt de grief eveneens. Ook indien een loonachterstand de directe aanleiding van het faillissement is geweest, sluit dat niet uit dat juist een gebrekkige administratie heeft geleid tot een situatie waarin het loon niet werd betaald. Het wettelijke vermoeden dat een gebrekkige administratie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, wordt dan ook niet ontzenuwd met het betoog dat een loonachterstand het faillissement heeft ingeleid. Voor zover [appellant] nog betoogt dat de contante betalingen niet tot het faillissement hebben geleid, kan hem dat evenmin baten. Ook daarmee maakt hij immers niet aannemelijk dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Al het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt ten overvloede nog het volgende. De vordering van de curator, gelezen in samenhang met de memorie van antwoord, biedt aanknopingspunten voor de lezing dat deze niet (uitsluitend) op art. 2:248 BW, maar (mede) op art. 2:9 BW is gebaseerd. Het hof begrijpt het vonnis van de kantonrechter zo, dat zij de vordering van de curator heeft toegewezen op basis van art. 2:248 BW. Voor zover deze lezing onjuist is, en het vonnis zo moet worden gelezen dat de vordering op grond van art. 2:9 BW is toegewezen, overweegt het hof als volgt. Ook in die lezing kunnen de grieven niet slagen. Ook in dat geval moet namelijk worden aangenomen dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De administratieplicht behelst een wettelijke verplichting die de rechtspersoon beoogt te beschermen. Dit brengt mee dat [appellant] in beginsel een ernstig verwijt treft. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat deze schending van zijn administratieplicht niet een ernstig verwijt oplevert (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011). Ook in die lezing kunnen de grieven 1 en 2 kortom niet slagen.
      
      
        
          Slotoverwegingen
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        [appellant] heeft verder geen grieven gericht tegen de bestreden vonnissen. De wel door hem aangevoerde grieven falen. Daarom zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.10.
      
        [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
    
    
      5.11.
      Het bewijsaanbod van [appellant] wordt verworpen. Dit is onvoldoende specifiek en heeft – mede gezien de beperkte reikwijdte van de grieven – geen betrekking op concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in de zaak kunnen leiden.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep,
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 741 aan verschotten en € 2.884 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
    
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, mr. W.A.H. Melissen en mr. J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.