ECLI:NL:GHSHE:2025:346, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-02-2025, 200.308.064_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2025-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Appellante is in bewijsopdracht geslaagd. Er is een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Het debat over de schade is nog niet uitgekristalliseerd. Partijen mogen zich uitlaten over het vervolg van de procedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.308.064/01
    
    
    
      
        arrest van 11 februari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        DK Trade Company B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als DK Trade,
      advocaat: mr. R.R.E. Roosjen te Amsterdam ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Docmorris N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als DocMorris,
      advocaat: mr. N.E. Kuijer te Amsterdam .
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 mei 2022 en 26 maart 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/286786 / HA ZA 20-647 gewezen vonnis van 1 december 2021.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 26 maart 2024;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 29 augustus 2024;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 11 en 12 november 2024.
      
    
    
    
      Tijdens de zitting op 12 november 2024 is besproken dat partijen op de rol van 19 november 2024 laten weten welke volgende procedurestap zij wensen. Op de rol van 19 november 2024 is bericht gekomen dat partijen eenstemmig arrest vragen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        Inleidende overwegingen
      
    
    
    
      9.1
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof allereerst overwogen dat als vaststaand aangenomen kan worden dat er sprake was van een uitzonderlijke situatie bij het begin van de COVID-19 pandemie, dat er een tekort was aan handdesinfectiemiddelen en dat ook DocMorris geïnteresseerd was in (een substantiële hoeveelheid) handdesinfectiemiddelen. Voorts staat vast dat de contacten tussen DK Trade en DocMorris, in de periode van 21 april 2020 tot en met 7 mei 2020, plaatsvonden vanwege deze omstandigheden.
      
    
    
      9.2.
      In het tussenarrest is voorts overwogen dat uit het plaatsen van de order door DocMorris bij Holt voor 1 miljoen flessen desinfecterende handgel blijkt dat DocMorris deze handdesinfectiemiddelen wenste te ontvangen. Dat ligt ook voor de hand, gelet op het feit dat de markt voor deze middelen ‘suddenly booming’ was. Uit het leverschema dat tussen Holt en DocMorris is uitgewisseld blijkt dat het voornemen bestond dat na een eerste levering van 1 miljoen flessen er een tweede levering van 3 miljoen flessen zou plaatsvinden.
      
    
    
      9.3.
      Uit de tussen Holt en DocMorris gesloten overeenkomst heeft het hof afgeleid dat er bij DocMorris op 6 april 2020 (kennelijk) geen twijfel bestond over de vraag of de door haar bestelde producten op de Duitse markt konden worden gebracht en over de werking van de producten. Evenmin is gebleken dat DocMorris voorafgaand aan het plaatsen van de order opmerkingen heeft gemaakt over de etikettering en of (extra) voorwaarden heeft gesteld waaraan de bestelde producten moesten voldoen. Vast staat dat DocMorris voorafgaand aan het plaatsen van de order op 6 april 2020 of de betaling van € 2,2 miljoen op 8 april 2020 niet de beschikking had over een sample van het product. De bestelling bij Holt is volgens DocMorris schriftelijk op de officiële manier in het bestelsysteem van DocMorris geregistreerd.
      
    
    
      9.4.
      
        Het hof heeft vervolgens DK Trade toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat 
        (i) op 21 april 2020 tussen haar en DocMorris een (mondelinge) koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris 150.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht;
        (ii) op 23 april 2020 tussen haar en DocMorris een (mondelinge) koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris 350.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht.
        DK Trade heeft in enquête op 29 augustus 2024 [persoon A] en [persoon B] , bestuurders van DK Trade, doen horen. In contra-enquête heeft DocMorris op 11 november 2024 [persoon C] , oud vice-president purchases DocMorris, en op 12 november 2024 [persoon D] , oud bestuurder van DocMorris en [persoon E] , head of finance DocMorris, doen horen. Daar waar in het vervolg wordt gesproken over de verklaringen van deze personen, doelt het hof op de verklaringen die zij als getuigen hebben afgelegd op respectievelijk 29 augustus 2024, 11 en 12 november 2024. 
      
      
      
        
          De maatstaf voor de waardering van het bewijs
        
      
      
    
    
      9.5.
      Het hof stelt bij zijn verdere beoordeling het volgende voorop. Artikel 152 lid 2 Rv bepaalt dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Op grond hiervan is de hoofdregel dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs. De rechter moet zijn oordeel over het al dan niet geleverd zijn van bewijs motiveren, maar het gaat daarbij om een beperkte motiveringsplicht (vergelijk HR 5 december 2003, NJ 2004/74). Wat betreft de mate van overtuiging die de rechter dient te hebben alvorens hij concludeert dat een bepaald feit is bewezen, gaat het erom dat de rechter een redelijke mate van zekerheid verkrijgt. Het oordeel dat een feit in voldoende mate vaststaat, berust uiteindelijk op de rechterlijke waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn gevoerd (vergelijk A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2017:1058, 3.24-3.29).
    
    
      9.6.
      Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel vrije bewijskracht, zoals andere getuigenverklaringen, zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het (in deze zaak nog geldende) bepaalde in artikel 164 lid 2 (oud) Rv een beperking aan, die ertoe leidt dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigen-verklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.
      
      
        
          Is een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen?
        
      
      
    
    
      9.7.
      Het hof herhaalt dat de vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Het hof verwijst naar hetgeen eerder is overwogen in rechtsoverweging 6.5 in het tussenarrest. Het hof merkt op dat daar waar in het vervolg in dit arrest naar rechtsoverwegingen wordt verwezen, het hof doelt op de rechtsoverwegingen in het tussenarrest. 
      
    
    
      9.8.
      Het hof is van oordeel dat DK Trade in haar bewijsopdracht is geslaagd, zij het dat DK Trade niet bewezen heeft dat op 21 april 2020 al een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen ter zake van de 150.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen. Wel was er op 21 april 2020 door DocMorris de suggestie gewekt dat er een deal zou komen, maar de bevestiging daarvan is op 23 april 2020 gekomen. Het hof acht bewezen dat tussen partijen op 23 april 2020 een mondelinge koopovereenkomst ter zake van de 150.000 en de 350.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen tot stand is gekomen. Daartoe is het volgende redengevend.
      
      
        
          Telefonisch contact 21 april 2020
        
      
      
    
    
      9.9.
      Tussen partijen staat vast dat er op 21 april 2020 tussen DK Trade ( [persoon A] ) en DocMorris ( [persoon C] ) tweemaal telefonisch contact is geweest. Uit de verklaringen van [persoon C] en [persoon D] , in onderlinge samenhang bezien, volgt dat [persoon A] zich toen heeft voorgesteld en heeft toegelicht dat DK Trade de leverancier van Holt voor de door DocMorris bestelde desinfectiemiddelen was. Verder heeft [persoon A] als getuige verklaard dat [persoon C] tegen hem in het eerste gesprek heeft gezegd dat DocMorris de handdesinfectiemiddelen (die DocMorris eerder bij Holt had besteld) nog steeds nodig had. [persoon C] heeft gezegd dat hij het met het bestuur moest afstemmen en dat hij bij [persoon A] terug zou komen. Vervolgens heeft [persoon C] [persoon A] teruggebeld en heeft [persoon C] volgens [persoon A] gevraagd of DK Trade in staat zou zijn de originele leverplanning aan te houden, waarop [persoon A] naar eigen zeggen heeft toegelicht welke hoeveelheden product hij mogelijk zou kunnen leveren, waarna [persoon C] volgens [persoon A] heeft gezegd “probeer het originee leverplan aan te houden”. Daaruit heeft [persoon A] afgeleid dat er sprake was van een koop, omdat een levering zonder koop onmogelijk is. [persoon C] heeft, gehoord als getuige, bevestigd dat er tweemaal telefonisch contact is geweest; de details kan hij zich niet meer herinneren. Volgens [persoon C] is niet gesproken over aantallen en ook niet over een leverschema. Wel heeft [persoon C] als getuige verklaart dat hij naar aanleiding van het telefonisch contact intern overleg heeft gehad met [persoon D] , bestuurder van DocMorris, en vervolgens aan [persoon A] heeft voorgesteld om bijeen te komen op het kantoor van DocMorris in Heerlen. Dat laatste wordt bevestigd door de verklaring van [persoon D] .
      
    
    
      9.10.
      Het hof stelt vast dat het e-mailbericht van [persoon A] aan [persoon C] van 21 april 2020 om 22.39 uur (rov. 6.1.11) aansluit bij de inhoud van de telefonische contacten zoals daarover door [persoon A] is verklaard. In het e-mailbericht meldt [persoon A] “Wir pushen die diese Woche noch zu verschicken aber wird wahrscheinlich Montag. Es werden alle Hebel in Bewegung gesetzt um 120.000 Stk zu KW 21 in Rotterdam zu haben.” Ook de in de WeChat gedane mededelingen van [persoon A] richting het Chinese contact van DK Trade, Jiangsu Minnuo , op 21 april 2020 (rov. 6.1.10) ondersteunen de lezing van [persoon A] dat [persoon C] tijdens de telefonische contacten heeft aangegeven dat DocMorris de handdesinfectiemiddelen wilde hebben. [persoon A] heeft het daarin heel specifiek over een telefoongesprek dat hij heeft gehad met een ‘final customer’ (waarmee [persoon A] doelt op DocMorris) en dat deze daarin heeft gezegd “try to reach time planning”. Dit ondersteunt de lezing van DK Trade dat tijdens het tweede telefoongesprek door [persoon C] is gezegd “probeer het origineel leverschema aan te houden”. 
      
    
    
      9.11.
      
        [persoon C] heeft weliswaar betwist tijdens zijn getuigenverhoor dat hij zou hebben gezegd “probeer het origineel leverschema aan te houden”, maar het hof acht die betwisting onvoldoende geloofwaardig. [persoon C] heeft verklaard dat na de bestelling bij Holt (het hof begrijpt:) op 6 april 2020 het contact met Holt stopte. Voorts heeft [persoon C] verklaard dat hij niet weet of er ooit met Holt is gesproken over een leverschema. De verklaring van [persoon C] verhoudt zich niet met het e-mailbericht van 6 april 2020 (rov. 6.1.5) waarbij Holt aan [persoon C] de factuur stuurt en Holt aan [persoon C] meedeelt dat [persoon C] steeds op de hoogte zal worden gehouden van de actuele stand van zaken. Daaruit leidt het hof af dat [persoon C] voor Holt de contactpersoon was van DocMorris. Het hof acht het onaannemelijk, gelet op de omvang van de bestelling en de grote vraag die er op dat moment was naar handdesinfectiemiddelen vanwege de COVID-19 pandemie, dat [persoon C] niet weet of er vanuit DocMorris ooit met Holt is gesproken over een leverschema. Uit correspondentie via Signal blijkt bovendien dat tussen DK Trade en Holt op 10 en 14 april 2020 het tijdspad zoals gewenst door DocMorris is gedeeld (rov. 6.1.6).
      
    
    
      9.12.
      Naar het oordeel van het hof staat hiermee voldoende vast dat tijdens de telefonische contacten op 21 april 2020 door [persoon C] is verklaard dat DocMorris de handdesinfectiemiddelen die zij eerder bij Holt had besteld nog steeds nodig had en dat door [persoon C] is gezegd “probeer het origineel leverschema” aan te houden of woorden van gelijke strekking. Dit is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat al op 21 april 2020 een mondelinge koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris 150.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht. Daarbij is van belang dat in het hiervoor aangehaalde e-mailbericht van [persoon A] aan [persoon C] van 21 april 2020 wordt gerept over het leveren van 120.000 stuks, terwijl voorts niet blijkt dat al concrete afspraken waren gemaakt over de prijs of de wijze waarop tot een prijs zou worden gekomen. Over de essentialia van de overeenkomst bestond zodoende nog geen overeenstemming tussen partijen. Daarom kan niet worden aangenomen dat al op 21 april 2020 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met de door DK Trade gestelde inhoud. 
      
      
      
        
          De bijeenkomst op 23 april 2020
        
      
      
    
    
      9.13.
      Op 22 april 2020, terwijl sprake was van een lockdown in Nederland (rov. 6.1.3), heeft [persoon C] om 18.13 uur de afspraak met [persoon A] gemaakt om elkaar de volgende dag, op 23 april 2020 om 14.00 uur, op het hoofdkantoor van DocMorris in Heerlen te treffen “für eine Abstimmung”. [persoon C] laat weten dat naast hemzelf ook [persoon D] , bestuurder van DocMorris aanwezig zou zijn. [persoon A] heeft daarop bericht dat hij [persoon B] zou meenemen, (indirect) medebestuurder van DK Trade. [persoon A] heeft via Whatsapp aan [persoon C] bericht “Dann kann man gleich Nägel mit Köpfen machen”, waarop [persoon C] heeft gereageerd met “Klar, kein problem”. Op dat moment was zowel voor DK Trade als voor DocMorris duidelijk dat [persoon F] was aangehouden door de Duitse justitie en dat Holt, terwijl DocMorris een bestelling bij Holt had gedaan van 1 miljoen stuks handdesinfectiemiddelen en daarvoor al een aanbetaling van ruim 2 miljoen euro had gedaan, niet meer kon leveren. Voorts staat vast dat er bij DocMorris, gelet op de COVID-19 pandemie en getuige de eerdere bestelling bij Holt, een grote behoefte bestond aan het product, zoals [persoon D] ook heeft verklaard. 
      
    
    
      9.14.
      
        [persoon A] heeft over de bijeenkomst op 23 april 2020 als getuige verklaard dat [persoon D] het woord nam tijdens de bijeenkomst en zei dat DocMorris heel erg geschrokken was van de situatie. DocMorris was dankbaar dat DK Trade was gekomen en dat DocMorris naar een oplossing wilde kijken. [persoon A] had een monster (een flesje gevuld met water) en een brochure bij zich. Tijdens de bijeenkomst heeft [persoon B] gezegd dat hij niet naar Heerlen is gekomen voor 150.000 stuks. Vervolgens heeft [persoon C] gezegd dat DocMorris grote bestellingen heeft en dat ze een gigantische markt zien. [persoon C] heeft gezegd dat DocMorris de producten nodig heeft, 100.000 stuks per week om mee te beginnen. [persoon A] heeft toen toegelicht dat je minimaal 500.000 stuks moet hebben in verband met 4 weken verscheping, plus een week delay. Over de prijs heeft [persoon A] gezegd dat DK Trade € 2,50 kan doen en dat dat al een goede korting is, want met Holt had DocMorris € 3,60 afgesproken per product. DK Trade moest proberen om het originele leveringsschema zoveel mogelijk aan te houden van DocMorris. [persoon A] heeft gezegd dat hij alles op de mail gaat bevestigen. Voor wat betreft de betaling heeft [persoon A] verklaard dat hij goed begreep dat DocMorris niet weer geld wilde overboeken, maar dat er wel een moment komt dat DocMorris moet betalen omdat DK Trade financieel gezien geen betalingstermijn van 180 dagen kan bieden. [persoon C] heeft vervolgens verklaard “dann ist ja alles in Trockenen Tuechern”. Dat werd niet door [persoon B] begrepen, waarop [persoon E] heeft toegelicht dat het in kannen en kruiken betekent. Volgens [persoon A] is door DK Trade gezegd dat het hetzelfde product was als met Holt was afgesproken, 75% ethanol virus dodend. [persoon D] , die volgens [persoon A] autoriteit had over [persoon C] en [persoon E] , heeft tijdens de bijeenkomst naar het flesje gekeken en heeft “okay” gezegd, aldus nog steeds de verklaring van [persoon A] als getuige.  
      
    
    
      9.15.
      
        [persoon B] heeft als getuige verklaard dat DK Trade naar Heerlen ging met het doel om het Holt debacle op te lossen tussen de twee partijen die gedupeerd waren (het hof begrijpt: DocMorris en DK Trade). [persoon B] heeft van [persoon A] begrepen dat [persoon C] in het voorafgaande telefonische contact had toegezegd dat er sowieso 150.000 stuks gekocht zouden worden. [persoon B] was meegenomen om direct een beslissing te kunnen nemen over prijs en leveringen. De prijs was nog niet duidelijk; dat is op de bijeenkomst gebeurd, zo begrijpt het hof. Toen is dat hele grapje over die kannen en kruiken gemaakt. DK Trade had samples (gevuld met water) meegenomen en een brochure. [persoon D] heeft de producten regelmatig in handen gehad. [persoon D] keurde het product en de certificering zoals dat bij de brochure was gevoegd. Toen heeft [persoon C] gezegd dat alles in droge doekjes (het hof begrijpt: “in Trockenen Tuechern”) is terwijl [persoon D] er nog was. Toen is [persoon D] vertrokken met de opmerking dat [persoon E] en [persoon C] nog de open details moeten afhandelen. DocMorris was blij dat DK Trade bij DocMorris had aangeklopt omdat DocMorris de producten nog nodig had. [persoon B] heeft verder aangegeven, zo begrijpt het hof diens verklaring op dit punt, dat het voor DK Trade niet interessant is om na al dat werk en alle geïnvesteerde tijd 150.000 stuks te leveren. DK Trade was er om te praten over vervolgorders. [persoon C] nam geen blad voor de mond als het ging over wat DocMorris allemaal kon met die producten, hoeveel ze er van nodig zouden hebben. [persoon A] heeft toen uitgelegd hoe het met de doorlooptijden en productietijden zit. Als je zegt 100.000 stuks nodig te hebben om aan je afspraken te voldoen voor klanten, dan heb je minimaal 500.000 stuks nodig in bestelling voor de doorlooptijd van 5 weken. Er is een prijs overeengekomen. Vanuit DK Trade is gezegd dat zij niet voor 500.000 stuks een heel financieringstraject konden bekostigen. [persoon D] heeft de certificering bekeken; hij nam de beslissingen. [persoon D] heeft de door DK Trade overlegde certificering (vermeld in de brochure) gekregen en hij heeft daarop een toezegging, in ieder geval toestemming gegeven aan [persoon C] . De producten die DK Trade aanbood, waren precies dezelfde producten die DocMorris al had gekocht van Holt, aldus nog steeds de verklaring van [persoon B] als getuige. 
      
    
    
      9.16.
      Op 23 april 2020 om 23.28 uur, en dus nog op dezelfde dag dat de bijeenkomst in Heerlen plaatsvond, heeft [persoon A] van DK Trade aan DocMorris een uitgebreid e-mailbericht gestuurd. Daarin zet [persoon A] uiteen, in bewoordingen die naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk zijn, hoe hij hetgeen tijdens die bijeenkomst tussen partijen is besproken, heeft opgevat. [persoon A] noemt daarin “500.000pcs x 500 ml Viprotect 75% Ethanol Händedesinfektionsmittel (…) 2.50€ per piece”. Voorts noemt [persoon A] een “Delivery plan” bestaande uit drie “shippings” met daarbij gedetailleerde informatie over hoeveelheden, laaddata (29 april, 6-8 mei, 11-15 mei), vertrek (“sailing”) en ETA (hof: Estimated Time of Arrival). Daarbij benoemt [persoon A] “We will try to update with all details of first en second shipment tomorrow morning!”. Vervolgens vermeldt [persoon A] “Financial planning” waarbij het gaat om “Total order volume: 1.250.000€”, met daarbij gedetailleerde informatie over wanneer wat moet zijn betaald. [persoon A] vermeldt daarbij ook:“All parties are aware that this points are based on oral agreements made during the first meeting at DocMorris (…)”. Voor de volledige inhoud van het e-mailbericht verwijst het hof naar rov. 6.1.15. Gelet op de inhoud van dit e-mailbericht diende DocMorris (in de personen van [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] ) redelijkerwijs te begrijpen dat DK Trade er vanuit ging dat tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen en wat de inhoud van die overeenkomst was. Het e-mailbericht beschrijft immers de essentialia van de koopovereenkomst die volgens DK Trade tot stand was gekomen, te weten het te leveren product (500.000 stuks 500 ml Viprotect van een bepaalde kwaliteit in drie leveranties), de prijs (€ 2,50 per flesje) en wanneer de drie leveranties verscheept zouden gaan worden. Niet gebleken is dat DocMorris hierop vervolgens heeft gereageerd, schriftelijk of anderszins, op een wijze die aan DK Trade duidelijk maakte dat van een overeenkomst tussen partijen nog geen sprake was.
      
    
    
      9.17.
      Naar het oordeel van het hof staat, gelet op de getuigenverklaringen van [persoon A] en [persoon B] en het daaropvolgende e-mailbericht van [persoon A] van 23 april 2020, voldoende vast dat tijdens de bijeenkomst op 23 april 2020 op basis van wat toen tussen partijen is besproken, bij DK Trade het vertrouwen is ontstaan dat op de bijeenkomst van 23 april 2020 tussen partijen een mondelinge koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen voor € 2,50 per stuk heeft gekocht.
      
    
    
      9.18.
      Dat DK Trade het vertrouwen had dat DocMorris de producten had gekocht en dat dus een koopovereenkomst was gesloten, vindt verder bevestiging in de e-mailcorrespondentie na 23 april 2020, waarbij DK Trade verschillende e-mailberichten naar DocMorris heeft verzonden. Het hof heeft deze e-mailberichten weergegeven in rov. 6.1.16, 6.1.7, 6.1.19, 6.1.21 en 6.1.23. Vast staat dat DocMorris ook op deze berichten niet schriftelijk heeft gereageerd op een wijze die de door DK Trade (in de persoon van [persoon A] ) gecommuniceerde verwachtingen over het bestaan van een overeenkomst ontkrachtte of temperde. Het e-mailbericht van DK Trade aan DocMorris van 24 april 2020 houdt in dat DK Trade een “ambitious but realistic production planning and delivery scenario” toestuurt alsmede “a feedback from our lab regarding testing planning”. In het e-mailbericht van 25 april 2020 van DK Trade houdt DK Trade DocMorris op de hoogte met een “updated production planning”, waarin bovendien is vermeld dat zowel de hoeveelheid van 250.000 voor week 16 als de hoeveelheid van 250.000 voor week 17 betaald  (“paid”) is (rov. 6.1.17). Op 28 april 2020 stuurt DK Trade aan DocMorris een e-mailbericht waarin door DK Trade melding wordt gemaakt “Regarding payment and export, for the first 150.000 pieces we prefinanced 30% deposit and 50% before loading, Loading date: 03.05 (…) for the other 350.000 pieces we prefinanced 30% deposit” (rov. 6.1.21). Op 29 april 2020 bericht DK Trade aan DocMorris “Please find in attachment the screenshots of our placed order through Alibaba Insurance, 2 x 250.000pcs (…) Please understand that we need clarity when you plan to pay today. We invested a lot of money to keep everything going and avoid delay for delivery plan but there is a point when we need a payment from your side” (rov. 6.1.23). 
      
    
    
      9.19.
      
        Voorts blijkt uit het e-mailbericht van 23 april 2020 en de berichten erna dat DK Trade ook al anticipeerde op meer bestellingen van DocMorris. Dat DocMorris behoefte had aan meer handdesinfectiemiddelen volgt uit de contacten die DocMorris heeft gehad met Holt. Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen dat uit het leverschema dat tussen Holt en DocMorris is uitgewisseld blijkt dat het voornemen bestond dat na een eerste levering van 1 miljoen flessen er een tweede levering van 3 miljoen flessen zou plaatsvinden (rov. 6.1.6).
        In het e-mailbericht van 23 april 2020 spreekt DK Trade over “after succesful first delivery and continuous purchase orders” en “a long term supply agreement” (rov. 6.1.15). In dat verband maakt DK Trade op 24 april 2020 melding van “an ambitious but realistic production planning and delivery scenario” en verder meldt DK Trade dat “if order size grows continuously per week we have to calculate if we can guarantee 50% payment after loading as this will demand a lot of our liquidity, especially when we want to increase quantity rapidly. We are investigating this matter, to ensure a stable flow of Viprotect (…) We will provide you with a fully transparent calculation once an order-planning is provided and agreed upon.” (rov. 6.1.16). Uit het bijgevoegde Excel-sheet volgt dat DK Trade vanaf week 18 een capaciteit van 500.000-700.000 stuks per week noemt, vanaf week 22 een capaciteit van 900.000-1.200.000 stuks per week en vanaf week 23 een capaciteit van 900.000-1.250.000. Voor zover door DocMorris is aangevoerd dat “delivery scenario” en We will provide you with a fully transparent calculation once an order-planning is provided and agreed upon.” in het bericht van 24 april 2020 erop duiden dat er nog geen overeenkomst bestond en er over de orderplanning geen overeenstemming bestond, passeert het hof dit verweer omdat duidelijk is dat met deze aanduidingen door DK Trade wordt gedoeld op eventuele latere bestellingen van DocMorris. In dat licht beziet het hof ook de mededeling die door DK Trade is gedaan op 29 april 2020, waarbij zij via de mail een NDA aan DocMorris toestuurt. Hetzelfde geldt voor het Whatsapp-bericht dat [persoon A] op 30 april 2020 aan [persoon C] heeft verzonden (rov. 6.1.17). Nadat eerst op 25 april 2020 is gesproken over grotere hoeveelheden “1.500.000 pro Woche?” door [persoon C] , [persoon A] vervolgens de al bevestigde hoeveelheden vermeldt “Grün=bestätigt” en waarover nog onderhandeld moet worden “Gelb =noch auszuhandeln”, moet de vraag van [persoon A] “Ich brauche Montag die konkrete info was ihr wann und zu welchen Konditionen bestellen wollt” worden geplaatst binnen het kader van de mogelijk nog meer door DocMorris te bestellen handdesinfectiemiddelen. Voor zover DK Trade op 5 mei 2020 in haar e-mailbericht heeft geschreven: “Please let me know if you want to order so we can change the label accordingly” (rov. 6.1.27) heeft [persoon A] daar als getuige over verklaard dat het hier gaat over wat DocMorris in de toekomst wenste te bestellen. De eerdere order van 500.000 stuks beschouwde DK Trade als een gesloten zaak.
      
      
    
    
      9.20.
      DK Trade heeft zich niet alleen richting DocMorris gedragen op een wijze die duidelijk maakte dat zij het vertrouwen had dat een koopovereenkomst voor 500.000 stuks Viprotect tot stand was gekomen, maar heeft dat ook gedaan richting haar Chinese handelsagent. Dat blijkt uit het berichtenverkeer van DK Trade met haar Chinese handelsagent. Uit het WeChat berichtenverkeer tussen Jiangsu Minnuo en DK Trade van 23 april 2024 5:26 PM volgt dat op de vraag van Jiangsu Minnuo ‘They will pay deposit through Alibaba?’ DK Trade antwoordt ‘We will pay, They pay to us’ (productie 10 bij dagvaarding). DK Trade stelt voorts dat zij voor de producten op 24 april 2020 € 97.081,66 aan haar Chinese tussenpersoon heeft overgemaakt (productie 12 bij dagvaarding). Op 28 april 2020 vraagt Jiangsu Minnuo aan [persoon A] “Will your customer pay to you this week?” waarop [persoon A] antwoordt “yes, they pay tomorrow (…) they very happy that we keep on schedule (…) today say if you send me company structure, passport copy, payment plan we will pay tomorrow” (rov. 6.1.20). Het door DK Trade op 28 april 2020 aan DocMorris gestuurde e-mailbericht sluit hierop aan. DK Trade communiceert daarin immers in voldoende duidelijke bewoordingen dat DK Trade met betrekking tot de leveringen van in totaal 500.000 stuks bedragen voor DocMorris heeft voorgefinancierd, waarbij verder door DK Trade onder meer als bijlage wordt toegevoegd “company structure” en “copy of passports” (rov. 6.1.21). Ook ten aanzien hiervan is niet gebleken van reacties van de kant van DocMorris ter tempering of ontkrachting van de evident ontstane verwachtingen van DK Trade.
      
    
    
      9.21.
      Uit de Whatsapp-conversatie tussen [persoon A] en [persoon C] volgt eveneens dat DK Trade opereerde in de veronderstelling dat DocMorris 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen had gekocht. Op 25 april 2020 bedankt [persoon C] [persoon A] voor het productieplan en vraagt [persoon C] op een zeker moment: “Das wäre dann on top zum bisherigen Plan, korrekt? Also bis zu 500.000 mehr die Woche? In den Spitze dann 1.500.000 pro Woche?”. [persoon A] reageert vervolgens dat het gaat om de “Gesamtmenge”. [persoon A] meldt voorts “Wir können früher grössere Kapazität bekommen. Ich denke ab KW 23 können wir eine Spitze von 1.25 Milionenen pro Woche erreichen”. Vervolgens verwijst [persoon A] naar het “updated Gesamtproduktion” en wijst erop dat groen betekent “bestätigt” en geel “noch auszuhandeln” (rov. 6.1.18). Uit het productieplan van 25 april 2020 valt af te leiden dat DK Trade twee ladingen van 250.000 stuks heeft betaald (in groen weergegeven) en dat deze ladingen in de weken 23 en 24 in Rotterdam zullen zijn (rov. 6.1.17). Op 27 april 2020 meldt [persoon A] “Hallo, kurzes Update: - Samples hat geklappt; erhalte heute oder morgen Tracking – erste Juniwoche Warenankunft bestätigt”. Door [persoon C] wordt daarop gereageerd: “Kurze Frage, kannst Du mir noch etwas zu Absicherung schicken? Das heisst habt Ihr eine Bankbürgschaft über die Summe? Oder eine Garantie, wie die angesprochene Alibaba Absicherung?” (rov. 6.1.18). Op 4 mei 2020 meldt [persoon A] aan [persoon C] “ersten 150.000 Stück sind auf dem Schiff” (rov. 6.1.25). Ook hier is van belang dat niet blijkt van mededelingen van de kant van [persoon C] ter tempering van het uit deze app-wisselingen sprekende vertrouwen van [persoon A] dat een koopovereenkomst tussen partijen bestond.
      
      
      
      
        
          Verkennend gesprek?
        
      
      
    
    
      9.22.
      
        De getuigen [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] van DocMorris hebben in (min of meer) gelijke bewoordingen verklaard dat op 23 april 2020 met DK Trade enkel een verkennend gesprek naar mogelijkheden is gevoerd. DocMorris was geïnteresseerd, maar wel voorzichtig omdat ze waren opgelicht door Holt. DocMorris wilde aanvullende informatie van DK Trade om te kunnen beslissen of zij verder in gesprek wilde gaan. Partijen zijn op 23 april 2020 uit elkaar gegaan met de wetenschap dat er door beide partijen nog huiswerk moest worden gedaan, aldus de getuigen. 
        De lezing van deze getuigen laat zich moeilijk verenigen met wat verder op en na 23 april 2020 is voorgevallen, zoals dat uit het dossier blijkt. Als die lezing tot uitgangspunt zou moeten worden genomen, zou dat betekenen dat het e-mailbericht van 23 april 2020 dat [persoon A] die avond naar DocMorris heeft verzonden, in essentieel opzicht niet reflecteert wat partijen eerder diezelfde dag met elkaar hebben besproken. Zo wordt in dat uitgebreide e-mailbericht met gedetailleerde informatie vermeld “All parties are aware that this points are based on oral agreements made during the first meeting at DocMorris”. Daarin wordt in duidelijke woorden gerefereerd aan een tijdens de bespreking gesloten mondelinge overeenkomst. Daarbij acht het hof van belang dat het e-mailbericht niet op zichzelf staat, maar moet worden bezien in de algehele context waarbinnen de bespreking plaatsvond. Die context was allereerst dat er wereldwijd een pandemie heerste waardoor er een tekort was aan handdesinfectiemiddelen en dat ook DocMorris geïnteresseerd was in (een substantiële hoeveelheid) handdesinfectiemiddelen. Voorts is van belang dat DocMorris kort tevoren geconfronteerd was met een leverancier, Holt, die niet zou gaan leveren terwijl zij inmiddels wist dat DK Trade de achterliggende leverancier van Holt was en mogelijkheden had om de gewenste desinfecteringsmiddelen te leveren. DocMorris had DK Trade tegen die achtergrond had uitgenodigd voor de bespreking op 23 april 2020. Gelet hierop had van DocMorris mogen worden verwacht dat als het vertrouwen van DK Trade dat tussen partijen mondeling een koopovereenkomst tot stand was gekomen in de visie van DocMorris ongegrond was, zij dat onverwijld en in duidelijke bewoordingen aan DK Trade zou overbrengen. Daarvan is niet gebleken. Een (schriftelijke) reactie van de zijde van DocMorris op het e-mailbericht is uitgebleven, terwijl ook niet is gebleken dat de inhoud van het e-mailbericht anderszins is weersproken door DocMorris. Dat het woord “offer” een paar keer (waaronder eenmaal in de onderwerpregel) voorkomt, doet geen afbreuk aan de inhoud en strekking van het gehele e-mailbericht. In ieder geval had het op de weg van DocMorris gelegen richting DK Trade te communiceren dat er wat haar betreft nog helemaal geen sprake was van “oral agreements” tussen partijen. Uit de getuigenverklaringen van [persoon D] en [persoon E] volgt dat binnen DocMorris de communicatie vanuit DocMorris door [persoon C] zou worden verricht en dat zij daarom geen aanleiding zagen op het bericht van 23 april 2020 te reageren. Dat [persoon C] heeft verklaard niet zoveel acht te hebben geslagen op de mail en de mail niet tot het einde heeft doorgelezen, komt voor rekening en risico van DocMorris. DocMorris had op dat moment kunnen en moeten begrijpen dat DK Trade meende dat er een mondelinge afspraak tot stand was gekomen op de bijeenkomst van 23 april 2020. 
      
      
    
    
      9.23.
      Centraal in de betwisting van DocMorris staat dat zij na het debacle met Holt zeer voorzichtig was geworden en haar inkoopprocessen aanscherpte. Naar iedere potentiële leverancier en de aangeboden producten moest grondig onderzoek worden gedaan, alvorens DocMorris eventueel in onderhandeling zou treden. Er waren strenge interne regels en er gold een uitgebreid goedkeuringsproces voor in te kopen producten en een leveranciers due dilligence. Bij DocMorris gold grote terughoudendheid, zeker omdat sprake was van valse certificaten die door Holt waren gebruikt.
      
    
    
      9.24.
      Uit het dossier blijkt dat pas op 15 juni 2020 bekend is geworden dat Holt gebruik heeft gemaakt van valse certificaten (productie 19 bij memorie van antwoord). Vast staat derhalve dat DocMorris op 23 april 2020 nog niet bekend was met dit feit en dat dit dus geen rol kan hebben gespeeld tijdens de bijeenkomst op 23 april 2020. Daarnaast is van belang dat [persoon F] op 18 april 2020 is aangehouden, dat het eerste contact met DK Trade op 21 april 2020 heeft plaatsgevonden en de bespreking op 23 april 2020, vijf dagen na de aanhouding van Holt, heeft plaatsgevonden. Voorts is van belang dat de bestelling bij Holt volgens DocMorris schriftelijk op de officiële manier in het bestelsysteem van DocMorris is geregistreerd (rov. 9.3). 
      
    
    
      9.25.
      Over de bestelling bij Holt is uit de getuigenverklaringen van [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] het volgende gebleken. DocMorris beschikte niet over (een sample van) het product ten tijde van de bestelling bij Holt. [persoon D] heeft tweemaal gebeld (via Whatsapp) met Holt ( [persoon H] en [persoon F] ) en heeft hen uitgelegd welke receptuur volgens de WHO belangrijk is. Voorts heeft hij verteld welke Europese normen gelden waaraan moet worden voldaan en dat er moet worden beschikt over een proces dat strookt met het Duitse recht. [persoon F] en [persoon H] hebben gezegd dat het middel zal voldoen aan die eisen. [persoon D] wist niet dat de bestelling bij Holt was gedaan. [persoon E] is enkel bij de betaling van de factuur van Holt betrokken geweest. Omdat de factuur nogal een raar format had, is nagevraagd of het een echte factuur was. Door de directie is bevestigd dat de betaling plaats moest vinden. [persoon C] heeft verklaard dat van Holt een schriftelijk aanbod is ontvangen met bestelmodaliteiten. Dat aanbod is schriftelijk bevestigd. Er was geen aanleiding voor DocMorris om van iets anders uit te gaan dan dat de producten van Holt en de transactie met Holt in orde waren. Op het moment van bestellen bij Holt ging [persoon C] er vanuit dat de producten toelaatbaar waren binnen de EU en verkoopbaar waren in Duitsland. 
      
    
    
      9.26.
      Het hof stelt aldus vast dat ten tijde van de bestelling bij Holt (i) DocMorris niet beschikte over (een sample van) het product, (ii) DocMorris vertrouwen had dat de producten in orde waren en (iii) DocMorris ervan uitging dat de producten toelaatbaar waren binnen de EU en verkoopbaar waren in Duitsland. In ieder geval was het kennelijk zo binnen DocMorris georganiseerd dat [persoon D] , het bestuurslid met de inhoudelijke kennis en de farmaceutische achtergrond, bij de uiteindelijke beslissing om te bestellen bij Holt niet meer betrokken was en dat twee telefonische contacten voldoende waren om ervan uit te gaan dat de producten in orde waren. Door DocMorris is het schriftelijke aanbod met bestelmodaliteiten van Holt niet overgelegd, zodat niet duidelijk is of, en zo ja, welke afspraken er bestonden met Holt ten aanzien van de inhoud van de producten en wat daarover is vastgelegd. Dat DocMorris voorzichtig was geworden na het debacle met Holt en dat er (het hof begrijpt:) daarna, binnen enkele dagen, strenge interne regels en een uitgebreid goedkeuringsproces golden, heeft DocMorris niet met stukken onderbouwd. Naar het oordeel van het hof heeft DocMorris onvoldoende gemotiveerd dat er strengere interne regels en een uitgebreid goedkeuringsproces binnen DocMorris zijn gaan gelden na het mislukken van de deal met Holt. 
      
    
    
      9.27.
      Maar zelfs indien het hof er vanuit zou gaan dat er binnen DocMorris strenge interne regels en een uitgebreid goedkeuringsproces zijn gaan gelden binnen enkele dagen na de aanhouding van [persoon F] , staat vast dat haar gewijzigde (strengere) beleid door DocMorris niet schriftelijk aan DK Trade is medegedeeld. Op de e-mailberichten van DK Trade is door DocMorris niet gereageerd, terwijl het hof ook in de Whatsapp-conversatie tussen [persoon A] en [persoon C] geen aanknopingspunten ziet dat DocMorris DK Trade attent heeft gemaakt of op de hoogte heeft gebracht van dit volgens DocMorris geldende nieuwe beleid. Dan komt het erop aan of DocMorris tijdens de bijeenkomst (voldoende) duidelijk heeft gemaakt dat DocMorris voordat zij tot bestelling zou overgaan, duidelijkheid wenste (onder meer) over de kwaliteit van het product, de verkoopbaarheid op de Duitse markt en de verpakkings- en etiketteringseisen. DK Trade wist immers niet beter dan dat (i) DocMorris de producten bij Holt had besteld zonder te beschikken over (een sample van) het product en dat (ii) DocMorris op 21 april 2020 had verklaard de producten nog steeds nodig te hebben. Voor zover door DocMorris nog is aangevoerd dat DK Trade niet aannemelijk heeft gemaakt dat het om dezelfde producten als eerder door DocMorris van Holt waren gekocht ging, gaat het hof hieraan voorbij. Uit het dossier blijkt voldoende dat het om dezelfde producten ging, terwijl voorts is gebleken dat door DocMorris ten tijde van de contacten met DK Trade tussen 21 april 2020 tot 7 mei 2020 hierover door DocMorris geen vragen zijn gesteld of opmerkingen zijn gemaakt. Ook DocMorris ging er destijds vanuit dat het om dezelfde producten ging, zo volgt uit de verklaring van [persoon D] . 
      
      
        
          De inhoud van de producten, de etikettering en verkoopbaarheid op de Duitse markt
        
      
      
    
    
      9.28.
      
        [persoon C] heeft als getuige verklaard over de bijeenkomst op 23 april 2020 dat DocMorris haar bedenkingen had over het product en over de deugdelijkheid van het product op de markt. Volgens [persoon C] wees [persoon D] erop dat het product niet in het verkeer goedgekeurd zou worden. [persoon D] heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig was op 23 april 2020 om het product waar het concreet om ging in ogenschouw te nemen en te beoordelen. [persoon D] heeft het etiket bekeken en was er door verrast, omdat de receptuur niet klopte. Het alcoholische gehalte was te laag; het zou bij minstens 80% moeten liggen en dat was minder. Bovendien moest het bestanddeel alcohol in volume worden aangegeven en het was in gram aangegeven en er stond niet bij waar dat betrekking op had. De certificaten ontbraken van de firma’s die de analyses hadden uitgevoerd. Er waren drie of vier verdere punten die niet juist waren. De conclusie van [persoon D] was dat het product zo niet op de markt gebracht kon worden. Ook [persoon E] heeft verklaard dat op de meeting aan de orde is gekomen dat het alcoholpercentage niet goed was; bovendien was er iets mis met het label en de certificering.
      
    
    
      9.29.
      
        Het e-mailbericht van 23 april 2020 van [persoon A] bevat de volgende mededelingen over het product: “Viprotect 75% Ethanol Händedesinfektionsmittel”. Voorts wordt vermeld: “certification as listed in product sheet (in particular EN 14476 “conditionally viricidal”) before goods arrive” en “75% alcohol solution tested by independent notified body e.g. SGS each batch (batch=shipping)”. Op 24 april 2020 stuurt [persoon A] het testrapport van het door DK Trade aangeboden Viprotect. 
        Het hof stelt vast dat, indien tijdens de bijeenkomst aan de orde is geweest dat het alcoholgehalte sowieso te laag was, maar minstens 80% diende te zijn, de berichten van DK Trade hier niet op aansluiten. In het geval dit op de bijeenkomst zo aan de orde zou zijn geweest, valt niet goed in te zien dat DK Trade diezelfde dag alsnog in haar e-mailbericht een product met 75% in plaats van 80%  alcoholpercentage noemt. De getuigenverklaring van [persoon D] dat hij het e-mailbericht van 23 april 2020 vluchtig heeft doorgekeken, maar dat hij niet heeft gereageerd omdat hij wachtte op informatie waarom hij had verzocht (zoals ontbrekende certificaten) en dat die informatie er niet in stond, is niet toereikend. Niet valt in te zien welke informatie DocMorris in dat geval verder nog wenste of waarom het zin had de contacten met DK Trade voort te zetten, aangezien evident (in de visie van DocMorris) de receptuur van het door DK Trade aangeboden product niet klopte en dus niet verkoopbaar was op de Duitse markt. 
      
    
    
      9.30.
      Verder blijkt uit de ‘Proforma invoice’ tussen Jiangsu Minnuo Groep Co, Ltd (als verkoper) en Holt (als koper) dat het bij de eerdere overeenkomst tussen Holt en DocMorris ging om 1.000.000 stuks 500 ml 75% Hand Sanitizer (rov. 6.1.6). Hieruit volgt dat DocMorris eerder bij Holt dus kennelijk handdesinfectiemiddelen met een alcoholpercentage van 75% had besteld. Zoals hiervoor vastgesteld had DocMorris vertrouwen dat de producten die ze bij Holt had besteld in orde waren en ging DocMorris ervan uit dat de producten toelaatbaar waren binnen de EU en verkoopbaar waren in Duitsland. DK Trade heeft naar voren gebracht dat het product in ieder geval de certificeringen EN14476 en EN1500 zou krijgen, gelijk aan hetgeen DocMorris eerder met Holt had afgesproken. Ook de etikettering, gelijksoortig aan hetgeen DK Trade DocMorris aanbood, was geen probleem ten tijde van de deal met Holt. Onder deze omstandigheden behoefde DK Trade er voorafgaand aan de bespreking niet op bedacht te zijn dat voor DocMorris op 23 april 2020 de certificeringen, de etikettering, de inhoud van het product en de toelaatbaarheid en verkoopbaarheid op de Duitse markt nog ter discussie zou staan. De vraag of door DocMorris op de bijeenkomst van 23 april 2020 aan DK Trade voldoende duidelijk is gemaakt dat deze of andere onderdelen voorwaarde zouden zijn om zich  te binden aan een koopovereenkomst, beantwoordt het hof ontkennend, nu uit de e-mailberichten van DK Trade volgt dat zij dit niet zo heeft begrepen. Het had op de weg van DocMorris gelegen om deze voorbehouden, die volgens DocMorris van cruciaal belang waren voor haar, na het mailbericht van 23 april 2020 direct schriftelijk aan DK Trade mede te delen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft DK Trade er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat op 23 april 2020 mondeling een koopovereenkomst voor (in totaal) 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen tot stand was gekomen. Dat op 4 mei 2020 door DK Trade in een e-mailbericht nog wordt ingegaan op de samenstelling en compliance van de producten doet aan het voorgaande niet af.  
      
      
        
          Toezegging te betalen
        
      
      
    
    
      9.31.
      Op 29 april 2020 meldt DK Trade aan DocMorris ‘Please understand that we need clarity when you plan to pay today. We invested now a lot of money to keep everything going and avoid any delay for delivery plan but there is a point where we need a payment from your side.’ (rov. 6.1.23). Deze uitdrukkelijke mededeling van DK Trade kan niet anders worden begrepen dan dat DK Trade betaling van DocMorris wenste. Ook toen echter was dat  voor DocMorris kennelijk geen aanleiding om zelf op te helderen dat van betaling in de visie van DocMorris geen sprake kon zijn omdat enkel verkennend werd gesproken, los van de vraag of en in hoeverre zodanige opheldering DocMorris op dat moment nog had kunnen baten. Op de mededeling van DK Trade op 29 april 2020 dat zij die dag duidelijkheid moet hebben wanneer DocMorris gaat betalen, wordt niet gereageerd door DocMorris. Integendeel, [persoon C] reageert op 30 april 2020 via Whatsapp als volgt richting [persoon A] ‘Habe Dich nicht vergessen. Melde mich Anfang der Woche direkt okay?’ (rov. 6.1.17), waaruit niet volgt dat het e-mailbericht van [persoon A] bij hem (enige) verbazing heeft opgeroepen. Dat [persoon C] telefonisch heeft toegezegd dat DocMorris zal betalen, volgt uit de getuigenverklaring van [persoon A] . Deze getuigenverklaring vindt steun in het hiervoor vermelde e-mailbericht van 29 april 2020 en in de WeChat-conversatie van [persoon A] met Jiangsu Minnuo van 28 april 2020, waarin [persoon A] richting Jiangsu Minnuo meldt dat hij net heeft gebeld “with them” (het hof begrijpt: met DocMorris) en dat “customer will pay tomorrow”.  
      
      
      
      
      
        
          Waren door DK Trade voorafgaand aan de contacten met DocMorris al verplichtingen aangegaan?
        
      
      
    
    
      9.32.
      Voor zover door DocMorris naar voren is gebracht dat uit de facturen blijkt dat DK Trade al wel verplichtingen jegens de handelsagent waren aangegaan voordat zij contact opnam met DocMorris op 21 april 2020, merkt het hof op dat het hier gaat om een ‘Proforma invoice’ van 17 april 2020 die niet is ondertekend door DK Trade (productie 49 bij memorie van grieven). [persoon A] heeft hierover als getuige verklaard dat deze proforma invoice is aangemaakt om de € 50.000,- over te boeken naar de handelsagent, omdat dat Holt niet lukte. Op dat moment waren er geen verplichtingen van de handelsagent richting de producent. Omdat DK Trade met deze handelsagent verschillende zaken deed, kon DK Trade deze factuur schrappen en voor andere producten gebruiken. “Sold to” betekent hier niet dat het al was verkocht, zo heeft [persoon A] verklaard. Het WeChat-bericht van 19/20 april 2020 tussen DK Trade en Jiangsu Minnuo sluit hierop aan; in dat bericht informeert [persoon A] of de handelsagent nog steeds beschikt over “our deposit” of dat er al besteld is. Jiangsu Minnuo antwoordt daarop dat hij nog steeds de beschikking heeft over de borg (rov. 6.1.8). Mede gelet op het WeChat-bericht van 21 april 2020 waarin [persoon A] aan Jiangsu Minnuo vraagt “can you release payment” (rov. 6.1.10), ziet het hof geen aanleiding om aan te nemen dat DK Trade al vóór 21 april 2020 financiële verplichtingen is aangegaan voor de Viprotect handdesinfectiemiddelen. 
      
    
    
      9.33.
      Anders dan DocMorris aanvoert, heeft de omstandigheid dat DK Trade richting Holt heeft verklaard dat al in China met de productie was begonnen (rov. 6.1.9), terwijl DK Trade thans het standpunt inneemt dat daarvan nog geen sprake was, niet tot gevolg dat deze mededeling van DK Trade richting Holt in deze procedure als vaststaand dient te worden aangenomen. [persoon A] heeft hierover als getuige verklaard dat Holt DK Trade een grote kans had geboden om de producten te sourcen. Veel was na de aanhouding van [persoon F] onduidelijk en [persoon A] wilde [persoon H] niet passeren, maar ook (zo begrijpt het hof:) in de loop van 21 april 2020 de handen vrij houden om met de eindklant, DocMorris contact op te nemen. [persoon A] schoof de noodzaak om DocMorris direct te contacteren op de producent af. De productie in China was op dat moment (21 april 2020) nog niet gestart, aldus [persoon A] . Dat de productie in China nog niet was gestart, wordt ondersteund door het WeChat-verkeer tussen [persoon A] en Jiangsu Minnuo . Op 22 april 2020 bericht Jiangsu Minnuo (Carol) aan [persoon A] “We can start production tomorrow morning” (rov. 6.1.13). 
      
      
        
          Uitblijven van direct protest DK Trade na afzegging DocMorris
        
      
      
    
    
      9.34.
      DocMorris heeft erop gewezen dat na de telefonische mededeling van [persoon C] op 7 mei 2020 dat DocMorris geen producten van DK Trade wenst af te nemen, DK Trade niet heeft geprotesteerd of daarover klachten heeft geuit. Daaruit kan volgens DocMorris worden afgeleid dat er dus geen koopovereenkomst tot stand was gekomen tussen partijen. Het hof volgt DocMorris hierin niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.
      
    
    
      9.35.
      Tijdens zijn getuigenverklaring heeft [persoon A] daarover verklaard dat de mededeling van [persoon C] voor hem als een totale verrassing kwam. Hij had niet verwacht dat daar waar de CPHO (het hof: Chief Pharmaceutical Officer [persoon D] ) zegt: zo gaan we het doen, DocMorris daarna zou gaan draaien. DocMorris betreft een miljardenconcern, terwijl DK Trade op 8 mei 2020 geen geld meer had. [persoon A] realiseerde zich dat een rechtszaak lang zou duren en als andere partijen het voor € 1,50 per stuk wilden kopen, dan zou hij dat doen. DK Trade had geen geld meer en het leek [persoon A] niet verstandig om op dat moment de discussie met [persoon C] aan te gaan. Het hof acht de verklaring van [persoon A] aannemelijk, daar waar hij heeft toegelicht wat het motief van DK Trade is geweest om niet onmiddellijk op of na 7 mei 2020 te protesteren. Overigens heeft DK Trade op 3 augustus 2020 aan DocMorris bericht dat in de visie van DK Trade sprake was van koopovereenkomst. Voorts ziet het hof de bereidheid van DK Trade om na 7 mei 2020 met andere partijen te praten als schadebeperkend handelen van de zijde van DK Trade. In het stoppen van de productie en verzending van 106.880 producten na de afzegging door DocMorris op 7 mei 2020 (rov. 6.1.29) ziet het hof eveneens bevestiging dat DK Trade in de veronderstelling verkeerde dat op 23 april 2020 een koopovereenkomst tussen partijen voor 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen tot stand was gekomen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      9.36.
      Zoals hiervoor is overwogen staat voldoende vast dat tijdens de telefonische contacten op 21 april 2020 door [persoon C] is verklaard dat DocMorris de handdesinfectiemiddelen die zij eerder bij Holt had besteld nog steeds nodig had en dat door [persoon C] is gezegd “probeer het origineel leverschema” aan te houden. Voorts staat voldoende vast dat vervolgens op de bijeenkomst van 23 april 2020 tussen partijen een mondelinge koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris (in totaal) 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht. Dat partijen op 23 april 2020 ook de prijs van € 2,50 hebben afgesproken, volgt uit de getuigenverklaringen van [persoon A] en [persoon B] en het daaropvolgende e-mailbericht van 23 april 2020 van [persoon A] waarin dit bedrag wordt genoemd. Ook [persoon E] bevestigt dat over een prijs van € 2,50 per stuk is gesproken tijdens de bijeenkomst. DK Trade heeft vervolgens uitvoeringshandelingen ten aanzien van de koopovereenkomst verricht, zoals het doen van een betaling. Uit de e-mailberichten van DK Trade kon DocMorris afleiden dat DK Trade erop vertrouwde dat een mondelinge koopovereenkomst tot stand was gekomen. DocMorris heeft echter nagelaten DK Trade te informeren dat daarvan wat DocMorris betreft nog geen sprake van kon zijn. DK Trade mocht redelijkerwijs aan de verklaringen en gedragingen van DocMorris toekennen, en mocht ook redelijkerwijs van DocMorris verwachten, dat op 23 april 2020 een koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht van DK Trade. Hetgeen meer of overigens door DocMorris is aangevoerd, doet aan het vorenstaande niet af.  
      
    
    
      9.37.
      Aan de getuigenverklaringen van [persoon A] en [persoon B] , die te beschouwen zijn als partij-getuigen, kan naar het oordeel van het hof bewijs worden ontleend, omdat de aanvullende bewijzen die voorhanden zijn zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaringen van [persoon A] en [persoon B] voldoende geloofwaardig maken. De grieven 2 tot en met 8 van DK Trade slagen.
      
    
    
      9.38.
      Met de grieven 10 en 11 komt DK Trade op tegen het oordeel van de rechtbank dat het DocMorris vrijstond de onderhandelingen tussen haar en DK Trade af te breken, waardoor de financiële gevolgen daarvan voor risico van DK Trade dienen te blijven. Deze grieven behoeven, gelet op het slagen van de grieven 2 tot en met 8, geen bespreking meer.
      
      
      
      
      
      
      
        
          De schade
        
      
      
    
    
      9.39.
      
        In hoger beroep heeft DK Trade haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert dat de koopovereenkomst tussen DK Trade en DocMorris gerechtelijk wordt ontbonden en dat DocMorris wordt veroordeeld te betalen aan DK Trade een bedrag aan schadevergoeding van € 1.335.708,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 augustus 2020. Het bedrag aan schadevergoeding is door DK Trade als volgt begroot: 
        (i) € 673.017,61 voor de kosten nakoming van de koop door DK Trade, 
        (ii) € 394.217,59 aan gederfde winst, en
        (iii) € 268.473,40 aan kosten als gevolg van de wanprestatie door DocMorris. 
      
      
    
    
      9.40.
      DocMorris heeft de omvang van de schade betwist. Ten aanzien van de kostprijs (i) blijkt uit de door DK Trade overgelegde documentatie (productie 54 bij memorie van grieven) niet dat de onderliggende facturen daadwerkelijk betrekking hebben op de door DK Trade gemaakte kosten voor inkoop van 393.120 stuks van de producten. DK Trade heeft op geen enkele wijze aangetoond dat zij de opgevoerde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en voldaan. De gederfde winst (ii) wordt eveneens betwist door DocMorris. Ook wat betreft de kosten (iii) als gevolg van de niet-nakoming voldoet DK Trade volgens DocMorris niet aan haar stelplicht en bewijslast. Het overgelegde overzicht (productie 55 bij memorie van grieven) voldoet niet. DocMorris plaatst vraagtekens bij de diverse facturen en voert aan dat de geclaimde kosten voor verscheping sowieso voor rekening van DK Trade dienen te komen. Ten slotte dient in acht te worden genomen dat DK Trade niet heeft voldaan aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht als bedoeld in artikel 6:101 BW. DK Trade heeft niets gedaan om de producten alsnog op de markt te brengen. De door DK Trade veronderstelde beperkingen ten aanzien van de (ver)koop van de producten volgt niet uit de toepasselijke wet- en regelgeving, terwijl DK Trade bovendien nog steeds de beschikking heeft over de producten. In ieder geval dient op de door DK Trade geclaimde schade een billijkheidscorrectie plaats te vinden, aldus DocMorris. Ten slotte heeft DocMorris tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog opmerkingen gemaakt over de vlak daarvoor door DK Trade ingediende productie 56. 
      
    
    
      9.41.
      Naar het oordeel van het hof is het debat tussen partijen omtrent de hoogte van de schade nog onvoldoende uitgekristalliseerd. De raadsheer-commissaris heeft met partijen na afloop van het getuigenverhoor op 12 november 2024 besproken dat door het hof, in geval het hof tot het oordeel zou komen dat DK Trade in de bewijsopdracht is geslaagd, een tussenarrest zou worden gewezen. Het hof zal partijen vragen zich uit te laten over de voortgang van de procedure. Partijen kunnen verzoeken om een nieuwe mondelinge behandeling of verzoeken om een nadere akte te nemen. Een eventuele akte mag een maximale omvang hebben van 15 pagina’s (exclusief producties). In dat geval zal DK Trade als eerste een akte mogen nemen, waarna DocMorris een antwoordakte kan nemen. In geval één van partijen een mondelinge behandeling wenst, zal het hof dat bepalen en kunnen partijen eventueel voorafgaand aan de zitting nadere stukken indienen met inachtneming van artikel 87 lid 6 Rv. Het hof geeft partijen in overweging om met elkaar in overleg te gaan teneinde overeenstemming te bereiken.
      
    
    
      9.42.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol met vorenvermeld doel. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2025 voor akte uitlaten voortgang procedure;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, B.E.L.J.C. Verbunt en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2025.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer