ECLI:NL:OGEAA:2016:239, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 16-03-2016, A.R. no. 461 van 2014
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2016-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: civiel,  handelszaak; een (ontslagen) faillissementscurator wordt in persoon veroordeeld tot betaling van door de boedel geleden schade als gevolg van in meerdere opzichten onrechtmatig handelen van die curator jegens die boedel; interne aansprakelijkheid van de curator; het Gerecht oordeelt het door de Hoge Raad geformuleerde zogeheten “Maclou-criterium” (NJ 1992, 727) niet van toepassing omdat dat criterium ziet op externe aansprakelijkheid van de curator (jegens schuldeisers in het faillissement). In de verhouding als in het onderhavige geschil (de opvolgend benoemde curatoren stellen rechtsvorderingen in (namens de boedel) tegen de ontslagen curator) heeft volgens het Gerecht als maatstaf te gelden dat de al dan niet ontslagen curator in het belang van de boedel dient te handelen zoals van een redelijk handelend al dan niet ontslagen curator in gelijke omstandigheden mag worden verwacht, bij de boordeling of vaststelling waarvan de rechter minder terughoudendheid hoeft te betrachten als in het geval van externe aansprakelijkheid van de curator.

Vonnis van 16 maart 2016
  Behorend bij A.R. no. 461 van 2014
  
    
      GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
    
  
  
    VONNIS 
  
  
    in de zaak van:
  
  
    
      mr. G.W. REP q.q. en mr. J.M. DE CUBA q.q.,
    
    
      curatoren in het faillissement van Naam,
    
    beiden te dezen gedomicilieerd in Aruba ten kantore van hun hierna genoemde in Aruba gevestigde advocaten,
    eisers, 
    hierna ook te noemen: de curatoren,
    gemachtigden: de advocaten mrs. G.W. Rep en D. Holwerda-Munk,
  
  
    tegen:
  
  
    
      Gedaagde, 
    
    wonende in Aruba, 
    gedaagde,
    hierna ook te noemen: Gedaagde,
    gemachtigde: de advocaat mr. J.P. Sjiem Fat.
  
  
    
  
  
    
  
  
    
      1
      PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -het verzoekschrift, met producties;
      -de conclusie van antwoord, met producties;
      -de conclusie van repliek tevens houdende een akte wijziging eis, met producties;
      -de conclusie van dupliek, met producties;
      -de akte houdende uitlatingen producties.
      
    
    
      1.2
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
      2.1
      Ingevolge hun toegelaten gewijzigd geformuleerde eis vorderen de curatoren dat het Gerecht (zo het begrijpt) bij (zoveel als mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      a. voor recht verklaart dat Gedaagde in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de faillissementsboedel van Naam (hierna: de boedel) en dat Gedaagde persoonlijk aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de boedel geleden schade;
      
      b. Gedaagde veroordeelt tot betaling aan de curatoren van de door het Gerecht in redelijkheid vast te stellen schade als gevolg van dat onrechtmatig handelen met betrekking tot de Adres 1, de Adres 2, Adres 3 en de Adres 4;
      
      c. Gedaagde veroordeelt tot betaling aan de curatoren van Afl. 15.000,-- ter zake van het door Gedaagde veroorzaakte onnodige extra werk in verband met de door hem als ontslagen curator in voormeld faillissement af te leggen rekening en verantwoording;
      
      d. Gedaagde veroordeelt in proceskosten, waaronder begrepen die van het beslag.
      
    
    
      2.2
      Gedaagde voert verweer en concludeert dat de curatoren niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het door hen verzochte, althans tot ontzegging daarvan, kosten rechtens.
      
    
    
      2.3
      Voorzover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.
      
      
    
  
  
    
      3DE BEOORDELING
    
      3.1
      Voorop wordt gesteld dat de door Gedaagde genomen omvangrijke conclusies doorspekt zijn met citaten en allerlei kruisverwijzingen, hetgeen de kern van de in die conclusies neergelegde betogen van Gedaagde in nevelen doet hullen. Met andere woorden: door de vele bomen valt het bos voor het Gerecht niet of minder goed te zien. Die wijze van procederen komt en blijft voor rekening en risico van Gedaagde. Verder wordt voorop gesteld dat de eerst bij dupliek door Gedaagde opgeworpen bevrijdende stellingen (zoals bijvoorbeeld de stelling van Gedaagde dat curator De Cuba met betrekking tot het pand in de Adres 2 afstand heeft gedaan van alle rechten of dat partijen met betrekking tot dat pand zijn overeengekomen dat de curatoren geen rechtsvordering zullen instellen) als zijnde tardief buiten beschouwing zullen blijven. De curatoren hebben immers niet meer kunnen reageren op die stellingen.
      
    
    
      3.2
      Er zijn gronden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat de curatoren niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het door hen verzochte. De ontvankelijkheidsweren van Gedaagde, wat van de inhoud daarvan ook zij, worden verworpen.
      
    
    
      3.3
      De in dit geschil centraal te beantwoorden vraag is of Gedaagde als curator en wettelijk tot aflegging van rekening en verantwoording verplichte ontslagen curator in het faillissement van Naam (hierna: het faillissement) onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel. Dienaangaande wordt voorop gesteld dat naar het oordeel van het Gerecht de te dezen aan te leggen maatstaf anders is dan die zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het door hem gewezen zogeheten Maclou-arrest (NJ 1992, 727). Het in dat arrest geformuleerde criterium ziet op de aansprakelijkheid van de curator jegens schuldeisers van de failliet, oftewel externe aansprakelijkheid, voor de vaststelling waarvan de rechter terughoudendheid dient te betrachten. 
      
    
    
      3.4
      In casu gaat het niet om externe aansprakelijkheid van de curator, maar om interne, te weten de curator jegens de door hem te beheren en te vereffenen boedel en de ontslagen curator jegens de boedel waarover hij het beheer heeft gevoerd. Naar het oordeel van het Gerecht heeft in die verhouding als maatstaf te gelden dat de al dan niet ontslagen curator in het belang van de boedel dient te handelen zoals van een redelijk handelend al dan niet ontslagen curator in gelijke omstandigheden mag worden verwacht (hierna: de zorgvuldigheidsnorm), bij de boordeling of vaststelling waarvan de rechter minder terughoudendheid hoeft te betrachten. Schending van de zorgvuldigheidsnorm levert jegens de boedel een onrechtmatige daad op. Indien die onrechtmatige daad vermijdbaar was is die verwijtbaar, en daarom toerekenbaar aan de al dan niet ontslagen curator pro se. Schade die de boedel als gevolg van dat onrechtmatige handelen heeft geleden en/of nog zal lijden zal de al dan niet ontslagen curator (in persoon) in beginsel dienen te vergoeden. Hierbij heeft te gelden dat de zorgvuldigheidsnorm mede strekt tot bescherming van de boedel voor dergelijke schade in de zin van het bepaalde in artikel 6:163 BW.
      
    
    
      3.5
      Tegen die hiervoor geschetste achtergrond staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (helder) bestreden tussen partijen in elk geval het volgende vast. 
      
      
        3.5.1
        Bij beschikking van 26 september 2002 is Gedaagde benoemd tot curator in het faillissement van Naam (hierna: het faillissement). Bij beschikking van 30 november 2012 is Gedaagde in verband met zijn bij partijen genoegzaam bekende gevoerde wanbeheer van de boedel en frauduleus handelen met aan die boedel toebehorende gelden ontslagen als curator en zijn de curatoren in zijn plaats benoemd. Na hun benoeming hebben de curatoren Gedaagde meermalen aangespoord tot nakoming van zijn in het tweede lid van artikel 69 Fv neergelegde wettelijke verplichting om rekening en verantwoording af te leggen ter zake van zijn beheer over de boedel. Ook de rechter-commissaris en de deken van de Orde van Advocaten hebben zich dienaangaande ingespannen. Nadat hij dat al eerder had gedaan heeft Gedaagde bij schrijven van 17 mei 2013 opnieuw opzettelijk op onvolledige wijze uitvoering gegeven aan bedoelde verplichting, en daarmee de curatoren op het verkeerde been gezet. Uiteindelijk heeft Gedaagde op 3 juli 2013 een ten opzichte van die van 17 mei 2013 herziene rekening en verantwoording afgelegd, die is goedgekeurd.
        
      
      
        3.5.2
        Van de boedel maakten tijdens het curatorschap van Gedaagde onder meer uit: een perceel grond met een daarop gebouwde woning gelegen in Aruba te Adres 1 (hierna: perceel Adres 1); een perceel grond met een daarop gebouwde woning gelegen in Aruba te Adres 2 (hierna: perceel Adres 2); een in erfpacht verkregen perceel domeingrond zijnde bouwterrein groot 5.394 m2 gelegen in Aruba aan de Adres 4 (hierna: perceel Adres 4); een perceel eigendomsgrond groot in totaal 109.300 m2 gelegen in Aruba te Adres 3 (hierna: perceel Adres 3). Gedaagde heeft deze percelen eerst aan het einde van zijn curatorschap bezocht.
        
      
    
    
      3.6
      Gedaagde heeft naar het oordeel van het Gerecht jegens de boedel of curatoren onrechtmatig gehandeld door als ontslagen curator in strijd met de op hem rustende wettelijke verplichting - die mede strekt tot bescherming van de boedel tegen benadeling daarvan - en in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm meermalen opzettelijk niet naar behoren rekening en verantwoording af te leggen ter zake van het door hem gevoerde beheer over de boedel, zoals hiervoor omschreven. Dat handelen van Gedaagde was vermijdbaar en is daarom verwijtbaar oftewel toerekenbaar aan Gedaagde. De curatoren stellen in dit verband dat zij door dat onrechtmatig handelen van Gedaagde veel meer werkzaamheden hebben moeten verrichten dan te doen gebruikelijk in geval van rekening en verantwoording door een voormalig curator. Die stelling heeft Gedaagde naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende onderbouwd bestreden. Hetzelfde geldt voor de stelling van de curatoren dat zij in dit verband ten koste van de boedel 22 onnodige uren in rekening hebben moeten brengen, terwijl de curatoren onbestreden hebben gesteld dat het uurtarief te dezen Afl. 680,-- exclusief verschotten bedraagt. Eén en ander brengt mee dat vast komt te staan dat de boedel als gevolg van het hier besproken onrechtmatig handelen van Gedaagde Afl. 15.000,-- schade heeft geleden. Gedaagde zal ten titel van schadevergoeding uit onrechtmatige daad worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan de curatoren. Er zijn geen feiten of omstandigheden (helder) gesteld door Gedaagde die een ander oordeel kunnen dragen.
      
      
        3.7.1
        Ter zake van de hiervoor onder 3.5.2 vermelde tot de boedel behorende onroerende goederen wordt het volgende overwogen, waarbij voorop wordt gesteld dat iedere curator (ervaren of niet) weet of behoort te weten dat hij in geval van een faillissement als het onderhavige de activa zo snel en goed als mogelijk te gelde dient te maken om tot vereffening te komen, hetgeen temeer klemt als op die activa steeds weer terugkerende vasten lasten (zoals jaarlijkse grondbelasting of jaarlijkse erfpachtcanon) drukken. 
        
      
      
        3.7.2
        In voormeld licht hebben de curatoren gesteld dat Gedaagde de verkoop van het perceel Adres 4 binnen een periode van vier jaren na zijn aanstelling had kunnen realiseren. Die stelling heeft Gedaagde niet of althans niet op heldere wijze bestreden en komt daarom vast te staan. Dat brengt met zich dat Gedaagde - die het hier besproken perceel gedurende zijn tien jaar durende curatorschap niet te gelde heeft gemaakt - ook te dezen in strijd met de zorgvuldigheidsnorm oftewel onrechtmatig heeft gehandeld. Dat handelen was vermijdbaar, en is dus verwijt- en toerekenbaar aan Gedaagde. 
        
      
      
        3.7.3
        Tegen de onder de vorige rechtsoverweging geschetste achtergrond hebben de curatoren onbestreden gesteld dat de op het perceel Adres 4 drukkende jaarlijkse erfpachtcanon Afl. 16.000,-- bedraagt, en dat de boedel na voormelde periode van vier jaar nog 6 jaar (ten tijde van het curatorschap van Gedaagde) onnodig is belast met het betalen van erfpachtcanon ad in totaal 96.000,--. Gedaagde zal die schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen moeten vergoeden, waartoe hij zal worden veroordeeld. Er zijn geen feiten of omstandigheden (helder) gesteld door Gedaagde die een ander oordeel kunnen dragen.  Met name kan Gedaagde zich niet met succes verschuilen achter mogelijk onvoldoende gehouden toezicht door (opeenvolgende) rechter-commissarissen in het faillissement, simpelweg omdat Gedaagde te dezen als curator zijn eigen verantwoordelijkheden had.
        
      
      
        3.8.1
        Wat betreft het perceel Adres 1 wordt het volgende overwogen. Vast staat in dit verband dat Gedaagde dat perceel eerst heeft bezocht in 2012, en dat hij voordien geen enkele actie heeft ondernomen met betrekking tot dit perceel. Vast staat verder dat de bewoner van dat perceel (een zekere Naam 2) zich in rechte op het standpunt heeft gesteld dat hij het perceel in april 1991 heeft betrokken als bezitter daarvan hetgeen volgens die Naam 2 in april 2011 heeft geleid tot verkrijgende verjaring van het perceel. De curatoren hebben in dit verband gesteld dat zij zich door het nalaten van Gedaagde noodzakelijker wijze moesten en moeten verdedigen in rechte tegen het door Naam 2 ingenomen standpunt, welk standpunt hij volgens de curatoren nooit had kunnen innemen als Gedaagde voor april 2011 in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement verjaring stuitend contact had opgenomen met bedoelde Naam 2. Die stelling heeft Gedaagde naar het oordeel van het Gerecht niet of onvoldoende (helder) bestreden. Die stelling komt daarom vast te staan. Dat brengt met zich dat Gedaagde ook op dit punt de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, oftewel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel. Die schending of dat handelen was vermijdbaar, en is dus verwijt- en toerekenbaar aan Gedaagde.
        
      
      
        3.8.2
        Tegen de onder de vorige rechtsoverweging geschetste achtergrond hebben de curatoren gesteld dat zij als gevolg van het aldaar omschreven onrechtmatig handelen van Gedaagde onnodig de onder 3.14 van hun conclusie van repliek vermelde extra werkzaamheden hebben moeten verrichten, waardoor de boedel is belast met een onkostenpost van tenminste Afl. 15.000,--. Ook die met een specificatie onderbouwde stelling heeft Gedaagde naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende onderbouwd bestreden, en komt daarom vast te staan. Hierbij wordt nog overwogen dat het van algemene bekendheid is dat ter zake van de vaststelling van proceskosten het forfaitair door het Gerecht gehanteerde liquidatietarief de werkelijk gemaakte proceskosten bij lange na niet dekt. Eén en ander brengt mee dat Gedaagde te dezen ten titel van schadevergoeding uit onrechtmatige daad zal worden veroordeeld tot betaling aan de curatoren van nogmaals Afl. 15.000,--. Er zijn geen feiten of omstandigheden (helder) gesteld door Gedaagde die een ander oordeel kunnen dragen.
        
      
    
    
      3.9
      Wat betreft het perceel Adres 2 wordt het volgende overwogen. Daargelaten of Gedaagde met betrekking tot dit perceel de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden ziet het Gerecht geen of onvoldoende verband tussen die door de curatoren gestelde zorgvuldigheidsnormschending en de door de curatoren gestelde schade voorzover berekend op basis van door de boedel gederfde huur. De stelling van de curatoren dat de boedel de rechthebbende was van de met het perceel Adres 2 gegenereerde inkomsten mist naar het oordeel voldoende grondslag. Vast staat immers dat diverse personen het perceel bewoonden en uit dien hoofde huur betaalden aan een zekere ook aldaar wonende en het perceel gebruikende Naam 3, terwijl is gesteld noch gebleken dat die Tromp zonder recht of titel het perceel bewoonde en/of in gebruik had. Hetzelfde geldt in dat verband met betrekking tot de gestelde schade uit hoofde van erfpachtcanon en/of grondbelasting, welke schade overigens onverenigbaar is met de stelling dat de boedel de rechthebbende was van de met het hier besproken perceel door de jaren heen gegenereerde inkomsten. De door de boedel te betalen erfpachtcanon en/of grondbelasting hebben dan immers te gelden als exploitatiekosten voor de niet verkopende maar verhurende boedel. De vordering van de curatoren op dit onderdeel zal worden afgewezen.
      
      
        3.10.1
        Wat betreft het perceel Adres 3 wordt het volgende overwogen. De vordering van de curatoren ter zake van door het Gerecht te begroten of vast te stellen schade aan dit perceel als gevolg van niet door Gedaagde gestopte of voorkomen van jarenlange zandafgravingen zal reeds worden afgewezen omdat de curatoren niet duidelijk of inzichtelijk hebben gemaakt - en daar gaat het hier om, want mogelijk voor meer dan een half miljoen florin verkocht zand betekent zonder meer niet dat de boedel voor dat bedrag schade heeft geleden - voor hoeveel meer precies dan de door hen gerealiseerde verkoopprijs ad Afl. 1.200.000,-- zij het perceel Adres 3 in 2014 hadden kunnen verkopen indien Gedaagde bedoelde afgravingen wel had voorkomen of gestopt. Hierbij wordt nog overwogen dat de stelling van de curatoren dat Gedaagde bedoelde zandafgravingen had behoren te stoppen of voorkomen voldoende grondslag mist in het licht van de verdere stelling van de curatoren (zoals neergelegd op pagina 13 van  hun conclusie van repliek) dat Gedaagde te dien aanzien een zeer groot resultaat had kunnen bereiken indien hij het perceel met rotsblokken had laten afsluiten. Uit die stelling volgt dat Gedaagde geen sluitend resultaat had kunnen bereiken, terwijl is gesteld noch gebleken dat het perceel Adres 3 slechts één toegangsweg of -pad had en evenmin is gesteld of gebleken dat het voor de boedel betaalbaar was om het in oppervlakte niet geringe perceel geheel met een hekwerk af te sluiten. Voorts is gesteld noch gebleken dat aldaar neergelegde rotsblokken onmogelijk door kwaadwillenden konden worden verwijderd, en evenmin is gesteld of gebleken dat het voor de boedel betaalbaar was om het perceel Adres 3 permanent te laten bewaken.
        
      
      
        3.10.2
        De vordering van de curatoren ter zake van voor het perceel Adres 3 betaalde grondbelasting over de jaren oktober 2006 tot en met november 2012 in totaal ad Afl. 6.699,-- zal worden toegewezen. Gedaagde heeft niet of onvoldoende (helder) bestreden dat die grondbelasting vanuit de boedel is betaald of moet worden betaald, terwijl voor de verdere motivering op dit punt wordt verwezen naar het hiervoor onder 3.7.2 en 3.7.3 overwogene, welke overwegingen mutatis mutandis ook hier gelden.
        
      
    
    
      3.11
      Resumerend geldt dat (1) de vorderingen onder a. en c. zullen worden toegewezen als na te melden, en (2) de vordering onder b. zal worden toegewezen voor een bedrag van (96.000,-- + 15.000,-- + 6.699,-- =) Afl. 117.699,-- en verder als na te melden.
      
    
    
      3.12
      Het Gerecht ziet geen grond om de door Gedaagde aan de curatoren te betalen schadevergoeding te matigen, en evenmin ziet het Gerecht grond om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en/of om de curatoren zekerheid te laten stellen voor het bedrag tot betaling waarvan Gedaagde wordt veroordeeld. Deze weren van Gedaagde worden verworpen.
      
      
        3.13.1
        
          Wat betreft de vordering van de curatoren ter zake van betaling van proceskosten wordt het volgende overwogen. Het uit hun stukken voortvloeiende (minimaal gestelde) geldelijk belang van de curatoren bij deze procedure bedraagt Afl. 810.822,60. In dat verband hebben de curatoren op het daartoe strekkende verzoek van de griffier van dit Gerecht op 7 oktober 2014 een bedrag van 
          Afl. 7.050,-- betaald aan die griffier als aanvulling op het reeds door hen betaalde griffiegeld ad (450,-- + 450,-- =) Afl. 900,--. In totaal is er derhalve een bedrag van Afl. 7.950,-- aan griffiegeld betaald, terwijl het maximumbedrag dat aan griffiegeld geheven kan worden Afl. 7.500,-- bedraagt. De curatoren dienen zich te dien aanzien te wenden tot de griffier van dit Gerecht, teneinde Afl. 450,-- gerestitueerd te krijgen uit hoofde van onverschuldigd betaald griffiegeld.
        
        
      
      
        3.13.2
        In de omstandigheid dat het uiteindelijk toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding beduidend lager is dat voormeld geldelijk belang bij deze procedure ziet het Gerecht grond om de proceskosten te compenseren tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
        
        
      
    
  
  
    
      4DE BESLISSING
    Het Gerecht:
    
    
      A. verklaart voor recht dat Gedaagde als curator en als ontslagen curator in het faillissement van Naam 1 meermalen in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm en aldus meermalen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de faillissementsboedel van Naam zoals hiervoor omschreven onder rechtsoverweging 3.6, 3.7.2 juncto 3.7.3, 3.8.1 juncto 3.8.2 en 3.10.2 en dat Gedaagde persoonlijk aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door die boedel geleden schade;
    
    
    
      B. veroordeelt Gedaagde ten titel van schadevergoeding uit voormeld onrechtmatig handelen met betrekking tot het perceel Adres 1, het perceel Adres 3 en het perceel Adres 4 tot betaling aan de curatoren van Afl. 117.699,--;
    
    
    
      C. veroordeelt Gedaagde ten titel van schadevergoeding uit onrechtmatig handelen met betrekking tot de als ontslagen curator in voormeld faillissement af te leggen rekening en verantwoording tot betaling aan de curatoren van Afl. 15.000,--;
    
    
    
      D. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, behoudens voormelde verklaring voor recht;
    
    
    
      E. compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      F. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 16 maart 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.