ECLI:NL:RBROT:2020:5300, Rechtbank Rotterdam, 10-06-2020, C/10/565562 / HA ZA 19-26
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Renvooiprocedure over saldo-aansprakelijkheid. De Ark van Noach slaat tijdens zware storm los van de kade en beschadigt o.a. een steiger van de gemeente Urk. Aansprakelijkheid gemeente (vermoedelijk ongeschikte bolders) versus aansprakelijkheid exploitant.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/565562 / HA ZA 19-26
    
    
    
      
        Vonnis van 10 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE URK,
      zetelend te Urk,
      eiser in renvooi,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. E.E. van der Kamp te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BIGSHIP B.V.,
      gevestigd te Oosterstreek,
      verweerster in renvooi,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.P. Eckoldt te Amsterdam,
    
    2. de vennootschap onder firma     
    
      
        V.O.F. ZUIDERZEE,
      gevestigd te Urk,
      verweerster in renvooi,
      advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel,
    
    
    3. de naamloze vennootschap 
    
      
        TVM VERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Hoogeveen ,
      verweerster in renvooi,
      advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente, BigShip, Zuiderzee en TVM genoemd worden. Zuiderzee en TVM worden gezamenlijk aangeduid als TVM c.s.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het proces-verbaal van de op 12 november 2018 gehouden verificatievergadering (in de op verzoek van BigShip gestarte procedure tot beperking van haar aansprakelijkheid), waarbij de rechter-commissaris partijen ter beslechting van het geschilpunt over de schuldvraag alsmede ter vaststelling van de vordering van BigShip in het kader van het verrekeningsaspect naar de rolzitting van 9 januari 2019 heeft verwezen (renvooi)
        
        
          de conclusie van eis in renvooi (met producties) van de gemeente 
        
        
          de conclusie van antwoord in renvooi tevens eis in reconventie (met producties) van BigShip
        
        
          de conclusie van antwoord (met producties) van TVM c.s.
        
        
          de brief van de rechtbank van 3 juli 2019 waarbij partijen zijn opgeroepen om ter zitting te verschijnen
        
        
          de zittingsagenda van 11 november 2019
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie in renvooi (met producties) en de akte (zelfde producties 19 t/m 21) en nadere akte overlegging producties (22 t/m 27) van de gemeente  
        
        
          de akte vermeerdering van eis in reconventie tevens akte overlegging producties (16 en 17) van BigShip
        
        
          de twee aktes overlegging producties (16 t/m 25; 26) ten behoeve van de comparitie van BigShip 
        
        
          het proces-verbaal van de op 12 december 2019 gehouden comparitie van partijen
        
        
          de ter zitting overgelegde aantekeningen t.b.v. comparitie mr. E.E. van der Kamp van de gemeente
        
        
          de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van BigShip.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tenslotte is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      BigShip is eigenaresse van het grote tentoonstellingsschip de “Ark van Noach”, ook wel “VerhalenArk” genoemd (hierna: de ark). De ark heeft geen eigen voortstuwing en is onbestuurbaar.
      
    
    
      2.2.
      
        In november 2017 heeft een vertegenwoordiger van BigShip zich tot het
        havenkantoor van de gemeente gewend, met de vraag of er in de haven van Urk gedurende een periode van drie maanden een ligplaats beschikbaar was voor de ark.
      
      
    
    
      2.3.
      De eigenaar en de manager van de ark hebben vervolgens een door de gemeente genoemde ligplaats aan de Staversekade te Urk geïnspecteerd. Vervolgens hebben zij zich op het havenkantoor gemeld en aangegeven dat zij akkoord waren met de ligplaats. 
      
    
    
      2.4.
      
        De ark is eind november 2017 met behulp van sleepboten naar deze ligplaats
        verplaatst. Aldaar lag de ark (ongeveer 70 meter lang, 10 meter breed en circa 12 meter hoog met een gemiddelde diepgang van 1,5 meter) aan stuurboord afgemeerd langs de Staversekade, waarbij het achterschip van de ark naar het noorden wees.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 8 december 2017 stond er in Urk harde wind uit zuidelijke richting met een maximale uurgemiddelde snelheid van 7 Bft. Omstreeks 12.00 uur trok de ark een afmeerbolder op de kade uit de grond en dreef het schip 1 a 1,5 meter af. Een medewerkster van BigShip belde de havenmeester die zich ter plekke heeft begeven. De havenmeester heeft hierop geadviseerd om een bolder aan de noordzijde van de Staversekade te gebruiken omdat dit volgens hem de sterkste bolder was. 
      
    
    
      2.6.
      Op 3 januari 2018 stond er in Nederland een zware westerstorm. Die dag, omstreeks 12:30 uur, is de ark losgeslagen van de kade en op drift geraakt. De onbestuurbare ark kwam vervolgens door de harde wind tegen een drijvende steiger van de gemeente aan. Zowel de ark als de steiger raakten daardoor beschadigd. Aan de steiger lagen verschillende pleziervaartuigen afgemeerd die eveneens in meer of mindere mate schade opliepen. 
      
    
    
      2.7.
      Het [naam schip 1] van Zuiderzee lag aan de andere zijde van de haven afgemeerd aan de Burgemeester J. Schipperkade en is ook geraakt en beschadigd geraakt door de ark.
      
    
    
      2.8.
      De ark is later met behulp van twee sleepboten gestabiliseerd en op 4 januari 2018 is de ark naar de Werkhaven van Urk gesleept en daar vastgelegd. 
      
    
    
      2.9.
      TVM heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade aan de bij haar verzekerde schepen [naam schip 1] en [naam schip 2] . Andere schuldeisers hebben BigShip aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van het onder 2.6. vermelde voorval hebben geleden. Naar aanleiding daarvan heeft BigShip bij deze rechtbank een verzoek tot beperking van haar aansprakelijkheid ingediend.
      
    
    
      2.10.
      Bij beschikking van 13 juni 2018 (hersteld op 28 juni 2018) heeft deze rechtbank  het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van BigShip voorshands is beperkt, bepaald op SDR 187.446,00. Daarnaast heeft de rechtbank onder meer een rechter-commissaris aangewezen en een vereffenaar benoemd. 
      
    
    
      2.11.
      Onder meer de gemeente, Zuiderzee en TVM hebben vorderingen op BigShip bij de vereffenaar ingediend. Bij brief van 22 oktober 2018 heeft de vereffenaar kopieën van de lijsten van voorlopig erkende en voorlopig betwiste vorderingen alsmede van nagekomen vorderingen toegezonden.
      
    
    
      2.12.
      
        Op 12 november 2018 vond de verificatievergadering plaats. De rechter-commissaris heeft in de verificatievergadering - onder meer - vastgesteld dat de vorderingen
        van de gemeente inhoudelijk worden betwist en heeft voorts als volgt beslist:
      
      
      
        “De rechter-commissaris zal nu zij partijen niet kan verenigen, verwijzen naar de rechtbankprocedure en wel naar de rol van 9 januari 2019 ter beslechting van het geschilpunt naar de schuldvraag alsmede van het
        geschilpunt ter vaststelling van de vordering van Bigship B.V. in het kader van het verrekeningsaspect; in renvooi zal de gemeente Urk als eiseres optreden en Bigship B.V., V.O.F. Zuiderzee en TVM Verzekeringen N.V. als verweerders."
      
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        De gemeente vordert dat de rechtbank de vorderingen van de gemeente ter verificatie vast zal stellen op € 224.871,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2018, althans vanaf een in het in deze zaak te wijzen vonnis te bepalen datum tot aan de dag van vereffening, met veroordeling van de verweersters in de kosten van het geding. 
        Zij baseert deze vordering – kort gezegd – op de stelling dat het losslaan van de ark volledig aan de schuld van BigShip te wijten is, dat de gemeente daardoor bovengenoemd bedrag aan gemaakte kosten en schade heeft geleden en waarvoor BigShip aansprakelijk is.
      
      
    
    
      3.2.
      
        BigShip concludeert voor antwoord om bij vonnis:
        I. primair de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vordering af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, althans deze vordering niet toe te laten tot verificatie, dan wel subsidiair, de vordering van de gemeente gedeeltelijk af te wijzen dan wel gedeeltelijk te ontzeggen dan wel slechts gedeeltelijk toe te laten tot verificatie;
      
      
      
        II. tevens primair voor recht te verklaren dat het onderhavige incident geheel het gevolg is van omstandigheden die kunnen worden toegerekend aan de gemeente dan wel, subsidiair, het gevolg is van omstandigheden die tot een door de rechtbank te bepalen omvang (dus
        schuldpercentage) kunnen worden toegerekend aan de gemeente.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij conclusie van eis in reconventie vordert BigShip om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. de gemeente te veroordelen aan BigShip te betalen een bedrag van € 334.645,16, althans
        een in goede justitiële orde te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 januari 2018 dan wel vanaf een in goede justitiële orde te bepalen dag;
      
      
      
        II. en alternatief, voor zover een veroordeling vanwege het karakter van de onderhavige
        renvooiprocedure niet mogelijk is, voor recht te verklaren dat de gemeente geheel althans
        tot een door de rechtbank in goede justitiële orde te bepalen omvang aansprakelijk is voor de op het onderhavig incident terug te voeren schade die door BigShip en haar verzekeraars wordt geleden.
      
      
    
    
      3.4.
      
        In conventie en reconventie vordert BigShip dat de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure en de nakosten wordt veroordeeld. 
        Kort gezegd stelt BigShip dat de gemeente niet tot verificatie kan worden toegelaten omdat het incident volledig, althans in aanzienlijke mate te wijten is aan het handelen en/of nalaten van de havenmeester van Urk, dat de gemeente daarvoor aansprakelijk is en dat de gemeente de door BigShip en haar verzekeraars geleden schade dient te vergoeden. Subsidiair betwist zij een deel van de schadeposten van de gemeente en doet zij een beroep op verrekening.
      
      
    
    
      3.5.
      
        TVM c.s. concluderen voor antwoord tot afwijzing van de vordering tot verificatie van de gemeente en tot bepaling dat de door de gemeente bij de vereffenaar ingediende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt, alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure. 
        TVM c.s. ondersteunen het verweer van BigShip en stellen dat de gemeente te kort is geschoten in de op haar rustende zorgplichten waardoor zij zelf (eigen) schuld heeft aan het incident en het ontstaan van schade aan haar eigendommen.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Bij haar akte heeft BigShip haar eis in reconventie vermeerderd, waardoor deze als volgt is komen te luiden:
        I. de gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan BigShip te betalen
      
      a. a) de door haar verzekeraars gemaakte/vergoede bergings- en reparatiekosten ter hoogte van in totaal € 31.108,52;
      b) het bedrag dat de verzekeraars van BigShip moeten betalen aan derden in verband met
      
        het onderhavige incident op grond van het gestelde beperkingsfonds, te weten een bedrag
        van € 226.390,-, alsmede de door de verzekeraars van BigShip te betalen kosten van de
        vereffening van het beperkingsfonds, te weten een bedrag van € 10.000,-;
      
      c) de door haar verzekeraars gemaakte advocaatkosten ter hoogte van € 29.481,34;
      d) de door haar verzekeraars gemaakte expertisekosten ter hoogte van € 35.165,30;
      e) de door BigShip geleden eigen (en niet verzekerde) schade van in totaal € 119.807,05;
      
        alsmede de hierboven genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente
        over deze bedragen vanaf 4 januari 2018 dan wel vanaf een in goede justitiële orde te
        bepalen dag;
        II. en alternatief, voor zover een veroordeling vanwege het karakter van de onderhavige
        renvooiprocedure niet mogelijk is, voor recht te verklaren dat de gemeente geheel
        althans tot een door de rechtbank in goede justitiële orde te bepalen omvang aansprakelijk is voor de op het onderhavig incident terug te voeren schade die door BigShip en haar verzekeraars is geleden;
        in conventie en reconventie: met veroordeling van de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure en de nakosten.
      
      
    
    
      3.7.
      De gemeente concludeert in reconventie tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het gevorderde, kosten rechtens.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
    
      
        processuele kwesties
      
    
    
    
      4.1.
      Behalve de tevoren bij akte gedane vermeerdering van eis in reconventie (zie hiervoor onder 3.5.) heeft BigShip ter zitting ook de grondslag van haar reconventionele vordering aangevuld met een meer subsidiaire grondslag. Bovendien heeft zij de hiervoor onder 3.2 sub II weergegeven verklaring voor recht in conventie ingetrokken “omdat deze in reconventie thuishoort”. Aangezien de gemeente geen bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerderde (grondslag van de) eis in reconventie, zal de rechtbank recht doen op basis van de gewijzigde vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      Volgens de gemeente is een renvooiprocedure bedoeld voor de betwisting van vorderingen van gelaedeerden in het kader van de vereffening van het fonds; de procedure is volgens haar niet bedoeld voor het vaststellen van vorderingen van de laedens op geleaedeerden noch voor de verrekening daarvan omdat dat pas aan de orde komt op het moment dat uitkering uit het fonds dient plaats te vinden.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank neemt echter in zoverre het standpunt van BigShip over dat in deze renvooiprocedure – die wordt gevoerd in verband met een aan titel 12 van boek 8 BW onderhevige beperkingsprocedure – uit de tekst van artikel 8:1063 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (in internationale gevallen art. 5 CLNI 1988) volgt dat zij een tegenvordering jegens de gemeente kan instellen:
      
      
        "Wanneer iemand die op grond van deze titel bevoegd is zijn aansprakelijkheid te beperken, gerechtigd is tegen een schuldeiser een vordering geldend te maken, die voortkomt uit hetzelfde voorval, zullen de respectieve vorderingen met elkaar worden verrekend en wordt de beperking van aansprakelijkheid slechts toegepast op het daarna mogelijkerwijs overblijvende saldo."
      
      
      
        Aangezien niet betwist wordt dat ook de vordering van BigShip (en haar verzekeraars) voortvloeit uit het onder 2.6. vermelde voorval en de rechter-commissaris mede “het geschilpunt ter vaststelling van de vordering van Bigship B.V. in het kader van het verrekeningsaspect” naar renvooi heeft verwezen, zal in deze procedure ook de tegenvordering van BigShip (en haar verzekeraars) voor zover deze kan worden gesaldeerd met de vordering van de gemeente worden beoordeeld. Mocht echter blijken dat de vordering van BigShip per saldo hoger is dan de vordering van de gemeente, dan zal de rechtbank BigShip in zoverre in haar reconventionele vordering niet-ontvankelijk verklaren. De gemeente stelt zich terecht op het standpunt dat – buiten de saldo-aansprakelijkheid om – deze renvooiprocedure niet bedoeld is voor het vaststellen van vorderingen van BigShip op de gemeente. Een eventuele surplusvordering van BigShip raakt immers op geen enkele wijze de door haar verzochte beperking van haar aansprakelijkheid.
      
      
    
    
      4.4.
      Omdat partijen het niet geheel eens zijn over de toedracht van het voorval zal deze door de rechtbank worden vastgesteld. Na het schetsen van het juridisch kader zal worden besproken of BigShip en de gemeente aansprakelijk zijn voor het voorval en, zo ja, in welke mate. Tot slot zal de hoogte van de schade aan de orde komen.
      
      
        
          de toedracht
        
      
      
    
    
      4.5.
      Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, stelt de rechtbank de toedracht als volgt vast.
      
      
        4.5.1.
        Op maandag 1 januari 2018 om 21:25 uur gaf het KNMI een code geel uit voor (zeer) zware windstoten op woensdag 3 januari. Deze waarschuwing bleef op dinsdag 2 januari 2018 uitstaan en luidde in de avond (20:10 uur):
        
        
          “Woensdag zware tot zeer zware windstoten - In de loop van de nacht komen er lokaal zware windstoten van 80-100 km/uur voor, tijdens de passage van een gebied met actieve buien korte tijd mogelijk zeer zware
          windstoten tot ongeveer 110 km/uur. Woensdag overdag komt er langs de kust een westerstorm te staan, in het noordwestelijk kustgebied mogelijk enige tijd een zware storm. Ook dan zijn er zware windstoten
          van 80-100 km/uur, langs de kust mogelijk tot ongeveer 110 km/uur. ”
        
        
      
      
        4.5.2.
        
          Op woensdag 3 januari 2018 om 09:41 uur gaf het KNMI een code oranje
          uit voor de provincies Friesland, Noord-Holland, Flevoland en het Waddengebied:
        
        
        
          “Zware tot zeer zware windstoten - Er geldt vanaf 11 uur code oranje voor de provincies Noord-Holland, Friesland en Flevoland en het Waddengebied voor zeer zware windstoten op grote schaal van 100-120
          km/uur, aan zee mogelijk lokaal 130 km/uur. Elders in het land geldt code geel voor zware windstoten van 80-100 km/uur landinwaarts, in de kustgebieden vooral rond het middaguur van ca. 110 km/uur. Aan het
          einde van de middag en in de avond neemt de wind langzaam af."
        
        
      
      
        4.5.3.
        
          Op 3 januari 2018 lag het achterschip van de ark afgemeerd met één staaldraad en twee achtertrossen. Eén van de achtertrossen en de staaldraad waren gelegd op (wat de rechtbank in navolging van partijen zal noemen:) bolder 1, die zich op de hoek van de Staversekade bevond ten noordwesten van de ark. De andere (kunststoffen) achtertros lag op bolder 2, die zich eveneens ten noordwesten van de ark bevond iets westelijker dan bolder 1 om de hoek van de Staversekade. Bolder 2 was verankerd in de stalen damwand die onderdeel uitmaakt van de kade.
          Het voorschip van de ark was vastgemaakt met een tros van kunststof op bolder 3 vlakbij de ark en met een kunststoffen tros en één staaldraad op de zuidelijker gelegen bolder 4. Deze bolders stonden op de Staversekade ten (zuid)westen van het achterschip van de ark. 
        
        
      
      
        4.5.4.
        Daarnaast waren de twee spudpalen van de ark naar beneden en rustten op/in de bodem van de haven. De spudpalen hadden een lengte van ongeveer 10 meter en pasten zich aan het waterpeil aan door hun telescopische werking. Het waterpeil was vanaf ongeveer 1 januari 2018 aan het toenemen. Op 3 januari 2018 was de waterstand tussen 00.00 uur en het tijdstip van het losslaan met ongeveer 41 cm gestegen. 
        
      
      
        4.5.5.
        De havenmeester van de gemeente heeft in de ochtend van woensdag 3 januari 2018 een ronde gemaakt door de haven. In de haven lagen op dat moment 50 beroeps-schepen en circa 120 pleziervaartschepen. 
        
      
      
        4.5.6.
        Op woensdag 3 januari 2018 omstreeks 12:30 uur – toen er een zeer zware storm vanuit westelijke richting (maximaal uurgemiddelde windsnelheid 9 Bft met een maximale windstoot van 12 Bft tussen 11.00 en 12.00 uur) dwars op de ark stond - is de ark losgeslagen van de kade en op drift geraakt. Als eerste was het achterschip van de ark losgekomen van de kade nadat bolder 1 was bezweken (deze kantelde in de kade) en de achtertros op bolder 2 was gesprongen (onduidelijk is of eerst bolder 1 bezweek of eerst de achtertros op bolder 2). Het achterschip dreef af naar dieper water waarna bolder 3 uit de grond werd getrokken. Als laatste knapte de tros op bolder 4. Zowel ter plaatse van de spudpaal aan de kopzijde als van de paal aan de achterzijde werden bij het afdrijven sporen/gleuven in de bodem getrokken. De spudpalen raakten verbogen en de hijsdraad knapte.
        
      
      
        4.5.7.
        Ten tijde van het losslaan bevonden zich namens BigShip twee personen (waaronder [naam 1] ) aan boord van de ark.
        
      
      
        4.5.8.
        
          De havenmeester werd rond 12:35 uur geïnformeerd over het losslaan van de ark en heeft zich daarop ter plaatse begeven. De onbestuurbare ark kwam door de harde wind tegen een drijvende steiger van de gemeente aan. Zowel de ark als de steiger raakten daardoor beschadigd. Aan de steiger lagen verschillende pleziervaartuigen afgemeerd die eveneens in meer of mindere mate schade opliepen. Het [naam schip 1] van Zuiderzee lag aan de andere zijde van de haven afgemeerd aan de Burgemeester J. Schipperkade en is ook geraakt en beschadigd geraakt door de ark.
          De havenmeester is met een collega op de ark geklommen en heeft geprobeerd om twee meertouwen op de kade vast te maken om te voorkomen dat de ark verder zou afdrijven. Dit bood geen soelaas. De havenmeester heeft de kapitein van de sleepdienst gebeld en de kustwacht geïnformeerd. Hierna zijn de reddingsdiensten aan het werk gegaan. De ark is met behulp van twee sleepboten gestabiliseerd. 
        
        
        
          
            juridisch kader 
          
        
        
      
    
    
      4.6.
      Als gevolg van het losslaan van de ark zijn er meerdere objecten beschadigd. In deze renvooiprocedure staat de oorzaak van het toebrengen van schade aan de steiger en de hoogte daarvan centraal. 
      
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 8:1002 BW vindt het in die afdeling bepaalde omtrent aanvaring eveneens toepassing indien schade door een binnenschip is veroorzaakt zonder dat een aanvaring plaatshad. Dat betekent dat op grond van artikel 1004, lid 1, eerste zin BW een verplichting tot schadevergoeding slechts bestaat indien de schade is veroorzaakt door schuld. Volgens de tweede zin van dit artikel is een schip dat in aanraking komt met een andere, zo nodig behoorlijk verlichte, vaste of te bekwamer plaats vastgemaakte zaak, geen schip zijnde, aansprakelijk voor de schade, tenzij blijkt dat de schade niet is veroorzaakt door schuld van het schip. Aangezien door geen van de partijen een beroep op de tweede zin van dit artikel is gedaan - noch feitelijkheden zijn gesteld waardoor de rechtbank kan beoordelen of de (drijvende) steiger van de gemeente waarmee de ark in aanraking is gekomen, is aan te merken als een zaak als bedoeld in genoemd artikel - zal de rechtbank aan het in dit artikel neergelegde wettelijk vermoeden van schuld voorbijgaan. Dat betekent dat onderzocht zal worden in hoeverre er sprake is van schuld aan de zijde van BigShip, waarbij op de gemeente de stelplicht en bewijslast rust.
      
    
    
      4.8.
      
        Uiteindelijk heeft BigShip haar (tegen)vordering primair gebaseerd op contractuele aansprakelijkheid op grond van art. 6:74 BW, subsidiair op grond van de “geldende wettelijke bijdraagplicht van art. 6:10 BW” en uiterst subsidiair op onrechtmatige daad op grond van 6:162 BW. Aan alle grondslagen legt BigShip dezelfde feiten ten grondslag. 
        De rechtbank oordeelt dat – ook indien vast komt te staan dat tussen BigShip en de gemeente een privaatrechtelijke ligplaatsovereenkomst is gesloten – deze overeenkomst voor een groot gedeelte in een publiekrechtelijke context dient te worden bezien waarbij de Havenverordening Urk 2009 (hierna de Havenverordening) onverminderd van toepassing zal zijn. Omdat het ook dan zal gaan om de vraag of de gemeente aan haar zorgplicht heeft voldaan en ook omdat gesteld noch gebleken is dat BigShip een groter belang heeft bij de beoordeling van haar primaire en subsidiaire standpunt, zal de rechtbank direct de vraag bespreken of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee kan de vraag of hier sprake was van een ligplaatsovereenkomst van privaatrechtelijke aard verder onbesproken blijven. 
        Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het verweer van TVM c.s. die stellen dat de zorgplicht van de gemeente zowel zijn grondslag vindt in de maatschappelijke zorgvuldigheid als in haar contractuele relatie met de huurders (de ligplaatsovereen-komsten). Het is volgens hen vaste jurisprudentie dat de gemeente als beheerder van de haven maatregelen dient te treffen om bekende gevaarlijke situaties op te heffen.  Ook hebben TVM c.s. zich op het standpunt gesteld dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de gemeente meedeelt in het fonds. Aan dit laatste verweer komt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen zelfstandige betekenis toe naast de andere weren.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Gelet op de door BigShip en TVM c.s. aan haar (tegen)vorderingen respectievelijk standpunt ten grondslag gelegde feiten concludeert de rechtbank dat de aansprakelijkheid van de gemeente beoordeeld dient te worden zowel in haar rol als beheerder van de haven als in haar toezichthoudende rol op het gebruik van de haven. 
        In de eerste rol komt het er op aan of de gemeente als beheerder van de haven deze zodanig heeft ingericht en onderhouden dat voor gebruikers daarvan geen gevaar bestaat althans gebruikers adequaat heeft gewaarschuwd voor eventuele gevaarsituaties. De gemeente heeft terecht erkend dat van haar verwacht mag worden dat zij een ligplaats aanbiedt, waarvan in zijn algemeenheid verwacht mag worden dat deze veilig is. Op grond van het bepaalde in artikel 6:174 BW is de gemeente als bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk tenzij aansprakelijk-heid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien zij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.
        Daarnaast zal de rechtbank bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de gemeente als toezichthouder tot uitgangspunt nemen of de gemeente/havenmeester – gelet op de kennis die hij kort voor het voorval had en gelet op de omstandigheden van dat moment – in redelijkheid kon besluiten om al dan niet in actie te komen waarbij van belang is of schade concreet voorzienbaar was. Op grond van artikel 6:170 BW is de gemeente risico-aansprakelijk voor fouten van haar (ondergeschikte) havenmeester.
        Naar het oordeel van de rechtbank wijkt de onderhavige zaak af van de door de gemeente genoemde rechtspraak (HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 (Vie d’Or) en HR 2 juni 2017, NJ 2017, 372) omdat het toezicht van de gemeente/havenmeester niet vooral normatief en repressief is. Op grond van art. 1.11 van de Havenverordening kan de gemeente immers aanwijzingen geven in het belang van de ordening, de openbare orde, de veiligheid en het milieu, ter voorkoming van gevaar, schade of hinder en dienen deze aanwijzingen ook onmiddellijk opgevolgd te worden. Op grond van art. 2.3 van de Havenverordening is het voor een vaartuig verboden ligplaats te nemen in de haven zonder toestemming van de havenmeester en op grond van art. 2.17 van die verordening is een vaartuig verplicht naar elders te verhalen indien dit naar het oordeel van de gemeente in het belang van de veiligheid noodzakelijk is. Mede gelet op het verband met artikel 1.11 en de daarin genoemde belangen, mag worden aangenomen dat deze bevoegdheden (ook) met het oog op de bescherming van het algemeen belang of de belangen van derden zijn toegekend. Een situatie van veiligheidstoezicht - zoals in dit geval - brengt een hogere zorgplicht voor de overheid met zich mee dan bij andere vormen van toezicht, zoals terecht ook door TVM c.s. is gesteld.
      
      
      
        
          aansprakelijkheid van BigShip
        
      
      
    
    
      4.10.
      Aan haar stelling dat het losslaan van de ark volledig aan de schuld van BigShip te wijten is, heeft de gemeente – samengevat - het volgende ten grondslag gelegd:
      a. a) BigShip heeft geen bijzondere voorzorgsmaatregelen getroffen, zoals het leggen van extra en/of sterkere trossen;
      b) BigShip heeft ook niet gevraagd om het stand-by staan van een sleep-/duwboot die de ark op haar plaats had kunnen houden;
      c) de ark beschikt over twee spudpalen; degene die deze kon bedienen was niet aan boord;
      d) voor een stormwacht heeft BigShip niet gezorgd;
      e) er was geen schipper aan boord, noch iemand anders die ter zake kundig was; op grond van het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: BPR) was BigShip hiertoe wel verplicht;
      f) de wel aanwezige medewerkers waren niet ter zake kundig;
      g) BigShip heeft zelf niet om advies of assistentie gevraagd; de gemeente heeft van derden moeten vernemen dat de ark was losgeslagen.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank stelt voorop dat de ark een groot binnenschip is met een grote windvang. Door de politie is het windvangend oppervlak berekend op (70m x 12m) = 840 m2; verminderd met de kadehoogte resulteert dat in 819 m2. Zoals uit de vastgestelde toedracht volgt werd er vanaf 1 januari 2018 voor het gebied waarin de ark lag een westerstorm voorspeld met code geel. Op de ochtend van 3 januari 2018 werd dit zelfs code oranje. Van de zijde van de ark had men zich moeten realiseren dat dit uitzonderlijke omstandigheden waren die om bijzondere voorzorgmaatregelen vroegen en extra waakzaamheid tijdens de storm om het losslaan van de ark te voorkomen. Nota bene had men enkele weken daarvoor meegemaakt dat de ark tijdens harde wind een afmeerbolder op de kade uit de grond had getrokken en 1 à 1,5 meter was afgedreven.
      
    
    
      4.12.
      Gelet op artikel 7.01 lid 3 van het BPR moet een stilliggend schip zodanig zijn verankerd of gemeerd, dat zij door verandering van haar positie geen gevaar of hinder voor andere schepen kan vormen, dan wel dat daardoor geen schade aan oevers, waterkeringen of werken gelegen in scheepvaartwegen kan ontstaan. Hierbij moet met name rekening worden gehouden met wind, stroom en verandering van de waterstand, alsmede met zuiging en golfslag. Voor zover een stilliggend schip geen schipper heeft is de exploitant verantwoordelijk (artikel 1.02 lid 5 sub a BPR) en moet het op grond van artikel 7.08 lid 2 BPR zijn gesteld onder toezicht van een persoon die zo nodig snel kan ingrijpen.  
      
    
    
      4.13.
      
        Door de gemeente is niet weersproken dat BigShip na het incident van 8 december 2017 wel enige extra maatregelen had genomen. Uit de verklaring van [naam 1] blijkt dat voor en achter een extra tros werd gelegd en dat ook de door de havenmeester aangewezen sterkere bolder werd belegd. Overigens is niet vast komen te staan welke bolder door de havenmeester als sterkste was aangewezen. Indien dat bolder 2 was, dan had BigShip een achtertros èn de stalen kabel op de sterkere bolder 2 moeten leggen. 
        Dat men de spudpalen onvoldoende had laten zakken is niet gebleken. Ter zitting heeft de havenmeester immers verklaard dat achteraf uit bodemonderzoek was gebleken dat zowel ter plaatse van de spudpaal aan de kopzijde als van de paal aan de achterzijde bij het afdrijven sporen/gleuven in de bodem waren getrokken en dat de spudpalen verbogen raakten en de hijsdraad was geknapt. Onder normale omstandigheden lag de ark derhalve voldoende verankerd. Ook de havenmeester had de ark volgens zijn verklaring geïnspecteerd op de ochtend van 3 januari 2018 maar had geen aanleiding gezien om extra maatregelen te adviseren. 
        De uitzonderlijke omstandigheden in dit geval vereisten echter naar het oordeel van de rechtbank bijzondere voorzorgsmaatregelen en daarin is BigShip nalatig gebleven. Er hadden nog meer trossen bijgezet moeten worden en mogelijk had meer gebruik gemaakt moeten worden van de sterkste bolder.
        BigShip heeft evenmin gezorgd voor adequaat toezicht op de dag van de westerstorm. Op de zitting is erkend dat [naam 1] niet beschikt over (specifieke) nautische kennis of ervaring, al dan niet in de vorm van een (groot) vaarbewijs. Daaraan doet niet af dat zij al 1,5 jaar meevoer met de ark en beweerdelijk aanwezig is geweest bij twaalf afmeer-manoeuvres. Ook uit haar eigen verklaring blijkt dat zij na het incident van 8 december 2017 niet zelf maar de manager [naam 2] naar de gemeente had gebeld om maatregelen te laten nemen. Gesteld noch gebleken is in ieder geval dat [naam 1] op 3 januari 2018 enige actie heeft ondernomen. Derhalve is niet gebleken dat aan boord van de ark een persoon aanwezig was die direct kon ingrijpen en (al dan niet preventief) sleepbootassistentie kon inroepen. 
      
      
    
    
      4.14.
      Samenvattend is de schuld van BigShip aan het ontstaan van de schadevaring gelegen in het onvoldoende nemen van bijzondere voorzorgsmaatregelen en het niet zorgen voor adequaat toezicht op de dag van de westerstorm.
      
      
      
      
        
          aansprakelijkheid van de gemeente
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        Zoals bij het schetsen van het juridisch kader is aangegeven zal de rechtbank als eerste onderzoeken of de gemeente als beheerder van de haven deze zodanig heeft ingericht en onderhouden dat voor gebruikers daarvan in de gegeven omstandigheden geen gevaar bestaat, althans gebruikers adequaat heeft gewaarschuwd voor eventuele gevaarsituaties. 
        In dit verband heeft BigShip gesteld dat de capaciteit van de bolders – en dan met name bolder 1 – niet geschikt was voor een groot schip als de ark. TVM c.s. hebben aangevoerd dat de gemeente niet stelt dat de bolders zijn ontworpen overeenkomstig en/of beantwoorden aan de daarvoor in de Richtlijnen Vaarwegen 2011 gegeven criteria. Volgens hen had de havenmeester zich vanwege het incident van 8 december 2017 moeten realiseren dat de bolders niet geschikt waren om bij de voorspelde zware storm te worden gebruikt als afmeerfaciliteit voor de ark; van de gebruikers van ligplaatsen mag niet verwacht worden dat zij zelf controleren of de bolders sterk genoeg zijn.
      
      
    
    
      4.16.
      Ter zitting heeft de gemeente verklaard dat de sterkte van de bolders moeilijk is in te schatten. Deze bolders lagen er immers al ca. 60 jaar. Door dit lange tijdsbestek beschikt de gemeente niet meer over enige informatie met betrekking tot de sterkte van de bolders, zoals een ontwerp, bouwtekeningen of een inspectierapport. In die 60 jaar heeft zich – behalve in december 2017 – nooit een incident met betrekking tot de bolders voorgedaan. De gemeente betwist dan ook dat de bolders niet de capaciteit hadden die zij zouden moeten hebben. Bolder 1 ligt gewoon in de bestrating maar bolder 2 is verankerd in de damwand. De Richtlijnen Vaarwegen bieden geen dwingendrechtelijk kader waaraan de gemeente moet voldoen. Na het incident van 8 december 2017 was aan de technische dienst gevraagd om de bolders te onderzoeken maar dit was op 3 januari 2018 nog niet uitgevoerd.
      
    
    
      4.17.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de toedracht volgt dat op 3 januari 2018 niet alleen bolder 1 maar ook bolder 3 is omgetrokken c.q. uit de grond is getrokken. Beide (circa 60 jaar oude) bolders lagen in de bestrating en waren niet verankerd in de damwand. Enkele weken daarvoor, op 8 december 2017, was reeds op vergelijkbare wijze en niet tijdens uitzonderlijke weersomstandigheden door de ark een bolder uit de grond getrokken. Het vermoeden dat de bolders niet geschikt waren als afmeerfaciliteit voor de ark wordt (ten overvloede) nog versterkt door de mail van [naam 3] die op 3 januari 2018 met zijn zeiljacht vlakbij de bolders 1 en 2 lag en – zakelijk weergegeven – heeft aangegeven dat hij gezien heeft dat als eerste bolder 1 uit de grond werd getrokken.
        Genoemde feiten leveren vooralsnog een feitelijk vermoeden op dat de bolders niet geschikt waren als afmeerfaciliteit voor de ark. Daarbij weegt ook mee dat de gemeente geen informatie heeft gegeven over de krachten waarvoor deze bolders geschikt zijn. Hoewel artikel 6.5.6. van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 (de op 2 januari 2018 in werking getreden Richtlijnen Vaarwegen 2017 is wat dit artikel betreft gelijkluidend) – dat onder andere voorschrijft tegen welke troskrachten de bolders naar gelang de klasse van het af te meren schip bestand moeten zijn – geen dwingendrechtelijk karakter heeft, dient dit voor de gemeente als beheerder van de haven wel een belangrijk uitgangspunt te zijn. Aan de gemeente zal gelegenheid worden gegeven tegenbewijs te leveren. Zij dient daarbij in te gaan op de geschiktheid van de bolders conform voornoemd artikel 6.5.6. van de Richtlijnen Vaarwegen 2011 als afmeerfaciliteit voor de ark. Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende dat de gemeente het vermoeden ontzenuwt. Indien de gemeente hierin slaagt, dan is het aan BigShip (en TVM c.s.) om alsnog (nader) te bewijzen dat de bolders niet geschikt waren als afmeerfaciliteit voor de ark. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de rechtbank niet eerst het tegenbewijs zal evalueren en dan pas een bewijsopdracht zal geven aan BigShip (en TVM c.s.); eventuele aanvullende bewijsvoering aan hun zijde dient in het kader van de reactie van BigShip (en TVM c.s.) op de bewijslevering door de gemeente plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht. 
        De rechtbank merkt nog op dat de reeds door de gemeente genoemde voorbeelden van andere grote schepen die zonder problemen aan de Staversekade zouden hebben gelegen onvoldoende is om het vermoeden van ongeschiktheid van de bolders te ontzenuwen. 
      
      
    
    
      4.18.
      Met de geschiktheid van de bolders hangt sterk samen de vraag of de ark aan een deugdelijke ligplaats lag afgemeerd. Of de ligplaats aan de Staversekade door de gemeente was aangewezen dan wel aangeboden kan in het midden blijven. Ook indien er sprake was van een aanbod door de havenmeester en aanvaarding door BigShip mocht vanwege de zorgplicht van de havenmeester verwacht worden dat de ligplaats voor het afmeren van de ark geschikt was. De rechtbank deelt de opvatting van de gemeente niet dat het aan BigShip was om te beoordelen of die ligplaats geschikt was voor de ark. Van gebruikers van afmeerfaciliteiten kan immers niet verwacht worden dat zij inzicht hebben in de sterkte en/of geschiktheid van bepaalde bolders. Gesteld noch gebleken is immers dat de gemeente daarover informatie heeft verstrekt, laat staan voor ongeschiktheid in bepaalde gevallen heeft gewaarschuwd. 
      
    
    
      4.19.
      
        Volgens BigShip was de ligplaats, afgezien van de ongeschikte bolders, ook niet veilig vanwege de te verwachten weersomstandigheden; de tijdig voorspelde westerstorm zou de ark met haar grote windvang dwars treffen. Na het incident van 8 december 2017 zou BigShip de havenmeester tevergeefs om een andere ligplaats verzocht hebben.
        Door de gemeente wordt dit laatste betwist. Wel stelt de gemeente dat de ark na het incident op aanwijzing van de havenmeester iets naar achteren is verhaald, zodat deze ook kon worden afgemeerd aan bolder 2.
      
      
    
    
      4.20.
      Indien in rechte komt vast te staan dat de bolders 1 en 3 (en 4) niet geschikt waren voor het afmeren van de ark, is de gemeente daarvoor als bezitter van deze opstallen aansprakelijk op grond van art. 6:174 lid 1 BW. Het daaraan verbonden gevaar – dat de bolders de ark niet zouden houden waardoor de ark zou losslaan met gevaar voor personen en schade aan zaken als gevolg – heeft zich immers verwezenlijkt terwijl de uitzondering voorzien in het slot van deze bepaling zich niet voordoet. Ook staat daarmee voor de rechtbank vast dat de havenmeester zijn zorgplicht heeft geschonden door die ligplaats aan te wijzen althans aan te bieden. Daaraan doet niet af dat de havenmeester na het eerdere incident bolder 2 als sterkste zou hebben aangewezen (hetgeen door BigShip wordt betwist). Een groot schip als de ark alleen aan haar achterzijde af te laten meren aan één sterke bolder is immers vanwege de verwachte westerstorm nog steeds niet veilig indien de andere bolders niet geschikt zijn. Ook voor de havenmeester moet gezien het incident van 8 december 2017 duidelijk zijn geweest dat de ark niet veilig lag afgemeerd met alleen de gebruikelijke trossen en haar spudpalen.
      
    
    
      4.21.
      Mocht niet in rechte komen vast te staan dat de bolders voor de ark niet geschikt waren, dan oordeelt de rechtbank dat de gemeente de ligplaats onder normale omstandigheden als veilig mocht beschouwen. BigShip heeft immers onvoldoende gesteld dat de afmeerplaats aan de Staversekade, los van de beweerdelijke ongeschiktheid van de bolders, ook bij gewone weersomstandigheden gevaar voor personen of zaken opleverde. 
      
    
    
      4.22.
      Zoals al aangekondigd en toegelicht onder 4.13, vereisten de uitzonderlijke omstandigheden op 3 januari 2018 extra toezicht - niet alleen van BigShip maar ook - van de gemeente in de persoon van de havenmeester. Weliswaar staat vast dat de havenmeester die ochtend een ronde heeft gemaakt door de haven, maar dat hij daarbij ook de ark heeft geïnspecteerd wordt door BigShip betwist. Echter ook indien dit laatste alsnog zou worden aangetoond dan blijft als verwijt van BigShip staan dat de havenmeester niet heeft aangedrongen op het bijzetten van nog meer trossen op de sterkste bolder. Ook voor de havenmeester moet immers duidelijk zijn geweest dat de ark een grote windvanger was en dat de westerstorm enorme krachten dwars op de ark zou uitoefenen. Om die reden mocht ook van hem worden verwacht dat hij zich er, vanuit zijn zorgplicht voor de veiligheid in de haven, van had vergewist of de ark (preventief) sleepbootassistentie had ingeroepen. Wel is komen vast te staan dat de havenmeester na het losslaan van de ark op 3 januari 2018 adequaat heeft gehandeld. Zie hetgeen hiervoor bij de toedracht onder 4.5.8. is vastgesteld. 
      
    
    
      4.23.
      Samenvattend is de gemeente aansprakelijk voor het schenden van haar zorgplicht op 3 januari 2018 en vermoedelijk ook voor het aanwijzen dan wel aanbieden van een niet veilige ligplaats met voor de ark ongeschikte - en in die zin gebrekkige - afmeerfaciliteiten.
      
      
        
          causaliteit
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de schuld van BigShip aan het ontstaan van de schadevaring is gelegen in het onvoldoende nemen van bijzondere voorzorgsmaatregelen en het niet zorgen voor adequaat toezicht op de dag van de westerstorm. De gemeente is aansprakelijk voor het schenden van haar zorgplicht op 3 januari 2018 en vermoedelijk ook voor het aanwijzen dan wel aanbieden van een niet veilige ligplaats met voor de ark ongeschikte afmeerfaciliteiten. Indien dit vermoeden niet ontzenuwd wordt, dan wel BigShip (en TVM c.s.) alsnog bewijzen dat de bolders niet geschikt waren voor het afmeren van de ark, beschouwt de rechtbank dit als belangrijkste oorzaak (60%) van het losslaan van de ark. Hierbij speelt een belangrijke rol dat de bolders in die optie dan ook - los van de impact van de westerstorm - niet geschikt waren voor de ark en vergelijkbare schepen en daarmee een groot gevaar vormden als afmeervoorziening.
        Het onvoldoende nemen van bijzondere voorzorgsmaatregelen door BigShip (20%) en het niet zorgen voor adequaat toezicht op de dag van de westerstorm door BigShip (10%) en de gemeente (10%) hebben daarnaast aan het ontstaan van dit voorval bijgedragen.
        Dit betekent dat indien in rechte niet mocht komen vast te staan dat de bolders voor de ark niet geschikt waren, het losslaan van de ark voor 75% door schuld van BigShip is veroorzaakt en voor 25% door de gemeente. In dat geval is er geen sprake van een gebrekkige opstal en komt het aan op een weging van de niet genomen voorzorgsmaat-regelen op de dag zelf. Als exploitant van de ark is BigShip daarvoor in de eerste plaats verantwoordelijk en de havenmeester vanuit zijn toezichthoudende rol secundair.
      
      
    
    
      4.25.
      Onder 4.13 heeft de rechtbank overwogen dat onduidelijk is gebleven welke bolder door de havenmeester als sterkste was aangewezen en dat indien dat bolder 2 was, BigShip ook de stalen kabel om de sterkere bolder 2 had moeten leggen. Afgezet tegen de andere factoren die tot het losslaan van de ark hebben geleid, acht de rechtbank deze kwestie echter van te gering belang om een rol te laten spelen bij de mate van schuld van BigShip, te minder omdat dan van de havenmeester bij zijn inspectieronde op 3 januari 2018 verwacht had mogen worden dat hij het niet opvolgen van zijn advies had opgemerkt. Om die redenen zal op dit punt geen bewijsopdracht aan de gemeente worden gegeven.
      
    
    
      4.26.
      Aanvankelijk heeft de gemeente gesteld dat ook het plotseling gestegen waterpeil van het IJsselmeer zou hebben bijgedragen aan het onderhavige incident omdat daardoor de trossen van de ark te schuin zouden hebben gestaan. Naar aanleiding van de ter zitting door BigShip ter zitting getoonde foto’s (gemaakt door de eerdergenoemde [naam 3] ) heeft de gemeente dat punt laten vallen.
      
      
        
          de schade van de gemeente
        
      
      
    
    
      4.27.
      
        De gemeente stelt dat de door haar geleden schade, verdeeld over 17 schadeposten, in totaal een bedrag van € 224.871,84 heeft bedragen. 
        Door BigShip worden 15 posten ad in totaal € 84.537,84 erkend. Ten aanzien van post 8, “aankoop nieuwe steiger” ten bedrage van € 123.959,- merkt BigShip op dat de gemeente bij de berekening van haar vordering kennelijk geen rekening heeft gehouden met de restwaarde van de oude steiger, die tijdens het incident beschadigd is geraakt. Ook moet bij de berekening van de schade een aftrek “nieuw voor oud” worden toegepast. Hetzelfde geldt ten aanzien van post 9 “aankoop nieuwe stroomvoorziening steiger” ad € 16.375,-, aldus BigShip.
      
      
    
    
      4.28.
      
        Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente gesteld dat zij aan schrootwaarde een bedrag van € 2.500,- voor de steiger heeft ontvangen, welk bedrag op haar vordering in mindering kan worden gebracht. Voor een aftrek “nieuw voor oud” is volgens de gemeente geen plaats omdat zij hetzelfde type steiger heeft aangekocht terwijl de oude (daterend uit 2006) nog lang niet aan vervanging toe was. De afschrijvingstermijn bedroeg 40 jaar maar de economische gebruiksduur ligt hoger, aldus de gemeente. De oude
        stroomvoorziening was niet meer te gebruiken door waterschade. Voor een aftrek “nieuw
        voor oud” is ook daar geen plaats volgens de gemeente.
        BigShip gaf ter zitting te kennen aan het debat over de schadecijfers niets toe te voegen te hebben. Zij kent de schrootwaarde niet en ook niet welke opbrengst maximaal had kunnen worden gerealiseerd. Met betrekking tot het nieuw voor oud verweer betwistte BigShip niet dat de steiger nog niet heel oud was. Tot slot bleef BigShip ook bij de betwisting van de schadepost nieuwe stroomvoorziening.
      
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank oordeelt dat BigShip niet gemotiveerd heeft betwist dat de steiger uit 2006 dateert en dat daarvoor een afschrijvingstermijn van 40 jaar geldt en een schrootwaarde van € 2.500,-. Ten aanzien van de post nieuwe stroomvoorziening oordeelt de rechtbank dat BigShip onvoldoende heeft betwist dat de oude geen restwaarde meer had. De gemeente heeft na de betwisting door BigShip geen nadere informatie over de waarde van de steiger en de stroomvoorziening vóór en na de schadevaring in het geding gebracht. Bij gebreke van gegevens over de aanschafwaarde en restwaarde, althans boekwaarde van de beschadigde steiger en stroomvoorziening (en ten aanzien van de stroomvoorziening ook afschrijvingstermijn) is het voor de rechtbank vooralsnog niet mogelijk om de hoogte van de schade vast te stellen met daarbij een correctie “nieuw voor oud”. De rechtbank zal de gemeente daarom opdragen haar schade ten aanzien van de steiger en de stroomvoorziening te bewijzen. 
      
    
    
      4.30.
      De andere posten zijn niet betwist en dit betekent dit dat de totale schade van de gemeente als gevolg van het losslaan van de ark uitkomt op minimaal € 84.537,84 en maximaal € 222.371,84 (€ 224.871,84 - € 2.500). 
      
      
        
          de schade van BigShip
        
      
      
    
    
      4.31.
      Ter zitting is vast komen te staan dat het in deze procedure niet alleen gaat om de eigen schade van BigShip maar ook om die van haar verzekeraars, van wie zij last en volmacht heeft verkregen om deze op eigen naam te innen. De gemeente heeft dit niet langer betwist. Ook zijn de gemeente en BigShip het er over eens dat in deze procedure niet behoeft te worden uitgezocht in hoeverre het vorderingsrecht aan BigShip dan wel aan haar verzekeraars toekomt.
    
    
      4.32.
      De gemeente heeft ook niet betwist dat het bedrag dat de verzekeraars van BigShip hebben moeten betalen aan derden in verband met het onderhavige incident op grond van het gestelde beperkingsfonds € 226.390,- bedraagt, alsmede € 10.000,- voor de te betalen kosten van de vereffenaar. Evenmin betwist zijn de door de verzekeraars gemaakte/vergoede bergings- en reparatiekosten ter hoogte van in totaal € 31.108,52 en de eigen materiële schade ad € 25.530,39. In totaal wordt dus een bedrag van € 293.028,91 erkend. 
    
    
      4.33.
      
        Betwist worden de volgens de gemeente niet gespecificeerde advocaatkosten ad 
        € 29.481,34 en expertisekosten ter hoogte van € 35.165,30 alsmede de door BigShip geleden eigen (en niet verzekerde) bedrijfsschade van € 94.276,66. 
        Ter gelegenheid van de zitting heeft BigShip zowel een specificatie van de factuur van Halyard Survey B.V. van 12 maart 2019 als specificaties van de drie facturen van DECK advocaten in het geding gebracht. De gemeente gaf daarop aan verder niet te kunnen beoordelen of de advocaat- en expertisekosten in redelijkheid zijn gemaakt en ook qua hoogte redelijk zijn.
        De rechtbank oordeelt dat de gemeente deze specificaties onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat daarmee ook de door BigShip gevorderde expertisekosten ten bedrage van 
        € 35.165,30 en advocaatkosten ter hoogte van € 29.481,34 vaststaan. De rechtbank ziet geen reden om aan de redelijkheid van de verrichte werkzaamheden en de daarvoor gerekende kosten te twijfelen.
      
      
    
    
      4.34.
      
        Indien in rechte vast komt te staan dat de bolders niet geschikt waren als afmeer-faciliteit voor de ark dan is het erkende gedeelte van de tegenvordering van BigShip voldoende om de conclusie te trekken dat per saldo de vordering van de gemeente nihil is. Immers aan de gemeente komt dan toe 30% van haar eigen schade (0.3 x € 222.371,84 maximaal =) € 66.711,55) en BigShip heeft dan in ieder geval een (tegen)vordering van 70% van haar tot nu toe vaststaande schade en dat is (0,7 x € 357.675,55 =) € 250.372,89. 
        Indien echter de ongeschiktheid van de afmeerfaciliteiten niet vast komt te staan, heeft de gemeente een vordering van 75% van haar eigen schade (0,75 x € 222.371,84 maximaal =)  € 166.778,88) en bedraagt de tegenvordering van BigShip 25% van haar tot nu toe vaststaande schade en dat is (0,25 x € 357.675,55 =) € 89.418,89. In dat geval resteert per saldo nog steeds een vordering van de gemeente. Dit betekent dat de rechtbank ook de beweerdelijke bedrijfsschade van BigShip ad € 94.276,66 in het kader van de saldo-aansprakelijkheid nader zal moeten onderzoeken.
      
      
    
    
      4.35.
      
        Ter onderbouwing van haar bedrijfsschade heeft BigShip een expertiserapport van Karssemeijer Expertise van 13 november 2019 overgelegd, waarbij aan de hand van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2013 tot en met 2016 de bedrijfsschade ten gevolge van (gedeeltelijke) stilstand in de periode 3 januari – 3 mei 2018 wordt becijferd op € 94.276,66. 
        De gemeente stelt dat de bedrijfsschade onvoldoende wordt onderbouwd, dat deze niet gebaseerd kan worden op alleen de jaarrekeningen over 2013 tot en met 2016 en dat BigShip geen inzicht geeft in het seizoensverloop. 
        BigShip heeft ter zitting een nadere reactie van de heer Karssemeijer in het geding gebracht, waaruit onder meer blijkt dat de jaarrekening van 2017 niet representatief is omdat de ark door een incident niet volledig inzetbaar is geweest, dat het jaar 2018 door brand die tijdens de herstelwerkzaamheden is ontstaan volledig verloren is gegaan, dat de ark in 2019 naar Engeland is verplaatst en dat van seizoensverloop in beginsel geen sprake is omdat in de loop der jaren in alle seizoenen zowel goede als minder goede resultaten zijn gerealiseerd.
      
      
    
    
      4.36.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente de nadere reactie van de heer Karssemeijer voldoende gemotiveerd betwist. Met name is onvoldoende duidelijk geworden waarom het jaar 2017 niet representatief is en dat er “in beginsel” geen sprake is van seizoensverloop. De rechtbank is gewoon in geval van beweerdelijke bedrijfsschade bij de exploitatie van (vracht)schepen uit te gaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de periode van drie maanden voor de aanvaring en drie maanden na de reparatie van het schip. Door BigShip is voorshands onvoldoende toegelicht waarom in dit geval niet van dit uitgangspunt kan worden uitgegaan. Dat de beoogde inbedrijfsstelling op 3 mei 2018 niet kon doorgaan na een brand op 18 april 2018, zoals uit voornoemd expertiserapport blijkt, neemt niet weg dat op enig moment de ark weer omzet is gaan maken. De rechtbank zal BigShip opdragen te bewijzen dat zij als gevolg van het losslaan van de ark een bedrijfsschade heeft geleden van € 94.276,66.
      
    
    
      4.37.
      Iedere beslissing zal door de rechtbank worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      5.1.
      laat de gemeente toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat de bolders niet geschikt waren als afmeerfaciliteit voor de ark;
      
    
    
      5.2.
      draagt de gemeente op te bewijzen dat zij als gevolg van het losslaan van de ark een schade van € 121.459,- heeft geleden ten aanzien van post 8 “aankoop nieuwe steiger” en van € 16.375,-, ten aanzien van post 9 “aankoop nieuwe stroomvoorziening steiger”;
      
    
    
      5.3.
      draagt BigShip op te bewijzen dat zij als gevolg van het losslaan van de ark een bedrijfsschade heeft geleden van € 94.276,66;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 juli 2020 voor uitlating door de gemeente en BigShip of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat de gemeente en/of BigShip, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen; 
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de gemeente en/of BigShip, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september 2020 tot en met november 2020 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald; 
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat BigShip (en TVM c.s.) respectievelijk de gemeente indien zij getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd aansluitend of kort na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
      
    
    
      5.8.
      bepaalt dat de eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.C. Santema in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;
      
    
    
      5.9.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
      
    
    
      5.10.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. dr. I. Koning en door de rolrechter mr. J.F. Koekebakker ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2020.
      
      
      
        32/1885/2950