ECLI:NL:RVS:2004:AO4740, Raad van State, 26-02-2004, 200308766/2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2004-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 24 juni 2003, kenmerk 2003/5841, heeft verweerder krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,00 per dag dat voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit) wordt overtreden. Verweerder heeft het maximum te verbeuren bedrag gesteld op € 15.000,00. Daarbij heeft hij bepaald dat het besluit terstond in werking treedt.

200308766/2.
      Datum uitspraak: 26 februari 2004.
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
    
    
      de rechtspersoon naar Engels recht "Fluitje Horecabeheer Nederland Ltd.", gevestigd te Roermond,
      verzoekster,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Roermond,
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 juni 2003, kenmerk 2003/5841, heeft verweerder krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,00 per dag dat voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit) wordt overtreden. Verweerder heeft het maximum te verbeuren bedrag gesteld op € 15.000,00. Daarbij heeft hij bepaald dat het besluit terstond in werking treedt.
    
    Bij besluit van 11 november 2003, kenmerk 2003/11541, verzonden op 17 november 2003, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 18 december 2003, bij de Raad van State ingekomen per fax op 22 december 2003, beroep ingesteld.
      Bij deze brief heeft verzoekster de Voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    De Voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 12 februari 2004, waar verzoekster, vertegenwoordigd door ir. J.J. Grouls en P.H.J.M. Lousberg, gemachtigden, en verweerder, vertegenwoordigd door M.H.J. Roelofs en M. Zijlstra, ambtenaren van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Het oordeel van de Voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    2.2.    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bij besluit van 24 juni 2003 opgelegde last onder dwangsom ten aanzien van de overtreding van voorschrift 1.1.1 van het Besluit gehandhaafd. Aan het dwangsombesluit ligt ten grondslag een – naar aanleiding van klachten – in de nacht van 28 op 29 maart 2003 uitgevoerde geluidmeting. Volgens verweerder heeft deze meting aangetoond dat als gevolg van de activiteiten in het horecabedrijf aan de Veldstraat 4 niet wordt voldaan aan de ingevolge voorschrift 1.1.1 van het Besluit geldende geluidgrenswaarde van 40 dB(A) in de periode 23.00 tot 07.00 uur.
    
    2.3.    Artikel 5:22 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
    
        Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
        Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
        Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
        Ingevolge voorschrift 1.1.1 van de bijlage van het Besluit, voorzover hier van belang, geldt voor het equivalente geluidniveau veroorzaakt door in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten, dat het niveau op de gevel van woningen niet meer mag bedragen dan:
    
        50 dB(A) tussen 07.00 en 19.00 uur;
    
        45 dB(A) tussen 19.00 en 23.00 uur;
    
        40 dB(A) tussen 23.00 en 07.00 uur.
    
    2.4.    Verzoekster betoogt dat de in de nacht van 28 op 29 maart 2003 gedane meting niet conform de Handleiding meten en rekenen industrielawaai IL-HR-13-01 (hierna: de Handleiding) is uitgevoerd. Daartoe voert zij onder andere aan dat in geval van muziekgeluid sprake is van een fluctuerende geluidbron en niet van een continue geluidbron zoals verweerder stelt, zodat niet met één meting per positie en een meettijd van ongeveer 1 minuut kan worden volstaan. Verder betoogt zij dat de gemeten geluidniveaus afkomstig zijn van zowel muziekgeluid als de airco’s. De toeslag van 10 dB(A), welke voor muziekgeluid dient te worden toegepast, is volgens haar ten onrechte ook op het geluid afkomstig van de airco’s – welke ten allen tijde zijn ingeschakeld, aldus verzoekster – toegepast.
    
    2.4.1.    Verweerder stelt zich op het standpunt dat de geluidmeting conform de Handleiding is uitgevoerd. Volgens hem stonden de airco’s ten tijde van de meting niet aan, zodat de toeslag van 10 dB(A) dan ook niet op het hiervan afkomstige geluid is toegepast.
    
    2.4.2.    Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. In de nacht van 28 op 29 maart 2003 is door verweerder een geluidmeting verricht. In het rapportageformulier dat is opgesteld naar aanleiding van deze meting is gesteld dat sprake was van een van de onderhavige inrichting afkomstig vrij constant muziekgeluid. Er is op drie verschillende posities gedurende iedere maal ongeveer 1 minuut gemeten. Van deze drie metingen is het energetisch gemiddelde geluidniveau bepaald. Hieruit is geconstateerd een overschrijding van de ingevolge voorschrift 1.1.1 van het Besluit geldende geluidgrenswaarde van 40 dB(A) voor de nachtperiode met 21,6 dB(A).
    
        Blijkens de Handleiding moet worden gesproken van een fluctuerend geluid indien het niveau van het geluid voortdurend en in belangrijke mate varieert. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat – gelet op de tot verschillende doelgroepen behorende bezoekers van de inrichting – binnen de onderhavige inrichting verschillende soorten muziek, variërend van rustige muziek tot discomuziek, worden gedraaid. De verschillende soorten muziek worden, zo heeft verzoekster ter zitting gesteld, “in blokken” gedraaid. Nu gelet hierop naar het oordeel van de Voorzitter niet valt uit te sluiten dat sprake is van zodanige fluctuaties dat van een fluctuerend geluid als bedoeld in de Handleiding moet worden gesproken, is de Voorzitter er niet van overtuigd dat de uitgevoerde meting in zoverre overeenkomstig de uitgangspunten van de Handleiding is. Het betoog van verweerder ter zitting dat ten tijde van het meten zelf sprake zou zijn geweest van een continu niveau kan hier niet aan afdoen nu niet vaststaat dat gemeten is tijdens het ten gehore brengen van de verschillende soorten muziek. Daarbij neemt de Voorzitter in aanmerking dat de op de drie verschillende posities uitgevoerde metingen binnen een tijdsbestek van slechts 13 minuten zijn uitgevoerd. Tevens is de Voorzitter, mede gelet op hetgeen verzoekster heeft gesteld, er niet van overtuigd geraakt dat tijdens de gedane meting het geluid van de airco’s niet is meegenomen en de toe te passen straffactor voor muziekgeluid niet ook hierop is toegepast. Uit het rapportageformulier blijkt niet van het tegendeel.
    
        In het licht van het vorenstaande is de Voorzitter van oordeel dat niet vaststaat dat de onderhavige geluidmeting conform de Handleiding is uitgevoerd en dat derhalve sprake zou zijn geweest van een overtreding van de ingevolge voorschrift 1.1.1 van het Besluit geldende geluidgrenswaarde van 40 dB(A) voor de nachtperiode. Daarom kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat verweerder bevoegd was tot het toepassen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid en kan niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    2.5.    Gelet hierop ziet de Voorzitter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen welke strekt tot schorsing van het bestreden besluit. Tevens ziet de Voorzitter hierin aanleiding het primaire besluit te schorsen. De overige bezwaren behoeven geen bespreking meer.
    
    2.6.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    3.    Beslissing
    
    De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Roermond van 11 november 2003, kenmerk 2003/11541, en 24 juni 2003, kenmerk 2003/5841;
    
    II.    gelast dat de gemeente Roermond aan verzoekster het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht (€ 232,00) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, als Voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Hammerstein-Schoonderwoerd    w.g. Van Leeuwen
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2004.
    
    373.