ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8700, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-09-2006, 20-000347-06
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Anders dan door de verdachte betoogd is het hof van oordeel dat de noodsituatie die verdachte heeft ervaren niet is gelegen in het garanderen van de veiligheid van zijn personeel en klanten, maar in het kunnen laten draaien van zijn café. Dit laatste kon blijkbaar alleen als verdachte de Marokkaanse jongeren die voor de ongeregeldheden verantwoordelijk waren, uit het café kon weren. Het hof is van oordeel dat het middel dat verdachte heeft gebruikt, te weten het weigeren van alle Marokkanen en daardoor opzettelijk discrimineren van personen, niet voldoet aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Belang van non-discriminatie  weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van verdachte om zijn café te kunnen laten draaien. Verdachte had bovendien minder vergaande middelen kunnen aanwenden om hetzelfde belang te redden.

Parketnummer: 20-000347-06
      Uitspraak	: 22 september 2006
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 25 maart 2005 in de strafzaak met parketnummer 01-040377-04 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op 14 september 1966, 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    Bij vonnis, waarvan beroep, is de vordering van de benadeelde partij [benadeelde/slachtoffer 1] geheel toegewezen. De vordering duurt van rechtswege voort in hoger beroep.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen, met inbegrip van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
     Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
      hij op of omstreeks 28 juni 2003 te 's-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging 
      met een ander of anderen, althans alleen, in de uitoefening van een ambt, 
      beroep of bedrijf, namelijk als bedrijfsleider en/of portier werkzaam bij een 
      café/horecabedrijf (Cuba Libre), een of meer personen, te weten [benadeelde/slachtoffer 1] 
      en/of [slachtoffer 2], al dan niet opzettelijk heeft gediscrimineerd wegens 
      zijn/hun ras, door die [benadeelde/slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] vanwege hun/zijn Marokkaanse 
      afkomst de toegang tot bovengenoemd café/horecabedrijf te weigeren;
    
    
    subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
     
    
      [mededader 1] en/of [mededader 2] op of omstreeks 28 juni 2003 te 
      's-Hertogenbosch, in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf, namelijk 
      als portier werkzaam bij een café/horecabedrijf (Cuba Libre), een of meer 
      personen, te weten [benadeelde/slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], al dan niet opzettelijk 
      hebben/heeft gediscrimineerd wegens hun/zijn ras, door die [benadeelde/slachtoffer 1] en/of 
      Lafdali vanwege hun Marokkaanse afkomst de toegang tot bovengenoemd 
      café/horecabedrijf te weigeren,
      welk misdrijf/welke overtreding hij, verdachte op of omstreeks 28 juni 2003 te 
      's-Hertogenbosch opzettelijk heeft uitgelokt door die Van Santvoort en/of die 
      Verhoeks te zeggen/de instructie te geven dat zij/hij die avond alle 
      Marokkanen de toegang tot Cuba Libre moesten weigeren.
    
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 28 juni 2003 te 's-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met een ander, in de uitoefening van een beroep, namelijk als bedrijfsleider en portier werkzaam bij een café/horecabedrijf (Cuba Libre), personen, te weten [benadeelde/slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], opzettelijk heeft gediscrimineerd wegens hun ras, door die [benadeelde/slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] vanwege hun Marokkaanse afkomst de toegang tot bovengenoemd café/horecabedrijf te weigeren.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
     Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 137g (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit is van de zijde van de verdachte aangevoerd, dat hij, gelet op de veiligheid van zijn personeel en de overige klanten, geen andere keuze dan die avond alle Marokkanen uit zijn café te weren. 
    
    Het hof zal het verweer van de verdachte opvatten als een beroep op overmacht in de vorm van noodtoestand.
    
    Het hof verwerpt het verweer.
    
    Voor een geslaagd beroep op noodtoestand is vereist dat er sprake is van een gedraging die voortvloeit uit een actuele concrete nood en die geëigend is om daaraan een eind te maken. Bovendien moet het gedrag een toetsing aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kunnen doorstaan.
    
    
      Uit de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken dat 
      er in de weken voorafgaande aan het feit in het café Cuba Libre ernstige problemen waren geweest met een groep Marokkaanse jongeren. De voorafgaande avond was het dusdanig uit de hand gelopen dat het café kort en klein was geslagen, waarbij ook personeel was mishandeld. De Marokkaanse jongeren plachten ieder afzonderlijk het café binnen te komen en vervolgens in het café een groep te vormen. Omdat niet duidelijk was welke jongeren tot die groep behoorden was het voor verdachte niet mogelijk om alleen de desbetreffende groep Marokkanen aan de deur te weigeren. Personeelsleden van verdachte waren bang om de bewuste avond van 28 juni 2003 weer aan het werk te gaan. Om zijn café toch te kunnen laten draaien heeft verdachte ervoor gekozen om die avond alle Marokkanen te weigeren. 
    
    
    Anders dan door de verdachte betoogd is het hof van oordeel dat de noodsituatie die verdachte heeft ervaren niet is gelegen in het garanderen van de veiligheid van zijn personeel en klanten, maar in het kunnen laten draaien van zijn café. Dit laatste kon blijkbaar alleen als verdachte de Marokkaanse jongeren die voor de ongeregeldheden verantwoordelijk waren, uit het café kon weren. 
    
    Het hof is van oordeel dat het middel dat verdachte heeft gebruikt, te weten het weigeren van alle Marokkanen en daardoor opzettelijk discrimineren van personen, niet voldoet aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Het belang dat door artikel 137g van het Wetboek van Strafrecht wordt beschermd is het belang van non-discriminatie volgens het Verdrag van New York. Dit belang weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van verdachte om zijn café te kunnen laten draaien. Verdachte had bovendien minder vergaande middelen kunnen aanwenden om hetzelfde belang te redden. Verdachte had met bijstand van de politie het toezicht aan de deur en in het café kunnen verhogen of personeel kunnen inhuren dat wel tegen de druk bestand was. Indien deze maatregelen niet afdoende zouden zijn, had verdachte het café kunnen sluiten, totdat er maatregelen getroffen waren die wel afdoende waren en waarmee gericht personen konden worden geweerd. Hij heeft er echter voor gekozen om, ten koste van onschuldigen, alle personen van Marokkaanse afkomst te weigeren en zich daarmee schuldig gemaakt aan discriminatie.
    
    Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Daarnaast is rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte terzake soortgelijke strafbare feiten nog niet eerder is veroordeeld.
    
    Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
    
    Met oplegging van een voorwaardelijke geldboete wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    Schadevergoeding
    
    De benadeelde partij [benadeelde/slachtoffer 1] heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van EUR 250,-- ingesteld. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen.
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij 
      [benadeelde/slachtoffer 1] als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat 
      de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
    
    
    Het hof ziet aanleiding terzake de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden, nu verdachte en zijn mededader naar burgerlijk recht aansprakelijk zijn voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.
    
     Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 36f, 63 en 137g (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het primair bewezen verklaarde oplevert:
    
    Medeplegen van het in de uitoefening van een beroep personen opzettelijk discrimineren wegens hun ras.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 500,00 (vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 (tien) dagen hechtenis.
    
    Bepaalt, dat de geldboete niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Legt aan verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van [benadeelde/slachtoffer 1], wonende te [adres], [woonplaats], een bedrag te betalen van EUR 250,00 (tweehonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.
    
    Wijst de vordering van de benadeelde partij [benadeelde/slachtoffer 1] toe.
    
    Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd te betalen een bedrag van EUR 250,00 (tweehonderdvijftig euro) met dien verstande dat en indien en voorzover een mededader van verdachte aan deze vordering heeft voldaan de verdachte in zoverre van deze verplichting is bevrijd.
    
    Veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij [benadeelde/slachtoffer 1] gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.
    
     Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte en/of de mededader heeft/hebben voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien verdachte en/of de mededader heeft/hebben voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
    
    
    
       Aldus gewezen door
      mr. J.M.W.M. van den Elzen, voorzitter,
      mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. W.E.C.A. Valkenburg,
      in tegenwoordigheid van mw. C.M. Sweep, griffier,
      en op 22 september 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.