ECLI:NL:GHAMS:2006:AX9142, Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2006, 04/03133
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is ondernemer en wordt voor een vooraf bepaalde periode uitgezonden naar Afrika. Na afloop van die periode gaat hij verder met zijn onderneming. De onderneming is niet gestaakt door de uitzending, er was slechts sprake van een tijdelijke stillegging van de ondernemingsactiviteiten.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 augustus 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 28 juni 2004, betreffende een ten name van belanghebbende gestelde verklaring in de zin van artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet (hierna: de Wet).
    
    1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 14 januari 2004 verklaard dat belanghebbende voor het jaar 2004 voldoet aan de in het eerste lid van artikel 3d van de Wet bedoelde voorwaarden. Bij de uitspraak op het bezwaar is de verklaring gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot het gelasten aan de inspecteur een verklaring af te geven dat belanghebbende voor het jaar 2004 niet voldoet aan de in het eerste lid van genoemd artikel 3d bedoelde voorwaarden.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    1.5. Van het door de Twaalfde Enkelvoudige Belastingkamer gehouden onderzoek ter zitting van 15 juli 2005 is proces-verbaal opgemaakt. Van dit proces-verbaal is een afschrift aan deze uitspraak gehecht. Het lid van de Twaalfde Enkelvoudige Belastingkamer heeft de behandeling van het beroep verwezen naar de meervoudige belastingkamer.
    
    1.6. Van het door de Eerste Meervoudige Belastingkamer gehouden onderzoek ter zitting van 14 april 2006 is proces-verbaal opgemaakt. Ook van dit proces-verbaal is een afschrift aan deze uitspraak gehecht. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende heeft in de jaren 1999, 2000 en 2001 winst uit onderneming genoten, alsmede loon uit dienstbetrekking. Zijn voor die jaren vastgestelde belastbare inkomens bedroegen respectievelijk circa ƒ 95.000, ƒ 90.000 en ƒ 90.000.
      2.2. Medio januari 2002 is belanghebbende naar Afrika gegaan, alwaar hij voor een lokale non-gouvernementele organisatie (NGO) heeft gewerkt. Op het door de NGO betaalde lokale salaris van circa € 135 tot € 150 per maand ontving belanghebbende een suppletie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van ongeveer ƒ 2.000 per maand. Een aantal verzekeringen, waaronder de ziektekostenverzekering, werden door een aan het genoemde ministerie gerelateerd uitvoeringsorgaan betaald. Voor zijn uitzending naar Afrika heeft belanghebbende zijn onderneming (een adviesbureau op het gebied van kunst en cultuur) laten uitschrijven uit het register van de Kamer van Koophandel.
    
    
    2.3. Medio augustus 2003 is belanghebbende naar Nederland teruggekeerd. Hij heeft op 15 september 2003 zijn onderneming laten inschrijven in het register van de Kamer van Koophandel. 
    
    2.4. Met dagtekening 14 oktober 2003 heeft belanghebbende een zogenoemde Opgaaf ‘Gegevens startende onderneming’ ingevuld, waarin hij heeft vermeld dat de onderneming van start is gegaan op 15 september 2003, dat zijn winst in het jaar waarin de onderneming is gestart naar schatting € 14.000 beloopt en dat zijn inkomen over dit jaar naar schatting eveneens € 14.000 beloopt.
    
    2.5. De inspecteur heeft met dagtekening 14 januari 2004 verklaard dat belanghebbende voor het jaar 2003 voldoet aan de in het eerste lid van artikel 3d van de Wet bedoelde voorwaarden. In deze verklaring is opgenomen dat voor de toepassing van de Wet het inkomen over 2003 € 14.000 beloopt en dat enkel dit inkomen bepalend is voor de inhoud van de verklaring. 
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende voor het jaar 2004 verzekerde is ingevolge de Wet.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken is vermeld.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Het tussen partijen bestaande geschil spitst zich primair toe op de vraag of de voor startende ondernemers bedoelde bepalingen voor de verzekering in de zin van de Wet op belanghebbende van toepassing zijn, gelijk de inspecteur stelt en belanghebbende betwist. 
    
    
      5.2.1. Deze bepalingen zijn opgenomen in artikel 3, eerste lid, van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen (hierna: de Regeling). Het eerste lid van dit artikel luidt:
      Voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid van de Ziekenfondswet, wordt ten aanzien van degene die in het voorafgaande jaar nog geen zelfstandige was, voor het eerste en voor de drie daarop volgende jaren in aanmerking genomen het inkomen over het jaar waarin hij zelfstandige is geworden. Voor het daaropvolgende jaar wordt het gemiddelde inkomen in aanmerking genomen dat hij in het eerste en tweede jaar heeft genoten.
      Artikel 3d, eerste lid, van de Wet luidt voor het onderhavige jaar:
      Verzekerd gedurende een kalenderjaar is de zelfstandige, die verzekerd is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en wiens inkomen niet meer bedraagt dan € 20 800.
    
    
    5.2.2. De inspecteur stelt dat belanghebbende in het jaar 2002 geen zelfstandige was in de zin van de onder 5.2.1 bedoelde bepaling van de Regeling en dat mitsdien voor de jaren 2003, 2004 en 2005 het inkomen van het jaar 2003 in aanmerking moet worden genomen. Hij wijst in dit verband op het bepaalde in de Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen (hierna: Waz).
    
    
      5.3.1. Artikel 4 van de tot 1 augustus 2004 op belanghebbende van toepassing zijnde Waz, bij welke bepaling artikel 3d van de Wet aanknoopte, luidde – voorzover hier van belang - : 
      1. Zelfstandige is de persoon, jonger dan 65 jaar:
      a. die in Nederland woont en die winst uit onderneming geniet, tenzij hij de onderneming niet voor eigen rekening feitelijk drijft;
      b. die niet in Nederland woont en die winst uit Nederlandse onderneming geniet, tenzij hij de onderneming niet voor eigen rekening feitelijk drijft.
    
    
    5.3.2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel g, van de Waz werd voor de toepassing van deze wet onder winst uit onderneming verstaan: de belastbare winst uit onderneming, bedoeld in paragraaf 3.2.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (...). 
    
    5.3.3. De artikelen 3.2 en 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bepalen onder meer dat winst uit onderneming wordt genoten door de ondernemer, zijnde de belastingplichtige voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven. 
    
    
      5.4.1. Vaststaat dat belanghebbende voordat hij werd uitgezonden voor zijn rekening een onderneming heeft gedreven. De inspecteur heeft voorts in zijn verweerschrift als feiten opgenomen: 
      “In 2002 en een gedeelte van 2003 was de onderneming slapende omdat belanghebbende uitgezonden werd (...). Met ingang van 15 september 2003 werden de werkzaamheden voor de onderneming weer hervat.” 
    
    
    5.4.2. Het Hof acht aannemelijk dat het, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, steeds de bedoeling is geweest dat de uitzending ongeveer 18 maanden zou duren en dat daarna de werkzaamheden voor de onderneming weer zouden worden hervat. De onderneming is in de tussentijd ook niet door een ander of voor rekening van een ander gedreven.
    
    
      5.4.3. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende, zoals hij onweersproken heeft gesteld, gedurende zijn verblijf in Afrika zijn netwerk met opdrachtgevers uit de periode vóór zijn vertrek heeft onderhouden en dat hij na zijn terugkeer in Nederland - mede - voor deze opdrachtgevers werkzaamheden heeft verricht.
      5.4.4. Onder voormelde omstandigheden moet geoordeeld worden dat het nauwelijks verrichten van ondernemingsactiviteiten gedurende de periode van uitzending er niet aan in de weg staat dat winst uit onderneming werd genoten, zij het dat het bedrag van die winst in de periode van uitzending nihil bedroeg en hij daarvan geen aangifte heeft gedaan. 
    
    
    5.4.5. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat de onderneming van belanghebbende niet is gestaakt door de uitzending, doch dat slechts sprake was van een tijdelijke stillegging van de ondernemingsactiviteiten. De omstandigheid dat de onderneming vlak vóór het vertrek van belanghebbende naar Afrika werd uitgeschreven uit het register van de Kamer van Koophandel en na terugkeer weer werd ingeschreven in dit register, doet daar niet aan af, nu de uitschrijving naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, uitsluitend heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een voor de uitzending gestelde voorwaarde. 
    
    5.5.1. De inspecteur heeft erop gewezen dat belanghebbende zelf op het zogenoemde ‘startersformulier’ heeft ingevuld dat de onderneming op 15 september 2003 is gestart. Belanghebbende heeft hiertegenover aangevoerd dat hij het formulier heeft ingevuld omdat hij het toegestuurd kreeg en dat hij op de vraag naar de datum van de start van zijn onderneming de datum van het weer inschrijven in het register van de Kamer van Koophandel heeft ingevuld. Het Hof heeft geen reden voor twijfel aan deze uitleg en ziet hierin geen reden voor een ander dan het hiervoor gegeven oordeel. Belanghebbende kan niet worden tegengeworpen hij bij het invullen van het formulier zich niet voluit bewust is geweest van de aan zijn feitelijke situatie mogelijk te verbinden subtiele (fiscaal)juridische kwalificaties.
    
    5.5.2. Ook het beroep van de inspecteur op het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2005, nr. 39 410, BNB 2006/100, kan hem niet baten, nu de belanghebbende in dat arrest zijn onderneming had gestaakt, waarna hij na enige tijd weer winst uit (een nieuwe) onderneming ging genieten.
    
    5.5.3. Nu belanghebbendes verblijf in Afrika, naar vooraf vaststond, van betrekkelijk korte duur was, hij gedurende zijn verblijf aldaar zijn woning in Nederland aanhield en zijn partner in Nederland was achtergebleven, is het centrum van belanghebbendes persoonlijke leven in 2003 en 2004 steeds in Nederland gebleven. De inspecteur heeft zulks ter zitting ook erkend. Voor de toepassing van artikel 4 van de Waz woonde belanghebbende dus in Nederland.
    
    5.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende ook in de jaren 2002 en 2003 als zelfstandige verzekerd was voor de Waz. De voor startende ondernemers gegeven bepalingen uit de Wet en de Regeling zijn mitsdien niet op hem van toepassing. Nu niet in geschil is dat belanghebbende in dat geval voor het jaar 2004 niet als ziekenfondsverzekerde kan worden aangemerkt, dient de andersluidende verklaring te worden vernietigd en dient de inspecteur alsnog een verklaring af te geven waarin is opgenomen dat belanghebbende voor dat jaar niet verzekerd is krachtens de Wet. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    Niet gesteld of gebleken is dat kosten zijn gemaakt die gelet op het bepaalde in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. Het Hof acht om die reden geen termen aanwezig voor een veroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak en de verklaring,
      - gelast de inspecteur een verklaring af te geven dat belanghebbende voor het jaar  2004 niet verzekerd is krachtens de Ziekenfondswet, en
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan op 9 juni 2006 door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, P.M.F. van Loon en J.P.F. Slijpen, leden, in aanwezigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Cassatie
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.