ECLI:NL:RBGEL:2023:7497, Rechtbank Gelderland, 28-07-2023, C/05/422440 / HO RK 23/544
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; afkondigen afkoelingsperiode en aanstelling observator

beschikking
    
      
        
      
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
      Team lnsolventies - meervoudige kamer
    
    
    
      
        Verzoek afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw zaak/rekestnummer: C/05/422440 / HO RK 23/544 uitspraakdatum: 28 juli 2023
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) van:
    
    
    
    
      I. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 1] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      II. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 2] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      III. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 3] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      IV. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 4] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      V. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 5] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      VI. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 6] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      VII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 7] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      VIII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 8] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      IX. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 9] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      X. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 10] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XI. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 11] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 12] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
    
    
    
    
    
      XIII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 13] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] .
    
    
    
      XIV. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 14] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XV. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 15] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XVI. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 16] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XVII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 17] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XVIII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 18] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XIX. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 19] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XX. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 20] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XXI. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 21] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XXII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 22] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XXIII. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 23] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      XXIV. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 24] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      hierna te noemen: verzoeksters,
      advocaten: mr. K.C. Mensink, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage en mr. J. van den Dolder, kantoorhoudende te Oud-Beijerland.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Verzoeksters hebben op 17 juli 2023 verklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      1.2
      Op 18 juli 2023 hebben verzoeksters ter griffie een verzoekschrift ingediend tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden.
      
    
    
      1.3
      Verzoeksters hebben gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 19 juli 2023 heeft de rechtbank - gezien het op 19 juli 2023 betekende dwangbevel van de Belastingdienst - bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode afgekondigd. Deze afkoelingsperiode houdt onder meer in dat dat elke bevoegdheid van de Belastingdienst tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoeksters bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank. De rechtbank heeft daarbij tevens de datum bepaald voor de behandeling van het onderhavige verzoek ter zitting en bepaald dat verzoekster onverwijld aan de Belastingdienst een kopie van de beschikking zal toezenden en hem wijst op de mogelijkheid om via een bij de griffier op te vragen link deel te nemen aan de zitting en een zienswijze te geven.
      
    
    
      1.5
      Bij e-mailbericht met bijlagen van 20 juli 2023 is door de Belastingdienst een zienswijze ingediend.
      
    
    
      1.6
      
        Het verzoek is op 21 juli 2023 in raadkamer, middels een videoverbinding, behandeld in aanwezigheid van:
        - [bestuurder] , (middellijk) bestuurder van verzoeksters, bijgestaan door mr. J. van den Dolder en mr. K.C. Mensink, voornoemd;
        - [naam 1] , hoofd administratie van verzoeksters en [naam 2]
         , business controller van verzoeksters;
        - [medewerker 1 Belastingdienst] en [medewerker 2 Belastingdienst] , namens de
              Belastingdienst, belanghebbende;
        - [naam 3] , namens [adviesbureau] B.V. (hierna ook: [adviesbureau] ).
      
      
    
    
      1.7
      Ter terechtzitting is het verzoek nader toegelicht.
      
    
  
  
    
      2Het verzoek
    
    
      2.1
      Verzoeksters verzoeken om de afkondiging van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden, die inhoudt (1) dat elke bevoegdheid van Belastingdienst tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoeksters bevinden, gedurende een afkoelingsperiode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank; en (2) dat een door de Belastingdienst jegens verzoeksters ingediend of in te dienen verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst. Ter onderbouwing van het verzoek hebben verzoeksters het volgende aangevoerd.
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.2
      Verzoeksters vormen in financieel opzicht één [onderneming] met drie locaties: [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . [verzoekster 1] B.V. bezit alle aandelen in de werkmaatschappijen onder Il tot en met XXIV genoemd. Het concern omvat [ondernemingsactiviteiten] .
      
    
    
      2.3
      In verband met de [maatregelen] tijdens de Covid pandemie hebben verzoeksters belastingschulden opgebouwd. De overheidssteun was ontoereikend om de ontstane schade te compenseren en aan de lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Verzoeksters zijn in de kern levensvatbaar (voor 2024-2025 is een geconsolideerd netto positief resultaat (na uitvoering van een voorgenomen WHOA-akkoord) van gemiddeld € 1.040.000,- en een EBITDA van gemiddeld € 2.390.000,- begroot), maar zijn niet in staat de bij de huidige schuldenlast behorende rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen, waaronder de terugbetaling van de belastingschulden.
      
    
    
      2.4
      
        De schuldenlast van de groepsmaatschappijen tezamen bedraagt per 17 juli 2023, de datum van deponering van de startverklaringen, in totaal ca. € 11.379.782,-. De grootste schuldeisers zijn [schuldeiser 1] (€ 2.767.927,-), de Belastingdienst
        (€ 1.675.515,- omzetbelasting en € 1.666.909,- loonbelasting) en de concurrente 
        	schuldeisers (€ 5.269.431).
      
      
    
    
      2.5
      
        Verzoeksters verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zullen kunnen voortgaan. Verzoeksters
        zijn om die reden voornemens een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw aan te bieden aan hun schuldeisers dat voorziet in de beperking van de rechten van (bepaalde klassen van) schuldeisers. Verzoeksters streven er vooralsnog naar om het akkoord binnen een termijn van twee maanden aan te bieden.
      
      
    
    
      2.6
      Een WHOA-akkoord is in het belang van de gezamenlijke crediteuren en in het belang van de Belastingdienst. Zo is de reorganisatiewaarde van verzoeksters door [adviesbureau] thans (indicatief) geschat op € 4.356.000,- en de vereffeningswaarde op een bedrag tussen circa € 500.000,- en € 1.500.000,-. In geval van faillissement zal de Belastingdienst waarschijnlijk echter niets ontvangen, nu verzoeksters ruim 500 mensen in dienst hebben die na faillietverklaring tijdelijk, ten laste van de boedel, zullen moeten worden doorbetaald. Ook de concurrente crediteuren hebben belang bij een akkoord, nu zij in faillissement (eveneens) geen uitkering zullen ontvangen, terwijl in het akkoord aan MKB-leveranciers een uitkering van tenminste 20% zal worden aangeboden.
      
    
    
      2.7
      De Belastingdienst heeft aan verzoeksters aangegeven een verzameldwangbevel te zullen laten betekenen en vervolgens verhaal te zullen nemen. Op 18 juli 2023 is het op 17 juli 2023 uitgevaardigde dwangbevel betekend. De verhaalsacties van Belastingdienst brengen de voortzetting van de ondernemingen in gevaar en hindert ook de verdere voorbereiding van het akkoord. De reorganisatiewaarde zal slechts gerealiseerd kunnen worden als de onderneming van verzoeksters kan worden voortgezet tijdens het WHOA-traject en het voorgenomen akkoord slaagt. Indien de
      
      
      
      
      
      
        Belastingdienst verhaal neemt zal vermoedelijk het faillissement van verzoeksters volgen, waardoor een akkoord op voorhand onmogelijk wordt gemaakt.
      
      
    
    
      2.8
      De Belastingdienst wordt niet wezenlijk in haar belangen geschaad door de afkoelingsperiode. Verzoeksters kunnen blijkens de liquiditeitsprognose de lopende verplichtingen van de bedrijfsvoering en de kosten van de voorbereiding van het akkoord voldoen. De Belastingdienst behoudt haar voorrechten en zal in het akkoord meer uitgekeerd krijgen dan in faillissement. De belangen van de Belastingdienst worden niet onredelijk geschaad door het gelasten van een afkoelingsperiode.
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van de Belastingdienst
    
    
      3.1.
      Namens de Belastingdienst is - kort gezegd - gesteld dat vanaf eind oktober 2022 achterstand is ontstaan in de aflossing van maandelijkse termijnen om de belastingschuld (ontstaan in verband met bijzonder uitstel van betaling tijdens Covid) terug te betalen. De opgebouwde belastingschuld van de onderhavige vennootschappen bedraagt € 3.470.936,-, exclusief kosten en rente. De contacten tussen de Belastingdienst en verzoeksters verlopen tot op heden moeizaam. Verzoeksters reageren niet op brieven en verzoeken van de Belastingdienst en door de Belastingdienst gevraagde informatie wordt niet door verzoeksters overlegd. De Belastingdienst is gebaat bij benoeming van een observator ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en verzoekt de rechtbank om te overwegen om ambtshalve een observator aan te stellen die toezicht kan houden op de totstandkoming van een akkoord.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      In de genoemde beschikking van 19 juli 2023 heeft de rechtbank de beslotenheid van de akkoordprocedure en haar bevoegdheid tot behandeling van het verzoek vastgesteld.
      
      
        
          Startverklaring en afkoelingsperiode
        
      
    
    
      4.2
      Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar of (indien die is aangewezen) door de herstructureringsdeskundige aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien geen herstructureringsdeskundige is aangewezen en het verzoek door de schuldenaar is gedaan, dient het akkoord reeds te zijn aangeboden of dient de schuldenaar toe te zeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. Verzoeksters hebben toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord zullen aanbieden. Verzoeksters kunnen dan ook worden ontvangen in hun verzoek om een afkoelingsperiode.
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode
        
      
    
    
      4.3
      Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien aan twee vereisten wordt voldaan, namelijk 
      
      
      
      
      
        indien (1) summierlijk blijkt dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten en (2) summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Naar het oordeel van de rechtbank is aan beide eisen voldaan. Het volgende is daartoe van belang.
      
      
    
    
      4.4
      Het is de rechtbank summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoeksters gedreven ondernemingen tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. De Belastingdienst heeft aangegeven een verzameldwangbevel te zullen laten betekenen en vervolgens verhaal te zullen nemen. Op 18 juli 2023 is het op 17 juli 2023 uitgevaardigde dwangbevel betekend. Ondanks dat de Belastingdienst, blijkens de toelichting van [medewerker 1 Belastingdienst] ter zitting, bereid zou zijn de thans lopende invorderingsactie te staken onder de voorwaarde dat een akkoord uiterlijk binnen twee maanden wordt aangeboden, is ter zitting tevens duidelijk geworden dat de Belastingdienst voornemens is aanslagen te zullen opleggen in verband met een door verzoeksters verloren procedure bij het Hof. Uitoefening van eventuele verhaalsmogelijkheden door de Belastingdienst kunnen (de inspanningen ten behoeve van) het aanbieden van een akkoord doorkruisen. Aan voormelde voorwaarde is derhalve voldaan.
      
      
        
          Belangen gezamenlijke schuldeisers
        
      
    
    
      4.5
      Ook is summierlijk gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke crediteuren van verzoeksters bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Uit de stellingen van verzoeksters volgt dat - indien een akkoord tot stand komt - een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan in geval van de faillissementen van verzoeksters; faillissementen die zonder totstandkoming van een akkoord hoogstwaarschijnlijk onafwendbaar zullen zijn. De Belastingdienst wordt niet wezenlijk in haar belangen geschaad. Verzoeksters hebben verklaard en onderbouwd dat zij hun lopende verplichtingen gedurende de komende twee maanden kunnen voldoen. Het verzoek zal dan ook worden toegewezen.
      
      
        
          Observator
        
      
    
    
      4.6
      De rechtbank ziet aanleiding een observator als bedoeld in artikel 379 lid 1 Fw juncto artikel 380 Fw aan te stellen om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
      
    
    
      4.7
      De rechtbank acht daarbij onder meer van belang dat verzoeksters zeer recent zijn gestart met het onderzoeken van de mogelijkheid om tot een akkoord met de schuldeisers te komen en in de aanloop naar de voorbereiding van een akkoord geen sprake is geweest van (een voortvarende) communicatie met de Belastingdienst. Dit gebrek aan communicatie heeft bij de Belastingdienst wantrouwen gewekt over de voortgang van het proces en de spoedige totstandkoming van een.akkoord. Daarnaast is op dit moment nog onvoldoende informatie beschikbaar (gesteld) 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        	over, onder andere, de financiële positie van de afzonderlijke vennootschappen, er is tot op heden alleen geconsolideerde financiële informatie, en is niet duidelijk (gemaakt) of voor alle vennootschappen sprake is van een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw en of alle vennootschappen (afzonderlijk) aan hun lopende verplichtingen kunnen voldoen.
      
      
      
        De observator wordt verzocht over twee maanden verslag uit te brengen over de stand van zaken, waarbij onder andere aandacht wordt besteed aan de levensvatbaarheid en (positieve of negatieve) cashflow van iedere vennootschap en in hoeverre iedere vennootschap aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. Het verslag moet worden gedeeld met alle betrokken schuldeisers, verzoeksters en de rechtbank.
      
      
      
        De kosten van de observator komen voor rekening van verzoeksters. Om ervoor te zorgen dat de observator dadelijk met zijn werkzaamheden kan aanvangen, zal in deze beslissing vooruitlopend op een definitieve begroting, een voorschot worden vastgesteld op de kosten van de observator. De rechtbank wijst erop dat verzoeksters wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de observator, waaronder de betaling van zijn kosten en het voorschot daarop. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van verzoeksters. Een gevolg kan zijn dat de afkoelingsperiode ambtshalve zal worden beëindigd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - kondigt per heden een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor 
      de duur van twee maanden, die inhoudt:
    
    
    
      - dat elke bevoegdheid van de Belastingdienst tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoeksters bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits de Belastingdienst geïnformeerd is over de afkondiging van de afkoelingsperiode;
    
    
    
      - dat een door de Belastingdienst jegens verzoeksters ingediend of in te dienen verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;
    
    
    
      - wijst aan als observator: de heer mr. C.G. Klomp, Postbus 124, 4000 AC Tiel;
    
    
    
      - stelt het bedrag dat de werkzaamheden van de observator ten hoogste mogen kosten 
        bij wijze van voorschot vast op een bedrag van € 30.000,00 exclusief BTW;
    
    
    
      - draagt de observator op om binnen twee weken na heden een begroting van de 
        kosten van zijn werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de
      vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de   
      derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan;
    
    
    
      - bepaalt dat de kosten van de observator ten laste van verzoeksters komen en dat 
        verzoeksters voor de betaling daarvan ten genoegen van de observator zekerheid 
        dient te stellen;
    
    
    
      - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Steverink, voorzitter, mr. R. Cats en mr. V.G.T. van Emstede, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2023.