ECLI:NL:RBNHO:2016:10084, Rechtbank Noord-Holland, 06-12-2016, 5429767/KG EXPL 16-142
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gratificatieregeling aangemerkt als arbeidsvoorwaarde, die in beginsel niet eenzijdig door werkgever worden ingetrokken. Toetsing aanpassing aan artikel 7:611 BW. Kantonrechter voorshands van oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten eenzijdige wijziging.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5429767/KG EXPL 16-142
      Uitspraakdatum: 6 december 2016
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding in de zaak van:
      
    
    
  
  
    
      1 [w] , wonende te [plaatsnaam] ,
    2. [x], wonende te [Plaatsnaam] ,
    3. [y], wonende te [woonplaats] ,
    4. [z], wonende te [Woonplaats] ,
    
      eisers
      verder te noemen: [Namen]
      en gezamenlijk te noemen: [w2]
      gemachtigde: mr. G. van Nes
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYMBIANT B.V.
      
      gevestigd te Alkmaar	
      gedaagde  
      verder te noemen: Symbiant
      gemachtigde: mr. H.J.F. van Wordragen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
       [w2] heeft Symbiant op 28 oktober 2016 gedagvaard in kort geding. Symbiant heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. De gemachtigden van partijen hebben gebruik gemaakt van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van [w2] bij brieven van 16, 18 en 21 november 2016 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Symbiant is als zelfstandige vennootschap opgericht in april 2011. In deze vennootschap zijn de activiteiten samengevoegd van de afdelingen pathologie van drie ziekenhuizen, te weten Medisch Centrum Alkmaar (tegenwoordig heet dit ziekenhuis Noordwest Ziekenhuisgroep, hierna te noemen: MCA), Westfriesgasthuis (hierna: WFG) en Zaans Medisch Centrum (hierna: ZMC). Pathologen in loondienst van deze ziekenhuizen zijn in 2011 en 2012 van rechtswege in dienst getreden bij Symbiant. Zij verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden in de drie genoemde ziekenhuizen voor Symbiant.
    
    
      2.2.
      
        [Namen] zijn allen patholoog in dienst van Symbiant en zij verrichten hun werkzaamheden in het MCA. Het basissalaris van [w1] , [x1] en [z1] bedraagt thans € 10.983,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Dat van [y1] bedraagt thans € 6.589,80 per maand, exclusief vakantietoeslag. Boven op het basissalaris ontvangt [w2] diverse toeslagen. Op de arbeidsovereenkomsten van partijen zijn de CAO ziekenhuizen en de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (hierna: AMS) van toepassing.
    
    
      2.3.
      
        [w1] , geboren op 18 juli 1961, is op 15 januari 2001 in dienst getreden bij het MCA. Sinds 1 april 2011 is [w1] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Symbiant. Zij werkt 1,0 fte als patholoog.
    
    
      2.4.
      
        [z1] , geboren op 28 februari 1968, is op 1 juni 2004 in dienst getreden bij het MCA. Sinds 1 april 2011 is [z1] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Symbiant. Hij werkt 1,0 fte als patholoog.
    
    
      2.5.
      
        [y1] , geboren op 25 april 1969, is op 1 juni 2006 in dienst getreden bij het MCA. Sinds 1 april 2011 is [y1] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Symbiant. Zij werkt 0,6 fte als patholoog.
    
    
      2.6.
      
        [x1] , geboren op 17 februari 1959, is op 1 mei 2011 in dienst getreden bij Symbiant. [x1] was aanvankelijk werkzaam in het ZMC, maar sinds 26 september 2011 in het MCA. [x1] werkt 1,0 fte als patholoog.
    
    
      2.7.
      De productie van de afdeling Pathologie van het MCA (hierna te noemen: de afdeling Pathologie) werd gemeten door middel van het C(O)TG-code stelsel. Dit systeem is gebaseerd op CTG-codes zoals die werden uitgegeven door het College Tarieven Gezondheidszorg. Hierbij worden medische verrichtingen uitgedrukt in CTG-punten.
    
    
      2.8.
      In 2001 waren vijf pathologen werkzaam op de afdeling Pathologie (waaronder [w1] ). De normpraktijk was toen 6.750 CTG-punten per fte. De totale productie van de afdeling Pathologie bedroeg destijds 40.500 CTG-punten. Dit bood dus ruimte voor zes fte pathologen.  Er werd afgesproken dat de vijf zittende pathologen de totale productie zouden blijven draaien. Dit betekende dat iedere patholoog 20% boven de normpraktijk aan productie zou leveren (dit komt neer op een productie van 8.100 CTG-punten per fte), waarvoor hij/zij naar rato gecompenseerd zou worden.  Deze afspraak wordt ook wel de 120%-regeling genoemd.
    
    
      2.9.
      Voormelde afspraak is vastgelegd in een brief van 21 februari 2002 van het toenmalig hoofd van de afdeling Pathologie, de heer [A] (hierna: [A1] ) en de toenmalig interim manager, de heer [B] aan het toenmalig lid van de Raad van Bestuur de heer [C] . In de brief is onder meer het volgende opgenomen: “Het salarisdeel van de 6e patholoog wordt eens per drie maanden uitbetaald bij wijze van gratificatie aan de 5 zittende pathologen (...) (de achterliggende gedachte is dat het geen structurele toelage is die niet kan worden ingetrokken en doorloopt bij ziekte etc.) (...) Hierbij is uitgegaan van de afspraak in 2001, dat de 6-mans praktijk door 5 pathologen gerund wordt op basis van een productie van 40.500 COTG-punten plus of min 5%.”
    
    
      2.10.
      Vanaf begin 2002 werd de gratificatie uitbetaald. Ieder kwartaal ontvingen de pathologen de gratificatie. In perioden waarin een patholoog de 20% meer-productie niet kon leveren, bijvoorbeeld vanwege ziekte of privé- omstandigheden, werd de gratificatie niet uitbetaald. De pathologen werden elk kwartaal per brief bericht over de verdiende gratificatie. In 2004 toen [z1] in dienst trad, werd de afspraak ook op hem toegepast.
    
    
      2.11.
      Naar aanleiding van de steeds verder stijgende productie hebben de Raad voor Bestuur en de bij het MCA werkzame pathologen in december 2005 een nieuwe overeenkomst gesloten, waarbij de overeengekomen normpraktijk van 6.750 CTG-punten per fte uitgangspunt is geweest. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “ Bij het bereiken van 47.500 CTG-punten (...) is het aantal pathologen op 7fte begroot. Hiervan zullen 5.8 fte worden ingevuld en zal in eerste instantie de resterende formatie met bijbehorende productie worden geleverd door de zittende groep pathologen. Honorering conform het besluit van 21 februari 2002.”. Op 13 december 2005 hebben onder meer [w1] , [z1] en [y1] de overeenkomst ondertekend.
    
    
      2.12.
      Bij brief van 13 januari 2006 heeft toenmalig lid van de Raad van Bestuur de heer [D] (hierna: [D1] ) de ondertekende overeenkomst aan [A1] gestuurd. In deze brief heeft [D1] namens de Raad van Bestuur het volgende voorbehoud gemaakt: “De overeenkomst expireert op het moment dat het MCA overgaat naar een business unit structuur. Op dat moment heeft de afdeling namelijk geen budget meer, maar dient zij inkomsten te vergaren door levering van diensten aan afnemende afdelingen. Alsdan ontstaat onafhankelijkheidsrelaties tussen business units die de uitgaven kunnen beïnvloeden.”. Op het door [D1] op 31 december 2005 ondertekende exemplaar van de overeenkomst is het voorbehoud later bijgeschreven (“Voorbehoud zie brief d.d. 13/1/2006”).
    
    
      2.13.
      
        [y1] ontving bij haar arbeidsovereenkomst een begeleidende brief van 29 mei 2006, waarin onder meer staat dat de overeenkomst van december 2005 van kracht is. [y1] werkt 0,6 fte. De 120% regeling betekende voor haar dat zij een gratificatie van 20% van 60% van het salaris van een fulltime patholoog boven op haar basissalaris ontving. Verder staat in de brief: “Daarnaast willen wij opmerken dat slechts met wederzijdse instemming van de Raad van Bestuur en u de afgesproken waarneemtoeslag van 20% kan worden aangewend voor uitbreiding van de formatie.”
    
    
      2.14.
      Na de oprichting van Symbiant en de samenvoeging van de afdelingen Pathologie van het MCA, het WFG en het ZMC zijn de toekenningen van de gratificaties op basis van de 120% regeling niet gestaakt. [w1] , [z1] en [y1] ontvingen een nieuwe arbeidsovereenkomst waarin de bestaande arbeidsvoorwaarden werden vastgelegd. In artikel 13 van deze overeenkomst staat vermeld: “Aanvullende afspraken. Voor de aanvullende gratificatieregeling wordt verwezen naar de brieven d.d. 21 februari 2002 en 13 december 2005.” 
    
    
      2.15.
      Op 1 mei 2011 is [x1] in dienst getreden. Eerst heeft hij werkzaamheden in het ZCM verricht. Met ingang van 26 september 2011 is hij werkzaam in het MCA. Bij brief van 26 september 2011 heeft [A1] aan [x1] bevestigd, dat hij vanaf 26 september 2011 werkzaamheden zou verrichten voor Symbiant in het MCA. Als bijlage bij de brief ontvangt [x1] een aanvulling op de arbeidsovereenkomst, waarin staat dat hij recht heeft op de 120% regeling onder de voorwaarde dat hij de prestatie levert. Vanaf 1 januari 2012 heeft [x1] zijn werkzaamheden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is de 120% regeling opgenomen.
    
    
      2.16.
      In de jaren 2011 tot en met 2015 is de productie op de afdeling Pathologie gegroeid en is de werkdruk voor de pathologen toegenomen. Na een bestuurscrisis is de directeur van Symbiant vanaf 1 oktober 2015 tot 1 september 2016 vervangen door ad-interim directeur de heer [E] (hierna te noemen: [E1] ). [E1] is per 1 september 2016 opgevolgd door de ad-interim directeur de heer [F] (hierna te noemen: [F1] ).
    
    
      2.17.
      Op 28 december 2015 heeft [E1] een e-mail aan [w2] gestuurd. [E1] heeft in deze e-mail gesteld dat het verschil in toegepaste arbeidsvoorwaarden een onderliggend struikelblok is voor de collectiviteit binnen de VMSS. [E1] wilde daarom [w2] uitnodigen om te overleggen over de 120% regeling en met elkaar tot overeenstemming te komen. Dit voorgenomen overleg vond uiteindelijk medio januari 2016 plaats. [E1] heeft tijdens dit overleg aan [w2] meegedeeld, dat hij voornemens was de 120% regeling met terugwerkende kracht per 1 januari 2016 te beëindigen. 
    
    
      2.18.
      Bij brief van 20 januari 2016 heeft  [E1] zijn voornemen verder toegelicht. [E1] schrijft dat de reden voor de beëindiging gelegen is in de noodzaak tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden endat hij de 120% regeling niet meer van toepassing en onwenselijk acht. Tevens biedt hij [w2] een afbouwregeling aan waarbij de gratificatie in vier stappen van 100% naar 0% wordt afgebouwd gedurende de komende vier kwartalen. 
    
    
      2.19.
      Bij brief van 15 februari 2016 aan [E1] heeft [w2] bericht niet in te stemmen met het voorgenomen besluit. Op 16 februari 2016 heeft een nieuw gesprek tussen [E1] en [w2] plaatsgevonden. Wederom werd geen overeenstemming bereikt. 
    
    
      2.20.
      Nadat [E1] per e-mail van 18 maart 2016 aan [w2] nogmaals de afbouwregeling heeft aangeboden en [w2] deze bij brief van 29 maart nogmaals heeft geweigerd, heeft [E1] bij brief van 25 april 2016 aan [w2] bericht dat hij de 120% regeling stop zal zetten
    
    
      2.21.
      Een op 23 september 2016 gevoerd overleg tussen [w2] en [F1] heeft ook niet tot een oplossing van het geschil geleid.
    
    
      2.22.
      In 2016 bedraagt de gratificatie per kwartaal voor [w1] , [x1] en [z1] € 6.697,20 bruto en voor [y1] € 4.018,32 bruto. Vanaf het eerste kwartaal van 2016 heeft Symbiant geen gratificatie meer aan [w2] uitbetaald.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [w2] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening Symbiant veroordeelt tot betaling aan:
      
        
          
            [w1] , [x1] en [z1] van € 20.091,60 bruto per persoon, zijnde de verschuldigde gratificaties over de eerste drie kwartalen van 2016, telkens de vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de verschillende vervaldata dan wel vanaf door de kantonrechter redelijk geachte data;  
        
        
          
            [y1] van € 12.054,96 bruto, zijnde de verschuldigde gratificaties over de eerste drie kwartalen van 2016, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de verschillende vervaldata dan wel vanaf door de kantonrechter redelijk geachte data.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [w2] vordert tevens dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening Symbiant veroordeelt tot stipte en volledige nakoming van de tussen partijen overeengekomen en geldende 120% regeling, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid en gedurende de periode dat de arbeidsovereenkomsten van [w1] , [x1] , [z1] en [y1] voortduren dan wel tot dat in een bodemprocedure of in hoger beroep anders wordt beslist.
    
    
      3.3.
      Tenslotte vordert [w2] Symbiant te veroordelen in de proceskosten, waaronder eventueel de gemaakte nakosten en, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
      3.4.
      
        [w2] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat Symbiant eenzijdig en zonder deugdelijke grond heeft besloten een door partijen inmiddels 14 jaar geleden overeengekomen en sindsdien steevast toegepaste gratificatie niet langer uit te betalen. Het is evident dat Symbiant een dergelijke salarisafspraak niet zomaar eenzijdig kan wijzigen. De 120% regeling stelt de uitbetaling van de gratificaties afhankelijk van de productie van de werknemer. Indien de werknemer voldoet aan de in de regeling opgenomen productienorm dan is de werkgever de gratificatie aan de werknemer verschuldigd. De verschuldigdheid van de gratificatie is daarmee afhankelijk gesteld van een objectief vast te stellen maatstaf. Geenszins is sprake van een discretionaire bevoegdheid van de werkgever om de gratificatie wel of niet toe te kennen. Dit blijkt ook uit de tekstuele inhoud van de afspraak en die van de overeenkomst. Ook de wijze waarop door partijen feitelijk uitvoering is gegeven aan de 120% regeling ondersteunt de stelling dat van discretionaire bevoegdheid geen sprake kan zijn. De benodigde extra productie boven de normpraktijk van 6.750 CTG-punten is steevast door [w2] geleverd. 
    
    
      3.5.
      De 120% regeling kwalificeert voorts ontegenzeggelijk als arbeidsvoorwaarde. Immers onder arbeidsvoorwaarden vallen “alle afspraken tussen werkgever en werknemer die betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst.” Uitgangspunt is dat wijziging van een arbeidsvoorwaarde de wederzijdse instemming van werkgever en werknemer vereist. In de rechtspraak is uitgemaakt dat indien de werkgever van mening is dat een wijziging noodzakelijk is, hij als goed werkgever de werknemer een redelijk voorstel dient te doen en daarover met de werknemer in overleg dient te treden. Pas in de tweede plaats, indien geen overeenstemming wordt bereikt, dient te worden beoordeeld of weigering van het gedane voorstel door werknemer in strijd is met goed werknemerschap. Symbiant heeft het voorstel tot afschaffing van de 120% regeling ten onrechte gepresenteerd als een voldongen feit. De 120% regeling is door partijen overeengekomen en in de arbeidsovereenkomsten van [w2] vastgelegd. Gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. De wens tot harmonisatie is geen reden om tegen algemene rechtsbeginselen in te gaan. De afschaffing van de 120% regeling betekent voor [w2] een substantiële achteruitgang in inkomen hetgeen [w2] financieel zwaar treft. [w2] heeft gedurende zeer lange tijd structureel en consequent de gratificatie als tegenprestatie ontvangen. Zij heeft haar uitgavenpatroon aan het inkomen inclusief de gratificatie aangepast. Symbiant heeft kunnen voorzien dat door de overname en het samenvoegen van verschillende afdelingen pathologie verschillen in arbeidsvoorwaarden zouden ontstaan. Zo bestaan er ook verschillen in het aantal vakantiedagen waarop pathologen bij de verschillende locaties recht hebben. Deze verschillen dienen voor rekening van Symbiant te komen. De belangen van [w2] dienen te prevaleren boven die van Symbiant.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Symbiant betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de betaling van de gratificaties niet louter afhankelijk was gesteld van de productie van de werknemers en dat Symbiant wel gerechtigd was om de gratificatieregeling te beëindigen. 
    
    
      4.2.
      De gratificatieregeling is ver voor de oprichting van Symbiant tot stand gekomen met inachtneming van de AMS. In artikel 3.3.7. van de AMS wordt bepaald  “1. Aan de medisch specialist of een groep van medisch specialisten kan door het bestuur een gratificatie worden toegekend in het kader van de functievervulling, voor zover er sprake is van het leveren van een extra, een bijzondere of buitengewone bijdrage, ten behoeve van een in de regel vooraf vastgesteld(e) doel(en), dan wel ten behoeve van een bijzondere gebeurtenis.”. In de toelichting op dit artikel staat het volgende: “De gratificatie is in principe een individueel gericht instrument om incidenteel te kunnen belonen. De gratificatie kan één maar ook meerdere malen worden toegekend. Indien meerdere malen toegekend heeft de gratificatie daarmee nog geen structureel karakter verkregen. Bij een extra, een bijzondere of buitengewone bijdrage kan onder meer worden gedacht aan het leveren van extra productie of taken dan wel een excellente prestatie. Ook is het zeer wel denkbaar dat sprake is van een extra, een bijzondere of een buitengewone prestatie van een groep medisch specialisten. De regeling voorziet derhalve in de mogelijkheid tot collectieve toekenning.” Ten tijde van de totstandkoming van de gratificatieregeling had MCA het probleem een vacature voor een patholoog niet te kunnen invullen. Op de arbeidsmarkt waren pathologen toen schaars. Omdat MCA de formatie niet kon invullen en de zittende pathologen bereid waren dat probleem om te lossen door gezamenlijk het werk van de vacante patholoog over te nemen, is de gratificatieregeling afgesproken. Inmiddels is de systematiek van het meten van de productie gewijzigd. Tegenwoordig wordt deze productie in zogenaamde normuren gemeten. Uit de tekst van de gratificatieregeling kan niet worden geconcludeerd dat het recht op gratificatie afhankelijk is gesteld van het behalen van een productietarget. De door de pathologen genoemde target van 120% van 6.750 COTG, zijnde 8.100 COTG, staat nergens vermeld. Partijen hebben ook nimmer de bedoeling gehad om het recht op gratificatie afhankelijk te stellen van het behalen van een norm van 8.100 COTG-punten. Was dat anders geweest, had het in de rede gelegen een voorziening te treffen voor alle mogelijke resultaatniveaus. Ten tijde van het aangaan van de gratificatieregeling in 2002 en de nadere afspraken eind 2005 bestond er nog een rechtstreeks verband tussen COTG-punten en inkomsten. Gerealiseerde aantallen COTG-punten in enig jaar leverden een belangrijke indicatie op voor de verwachte aantallen COTG-punten en daarmee de inkomsten in het jaar daarna. Tegenwoordig zijn gerealiseerde COTG-punten niet langer relevant voor de inkomsten van Symbiant. Uit het door [D1] gemaakte voorbehoud kan worden opgemaakt dat MCA geen gratificatie wilde betalen indien zij voorzag dat de uitgaven zouden oplopen en de financiële ruimte zou teruglopen.
    
    
      4.3.
      Uit de gevoerde praktijk volgt niet dat de meedelende pathologen op enig moment een vaste salariscomponent van 20% loon hebben verworven. De kern van de gratificatieregeling is dat voor toekenning van gratificatie niet ingevulde formatie patholoog aanwezig moest zijn en dat het bijbehorende salaris kon worden verdeeld over de deelnemende pathologen, mits zij de behorende meerproductie voor hun rekening hadden genomen. Met [x1] heeft Symbiant een afwijkende afspraak gemaakt. In artikel 13 van zijn arbeidsovereenkomst staat “in principe wordt 20% van de formatieruimte van de medische specialisten in Symbiant, locatie MCA, niet opgevuld.”. 
    
    
      4.4.
      In mei 2015 zijn tussen Symbiant en de pathologen hoogoplopende discussies opgelaaid onder meer over de werkdruk, de gratificatieregeling en de persoon van de directeur. Dat heeft uiteindelijk niet alleen geleid tot het vertrek van de directeur, maar ook tot een nieuwe bepaling van de formatie van pathologen en de intrekking van de gratificatieregeling. Symbiant heeft deze intrekking gemotiveerd met: a. De noodzaak tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van de medisch specialisten bij Symbiant. b. De vaststelling uit het Logex benchmark onderzoek en naar aanleiding daarvan de nieuw gevonden formatie van pathologen, waarbij Symbiant als geheel geen onderbezetting aan pathologen kent. c. De gratificatieregeling een verkeerd en ineffectief middel is, nu deze gekoppeld is aan productievolume en Symbiant zich heeft doorontwikkeld op vele terreinen.
    
    
      4.5.
      Ter toelichting op ad a. geldt volgens Symbiant het volgende: In het 4e kwartaal van 2015 deelden vijf pathologen mee in de gratificatieregeling, terwijl er op dat moment 16,2 pathologen in dienst waren. De meeste pathologen profiteerden niet van de regeling en dat heeft tot scheve gezichten geleid..Daarbij komt dat bij een onderlinge vergelijking van de productie van de pathologen die wel meedeelden in de gratificatieregeling en zij die niet meedeelden niet is gebleken van een consequente meerproductie van de eerste groep ten opzichte van de tweede. 
    
    
      4.6.
      Ter toelichting op ad b voert Symbiant aan dat zij naar aanleiding van de discussies over de werkdruk met instemming en medewerking van de pathologen een benchmark onderzoek heeft laten uitvoeren door Logex te Amsterdam, zijnde een toonaangevend en gespecialiseerd extern bureau. Uit het onderzoek is gebleken dat de formatie bij Symbiant ruimer is dan voortvloeit uit de normpraktijk. Het benchmarkonderzoek drukt de normpraktijk uit in normuren.  Zou de normpraktijk (1 fte) uitgedrukt moeten worden in COTG-punten dan zou deze volgens de benchmark 11.107 COTG-punten bedragen (over 2014). Symbiant heeft in 2014 een resultaat gehaald van 9.058 COTG-punten per 1 fte patholoog. Het verschil in de geldende normpraktijk en de normpraktijk in de gratificatieregeling per 2002 en 2005 (zijnde 6.750 COTG-punten) is aanzienlijk. Een reden daarvoor zijn de aanzienlijke efficiencyverbeteringen van de afgelopen jaren. Het benchmark onderzoek is een faire wijze van vergelijken. De door Logex gehanteerde methodiek wordt onderschreven door de centrale artsenorganisaties.. Naar aanleiding van het onderzoek heeft Symbiant in samenspraak met de pathologen haar formatie pathologen opnieuw vastgesteld. In de nieuwe formatie is geen sprake van onderbezetting. Daarmee komt de grondslag voor het uitbetalen van de gratificatie te vervallen.
    
    
      4.7.
      Ter toelichting op ad c. voert Symbiant aan dat het onverantwoord is een stimuleringsregeling (de gratificatieregeling) in stand te laten, die louter zoveel mogelijk medische verrichtingen uitlokt, waar de markt (zorgverzekeraars) het tegenovergestelde, zo min mogelijk verrichtingen tegen zo laag mogelijke kosten, van de zorgaanbieder vraagt.
    
    
      4.8.
      Symbiant is zorgvuldig te werk gegaan bij het intrekken van de gratificatieregeling. Zij heeft [w2] uitdrukkelijk uitgenodigd voor overleg en een overgangsregeling aangeboden. [w2] was niet bereid om over een overgangsregeling te praten. De gratificatie moet worden doorbetaald en een overgangsregeling is onbespreekbaar. Voor Symbiant is deze houding uiterst teleurstellend. Symbiant staat er financieel niet goed voor. Over 2014 bedroeg het verlies voor belastingen € 358.000,--. De aandeelhouders hebben aangedrongen op beëindiging van de gratificatieregeling. Mede gelet op de bedrijfsmatige en financiële kant van het bedrijf was de voorgestelde afbouwregeling redelijk. Symbiant heeft ook de verantwoordelijkheid voor haar andere werknemers. De vraag of aanvaarding van het voorstel van Symbiant in redelijkheid van [w1] kon worden gevergd, beantwoordt Symbiant bevestigend. [w2] mocht er niet vanuit gaan dat zij jaar in jaar uit de gratificatie zou ontvangen. Voor zover zij dat wel heeft gedaan, blijft deze omstandigheid voor haar rekening en risico. De wettelijke normen van goed werknemerschap en goed werkgeverschap vragen een zekere flexibiliteit van beide partijen. 
    
    
      4.9.
      Voor zover de hoofdsom mocht worden toegewezen, voert Symbiant aan dat de gratificatie niet kwalificeert als loon in de zin van artikel 7:625 BW. Dit betekent dat toewijzing van wettelijke verhoging niet aan de orde komt. Voor het geval de kantonrechter toch tot een toewijzing van de wettelijke verhoging mocht komen, verzoekt Symbiant deze te matigen. Gelet op de omstandigheden van het geval komt de gevorderde wettelijke verhoging exorbitant en onredelijk voor. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
       De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [w2] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om het niet betalen van een gratificatie, die een wezenlijk bestanddeel uitmaakt van de inkomens van [w2] 
      
    
    
      5.2.
       Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
      In februari 2002 heeft het MCA met vijf op dat moment in dienst zijnde pathologen, waaronder [w1] , een gratificatieregeling (de zogenaamde 120% regeling) afgesproken, waarbij de vijf pathologen gezamenlijk de werkzaamheden van een vacante zesde patholoog zouden verrichten tegen uitbetaling van 20% van het salaris van deze zesde patholoog per kwartaal aan ieder van de vijf pathologen. Met ingang van het eerste kwartaal van 2002 is de regeling ingevoerd. Naar aanleiding van een stijgende productie is in of rondom december 2005 opnieuw over de regeling gepraat en is de regeling opnieuw vastgelegd, waarbij het werk van 7 fte door 5,8 fte pathologen zou worden verricht en de gratificatieregeling voor het overige in het stand bleef. Bij zowel de afspraak als de overeenkomst is de door pathologen en Raad van Bestuur overeengekomen normpraktijk van 6.750 CTG-punten per fte uitgangspunt geweest. Na haar oprichting heeft Symbiant met [w2] in 2011 en 2012 arbeidsovereenkomsten gesloten, waarin de tot dan geldende gratificatieregeling telkens is opgenomen. In de AMS wordt de werkgever ter zake het toekennen van een gratificatie weliswaar een discretionaire bevoegdheid toegekend, maar daar is in de voorliggende situatie naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van. Nu de gratificatieregeling inmiddels 14 jaar onverkort is uitgevoerd en ook deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten dient de gratificatieregeling te worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Een dergelijke arbeidsvoorwaarde kan in beginsel niet eenzijdig door de werkgeefster worden ingetrokken. Voor dit oordeel wordt ook steun gevonden in de regeling zelf. Zowel in de op schrift gestelde afspraak van februari 2002 (“De pathologen komen tot een voorstel dat vervolgens geaccordeerd moet worden door de heer [B] . Indien er verschil van inzicht tussen deze partijen bestaat en laatstgenoemde zich niet met het voorstel kan verenigen, wordt het voorgelegd aan de Raad van Bestuur.”) als in de gesloten overeenkomst ( “Bij structurele overschrijding van 52.500 dienen aanvullende afspraken te worden gemaakt tussen de afdeling pathologie en RvB.”.) is bepaald dat de regeling niet eenzijdig kon worden gewijzigd. Dit komt ook tot uitdrukking in de begeleidende brief aan [y1] van 29 mei 2006 waar staat vermeld: “Daarnaast willen wij opmerken dat slechts met wederzijdse instemming van de Raad van Bestuur en u de afgesproken waarneemtoeslag van 20% kan worden aangewend voor uitbreiding van de formatie.”
    
    
      5.4.
      Symbiant stelt dat zij gerechtigd is de regeling in te trekken, omdat zo is overeengekomen. De zinsnede in de tekst van de gratificatieregeling: “de achterliggende gedachte is dat het geen structurele toelage is die niet kan worden ingetrokken en doorloopt bij ziekte etc.” is volgens Symbiant niet anders op te vatten, dat dat aan Symbiant de bevoegdheid toekomt de regeling eenzijdig in te trekken om welke reden dan ook. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3. is overwogen, deelt de kantonrechter dit standpunt niet. In de individuele arbeidsovereenkomsten van [w2] staan geen wijzigingsbedingen. Zonder een dergelijk beding is een werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Over die wijziging moet tussen werkgever en werknemer overeenstemming worden bereikt. 
    
    
      5.5.
      De door Symbiant doorgevoerde wijziging en de door haar voorgestelde afbouwregeling moeten worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:611 BW. In dat artikel is de verplichting van partijen neergelegd om zich over en weer als goed werknemer en goed werkgever te gedragen. Die verplichting kan voor een werknemer meebrengen dat hij redelijke voorstellen van de werkgever, die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd; zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.(HR 26 juni 1998,                            NJ 1998,767).
    
    
      5.6.
      Uitgangspunt bij de toetsing aan artikel 7:611 BW is de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (NJ 2011/185; Stoof/Mammoet). In dat arrest is overwogen dat bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, in de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten naar het oordeel van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens moet nog worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.
    
    
      5.7.
      Ter onderbouwing van het standpunt dat Symbiant in verband met een wijziging van de omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden heeft zij drie redenen aangevoerd.
    
    
      5.8.
      Als eerste reden heeft Symbiant aangevoerd de noodzaak tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van haar medisch specialisten. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de enkele wens van de werkgever om de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren na een overgang van onderneming onvoldoende aanleiding vormt voor een dergelijk ingrijpend voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Een eventueel verschil in arbeidsvoorwaarden van werknemers is het gevolg van de wettelijke bepaling dat werknemers hun rechten behouden bij een overgang van onderneming (artikel 7:663 BW).   
    
    
      5.9.
      De tweede aangevoerde reden, te weten dat naar aanleiding van het uitgevoerde Logex benchmarkonderzoek is vastgesteld dat geen sprake is van onderbezetting bij de afdeling Pathologie en dat Symbiant op grond hiervan de formatie van de pathologen heeft aangepast, kan naar het oordeel van de kantonrechter geen grond voor de intrekking van de gratificatieregeling vormen. Naar het oordeel van de kantonrechter is hier niet zozeer sprake van gewijzigde omstandigheden maar van een gewijzigde waardering van overwegend gelijkblijvende omstandigheden. Immers, dat de pathologen minder zijn gaan produceren, is niet gesteld. Voorts zijn de uitkomsten van het onderzoek betwist zodat deze in kort geding, waarin geen plaats is voor feitenvergaring, niet beoordeeld kan worden in hoeverre deze gewijzigde waardering van de werkzaamheden een zwaarwegend belang voor de werkgever oplevert om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen.  Als laatste reden heeft Symbiant aangevoerd dat de gratificatieregeling een verkeerd en ineffectief middel is, nu deze gekoppeld is aan productievolume en Symbiant zich heeft doorontwikkeld op vele terreinen. Ook deze reden oordeelt de kantonrechter onvoldoende. Niet in geschil tussen partijen is dat de betaling van de gratificatie was gekoppeld aan het productievolume. Een wijziging van het declaratiesysteem betekent nog niet zonder meer dat voor wat betreft het gratificatiesysteem niet langer bij het productievolume kan worden aangesloten. Hetzelfde geldt voor de gestelde veranderde marktomstandigheden, waarbij Symbiant ook onvoldoende heeft onderbouwd dat deze tot een lagere productie zou leiden. Bovendien geldt dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet is gebleken dat een redelijk voorstel is gedaan. Door de gratificatieregeling met ingang van 1 januari 2016 stop te zetten, doet zich hier de feitelijke situatie voor dat de regeling vier dagen is stopgezet na de e-mail van 28 december 2015 waarin [w2] worden uitgenodigd om te overleggen over deze regeling. 
    
    
      5.10.
      Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten om tot een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden te mogen overgaan..
    
    
      5.11.
      De conclusie is dat de kantonrechter de door [w2] gevorderde betaling van de over de eerste drie kwartalen van 2016 verschuldigde gratificaties en veroordeling tot stipte en volledige nakoming van de vanaf 1 oktober 2016 verschuldigde gratificaties zal toewijzen.
    
    
      5.12.
      De gevorderde wettelijke rente over deze gratificaties zal eveneens worden toegewezen, nu Symbiant deze rente verschuldigd is geworden door niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.
    
    
      5.13.
      De gevorderde wettelijke verhoging over de gratificaties zal worden afgewezen, aangezien de verwachting is gewettigd dat deze in een eventuele bodemprocedure zal worden gematigd. Daarbij komt dat het spoedeisend belang hiervoor ontbreekt.
    
    
      5.14.
      De proceskosten komen voor rekening van Symbiant, omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij wordt Symbiant ook veroordeeld tot betaling van € 100,--  aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [w2] worden gemaakt.  
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Symbiant tot betaling aan [w1] van €  20.091,60 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de verschillende vervaldata van de gratificaties tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.2.
      veroordeelt Symbiant tot betaling aan [y1] van € 12.054,96 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de verschillende vervaldata van de gratificaties tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.3.
      veroordeelt Symbiant tot betaling aan [x1] van € 20.091,60 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de verschillende vervaldata van de gratificaties tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.4.
      veroordeelt Symbiant tot betaling aan [z1] van € 20.091,60 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de verschillende vervaldata van de gratificaties tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.5.
      veroordeelt Symbiant tot stipte en volledige nakoming van haar uit de tussen Symbiant en [w2] overeengekomen en geldende gratificatieregeling (120% regeling) voortvloeiende (financiële) verplichtingen, en aldus daaraan uitvoering te geven door steeds na afloop van ieder kwartaal gerekend vanaf 1 oktober 2016 de verschuldigde gratificaties aan [w2] te betalen en bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de gratificaties tot aan de dag van de gehele betaling, zulks zolang de arbeidsovereenkomsten van [w2] met Symbiant voortduren dan wel in een bodemprocedure of hoger beroep anders wordt beslist;
    
    
      6.6.
      
        veroordeelt Symbiant tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [w2] tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€	94,08,
        griffierecht	€	471,00,
        salaris gemachtigde	€            800,00	;
        en  veroordeelt Symbiant tot betaling van € 100,-- aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [w2] worden gemaakt;  
      
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.8.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. drs. M.C. van Rijn, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter