ECLI:NL:HR:2009:BH1472, Hoge Raad, 24-03-2009, 07/12501 E
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Wet op de Kansspelen (Wks). “Aan één of meer personen uit het publiek”. De tll. kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de steller van de tll. daarin – zij het overbodig – tot uitdrukking heeft gebracht dat de gelegenheid “voor het publiek” was opengesteld en dat de desbetreffende uitzondering a.b.i. art. 2, onder a, Wks te dezen niet van toepassing was. Dat brengt mee dat nu het OM heeft gekozen voor de tll. van dit overbodige onderdeel en het Hof dit onderdeel bewezen heeft geacht, de bewezenverklaring ook in dat opzicht naar de eis der wet met redenen moet zijn omkleed. Het verweer van de raadsman is niet louter feitelijk van aard, maar stelt de rechtsvraag aan de orde of te dezen sprake was van een gelegenheid die “voor het publiek” is opengesteld. Daarom had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat die vraag bevestigend diende te worden beantwoord. CAG: anders.

24 maart 2009
      Strafkamer
      Nr. 07/12501 E
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 13 oktober 2006, nummer 23/004805-05, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak ter zake van feit 2, is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Y.E.J. Geradts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad zal constateren dat de redelijke termijn is overschreden en voorts tot verwerping van het beroep.
      De raadsman van de verdachte heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat "aan één of meer personen uit het publiek" gelegenheid gegeven is in de zin van art. 1 Wet op de kansspelen, zoals onder 1 bewezenverklaard. 
    
    
      2.2.1. Overeenkomstig de in de inleidende dagvaarding opgenomen tenlastelegging is onder 1 bewezenverklaard dat:
      "de Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid '[medeverdachte 1]' op:
      - 2 oktober 2001, en
      - 6/7 december 2001, en
      - 5 maart 2002, en
      - 10/11 april 2002, en
      - 11 september 2002, en
      - 17/18 januari 2003 tot en met 31 december 2001 in de gemeente Loosdrecht, vanaf 1 januari 2002 in de gemeente Wijdemeren, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in een perceel aan de [a-straat 1], opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan één of meer personen uit het publiek om door middel van één of meer uit de hieronder omschreven kansspelen mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, te weten:
      - roulette, en
      - (stud)poker, en
      - blackjack,
      zijnde in artikel 4.1 Beschikking casinospelen 1996 aangewezen als casinospelen en daarmee als kansspelen, zulks terwijl daarvoor telkens geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend, terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen."
    
    
    2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Die aanvulling is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    
      2.3. Ten tijde van de verweten gedragingen luidden de toepasselijke wettelijke voorschriften als volgt:
      - Art. 1 Wet op de kansspelen (hierna Wks):
      "Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:
      a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;
      (...)."
    
    
    
      - Art. 2 Wks:
      "Artikel 1 is niet van toepassing op:
      a. gelegenheden als daarin bedoeld, die noch voor het publiek zijn opengesteld, noch bedrijfsmatig worden gegeven;
      (...)."
    
    
    
      2.4. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overlegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
      "Niet voor publiek toegankelijk
      (...)
      18. Het staat vast dat alleen leden in de sociëteit mochten binnenkomen. Alle leden hebben dit direct verklaard en cliënten zelf ook. Het feit dat enkel leden mochten binnenkomen blijkt vervolgens ook uit het feit dat agenten die aan de deur kwamen meerdere malen zijn geweigerd (zie o.a. pagina 241). Deze politiefunctionarissen hadden zich ook niet als politie gelegitimeerd en trachtten juist als gewoon burger de sociëteit binnen te komen. De agenten - waarvan op dat moment de functie dus onbekend was - werd medegedeeld dat zij niet mochten binnenkomen omdat deze betrokken politiefunctionaris in burger geen lid was.
      19. Uit de foto's in het schaduwdossier blijkt ook dat er juist geen uitstraling van een casino of iets dergelijks is. Er is totaal geen sprake van uiterlijke reclame aan de buitenkant van de sociëteit. De uitstraling is niet dusdanig om derde partijen naar binnen te lokken. Dit wilden cliënten ook juist niet. De sociëteit zag eruit als een gewoon woonhuis. Enkel hing er een bord buiten met daarop het logo van de vereniging. Dit wil echter nog niet zeggen dat het gebouw voor publiek toegankelijk is. Ik benadruk dan ook dat buiten op geen enkele wijze reclame werd gemaakt voor de spelletjes die binnen gespeeld konden worden.
      20. Vervolgens blijkt uit de processen-verbaal dat er alleen mensen worden binnengelaten die lid zijn en als zodanig bij de portier bekend zijn, zelfs bij voornaam zoals moge blijken uit ondermeer pagina 234 van het schaduwdossier.
      21. De beslotenheid van de sociëteit werd gewaarborgd omdat al jarenlang dezelfde portier voor de vereniging werkte, namelijk al sinds 1989. Dit was [betrokkene 1]. Deze is ook gehoord. [Betrokkene 1] herkende de vaste leden aan hun gezicht. Omdat het aantal actieve leden niet zeer groot was, was dit mogelijk. Zie bijvoorbeeld pagina 079 van het dossier. Ik kom hier later op terug.
      22. Hapjes en drankjes worden gratis verstrekt. Zie ondermeer pagina 244 van het schaduwdossier. Eens te meer duidt dit op een vriendenclub. Te vergelijken met een spelletjesvereniging. Om een voorbeeld van spelletje te geven: allemaal een dubbeltje inleggen en uiteindelijk mag de winnaar de zak drop voor de rest betalen.
      23. De sociëteit heeft altijd volledige medewerking gegeven aan controlerende instanties, zij het dat men wel de legitimatie wenste te zien. In tegenstelling tot hetgeen wordt gesuggereerd worden over het algemeen mensen van controlerende instantie direct binnen gelaten, zoals ook wel moge blijken uit de rapportages van de Belastingdienst, onder meer bij het bedrijfsbezoek van de Belastingdienst van 2 oktober 2001 (schaduwdossier pagina 260), tweede bedrijfsbezoek 6/7 december 2002 (schaduwdossier pagina 262), derde bedrijfsbezoek 5 maart 2002 (schaduwdossier pagina 262), vierde bedrijfsbezoek 10/11 april 2002 (schaduwdossier pagina 263).
      24. Dan over de zogenaamde 'ledenlijst'. De lijst waaraan in het dossier wordt gerefereerd zou langer zijn dan de statuten zouden toestaan. Dit betreft echter een totale (computeruitdraai van alle personen die vanaf aanvang van de sociëteit lid zijn geweest! De lijst diende - zoals verklaard - te worden opgeschoond. Overwegend oudere mensen zijn lid van de sociëteit. In de loop van de 40 jaar zijn er alleen al veel overleden!! Cliënten weten dat ze lijst beter hadden moeten bijhouden, daarmee waren zij bezig. Dat hebben cliënten ook verklaard (zie bijvoorbeeld pagina 015, 079, 069 en 073). Ook de boekhouder van cliënten bevestigt dit in zijn brief van 10 augustus 2005, welke als productie 3 aan mijn pleitnota is gehecht.
      25. Het aantal daadwerkelijke actieve leden (de verschillende leden welke in de laatste anderhalfjaar de sociëteit hebben bezocht) is rond de 260. Dat hebben cliënten ook verklaard, zie bijv. pagina 073 en 069 van het dossier. Ik verwijs ook naar de verklaring van [betrokkene 1]. De feitelijke ledenlijst was dan ook veel korter dan de computerlijst.
      26. Dat de computerlijst met het ledenbestand niet was bijgewerkt, wil niet zeggen dat er geen systeem was. De bezoekende leden, dus de actieve leden, werden geregistreerd in het zogenaamde bingoballenboek, dat ik ook heb meegenomen naar de zitting. [Betrokkene 1] hield iedere avond bij hoeveel en welke leden er binnenkwamen. Hij maakte daarvan steeds handgeschreven melding in het boek. Aan de registratie in het boek werd vervolgens een spelletje verbonden. Ook uit deze lijsten blijkt trouwens het karakter van de vriendenclub: namen als "[...]", "[...]", "[...]" komen veelal voor.
      27. Uit het boek volgt dat er doordeweeks gemiddeld circa 5 leden de sociëteit bezochten. In het weekend was het drukker en kwamen er gemiddeld tussen de 10 en 20 leden per avond. Dit blijkt ook uit het bingo-ballenboek. Het feit dat op de avond van de inval (in de avond 17 januari 2003, in het weekend) 12 leden waren, bevestigt dit ook. Zie bijv. pagina 011 van het dossier. Er zijn ook geen observaties door het OM overgelegd die het tegendeel betogen. Overigens laat alleen al het beperkte aantal parkeerplaatsen voor het pand geen intensief gebruik toe.
      28. Zo'n 5 a 6 maal per jaar verscheen de Clubkrant Deze heb ik meegenomen en kan ik u tonen. Alleen de leden ontvingen deze uiteraard. Uitnodigingen voor bijvoorbeeld jaar- en bestuursvergaderingen stonden hierin, maar ook uitnodigingen voor spelletjes- en feestavonden, en alle nieuwsfeiten over de club.
      29. OM hecht schijnbaar meer belang aan verklaringen enkele leden (en de vraag is dan wat voor belang, want hieruit valt niets af te leiden) ofwel de verklaring van het voormalige bestuurslid [betrokkene 2] dan aan verklaringen van cliënten.
      30. Cliënten vragen zich af wat de verklaringen van de leden terzake bewijzen. Deze tonen weinig aan. Het toont juist net zo goed het standpunt van cliënten t.a.v. de beslotenheid aan. Het had dan ook op de weg van het OM gelegen om te meerdere avonden bij de ingang te (laten) observeren teneinde te zien hoeveel leden er iedere avond langs kwamen. Dat is niet gebeurd. Indien dit wel was gebeurd, zou daarmee zijn aangetoond dat er juist niet veel leden zijn en geen sprake is van een druk bezochte, publieke vereniging.
      31. Voor de sociëteit is geen Drank- en Horecavergunning vereist. De gemeente onderschrijft blijkbaar ook standpunt dat sociëteit niet voor publiek toegankelijk was.
      32. Ik benadruk nogmaals dat ik als productie een brief van het fiscaal adviesburo, [betrokkene 3], heb overgelegd. Ook deze bevestigt juist dat geen sprake was van een publiek karakter van de sociëteit. Dat is ook niet vreemd, want het ging cliënten er juist om de vereniging besloten te houden!
      33. In dit kader merken cliënten nog op dat de Algemene ledenvergadering de bevoegdheid heeft om al dan niet meer (nieuwe) leden te accepteren. De gevolgde procedure bij een nieuw lidmaatschap was onder meer een verplichte introductie door een ander lid was verplicht, waarna men eerst aspirant lid werd. Het nieuwe (aspirant)lid was deze verplicht om een legitimatiebewijs mee te nemen, waarna zijn of haar gegevens werden opgenomen in het computerbestand. Uit de door de politie meegenomen computer valt dit ook eenvoudig af te leiden. De gegevens staan hier gewoon in! Getuige [betrokkene 1] kan ik hier ook nader over verklaren.
      34. De eerste keren dat het nieuwe (aspirant)lid een avond bezocht mocht deze nog niet meespelen, alleen meekijken en de sfeer proeven. Ook de andere leden van de sociëteit konden zich dan een beeld vormen van het nieuwe (aspirant)lid, alvorens er zou worden besloten dat deze volwaardig lid mocht worden. Er was derhalve wel degelijk sprake van een vorm van ballotage, door de portier, de leden en het bestuur.
      35. Dat cliënten en de leden van de sociëteit de club besloten wilden houden blijkt ook wel uit het feit dat er vanaf 2001 nooit meer een lid bij is gekomen! Aan ballotage van nieuwe leden is de sociëteit dan ook al lange tijd niet eens meer toe gekomen!"
    
    
    2.5. In aanmerking genomen (i) dat de tenlastelegging inhoudt dat "aan één of meer personen uit het publiek" de nader omschreven gelegenheid is gegeven, en (ii) dat aan de voet van de inleidende dagvaarding is vermeld: "de termen in deze tenlastelegging zijn gebruikt in de zin van de Wet op de kansspelen" kan de tenlastelegging bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de steller daarin - zij het overbodig - tot uitdrukking heeft gebracht dat de gelegenheid "voor het publiek" was opengesteld en dat de desbetreffende uitzondering als bedoeld in art. 2, onder a, Wks te dezen niet van toepassing was. Dat brengt mee dat nu het Openbaar Ministerie heeft gekozen voor de tenlastelegging van dit overbodige onderdeel en het Hof dit onderdeel bewezen heeft geacht, de bewezenverklaring ook in dat opzicht naar de eis der wet met redenen moet zijn omkleed.
    
    2.6. Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.4 is weergegeven, is door de raadsman van de verdachte een verweer gevoerd dat niet van louter feitelijke aard is. Daarin wordt tevens de rechtsvraag aan de orde gesteld - indien wordt uitgegaan van de namens de verdachte gestelde feiten - of te dezen sprake is van een gelegenheid die "voor het publiek" is opengesteld. Daarom had het Hof nader behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat die vraag bevestigend diende te worden beantwoord.
    
    2.7. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis van de wet met redenen omkleed. 
    
    2.8. Het middel is gegrond.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 24 maart 2009.