ECLI:NL:HR:2023:1559, Hoge Raad, 14-11-2023, 21/04033
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen vervoeren van 5 kilo cocaïne, art. 2.B Opiumwet. Hof heeft verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep v.zv. gericht tegen in eerste aanleg gegeven vrijspraak t.z.v. medeplegen poging tot uitvoeren van cocaïne. Ne bis in idem, art. 68 Sr. Beroep op niet-ontvankelijkheid OM in vervolging t.z.v. medeplegen vervoeren van cocaïne, nu verdachte eerder voor hetzelfde feit onherroepelijk is veroordeeld t.z.v. voorbereidingshandelingen a.b.i. art. 10a Opiumwet. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2011:BM9102 t.a.v. beoordelingskader m.b.t. “hetzelfde feit” a.b.i. art. 68 Sr. In eerdere zaak is verdachte vervolgd voor het op 22-9-2017 voorbereiden van opzettelijk vervoeren van cocaïne door voorhanden hebben van auto met ingebouwde verborgen ruimte. In voorliggende zaak is verdachte vervolgd voor het op 22-9-2017 opzettelijk vervoeren van 5 kilo cocaïne. Tll. is in beide zaken toegesneden op feitencomplex waarbij verdachte op 22-9-2017 reed in auto en waarbij in die auto een verborgen ruimte werd aangetroffen met daarin 5 kilo cocaïne. In eerdere zaak heeft hof geoordeeld dat verdachte een auto met ingebouwde verborgen ruimte voorhanden had, waarvan verdachte wist dat deze bestemd was tot vervoer van de in die ruimte aangetroffen 5 kilo cocaïne, zodat met dat voorhanden hebben vervoer van harddrugs werd voorbereid. Hof heeft in bestreden uitspraak geoordeeld dat, gelet op beschermde rechtsgoederen en strafmaxima die op feiten zijn gesteld, niet sprake is van aanzienlijk verschil in juridische aard van feiten die in eerdere strafzaak en in voorliggende strafzaak zijn tlgd. Hof heeft verder geoordeeld dat, hoewel sprake is van eenheid van tijd en plaats, dusdanig groot verschil bestaat tussen gedragingen en aard van die gedragingen, dat niet gesproken kan worden van “hetzelfde feit” a.b.i. art. 68 Sr. Dat oordeel is niet begrijpelijk, nu beide tlgd. feiten betrekking hebben op een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex en het in eerdere strafzaak tlgd. voorbereiden van opzettelijk vervoeren van hoeveelheid cocaïne erin bestaat dat verdachte een auto voorzien van ingebouwde verborgen ruimte voorhanden had, terwijl verdachte wist dat die auto was bestemd voor vervoer van hoeveelheid cocaïne, en die tlgd. gedraging in de kern op niets anders ziet dan tlgd. vervoeren van dezelfde hoeveelheid cocaïne zoals die is aangetroffen in ingebouwde verborgen ruimte van betreffende auto. Daarbij kan in dit specifieke geval niet gezegd worden dat aard en kennelijke strekking van gedragingen zodanig verschillen dat niet sprake is van “hetzelfde feit” a.b.i. art. 68 Sr. HR zal zaak zelf afdoen, nu afdoening van zaak mogelijk is zonder in nieuw onderzoek naar feiten te treden. HR komt o.g.v. hiervoor weergegeven vaststellingen en in aanmerking genomen wat hiervoor is overwogen tot oordeel dat tll. in onderhavige zaak en tll. in eerdere zaak “hetzelfde feit” a.b.i. art. 68 Sr betreffen, zodat OM n-o moet worden verklaard in vervolging t.z.v. medeplegen vervoeren van cocaïne. Dit betekent dat uitspraak Rb in stand blijft v.zv. verdachte daarin is vrijgesproken van medeplegen poging tot uitvoeren van cocaïne. 
        Volgt (partiële) vernietiging t.z.v. medeplegen vervoeren van cocaïne en n-o verklaring OM in vervolging t.z.v. dat feit.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/04033 
      
        Datum	14 november 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 september 2021, nummer 23-004144-19, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H. Bakker, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Het voert daartoe aan dat de verdachte voor hetzelfde feit al eerder onherroepelijk is veroordeeld.
      
        2.2.1
        
          Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
          “hij op of omstreeks 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, (ongeveer) 5 (vijf) kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde en middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, door voornoemde (ongeveer) 5 (vijf) kilogram cocaïne in (een verborgen ruimte in) een (personen)auto te plaatsen en/of vervolgens met voornoemde (personen)auto richting Duitsland te rijden;
          en/of
          hij op of omstreeks 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, althans aanwezig heeft gehad (ongeveer) 5 (vijf) kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
        
      
      
        2.2.2
        De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van “het eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde” – kort gezegd: het medeplegen van een poging tot het opzettelijk uitvoeren van vijf kilogram cocaïne – en de verdachte veroordeeld voor, kort gezegd, het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van vijf kilogram cocaïne. 
      
      
        2.2.3
        
          De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het volgende overwogen over de ontvankelijkheid van de verdachte in dat hoger beroep:
          “De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem als eerste onderdeel van de tenlastelegging (naar het hof begrijpt: cumulatief) ten laste is gelegd (kort samengevat: het medeplegen van een poging tot uitvoer van 5 kilogram cocaïne). Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.”
          Op grond hiervan heeft het hof de verdachte “niet-ontvankelijk [verklaard] in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing met betrekking tot het in het eerste onderdeel van de tenlastelegging bedoelde feit”.
        
      
      
        2.2.4
        
          Het hof heeft vervolgens beraadslaagd op grond van de tenlastelegging voor zover deze, gelet op de omvang van het hoger beroep, inhoudt dat de verdachte:
          “op of omstreeks 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, althans aanwezig heeft gehad (ongeveer) 5 (vijf) kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
        
      
      
        2.2.5
        
          Het hof heeft een door de verdediging gevoerd ontvankelijkheidsverweer, dat betrekking heeft op dit tweede onderdeel van de tenlastelegging (het medeplegen van het vervoeren, althans aanwezig hebben van vijf kilogram cocaïne), als volgt samengevat en verworpen:
          “Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging 
          Verweer raadsman 
          De raadsman van de verdachte heeft het hof ter terechtzitting bij (preliminair) verweer verzocht het openbaar ministerie op grond van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte terzake van het in (...) de tenlastelegging bedoelde medeplegen van het opzettelijk vervoeren, althans opzettelijk aanwezig hebben van 5 kilogram cocaïne omdat, kort samengevat, de verdachte al eerder voor hetzelfde feit is vervolgd en veroordeeld. De verdachte is immers op 25 juli 2018 door het hof Amsterdam (parketnummer 23-000866-18, onherroepelijk geworden op 9 augustus 2018) veroordeeld voor het op 22 september 2017 treffen van voorbereidingshandelingen voor het opzettelijk vervoeren van cocaïne; bestaande uit het voorhanden hebben van een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte. Zowel de juridische aard van dit feit als de gedragingen van de verdachte zijn niet dusdanig verschillend van het thans ten laste gelegde feit dat sprake is van een ander feit. 
        
        
        
          Standpunt advocaat-generaal 
          De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een vervolging vanwege hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Wetboek van Strafrecht. Weliswaar verschilt de juridische aard van de feiten niet aanzienlijk, wel is sprake van een aanzienlijk en dusdanig verschil in de verweten gedragingen van de verdachte dat van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Wetboek van Strafrecht geen sprake is. 
        
        
        
          Oordeel van het hof 
          Met de rechtbank, de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat gelet op de beschermde rechtsgoederen en strafmaxima geen sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten. Wel is het hof van oordeel dat, hoewel sprake is van eenheid van tijd en plaats, de mate van verschil tussen de gedragingen en de aard daarvan dusdanig groot is, dat niet gesproken kan worden van “hetzelfde feit”. In het arrest van 25 juli 2018 is de verdachte door het hof veroordeeld voor voorbereidingshandelingen van het opzettelijk vervoeren van cocaïne door middel van het voorhanden hebben van een auto met een verborgen ruimte. De onderhavige tenlastelegging ziet op het daadwerkelijk vervoeren althans het aanwezig hebben van 5 kilo cocaïne, wat iets wezenlijk anders is dan de gedraging waarvoor de verdachte eerder door het hof is veroordeeld. Het enkele feit dat de onderhavige tenlastelegging ziet op de cocaïne die is aangetroffen in dezelfde auto, waar het ook bij de voorbereidingshandelingen om ging, maakt nog niet dat sprake is van dezelfde gedragingen, anders geformuleerd dat er geen aanzienlijk verschil tussen de gedragingen zou zijn. 
          Het hof is dan ook van oordeel dat het in deze zaak (...) ten laste gelegde feit niet hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht betreft als het feit waarvoor de verdachte op 25 juli 2018 door het hof is veroordeeld. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsman.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Het door de raadsman in zijn onder 2.2.5 weergegeven verweer aangehaalde onherroepelijke arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2018 (parketnummer 23-000866-18) is – gedeeltelijk – weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 7-9. Dit arrest is daarnaast gepubliceerd onder ECLI:NL:GHAMS:2018:3003. In de strafzaak die tot dit arrest heeft geleid, was aan de verdachte onder meer tenlastegelegd dat:
          “hij op of omstreeks 22 september 2017 te Amstelveen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, (onder meer) voorhanden heeft gehad:
          - een vacuümmachine (sealapparaat) en/of
          - een weegschaal en/of - verpakkingsmateriaal en/of
          - ( een) auto('s) voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte,
          waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die goed(eren) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en).” 
        
      
      
        2.3.2
        
          Daarvan is in het onder 2.3.1 genoemde arrest bewezenverklaard dat: 
          “hij op 22 september 2017 te Amstelveen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden en/of te bevorderen, voorhanden heeft gehad:
          - een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte,
          waarvan verdachte wist dat dat goed bestemd was tot het plegen van dat feit.”
        
      
      
        2.3.3
        
          Het hof heeft in het onder 2.3.1 genoemde arrest het volgende overwogen over de omvang en de inhoud van de in die zaak gehanteerde tenlastelegging en over de bewezenverklaring:
          “Tenlastelegging en het vonnis waarvan beroep
          Op 25 september 2017 is door de officier van justitie de voorlopige hechtenis van de verdachte gevorderd ter zake van, kort gezegd,
          1. het al dan niet in vereniging met één of meer anderen vervoeren van vijf kilo cocaïne op 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam;
          2. het op 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam al dan niet in vereniging met één of meer anderen voorhanden hebben van een sealapparaat, een weegschaal, verpakkingsmateriaal en één of meer auto’s voorzien van een verborgen ruimte, teneinde een feit als bedoeld in artikel 10, vierde of vijfde lid, van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen;
          3. het al dan niet in vereniging met één of meer anderen opzettelijk aanwezig hebben van één kilogram hennep op 22 september 2017 te Amstelveen.
        
        
        
          De rechter-commissaris heeft deze vordering op 25 september 2017 toegewezen.Bij inleidende dagvaarding van 20 november 2017 zijn door de officier van justitie aan de verdachte slechts de twee laatste feiten ten laste gelegd.
        
        
        
          De rechtbank heeft aangenomen dat het in de vordering tot inbewaringstelling onder 1 opgenomen feit abusievelijk is ‘weggevallen’ en heeft de tenlastelegging gelezen op de wijze zoals die ‘oorspronkelijk zal zijn bedoeld’. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of het in de vordering tot inbewaringstelling onder 1 omschreven feit wettig en overtuigend kon worden bewezen en dat feit bij vonnis (goeddeels) bewezenverklaard.
        
        
        
          Het hof stelt voorop dat het op de weg van de rechter ligt om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, mits de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad (o.a. HR 6 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:308). Naar het oordeel van het hof is het de rechter daarbij niet toegestaan om feiten toe te voegen die door de steller van de tenlastelegging niet op de inleidende dagvaarding zijn vermeld, zelfs niet indien dat niet vermelden het gevolg zou zijn van een (administratieve) vergissing. Dit betekent dat het hof, in lijn met zijn ter terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2018 genomen beslissing, van oordeel is dat de rechtbank de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door het onder 1 op de vordering tot inbewaringstelling omschreven feit bewezen te verklaren. Om deze reden moet het vonnis worden vernietigd.
          (...)
        
        
        
          Bewijsoverweging
          (...)
        
        
        
          Oordeel van het hof
          Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. De verdachte reed op 22 september 2017 samen met zijn echtgenote in een Volkswagen Touran met kenteken [kenteken] op de A2, komende uit de richting van Amsterdam en gaande in de richting van Utrecht. Nadat de verdachte op de A2 was aangehouden, is de Volkswagen doorzocht. Daarbij is in de auto een verborgen ruimte aangetroffen. Daarin bevonden zich vijf pakketten met een hoeveelheid aan cocaïne. Het voertuig, waarvoor de verdachte een aankoopprijs van € 10.000 heeft betaald, was bij hem in eigendom en het kenteken stond sinds 22 maart 2017 op zijn naam geregistreerd. Hij was de enige gebruiker van de auto en liet daarin niemand anders rijden.
        
        
        
          ad (i)
          Het hof acht het een algemene ervaringsregel dat de persoon die geruime tijd eigenaar, kentekenhouder en enige gebruiker van een personenvoertuig is, bekend is met de bijzonderheden van dat voertuig én de inhoud daarvan (vgl. HR 25 november 1986, NJ 1987/493). Het hof heeft bezien of er aanleiding is om te concluderen dat deze ervaringsregel in dit geval geen opgeld doet en daarbij in het bijzonder de door de verdachte afgelegde verklaring betrokken.
          Die verklaring houdt in dat hij de Volkswagen samen met [naam] van een vriend van laatstgenoemde heeft gekocht. Verder zou [naam] de verdachte de avond voor diens aanhouding hebben gevraagd om pakketten met softdrugs naar Duitsland te vervoeren en hem hebben verteld dat er zich een ‘plaats’ (het hof begrijpt: een ruimte) bevond, waarvan de verdachte het bestaan niet wist. Vervolgens zou [naam] de verdachte toen hebben laten zien dat zich nabij de versnellingspook een verborgen ruimte bevond. Ook zou [naam] hem een doorzichtige zak met hennep hebben getoond en daarbij hebben gezegd dat de door verdachte te vervoeren hennep anders zou zijn verpakt. [naam] en de verdachte zouden hierna bruine getapete pakketten met, naar het idee van de verdachte, hennep in de auto hebben gelegd.
          De door de verdachte gepresenteerde lezing stelt het hof als niet aannemelijk geworden integraal terzijde. Daartoe is redengevend dat voor de door de verdachte beschreven gang van zaken geen solide aanknopingspunt is te vinden in het dossier, ook niet in enige door [naam] afgelegde verklaring.
          Bij die stand van zaken concludeert het hof, tegen de achtergrond van voornoemde ervaringsregel, dat de verdachte op 22 september 2017 ervan op de hoogte was dat de later aangetroffen hoeveelheid cocaïne zich in de verborgen ruimte van zijn Volkswagen bevond. Daaruit volgt rechtstreeks dat die auto, de verborgen ruimte in het bijzonder, bedoeld was voor het vervoer van harddrugs. Met het voorhanden hebben van de Volkswagen heeft de verdachte het vervoer van harddrugs dan ook voorbereid c.q. bevorderd.
        
        
        
          (ad ii)
          Het hof ziet, anders dan de raadsman, geen enkele reden om te veronderstellen dat de steller van het onder 2 ten laste gelegde de verdachte niet mede het verwijt heeft willen maken dat hij met het voorhanden hebben van de Volkswagen heeft willen voorbereiden of bevorderen het strafbare feit dat op 22 september 2017 is gevolgd, te weten het vervoeren van 5 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne. De door de raadsman voorgestane uitleg ligt te minder voor de hand als daarbij wordt betrokken dat de strafbaarheid op grond van artikel 10a van de Opiumwet ook aanwezig is indien op een voorbereidingsdelict als bedoeld in artikel 10a, eerste lid onder 2° of 3°, van de Opiumwet het misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid of vierde lid, van de Opiumwet is gevolgd (HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6767).
          Het verweer wordt – in de beide onderdelen – verworpen.”
        
        
      
    
    
      2.4
      
        De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang: 
        - artikel 68 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr): 
        “1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.” 
        - artikel 2, aanhef en onder B en C, van de Opiumwet: 
        “Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid: 
        B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren; 
        C. aanwezig te hebben;” 
        - artikel 10 leden 3 en 4 Opiumwet: 
        “3. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder C, gegeven verbod wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 
        4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder B of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 
        - artikel 10a lid 1, aanhef en onder 3, Opiumwet: 
        “1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen: 
        3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
      
    
    
      2.5.
      Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.(A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102.)
    
    
      2.6
      In de zaak met parketnummer 23-000866-18 is de verdachte vervolgd voor het op 22 september 2017 voorbereiden en/of bevorderen van onder meer het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid cocaïne door (onder meer) het voorhanden hebben van een auto met een ingebouwde verborgen ruimte. In de voorliggende zaak is de verdachte vervolgd voor het op 22 september 2017 opzettelijk vervoeren, althans aanwezig hebben van vijf kilogram cocaïne. Uit de onder 2.2.5 en 2.3.3 weergegeven overwegingen volgt dat de tenlastelegging in beide zaken is toegesneden op een feitencomplex waarbij de verdachte op 22 september 2017 reed in een Volkswagen Touran en waarbij in die auto een verborgen ruimte werd aangetroffen met daarin vijf pakketten met in totaal vijf kilogram cocaïne. Verder volgt uit de onder 2.3.3 weergegeven overwegingen dat het hof in de zaak met parketnummer 23-000866-18 heeft geoordeeld dat de verdachte een auto met een ingebouwde verborgen ruimte voorhanden had, waarvan de verdachte wist dat deze bestemd was tot het vervoer van de in die ruimte aangetroffen vijf kilogram cocaïne, zodat met dat voorhanden hebben het vervoer van harddrugs werd voorbereid en/of bevorderd.
    
    
      2.7
      Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat, gelet op de beschermde rechtsgoederen en de strafmaxima die op de feiten zijn gesteld, niet sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten die in de strafzaak met parketnummer 23-000866-18 en in de voorliggende strafzaak zijn tenlastegelegd. Het hof heeft verder geoordeeld dat, hoewel sprake is van eenheid van tijd en plaats, een dusdanig groot verschil bestaat tussen de – in de onderscheidene tenlasteleggingen omschreven – gedragingen en de aard van die gedragingen, dat niet gesproken kan worden van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr. Dat oordeel is niet begrijpelijk, nu de beide tenlastegelegde feiten betrekking hebben op een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex en het in de strafzaak met parketnummer 23-000866-18 tenlastegelegde voorbereiden en/of bevorderen van het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid cocaïne erin bestaat dat de verdachte een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte voorhanden had, terwijl de verdachte wist dat die auto was bestemd voor het vervoer van een hoeveelheid cocaïne, en die tenlastegelegde gedraging in de kern op niets anders ziet dan het tenlastegelegde vervoeren, althans aanwezig hebben, van dezelfde hoeveelheid cocaïne zoals die is aangetroffen in de ingebouwde verborgen ruimte van de betreffende auto. Daarbij kan in dit specifieke geval niet gezegd worden dat de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen zodanig verschillen dat niet sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr.
    
    
      2.8
      Het cassatiemiddel is daarom terecht voorgesteld. Nu afdoening van de zaak mogelijk is zonder in een nieuw onderzoek naar de feiten te treden, zal de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. De Hoge Raad komt, op grond van de onder 2.6 weergegeven vaststellingen en in aanmerking genomen wat onder 2.7 is overwogen, tot het oordeel dat de onder 2.2.4 weergegeven tenlastelegging en de onder 2.3.1 weergegeven tenlastelegging ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr betreffen, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging voor zover het de onder 2.2.4 weergeven tenlastelegging betreft.
    
    
      2.9
      Het vorenstaande brengt met zich dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof zal vernietigen voor zover het daarin heeft beslist over de onder 2.2.4 weergegeven tenlastelegging. De uitspraak van het hof blijft hierbij wel in stand voor zover (i) het hof “de verdachte niet-ontvankelijk [verklaart] in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing met betrekking tot het in het eerste onderdeel van de tenlastelegging bedoelde feit”, en (ii) het hof “het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen” vernietigt. Dit betekent concreet dat de uitspraak van de rechtbank in stand blijft voor zover de verdachte daarin is vrijgesproken van “het eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde”.
    
  
  
    
      3Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Gelet op de beslissing die hierna volgt, volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, voor zover het hof daarin heeft beslist over de onder 2.2.4 weergegeven tenlastelegging;
      - verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging voor zover het de onder 2.2.4 weergegeven tenlastelegging betreft;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren C. Caminada en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2023.