ECLI:NL:GHAMS:2019:3719, Gerechtshof Amsterdam, 10-09-2019, 200.232.897/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: kosten van verweer

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.232.897/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 10 september 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: voorheen mr. S.C. Krekel, kantoorhoudende te Leiden, thans mr. O.J. Hennis, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MONITUS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MONITUS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTERS,
      voorheen advocaat: mr. R.A. Oskamp, kantoorhoudende te Amsterdam, thans geen,
    
    
    
      e n t e g e n 
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    
      wonende te [....] ,
      2. de stichting
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MONITUS,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. R.A. Oskamp, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster met [A] ;
        
        
          verweersters ieder afzonderlijk met Monitus Holding en Monitus;
        
        
          belanghebbenden met [B] en Stak en gezamenlijk met [B] c.s.; 
        
        
          en verweersters en belanghebbenden gezamenlijk met Monitus c.s.
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 september 2018, 25 september 2018 en 21 januari 2019.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 24 september 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitus Holding en Monitus over de periode vanaf 2 juni 2014. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Monitus Holding. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 25 september 2018 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar als bestuurder (verder: Molenaar) aangewezen.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 21 januari 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. P.R.W. Schaink als onderzoeker aangewezen.
      
    
    
      1.6
      Bij brief met bijlagen van 14 augustus 2019 heeft Molenaar de Ondernemingskamer verzocht op de voet van artikel 2:357 lid 6 BW te bepalen dat Monitus Holding de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van hem als bestuurder van Monitus Holding ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de aanstelling betaalt. 
      
    
    
      1.7
      Bij brief van 15 augustus 2019 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen en de onderzoeker in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van Molenaar.
      
    
    
      1.8
      Bij e-mail van 16 augustus 2019 heeft de onderzoeker, mr. Schaink, de Ondernemingskamer bericht dat hij geen bezwaar heeft tegen het verzoek van Molenaar.
      
    
    
      1.9
      Bij e-mail aan de Ondernemingskamer van 2 september 2019 heeft mr. Hennis namens [A] de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat de kosten van verweer van Molenaar tegen de aansprakelijkstelling (uiteindelijk) ten laste van [B] komen, eventueel onder door de Ondernemingskamer te bepalen voorwaarden. 
      
    
    
      1.10
      Bij brief van 3 september 2019 heeft mr. Oskamp namens [B] verzocht de behandeling van het verzoek van Molenaar aan te houden en subsidiair het verzoek af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking van 25 september 2018. Deze feiten, voor zover thans van belang en aangevuld met gebeurtenissen nadien, komen op het volgende neer. 
      
    
    
      2.2
      
        [B] en [A] hadden vanaf 1990 een affectieve relatie met elkaar. In 1998 hebben zij een samenlevingscontract gesloten. De samenleving is in september 2014 geëindigd. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren.
      
    
    
      2.3
      Monitus Holding staat aan het hoofd van het TMI-concern, waarvan [B] oprichter is en dat zich sinds 2001 richt op detachering in de zorgsector. Stak, waarvan [B] enig bestuurder is, houdt 90% van de aandelen in Monitus Holding en de overige 10% wordt gehouden door [A] .
      
    
    
      2.4
      Tussen (de advocaten van) [B] en [A] is vanaf november 2015 gecorrespondeerd over de afwikkeling van hun samenleving, met name over de verdeling van de onroerende zaken die gemeenschappelijk eigendom zijn, de kinderalimentatie, de afwikkeling van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen [A] en Monitus Holding en de aandelen die [A] houdt in Monitus Holding. Die correspondentie is uitgemond in verschillende versies van een concept-vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      2.5
      Bij vonnis in kort geding van 2 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam voorshands geoordeeld dat op hoofdlijnen overeenstemming is bereikt over de afwikkeling van de samenleving en op vordering van [B] en Monitus Holding (beide vertegenwoordigd door mr. Oskamp) [A] op straffe van een dwangsom veroordeeld tot medewerking aan de fiscale optimalisatie zoals tussen partijen overeengekomen op 9 mei 2018 door, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, binnen drie weken na betekening van het vonnis een schriftelijk voorstel te doen ter uitwerking van de op hoofdlijnen bereikte overeenstemming. Dit vonnis is bekrachtigd door het hof Amsterdam bij arrest van 12 maart 2019.
      
    
    
      2.6
      Er zijn thans twee gevoegde bodemprocedures aanhangig: (a) een procedure van [B] tegen [A] strekkende tot uitvoering van de rompovereenkomst en (b) een procedure van [A] tegen [B] en Monitus Holding, waarin [A] zich op het standpunt stelt niet gebonden te zijn aan de rompovereenkomst en op de voet  van artikel 2:343 BW vordert dat [B] , althans Monitus Holding de door haar gehouden aandelen overneemt.
      
    
    
      2.7
      Molenaar heeft zich jegens [B] en [A] op het standpunt gesteld dat geen belang van Monitus Holding hem als bestuurder ertoe noopt om actief de uitvoering van het kortgedingvonnis na te streven. Hij heeft daartoe kort gezegd naar voren gebracht dat het kort geding betrekking heeft op een geschil over de verdeling van het vermogen tussen de aandeelhouders als gewezen levenspartners en dat Monitus Holding in essentie lijdend voorwerp is in dat geschil, dat de onafhankelijkheid van Molenaar als bestuurder in het gedrang komt indien hij namens Monitus Holding een inhoudelijk standpunt inneemt over de rechtsgevolgen van de rompovereenkomst en dat het belang van [B] bij uitvoering van de rompovereenkomst niet wordt geschaad door een referte van Monitus Holding.
      
    
    
      2.8
      Mr. Oskamp heeft namens [B] , bij brief van 13 augustus 2019, Molenaar aansprakelijk gesteld voor “alle schade” indien Molenaar zich namens Monitus Holding refereert in bovenstaande bodemprocedures en Monitus Holding wordt veroordeeld “om miljoenen te betalen voor de 10% aandelen van [A] ”. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Molenaar heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de in 2.8 genoemde aansprakelijkheidstelling hem raakt in zijn persoonlijke rechtspositie en vermogen en kennelijk een middel is om op oneigenlijke wijze zijn functioneren als tijdelijk bestuurder van Monitus Holding te beïnvloeden.
      
    
    
      3.2
      
        [A] heeft aangevoerd dat de aansprakelijkheidstelling door [B] ongegrond is en dat begrijpelijk is dat Molenaar om toepassing van artikel 2:357 lid 6 BW verzoekt. [A] heeft wel bezwaar tegen de onnodige kosten waarmee Monitus Holding als gevolg van een en ander wordt geconfronteerd en verzoekt de Ondernemingskamer daarom te bepalen dat de kosten van verweer van Molenaar ten laste van [B] worden gebracht. 
      
    
    
      3.3
      
        [B] stelt zich op het standpunt dat het verzoek prematuur is omdat de aansprakelijkstelling slechts betrekking heeft op het geval dat Monitus Holding wordt veroordeeld tot overneming van de 10% aandelen die [A] houdt, terwijl de kans dat dat geval zich voordoet klein is en dat geval zich in ieder geval niet op korte termijn zal voordoen, zodat Molenaar zich thans nog niet behoeft te verweren. Voor zover de Ondernemingskamer niettemin thans reeds op het verzoek beslist, dient zij het verzoek af te wijzen omdat Molenaar de belangen van Monitus Holding niet prudent behartigt door niet actief te streven naar uitvoering van de rompovereenkomst waarbij ook Monitus Holding partij is.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek, niet treedt in de juistheid van de door Molenaar als bestuurder van Monitus Holding gekozen opstelling in het geschil tussen [B] en [A] over de vraag of [A] is gebonden aan een rompovereenkomst met betrekking tot de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun relatie. De Ondernemingskamer volstaat met de constatering dat de door Molenaar namens Monitus Holding vooralsnog ingenomen positie niet kennelijk onredelijk is.
      
    
    
      3.5
      Molenaar opereert als tijdelijk bestuurder van Monitus Holding in een omgeving die als gevolg van het geëindigd zijn van de relatie tussen [B] en [A] conflictueus en gespannen is. Een omgeving waarin een voortdurende dreiging van (mogelijke) persoonlijke aansprakelijkstelling op de achtergrond aanwezig is, mede gelet op de uitlatingen van [B] in zijn brieven van 13 augustus 2019 en 3 september 2019. Dat geldt voor handelingen die Molenaar als bestuurder in het belang van Monitus Holding verricht en nog zal verrichten. Monitus Holding heeft er belang bij dat het functioneren van haar tijdelijk bestuurder zo min mogelijk wordt belemmerd door de dreiging dat hij onverzekerde of anderszins ongedekte kosten van verweer zal moeten maken, in reactie op aansprakelijkstellingen van partijen. Ook indien Molenaar in dit stadium nog geen daadwerkelijke kosten van verweer maakt, is het verzoek niet prematuur; het belang van Molenaar en van Monitus Holding vergt dat op voorhand duidelijk is of Monitus Holding de kosten van verweer zal hebben te dragen. De Ondernemingskamer zal het verzoek daarom toewijzen.
      
    
    
      3.6
      Anders dan [A] heeft bepleit kan de Ondernemingskamer (thans) niet bepalen dat [B] uiteindelijk de door Molenaar te maken kosten van verweer moet  dragen.  
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      bepaalt dat Monitus Holding B.V. de redelijke en in redelijkheid door mr. J.G. Molenaar gemaakte en te maken kosten van verweer ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling betaalt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van de Wel en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van, mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 september 2019.