ECLI:NL:RBAMS:2022:4539, Rechtbank Amsterdam, 15-06-2022, C/13/698665 / HA ZA 21-249
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering tot vernietiging bindend advies - 7:902 BW - 7:904 BW - Commissie van Beroep Kifid hoefde in dit geval niet ambtshalve te toetsen aan Richtlijn Oneerlijke Bedingen, heeft dat feitelijk wel gedaan.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/698665 / HA ZA 21-249
    
    
    
      
        Vonnis van 15 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres] ,
    
      2.	[eiser],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat: mr. D.M. van Geel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HQ HYPOTHEKEN 71 B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en afzonderlijk [eiseres] en [eiser] . Gedaagde zal hierna worden aangeduid als HQ Hypotheken.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 25 februari 2021, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 13 oktober 2021, waarbij is bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 7 maart 2022, met de daarin genoemde akte overlegging nadere producties tevens wijziging van eis met producties;
        
        
          de brief van mr. Van Hoof, namens [eisers] , met opmerkingen die zien op de inhoud van het proces-verbaal. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisers] en HQ Hypotheken hebben op 27 november 2009 een overeenkomst gesloten, op basis waarvan HQ Hypotheken aan [eisers] een bedrag leende van € 2.700.000,- (hierna: de lening of de overeenkomst). Het betrof een aflossingsvrije hypothecaire lening. Tegenover de lening heeft [eisers] aan HQ Hypotheken een recht van hypotheek verstrekt op haar woonhuis. Looptijd van de lening was 30 jaar. [eisers] zou voor het geleende bedrag een rente aan HQ Hypotheken betalen gelijk aan een variabele (basis)rente, vermeerderd met een opslag. De opslag bedroeg bij het sluiten van de overeenkomst 1,15%. [eisers] werd bij het sluiten van de overeenkomst bijgestaan door een hypotheekadviseur.
      
    
    
      2.2.
      Op de overeenkomst die [eiseres] en HQ Hypotheken hebben gesloten zijn de door HQ Hypotheken gehanteerde “Algemene Voorwaarden voor een hypothecaire lening en hypotheek (AV2008)” (hierna: de algemene voorwaarden) en de “Variabele Rente Clausule (VR0803-HQ)” (hierna: de renteclausule) van toepassing verklaard. In de renteclausule is de “Handleiding Variabele Rente Clausule VR0803” van toepassing verklaard (hierna: de handleiding).
      
    
    
      2.3.
      In de handleiding staat, voor zover hier van belang:
      
      1. De Rente wordt samengesteld uit de basisrente plus een in de Offerte vermelde opslag.
      
      2. De basisrente wordt gebaseerd op het op de laatste werkdag van elk kalenderkwartaal geldende 3-maands EURIBOR-tarief, zoals dit wordt gepubliceerd in “Het Financieele Dagblad” daags na de laatste werkdag van het daaraan voorafgaande kalenderkwartaal, vermeerderd met een eventueel door monetaire autoriteit(en) vastgestelde opslagrente. De basisrente wordt afgerond naar boven tot een veelvoud van 0,05%.
      
      3. De Geldverstrekker [rechtbank: HQ Hypotheken] behoudt zich, zo lang de Geldnemer [rechtbank: [eisers] ] geen gebruik heeft gemaakt van diens eenmalig recht van consolidatie, het recht voor om (een) andere grondslag(en) voor de basisrente te kiezen, dan wel om de in de Offerte vermelde opslag te wijzigen. De Geldnemer zal hiervan schriftelijk op de hoogte worden gesteld.
      
      
        Artikel 3 van de handleiding zal hierna worden aangeduid als het opslagwijzigingsbeding.
      
      
    
    
      2.4.
      HQ Hypotheken heeft [eisers] bij brief van 4 maart 2010 – voor zover hier van belang – het volgende geschreven:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      HQ Hypotheken heeft, conform deze aankondiging, de opslag op de basisrente op 1 april 2010 verhoogd naar 1,75% en op 1 juli 2010 naar 2,25%.
      
    
    
      2.6.
      
        [eisers] heeft bij brief aan haar hypotheekadviseur op 31 mei 2010 bezwaar gemaakt tegen de door HQ Hypotheken aangekondigde opslagverhoging. HQ Hypotheken heeft de klacht afgewezen.
      
    
    
      2.7.
      Op 7 oktober 2010 heeft [eiseres] een klacht ingediend bij de Ombudsman Financiële Dienstverlening van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: de ombudsman), tegen onder meer BNP Paribas Personal Finance B.V. BNP Paribas Personal Finance B.V. is de moedermaatschappij en administrateur van HQ Hypotheken. Zij heeft namens HQ Hypotheken op de klacht van [eisers] gereageerd. De ombudsman heeft de klacht van [eisers] bij brief van 24 januari 2011 ongegrond verklaard. Het oordeel van de ombudsman is een niet bindend oordeel.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid (hierna: de geschillencommissie) gevorderd dat HQ Hypotheken wordt veroordeeld om met terugwerkende kracht een opslagpercentage van 1,15 te hanteren. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van de door haar betaalde afsluitkosten voor de lening van € 20.700,- en de kosten voor juridische bijstand van € 5.591,53. De geschillencommissie heeft op 4 februari 2013 schriftelijk uitspraak gedaan. Zij heeft de vordering van [eiseres] afgewezen. In de uitspraak van de geschillencommissie (waarin [eiseres] is aangeduid als Consument en HQ Hypotheken als Aangeslotene) staat, voor zover hier van belang:
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      Ter beoordeling ligt de vraag voor of Aangeslotene op grond van de inhoud van de met Consument gesloten hypothecaire geldleningsovereenkomst de opslag op het hypotheekrentetarief in redelijkheid heeft kunnen verhogen van 1,15% naar 2,25%.
      
    
    
      5.2.
      Vaststaat dat in de door partijen ondertekende offerte is opgenomen dat de hypotheekrente wordt samengesteld uit de basisrente, gebaseerd op het geldende 3-maands Euribortarief, vermeerderd met een opslag. Hierbij wordt verwezen naar de zogenaamde Variabele Rente clausule VR0803-HQ. In deze clausule is onder meer bepaald dat Aangeslotene zich het recht voorbehoudt de opslag te verhogen.
      
    
    
      5.3.
      Consument stelt zich op het standpunt dat de tekst van de Variabele Rente clausule misleidend is, noch begrijpelijk of duidelijk in de zin van artikel 6:238 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit treft naar het oordeel van de Commissie geen doel nu de tekst van de clausule op zichzelf volstrekt duidelijk geformuleerd is in die zin dat de normaal oplettende en zorgvuldige Consument in staat moet zijn de inhoud en strekking hiervan te begrijpen. Daarnaast is de verwijzing naar de betreffende clausule op een voldoende zichtbare plaats, – dus niet verstopt in de kleine lettertjes – in de offerte opgenomen en staat de clausule duidelijk verwoord in het betreffende clausuleblad. Bovendien heeft Consument erkend dat zij op de hoogte was van het feit dat sprake was van een variabel opslagtarief. Niet gezegd kan worden dat Aangeslotene in die situatie een bijzondere waarschuwingsplicht heeft. Evenmin is er strijd met artikel 14 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen. Bovendien is niet komen vast te staan dat een medewerker van Aangeslotene een zodanige toezegging heeft gedaan betreffende de beperking van stijging van het opslagpercentage tot enkele tienden van procenten dat Consument daaraan rechten kan ontlenen. Het feit dat in de eerder door de geldverstrekker uitgebrachte offerte een ander opslagpercentage was opgenomen, rechtvaardigt niet de conclusie dat wijzigingen van het opslagpercentage beperkt zijn tot gewijzigde loan-to-value verhouding. Het is de Commissie ook niet gebleken dat tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt over een te hanteren vast opslagtarief.
      
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] is van de uitspraak van de geschillencommissie in hoger beroep gegaan bij de Commissie van Beroep van het Kifid (hierna: de Commissie van Beroep). Bij de Commissie van Beroep heeft op 8 juli 2013 een zitting voor deze commissie plaatsgevonden. In de daar door de toenmalige gemachtigde van [eiseres] voorgedragen spreekaantekeningen staat, voor zover hier van belang:
      
      2. De voorliggende kwestie is overzichtelijk. In de kern komt het erop neer dat de aanbieder, BNP/Quion (hierna gezamenlijk te noemen: de “aanbieder”), het onderhavige product niet had behoren aan te bieden. Dit geldt in elk geval vanwege de - kennelijk beoogde - onbeperkte bevoegdheid tot verhoging van de renteopslag op de hypotheeklening met variabele rente.
      
      3. De voorwaarde waarin deze bevoegdheid is vervat is, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (zoals al omstandig toegelicht), onredelijk bezwarend voor mevrouw [eiseres] . In elk geval ingevolge art. 6:233 BW is deze voorwaarde dan ook vernietigbaar. Voor zover nodig beroept mevrouw [eiseres] zich er hierbij nogmaals op dat de voorwaarde moet worden geacht te zijn vernietigd.
      
    
    
      2.10.
      De Commissie van Beroep heeft op 15 oktober 2013 schriftelijk uitspraak gedaan. In de uitspraak van de Commissie van Beroep (waarin [eiseres] is aangeduid als Belanghebbende en HQ Hypotheken als de geldverstrekker) staat, voor zover hier van belang:
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het beroep
    
    
      4.1
      
        Belanghebbende heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.8 van de uitspraak van de Geschillencommissie alsmede tegen hetgeen onder "6. Beslissing" is vermeld. Deze bezwaren laten zich als volgt kort weergeven.
        (…)
        6. Bij pleidooi heeft belanghebbende nog doen aanvoeren dat het rentebeding onredelijk bezwarend is en dat belanghebbende het op de voet van art. 6:233 BW heeft vernietigd.
      
      
    
    
      4.2
      
        Vernietiging van het rentebeding op de voet van art. 6:233 BW
      
      
      
        4.2.1
        De Beroepscommissie vindt aanleiding eerst het hiervoor onder 6 vermelde standpunt van belanghebbende te bespreken. Dit standpunt komt neer op het volgende. Het rentebeding moet worden beschouwd als een beding dat behoort tot door de geldverstrekker gebruikte algemene voorwaarden. Het is onredelijk bezwarend en aldus vernietigbaar omdat zich de in art. 6:233, onder a, BW genoemde omstandigheden voordoen. Belanghebbende heeft het besluit op de voet van art. 3:49 BW door een buitengerechtelijke verklaring vernietigd. Daarmee maakt het geen onderdeel meer uit van de overeenkomst van geldlening en moet het buiten beschouwing worden gelaten.
        
      
      
        4.2.2
        In het midden kan blijven of een beroep op vernietiging van het rentebeding nog kon worden gedaan bij de mondelinge behandeling van de zaak in beroep. Het rentebeding houdt een regeling in van de tegenprestatie die door belanghebbende en haar echtgenoot was verschuldigd voor de lening die hun door de geldverstrekker was verschaft. Hiermee geeft het rentebeding de kern aan van de overeengekomen prestaties zoals is bedoeld in art. 6:231, onder a, BW. Het rentebeding behoort daarmee niet tot de algemene voorwaarden die op de onderhavige overeenkomst van geldlening van toepassing zijn. Dit brengt mee dat art. 6:233 BW niet van toepassing is.
        
      
    
    
      4.3
      
        Bezwaar I
      
      
      
        4.3.1
        Het in 4.1 onder I weergegeven eerste bezwaar komt erop neer dat de geldverstrekker belanghebbende uitdrukkelijk erop had moeten wijzen dat de rente uit twee variabele componenten zou bestaan waardoor de uiteindelijke maandlast zeer sterk zou kunnen fluctueren.
        
      
      
        4.3.2
        In het rentebeding is vermeld dat een samengestelde rente in rekening zou worden gebracht. Voorts is erin vermeld dat sprake is van een basisrente en een opslag en dat de geldverstrekker de bevoegdheid heeft om een andere grondslag voor de basisrente te kiezen of de in de offerte genoemde opslag te wijzigen. Deze bedingen zijn duidelijk en begrijpelijk opgesteld en niet voor meer dan één uitleg vatbaar. Tot verdergaande verduidelijking van de onderhavige, in de offerte opgenomen, bedingen was de geldverstrekker niet gehouden.
        
      
    
    
      2.11.
      
        [eisers] heeft in mei 2014 € 1 miljoen op de lening afgelost. De hoofdsom van de lening is als gevolg van de lening nog € 1.700.000,-. Door de aflossing is de lening van [eisers] in een andere risicoklasse ingedeeld, waardoor de te betalen opslag met 0,1% is verminderd.
      
    
    
      2.12.
      Het Kifid heeft op 15 juni 2017 een bericht op zijn website geplaatst. In dit bericht staat, voor zover hier van belang:
      
      
        
          Kifid: opslagwijzigingsbeding onvoldoende transparant
        
      
      
      
        In een tweetal klachten over het opslagwijzigingsbeding bij Euribor gerelateerde geldleningen zijn Consumenten door de Geschillencommissie van Kifid in het gelijk gesteld. De Geschillencommissie oordeelt dat in de opslagwijzigingsbedingen en in de overige leningdocumentatie door respectievelijk ABN AMRO Bank en ING Bank aan Consumenten niet duidelijk is gemaakt onder welke omstandigheden, volgens welke mechanismen en in welke mate de opslag kan worden gewijzigd. De bedingen worden onredelijk bezwarend geacht en moeten worden vernietigd. De geldverstrekkers dienen de door Consumenten te veel betaalde opslag terug te betalen.
      
      
      
        De Geschillencommissie heeft de opslagwijzigingsbedingen van deze geldleningen ambtshalve getoetst. De Geschillencommissie is van oordeel dat de opslagwijzigingsbedingen kunnen worden aangemerkt als oneerlijke bedingen als bedoeld in onderdeel j van de Bijlage bij de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 die gaat over het oneerlijke karakter van bedingen in consumentenovereenkomsten. (…) De opslagwijzigingsbedingen voldoen niet aan de transparantie zoals de Richtlijn vereist. De opslagwijzigingsbedingen zijn onredelijk bezwarend en moeten worden vernietigd op grond van artikel 6:233 sub a BW, aldus de Geschillencommissie. Onder toepassing van artikel 3:41 BW blijft de rest van de overeenkomst in stand.
      
      
      
        
          Ambtshalve toetsing maakt verschil
        
      
      
      
        In het verleden zijn klachten van consumenten omtrent de wijziging van de opslag op het Euribortarief door de Geschillencommissie en de Commissie van Beroep afgewezen. (…) In die eerdere uitspraken oordeelden de Geschillencommissie en de Commissie van Beroep dat de geldverstrekker de opslag mocht verhogen omdat de opslagwijzigingsbevoegdheid duidelijk tussen partijen was overeengekomen. In desbetreffende klachten was niet komen vast te staan dat de bank consumenten onvoldoende had geïnformeerd. Ook was niet vast komen te staan dat de bank de wijzigingsbevoegdheid had gebruikt op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
      
      
        Inmiddels is het in de rechtspraak gebruikelijk dat de rechter (…) in beginsel het onredelijk bezwarende karakter van een opslagwijzigingsbeding ambtshalve toetst. 
        De Geschillencommissie volgt die werkwijze.
      
      
    
    
      2.13.
      
        [eiser] heeft in een brief van 18 april 2019 aan HQ Hypotheken de vernietiging ingeroepen van artikel 3 van de handleiding, met een beroep op het onredelijk bezwarende karakter van het beding. [eiser] heeft HQ Hypotheken gevraagd hem te bevestigen dat het artikel niet van toepassing is op de overeenkomst, voor zover het het wijzigen van de opslag betreft op andere gronden dan een wijziging in de risicoklasse. [eiser] heeft verder aanspraak gemaakt op terugbetaling van door hem teveel betaalde opslagbedragen en aanpassing van het maandelijks door HQ Hypotheken te innen bedrag, aan het percentage dat bij het sluiten van de overeenkomst was afgesproken. HQ Hypotheken heeft afwijzend op de verzoeken van [eiser] gereageerd.
    
    
      2.14.
      
        Op 15 januari 2020 heeft [eiseres] bij de voorzitter van het Kifid een verzoek ingediend om de uitspraak van de Commissie van Beroep te herzien, gegeven een uitspraak van de Commissie van Beroep van 24 mei 2018 over hetzelfde opslagwijzigingsbeding. 
        In die zaak werd de consument in het gelijk gesteld.
        Bij e-mail van 30 januari 2020 heeft de voorzitter van het Kifid dit verzoek afgewezen en daarbij onder meer overwogen:
        
          (…) Uw verzoek is gedaan ruim zes jaar na de uitspraak waarvan u herziening vraagt, naar aanleiding van veranderde of andersluidende jurisprudentie. Uit het voorgaande volgt dat de Commissie van Beroep dit verzoek niet in behandeling kan nemen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eisers] wil – na eiswijziging en samengevat weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat de uitspraken van de geschillencommissie en de Commissie van Beroep nietig zijn, althans door [eisers] zijn vernietigd. 
        Verder wil zij dat de rechtbank voor recht verklaart dat HQ Hypotheken toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de lening en aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [eisers] geleden schade. Als deze vordering niet wordt toegewezen wil zij dat de rechtbank voor recht verklaart dat [eisers] € 243.483,33 en de betalingen die na 31 december 2020 zijn gedaan onverschuldigd aan HQ Hypotheken heeft betaald. Als ook deze vordering niet wordt toegewezen wil [eisers] dat de rechtbank voor recht verklaart dat het opslagwijzigingsbeding buitengerechtelijk door [eisers] is vernietigd. Meest subsidiair wil [eisers] dat de rechtbank voor recht verklaart dat de opslag met 1,1 procentpunt moet worden verlaagd met ingang van 1 april 2010, althans per een door de rechtbank te bepalen datum en dat de opslag alleen mag worden verhoogd in het geval van een wijziging van de risicoklasse.
        Ook wil [eisers] dat de rechtbank HQ Hypotheken veroordeelt tot betaling aan haar van € 243.483,33 en de betalingen die zij na 31 december 2020 heeft gedaan, tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 2.992,42 en in de (na)kosten van deze procedure, steeds te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] baseert haar vorderingen op het volgende. De uitspraken van het geschillencommissie en de Commissie van Beroep zijn een bindend advies en aan te merken als een vaststellingsovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zowel de geschillencommissie als de Commissie van Beroep heeft het wijzigingsbeding niet ambtshalve getoetst aan Richtlijn 93/13 (hierna: de Richtlijn). Dit hadden zij wel moeten doen, gelet op de reglementen van het Kifid en de gelijkenissen tussen een civiele procedure en een procedure bij het Kifid. Beide uitspraken zijn daarom in strijd met de openbare orde en om die reden nietig (artikel 3:40 BW). Voor het geval deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering leidt, stelt [eisers] als grondslag dat de uitspraken van de geschillencommissie en de Commissie van Beroep vernietigbaar zijn (artikel 7:904 lid 1 BW). Beide uitspraken zijn gebrekkig gemotiveerd en ontberen de ambtshalve toetsing aan de Richtlijn. Daarnaast heeft de Commissie van Beroep in haar uitspraak ten onrechte het opslagwijzigingsbeding als een kernbeding aangemerkt.
      
    
    
      3.3.
      HQ Hypotheken voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De door [eisers] gevorderde verklaring voor recht ziet op zowel de uitspraak van de geschillencommissie als op de uitspraak van de Commissie van Beroep. De rechtbank zal allereerst ingaan op de uitspraak van de Commissie van Beroep. In haar uitspraak heeft de Commissie van Beroep de uitspraak van de geschillencommissie bevestigd. Als de uitspraak van de Commissie van Beroep niet nietig dan wel vernietigbaar is, dan blijft die uitspraak staan en is het niet nodig in te gaan op de uitspraak van de geschillencommissie
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling of de uitspraak van de Commissie van Beroep nietig is dan wel vernietigbaar is staat het volgende voorop.
      
      
        4.2.1.
        De uitspraak van de Commissie van Beroep is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 in verband met lid 2 BW.
        
      
      
        4.2.2.
        Een bindend advies op vermogensrechtelijk gebied (zoals hier het geval is) is ook geldig als zij in strijd mocht blijken te zijn met dwingend recht, tenzij het bindend advies ook wat betreft de inhoud of de strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW).
        
      
      
        4.2.3.
        Het bindend advies is vernietigbaar wanneer gebondenheid van een partij daaraan, in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 lid 1 BW). 
        
      
      
        4.2.4.
        In zijn arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) heeft de Hoge Raad – onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) – geoordeeld dat de rechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is. Verder heeft de Hoge Raad in ditzelfde arrest geoordeeld dat de Richtlijn niet rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten.
        
      
    
    
      4.3.
      
        [eisers] heeft naar voren gebracht dat de Commissie van Beroep het opslagwijzigingsbeding niet ambtshalve heeft getoetst aan de Richtlijn. Had zij dit wel gedaan, dan was de Commissie van Beroep tot het oordeel gekomen dat het opslagwijzigingsbeding onder het toepassingsbereik van de Richtlijn valt, aldus [eisers] Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eisers] haar bezwaar toegelicht. Als ambtshalve was getoetst aan de Richtlijn, dan was vastgesteld dat het beding onvoldoende transparant was en dat er onvoldoende correctiemechanismen waren. Dat zou tot de conclusie hebben geleid dat het een oneerlijk beding is. Het gevolg hiervan is dat het beding dan buiten toepassing blijft.
      
    
    
      4.4.
      
        [eisers] heeft onweersproken naar voren gebracht dat het Kifid zich profileert als een alternatief voor de overheidsrechter. Zij heeft in dit verband – onder verwijzing naar het reglement van de Commissie van Beroep – erop gewezen dat de Commissie van Beroep zich bij haar uitspraken (onder andere) laat leiden door de wet, de bij of krachtens wetgeving geldende nadere regelgeving, de rechtspraak en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. HQ Hypotheken heeft dit niet weersproken. De rechtspraak van het HvJEU en de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad zien op de verplichting van de overheidsrechter om ambtshalve toepassing aan consumentenrecht te geven. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is ook de Commissie van Beroep – rechtsprekend – naar het oordeel van de rechtbank naar analogie gehouden hieraan toepassing te geven.
      
    
    
      4.5.
      
        [eisers] wordt echter niet gevolgd in haar stelling dat de Commissie van Beroep het opslagwijzigingsbeding niet ambtshalve aan de Richtlijn heeft getoetst, waar zij dit wel had moeten doen. Ambtshalve toetsing in consumentenzaken is aan de orde wanneer de consument geen beroep heeft gedaan op in het Nederlands recht geïmplementeerde, hem beschermende bepalingen van Europees consumentenrecht. Omdat de Richtlijn niet rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde, maar is omgezet in Nederlands recht, betekent ambtshalve toetsing concreet het ambtshalve toepassen van het Nederlands recht, dus zonder dat de consument daarop een beroep heeft gedaan. In dit geval gaat het, nu de Richtlijn daar in het Nederlandse recht is geïmplementeerd, om toepassing van afdeling 6.5.3 van het BW. Vast staat dat [eisers] tijdens de zitting bij de Commissie van Beroep uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het opslagwijzigingsbeding. Het beding was volgens haar onredelijk bezwarend als bedoeld in artikel 6:233 BW (zie hiervoor onder 2.9). Gelet op haar uitdrukkelijke beroep op de Nederlandse wettelijke regeling waarin de Richtlijn is geïmplementeerd kan niet worden gezegd dat er sprake was van een geval waarin de Commissie van Beroep ambtshalve bepalingen van consumentenrecht moest toepassen. De stelling van [eisers] gaat daarmee uit van een onjuiste feitelijke grondslag en kan om die reden al niet tot toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht leiden.
      
    
    
      4.6.
      De Commissie van Beroep is in haar beslissing ook ingegaan op het beroep van [eiseres] op artikel 6:233 BW. Zij heeft geoordeeld dat die bepaling niet van toepassing was. Volgens de Commissie van Beroep gaf het opslagwijzigingsbeding de kern aan van de overeengekomen prestaties zoals bedoeld in artikel 6:231, onder a, BW (zie hiervoor onder 2.10, randnummer 4.2.2). Verderop heeft de Commissie van Beroep geoordeeld dat het beding duidelijk en begrijpelijk was opgesteld en niet voor meer dan één uitleg vatbaar (zie hiervoor onder 2.10, randnummer 4.3.2). Kennelijk was de Commissie van Beroep daarmee van oordeel dat aan alle vereisten van artikel 6:231, onder a, BW was voldaan. Hierin staat dat algemene voorwaarden bedingen zijn die zijn opgesteld met als doel in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Deze slotzin is een implementatie van artikel 4 lid 2 Richtlijn. In dit artikel staat dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en ook niet op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. De Commissie van Beroep heeft dus – doordat zij aan artikel 6:231, onder a, BW heeft getoetst – feitelijk ook aan de Richtlijn getoetst.
      
    
    
      4.7.
      Hieruit volgt dat de uitspraak van de Commissie van Beroep niet in strijd is met dwingend recht en ook niet met de goede zeden of de openbare orde. Het beroep op nietigheid van de uitspraak faalt dan ook.
      
    
    
      4.8.
      Daarmee wordt toegekomen aan het beroep van [eisers] op artikel 7:904 lid 1 BW. Zoals hiervoor vooropgesteld (zie onder 4.2.3) kan een bindend advies worden vernietigd als gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen om de bindende kracht ervan aan te tasten. Alleen een ernstig gebrek in de inhoud of wijze van totstandkoming die zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan dit advies te worden gehouden, kan leiden tot vernietiging van een bindend advies (vergelijk HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727). Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot een sanctie: de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. Het betreft hier een marginale toets.
      
    
    
      4.9.
      
        [eisers] heeft aan haar beroep op artikel 7:904 lid 1 BW ten grondslag gelegd dat de Commissie van Beroep ten onrechte het opslagwijzigingsbeding niet heeft getoetst aan artikel 3 Richtlijn. Gelet op haar oordeel dat het opslagwijzigingsbeding de kern aangaf van de overeengekomen prestaties en dat het beding duidelijk en begrijpelijk was opgesteld (en dus een kernbeding was), hoefde de Commissie van Beroep echter niet meer aan dit artikel te toetsen. Uit artikel 4 lid 2 Richtlijn volgt namelijk dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking heeft op – kort gezegd – kernbedingen. Dit bezwaar treft dus geen doel.
      
    
    
      4.10.
      
        [eisers] heeft verder naar voren gebracht dat de Commissie van Beroep op onjuiste wijze het opslagwijzigingsbeding aan artikel 6:231 BW heeft getoetst. Uit de argumenten die [eisers] voor haar standpunt naar voren heeft gebracht volgt waarom zij van mening is dat de Commissie van Beroep onjuist heeft getoetst. Maar waarom hieruit ook moet volgen dat de Commissie van Beroep met haar oordeel de grenzen heeft overschreden waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, heeft zij niet inzichtelijk gemaakt. Hierbij wordt ook betrokken dat HQ Hypotheken onweersproken naar voren heeft gebracht, dat ook na 2013 uitspraken zijn gewezen waarin opslagwijzigingsbedingen als kernbeding zijn aangemerkt, waaronder een uitspraak van de Commissie van Beroep van 27 september 2018 (2018-059). Dit wijst erop dat ook in 2013, toen de Commissie van Beroep haar uitspraak deed, redelijk denkende mensen van mening konden verschillen over het antwoord op de vraag of het opslagwijzigingsbeding zoals in deze zaak aan de orde als kernbeding kan worden aangemerkt.
    
    
      4.11.
      Voor wat betreft de toetsing aan artikel 6:231 BW merkt de rechtbank nog het volgende op. Het oordeel van de Commissie van Beroep dat het opslagwijzigingsbeding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, verhoudt zich niet tot de uitleg die het HvJEU in zijn arrest van 30 april 2014, zaak C-26/13 (Kásler) geeft van het begrip “duidelijk en begrijpelijk geformuleerd” uit de Richtlijn, namelijk dat het er niet alleen om gaat dat een beding grammaticaal duidelijk is, maar ook dat het de consument in staat stelt de economische gevolgen die daar voor hem uit voortvloeien, te voorzien. Het is de vraag of dit opslagwijzigingsbeding dat doet, zo blijkt onder andere uit de uitspraak van de Commissie van Beroep van 27 september 2018 (2018-059), alinea 4.3 en 4.4. Dat een bindend advies niet in de lijn is met jurisprudentie die dateert van ná het bindend advies, kan echter niet maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat iemand daaraan wordt gehouden.
      
    
    
      4.12.
      
        Tot slot heeft [eisers] naar voren gebracht dat de uitspraak van de Commissie van Beroep onvoldoende is gemotiveerd. De Commissie van Beroep heeft volgens haar niet gemotiveerd waarom zij niet aan de Richtlijn heeft getoetst. 
        Hiervoor is al geoordeeld dat de Commissie van Beroep niet ambtshalve hoefde te toetsen, omdat [eisers] een expliciet beroep heeft gedaan op artikel 6:233 BW en dat de Commissie van Beroep feitelijk aan de Richtlijn heeft getoetst. Het beroep op onvoldoende motivering van de uitspraak gaat om die reden niet op.
      
      
    
    
      4.13.
      Het eindoordeel is dat de aangedragen gronden niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden. Dat wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht hoeft niet te worden beoordeeld. Dat leidt namelijk niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      4.14.
      
        [eisers] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van HQ Hypotheken. Deze worden begroot op €  4.200,- aan griffierecht en op € 4.982,- (2 punten x tarief € 2.491,-) aan salaris. De door HQ Hypotheken gevorderde nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten zijn toewijsbaar als hierna onder de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure, begroot op € 9.182,-, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] in de aan de zijde van HQ Hypotheken na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.4.
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2022.
      
      
      
      
    
  
  
     Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
  
  
     Zie Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht (Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari 2010) hoofdstuk 5, 1e alinea. Zie ook Ambtshalve toetsing II (Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, november 2014) onder 2.2 en Ambtshalve toetsing III (Herzien rapport van de redactieraad van het LOVCK&T, mei 2018) onder 2.2.
  
  
      Zie de hiervoor onder eindnoot ii genoemde rapporten onder respectievelijk hoofdstuk 5, 1e alinea, 3.3, 1e alinea en 3.3, 1e alinea.
  
  
    type: ERM
    coll: