ECLI:NL:GHSHE:2003:AO1422, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-11-2003, 02/00299
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is enkel het antwoord op de vraag of belanghebbende met betrekking tot de in 2.2 genoemde activiteiten een onderneming dreef in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

BELASTINGKAMER
      Nr. 02/00299
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Vastgoed B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het Managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 920.573,--, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van € 218.--.
      De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    
    
      1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 19 september 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
      Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota aan het Hof en de wederpartij toegezonden welke pleitnota met toestemming van partijen wordt geacht te zijn voorgedragen ter zitting. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. 
    
    
    Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    
      2.1. Belanghebbendes statutaire doelstelling luidt vanaf 29 maart 1989 als volgt:
      a. het verkrijgen en vervreemden, zowel in eigendom als genot, huren, verhuren, vervaardigen, administreren, financieren en exploiteren van onroerende zaken en andere vermogenswaarden;
      b. het al dan niet tezamen met anderen deelnemen in en/of het voeren van bestuur over andere ondernemingen;
      c. het voorzien in de behoefte aan financieringsmiddelen van zowel dochterondernemingen als van anderen;
      d. het sluiten van overeenkomsten waarbij de vennootschap zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerstelling voor een schuld van een derde verbindt;
      e. het verrichten van alle handelingen, welke in de ruimste zin genomen, geacht kunnen worden in verband te staan met -of bevorderlijk te zijn voor een der sub a tot en met d omschreven doeleinden.
    
    
    
      2.2. Belanghebbende verwierf middels één van haar toenmalige dochtervennootschappen in april 1989 een stuk grond met opstallen en een ontwikkelingsplan daarvoor gelegen aan de Adrive in Londen. Het betrof een in 1978 stilgelegde drukkerij. De betaalde prijs bedroeg £ 5.250.000. Bij die aankoop heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de adviesdiensten van derden. 
      In december 1989 werd door de locale overheid toestemming verleend het ontwikkelingsplan uit te voeren. Dit plan bestond uit het renoveren van het bestaande gebouw en het toevoegen van een gebouw van 6 verdiepingen aan de voorzijde en een gebouw van 7 verdiepingen aan de achterzijde. De geraamde ontwikkelkosten bedroegen £ 15.500.000. Belanghebbende heeft een extern bureau opdracht gegeven als projectmanager op te treden voor de uitvoering van het ontwikkelingsplan.
      Belanghebbende wilde de onroerende zaak na realisatie van het ontwikkelingsplan verhuren aan derden. Aangezien geen geschikte huurders konden worden gevonden en de Engelse vastgoedmarkt inzakte heeft belanghebbende het plan niet uitgevoerd en de onroerende zaak in 1993 met verlies verkocht. Belanghebbende heeft in haar bezitsperiode enkel het noodzakelijke onderhoud gepleegd en opdracht gegeven enkele muren te slopen.
    
    
    2.3. De in 2.2 genoemde aankoopsom werd geheel gefinancierd met van gelieerde maatschappijen geleend geld. De rente van die leningen werd steeds bijgeschreven en er zijn geen zekerheden gesteld. In 1994 is een gedeelte van de leningen kwijtgescholden. Met de kwijtscheldingsmogelijkheid is niet aanstonds rekening gehouden.
    
    
      2.4. Na de verkoop van de in 2.2 genoemde onroerende zaak zijn tot 1997 door belanghebbende geen activiteiten meer ontplooid.
      De huidige aandeelhouders verwierven de aandelen in belanghebbende ultimo 1997 en zijn door middel van belanghebbende nieuwe activiteiten gaan ontplooien die winstgevend blijken te zijn.  
    
    
    
      2.5. Ultimo 1994 bedraagt het verrekenbaar verlies ƒ 12.487.407,--. 
      Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbare winst ƒ 920.573,-- en heeft tot dit bedrag verliezen verrekend. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling de verliesverrekening achterwege gelaten. 
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. In geschil is enkel het antwoord op de vraag of belanghebbende met betrekking tot de in 2.2 genoemde activiteiten een onderneming dreef in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
      Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende:
      De financiering is te kwalificeren als deelnemerschapslening. De rente werd bijgeschreven en niet daadwerkelijk betaald; er werden geen zekerheden gesteld en leningen werden achteraf kwijt gescholden.
      Met kwijtschelding werd niet aanstonds rekening gehouden.
      Het ontwikkelingsplan hoorde bij het object op het moment van aankoop. De bouwvergunning was al aangevraagd voordat de koopovereenkomst tot stand was gekomen.
      Indien een privé-persoon de aankoop had verricht zou geen sprake zijn geweest van een onderneming. 
    
    
    
      De Inspecteur:
      Mijn stelling is inderdaad dat belanghebbendes handelen als ondernemershandelen moet worden aangemerkt en niet als voorbereidend handelen.
      Mij was eerder niet duidelijk dat de aankoop van de onroerende zaak tevens het ontwikkelingsplan betrof. Ik zie dit overigens wel als een ondersteuning voor mijn standpunt; belanghebbende heeft in dat geval tevens "een immaterieel goed (activum)" gekocht.
    
    
    
      Partijen:
      Het geschil kan beperkt worden tot de vraag of ten aanzien van de activiteiten ten tijde van het ontstaan van het verlies al of niet sprake is geweest van het drijven van een onderneming. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord is het verlies niet compensabel, indien die vraag ontkennend wordt beantwoord is het verlies wel compensabel.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag, na verrekening van verlies, tot nihil. 
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Naar het oordeel van het Hof zijn de activiteiten welke belanghebbende in de jaren vóór 1997 ontplooide niet te kwalificeren als het enkel ter belegging houden van onroerende zaken ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. 
      Belanghebbende verwierf immers niet alleen een bestaande onroerende zaak, maar ook een ter zake van dit object opgesteld ontwikkelingsplan dat voorzag in renovatie en aanzienlijke nieuwbouw. Belanghebbende wilde dit ontwikkelingsplan aanvankelijk ook ten uitvoering brengen en heeft daartoe stappen ondernomen, te weten het aantrekken van een externe projectmanager, het verkrijgen van goedkeuring van de bouwplannen door de lokale overheid, het zoeken naar huurders voor de realiseren nieuwbouw en het doen slopen van enkele muren,  doch nadat de markt voor zakelijk onroerend goed was ingestort heeft zij van verdere uitvoering afgezien en de onroerende zaak met verlies afgestoten.  
      Aan dit oordeel verbindt het Hof de conclusie dat, ware belanghebbende een natuurlijk persoon, zij in die jaren een onderneming dreef in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, zodat belanghebbende een onderneming dreef als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 
      In dat geval is de herkomst van het kapitaal niet van belang, nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden. De stelling van belanghebbende dat de door haar toenmalige moedermaatschappij verstrekte leningen als informeel kapitaal moeten worden aangemerkt behoeft derhalve geen behandeling.
    
     
    4.2. Op grond van het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en is niet in geschil dat moet worden beslist als hierna vermeld.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door N. van Beelen, voorzitter, A.J. van Soest en R.J. Koopman, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 24 november 2003
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 24 november 2003
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen 
         van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 
         70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
         uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.