ECLI:NL:GHAMS:2013:4523, Gerechtshof Amsterdam, 10-12-2013, 200.128.965/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verwijtbaar inkomensverlies, 90% van de bijstandsnorm.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 10 december 2013
      Zaaknummer: 200.128.965/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/15-192256/FA RK 12-1503 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. I.M. Sinnige te Purmerend,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A.C. Bouma te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De man is op 20 juni 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 20 maart 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/192256/FA RK 12-1503.
      
    
    
      1.3.
      De vrouw heeft op 20 augustus 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.4.
      De man heeft op 1 oktober 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De vrouw heeft op 25 september 2013 nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.6.
      De zaak is op 14 oktober 2013 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.7.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen zijn [in] 1986 gehuwd. Hun huwelijk is op 9 april 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 maart 2013 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn twee - thans meerderjarige - kinderen geboren.
      
      
        Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
      
      
    
    
      2.2.
      Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
      
      
        Hij is geboren [in] 1963. 
      
      
      
        Hij is sinds 1 januari 2011 arbeidsongeschikt op grond van lichamelijke en psychische klachten. Hij ontvangt een arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 2.060,- bruto per maand.
      
      
      
        De man dreef als eenmanszaak twee ondernemingen: [1] en [2] (hierna tezamen ook: de onderneming). Blijkens de jaarrekeningen van 2009 tot en met 2011 bedroeg het (gezamenlijk) resultaat achtereenvolgens € 201.825,-, € 212.115,- en € 126.024,-. Hij heeft de onderneming op 11 mei 2012 verkocht aan zijn halfbroer, de heer [x].
      
      
      
        Op 1 juni 2012 is hij eenmanszaak [onderneming 3] gestart. Blijkens het rapport jaarrekening 2012 bedroeg het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening over de periode van 1 juni tot en met 31 december 2012 € 5.415,- negatief.
      
      
      
        Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 194,- per maand.
      
      
    
    
      2.3.
      Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
      
      
        Zij is geboren [in] 1967.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      
        Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, een door de man met ingang van 9 april 2013 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald van € 1.029,- per maand. 
        Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw een door de man met ingang van 1 oktober 2012 te betalen uitkering tot haar levensonderhoud te bepalen van € 10.638,- per maand.
      
      
    
    
      3.2.
      De man verzoekt, naar het hof begrijpt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen, althans een zodanige uitkering te bepalen als het hof juist zal achten.
      
    
    
      3.3.
      
        De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep het verzoek van de man af te wijzen. 
        In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de uitkering tot haar levensonderhoud op € 10.638,- per maand te bepalen, althans op een zodanig bedrag als het hof juist zal achten.
      
      
    
    
      3.4.
      De man verzoekt het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      De behoefte van de vrouw aan een uitkering tot haar levensonderhoud van € 6.065,- netto per maand wordt niet betwist en staat derhalve vast. In geschil is de draagkracht van de man.
      
    
    
      4.2.
      
        Het hof zal als eerste de grieven van de vrouw behandelen, waarin zij stelt dat sprake is van een aan de man te wijten voor herstel vatbaar inkomensverlies, doordat hij zijn onderneming heeft verkocht. Volgens de vrouw bestond de noodzaak tot verkoop niet en als die noodzaak er al zou zijn geweest, heeft hij de onderneming voor een te lage prijs van de hand gedaan. Zij verzoekt voor de bepaling van de draagkracht van een fictief hoger inkomen aan de zijde van de man uit te gaan.
        De man heeft de stellingen van de vrouw betwist.
      
      
    
    
      4.3.
      Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Indien een onderhoudsplichtige door eigen gedragingen een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een inkomensvermindering die wel voor herstel vatbaar is en een inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is. Er is sprake van een voor herstel vatbare inkomensvermindering indien de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. 
      
    
    
      4.4.
      Het hof acht de inkomensvermindering van de man niet voor herstel vatbaar. De man is arbeidsongeschikt verklaard en zijn onderneming heeft hij verkocht. Hij genereert thans inkomsten uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering en exploiteert de onderneming [onderneming 3], die in 2012 een negatief resultaat heeft behaald. Onder deze omstandigheden kan hij redelijkerwijs niet in staat worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw zijn oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven.
      
    
    
      4.5.
      In geval van een onherstelbare inkomensvermindering geldt het volgende. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering bij het vaststellen van de draagkracht geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Daarbij zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich, uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen, had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. 
      
    
    
      4.6.
      Als eerste dient derhalve te worden beoordeeld of de man zich, uit hoofde van zijn naderende onderhoudsplicht jegens de vrouw, had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid, te weten de verkoop van de onderneming. De man stelt dat hij, vanwege gezondheidsredenen en onder druk van zijn bank (ING Bank, hierna: de bank) en klanten, de onderneming, een transport- en opslagbedrijf, heeft moeten verkopen. De enige opdrachtgever van de onderneming, [bedrijf a], eiste de bouw van een extra loods waarvoor een investering van € 1,6 miljoen nodig was. Vanwege de ook bij de bank bekende privéomstandigheden van de man (zijn arbeidsongeschiktheid, de dalende omzet, de hoogte van zijn rekeningcourantschuld en de op handen zijnde echtscheiding en afwikkeling huwelijkse voorwaarden) wilde de bank dit bedrag niet lenen aan de man. De bank was echter wel bereid dit te lenen aan de halfbroer van de man, de heer [x], en aangezien ook [bedrijf a] aanstuurde op overname door de heer [x], die feitelijk al in de onderneming werkzaam was, is door de man tot verkoop aan de heer [x] besloten. Bij die beslissing speelde tevens een rol dat de man de onderneming niet meer kon leiden, omdat hij van mei tot september 2012 opgenomen was op de PAAZ, aldus de man. 
      
    
    
      4.7.
      
        Het hof stelt vast dat de man zijn betoog met betrekking tot de financiering van de extra loods en de opstelling van de bank in dezen op geen enkele wijze met (justificatoire) bescheiden heeft onderbouwd. Dat, zoals de man heeft gesteld, een financieringsaanvraag van een dergelijke omvang en de afwijzing daarvan door de bank alleen mondeling plaats zouden hebben gevonden, acht het hof onaannemelijk. Bovendien is uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep gebleken dat financiering niet nodig bleek te zijn omdat juist in die periode [bedrijf a] werd overgenomen door [bedrijf b], waarbij [bedrijf b] de grootste opdrachtgever van de onderneming bleef, maar niet als eis stelde dat een extra loods moest worden gebouwd. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat een nieuwe loods na verkoop van de onderneming aan de heer [x] inderdaad niet is gebouwd en een financiering derhalve ook niet nodig bleek nadat de onderneming was verkocht.
        Ook overigens heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij gedwongen was de onderneming te verkopen. Uit de in het geding gebrachte jaarstukken blijkt dat deze goede resultaten boekte. Weliswaar is uit de jaarstukken een dalende lijn op te maken, maar ook in 2011 is het resultaat nog steeds ruim positief.
        De man heeft verder naar voren gebracht dat hij feitelijk geen leiding meer kon geven aan de onderneming doordat hij van mei tot september 2012 opgenomen is geweest op de PAAZ. Het hof vermag niet in te zien dat deze tijdelijke opname (eindigend in september 2012) de man noodzaakte tot verkoop nu hij de onderneming reeds op 11 mei 2012 heeft verkocht. Bovendien is gebleken dat de man eerder, in 2011, al opgenomen is geweest op de PAAZ, hetgeen destijds niet dermate belemmerend voor de bedrijfsvoering is geweest dat hij toen heeft moeten overgaan tot verkoop van zijn bedrijf.
      
      
    
    
      4.8.
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de inkomstenvermindering, vanwege het wegvallen van de (positieve) resultaten uit de onderneming, door de man zelf teweeg is gebracht door de verkoop van die onderneming en dat hij zich - met het oog op zijn naderende onderhoudsplicht jegens de vrouw - daarvan had behoren te onthouden. In die zin is sprake van verwijtbaar inkomensverlies. Het hof merkt in dit verband nog op dat is gebleken dat de man, een dag na indiening door de vrouw van haar verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen waaronder partneralimentatie, zijn onderneming heeft verkocht, dat de verkoopakte zeer summier is en slechts bestaat uit ruim één A4-tje en dat bij deze verkoop noch bepaling van de prijs van de onderneming externe (financiële) adviseurs betrokken zijn geweest. 
        Of bij de bepaling van de draagkracht van de man vervolgens de volledige inkomensvermindering buiten beschouwing dient te worden gelaten, hangt af van het antwoord op de vraag of de man als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien.
      
      
    
    
      4.9.
      Het hof berekent de fictieve draagkracht van de man aan de hand van het gemiddelde resultaat van zijn eenmanszaken over 2009 tot en met 2011, derhalve € 179.988,-. Verder houdt het hof rekening met het volgende.
      
    
    
      4.10.
      
        Als woonlast voert de man de helft van de hypothecaire lasten van zijn partner op. De vrouw heeft betwist dat de man bij zijn partner woont en gesteld dat hij op zijn kantooradres woont. Ter zitting in hoger beroep heeft de man toegelicht dat hij inderdaad staat ingeschreven op zijn kantooradres, maar feitelijk bij zijn partner woont. Vanwege deze lopende procedure wilde zijn partner niet dat de man bij haar stond (en staat) ingeschreven. Gelet op deze verklaring, die het hof aannemelijk voorkomt, gaat het hof ervan uit dat de man de helft van de netto hypotheekrente aan zijn partner voldoet. Bij gebrek aan gegevens over de hoogte van de inkomsten van de partner van de man, gaat het hof ervan uit dat zij 52% kan aftrekken van het bruto rentebedrag van € 789,- per maand. De helft van het aldus verkregen bedrag van € 379,- is lager dan het in de bijstandsnorm begrepen bedrag ter zake van woonlasten, zodat het hof hiervan (€ 217,- per maand) zal uitgaan. 
        Aangezien het de woning van de partner betreft en de man slechts een bijdrage voldoet in haar woonlasten is er geen reden de helft van het eigenwoningforfait bij de man in aanmerking te nemen.
      
      
    
    
      4.11.
      Tot slot stelt de man dat hij de premie zorgverzekering voor de jong-meerderjarige zoon van partijen [de zoon], geboren [in] 1994, van € 154,- per maand betaalt, hetgeen door de vrouw wordt betwist. Aangezien de man onderhoudsplichtig is jegens [de zoon] houdt het hof rekening met deze premie, waarvan een nota door de man in het geding is gebracht, doch onder aftrek van de zorgtoeslag van € 88,- per maand waarop de zoon recht heeft.
      
    
    
      4.12.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, laat de fictieve draagkracht van de man een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 10.915,- per maand toe. Thans dient de vraag te worden beantwoord of oplegging van een uitkering van die hoogte tot het resultaat leidt dat de man bij voldoening daaraan feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien. In geen geval mag dit tot het resultaat leiden dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Derhalve dient tevens de feitelijke draagkracht van de man te worden berekend.
      
    
    
      4.13.
      In dit verband stelt de man met betrekking tot zijn inkomsten uit [onderneming 3], dat hij ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij daarmee inkomsten van € 1000,- bruto per maand kan genereren, doch dat dit een – naar naderhand is gebleken – te rooskleurig beeld is geweest. Vanwege zijn arbeidsongeschiktheid is zijn omzet marginaal. Bovendien zou zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering dalen indien hij meer zou gaan verdienen, aldus de man.
      
    
    
      4.14.
      Het hof ziet echter geen aanleiding om van een lager inkomen uit [onderneming 3] uit te gaan dan € 1.000,- bruto per maand. De man is weliswaar arbeidsongeschikt, maar ook (deels) in de periode dat hij zijn inmiddels verkochte onderneming exploiteerde was hij arbeidsongeschikt en heeft dit niet tot negatieve resultaten van deze onderneming geleid. Verder heeft de man ruime ervaring als ondernemer, zodat verwacht mag worden dat hij in zijn nieuwe eenmanszaak wederom positieve resultaten zal gaan behalen. Of in dat geval zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt gekort en zo ja met welk bedrag, heeft de man niet onderbouwd met stukken of anderszins aannemelijk gemaakt. Het hof zal dan ook een bedrag van € 1.000,- bruto per maand, vermeerderd met zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 2.059,- bruto per maand in aanmerking nemen als inkomen.
      
    
    
      4.15.
      Wanneer het hof de draagkracht van de man berekent aan de hand van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de man bij een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw van meer dan € 1.735,- per maand minder overhoudt dan 90% van de op hem van toepassing zijnde bijstandsnorm, zodat het hof voornoemd bedrag als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw zal opleggen.
      
    
    
      4.16.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 9 april 2013 op € 1.735,- (EENDUIZEND ZEVENHONDERD VIJFENDERTIG EURO) per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. R.G. Kemmers en mr. M.J. Leijdekker in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013.