ECLI:NL:GHSHE:2015:4579, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-11-2015, HD 200.159.241_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: koop tweede hands auto Non-conformiteit

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.159.241/01
    
    
    
      
        arrest van 17 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. V.C. Andeweg te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 mei 2014, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  777587 CV EXPL 13-2680)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussenvonnissen van 3 juli 2013 en 28 augustus 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven met zelfstandige tegenvordering en met producties.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] heeft op vrijdag 8 februari 2013 van [appellant] een personenauto, merk BMW type 530 met kenteken [kenteken] (hierna: de BMW) gekocht voor een bedrag van € 8.600,-, met inruil van een Renault.
        
      
      
        3.1.2.
        In verband met deze koopovereenkomst is een factuur opgemaakt door [appellant] . Op die factuur is (onder meer) vermeld dat de BMW is verkocht zonder garantie, dat de kilometerstand niet is gegarandeerd en dat de auto is verkocht zoals koper deze heeft gezien.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [geïntimeerde] is vervolgens in het weekend na de aankoop met de BMW op en neer naar Parijs gereden. Na terugkomst in Nederland heeft hij bij [appellant] geklaagd over een gebrek aan de BMW, namelijk een niet goed functionerende (automatische) versnellingsbak.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [geïntimeerde] heeft de BMW op 13 februari 2013 laten onderzoeken door [BMW Specialist] BMW Specialist in [woonplaats 2] die de aanwezigheid van het gebrek aan de versnellingsbak bevestigde. Dit bedrijf adviseerde [geïntimeerde] om de versnellingsbak te vervangen. [BMW Specialist] [geïntimeerde] Specialist heeft aan [geïntimeerde] voor het onderzoek een bedrag van € 495,77 in rekening gebracht.
        
      
      
        3.1.5.
        
          [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] jegens hem is tekortgeschoten in zijn verplichtingen, door hem een auto te verkopen met een gebrek. Voorts stelt hij dat hij het gebrek pas ná de aankoop heeft ontdekt, namelijk tijdens zijn reis naar Parijs, en dat hij [appellant] tijdig van het gebrek op de hoogte heeft gesteld. Hij stelt verder dat [appellant] , ondanks ingebrekestelling, niet bereid is gebleken het gebrek te herstellen en dat hij de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. [geïntimeerde] vorderde om die reden in eerste aanleg (samengevat):
        - voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden dan wel 
          de koopovereenkomst te ontbinden;
        - [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de koopsom ad € 8.600,- met 
          wettelijke rente;
        - [appellant] te veroordelen tot teruglevering van de ingeruilde Renault dan wel tot 
          betaling van de waarde van de Renault ten bedrage van € 1.950,-;
        - [appellant] te veroordelen om ten titel van schadevergoeding aan [geïntimeerde] 
          voormeld bedrag van € 495,77 te betalen;
        - [appellant] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
        3.1.6.
        
          De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 3 juli 2013 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 28 augustus 2013 [appellant] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het gebrek aan de versnellingsbak van de BMW.
          Bij eindvonnis van 21 mei 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. De kantonrechter heeft vervolgens (samengevat):
        
        - voor recht verklaard dat de koopovereenkomst tussen partijen op 4 maart 2013 schriftelijk 
          door [geïntimeerde] is ontbonden;
        - [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 10.595,77 te betalen
        
            met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 maart 2013 tot aan de dag der algehele 
            voldoening;
        
        - [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
        
      
      
        3.1.7.
        
          [appellant] kan zich met dit vonnis niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
        
      
      
        3.2.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep een tegenvordering ingesteld. Die tegenvordering betreft 2 onderdelen:
        a. a) een vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op basis van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald;
        b) een vordering tot vergoeding van de schade die [appellant] stelt te hebben geleden omdat de BMW in beschadigde toestand aan hem is terug geleverd.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het hof overweegt omtrent de vordering sub b) dat [appellant] ten aanzien van dat onderdeel van de vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard: in artikel 353 lid 1 Rv is bepaald dat een tegenvordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Dit nog afgezien van het feit dat dit onderdeel van de tegenvordering niet in de appeldagvaarding is opgenomen: niet gesteld of gebleken is dat deze vordering nadien aan [geïntimeerde] is betekend.
          Het voorgaande geldt niet voor de ongedaanmakingsvordering sub a). De ongedaanmakingsvordering is aangekondigd in de appeldagvaarding en is toelaatbaar (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039). Wat beteft onderdeel a) van de tegenvordering is [appellant] ontvankelijk.
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.7. van het tussenvonnis van 28 augustus 2013 overwogen dat het gebrek aan de versnellingsbak waarmee de BMW bij de aankoop was behept, aan een normaal gebruik van de auto in de weg stond.
          
            [appellant] voert in zijn memorie van grieven (onder randnummer 40) aan dat het bedoelde gebrek een normaal gebruik van de BMW niet in de weg stond. Ter onderbouwing van deze stelling voert hij aan dat [geïntimeerde] met de auto “zonder problemen” op en neer naar Parijs is gereden en dat [geïntimeerde] tot de datum van het eindvonnis van de kantonrechter de BMW in gebruik heeft gehad.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Het hof overweegt hieromtrent dat de enkele omstandigheid dat het mogelijk was in de BMW te rijden nog niet betekent dat er sprake was van een “normaal gebruik”.
          Partijen zijn het erover eens dat het gebrek aan de versnellingsbak hierin bestond dat de BMW, bij een warme motor, abrupt en met schokken schakelde bij afremmen en terugschakelen ( [appellant] bevestigt dit onder randnummer 34 en 35 van zijn memorie van grieven). 
          Naar het oordeel van het hof kan dit niet als een “normaal gebruik” van een auto worden aangemerkt.
          De hier bedoelde grief van [appellant] wordt om die reden verworpen.
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 augustus 2013 aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het gebrek aan de versnellingsbak van de BMW.
        Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] zichzelf als partijgetuige doen horen alsmede twee werknemers van hem, te weten [getuige 1] en [getuige 2] .
        In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf als getuige doen horen.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De kantonrechter heeft bij de beoordeling van het geleverde bewijs voorop gesteld dat de getuige [appellant] in deze als partijgetuige heeft te gelden en dat zijn verklaring omtrent de door hem te bewijzen feiten op grond van artikel 164 lid 2 Rv geen bewijs ten voordele kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat van onvolledig bewijs, als hier bedoeld, alleen dan sprake is als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
        Deze overweging van de kantonrechter is juist en dient ook het hof tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling.
      
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis geoordeeld dat in dit geval onvoldoende aanvullende bewijzen voorhanden zijn om de verklaring van [appellant] tot het bewijs te kunnen bezigen. De kantonrechter heeft dit oordeel met name gebaseerd op de inconsistenties en tegenstrijdigheden in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , bezien in het licht van het feit dat [appellant] behalve zichzelf nog twee getuigen naar voren heeft gebracht, terwijl door hem bij conclusie van antwoord en ter comparitie was verklaard dat van de zijde van de verkoper slechts (in totaal) twee personen aanwezig zijn geweest; ook van de zijde van [geïntimeerde] is dit aldus verklaard.
      
      
        3.7.1.
        De grieven 1 tot en met 4 van [appellant] zijn gericht tegen de bewijswaardering van de kantonrechter. Volgens [appellant] zijn de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] wel degelijk geloofwaardig en is het door hem geleverde bewijs toereikend.
        
      
      
        3.7.2.
        
          Naar het oordeel van het hof treffen deze grieven geen doel.
          De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van het eindvonnis uitvoerig gemotiveerd waarom aan de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] een beperkte waarde moet worden toegekend. Het hof verenigt zich met deze overwegingen van de kantonrechter.
          
            [appellant] voert in de toelichting op zijn eerste grief aan dat de getuige [getuige 1]  slechts in de buurt van de BMW aan het werk was tijdens de verkooponderhandelingen en geen rol heeft gespeeld bij de verkoop. Volgens [appellant] zal dat de reden zijn waarom zowel hijzelf als [geïntimeerde] hebben verklaard dat van de zijde van de verkoper slechts twee personen aanwezig waren bij de verkoop.
          Naar het oordeel van het hof maakt deze stellingname van [appellant] de getuigenverklaring van [getuige 1] des te meer ongeloofwaardig. Deze heeft als getuige  immers verklaard dat hij steeds bij de BMW heeft gestaan en dat hij door het geopende raam naar binnen heeft gekeken toen [geïntimeerde] melding maakte van een storing.
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Ook de door [appellant] gegeven toelichting op de grieven 2, 3 en 4 maakt de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet geloofwaardiger.
          Het hof voegt hieraan toe dat [appellant] in hoger beroep als productie een foto in het geding heeft gebracht van de boordcomputer waarop de storingsmelding is te zien die volgens [appellant] door [geïntimeerde] moet zijn gezien. Die storingsmelding bevat de tekst: “storing transmissie”. 
          Deze foto is echter niet te rijmen met de getuigenverklaring van [getuige 2] die immers heeft verklaard dat de storingsmelding in de Engelse taal was weergegeven op de boordcomputer.
        
        
      
      
        3.7.4.
        Het hof is, net als de kantonrechter van oordeel dat aan de schriftelijke stukken waar [appellant] zich op beroept, in het bijzonder de schriftelijke verklaring van [getuige 3] auto’s, evenmin toereikend aanvullend bewijs kan worden ontleend. Deze verklaring bevat slechts algemeenheden, maar geen concreet bewijs omtrent (de waarneembaarheid van) het defect aan de onderhavige BMW op de dag van aankoop door [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.8.1.
        
          In de toelichting op de grieven 5, 6 en 7 voert [appellant] onder meer aan dat [geïntimeerde] kon verwachten dat er gebreken zouden zijn aan de BMW, dit gelet op de ouderdom van de auto (bouwjaar 2004) en het aantal gereden kilometers (211.523).
          Hieromtrent overweegt het hof dat deze stelling weliswaar op zichzelf juist is, maar dit leidt niet tot een andere beslissing: ook bij de aankoop van een oude auto geldt dat de koper mag verwachten dat de auto de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn, dit behoudens uitzonderingen die in de onderhavige zaak echter niet aan de orde zijn.
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          In de toelichting op de grieven 5, 6 en 7 voert [appellant] verder aan (onder de randnummers 43 en 46 van de memorie van grieven) dat hij nimmer in de gelegenheid is geweest om zelf onderzoek te verrichten naar het gebrek of om het gebrek zelf te herstellen.
          
            [appellant] impliceert hiermee dat hij bereid zou zijn geweest het gebrek te onderzoeken en te herstellen.
          Het hof acht deze stelling ongeloofwaardig. [appellant] heeft in eerste aanleg bij gelegenheid van de comparitie verklaard dat hij op de hoogte was van het gebrek maar niet wist wat de oorzaak was. Ter comparitie heeft hij voorts verklaard dat hij [geïntimeerde] , toen deze zich met het gebrek tot hem had gewend, heeft verwezen naar een BMW-specialist in [vestigingsplaats] en naar een onderdelenwebsite. Verder heeft hij verklaard dat [geïntimeerde] in verband met de herstelkosten compensatie wenste, maar dat hij, [appellant] , dit niet wilde omdat dit “niet de afspraak was”.
          Het standpunt van [appellant] in eerste aanleg kwam er op neer dat hij vond dat [geïntimeerde] géén recht had op herstel door [appellant] van het gebrek omdat [geïntimeerde] wist dat hij een auto met een gebrek kocht.
          In dit licht bezien is het standpunt van [appellant] thans dat hij wél bereid zou zijn geweest het gebrek te herstellen, onvoldoende onderbouwd.
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          
            [appellant] heeft (onder randnummer 45 van de memorie van grieven) ook nog aangevoerd dat ontbinding van de koopovereenkomst niet gerechtvaardigd is omdat het in casu gaat om een gebrek dat eenvoudig te verhelpen was.
          Kennelijk doelt [appellant] hierbij op de uitzondering die is genoemd in artikel 7:22 lid 1 aanhef en sub a BW: ontbinding van een koopovereenkomst moet worden afgewezen indien de tekortkoming waarop de vorderende partij een beroep doet, die ontbinding gezien haar geringe betekenis niet rechtvaardigt.
          Naar het oordeel van het hof doet deze uitzonderingssituatie zich in de onderhavige zaak niet voor. Een versnellingsbak is een essentieel onderdeel van een auto en het defect aan de versnellingsbak was zodanig dat vervanging noodzakelijk was, ook (kennelijk) in de visie van [appellant] zelf, gelet op het feit dat na terug levering van de BMW de versnellingsbak door hem is vervangen. De kosten daarvan bedroegen volgens [appellant] in totaal € 950,00 of € 1.100,00 (randnummer 45 respectievelijk 56 van de memorie van grieven). De hoogte van de herstelkosten, zowel in absolute zin als afgezet tegen de koopprijs van de auto, draagt bij aan het oordeel dat bedoelde uitzonderingssituatie niet aan de orde is. Het voorgaande betekent dat de grieven 5, 6 en 7 falen en dat de kantonrechter terecht de koopovereenkomst ontbonden heeft verklaard, met dien verstande dat de buitengerechtelijke ontbinding niet op 4 maart 2013 heeft plaatsgevonden ( [appellant] betwist de brief van [geïntimeerde] d.d. 4 maart 2013 te hebben ontvangen en bewijs van ontvangst ontbreekt), maar op 22 maart 2013 ( [appellant] erkent de ontvangst van de brief van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 22 maart 2013).
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        De grieven 8 en 9 hebben betrekking op de veroordeling van [appellant] door de kantonrechter tot terugbetaling van de koopsom en van de waarde van de Renault. Gelet op het voorgaande treffen deze grieven in zoverre geen doel.
        De grieven hebben ook betrekking op de ingangsdatum van de wettelijke rente. In zoverre zijn de grieven terecht aangevoerd. De kantonrechter heeft de wettelijke rente laten ingaan op 4 maart 2013, maar zoals overwogen kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] de brief van [geïntimeerde] d.d. 4 maart 2013 heeft ontvangen; de wettelijke rente kan niet eerder ingaan dan op 1 april 2013, zijnde het einde van de termijn van 10 dagen die was genoemde in de brief van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 22 maart 2013. Op dit onderdeel kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven.
      
      
    
    
      3.10
      De ongedaanmakingsvordering van [appellant] is niet toewijsbaar: hij heeft immers slechts ten dele aan het vonnis van de kantonrechter voldaan en niet is gesteld of gebleken dat hij wettelijke rente aan [geïntimeerde] heeft betaald.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft (onder randnummer 53 van de memorie van grieven) bewijs aangeboden door het opnieuw doen horen van de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen. Dit aanbod acht het hof onvoldoende specifiek, aangezien niet is aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817). Dit betekent dat het bewijsaanbod door het hof wordt gepasseerd.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat de verklaring voor recht luidt dat de koopovereenkomst tussen partijen op 22 maart 2013 schriftelijk door [geïntimeerde] is ontbonden en dat de wettelijke rente over het bedrag van € 10.595,77 pas verschuldigd is vanaf 22 maart 2013;
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn tegenvordering tot betaling van
       € 3.954,19;
    
    
    
      wijst de tegenvordering van [appellant] voor het overige af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer