ECLI:NL:RBMAA:2003:AH8807, Rechtbank Maastricht, 25-06-2003, 83984 / KG ZA 03-178
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2003-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot verbod tot het gunnen van een opdracht terzake een uitbestedingsbestek aan een ander.

RECHTBANK MAASTRICHT
    
    
      Vonnis            : 25 juni 2003
      Zaaknummer: 83984 / KG ZA 03-178
    
    
    VONNIS IN HET KORT GEDING VAN:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HASKONING NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres,
      procureur mr. P.P.M.I. Paulussen,
      advocaat mr. H. Zeilmaker;
    
    
    tegen:
    
    
      de openbare rechtspersoon gemeente GEMEENTE HEERLEN,
      waarvan de zetel is gevestigd te Heerlen,
      gedaagde,
      procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens,
      advocaat mr. C.J.G.M. Bartels.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Eiseres, hierna te noemen Haskoning, heeft gedaagde, hierna te noemen de gemeente, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag heeft Haskoning gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van die dagvaarding, waarna zij haar vordering aan de hand van een aan de voorzieningenrechter overgelegde pleitnota nader heeft doen toelichten, zulks onder verwijzing naar op voorhand toegezonden producties.
     
    De gemeente heeft daarop aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. 
    
    Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. Bij die gelegenheid heeft Haskoning nog een productie in het geding gebracht. 
    
    Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.  
    
    2. Het geschil
    
    2.1 Bij de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil dient als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van de volgende feiten en omstandigheden te worden uitgegaan.
    
    2.1.1 Op 11 maart 2003 heeft de gemeente de ingenieursdiensten ten behoeve van het project "Stadspark Oranje Nassau" aanbesteed. Het betreft een openbare Europese aanbesteding, waarop de Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: de Richtlijn) van toepassing is. De te verrichten ingenieursdiensten zien op het realiseren dan wel aanpassen van de infrastructuur, groenvoorziening en kunstwerken in het stationgebied van de stad Heerlen, zulks in het kader van de integrale herontwikkeling van het gebied Centrum-Noord van genoemde stad. De projectbeschrijving en voorwaarden zijn neergelegd in het uitbestedingsbestek "Stadspark Oranje Nassau, onderdeel infrastructuur, groenvoorziening en kunstwerken 1e fase" van 7 november 2002. 
    
    
      2.1.2 Voor het project hebben zich negen aanbieders ingeschreven, waaronder Haskoning. De procedure van de toetsing en keuze van de aanbieder is geregeld in hoofdstuk 2.2, paragrafen 01 en 02 van het hiervoor bedoelde bestek. Daarin wordt als gunningscriterium gehanteerd de "economisch meest voordelige aanbieding", hetgeen inhoudt dat de opdracht zal worden verstrekt aan die aanbieder die volgens de beoordelingstabel de hoogste score behaalt en tevens voldoet aan de overige gestelde eisen. 
      Het bepalen van de economisch meest voordelige aanbieding geschiedt op basis van de onderdelen A, B en C: de onderdelen A en B zijn de totaalprijzen van de werkzaamheden ten behoeve van onderdeel A respectievelijk onderdeel B van het project, onderdeel C is het plan van aanpak voor het project. Nadat de economisch meest voordelige aanbieding op basis daarvan is vastgesteld, wordt getoetst of de aanbieding voldoet aan de in onderdeel D neergelegde eis van marktconformiteit van de gemiddelde uurtarieven ofwel de eenheidsprijzen. Er is sprake van marktconformiteit indien de economisch meest voordelige aanbieding op basis van de onderdelen A en B maximaal 10% boven dan wel beneden het gemiddelde van de overige aanbiedingen blijft. Indien de economisch meest voordelige aanbieding buiten bedoelde bandbreedte valt, zal de betreffende aanbieder worden verzocht om zijn prijs of prijzen aan te passen binnen voornoemde bandbreedte, echter zonder dat de inschrijfbedragen van onderdeel A en B en de inhoud van onderdeel C worden gewijzigd.
    
    
    2.1.3 Bij schrijven van 9 april 2003 heeft de gemeente aan Haskoning te kennen gegeven voornemens te zijn bedoelde ingenieursdiensten te gunnen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Oranjewoud B.V." (hierna: Oranjewoud). Bij faxschrijven van 7 mei 2003 van de advocaat van de gemeente is Haskoning te kennen gegeven dat Haskoning op basis van de vier gunningscriteria niet de economisch voordeligste is gebleken en dat Haskoning niet meer voor gunning in aanmerking komt. 
    
    2.2 Haskoning heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente de opdracht tot het verrichten van bedoelde ingenieursdiensten aan haar dient te gunnen en niet aan Oranjewoud,  waarmee de kern van het onderhavige tussen partijen gerezen geschil is gegeven. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Haskoning bij dagvaarding kort gezegd het volgende aangevoerd. 
    
    2.2.1 Ten eerste is de gemeente volgens Haskoning eenzijdig afgeweken van de in het bestek beschreven procedure betreffende de toetsing en keuze van de aanbieder. Volgens Haskoning had zij de economisch meest voordelige aanbieding op grond van de onderdelen A, B en C. Gelet hierop had de gemeente Haskoning dienen te vragen om die prijzen binnen bedoelde bandbreedte te brengen overeenkomstig de in het bestek vastgelegde procedure, nu de prijzen van Haskoning buiten de hiervoor bedoelde bandbreedte vielen. Echter in afwijking hiervan heeft de gemeente bij brief van 20 maart 2003 alle inschrijvers - en niet alleen Haskoning - verzocht om de geoffreerde eenheidsprijzen binnen de bandbreedte te brengen en vervolgens de aangepaste prijzen opnieuw aan de gemeente aan te bieden, waarbij het subtotaal, het eventuele bedrag voor winst en risico en het inschrijvingsbedrag van de oorspronkelijke aanbieding onveranderd dienden te blijven. Dit is, aldus Haskoning, in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht en daarmee onrechtmatig jegens Haskoning. 
    
    
      2.2.2 Desondanks heeft Haskoning, zo heeft zij ten tweede aangevoerd, op correcte wijze uitvoering gegeven aan het hiervoor bedoelde verzoek van de gemeente en heeft zij haar prijzen binnen de in het bestek neergelegde bandbreedte van 10% gebracht. Desalniettemin is de gemeente hieraan voorbij gegaan, gelet op met name voornoemd faxschrijven van 
      7 mei 2003.  
    
    
    2.2.3 Ten derde heeft Haskoning betoogd dat onderdeel D buiten toepassing moet blijven althans dat onderdeel D niet onverkort mag worden toegepast. Daartoe heeft Haskoning aangevoerd dat, nu de economisch meest voordelige aanbieding in meergenoemd bestek wordt bepaald op basis van de onderdelen A, B en C, onderdeel D daarbij geen rol speelt althans slechts een vangnetfunctie heeft (zie onder 8 van de dagvaarding). Daarnaast heeft Haskoning betoogd dat de gemeente bij een inlichtingenbijeenkomst op 11 februari 2003 heeft voorgesteld dat de inschrijvers hun eigen urensystematiek en urenbegroting mogen aanhouden voor het bepalen van het subtotaal per specifiek onderdeel. Zulks kan, aldus Haskoning, "tot abnormale uitkomsten leiden, in de zin van een zeer laag of zeer hoog uurtarief" (zie onder 19 van de dagvaarding). Onverkorte toepassing van onderdeel D leidt dan tot het passeren van de economisch voordeligste aanbieder, zonder dat er sprake van is dat de aanbieding van Haskoning niet marktconform zou zijn. Voor zover Haskoning niet zou hebben voldaan aan het verzoek van de gemeente om de prijzen binnen de betreffende bandbreedte te brengen (zie rechtsoverweging 2.2.1), is zulks te wijten aan het het doorwerken van het hiervoor bedoelde door de gemeente gekozen systeem c.q. de door de gemeente geschatte urenaantallen bij het bepalen van de eenheidsprijzen.  
    
    2.3 Ter terechtzitting heeft Haskoning haar hiervoor kort weergegeven stellingen nader toegelicht, welke toelichting hierna bij de beoordeling aan de orde zal komen.
    
    2.4 Op grond van het voorgaande heeft de gemeente volgens Haskoning gehandeld in strijd met de in het bestek voorgeschreven procedureregels alsmede in strijd met de Europese regels voor het aanbestedingsrecht. Daarmee heeft de gemeente, aldus Haskoning, onrechtmatig gehandeld jegens Haskoning.
    
    2.5 Haskoning heeft dan ook gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal verbieden de opdracht voor het uitbestedingsbestek van 7 november 2002 "Stadpark Oranje Nassau, onderdeel infrastructuur, groenvoorziening en kunstwerken 1e fase" te gunnen aan een ander dan aan Haskoning op verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 40.000,00 bij overtreding van dit gebod, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.   
    
    2.6 De gemeente heeft de vordering van Haskoning gemotiveerd weersproken, waartoe wordt verwezen naar de pleitnota alsmede naar hetgeen zij ter toelichting op die pleitnota heeft gesteld. 
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Nu de gemeente onweersproken heeft gesteld dat het litigieuze project "Stadspark Oranje Nassau" op 31 december 2004 moet zijn afgerond om de Europese subsidie van 30% van het project te kunnen verkrijgen, is het spoedeisend belang van de zaak gegeven.
    
    3.2 Voor alle duidelijkheid merkt de voorzieningenrechter allereerst op dat de hierna gegeven rechtsoverwegingen het karakter van een voorlopig oordeel dragen. Dit gezegd zijnde zal zulks niet meer expliciet worden vermeld.
    
    3.3 Omwille van de overzichtelijkheid zal de structuur van de pleitnota van Haskoning worden gevolgd bij de bespreking van haar grieven. Aan de orde komt dan eerst wat Haskoning in het algemeen te berde heeft gebracht omtrent het gunningscriterium en de beoordelingswijze van de inschrijvingen (pleitnota sub 3 t/m 16). Daarna wordt beoordeeld wat Haskoning noemt "de opsomming van de onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure" (pleitnota sub 17 t/m 33).
    
    3.4 Bij pleitnota onder 8 tot en met 12 houdt Haskoning een betoog over de functie van onderdeel D in relatie tot de punten A-C (zie onder 2.1.2), waarnaar hier wordt verwezen. 
    
    3.4.1 Art. 36 van de Richtlijn legt niet een dwingend keurslijf op aan aanbesteders, maar biedt ruimte om - bij gunning op grond van de economisch voordeligste aanbieding - verschillende nadere criteria ter  invulling daarvan te hanteren. Uit het feit dat naast voormeld criterium ook "alleen de laagste prijs" kan worden gehanteerd, blijkt al dat bij een economisch voordeligste aanbieding tevens nader mag worden betrokken of sprake is van - bijvoorbeeld - marktconformiteit in de door de gemeente gestelde zin. Het dient immers een redelijk doel dat de gemeente, zoals zij ter zitting heeft uiteengezet, bij de invulling van het hier bedoelde criterium zich wil beschermen tegen te lage dan wel te hoge uurtarieven, zulks uit kwaliteitsoverwegingen respectievelijk met het oog op eventueel meerwerk (zie pleitnota sub 19). Anders dan Haskoning betoogt stond het de gemeente derhalve vrij om het als onderdeel D aangeduide criterium van marktconformiteit te hanteren naast de onder A-C genoemde punten. Dat volgt eveneens uit het feit dat een aanbieding blijkens het bestek wordt getoetst aan de punten A-C en de overige gestelde eisen (bestek hoofdstuk 2.2, par. 01). De marktconformiteit maakt dus wél integraal - en (derhalve) materieel - deel uit van de gunningscriteria, waaraan niet afdoet dat daaraan geen weegfactor is toegekend. De strekking van de aan de onderdelen A-C toegekende weegfactoren is immers om allereerst de economisch voordeligste aanbieding te selecteren, waarna het resultaat daarvan vervolgens integraal wordt beoordeeld op marktconformiteit conform onderdeel D. Dat laatste criterium is zelfstandig van aard en nevenschikkend qua gewicht, zodat het vergelijkende element dat een weegfactor eigen is hier niet relevant is en toekenning van een weegfactor derhalve achterwege kan blijven.
    
    
      3.4.2 Dat de gemeente met onderdeel D (de marktconformiteit) wellicht deels voorziet in de door artikel 37 van de Richtlijn bestreken situatie ter zake van abnormaal lage aanbiedingen (pleitnota sub 11) is mogelijk juist. Wel moet daarbij worden opgemerkt dat het criterium van marktconformiteit tevens een bandbreedte bevat voor afwijkingen naar boven toe, zodat onderdeel D in die zin breder is dan voornoemd artikel 37. 
      Indien en voor zover Haskoning met haar opmerkingen omtrent de relatie tussen artikel 37 en onderdeel D wil betogen dat de gemeente haar niet in staat heeft gesteld tot het geven van nadere inlichtingen, blijkt uit haar eigen stelling dat dit verzuim op haar eigen initiatief is goedgemaakt (zie ook pleitnota sub 23). 
      Het oordeel over de materiële betekenis van onderdeel D is hierboven al gegeven; het door Haskoning bij pleitnota onder 12 gestelde kan daaraan niet afdoen.
    
    
    3.4.3 Onder de punten 13 tot en met 16 van haar pleitnota stelt Haskoning tenslotte de urensystematiek aan de orde (zie ook hierboven onder 2.2.3). Dit komt erop neer dat de gemeente, die in het door haar opgestelde bestek ook een urenbegroting voor de diverse onderdelen van de ingenieursdiensten had opgenomen, vanwege kritiek op het realiteitsgehalte van die begroting tijdens een bijeenkomst op 11 februari 2003 zou hebben voorgesteld dat iedere inschrijver zijn eigen urensystematiek zou volgen. Ten bewijze daarvan heeft Haskoning ter zitting een bij een notaris onder ede afgelegde verklaring overgelegd van haar werknemer [S. ]. Door de gemeente wordt de geschetste gang van zaken bij pleitnota ten zeerste betwist (zie sub 45 en 46). Daarenboven merkt de gemeente op dat de toestemming om  een eigen urensystematiek te gebruiken een substantiële wijziging van het bestek zou vormen welke zonder meer zou zijn opgenomen in de nota van inlichtingen en de bijgevoegde inschrijfstaat, zoals ook is gebeurd met een aantal posten naar aanleiding van de (hierboven al genoemde) inlichtingenbijeenkomst (pleitnota sub 47 en 48).
    
    De voorzieningenrechter overweegt dat het in de rede had gelegen dat de door Haskoning gestelde wijziging van de urensystematiek - die toch moeilijk anders kan worden gekwalificeerd als zeer ingrijpend - zou zijn verwerkt in de door de gemeente genoemde stukken, hetgeen echter niet het geval is. De verklaring van [S. ], wat hier ook verder van zij, zou in het licht van de pertinente betwisting door de gemeente een nader onderzoek zou vereisen, waarvoor in kort geding geen ruimte is. Deze kwestie zal derhalve verder buiten beschouwing worden gelaten.  
    
    
      3.5 Het betoog van Haskoning omtrent vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure valt uiteen in twee delen. 
      Bij pleitnota onder 17 tot en met 26 stelt Haskoning dat onderdeel D in strijd is met artikel 37 van de Richtlijn alsmede met het concurentiebeginsel, waaruit Haskoning concludeert dat haar aanbieding niet vanwege (het niet voldoen aan) onderdeel D buiten beschouwing mag worden gelaten.
      Onder 28 tot en met 33 wordt voorts opgeworpen dat de gemeente bij de toepassing van onderdeel D is afgeweken van de in het bestek voorgeschreven procedure en voorwaarden.
    
    
    
      3.5.1 In het algemeen gezegd kan het betoog inzake onderdeel D (pleitnota punt 17 t/m 26) niet slagen omdat Haskoning daarbij van een betekenis van onderdeel D uitgaat (zie punt 17) die hierboven onder 3.4.1 en 3.4.2 is verworpen.
      Meer in het bijzonder valt, gelet op de ratio van onderdeel D (zie pleitnota gemeente onder 19), niet in te zien dat de gemeente geen nadere eisen met betrekking tot de prijsstelling mocht formuleren door het criterium van marktconformiteit; voor het overige zij hier verwezen naar rechtsoverweging 3.4.1. Bedoeld criterium gold voor alle inschrijvers in gelijke mate en dat de gemeente daaraan zou toetsen was hen vantevoren bekend (zie het bestek). Dat de gemeente voordien een andere systematiek hanteerde is juist (zie pleitnota sub 21), maar de gemeente heeft gemotiveerd uiteengezet dat zij bij haar nieuwe beoordelingswijze een redelijk belang had (zie pleitnota sub 16 en 19).
      Dat de gemeente door uitsluiting van Haskoning met een beroep op onderdeel D een "mathematische uitsluitingsgrond zou hebben toegepast (pleitnota sub 22) komt de voorzieningenrechter reeds daarom onjuist voor nu vaststaat dat de gemeente die afwijzing mede heeft gegrondvest op het feit dat Haskoning tevens de posten 'winst' en 'risico' had gewijzigd (zie pleitnota Haskoning sub 31 en gemeente sub 21).  
      Onder 3.4.2, tweede alinea, is reeds overwogen dat een mogelijk verzuim van de gemeente om Haskoning conform artikel 37 van de Richtlijn in staat te stellen tot het geven van nadere inlichtingen (pleitnota sub 23), door Haskoning zelf is goedgemaakt. 
      Onder pleitnota punt 24 maakt Haskoning (nogmaals) gewag van de kwestie der urensystematiek. Het onder 3.4.3 overwogene is hier van overeenkomstige toepassing.
    
    
    
      3.5.2 Haskoning voert in haar pleitnota sub 25 aan dat de gemeente bij onderdeel D gebruik maakt van gegevens die haar op basis van de aanbiedingen van de overige inschrijvers bekend zijn; gedoeld wordt op de bepaling van het gemiddelde uurtarief van de gedane aanbiedingen. Volgens Haskoning mag dat niet, in welk verband zij verwijst naar het bepaalde in artikel 20 van het Uniform Aanbestedings Reglement UAR 2001. Daarin is - kort gezegd - bepaald dat de aanbesteder bij een verzoek tot wijziging van de aanbieding geen gebruik mag maken van kennis op basis van andere aanbiedingen. 
      De voorzieningenrechter overweegt dat Haskoning zelf terecht al opmerkt dat het UAR op deze aanbesteding niet van toepassing is; het UAR ziet immers op de aanbesteding van werken en niet van diensten. Bovendien komt het de voorzieningenrechter voor dat bedoeld artikel beoogt te voorkomen dat de aanbesteder de diverse aanbieders tegen elkaar uitspeelt uitsluitend om de laagste prijs te bedingen. Die situatie doet zich hier echter niet voor, gelet op de achtergrond van onderdeel D (zie 3.4.1 en 3.5.1). 
    
    
    
      3.5.3 Onder punt 26 van haar pleitnota stelt Haskoning dat onderdeel D een verzoek tot prijsaanpassing behelst (ook al wijzigen de inschrijfbedragen niet), hetgeen op grond van een "gemeenschappelijke verklaring van de Raad en de Commissie ad art. 7, lid 4 Richtlijn Werken", niet zou zijn toegestaan, nu die verklaring blijkens de literatuur ook in de context van de andere Richtlijnen van toepassing moet worden geacht.
      Nog afgezien van de vraag of de bedoelde verklaring ook bij andere Richtlijnen (zoals in casu de Richtlijn Diensten) van toepassing is, lijkt ook hier (zie boven) de ratio te zijn om het tegen elkaar uitspelen van aanbieders te voorkomen. In de onderhavige stituatie wordt echter met onderdeel D beoogd om in vantevoren behoorlijk kenbaar gemaakte gevallen - en op redelijke gronden - te komen tot een aanpassing van eenheidsprijzen, welke regeling in beginsel iedere aanbieder kan raken. Van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel is in een dergelijk geval geen sprake.
    
    
    
      3.6 Ten aanzien van de afwijking door de gemeente van de door haar voorgeschreven procedure (pleitnota sub 28 t/m 33) heeft de gemeente toegegeven dat zij inderdaad aan alle inschrijvers gelijktijdig heeft verzocht hun eenheidsprijzen aan te passen. De gemeente heeft daarvoor evenwel zwaarwichtige gronden aangevoerd en overigens nog betoogd dat zulks niet tot ongelijke behandeling of benadeling van Haskoning heeft geleid. De voorzieningenrechter onderschrijft de stellingname van de gemeente op dit punt en verwijst naar de pleitnota van de gemeente onder punt 37 tot en met 43.
      Dat de gemeente van het bestek zou zijn afgeweken door bij brief van 20 maart 2003 aan Haskoning te berichten dat deze, bij het aanpassen van de eenheidsprijzen, niet alleen het inschrijfbedrag maar ook het bedrag voor winst en risico onveranderd moest laten, is in de visie van de voorzieningenrechter onjuist, althans volgt het standpunt van Haskoning onvoldoende uit de tekst van het bestek. Een grammaticale uitleg van de relevante tekst (zie pleitnota gemeente onder 34 t/m 36) biedt geen aanknopingspunten voor aanpassing van enig ander onderdeel dan de eenheidsprijzen, waarbij de expliciete benoeming van het inschrijfbedrag in de rede ligt nu dat immers de totaalprijs betreft die in directe relatie met de gehanteerde eenheidsprijzen staat. Posten als winst en risico kunnen daarentegen (evident) niet onder het prijsbegrip worden gebracht. 
    
    
    3.7 Al het voren overwogene leidt tot de slotsom dat de door Haskoning gevorderde voorziening moet worden geweigerd. Als in het ongelijk gestelde partij zal Haskoning worden verwezen in de kosten van het kort geding.
    
    4. Uitspraak
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    veroordeelt Haskoning in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente Heerlen gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op € 205,- aan griffierecht en € 703,- voor salaris procureur.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Adelmeijer, voorzieningenrechter, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      MC