ECLI:NL:GHSHE:2022:4477, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2022, 200.296.244_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: vaststelling erfpachtwaarde na rechtsgeldige opzegging door de gemeente van erfpachtovereenkomst, is er sprake van schuldeisersverzuim van de gemeente?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.296.244/01
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Mooi Weer Recreatie B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als MWR,
      advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Bernheze,
      
      zetelend te Heesch, gemeente Bernheze,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2021 ingeleide hoger beroep van de tussenvonnissen van 15 november 2017, 27 juni 2018, 6 februari 2019 en 1 mei 2019 en het eindvonnis van 12 mei 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen MWR als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/325412/HA ZA 17-618)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van 21 juni 2021;
      
      
        de memorie van grieven, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis van 27 juni 2018 feiten vastgesteld. Volgens grief I van MWR is deze feitenvaststelling niet volledig. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de rechtbank vastgestelde feiten, die door partijen in hoger beroep niet zijn bestreden, ook in hoger beroep tot uitgangspunt worden genomen. Voor zover er meer feiten relevant zijn, zullen die bij de beoordeling van de andere grieven aan de orde komen. Grief I kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. Dit hangt af van de beoordeling van de andere grieven. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.7 weergeven.
      
      
        3.1.1.
        MWR heeft bij notariële akte van 11 december 2006 het recht van erfpacht, tot 31 december 2069, verkregen op de in die akte vermelde percelen grond (zie productie 1 bij dagvaarding), gelegen op recreatieoord De Wildhorst te Heeswijk-Dinther, tegen een koopprijs van € 678.975,00. De gemeente is eigenaar van deze percelen en van diverse andere percelen op recreatieoord De Wildhorst. Eind 2006 waren ook Stichting Recreanders (hierna: ‘Recreanders’) en Jusoma Holding B.V. (hierna: ‘Jusoma’) erfpachters van een aantal van die percelen. In de erfpachtvoorwaarden is bepaald dat voor de erfpachtrechten jaarlijks een canon is verschuldigd.
        
      
      
        3.1.2.
        
          De gemeente maakte met ingang van 1 januari 2008 aanspraak op een verhoging van de canon, gebaseerd op de waarde van de kavels per die datum. MWR, Jusoma en Recreanders weigerden de canon over het jaar 2008 en de daarop volgende jaren aan de gemeente te betalen. Primair stelden zij zich op het standpunt dat zij geen canon aan de gemeente verschuldigd waren, onder meer omdat zij de canon tot het einde van het erfpachtrecht hadden afgekocht; subsidiair vonden zij dat de gemeente de canon niet mocht verhogen.
          Bij vonnis van 28 september 2011 (productie 3 bij dagvaarding) heeft de rechtbank voor recht verklaard dat MWR, Jusoma en Recreanders uit hoofde van de erfpachtovereenkomst de canon aan de gemeente verschuldigd waren en dat de gemeente de canon met ingang van 1 januari 2008 mocht verhogen, met veroordeling van de drie erfpachters tot betaling van de canon. Dit hof heeft bij arrest van 26 mei 2015 (productie 4 bij dagvaarding) dat vonnis bekrachtigd voor wat betreft de verklaringen voor recht, maar heeft de canon anders vastgesteld. Dit hof heeft in dat arrest de wijze waarop de canon moest worden berekenend voor recht verklaard en de drie erfpachters veroordeeld tot betaling van die canon. Tevens heeft dit hof de gemeente opgedragen om binnen een maand na het arrest aangepaste facturen over de jaren 2008 tot en met 2014 aan MWR en de twee andere erfpachters te sturen.
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Bij facturen d.d. 15 juni 2015 heeft de gemeente de canon over 2008 tot en met 2015 aan MWR in rekening gebracht. De factuur voor de canon over 2015 bedroeg
          € 138.549,99. Bij exploot van 23 juni 2015 is (onder meer) het arrest van 26 mei 2015 aan MWR betekend en is bevel gedaan om binnen twee dagen aan de gemeente een bedrag te betalen van € 719.729,75, zijnde de hoofdsom inclusief wettelijke rente tot en met 14 juni 2015. MWR heeft niets aan de gemeente betaald. De gemeente heeft vervolgens executoriaal beslag gelegd op de rechten van erfpacht van MWR, maar de Coöperatieve Rabobank U.A. en Rabo Hypotheekbank (hierna: de bank), ten behoeve van wie een recht van hypotheek was gevestigd op het recht van erfpacht van MWR, gingen niet tot executie over. De gemeente heeft zich daarom tot de voorzieningenrechter gericht met een verzoekschrift ex artikel 545 Rv.
        
        
      
      
        3.1.4.
        Op 1 februari 2016 heeft de gemeente een factuur ad € 139.688,25 voor de canon over 2016 naar MWR gestuurd.
        
      
      
        3.1.5.
        Bij beschikking van 26 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de bank binnen zes maanden na betekening van de beschikking zou overgaan tot de openbare verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop van de in het verzoekschrift nader aangeduide erfpachtrechten. Deze beschikking is bij exploot van 2 maart 2016 aan de bank betekend.
        
      
      
        3.1.6.
        Bij factuur d.d. 1 januari 2017 heeft de gemeente de canon over 2017 ten bedrage van € 140.601,25 aan MWR in rekening gebracht.
        
      
      
        3.1.7.
        De gemeente heeft bij exploot van 24 mei 2017 onder verwijzing naar artikel 5:87 lid 2 BW de erfpacht van MWR opgezegd tegen 1 januari 2018. MWR heeft aan de effectuering van die opzegging geen medewerking verleend.
        
        
          
            Geschil in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg vorderde de gemeente - samengevat - om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        1. te verklaren voor recht dat de aan MWR toebehorende rechten van erfpacht aangaande de percelen die zijn gelegen op recreatieoord De Wildhorst en die zijn vermeld op de lijst die is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding per 1 januari 2018 zijn beëindigd;
        2. MWR te veroordelen tot betaling van de canon over 2015 ad € 138.549,99, over 2016 ad € 139.688,25 en over 2017 ad € 140.601,25, alsmede MWR te veroordelen tot vergoeding van de schade gelijk te stellen aan de per 1 januari 2018 verschuldigde canon ad
        € 140,601,25, een en ander te vermeerderen met rente;
        3. te verklaren voor recht dat de gemeente het bedrag terzake de door MWR verschuldigde canon over de jaren 2008 tot en met 2017 aan hoofdsom en wettelijke rente tot 1 september 2017 ad € 1.196.173,70, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2017, alsmede de schadevergoeding per 1 januari 2018 zoals onder 2 gevorderd, mag verrekenen met hetgeen de gemeente aan MWR verschuldigd is terzake de vergoeding van de waarde van het resterende recht van erfpacht zoals door een door de rechtbank benoemde deskundige vast te stellen;
        4. voorwaardelijk, voor het geval hetgeen MWR aan canon en schadevergoeding verschuldigd is het door de gemeente aan MWR verschuldigde bedrag terzake de restwaarde als bedoeld onder 3 overstijgt, MWR te veroordelen het meerdere binnen één week na betekening van het vonnis aan de gemeente te voldoen;
        5. MWR te veroordelen om binnen één week na betekening van het vonnis de percelen die zijn vermeld op de lijst met de rechten van erfpacht van MWR die is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding, te ontruimen en geheel ter vrije beschikking van de gemeente te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat MWR hiermee in gebreke blijft;
        6. te verklaren voor recht dat de kadastrale inschrijvingen van het recht van erfpacht met betrekking tot de percelen die zijn vermeld op de lijst met de rechten van erfpacht van MWR die is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding, alle ten name van MWR, waardeloos zijn vanwege de beëindiging van het recht van erfpacht met ingang van 1 januari 2018 door opzegging en te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in een wettige vorm opgemaakte verklaring van waardeloosheid als bedoeld in artikel 3:28 BW, met machtiging van de gemeente om dit vonnis als zodanig – zo nodig met tussenkomst van een notaris – ter inschrijving in de openbare registers aan de Dienst van het Kadaster aan te bieden;
        7. MWR te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          In reconventie vorderde MWR - samengevat - om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          A. de gemeente te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis alle benodigde medewerking te verlenen aan het opzetten van een mediationtraject – met als doel het vinden van een minnelijke oplossing van de erfpacht en exploitatie van de betreffende percelen – en haar te veroordelen om medewerking te verlenen aan de daartoe te benoemen mediator, alsmede haar te veroordelen medewerking te geven aan het organiseren van een eerste bijeenkomst door aldaar deugdelijk vertegenwoordigd te verschijnen;
          B. te verklaren voor recht dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente;
          C. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Op hetgeen partijen over en weer aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en de door hen gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.
        
      
      
        3.2.4.
        
          In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van MWR in de proceskosten zowel in conventie als in reconventie. Het hof zal hierna duidelijkheidshalve de door de rechtbank in conventie toegewezen vorderingen weergeven.
          De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de aan de gemeente toebehorende rechten van erfpacht aangaande de percelen gelegen op Recreatieoord De Wildhorst en nader aangeduid op de als productie 2 overgelegde lijst met rechten van erfpacht door opzegging per 1 januari 2018 zijn beëindigd.
          Voorts heeft de rechtbank MWR veroordeeld om aan de gemeente te betalen:- de canon over 2015 van € 138.549,99 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 1 januari 2015 tot de dag van volledige betaling,
        
        - de canon over 2016 van € 139.688,25 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 1 januari 2016 tot de dag van volledige betaling,
        - de canon over 2017 van € 140.601,25 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 1 januari 2017 tot de dag van volledige betaling,
        - de schadevergoeding gelijk te stellen aan de canon over 2018 van € 140.601,25 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 1 januari 2018 tot de dag van volledige betaling.
        
          Ook heeft de rechtbank MWR veroordeeld om uiterlijk binnen dertig dagen na betekening van het eindvonnis de percelen, zoals opgenomen op de lijst met de rechten van erfpacht van MWR (zie productie 2) te ontruimen en geheel ter vrije beschikking van de gemeente te stellen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 50.000,00 indien MWR daar niet aan voldoet.
          Ten slotte heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de inschrijvingen van het recht van erfpacht met betrekking tot de percelen zoals genoemd op de lijst met de rechten van erfpacht van MWR (zie productie 2) allen ten name van MWR waardeloos zijn vanwege de beëindiging van het recht van erfpacht per 1 januari 2018 door opzegging, en bepaald dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in een wettige vorm opgemaakte verklaring van waardeloosheid als bedoeld in artikel 3:28 BW, met machtiging van de gemeente om dit vonnis als zodanig - zo nodig met tussenkomst van een notaris - ter inschrijving in de openbare registers aan de dienst van het kadaster aan te bieden.
        
        
        
          
            Geschil in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        MWR heeft in hoger beroep elf (met Romeinse cijfers aangeduide) grieven aangevoerd. Haar hoger beroep strekt ertoe dat de vorderingen van de gemeente in conventie voor zover die zijn toegewezen alsnog worden afgewezen en dat haar vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
        
      
      
        3.3.2.
        In (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft de gemeente twee (eveneens met Romeinse cijfers aangeduide) grieven aangevoerd. De gemeente concludeert dat de vonnissen waarvan beroep, al dan niet onder toewijzing van de grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, dienen te worden bekrachtigd, met veroordeling van MWR in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.
        
      
      
        3.3.3.
        Over de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep merkt het hof het volgende op. Zoals hiervoor in rov. 3.3.1 is overwogen, strekt het hoger beroep van MWR ertoe dat haar vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen. MWR heeft echter geen grieven gericht tegen de overwegingen en de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de hiervoor in rov. 3.2.2 onder A weergegeven mediation-vordering (in rov. 4.1 tot en met 4.4 van het tussenvonnis van 27 juni 2018). Het hof heeft gezien dat MWR in haar memorie van grieven bij de weergave van de volgens haar relevante feiten en omstandigheden wel aandacht heeft besteed aan het onderwerp ‘mediation’ (nr. 63), maar leest hierin geen grief. De gemeente heeft dit blijkens haar reactie in de memorie van antwoord (nrs. 91-93) ook niet zo opgevat. De mediation-vordering ligt dus buiten het door de grieven ontsloten gebied. Deze vordering komt in het navolgende dan ook niet meer aan de orde.
        
      
      
        3.3.4.
        De grieven strekken er voor het overige toe het geschil tussen partijen in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. De grieven lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
        
        
          
            Beoordeling
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Het hof ziet aanleiding om eerst de vraag te beantwoorden of de gemeente de erfpachtovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. De gemeente heeft de erfpachtovereenkomst opgezegd bij exploot van 24 mei 2017 onder verwijzing naar artikel 5:87 lid 2 BW (prod. 10 inl. dagv.). Op grond van artikel 5:87 lid 2 BW kan een erfpacht door de eigenaar worden opgezegd, voor zover thans relevant, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen. In dit geval staat mede gelet op het arrest van dit hof van 26 mei 2015 tussen partijen in rechte vast dat voldaan is aan deze voorwaarde. Het hof heeft in dat arrest immers beslist dat MWR in verzuim is voor wat betreft de jaren 2008 tot en met 2014 (zie het dictum onder IV, blz. 11 onderaan en blz. 12 bovenaan). De gemeente heeft een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van dit arrest, en dit beroep slaagt. In dit arrest heeft het hof al beslist over de (hoogte van de) canon en dat MWR deze verschuldigd is voor wat betreft de jaren 2008 tot en met 2014. Niet in geschil tussen partijen is dat MWR de jaarlijkse canon vanaf 2008 niet heeft voldaan, en deze nog altijd niet heeft voldaan. Onbetwist door MWR staat vast dat de gemeente de canon heeft berekend in overeenstemming met het arrest van dit hof van 26 mei 2015. Verder heeft de gemeente alle formaliteiten voor de opzegging van de erfpachtovereenkomst in acht genomen. De gemeente heeft dus rechtsgeldig opgezegd, en wel per 1 januari 2018. Uit het navolgende zal blijken dat het hof het verweer van MWR hiertegen, inhoudende dat zij niet in verzuim is en dat er sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van de gemeente, verwerpt.
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen staat ter discussie of MWR in verzuim is terzake van het betalen van de canon verschuldigd over de canon over de jaren 2008 tot en met 2017. Zoals hiervoor al is overwogen, staat gelet op het arrest van dit hof van 26 mei 2015 in rechte vast dat MWR in verzuim is terzake van het betalen van de canon verschuldigd over de jaren 2008 tot en met 2014. Naar het oordeel van het hof is MWR op grond van het volgende ook in verzuim terzake van het betalen van de canon verschuldigd over de jaren 2015, 2016 en 2017. In de erfpachtakte (prod. 1 inl. dagv.) is een duidelijke betaaldatum is opgenomen (in artikel 1 op pagina 21), namelijk jaarlijks bij vooruitbetaling. Voorts heeft de gemeente de canon bij facturen in rekening gebracht. Daarin is ook een betaaldatum opgenomen, ook voor de jaren 2015, 2016 en 2017 (zie prod. 13, 14 en 15 inl. dagv.), te weten 30 dagen na factuurdatum. Zoals de gemeente heeft aangevoerd, is MWR ook in gebreke gebleven de canon over die jaren te voldoen. MWR heeft dit op zichzelf ook niet betwist. Het hof constateert dat MWR vanaf 2008 heeft geweigerd canon te betalen. Dit heeft zowel advocaat van MWR (spreekaantekeningen, nr. 7) als [persoon A] (statutair directeur van MWR) tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook zo verklaard. MWR heeft een bewuste keuze gemaakt om geen canon (meer) te betalen, ook nadat zij daartoe veroordeeld was bij het arrest van dit hof. In de onderhavige omstandigheden heeft te gelden dat MWR ten aanzien van het gehele verschuldigde canonbedrag in verzuim is.
      
    
    
      3.6.
      
        MWR heeft betoogd dat er sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van de gemeente. Daarbij heeft zij een beroep gedaan op zowel artikel 6:58 BW als artikel 6:59 BW. Nu er sprake is van verzuim van MWR, kan van crediteursverzuim aan de zijde van de gemeente geen sprake zijn. De gemeente heeft hier terecht op gewezen. Verzuim van MWR als schuldenaar behelst immers een haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de erfpachtovereenkomst, terwijl crediteursverzuim per definitie een aan de schuldenaar niet-toerekenbare vertraging (of verhindering) van de nakoming betekent. Het hof heeft in het arrest van 26 mei 2015 onherroepelijk beslist dat MWR (reeds) in 2008 in verzuim was. Vaststaat dat MWR vanaf 2008 niet meer bereid was om de canon te betalen. Er was en is aldus betalingsonwil bij MWR. Het hof verwijst naar hetgeen hierover in rov. 3.5 is overwogen.
        Voor een geslaagd beroep op artikel 6:58 BW van MWR is bovendien vereist dat er sprake is van een beletsel van de zijde van de gemeente waardoor MWR niet aan haar verplichting tot betaling van de canon kon voldoen. In die visie van MWR is dit beletsel dat de gemeente onvoldoende heeft gedaan om exploitatie van het park mogelijk te maken. MWR stelt aldus dat zij niet het genot van het erfpachtrecht heeft gehad wat zij daarvan had mogen verwachten. Uit hetgeen hierna in rov. 3.7 zal worden overwogen volgt dat van een dergelijk beletsel in dit geval geen sprake is.
        Daarnaast is voor een geslaagd beroep op artikel 6:59 BW ook vereist dat MWR bevoegd was haar betalingsverplichtingen jegens de gemeente op te schorten. Zoals zojuist is overwogen, volgt het hof MWR niet in haar standpunt dat de gemeente niet aan haar verplichtingen voldeed en dat zij haar betalingsverplichtingen daarom mocht opschorten (zie hierna rov. 3.7). Hier komt bij dat opschorting contractueel is uitgesloten. De gemeente heeft daarvoor verwezen naar pagina 21, 24 en 29 van de erfpachtakte (prod. 1 inl. dagv.).
      
      
    
    
      3.7.
      
        Aan het beroep op crediteursverzuim van MWR ligt de stelling ten grondslag dat de gemeente tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van de erfpachtovereenkomst. Het hof volgt MWR daarin niet. MWR kon de rechten van erfpacht uitoefenen binnen de geldende bestemming. Voor zover MWR zich op het standpunt stelt dat de gemeente onvoldoende heeft gedaan om exploitatie van het park mogelijk te maken, heeft zij onvoldoende onderbouwd dat de gemeente op grond van de erfpachtovereenkomst of anderszins (op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de eisen van redelijkheid en billijkheid, en/of artikel 3:14 BW) jegens MWR gehouden was meer te doen dan zij in dit geval heeft gedaan.
        Concreet heeft MWR aangevoerd dat op de gemeente de verplichting rustte om de blote eigendom van de betreffende in erfpacht uitgegeven grond over te dragen. Dit is echter niet als zodanig opgenomen in de erfpachtovereenkomst. Verder heeft MWR geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente daartoe verplicht was. MWR stelt dat een reeks toezeggingen is gedaan door de gemeente. Het hof stelt vast dat er overleggen hebben plaatsgevonden over de overdracht van de blote eigendom. Partijen zijn het hierover echter niet eens kunnen worden. Het is uiteindelijk aan de gemeente om te beslissen of en zo ja wanneer en tegen welke prijs zij tot verkoop van haar grond overgaat. Dat de verkoop van de blote eigendom als beleid in de Nota Grondbeleid gemeente Bernheze 2019-2025 (prod. 8 mvg MWR) is opgenomen, maakt dit niet anders. Voor het aannemen van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de blote eigendom daadwerkelijk aan haar zou worden overgedragen heeft MWR naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld. Hetzelfde geldt voor de door MWR veronderstelde verplichting van de gemeente het bestemmingsplan te wijzigen of relevante omgevingsvergunningen aan te vragen.
        In algemene zin rustte op de gemeente ook geen verplichting om de erfpachtrechten financierbaar te maken voor MWR. Bijzonderheden waarom dat in dit geval wel zo was, zijn gesteld noch gebleken. MWR is een professionele partij waarvan verwacht mag worden dat zij zich van de financierbaarheid van de erfpachtrechten rekenschap heeft gegeven toen zij de rechten van erfpacht kocht alsmede van de risico’s die daaraan verbonden waren, in het bijzonder de verhoging van de canon. Het hof ziet dan ook niet in dat de gemeente de canon diende te verlagen zoals MWR beweert. Als gezegd, staat, onbetwist door MWR, vast dat de gemeente de canon heeft berekend in overeenstemming met het arrest van dit hof van 26 mei 2015. Voor zover MWR stelt dat de canon alsnog – met terugwerkende kracht en in weerwil van het gezag van gewijsde van het arrest van dit hof van 26 mei 2015 – op een lager bedrag dient te worden vastgesteld op basis van de WOZ-waarde heeft zij dit tegenover de gemotiveerde betwisting van de gemeente onvoldoende onderbouwd.
      
      
    
    
      3.8.
      
        Omdat de erfpacht per 1 januari 2018 is geëindigd, is de gemeente op grond van artikel 5:87 lid 2 BW verplicht de waarde die het erfpachtrecht toen had aan MWR te vergoeden. De rechtbank heeft een deskundige ( [deskundige] ) benoemd om deze waarde te bepalen. De deskundige heeft een gedegen deskundigenrapport uitgebracht. Daarbij heeft hij op basis van zijn onderzoek de aan hem door de rechtbank gestelde vragen beantwoord. Het hof verwijst naar pagina’s 31 en 32 van het rapport. De deskundige heeft naar peildatum 1 januari 2018 de marktwaarde van het erfpachtrecht, uitgaande van de geldende erfpachtvoorwaarden en de looptijd die zonder opzegging zou hebben geresteerd, gewaardeerd op € 0,- (zie zijn conclusie op pagina 30 van het rapport).
        Het hof ziet in hetgeen MWR heeft aangevoerd geen reden om aan de juistheid van de inhoud van het deskundigenrapport te twijfelen, en ook geen reden om in deze zaak niet van dit deskundigenrapport uit te gaan. Dit geldt ook voor de stelling van MWR dat de negatieve waarde van het erfpachtrecht veroorzaakt wordt door knellende erfpachtvoorwaarden (waarmee de deskundige rekening heeft gehouden, zie pagina 27, 30 en 31 van het deskundigenrapport). Voor zover MWR meent dat die knellende erfpachtvoorwaarden de hoogte van de canon betreffen, stuit dit af op het gezag van gewijsde van het arrest van dit hof van 26 mei 2015 en hetgeen hiervoor in het voorgaande reeds is overwogen.
        MWR betoogt dat zonder deze knellende erfpachtvoorwaarden de grond een hogere marktwaarde zou hebben en dit aanleiding zou geven tot het betalen van een vergoeding aan MWR. De deskundige heeft er bij de vaststelling van de marktwaarde van de grond rekening mee gehouden dat de knellende bepalingen van de erfpachtvoorwaarden van invloed zijn op de marktwaarde van het object en heeft daarom een depreciatiepercentage vastgesteld van 25%. Bij de vaststelling van dit percentage heeft de deskundige rekening gehouden met de afwijking ten opzichte van de bancaire richtlijnen op het gebied van de financierbaarheid van erfpachtconstructies (zie deskundigenrapport: paragraaf 4.2 Waardering, pagina 27). MWR heeft niet althans onvoldoende concreet onderbouwd dat zonder de door de deskundige in aanmerking genomen knellende erfpachtvoorwaarden het erfpachtrecht een positieve waarde zou hebben. Daar komt bij dat de deskundige heeft uitgelegd dat de inhoudelijke beoordeling van de geldende erfpachtvoorwaarden als zodanig niet tot zijn opdracht behoorde (pagina 30 van het rapport). Als MWR ingang had doen willen vinden dat er, niettegenstaande de uitkomst van het deskundigenrapport, aanleiding is tot het betalen van een vergoeding aan MWR, had zij de hiervoor nodige feiten en omstandigheden moeten stellen. Dit heeft zij evenwel niet althans onvoldoende gedaan. Het hof merkt ook op dat een cijfermatige onderbouwing van het onderhavige betoog van MWR ontbreekt.
        Naar het oordeel van het hof heeft MWR haar bezwaren in hoger beroep tegen het deskundigenrapport onvoldoende nader toegelicht. Dit geldt ook voor zover MWR betoogt dat een lager vastgestelde WOZ-waarde tot een lagere waardering van de grond zou moeten leiden en de gevolgen daarvan voor de berekening van de waardering van het erfpachtrecht op de peildatum. Het hof verwijst ook naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7 is overwogen over de WOZ-waarde. Een dergelijke toelichting had MWR bijvoorbeeld kunnen geven aan de hand van een eigen (partij)deskundigenrapport, hetgeen zij evenwel niet heeft gedaan. MWR heeft wel in eerste aanleg bij haar antwoordconclusie van deskundigenbericht als prod. D een reactie op het deskundigenbericht overgelegd van [persoon C] van [makelaarskantoor] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, leidt deze reactie niet tot een ander oordeel. MWR verwijst in hoger beroep ook niet naar die reactie.
        Op basis van de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige kan worden geconcludeerd dat de marktwaarde van het erfpachtrecht € 0,- is. Om het onderhavige beslispunt te kunnen beslechten, is het niet nodig om een nadere toelichting te vragen aan de [deskundige] of anderszins deskundigenonderzoek te laten verrichten.
        De uitkomst dat MWR dus geen vergoeding krijgt voor haar erfpachtrechten, acht het hof in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat MWR vanaf 2008 niets aan canon heeft betaald, en dat zij in aanvang al een groot deel van haar rechten van erfpacht heeft vervreemd voor ruim 3 miljoen euro en daarnaast jarenlang huurinkomsten heeft genoten zonder aan de kosten van het beheer van het park bij te dragen.
      
      
    
    
      3.9.
      De overige stellingen van MWR kunnen gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden en behoeven dan ook verder geen bespreking. Dit geldt dus ook voor haar stellingen omtrent het optierecht van Stichting ’t Geleer , het schrappen van artikel 7 uit de erfpachtakte, de bijzondere erfpachtconstructie en de afkoop van de erfpacht ten aanzien van 104 percelen.
      
      
        
          Slotsom en afwikkeling
        
      
      
    
    
      3.10.
      Gezien de uitkomst van de procedure is MWR terecht zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Voor zover zij vordert om de gemeente te veroordelen om de reeds door haar betaalde proceskosten in eerste aanleg terug te betalen, is deze vordering niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.11.
      De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep falen. Grief II in incidenteel hoger beroep slaagt en aan grief I komt het hof niet aan toe. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.12.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal MWR in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep, zal het hof voor het incidenteel hoger beroep niet afzonderlijk proceskosten liquideren (zie ook HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt MWR in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 109,71 aan explootkosten, op € 5.610,-- aan griffierecht en op € 11.410,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat de bedragen van € 109,71, € 5.610,-- en € 11.410,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.P. de Haan en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer