ECLI:NL:HR:2019:1143, Hoge Raad, 09-07-2019, 17/03601
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opzettelijk vervoeren en aanwezig hebben van 36 kg cocaïne (art. 2.B en 2.C Opiumwet). 1. Ttz. in h.b. gedaan verzoek tot horen verbalisant, die eerder bij RC is gehoord. Is bij aanvang van tz. nabij zittingszaal aanwezige verbalisant verschenen getuige a.b.i. art. 287.1 en 287.2 Sv? 2. Toestemming van verdachte tot doorzoeking van diens auto en daarin aangetroffen tassen? 
        Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2014:1496 t.a.v. verschenen getuige in de zin van art. 287.2 Sv. Opvatting dat persoon die niet als getuige is opgeroepen maar zich op verzoek van OM om praktische redenen bij aanvang van tz. nabij zittingszaal beschikbaar heeft gehouden teneinde, indien nodig, verklaring te kunnen afleggen, moet worden aangemerkt als "verschenen getuige" in de zin van art. 287.2 Sv, is mede gelet op wat is vooropgesteld onjuist. Persoon die niet als getuige is opgeroepen, kan slechts als verschenen getuige in de zin van art. 287.1 en 287.2 Sv gelden indien a) deze persoon op initiatief van verdediging bij aanvang van (nadere) tz. aanwezig is en door verdediging bij aanvang van die tz. wordt meegedeeld dat zij deze persoon heeft meegebracht om gehoord te worden en dat deze persoon zich daartoe bereid heeft verklaard, of b) deze persoon op initiatief van OM bij aanvang van (nadere) tz. aanwezig is en door vertegenwoordiger van OM bij aanvang van die zitting wordt meegedeeld dat hij deze persoon heeft meegebracht om gehoord te worden en dat deze persoon zich daartoe bereid heeft verklaard. 
        Ad 2. ’s Hofs oordeel dat verdachte toestemming heeft gegeven tot doorzoeken van zijn auto en daarin aanwezige tassen, is niet onbegrijpelijk en, ook in het licht van hetgeen namens verdachte over het ontbreken van "bewuste en vrijwillige toestemming" is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt HR mede in aanmerking hetgeen Hof m.b.t. verleende toestemming heeft vastgesteld over door verdachte gebruikte bewoordingen en zijn gedragingen en over omstandigheid dat verdachte voorafgaand aan door hem gegeven toestemming door verbalisanten is gewezen op doel van die doorzoeking en mogelijkheid om van verlenen van toestemming af te zien. Bij dat oordeel heeft Hof klaarblijkelijk betrokken dat communicatie door verbalisanten met verdachte zo is verlopen dat een en ander voor verdachte voldoende duidelijk was. 
        Volgt verwerping. CAG: anders t.a.v. getuigenverzoek.

9 juli 2019
    Strafkamer
    nr. S 17/03601
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
    
    
      
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 maart 2017, nummer 23/002592-15, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Bewezenverklaring en bewijsmiddelen
    
      2.1.
      
        Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
        "1: 
        hij op 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 36 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne;
        2: 
        hij op 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 36 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne." 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Deze bewezenverklaringen steunen onder meer op het volgende bewijsmiddel:
        "1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014264709-4 van 28 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina 1 ev. 
        Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten: 
        Op 28 oktober 2014 bevonden wij ons verbalisanten op de Jan van Zutphenstraat te Amsterdam. Wij zagen daar (het hof begrijpt: dat) een personenvoertuig, merk Audi, type A4 rijdend vanuit een parkeergarage gelegen aan de Domela Nieuwenhuisstraat 1A kwam. Wij zagen dat er één man in dit voertuig zat. Wij zagen dat de bestuurder de volgende route reed: Pieter Calandlaan - Koos Vorrinkweg - Wolbrantskerkweg - Tussenmeer - Osdorpplein - Meer en Vaart. Gekomen ter hoogte van Meer en Vaart 179 gaven wij de bestuurder ter controle op de juiste naleving van de regels gesteld bij of krachtens de wegenverkeerswetgeving een stopteken middels een stoptransparant. De bestuurder overhandigde mij een op zijn naam gesteld geldig Albanees paspoort en de bij het voertuig behorende kentekenbewijzen. Ik zag aan de hand van het paspoort dat de bestuurder opgaf te zijn genaamd: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] (het hof begrijpt: verdachte). 
        Ik, [verbalisant 2] , zag dat in de achterbak twee identieke zwarte tassen lagen van het merk Runaway. Ik vroeg toestemming aan [verdachte] en wees hierbij op de zwarte tassen, daarbij bracht ik mijn vingers naar mijn eigen ogen toe en wees daarbij op de tassen. Ik zag dat [verdachte] bevestigend met zijn hoofd knikte. Toen ik de rits van het grootste vak van een van deze tassen opende, zag ik een zwarte papieren tas met daarop het merk Dolce & Gabanna. Ik zag dat hieronder meerdere in getapte (het hof begrijpt: met tape omwikkelde) pakketjes zitten. Ik zag meerdere pakketjes. Ik zag dat de pakketjes alle ongeveer even groot waren en dat het met bruin plastic omwikkelde pakketten waren. Ik zag dat de grootte van de pakketjes ongeveer vijftien bij acht bij drie centimeter groot waren. Mij is ambtshalve bekend dat verdovende middelen op deze manier verpakt worden. Door mij werden de goederen in beslag genomen." 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste middel
    
      3.1.
      Het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de bij aanvang van de terechtzitting nabij de zittingszaal aanwezige verbalisant [verbalisant 1] als getuige.
      
      
        3.2.1.
        In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de getuige [verbalisant 1] op 19 november 2014 in tegenwoordigheid van de raadsvrouwe van de verdachte is gehoord door de Rechter-Commissaris.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het proces-verbaal van de nadere terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2016 houdt het volgende in: 
          "De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.
          De verdachte is ter terechtzitting verschenen.
          Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.C. Sneep, advocaat te Breda.
          De dienstdoende gerechtsbode deelt mede dat verbalisant [verbalisant 1] zich op de gang bevindt, (...) 
          De raadsman krijgt de gelegenheid hierop te reageren en deelt mede:
          (...) Ik verwijs naar hetgeen op de pro-forma zittingen heeft plaatsgevonden (...) alsmede de correspondentie die ik heb gevoerd met de advocaat-generaal voorafgaand aan de onderhavige terechtzitting. Ondanks herhaaldelijke verzoeken van mijn kant heeft de advocaat-generaal nog niets ondernomen. Hoewel vandaag geen inhoudelijke behandeling kan plaatsvinden, verzoek ik het hof een beslissing te nemen op de onderzoekswensen van de verdediging.
          (...) 
          De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld op het verzoek van de raadsman te reageren en deelt mede:
          Ik kan mij vinden in het voorstel van de raadsman vandaag de onderzoekwensen te behandelen. In dat kader zou ik graag willen toelichten waarom ik mij tot op heden heb verzet tegen die onderzoekswensen. (...) Evenmin zag ik de noodzaak de verbalisanten ter zitting als getuigen op te roepen. Desalniettemin heb ik [verbalisant 1] gevraagd om, indien hij ruimte had in zijn agenda, vandaag te verschijnen, nu de kans bestaat dat uw hof het verzoek hem als getuige te horen toewijst. (...) 
          De raadsman wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld zijn onderzoekswensen toe te lichten en deelt in dat verband mede:
          Reeds bij appelschriftuur is verzocht de twee verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen. Ik hoor u, voorzitter, zeggen dat in de appelschriftuur slechts in algemene bewoordingen is verzocht alle getuigen in deze zaak te horen. Dat zou kunnen. De twee verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn reeds in een vroeg stadium gehoord bij de rechter-commissaris door mijn voorganger. Bij bestudering van de processen-verbaal van deze verhoren viel mij een aantal discrepanties op tussen beide verklaringen. Zo verklaren verbalisanten niet eensluidend over wie wat heeft gezegd en welke bewoordingen daarbij zijn gebruikt. Voorts wordt niet duidelijk of zij beiden bij de auto van cliënt hebben gestaan of dat een van de verbalisanten in de auto is gebleven op het moment dat cliënt om toestemming werd gevraagd de auto te doorzoeken. Kortom: ik wil precies weten wie, wat en waar heeft gezegd. Voorts wil ik de verbalisanten vragen op welke wijze zij uit de reactie van cliënt hebben kunnen afleiden dat hij afstand deed van zijn rechten en of hij heeft begrepen dat er geen toestemming gegeven hoefde te worden. Ik merk op dat de ene verbalisant heeft verklaard dat cliënt met handgebaren toestemming zou hebben gegeven terwijl de ander heeft verklaard dat mijn cliënt dat in het Engels zou hebben gedaan. 
          Ik verwijs voorts naar een arrest van uw hof van21 december 2015 waarbij de zogeheten dynamische verkeerscontrole-methode tot bewijsuitsluiting en uiteindelijk vrijspraak heeft geleid. Mede in het kader van dit arrest wens ik de verbalisanten te vragen waarom zij hun onderzoek naar mijn cliënt zijn gestart. Ik zie duidelijke discrepanties tussen beide verklaringen en acht in dat verband met name vraag 5 van mijn op 22 december 2015 verzonden e-mail van belang. 
          Mijn voorkeur gaat er naar uit dat de verbalisanten op een nadere terechtzitting worden gehoord. Subsidiair verzoek ik het hof de zaak dienaangaande te verwijzen naar de raadsheer-commissaris. Meer subsidiair verzoek ik het hof [verbalisant 1] nu op zitting te horen.
          De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld hierop te reageren en deelt mede: 
          Ik persisteer. De noodzaak de verbalisanten te horen ontbreekt, nu de vragen die de raadsman aan de verbalisanten wil stellen reeds door hen zijn beantwoord ten overstaan van de rechter-commissaris. Dat er discrepanties bestaan tussen de twee verklaringen is logisch en geen reden de verbalisanten nogmaals te horen. De noodzaak [verbalisant 1] nu op zitting te horen ontbreekt om diezelfde reden.
          Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen wordt afgewezen, nu het hof de noodzaak van het horen niet is gebleken, daar de verbalisanten reeds ten overstaan van een rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging zijn gehoord en onvoldoende is onderbouwd waarom de verbalisanten opnieuw dienen te worden gehoord. 
          Gehoord de verdachte, de raadsman en de advocaat-generaal deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat. 
          De raadsman neemt hierop het woord en merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat, nu [verbalisant 1] op de gang zit, er sprake is van een meegebrachte getuige, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is.
          De advocaat-generaal deelt mede dat de verbalisant niet door de verdediging is meegebracht. 
          Het hof onderbreekt wederom het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat, naar het oordeel van het hof geen sprake is van een meegebrachte getuige, nu bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de raadsman van de verdachte niet is medegedeeld dat hij een getuige had meegebracht die hij ter terechtzitting wenste te doen horen. Door het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] af te wijzen op de grond dat het hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd."
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          Art. 287, eerste en tweede lid, Sv luidt:
          "1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.
          2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c."
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          De Hoge Raad heeft in zijn arrest 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, het volgende overwogen over de verschenen getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv:
          "2.11. Een van de mogelijkheden tot het doen horen van getuigen ter terechtzitting bestaat daarin dat de verdediging ervoor zorgt dat de getuigen zonder daartoe te zijn opgeroepen bij de aanvang van de terechtzitting aanwezig zijn. In geval van schorsing van het onderzoek ter terechtzitting moet daarmee worden gelijkgesteld de aanwezigheid bij de hervatting dan wel het opnieuw aanvangen van het onderzoek. Ingevolge art. 260, vierde lid, Sv wordt de verdachte bij de dagvaarding gewezen op dat recht om op de terechtzitting getuigen mee te brengen. Indien de verdediging gebruik maakt van dat recht, dient zij bij de aanvang onderscheidenlijk hernieuwde aanvang dan wel hervatting van de behandeling van de zaak mede te delen dat zij getuigen heeft meegebracht teneinde die op de voet van art. 287, tweede lid, Sv ter terechtzitting te doen horen. Het uitgangspunt van art. 287, tweede lid, Sv is immers dat alle ter terechtzitting verschenen, al dan niet als zodanig opgeroepen getuigen worden gehoord.
        
      
    
    
      2.12.
      
        Van het horen van de getuigen van wier aanwezigheid mededeling is gedaan bij de (hernieuwde) aanvang respectievelijk hervatting van het onderzoek, kan slechts worden afgezien (i) met toestemming van de officier van justitie en de verdediging, of (ii) indien die procespartijen niet instemmen met het afzien van het horen, op de gronden die zijn genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv, te weten dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dan wel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.
        (...)
      
    
    
      2.36.
      
        Ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv zijn onder meer de art. 287-288 (...) Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof.
        (...)
      
    
    
      2.37.
      Ook in hoger beroep kan de verdediging het daarheen leiden dat de getuigen zonder daartoe te zijn opgeroepen bij de aanvang van de terechtzitting aanwezig zijn (het zogenoemde meebrengen van getuigen). Verwezen zij naar hetgeen hiervoor onder 2.11-2.12 daaromtrent is overwogen."
      
    
    
      3.4.
      Het middel berust op de opvatting dat een persoon die niet als getuige is opgeroepen, maar zich op het verzoek van het openbaar ministerie om praktische redenen bij aanvang van de terechtzitting nabij de zittingszaal beschikbaar heeft gehouden teneinde, indien nodig, een verklaring te kunnen afleggen, moet worden aangemerkt als een zogenoemde meegebrachte getuige en mitsdien als een "verschenen getuige" in de zin van art. 287, tweede lid, Sv. Die opvatting is, mede gelet op wat onder 3.3 is vooropgesteld, onjuist. Een persoon die niet als getuige is opgeroepen, kan slechts als verschenen getuige in de zin van art. 287, eerste en tweede lid, Sv gelden indien a) deze persoon op initiatief van de verdediging bij de aanvang van de (nadere) terechtzitting aanwezig is en door de verdediging bij aanvang van die zitting wordt meegedeeld dat zij deze persoon heeft meegebracht om gehoord te worden en dat deze persoon zich daartoe bereid heeft verklaard, of b) deze persoon op initiatief van het openbaar ministerie bij de aanvang van de (nadere) terechtzitting aanwezig is en door de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie bij aanvang van die zitting wordt meegedeeld dat hij deze persoon heeft meegebracht om gehoord te worden en dat deze persoon zich daartoe bereid heeft verklaard.
      
    
    
      3.5.
      Het middel faalt.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het tweede middel 
    
      4.1.
      Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de verbalisanten met toestemming van de verdachte diens auto en daarin aangetroffen tassen hebben doorzocht. 
      
      
        4.2.1.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 maart 2017 in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: 
          "1. De verdediging stelt zich in de onderhavige zaak op het standpunt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om te komen tot een veroordeling van de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht. Het in het dossier aanwezige belastende bewijs dient van het bewijs te worden uitgesloten.
          Onrechtmatige doorzoeking?
          2. Vanaf het begin van het onderzoek was er geen enkele aanleiding voor de verbalisanten om de auto en/of de tassen in de auto welke [verdachte] bestuurde te doorzoeken. [verbalisant 1] geeft aan dat de auto van [verdachte] staande is gehouden ter controle van de Wegenverkeerswet. Er was geen enkele verkeersovertreding geconstateerd. [verdachte] wordt aangesproken in het Engels. [verdachte] zou volgens verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben aangegeven in het Engels aangesproken te willen worden. [verdachte] gebruikt echter geen volzinnen en geeft stotterend antwoord.
          3. De bevestiging dat [verdachte] wel Engels verstaat wordt door de verbalisanten gevonden in het feit dat [verdachte] zijn paspoort geeft als er gevraagd wordt om zijn documenten. En dat [verdachte] een adres geeft als hier om wordt gevraagd. Ondanks dat de verbalisanten geen blijk geven van twijfel omtrent de taalkennis van [verdachte] besluiten ze evenwel over te gaan tot het onderbouwen van hun vragen met armgebaren. Elke vraag wordt ondersteund met een fysieke uitleg. Op vragen van de rechter-commissaris geeft [verbalisant 1] aan de zin "you can refuse this according to the Dutch Law" niet te hebben ondersteund met begrijpelijke armgebaren. [verdachte] zou evenwel middels een handgebaar toestemming hebben gegeven om de auto te doorzoeken. [verbalisant 1] maakt nog wel een gebaar met zijn twee armen ter hoogte van zijn borst. Hij hield deze eerst recht voor zijn borst en spreidde toen zijn armen (?).
          
            [verbalisant 2] zou tegen [verdachte] hebben gezegd "Can I search your car, you can say no if you don't want to". [verdachte] zou hierop hebben gereageerd met "of course". [verbalisant 2] geeft niet aan op welke wijze zij de mogelijkheid van het weigeren van een doorzoeking met handgebaren heeft uitgebeeld. Wel geeft zij aan dat haar collega [verbalisant 1] (anders dan [verbalisant 1] verklaart) zich op het moment van het vragen van de toestemming in de politieauto zou hebben bevonden.
          4. [verdachte] geeft aan dat hij geen Engels spreekt. Zo ongeveer de eerste en enige woorden Engels die hij spreekt zijn "yes" en "no". Het kan zijn dat hij "of course" heeft gezegd, maar dit weet hij zich niet te herinneren. Het enige wat hij begreep uit de vraagstelling van de politie zijn de woorden die lijken op Albanese woorden. Ter illustratie; het woord 'document' wordt in het Albanees als 'dokument' vertaald, 'paspoort' is 'pasaportë' en 'adres' is 'adresë' in het Albanees. Naar mening van [verdachte] zijn de verbalisanten er, ondanks zijn gehakkel en korte antwoorden, ten onrechte toch van uit gegaan dat hij het Engels voldoende machtig is om volzinnen te begrijpen.
          5. Verklaring [getuige]
           is op 12 november gehoord door de politie. Daar geeft de getuige aan dat [verdachte] de Nederlandse taal niet machtig is (p. 99 dossier). Hier wordt niet op doorgevraagd door de verbalisanten. Bij de rechter-commissaris verklaart [getuige] dat er niet in het Engels met [verdachte] viel te communiceren. Duidelijk was voor hem dat hij de vragen niet begreep en niet kon beantwoorden. De communicatie met vertaalcomputers liep niet naar behoren en communiceren via Albanië werkte niet. 
          6. [verdachte] stelt zich op het standpunt dat er door hem geen bewuste en vrijwillige toestemming is gegeven voor het doorzoeken van de auto en later voor het doorzoeken van de tas. [verdachte] had goed moeten weten waarvoor hij toestemming gaf. [verdachte] heeft nimmer begrepen wat er werd gezegd. Hij heeft nimmer begrepen wat zijn rechten waren en hij heeft op geen enkele wijze afstand willen doen van zijn rechten ('Waiver of rights'). Het doen van afstand van een recht dient een bewuste en doordachte handeling te zijn. Zie o.a. Scoppola tegen Italië (EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03 r.o. 135) en rechtbank Amsterdam (LJN:BH2808 en LJN:BI3800). Van belang is dat het een voorschrift betreft welke het belang van de verdachte tracht te beschermen. Op de opsporingsambtenaren rust een actieve verplichting om op geen enkele wijze een misverstand te laten bestaan over de hoedanigheid waarin zij optreden, over de aard van hun onderzoek alsmede over de status van de betrokkene tijdens dat onderzoek. [verbalisant 1] heeft het derhalve niet bij het juiste eind als hij bij de rechter commissaris aangeeft dat er geen instructies zijn over hoe je moet handelen indien een persoon niet Engels- of Duitstalig is. Die zijn er namelijk wel: In geval van enige twijfel over de gegeven toestemming dient contact op te worden genomen met de officier van justitie (zie in dit kader eveneens: 'Zakboek Strafvordering Voor De Hulpofficier', mr. M.G.M. Hoekendijk).
          Tussenconclusie:
          (...) Niet valt in te zien dat de verdachte bewuste en vrijwillige toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van de auto en later voor het doorzoeken van de tas. [verdachte] had goed moeten weten waarvoor hij toestemming gaf.
          (...)"
        
        
      
      
        4.2.2.
        
          Het Hof heeft ter motivering van de verwerping van het aldus gevoerde verweer het volgende overwogen:
          "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte primair is staande gehouden op grond van etniciteit. Dit is een vormverzuim, dat tot bewijsuitsluiting en derhalve tot vrijspraak van feit 1 en 2 dient te leiden. Bovendien is eventuele toestemming van de verdachte niet te beschouwen als een "waiver of rights" omdat hij nimmer heeft begrepen wat zijn rechten waren en hij op geen enkele wijze afstand heeft willen doen van zijn rechten.
          Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
          Het primaire verweer van de raadsman wordt verworpen. De stelling dat de verdachte is aangehouden op grond van etniciteit vindt geen steun in het dossier. Deze stelling wordt juist weerlegd door het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2014 waarin verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben gerelateerd omtrent de omstandigheden die hebben geleid tot de staandehouding van verdachte.
          Uit voornoemd proces-verbaal volgt tevens dat de verbalisanten aan de verdachte hebben medegedeeld dat in het gedeelte van Amsterdam waar zij zich bevonden veel vuurwapens en drugs in omloop waren. Op de vraag van de verbalisanten of de verdachte in het bezit was van dergelijke goederen, heeft de verdachte ontkennend geantwoord en hij heeft het portier van de auto geopend. De [verbalisant 1] heeft bij de raadsheer-commissaris (de Hoge Raad begrijpt: Rechter-Commissaris) verklaard dat de verdachte daartoe uit zijn auto stapte en met zijn twee handen een uitnodigend gebaar maakte naar de auto. Verbalisant heeft bij de raadsheer-commissaris (de Hoge Raad begrijpt: Rechter-Commissaris) verklaard dat de verdachte "Of course" zei op haar vraag "Can I search your car, you can say no if you don't want to".
          Uit deze omstandigheden blijkt voldoende dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van zijn auto.
          Ten overvloede geldt nog dat van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, zoals hier het geval is, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in lid 2 van dat artikel genoemde drie factoren wordt aangegeven tot welk in art 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden (HR 30 maart 2004,NJ 2004, 376, r.o. 3.7.) Aan dit vereiste is niet voldaan - er is immers niets aangevoerd over enig rechtens relevant nadeel voor de verdachte - en het verweer dient ook reeds daarom te worden verworpen."
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        Blijkens hetgeen hiervoor onder 4.2 is weergegeven, heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte toestemming heeft gegeven tot het doorzoeken van zijn auto en daarin aanwezige tassen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en, ook in het licht van hetgeen namens de verdachte over het ontbreken van "bewuste en vrijwillige toestemming" is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking hetgeen het Hof met betrekking tot de verleende toestemming heeft vastgesteld over de door de verdachte gebruikte bewoordingen en zijn gedragingen, en over de omstandigheid dat de verdachte voorafgaand aan de door hem gegeven toestemming door de verbalisanten is gewezen op het doel van die doorzoeking en de mogelijkheid om van het verlenen van toestemming af te zien.
        Bij dat oordeel heeft het Hof klaarblijkelijk betrokken dat de communicatie door de verbalisanten met de verdachte op zodanige wijze is verlopen dat een en ander voor de verdachte voldoende duidelijk was.
      
      
    
    
      4.4.
      Het middel faalt.
      
    
  
  
    
      5Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van drie jaren en zes maanden.
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      vermindert deze in die zin dat deze drie jaar en vier maanden beloopt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2019.