ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ5640, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-05-2011, 200.047.725-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Intellectuele eigendom; modellenrecht; Gemeenschapsmodel; inbreukvordering in kort geding. Gedaagde doet bij wijze van verweer beroep op nietigheid van het model; Kort geding rechter moet zijn beslissing in beginsel afstemmen op het oordeel van the Invalidity Division van het Bureau in Alicante. Moet nieuwheid in casu uitsluitend worden beoordeeld op basis van hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar is? Toetsingskader bij beoordeling of sprake is van nietigheid  wegens het ontbreken van nieuwheid;  is een aan het Gemeenschapsmodel identiek ouder model ook nieuwheidsschadelijk als dat wordt gebruikt in een andere omgeving/sector; geldt de Kinderkapperstoelleer nog?

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
     
    Zaaknummer		: 200.047.725/01 
     
    Rolnummer rechtbank	: 343321/KG ZA 09-981
    
    Arrest d.d. 17 mei 2011
    
    inzake
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht I-DRAIN B.V.B.A.,
      gevestigd te Sint-Truiden, België,
      appellante, incidenteel geïntimeerde,
      hierna te noemen: I-Drain,
      procesadvocaat: mr. E.Grabandt te 's-Gravenhage,
      behandelend advocaat: mr. J.A.M. Jonkhout te Amersfoort,
    
    
    tegen 
    
    
      EASY SANITAIRY SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Losser,
      geïntimeerde, incidenteel appellante,
      hierna te noemen: ESS,
      procesadvocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage,
      behandelend advocaat: mr. F.W.E. Eijsvogels te Amsterdam.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 14 oktober 2009 is I-Drain in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 18 september 2009, voor zover daarbij de inbreukvordering en de kostenveroordeling zijn toegewezen. I-Drain heeft bij memorie van grieven zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. ESS heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en incidenteel appellerende één grief tegen het vonnis aangevoerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten op 27 januari 2011 door hun voormelde behandelend advocaten. Het hof heeft op voorhand de volgende producties ontvangen:
      - 16 tot en met 21 van I-Drain op 20 januari 2011;
      - een nadere kostenspecificatie van I-Drain op 26 januari 2011;
      - 29 tot en met 38 van ESS op 14 januari 2011;
      - een nadere kostenspecificatie van ESS op 27 januari 2011.
      Hoewel deze producties, gelet op artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat zijn ontvangen, hebben partijen over en weer te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen daarvan. Gelet daarop heeft het hof overlegging daarvan toegelaten. Na de pleidooien is arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.   De door de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 2.1 en 2.4 tot en met 2.6 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof voorshands van die feiten uitgaat.
    
    
      2.   ESS heeft in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, gevorderd dat I-Drain wordt bevolen iedere inbreuk op haar (op 28 november 2003 onder nummer 107834-0025 voor doucheputten/shower drains ingeschreven) Gemeenschapsmodel en iedere slaafse nabootsing van dit model in Nederland te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van I-Drain in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv, voor wat betreft de inbreuk op het Gemeenschapsmodel. Zij heeft daartoe gesteld dat I-Drain door het sinds 2009 aanbieden en in de handel brengen van haar douchegoten met een zogenaamd zero-rooster (een rooster zonder gaten, waarbij het water kan wegstromen in ruimtes aan weerszijden in de lengterichting van het rooster) inbreuk maakt op de modelrechten van ESS en onrechtmatig handelt door deze slaafs na te bootsen. 
      De volgende afbeeldingen maken deel uit van de inschrijving van het Gemeenschapsmodel:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    3.   I-Drain heeft zich tegen deze vordering verweerd met onder meer een beroep op de nietigheid van het model. Zij heeft op grond van artikel 52, lid 1, van de Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen - hierna: GModVo -, nietigverklaring gevorderd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) - hierna: het Bureau. Zij heeft daartoe gesteld dat het model nietig is wegens het ontbreken van nieuwheid en eigen karakter. 
    
    4.   De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis dit bij wijze van verweer gedane beroep op nietigheid verworpen. Voorts heeft hij het verweer dat het model door een technische functie wordt bepaald verworpen en inbreuk aanwezig geacht. De principale grieven 1 tot en met 4 (naar het hof, de toelichting in aanmerking nemende, begrijpt) richten zich onder meer tegen de verwerping van het verweer dat Gemeenschapmodel nietig is wegens het gebrek aan nieuwheid (en eigen karakter).
    
    
      5.   In zijn Decision van 23 september 2010 (productie 20 van I-Drain in hoger beroep) heeft The Invalidity Division van het Bureau in voormelde nietigheidsprocedure beslist dat het Gemeenschapsmodel nietig moet worden verklaard omdat het niet nieuw is. The Invalidity Division heeft overwogen dat productie D1: een aantal pagina's uit een catalogus met de datum "98" nieuwheidschadelijk is. Het hof begrijpt dat het hier gaat om de (als productie 5a bij grieven door I-Drain overgelegde) brochure van het Duitse bedrijf Blücher Metal HKT GmbH uit 1998, waarin voor afvoergoten bestemde roosters, waaronder zogenaamde zero-roosters, zijn afgebeeld.
      The Invalidity Division heeft overwogen:  
    
    
    
      "B.2 Visibility of a component part of a complex product
      (14) Under Article 4(2) CDR a design incorporated in a product which constitutes a component part of a complex product shall only be considered new and to have individual character if, once incorporated into the complex product, it remains visible during normal use of the complex product and to the extent that those visible features of the component fulfil the requirements. 
      (15) In the present case, the design is a component part of a complex product with the shower drain being the component part and the shower being the complex product. The shower drain consists of a plate, a collector and a siphon. The collector and the siphon are mounted on the lower surface of the plate. 
      (16) In normal use, namely when the shower is running, the plate is integrated into the floor whereby the collector and the siphon are not visible. Therefore, the only visible feature of the contested RCD during normal use is the top of the plate. 
      (17) The assessment of novelty and individual character of the RCD shall only take into consideration the visible features".   
    
    
    
      "B.3 Novelty
      (...)
      ( 19) Novelty has to be derived from the features that are visible during normal use. The only visible feature of the RCD is the top surface of the plate. This visible feature of the RCD is identical to the feature shown in D1. For this reason the RCD lacks novelty in respect to the prior design. 
      (20) As regards the argument of the Holder that the product drain shown in D1 is used in a different environment than the drain of the RCD is not relevant because the use of the product in which the design is incorporated is not a feature of appearance and hence this difference has no impact on the comparison of the two opposing designs". 
    
    
    
      Partijen twisten met name over het antwoord op de vragen 
      - of bij de beoordeling van de nieuwheid van het model slechts het na inbouw in een douche (het normale gebruik) zichtbare bovenaanzicht in aanmerking moet worden genomen (aldus I-Drain) of eveneens de andere, niet zichtbare delen: de opvangbak en de sifon (aldus ESS) en
      - of een aan het Gemeenschapsmodel identiek ouder model ook nieuwheidschadelijk is als dat wordt gebruikt in een andere omgeving dan waarvoor het Gemeenschaps-model bestemd is.
    
    
    6.   Het hof is van oordeel dat het zijn arrest in dit kort geding moet afstemmen op het oordeel van the Invalidity Division van het Bureau, nu deze beslissing, voor zover hier van belang, moet worden gelijkgesteld met een vonnis van de bodemrechter. Een Gemeenschapsmodel kan immers slechts nietig worden verklaard op een vordering bij het Bureau of door een rechtbank voor het Gemeenschapmodel op een reconventionele vordering in een inbreukprocedure, welke vordering, gelet op de aard daarvan in een kort geding niet mogelijk is. De zogenaamde afstemmingsregel houdt in dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn beslissing dient af te stemmen op het oordeel van een bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (vergelijk HR 7 januari 2011, RvdW 2011, 118 en HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407).
    
    
      7.   In casu is niet gesteld of aannemelijk geworden dat sprake is van bedoelde wijziging van omstandigheden. ESS heeft beroep tegen de beslissing van the Invalidity Division ingesteld. Zij stelt dat de beslissing berust op een juridische misslag. Zij stelt daartoe dat the Division ten onrechte heeft geoordeeld dat 
      1. de nieuwheid van het model uitsluitend kan worden beoordeeld op basis van hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar blijft en dat de douchegoot als een onderdeel van een samengesteld voortbrengsel moet worden aangemerkt;
      2. het enige zichtbare kenmerk van het model de bovenkant van de gesloten plaat is, terwijl tevens de sleuven aan weerszijde van de plaat en de buitenste rand zichtbaar zijn;   
      3. D1 nieuwheidschadelijk is.
    
    
    Naar het oordeel van het hof is slechts sprake van een klaarblijkelijke/kennelijke juridische of feitelijke misslag als sprake is van een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel zal bestaan. Het hof zal voormelde bezwaren tegen het oordeel van the Invalidity Division hieronder puntsgewijs bespreken.   
    
    
      8.   Ad 1.  Naar het oordeel van het hof kan het oordeel van the Invalidity Division dat de nieuwheid van het model in dit geval moet worden beoordeeld naar hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar is, niet als een kennelijke misslag worden aangemerkt.  The Division heeft geoordeeld dat het voortbrengsel waarop het model is toegepast (de douchegoot)  een onderdeel vormt van een samengesteld voortbrengsel (de douche), zodat op grond van artikel 4, lid 2, GModvo de nieuwheid uitsluitend kan worden beoordeeld op basis van hetgeen bij normaal gebruik zichtbaar blijft: het bovenaanzicht zoals weergegeven in tekening 25.3 van de inschrijving. ESS stelt dat de douchegoot op zichzelf en niet de douche, in de vloer waarvan de goot is ingebouwd, als een samengesteld voortbrengsel in de zin van Artikel 3, sub c, GModVo (een voortbrengsel dat uit elkaar gehaald en weer in elkaar gezet kan worden) moet worden aangemerkt en (dus) artikel 4, lid 2, GModVo niet van toepassing is. Zij verwijst daarbij naar uitspraken van the Invalidity Division van 23 juni 2008 (betreffende Garbage containers) en 16 februari 2007 (betreffende Wire mesh mats). Ook I-Drain stelt - begrijpt het hof - dat de douchegoot een samengesteld voortbrengsel is, maar dat dit, gelet op overweging 12 van de considerans van de GModVo en art 4, lid 2, GModVo, er niet aan in de weg staat dat slechts het onderdeel beschermd wordt dat bij normaal gebruik zichtbaar is. 
      Of de douchegoot zelf als een samengesteld voortbrengsel kan worden aangemerkt, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet van belang. Dit doet er niet aan af dat die douchegoot ook weer onderdeel kan zijn van een ander samengesteld voortbrengsel. Een voortbrengsel is elk op industriële of ambachtelijke manier vervaardigd voorwerp en dat geldt ook voor een douche, waarbij het hof ervan uitgaat dat de vloer van de douche onderdeel uitmaakt van de douche, ook als sprake is van een zogenaamde inloopdouche. In dit verband merkt het hof op dat het model is geregistreerd voor Shower drains, dus voor drains (goten) bestemd als een onderdeel van een shower (douche). Het oordeel van the Invalidity Division dat de onderhavige douchegoot een onderdeel is van een als samengestelde voortbrengsel aan te merken douche is niet onbegrijpelijk. Welke betekenis gehecht moet worden aan de in artikel 3, sub c, GModVo genoemde eis dat een samengesteld voortbrengsel moet bestaan uit  "onderdelen die vervangen kunnen worden, zodat het voortbrengsel uit elkaar gehaald en weer in elkaar gezet kan worden" is niet eenduidig. De twaalfde overweging van de considerans pleit voor een ruime uitleg nu daarin zonder beperking wordt vermeld: 
      "Bescherming dient zich niet uit te strekken tot die onderdelen die bij normaal gebruik niet zichtbaar zijn, noch tot die kenmerken van een dergelijk onderdeel die onzichtbaar zijn wanneer dat onderdeel op zijn plaats is aangebracht, of die op zich niet aan de vereisten van nieuwheid en eigen karakter zouden voldoen. Met kenmerken van een model die om deze redenen van bescherming worden uitgesloten, mag geen rekening worden gehouden bij het beoordelen of andere kenmerken van het model aan de vereisten voor bescherming voldoen"   
    
    
    Een douchegoot in een douche kan naar het voorlopig oordeel van het hof in beginsel vervangen worden. Dit geldt niet voor Wire mesh mats/Drahtgittermatten, die als wapening volledig door beton omsloten zijn en niet vervangen kunnen worden. De zaak over de Garbage containers is niet vergelijkbaar omdat de containers weliswaar bij normaal gebruik deels niet zichtbaar waren, omdat zij zich deels onder de grond bevonden, maar geen onderdeel uitmaakten van enig ander (samengesteld) voortbrengsel.  
    
    
      Overigens wordt ook wel verdedigd - kennelijk niet door het Bureau, gelet op de uitspraak inzake the Garbage containers en het als productie 22 in hoger beroep door ESS overgelegde rapport van Marques - dat het vereiste van zichtbaarheid bij normaal gebruik niet alleen geldt voor modellen die onderdelen zijn, maar ook voor andere modellen. Dat delen die tijdens het normale gebruik niet zichtbaar zijn geen bescherming genieten sluit ook aan bij hetgeen het modelrecht beoogt te beschermen, namelijk het uiterlijk van het voortbrengsel, en bij het bepaalde in voormelde twaalfde overweging van de considerans. In het kader van haar stelling dat sprake is van inbreuk stelt ESS zelf dat slechts de kenmerken zoals weergegeven in tekening 25.3 (het zerorooster, de sleuven en de dunne buitenrand) in aanmerking dienen te worden genomen (punten 16 en 17 van de inleidende dagvaarding).  
      In beginsel dienen voor de inbreuk- en nietigheidsvraag wegens rangorde dezelfde kenmerken van het model (of merk) tot uitgangspunt te worden genomen.    
    
    
    9.   Ad 2. Uit de beslissing van the Invalidity Division leidt het hof af dat zij is uitgegaan van hetgeen zichtbaar is bij normaal gebruik, dus de bovenaanzicht van de douchegoot, zoals weergegeven in tekening 25.3. The Invalidity Division overweegt immers dat bij normaal gebruik de opvangbak en de sifon niet zichtbaar zijn. Het oordeel van the Invalidity Division dat "This visible feature of the RCD is identical to the feature shown in D1" (waarbij zij heeft opgemerkt dat "Designs shall be deemed to be identical if their features differ only in immaterial details"), is een oordeel waarover men wellicht van mening kan verschillen, maar dat niet is aan te merken als een kennelijk onjuist oordeel.
      
    
    10.   Ad 3. ESS verwijt the Invalidity Division te hebben verzuimd de juiste criteria toe te passen bij de beantwoording van de vraag of het model nieuw is en eigen karakter heeft. ESS stelt, begrijpt het hof, dat beslissend is of de algemene indruk die bij een geïnformeerde gebruiker door het model wordt gewekt verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door het vormgevingserfgoed, met inachtneming van de aard van het voortbrengsel, waarop het model is toegepast en in bijzonder de bedrijfstak waarmee het verbonden is (showerdrains) en de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. D1 heeft betrekking op gullies of gratings for gullies, behorend tot en andere (industriële) bedrijfstak en is bestemd voor industrieel gebruik en niet voor toepassing in badkamers in privéwoningen en behoort (dus) niet tot het vormgevingserfgoed dat aan de geïnformeerde gebruiker ter beschikking is gesteld, aldus ESS.                                                Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    Ten onrechte gaat ESS er aan voorbij dat the Invalidity Division het model nietig heeft geoordeeld uitsluitend wegens het ontbreken van nieuwheid. Bij de beoordeling van nieuwheid is de  algemene indruk die gewekt wordt bij de geïnformeerde gebruiker niet van belang. Het enige criterium bij de vergelijking van het model met oudere modellen in dit verband is of de modellen identiek zijn; Daarvan is sprake als de kenmerken ervan slechts in onbelangrijke details verschillen. Dat moet de rechter/het Bureau beoordelen, zonder referentie aan een specifiek publiek. Deze vraag heeft the Invalidity Division in positieve zin beantwoord. De door ESS aangehaalde arresten van het Gerecht van 18 maart 2010, T-9/07 IER 2010,43 (Tazos) en 22 juni 2010, T-153/08 (Bosch) betreffen de uitleg van artikel 25, lid 1, sub d (en 10) GModVo, respectievelijk de vraag of een model geacht moest worden een eigen karakter te hebben, waarvoor andere criteria gelden. Deze uitspraken zijn hier dan ook in zoverre niet van belang. 
    
    
      Wel is van belang of het oudere model voor de indiening van de aanvraag of op de datum van voorrang voor het publiek beschikbaar is gesteld. Daarvan is op grond van artikel 7, lid 1, GModVo sprake als het oudere model openbaar is gemaakt, tenzij dit bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet ter kennis kon zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de gemeenschap werkzaam zijn. Dat D1 openbaar is gemaakt staat vast (zie ook rechtsoverweging 5 hierboven). Dat de uitzondering dat het oudere model redelijkerwijs niet ter kennis kan zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector zich voordoet, is door ESS niet gemotiveerd gesteld. Zij stelt wel dat de geïnformeerde gebruiker - volgens haar een loodgieter en een persoon die regelmatig douchet boven een langwerpige douchegoot, maar niet fabrikanten en verkopers van douchegoten - niet bekend was met roosters voor afvoerbanen zoals afgebeeld in D1, maar niet dat dit redelijkerwijs niet ter kennis kon zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector. De stelling van ESS dat ingewijden in de betrokken sector behoren tot (dus, begrijpt het hof die stelling, daarmee dezelfde groep of een beperktere groep personen wordt bedoeld als) de categorie geïnformeerde gebruikers kan het hof niet volgen. Met het begrip ingewijden wordt naar het voorlopig oordeel van het hof bedoeld eenieder die deel uitmaakt van, althans zich bezig houdt met de handel in de betrokken sector, zoals de ontwerper, de vaklieden, de beroepskringen en de verkopers. Vergelijk ook de als productie 19 door I-Drain in hoger beroep overgelegde uitspraak van de Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil Division) van 23 april 2008 inzake Laundry balls. 
      Al om die reden kan niet aangenomen worden dat sprake is van een kennelijke misslag.
    
    
    Overigens acht het hof voorshands niet aannemelijk dat het rooster voor afvoerbanen zoals kenbaar uit D1 aan ingewijden in de sector "sanitair" redelijkerwijs niet ter kennis kan zijn gekomen. Dus ook als zou moeten worden aangenomen dat ESS wel voldoende onderbouwd een beroep zou hebben gedaan op de in artikel 7, lid 1, GModVo genoemde uitzondering, is geen sprake van een kennelijke misslag.   
    
    
      In dit verband wijst het hof er ten overvloede nog op dat in de uitspraak inzake Laundry balls  - uitvoerig gemotiveerd - tot de conclusie wordt gekomen dat niet relevant is of het oudere model slechts bekend was in een andere sector. Ook in het rapport/review van Marques d.d. 20 februari 2009, waarvan de pagina's 9 en 10 door ESS zijn overgelegd (productie 22), is op pagina's 13 en 14  vermeld:
      "Who are the circles specialised in the sector? 
      Many of the decisions that consider the issue have involved prior designs in the same "sector" as the RCD. In circumstances where the two "sectors" differ, which would it be?
    
    
    
      For example, consider the position if an RCD is filed for the handle of a
      refrigerator and the prior disclosure is of a car door handle. The car door
      handle could reasonably have become known to car designers in the EU, but
      not to refrigerator designers.
    
    
    
      RCDs protect across all sectors (the Locarno classification filed with the RCD
      is supposed to be irrelevant to the RCD's scope of protection). Thus, if the
      refrigerator handle were allowed to stand as an RCD, it could be enforced
      against the car door handle design owner who has prior rights. In such
      circumstances, in our view, the earlier disclosed car door handle design should
      be able to invalidate the later RCD for the refrigerator door handle", 
    
    
    Uit de uitspraak van The Board of Appeal van het Bureau van 25 januari 2008 in Ferrari/ Dansk Supermarked (Formula One vehicles) (beschikbaar via www.oami.europa.eu) kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat een model een nieuwe gebruiksfunctie heeft gekregen niet zonder meer meebrengt dat zelfstandige modelbescherming kan worden gekregen. 
    
    Voor voormelde uitleg van de uitzondering in artikel 7, lid 1, GModVo is naar het voorlopig oordeel van het hof veel te zeggen, mede in aanmerking genomen dat niet (zoals voorheen in de oude Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW)) de eis wordt gesteld dat een voortbrengsel om voor modelbescherming in aanmerking te komen een gebruiksfunctie moet hebben. Dat dit afwijkt van de Kinderkapperstoelleer, inhoudende dat zelfstandige modelbescherming kan worden verkregen als aan een bestaand voortbrengsel een nieuwe gebruiksfunctie wordt gegeven, zoals neergelegd in het arrest van Hoge Raad van 10 maart 1995, NJ 1995, 670, acht het hof geen onoverkomelijk bezwaar, nu dit arrest is gewezen voor de inwerkingtreding van de GModVo, onder de voor 1 december 2003 geldende BTMW. Ook in de litteratuur wordt verdedigd dat de Kinderkapperstoelleer niet meer (onverkort) geldt. Het oordeel van the Invalidity Division kan derhalve ook op dit punt niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag.
    
    
      11.   Ervan uitgaande dat het hof zijn arrest in dit kort geding moet afstemmen op het oordeel van the Invalidity Division van het Bureau, gaat het hof er tevens van uit dat het model nietig is/zal worden verklaard, zodat de inbreukvordering dient te worden afgewezen.
      Dit geldt ook als de beslissing van the Invalidity Division, voor zover hier van belang, niet gelijkgesteld kan worden met een beslissing van een bodemrechter (in eerste aanleg) en voormelde afstemmingsregel hier niet geldt, nu hetgeen hiervoor is overwogen voor het hof reden is om aan te nemen dat het hiervoor besproken nietigheidsverweer een gerede, dat wil zeggen serieuze, niet te verwaarlozen kans van slagen heeft. De principale grieven 1 tot en met 4 slagen derhalve in zoverre.
    
    
    12.   Het hof is van oordeel dat in casu de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel niet meebrengt dat het hof nog dient te beoordelen of het gevorderde bevel tot staking van slaafse nabootsing toewijsbaar is, nu er hier geen sprake van een subsidiaire grondslag van een primair gevorderd verbod tot staking van bepaalde handelingen, maar een aparte, door de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 4.14 en punt 5.9 van het dictum) afgewezen vordering. Tegen deze afwijzing is geen incidenteel beroep ingesteld. Bij pleidooi in hoger beroep is ESS wel weer (voor het eerst in hoger beroep) ingegaan op slaafse nabootsing, maar in dit stadium van het geding kan niet alsnog een grief tegen het vonnis worden gericht. I-Drain heeft dit niet onbubbelzinnig aanvaard. Overigens is het hof van oordeel dat deze vordering zou moeten worden afgewezen, nu ESS I-Drain verwijt sinds 2009 haar douchegoten op de markt te brengen en vaststaat dat er toen al diverse langwerpige douchegoten met zero-roosters van derden op de markt waren. Dit wordt ook door ESS zelf gesteld (bijvoorbeeld in punt 89 van haar pleitnotities in hoger beroep) en is namens haar nog eens desgevraagd bevestigd tijdens het pleidooi. Op grond daarvan acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk dat langwerpige douchegoten met zero-roosters toen - in 2009 - en thans onderscheidend waren/zijn en dat relevante kans op verwarring tussen de goten van ESS en I-Drain kon/kan ontstaan.       
    
    13.   Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven 1 tot en met 4, voor zover gericht tegen verwerping van het nietigheidsverweer, slagen en de principale grieven 4 tot en met 6, (voor zover) gericht tegen het oordeel dat de douchegoot van I-Drain inbreuk maakt op het Gemeenschapsmerk en de beslissingen over de uitlooptermijn en de hoogte van de dwangsom, geen behandeling behoeven. Het gevorderde bevel om iedere inbreuk op Gemeenschapsmodel te staken en gestaakt te houden zal alsnog worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het inbreukverbod is toegewezen. Gelet daarop kan ook de kostenveroordeling van I-Drain niet in stand blijven en slaagt de daartegen gerichte grief 7.  
    
    14.   In eerste aanleg is tevens het bevel om misleidende mededelingen te staken en deze te rectificeren toegewezen zoals in het dictum vermeld. Hiertegen is geen hoger beroep ingesteld. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat partijen in eerste aanleg over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld en zal het de kosten in eerste aanleg compenseren.
    
    
      15.   Op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 8 is overwogen, faalt de incidentele grief, waarmee de  voorzieningenrechter wordt verweten niet expliciet te hebben overwogen dat artikel 4, lid 2, GmodVo niet van toepassing is, althans kan deze grief niet tot vernietiging leiden. Het incidenteel beroep zal worden verworpen
      16.   ESS zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep. Partijen hebben beide (in eerste aanleg en) in hoger beroep vergoeding van de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv. gevorderd. I-Drain stelt dat haar advocatenkosten in hoger beroep € 44.220,-- (€ 40.700,-- tot 15 januari 2011, blijkens de als productie 21 hoger beroep overgelegde specificatie + € 3.520,-- daarna) bedragen. In eerste aanleg heeft zij gesteld dat de problematiek van de slaafse nabootsing geen bijkomende kosten heeft veroorzaakt. In haar stukken in hoger beroep is zij op deze vordering niet ingegaan, zodat het hof ervan uitgaat dat daaraan geen tijd is besteed. ESS heeft de omvang van de kosten betwist, stellende dat haar kosten lager zijn (zij stelt haar kosten op ruim € 33.000,-- voor zover betrekking hebbend op het Gemeenschapmerk) en dat uit de specificatie de indruk ontstaat dat ook werkzaamheden, verricht in het kader van de nietigheidsprocedure bij het Bureau en de bodemzaak bij de rechtbank, in de specificatie zijn opgenomen. Namens I-Drain is dit tijdens het pleidooi betwist met de stelling dat zij in al die zaken aparte dossiers heeft. Zij is echter niet ingegaan op het gemotiveerde bezwaar dat uit de specificatie blijkt dat zij na haar memorie van antwoord in incidenteel appel van 11 mei 2010 in september, oktober en december 2010 een aanzienlijke hoeveelheid tijd besteed heeft, ook aan het redigeren van processtukken en bestudering van litteratuur en jurisprudentie. Het hof acht aannemelijk dat de in december 2010 bestede tijd is besteed aan het concipiëren van de pleitnota in deze zaak, nu daaraan na 14 januari 2011 nog slechts drie uur is besteed. Nu zij geen verklaring geeft voor de in september en oktober 2010 bestede tijd, zal het hof op het gevorderde bedrag een bedrag van € 2.000,-- in mindering brengen en een bedrag van € 42.220,-- terzake toewijzen. Vermeerderd met het griffierecht ten bedrage van € 313,-- en de kosten van de appeldagvaarding ten bedrage van € 85,98 zal een bedrag van € 42.618,98 worden toegewezen. De enkele omstandigheid dat ESS een lager bedrag vordert is onvoldoende reden voor matiging. Het hof ziet geen aanleiding ESS te bevelen deze kosten te voldoen binnen twee dagen na betekening. In zoverre is de vordering van I-Drain niet onderbouwd. 
    
    
    17.   Het hof gaat voorbij aan het door partijen gedane bewijsaanbiedingen, al omdat daarvoor in dit kort geding geen plaats is.
    
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    in principaal hoger beroep
     
    vernietigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage in kort geding gewezen vonnis van 18 september 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover  daarbij I- Drain (in 5.1) is bevolen iedere inbreuk op het onderhavige Gemeenschapsmodel van ESS te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom en I-Drain (in 5.7) is veroordeeld in de proceskosten,
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    wijst het gevorderde bevel om iedere inbreuk op het Gemeenschapsmodel te staken en gestaakt te houden af;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    in incidenteel hoger beroep
     
    verwerpt het beroep;
    
    voorts in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    veroordeelt ESS in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van I-Drain begroot op € 42.618,98;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y. Bonneur en J.C.N.B. Kaal; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.