ECLI:NL:GHSHE:2015:322, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, HD 200.133.203_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag op staande voet
        kennelijk onredelijk ontslag
        schadevergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.133.203/01
    
    
    
      
        arrest van 3 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Woningbureau en Assurantiekantoor]' Woningbureau en Assurantiekantoor B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.C. Broekman te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, van 31 juli 2013 gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  74557 CV EXPL 12-6918)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van 5 december 2012.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties,
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant], geboren op [geboortedatum] 1945, is op 1 januari 1965 in dienst getreden van de onderneming van zijn broer, [broer van appellant] (hierna: [broer van appellant]). Rond 1990 is de onderneming ingebracht in een besloten vennootschap, [geïntimeerde], waarvan [broer van appellant] de enig bestuurder en enig aandeelhouder was. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.553,31 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerde] hield zich voornamelijk bezig met het voor derden beheren van verhuurd vastgoed en het beheren van een assurantieportefeuille. De taakverdeling binnen [geïntimeerde] was tot ergens in het jaar 2008 aldus, dat [broer van appellant] de financiële en bestuurlijke taken en [appellant] de operationele en commerciële activiteiten verrichtte. Feitelijk hebben [appellant] en zijn broer aldus gehandeld dat vastgoed werd aangekocht en verkocht en dat de winst werd gedeeld. [geïntimeerde] had naast [appellant] nog één werknemer in dienst, te weten mevrouw [secretaresse], secretaresse. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellant] heeft zelf ook vastgoed en aandelen in één of meer ondernemingen. 
        
      
      
        3.1.4.
        Aanvang 2008 is het kantoor verhuisd en is [geïntimeerde] een kantoorpand gaan huren dat eigendom is van [appellant], zodat [appellant] (naast werknemer ook) verhuurder werd van [geïntimeerde]. 
        
      
      
        3.1.5.
        Op 9 maart 2010 is [appellant] als procuratiehouder ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. In november 2010 is [broer van appellant] getroffen door een hersenbloeding. Vanaf dat moment heeft [appellant] alle (rechts)handelingen verricht namens [geïntimeerde] (tot de hierna te vermelden benoeming van de nieuwe bestuurder). [broer van appellant] is op 7 maart 2011, op 84-jarige leeftijd, overleden.
        
      
      
        3.1.6.
        Na de hersenbloeding van [broer van appellant] heeft [appellant] zich tegenover de echtgenote van [broer van appellant], [echtgenote van de broer] (dus zijn schoonzus; hierna: de echtgenote), en de dochter van [broer van appellant], [dochter van de broer] (dus zijn nichtje; hierna: de dochter) - samen zijnde de erven van [broer van appellant] - op het standpunt gesteld dat het de bedoeling was van [broer van appellant] dat de aandelen van [geïntimeerde] op hem zouden overgaan. [appellant] heeft van de erven verlangd dat de aandelen van [geïntimeerde] aan hem werden overgedragen voor het symbolische bedrag van € 1,-. Tot omstreeks januari/februari 2012 hebben hierover (moeizame) onderhandelingen plaatsgevonden. 
        
      
      
        3.1.7.
        Op 2 april 2012 is de procuratie van [appellant] beëindigd en is de aan [appellant] gegeven volmacht ingetrokken. Bij besluit van 3 april 2012 is de dochter benoemd tot bestuurder van [geïntimeerde]. Op 4 april 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] op non-actief gesteld.
        
      
      
        3.1.8.
        Met een ongedateerde brief heeft [geïntimeerde] eind april 2012 het UWV verzocht om toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. [appellant] heeft verweer gevoerd, waarbij hij (ook) heeft aangevoerd dat hij zich al op 11 april 2012 ziek had gemeld. Het UWV heeft op 5 juli 2012 toestemming verleend aan [geïntimeerde] om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Bij brief van 16 juli 2012 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met ingang van 1 november 2012. [appellant] heeft bij brief van 20 augustus 2012 de nietigheid van deze opzegging ingeroepen met een beroep op artikel 7:670 BW. 
        
      
      
        3.1.9.
        
          Op 3 september 2012 heeft de dochter het kantoor van [geïntimeerde] bezocht om de administratie op te halen. De administratie was verspreid over kamers, computers en mappen en de dochter heeft [appellant], die toen aanwezig was in het kantoorpand, verzocht om de administratie bijeen te brengen, zodat deze op 6 september 2012 zou kunnen worden opgehaald. Op die datum is de dochter naar het kantoor van [geïntimeerde] gegaan en heeft daar het kantoor nagenoeg ontruimd aangetroffen. Bij brief van 11 september 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] op staande voet ontslagen. In die brief is het volgende vermeld:
          
            “U heeft tussen 3 en 6 september 2012 - afgezien van een deel van de administratie waarom wij hebben gevraagd - de burelen van [geïntimeerde]’ woningbureau ontruimd, zodanig dat het voor ons onmogelijk is feitelijk daar bedrijf te voeren. Er zijn geen meubels meer, geen kasten, geen computers, geen papieren administratie, geen archief en geen toegang tot digitale administratie. Voorts zijn een aantal ruimtes afgesloten.
          
          
            Dit is voor ons een dringende reden om de arbeidsovereenkomst per heden op te zeggen.
          
          
            (…)”.
          
          Bij brief van 28 september 2012 heeft [appellant] tegen dat ontslag geprotesteerd. 
        
        
      
      
        3.1.10.
        Vervolgens heeft [geïntimeerde] de kantonrechter in de rechtbank Breda verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor zover die nog bestaat. [appellant] heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 18 december 2012 heeft de kantonrechter (op grond van een verandering in de omstandigheden) de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 ontbonden, voor zover onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat deze arbeidsovereenkomst niet eerder is geëindigd. Daarbij heeft de kantonrechter aan [appellant] (in dat geval) een vergoeding toegekend van € 325.000,- bruto. 
        
      
    
    
      3.2.
      Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] het volgende (samengevat) gevorderd:
      
      a. a) onvoorwaardelijk:
      1. te verklaren voor recht dat de schorsing op 2 april 2012 een toerekenbare tekortkoming oplevert van [geïntimeerde], althans jegens [appellant] onrechtmatig is, althans in strijd met goed werkgeverschap, op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden is (immateriële) schadevergoeding te betalen;
      2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 50.000,-, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met rente, wegens hetgeen onder 1 is weergegeven;
      3. te verklaren voor recht dat het op 11 september 2012 gegeven ontslag op staande voet nietig is;
      4. te verklaren voor recht dat het op 16 juli 2012 gegeven ontslag buitengerechtelijk is vernietigd wegens het opzegverbod in artikel 7:670 BW;
      5. [geïntimeerde] te veroordelen om alle verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2012 na te komen waaronder de verplichting tot betaling van het maandelijkse salaris en de vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente en (bedoeld zal zijn) de wettelijke verhoging;
      
      b) voorwaardelijk, voor het geval het op 16 juli 2012 gegeven ontslag rechtsgeldig is en het op 11 september 2012 gegeven ontslag nietig:
      1. te verklaren voor recht dat het op 16 juli 2012 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
      2. [geïntimeerde] te veroordelen om € 350.000,- als schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
      
      c) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW. 
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 5 december 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Bij eindvonnis van 31 juli 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. [appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen met (grotendeels) gelijkluidende vorderingen als weergegeven in 3.2. 
      
    
    
      3.4.
      Alvorens op de grieven in te gaan, merkt het hof op dat partijen ieder op diverse plaatsen in de processtukken hebben verwezen naar door hen overgelegde stukken, (deels voorzien van handgeschreven opmerkingen, hetgeen in strijd is met het procesreglement), zonder daarbij duidelijk te maken in welk opzicht die stukken relevant zijn voor de door hen ingenomen standpunten. De enkele verwijzing naar hetgeen in producties wordt vermeld, is echter onvoldoende. Het hof houdt daarom geen rekening met hetgeen in producties naar voren wordt gebracht zonder dat hieraan een duidelijke stellingname in de processtukken ten grondslag ligt (vgl. HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7628). 
      
    
    
      3.5.
      
        Grief 2, waarmee [appellant] heeft geklaagd over de feitenvaststelling in het bestreden vonnis, slaagt deels. Hiervoor heeft het hof aangegeven waar het in deze zaak om gaat, waarbij deels tegemoet is gekomen aan de bezwaren van [appellant]. Voor zover in dit hoger beroep van belang, zal in het hierna volgende nog nader worden aangegeven van welke feiten het hof uit gaat. 
      
    
    
      3.6.
      
        Grief 3 heeft betrekking op de op non-actiefstelling. Zoals hiervoor is weergegeven, is [appellant] op 4 april 2012 op non-actief gesteld. Dat is kennelijk gebeurd met een op 4 april 2012 door de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] gestuurd faxbericht. Dit faxbericht is niet in het geding gebracht, maar partijen zijn het erover eens dat er niet veel meer in heeft gestaan dan dat [appellant] per die datum werd vrijgesteld van werkzaamheden en dat hij niet meer werd geacht werkzaamheden ten behoeve van [geïntimeerde] te verrichten, dan wel zich in de burelen van [geïntimeerde] te vervoegen. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de op non-actiefstelling als diffamerend moet worden beschouwd om de volgende redenen. 
      
      
        3.7.1.
        Het hof acht van belang dat de relatie tussen partijen niet op één lijn kan worden gesteld met een gangbare werkgever/werknemer relatie. Dat volgt alleen al uit het feit dat [appellant] ook de verhuurder was van [geïntimeerde] en de familiebanden tussen de betrokkenen. 
        
      
      
        3.7.2.
        Uit de stellingen van [appellant] dient te worden afgeleid dat hij in ieder geval zelf meende dat hij met [broer van appellant] op voet van gelijkheid werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [geïntimeerde] (zie voorts in rov. 3.9.2). Voorts is van belang dat [appellant] - volgens zijn eigen stellingen - niet korte tijd, maar decennia lang op die manier heeft gewerkt en dat hij een cruciale rol had, te weten het dienen van de commerciële belangen van [geïntimeerde]. Na de hersenbloeding van [broer van appellant] heeft [appellant] de onderneming voortgezet alsof hij bestuurder was. Daartoe had hij ook de bevoegdheid. Hij was immers procuratiehouder. 
        
      
      
        3.7.3.
        Voorts is van belang dat [appellant] en de erven lange tijd hebben onderhandeld over de overdracht van de aandelen van [geïntimeerde] aan [appellant]. Toen uiteindelijk bleek dat die onderhandelingen geen resultaat opleverden en met [appellant] ook geen overeenstemming was te bereiken over een beëindigingsovereenkomst, stond het [geïntimeerde] vrij om te beslissen dat zou worden gestreefd naar een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerde]. Ook stond het [geïntimeerde] vrij het UWV te verzoeken toestemming te verlenen voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. 
        
      
      
        3.7.4.
        Tegen de achtergrond van de gebrouilleerde verhoudingen, waarbij bedacht dient te worden dat tevens sprake is van familieverhoudingen, en daarbij mede betrekkend dat [appellant] zich tot dat moment had gedragen als ware hij bestuurder van [geïntimeerde], acht het hof het niet in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap om [appellant] op non-actief te stellen, nu dit met behoud van loon gebeurde. Dat daarvoor geen reden werd gegeven, doet daaraan - gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval - niet af. Het moet [appellant] - tegen de achtergrond van de verstoorde (familie)verhoudingen - duidelijk zijn geweest dat de dochter vanaf dat moment de vrije hand wilde hebben om haar taak als bestuurder (het beëindigen van de onderneming en het ontslaan van [appellant]) ten uitvoer te brengen.
        
      
      
        3.7.5.
        Anders dan [appellant] kennelijk meent, is een op non-actiefstelling niet per definitie diffamerend. Volgens [appellant] is de op non-actiefstelling diffamerend omdat zijn reputatie bij zakelijke relaties onder druk is komen te staan en discutabel is geworden. Echter, nergens uit blijkt, en dat is ook niet gesteld door [appellant], dat het [geïntimeerde] is geweest die de zakelijke relaties van deze op non-actiefstelling op de hoogte heeft gebracht. Uit de door [appellant] overgelegde verklaringen blijkt juist dat het niet [geïntimeerde], maar [appellant] zélf is geweest die zijn relaties over de op non-actiefstelling heeft ingelicht. Nu [appellant] voorts zelf heeft gesteld dat hij al vanaf 2 april 2012 ziek was, valt niet in te zien dat hij de zakelijke relaties van [geïntimeerde] op de hoogte diende te stellen van de op non-actiefstelling. Wanneer die relaties hebben gevraagd naar de reden van zijn afwezigheid of uitblijven van activiteiten, had [appellant] ook kunnen mededelen dat zijn ziekte hem verhinderde werkzaamheden te verrichten. 
        
      
    
    
      3.8.
      Hoewel het hof het begrijpelijk acht dat [appellant] de op non-actiefstelling wellicht als vernederend heeft ervaren, acht het hof de op non-actiefstelling niet in strijd met goed werkgeverschap. De grief wordt dus verworpen en de vorderingen a) 1 en a) 2 zullen afgewezen. 
      
    
    
      3.9.
      
        Grief 4, waarmee [appellant] is opgekomen tegen het oordeel in het bestreden vonnis dat aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag ligt, slaagt. Kort gezegd is het hof van oordeel dat de omstandigheden waaronder het staande voets gegeven ontslag heeft plaatsgevonden en de persoonlijke omstandigheden van [appellant], ertoe leiden dat die opzegging nietig is. Daartoe dient het volgende.
      
      
        3.9.1.
        Zoals hiervoor al is overwogen, was de positie van [appellant] anders dan gebruikelijk het geval is bij arbeidsrelaties. [appellant] heeft immers decennia lang op voet van gelijkheid samengewerkt met [broer van appellant], die als bestuurder van [geïntimeerde] beschouwd zou kunnen worden als ‘zijn werkgever’, maar dat vanwege zijn familierechtelijke rechtsbetrekking en de wijze van samenwerking niet is geweest. 
        
      
      
        3.9.2.
        Als niet of onvoldoende betwist staat vast dat de taakverdeling binnen [geïntimeerde] aldus was, dat [broer van appellant] de financiële en bestuurlijke taken verrichtte en dat [appellant] zich bezig hield met operationele en commerciële activiteiten. Dat de werkzaamheden van [appellant] voor [geïntimeerde] niet veel voorstelden en dat hij zich voornamelijk bezig hield met bedrijfsmatige activiteiten ten behoeve van zijn eigen onderneming(en), is een stelling van [geïntimeerde] die het hof verwerpt. Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat zij onbetaald het beheer van de onroerende zaken van [appellant] heeft uitgevoerd. [appellant] heeft deze stellingen bij repliek namelijk uitvoerig gemotiveerd betwist. Zo heeft hij onder meer gesteld dat hij het was (en niet [broer van appellant]) met commercieel inzicht en dat hij vastgoed kocht en verkocht waarbij de winst door hem en [broer van appellant] werd gedeeld en het vastgoed werd geplaatst in de onderneming van [broer van appellant] vanwege de vervangingsreserves / herinvesteringsreserves. In het licht van deze stellingen had [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof, haar stellingen dat het dienstverband van [appellant] niet veel voorstelde - wat er verder ook zij van die stelling -, nader moeten onderbouwen. Het is immers een feit dat [appellant] gedurende vele decennia in dienst is geweest van [geïntimeerde]. Wanneer dat dienstverband niets of amper iets voorstelde, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] (lees: [broer van appellant]) dat dienstverband gedurende zo lange tijd heeft voortgezet.  
        
      
      
        3.9.3.
        Zoals hiervoor al is overwogen heeft [appellant] na de hersenbloeding van [broer van appellant] de onderneming feitelijk als bestuurder voortgezet. [appellant] heeft zich toen op het standpunt gesteld dat (de aandelen in) [geïntimeerde] hem toekwam(en). [appellant] heeft zijn stelling dat dit de bedoeling was van [broer van appellant] amper toegelicht, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat het de bedoeling van [broer van appellant] was dat de aandelen van [geïntimeerde] na zijn overlijden aan zijn erfgenamen toekwamen. Hoe zeer dan ook dat standpunt van [appellant] onjuist moet zijn geweest (zie hierna rov. 3.21.1), feit is dat lange tijd is onderhandeld over de gevolgen van het overlijden van [broer van appellant] voor de positie van [appellant]. Zoals hiervoor al is overwogen was de op non-actiefstelling terecht, maar is het alleszins begrijpelijk dat [appellant] die op non-actiefstelling als vernederend heeft ervaren, hetgeen ook zal gelden voor het verzoek van [geïntimeerde] aan het UWV om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen. 
        
      
      
        3.9.4.
        Op 3 september 2012 heeft de dochter het kantoor van [geïntimeerde] bezocht om de administratie op te halen (in verband met een procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] over de huur van het kantoorpand), maar die administratie bleek verspreid over diverse kamers en mappen. De dochter heeft [appellant] verzocht een gedeelte alvast af te geven en de rest uit te zoeken en beschikbaar te stellen. Toen zij op 6 september 2012 opnieuw het kantoor bezocht om de administratie op te halen, bleken de burelen van [geïntimeerde] door [appellant] nagenoeg ontruimd te zijn. Slechts een deel van de administratie was aanwezig. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellant] op 11 september 2012 op staande voet ontslagen om redenen als hiervoor in rov. 3.1.9 geciteerd. 
        
      
      
        3.9.5.
        Hoezeer het hof de actie van [appellant] om het kantoor van [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk te ontruimen (wat wel en wat niet is verwijderd acht het hof niet relevant), kwalijk en ongepast acht - zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat [appellant] de overeenkomst van bruikleen met betrekking tot het meubilair op 17 april 2012 had opgezegd, zoals hij heeft aangevoerd -, rechtvaardigt dat naar het oordeel van het hof geen ontslag op staande voet. Tegen de achtergrond van de gebrouilleerde (familie)verhoudingen had [geïntimeerde] dienen te begrijpen dat het om een onbezonnen daad van [appellant] ging (ook in reactie op de op-non-actiefstelling). Een ontslag op staande voet is een uiterst middel en niet valt in te zien waarom het niet mogelijk was om [appellant] eerst te sommeren om het nog niet verstrekte deel van de administratie (bijvoorbeeld binnen 24 uur) alsnog ter beschikking te stellen en de ontruiming terug te draaien. Gelet op de hiervoor geschetste voorgeschiedenis en (familie-)omstandigheden, heeft [appellant] terecht aangevoerd dat [geïntimeerde] eerst nog die gelegenheid aan [appellant] had dienen te geven onder dreiging van een ontslag op staande voet. 
        
      
    
    
      3.10.
      Met grief 1 heeft [appellant] betoogd dat het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking, dat niet aannemelijk is geworden dat hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd een dringende reden oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gezag van gewijsde heeft in dit geding. Nu het hof tot het oordeel komt dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag lag, heeft [appellant] geen belang meer bij de bespreking van die grief. 
      
    
    
      3.11.
      Uit het voorgaande volgt dat vordering a) 3 toewijsbaar is. Het hof ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen, zoals [geïntimeerde] heeft verzocht. Tegen de wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Vordering a) 5 is dus ook toewijsbaar (tot de hierna te noemen datum). 
      
    
    
      3.12.
      Nu het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst niet op 11 september 2012 is geëindigd, dient te worden beoordeeld of er een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst door de opzegging op 16 juli 2012 met ingang van 1 november 2012. Daarop heeft grief 5 betrekking.
      
    
    
      3.13.
      Volgens [appellant] is de opzegging nietig vanwege strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. [geïntimeerde] heeft dat betwist en heeft in dat verband gesteld dat [appellant] pas ziek is geworden nadat zij het UWV om toestemming heeft gevraagd (artikel 7:670 lid 1 aanhef en sub b BW) en voorts dat de opzegging is geschied wegens de beëindiging van de werkzaamheden van [geïntimeerde] (artikel 7:670b lid 2 BW).
      
    
    
      3.14.
      
        [geïntimeerde] heeft de ziekte van [appellant] niet betwist. Zij heeft slechts gesteld dat [appellant] zich niet (op de juiste wijze) ziek heeft gemeld. [geïntimeerde] heeft zelf gesteld dat zij via een op 17 april 2012 door de advocaat van [appellant] aan haar advocaat gerichte brief heeft vernomen dat [appellant] zich ziek had gemeld. [geïntimeerde] heeft eerst eind april 2012 het UWV verzocht om toestemming om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, dus eerst nadat [appellant] ziek was geworden en ook eerst nadat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte gold, tenzij [geïntimeerde] kan worden gevolgd in haar standpunt dat sprake was van de in artikel 7:670b lid 2 BW bedoelde situatie. 
      
    
    
      3.15.
      In het ongedateerde verzoek van april 2012 aan het UWV heeft [geïntimeerde] over de reden van de ontslagaanvraag het volgende vermeld: “(…) Zij gaan derhalve streven naar beëindiging van de onderneming en liquidatie van de vennootschap”. In het aanvullende verzoek van 14 mei 2012 heeft [geïntimeerde] daarover nadere inlichtingen verstrekt en bij repliek van 15 juni 2012 is dat standpunt herhaald. 
      
    
    
      3.16.
      
        [appellant] heeft gesteld dat er slechts sprake is van vermindering van activiteiten en niet van een bedrijfsbeëindiging. Volgens [appellant] kán de onderneming niet worden beëindigd omdat [geïntimeerde] het eigen vermogen dient te beheren, bestaande uit onder meer een vordering op de dochter, en dat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst van geldlening is aangegaan voor 30 jaar, zodat de onderneming voor die periode in stand dient te blijven. 
      
    
    
      3.17.
      Het hof is van oordeel dat wel degelijk sprake is van een situatie dat de onderneming is of wordt beëindigd. Toen bleek dat de onderhandelingen met [appellant] over een overname van (een deel of het geheel van) de door [geïntimeerde] gedreven onderneming niet tot overeenstemming leidden, konden de bestuurder en aandeelhouders van [geïntimeerde] -overeenkomstig de hen toekomende beleidsvrijheid en bij gebreke van opvolging - beslissen om tot liquidatie van de onderneming over te gaan. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van dupliek gesteld dat zij haar activiteiten niet meer uitoefent. De daartoe van de AFM benodigde vergunning is ingetrokken en de verzekeringsmaatschappijen zijn doende de portefeuille over te nemen, aldus [geïntimeerde]. [appellant] heeft in hoger beroep die stellingen onbetwist gelaten. Zelfs als [geïntimeerde] ervoor zou kiezen om de onderneming in stand te houden uitsluitend vanwege de door [appellant] genoemde geldlening van [geïntimeerde] aan de dochter, dan dient ervan uitgegaan te worden dat sprake is van een situatie in de zin van artikel 7:670b lid 2 BW. In dat geval is de onderneming immers niet veel meer dan een papieren constructie. [geïntimeerde] heeft overigens niet alleen voor [appellant], maar ook voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de secretaresse een verzoek bij het UWV ingediend en [appellant] erkent bij repliek ook dat laatstgenoemde arbeidsovereenkomst is beëindigd. Dat [geïntimeerde] ervoor kiest om eerst lopende verplichtingen (waaronder de arbeidsovereenkomsten en de huurovereenkomst) zo veel mogelijk af te wikkelen alvorens tot liquidatie over te gaan, is logisch. Daaruit kan niet worden afgeleid dat geen daadwerkelijk voornemen bestaat om tot liquidatie over te gaan. Vordering a) 4 zal dus worden afgewezen.
      
    
    
      3.18.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aan de arbeidsovereenkomst per 1 november 2012 een einde is gekomen. Voor deze situatie heeft [appellant] gesteld dat deze opzegging kennelijk onredelijk is, omdat sprake is van een voorgewende of valse reden, althans omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde].
      
    
    
      3.19.
      Voor wat betreft de voorgewende/valse reden heeft [appellant] gesteld dat de onderneming niet daadwerkelijk is of wordt beëindigd. Het hof heeft in het voorgaande die stelling reeds verworpen.
      
    
    
      3.20.
      Voor wat betreft het gevolgencriterium heeft [appellant] verwezen naar vele omstandigheden die volgens hem meegewogen dienen te worden in de beoordeling van zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof is van oordeel dat de volgende omstandigheden, in onderling verband beschouwd, tot de conclusie leiden dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. 
      
      
        3.20.1.
        
          [appellant] is ruim 47 jaar in dienst geweest bij [geïntimeerde] en was ten tijde van de opzegging 67 jaar oud. Hiervoor (rov. 3.9.2) is het hof reeds ingegaan op de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant]. Kort gezegd komt het erop neer dat [geïntimeerde] niet wordt gevolgd in haar standpunt dat die werkzaamheden niets voorstelden.   
        
      
      
        3.20.2.
        Hoewel het hof hierna zal overwegen dat en waarom ervan uitgegaan dient te worden dat [appellant] had moeten betalen voor het overnemen van de aandelen in [geïntimeerde], laat dat onverlet dat [geïntimeerde] ook zelf de mening was toegedaan dat het de bedoeling van [broer van appellant] was dat [appellant] op de een of andere manier de onderneming zou hebben kunnen voortzetten. [geïntimeerde] heeft immers in de conclusie van antwoord (randnummer 24) gesteld (en herhaald in randnummer 20 in de conclusie van dupliek): “[broer van appellant] heeft er nooit misverstand over laten bestaan dat zijn eigenhandig opgebouwde vermogen bestemd was voor de erven. De organisatie [geïntimeerde]’ zou voor [appellant] [hof: [appellant]] zijn”. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld (randnummer 69 conclusie van dupliek): “.. was het de bedoeling van de erven de onderneming die [geïntimeerde]' dreef over te dragen aan (…) [appellant] als bron van inkomsten en derhalve als een soort pensioenvoorziening in natura.”. [geïntimeerde] heeft (op p. 22 van de conclusie van dupliek, 3e gedachtenstreepje) ook nog gesteld: “De erven hebben getracht - in de geest van [broer van appellant] (…) - de onderneming van [geïntimeerde] als going concern aan (…) [appellant] over te dragen als inkomstenbron en de aandelen en het vermogen als pensioenvoorziening voor de erven te separeren.” 
        
      
      
        3.20.3.
        Indien tot uitgangspunt wordt genomen dat partijen wel tot overeenstemming waren gekomen en dat [appellant] de aandelen van [geïntimeerde] had overgenomen, dan zou [appellant] na 1 november 2012 een zelfde salaris kunnen ontvangen, omdat hij zich dan als dga dit salaris had kunnen toekennen. Ook had [appellant] dan de mogelijkheid om zakelijke activiteiten vanuit deze onderneming voort te zetten of uit te bouwen. Daaraan doet onvoldoende af dat [appellant] zelf ook vastgoed en (een) onderneming(en) heeft, omdat hij die kennelijk ook al had tijdens zijn dienstverband. 
        
      
      
        3.20.4.
        Met de situatie zoals thans aan de orde - waarin partijen het niet eens konden worden over de overdracht van de aandelen aan [appellant] en er dus geen sprake was van enige pensioenvoorziening - werd ook door [geïntimeerde] geen rekening gehouden. Nu [geïntimeerde] aldus geen enkele voorziening heeft getroffen om de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te verzachten, acht het hof de opzegging, in het licht van het bovenstaande, kennelijk onredelijk. Vordering b1 is dus toewijsbaar.
        
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant] heeft € 350.000,- bruto (althans een door het hof te bepalen bedrag) aan schadevergoeding gevorderd. Zoals hiervoor al is overwogen heeft [appellant] daartoe gesteld dat het de bedoeling was van [broer van appellant] dat de aandelen van [geïntimeerde] (en daarmee ook het vermogen) aan hem toegekend hadden moeten worden, dat de erven van [broer van appellant] hem ten onrechte hebben gedwarsboomd en dat hij daardoor schade lijdt. Voorts heeft hij gesteld dat zijn pensioenschade € 368.490,- beloopt. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] (zoveel) schade lijdt. Naar het oordeel van het hof is die betwisting terecht. Daartoe dient het volgende.  
      
      
        3.21.1.
        Volgens [appellant] heeft tussen [broer van appellant] en hem nimmer ter discussie gestaan dat de aandelen van [geïntimeerde] zouden overgaan op [appellant] in het geval [broer van appellant] zou (voor)overlijden. [appellant] heeft deze stelling niet nader toegelicht. Uit geen enkel document blijkt ook maar enigszins dat daarvan uitgegaan dient te worden. Nu [broer van appellant] ook nog ruim na de pensioengerechtigde leeftijd werkzaam is gebleven als bestuurder, had het voor de hand gelegen dat hij in zijn nalatenschap op de door [appellant] voorgestane wijze had voorzien, of dat hij andere maatregelen had getroffen indien het zijn wil was geweest dat [appellant] de aandelen van [geïntimeerde] voor slechts € 1,- had kunnen verwerven. In dat kader is van belang dat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat de onderneming rond 1990 werd ingebracht in een besloten vennootschap. [appellant] was toen reeds 25 jaar in dienst, zodat het opmerkelijk is dat (ook) toen kennelijk niets is geregeld door [broer van appellant]. Nu dienaangaande niets is gesteld of gebleken, dient uitgangspunt te zijn dat [broer van appellant] heeft gewild dat de aandelen van [geïntimeerde] zouden toekomen aan zijn erfgenamen. 
        
      
      
        3.21.2.
        Evenmin blijkt dat [broer van appellant] heeft gewild dat door [geïntimeerde] een pensioenvoorziening voor [appellant] werd getroffen. Indien hij dat had gewild, dan zou logisch zijn dat dit al lang was gerealiseerd, mede vanwege het feit dat het treffen van een pensioenvoorziening meer kost naarmate de leeftijd van de pensioengerechtigde stijgt. Ook op dit onderdeel zijn de stellingen van [appellant] niet concreet en daarmee onvoldoende. 
        
      
      
        3.21.3.
        Uit het feit dat [geïntimeerde] een voorziening in de jaarrekening heeft opgenomen, kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] meent dat zij een verplichting heeft jegens [appellant] om een pensioenvoorziening te treffen. Immers, [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij in de jaarrekening 2009/2010 een voorziening heeft opgenomen voor kosten gemoeid met het staken van de onderneming. Op het moment dat die jaarrekening werd opgemaakt, stond de verhouding tussen partijen al zodanig onder druk, dat rekening werd gehouden met een claim van [appellant], zodat het van goed ondernemerschap getuigt om daarvoor een voorziening in de jaarrekening te treffen. [appellant] komt geen beroep toe op die voorziening, die juist met het oog op die door door hem ingestelde claim, is opgenomen.
        
      
      
        3.21.4.
        Als onvoldoende weersproken gaat het hof ervan uit dat [appellant] na de hersenbloeding van [broer van appellant] tijdens de onderhandelingen met de erven steeds als uitgangspunt heeft genomen dat de aandelen voor € 1,- aan hem dienden te worden overgedragen. [appellant] heeft niet toegelicht op welke wijze de onderhandelingen verder zijn verlopen en wat hij heeft gedaan om tegemoet te komen aan de bezwaren van de erven. Bij gebreke van die toelichting kan niet zonder meer de juistheid worden ingezien van de stelling van [appellant] dat hij zich constructief heeft opgesteld tijdens die onderhandelingen.
        
      
      
        3.21.5.
        Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] de onderneming zou hebben voortgezet, dan zou hij doorbetaling van zijn salaris hebben kunnen bewerkstelligen en dan had hij daarmee wellicht een pensioenvoorziening in natura kunnen creëren (zie de hiervoor in rov. 3.20.2 weergegeven citaten). Dat voordeel mist [appellant] nu. Daar staat evenwel tegenover dat [appellant] een reële prijs had moeten voldoen voor de aandelen van [geïntimeerde]. Het hof kan niet vaststellen hoe dat per saldo voor [appellant] had uitgepakt. Partijen hebben dienaangaande geen enkel inzicht verschaft. Overigens valt dat ook moeilijk vast te stellen, omdat dit afhankelijk is van de vraag tot op welke leeftijd [appellant] werkzaam had kunnen (en willen) blijven maar ook daarover is niets gesteld of gebleken.
        
      
      
        3.21.6.
        Nu de schade niet kan worden begroot, zal het hof overgaan tot een schatting en deze vaststellen op € 75.000,-, zijnde ongeveer tweeënhalf jaarsalaris, als genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'als pleister op de wonde' vgl. Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30). Tot dat bedrag is vordering b) 2 toewijsbaar. De wettelijke rente zal als onbetwist worden toegewezen vanaf 16 oktober 2012.
        
      
    
    
      3.22.
      Uit het voorgaande volgt dat grief 5 faalt voor zover deze betrekking heeft op het opzegverbod tijdens ziekte, slaagt voor zover deze betrekking heeft op de verplichtingen van [geïntimeerde] na 1 oktober 2012, slaagt voor zover deze betrekking heeft op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en slechts gedeeltelijk slaagt voor zover deze betrekking heeft op de gevorderde schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. 
      
    
    
      3.23.
      
        Grief 6 valt uiteen in twee onderdelen. Voor zover met die grief wordt betoogd dat [geïntimeerde] bewijs had moeten leveren van de dringende reden voor het ontslag op staande voet, heeft [appellant] bij de beoordeling van die grief gelet op het voorgaande geen belang meer. Voor zover met die grief wordt betoogd dat [appellant] in de gelegenheid had moeten worden gesteld om bewijs te leveren van het diffamerende karakter van de op non-actiefstelling, faalt de grief, omdat het gaat om een weging van omstandigheden en niet om betwiste stellingen waarvan de juistheid doorslaggevend is voor de beslissing van het geschil. 
      
    
    
      3.24.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt, omdat ofwel niet aan de stelplicht is voldaan, ofwel bewijs niet ter zake dienend is.
      
    
    
      3.25.
      
        Grief 7, waarmee [appellant] klaagt over zijn veroordeling in de proceskosten, slaagt. [geïntimeerde] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Nu slechts een fractie van het door [appellant] gevorderde bedrag aan schadevergoeding wordt toegewezen, zal het hof dat tot uitdrukking laten komen in het advocatensalaris en wel door van een lager, bij het daadwerkelijk toegewezen bedrag passende liquidatietarief uit te gaan. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten heeft [geïntimeerde] niet betwist, maar de handelsrente kan niet worden toegewezen. Vordering c) 1 zal worden toegewezen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het op 11 september 2012 aan [appellant] op staande voet gegeven ontslag nietig is;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om alle verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst ingaande 1 oktober 2012 onverkort jegens [appellant] na te komen tot 1 november 2012, waaronder de verplichting tot betaling van het loon van € 2.553,31 bruto per maand en de vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2012, voorts vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% over het over die maand te betalen loon tot de dag der betaling;
    
    
    
      verklaart voor recht dat het op 16 juli 2012 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] bij wege van schadevergoeding € 75.000,- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 437,- aan verschotten en op € 2.100,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.652,35 aan verschotten en op € 1.631,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest, tot aan de dag der voldoening,
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M. van Ham en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.