ECLI:NL:GHARN:2009:BK5151, Gerechtshof Arnhem, 01-12-2009, 107.001.965/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Huurprijsvermindering vanwege gebreken.
        - Uitsluiten beroep op opschorting niet in strijd met art. 7:209 BW.
        - Art. 6:89 BW niet van toepassing op verplichtingen verhuurder ingevolge art. 7:203 jo 7:204 BW.
        - Schatting van evenredige vermindering in de zin van art. 7:207 lid 1 BW.

Arrest d.d. 1 december 2009
      Zaaknummer 107.001.965/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	gevestigd te [plaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. H.H. van Steijn, kantoorhoudende te Malden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Omni-Trading B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Omni-Trading,
      advocaat: mr. G.A.W.M. Wientjes, kantoorhoudende te Nijmegen.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 24 maart 2009 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Op 14 mei heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben bij die gelegenheid stukken in het geding gebracht, die aan het proces-verbaal van de comparitie zijn gehecht.
    
    Vervolgens hebben beide partijen een akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2  van het vonnis van 8 maart 2007 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Tezamen met hetgeen verder nog over de feiten vaststaat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken, kan in appel van de volgende feiten worden uitgegaan. 
      1.1. [appellanten] hebben met ingang van 1 april 2002 voor de duur van vijf jaren bedrijfsruimte (kantoorruimte) gehuurd aan de [adres] te [plaats] van  Interplate B.V. Interplate trad op namens de eigenaren van het gebouw. Deze bedrijfsruimte (hierna: het gehuurde) bevindt zich in een bedrijfsverzamelgebouw.
      1.2. De huurovereenkomst is vastgelegd in een schriftelijk huurcontract. Krachtens het huurcontract zijn [appellanten] de huur per kwartaal bij vooruitbetaling verschuldigd, verhoogd met een voorschot inzake servicekosten. De huur bedroeg laatstelijk € 3.914,09 exclusief BTW per kwartaal. Het voorschot servicekosten bedroeg € 928,13 exclusief BTW per kwartaal.
      1.3. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst van toepassing. Deze bevatten onder meer de volgende bepalingen:
      Schade
      (...)
      6.5	Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden - en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden ter zake - door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
      (...)
      Betalingen
      14.1	De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (...)
      1.4. Omni Trading is per 23 december 2005 eigenaar geworden van het bedrijfsverzamelgebouw aan de [adres] te [plaats].
      1.5. In een op 27 december 2005 per fax verzonden brief heeft  [appellant 2]  aan Omni Trading geschreven:
      Op dit moment werkt de verwarming maar gedeeltelijk, waardoor het in onze kantoren erg koud is. Zou u hier op korte termijn actie op willen ondernemen, zodat we ook tussen kerst en oud en nieuw door kunnen werken?
      1.6. In op 29 en 30 december 2005 per fax verzonden brieven aan Omni Trading heeft [appellant 2] aangegeven dat de problemen met de verwarming nog niet waren opgelost.
      1.7. In een brief van 11 februari 2006 aan Omi Trading heeft [appellant 2] het volgende geschreven:
      In verband met de resterende looptijd van de huidige huurovereenkomst en de optie-mogelijkheid in het huurcontract zou ik graag op korte termijn met u willen overleggen over:
      - De plannen met het object [adres]
      - De condities voor de volgende huurperiode
      - Het functioneren van de verwarming
      - De ventilatiemogelijkheden
      - De beveiligingscodes voor de medewerkers
      - Bereikbaarheid achterzijde pand in verband met ramen wassen
      Mocht u naar aanleiding van bovenstaande vragen hebben, dan kunt u vanzelfsprekend contact opnemen met ondergetekende.
      1.8. [appellanten] hebben de huurovereenkomst met Omni Trading bij brief van 24 februari 2006 opgezegd tegen 1 april 2007.
      1.9. In een brief van 13 maart 2006 aan Omni Trading heeft [appellant 2] onder meer het volgende geschreven:
      Verwarming
      Reeds eerder heb ik u benaderd over het functioneren van de verwarming.
      Meestal is het niet warmer dan 18 graden wanneer we het pand binnenkomen. Hiervoor hebben we zelf maar een electrisch kacheltje aangeschaft omdat de maatregelen in december 2005 tot onvoldoende resultaat hebben geleid.
      Afgelopen zaterdag was ik hier even. De temperatuur bedroeg toen ruim 21 graden Celsius.
      (...)
      Vanmorgen was het net 15 graden.
      Ventilatie
      Afgelopen najaar heb ik de regelapparatuur van de vetilatie vervangen omdat de afzuiging erg veel lawaai maakt. Door het plaatsen van een luchtverfrisser (luchtvervuiler) in de toiletten stinkt het hele gebouw naar de stof die deze apparatuur verspreid.
      Volgens een bouwkundig adviseur zitten er fouten in de ventilatie:
      De luchtinlaat ontbreekt in de kantoren, waardoor de ventilatielucht via de hal ook uit de toiletten wordt gezogen. De afzuiging is niet geschikt voor deze wijze van installeren. Als gevolg van het bovenstaande slik ik voor het eerst in jaren weer medicijnen tegen de allergische reactie van mijn neusslijmvlies. 
      (...)
      1.10. Op 16 maart 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant 2] en vertegenwoordigers van Omni Trading en de vorige eigenaar. Omni Trading heeft bij brief van 24 maart 2006 een gespreksverslag naar [appellanten] gestuurd. In het gespreksverslag is onder meer het volgende vermeld:
      (...)
      B.	Het functioneren van de CV installatie, zoals gesteld niet regelbaar en veel te koud is. 
      [betrokkene] van ESI BV uit Twello welke wij een half uur later hadden uitgenodigd in detail de problemen kenbaar gemaakt, welke per omgaande genoemde klacht zal aanpakken en herstellen. Dit geldt tevens voor het plaatsen van een automatische ontluchting boven de CV ketels waar nodig.
    
    
    
      C.	Het functioneren van de ventilatie, is volgens [appellant 2] zeer slecht en moeilijk regelbaar. Met [betrokkene] van ESI BV ook deze klacht besproken. Deze gaf te kennen dat tijdens de bouw advies door hem was gegeven om zorg te dragen (bouwkundig) voor luchttoetreding per ventilatie unit. Dit is echter niet uitgevoerd, aldus [betrokkene]. Ook dit probleem zal [betrokkene] uitgebreid uitzoeken en voorstellen wat de oplossing is met de financiële consequenties en vervolgens na overleg uitvoeren. Mogelijk is een en ander garantie. 
      (...)
      1.11. In opdracht van Omni Trading heeft WTB Instaltec onderzoek gedaan naar de problemen met verwarming en ventilatie van het gebouw. Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 25 april 2006. Partijen hebben gecorrespondeerd over de volledigheid van dat rapport en de juistheid van de in het rapport aangegeven oplossingen.
      1.12. In een brief van 31 maart 2006 heeft [appellant 2] Omni Trading te kennen gegeven zijn verplichting tot betaling van de huurpenningen op te schorten. In een brief van 3 april 2006 heeft Omni Trading [appellanten]  meegedeeld geen genoegen te nemen met deze opschorting.
      1.13. [appellanten] hebben de huur vanaf het tweede kwartaal van 2006 niet betaald.
      In een brief van 6 juni 2006 aan Omni Trading heeft [appellant 2] onder meer aangegeven dat Omni Trading in gebreke blijft maatregelen te treffen om de problemen te verhelpen, dat hij zich genoodzaakt ziet om het gehuurde op zo kort mogelijke termijn te ontruimen en dat hij Omni Trading aansprakelijk stelt voor de geleden en nog te lijden schade.
      1.14. [appellanten] hebben het gehuurde op 13 oktober 2006 grotendeels ontruimd.
      1.15. Omni Trading heeft een procedure aanhangig gemaakt tegen de vorige eigenaren van het gebouw. In deze procedure vordert zij schadevergoeding vanwege, kort gezegd, schending van de conformiteitsverplichting, onder andere daarin bestaande dat CV en de ventilatie in het gebouw tekortschieten. 
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      2. Met de grieven I en II komen [appellanten] op tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vorderingen in conventie van Omni Trading en naar het hof begrijpt tegen afwijzing van de reconventionele vordering van [appellanten] tot partiële ontbinding van de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2006. De grieven komen naar het hof begrijpt niet op tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen tot betaling van schadevergoeding vanwege de (gestelde) gebreken. 
    
    
    3. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken. Ze leggen de vraag of Omni Trading de overeenkomst kan ontbinden en aanspraak heeft op betaling van de volledige huurprijs tot 1 april 2007 en op de gevorderde boete in volle omvang aan het hof voor.
    
    4. Tussen partijen is in geschil of de tussen hen gesloten huurovereenkomst  tussentijds, eind oktober 2006, is geëindigd, zoals [appellanten] stellen, maar Omni Trading  betwist. Het staat vast dat [appellanten] de huurovereenkomst hebben opgezegd tegen 1 april 2007. De huurovereenkomst is alleen tussentijds geëindigd indien daarover na 24 februari 2006, de datum waarop de huurovereenkomst door [appellanten] is opgezegd, overeenstemming hebben bereikt over een tussentijdse beëindiging. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken dat partijen wel overleg hebben gevoerd over een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, maar dat dit overleg niet heeft geleid tot overeenstemming over een tussentijdse beëindiging. De raadsman van Omni Trading heeft verklaard dat Omni Trading niet instemde met een tussentijdse beëindiging. [appellant 2] heeft verklaard dat het overleg nooit formeel is afgerond. Volgens [appellant 2] heeft hij op een gegeven moment aangegeven dat hij het gehuurde in oktober 2006 zou ontruimen en dat hij toen Omni Trading na de feitelijke ontruiming de sloten ging vervangen er van is uitgegaan dat de huurovereenkomst was beëindigd. Daarnaast hebben [appellanten] zich beroepen op de slotalinea van een brief van de raadsman van Omni Trading van 10 oktober 2006 aan [appellant 2]. 
    
    
      5. Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog. De slotalinea van de brief van 10 oktober 2006 waarop [appellanten] zich beroepen, luidt als volgt:
      Wilt u mij verder bevestigen dat u komende vrijdag a.s. om 17.30 uur het gehuurde ter gezamenlijke opneming zult aanbieden aan de vertegenwoordiger van cliënte onder aanreiken van de sleutels?
      Uit deze passage volgt niet dat Omni Trading heeft ingestemd met een voorstel van [appellanten] om de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Er kan slechts uit worden afgeleid dat Omni Trading kennis heeft genomen van het voornemen van [appellanten] om het gehuurde te ontruimen en dat zij wil komen tot een gezamenlijke opneming van het gehuurde om vast te stellen wat de toestand van het gehuurde is. Wanneer [appellanten] uit de brief van 10 oktober 2006 al zou hebben afgeleid dat Omni Trading (wellicht) akkoord zou zijn met een tussentijdse beëindiging per eind oktober 2006, was hun na ontvangst van de brief van de raadsman van Omni Trading d.d. 26 oktober 2006 in elk geval duidelijk dat Omni Trading niet met een tussentijdse beëindiging instemde. In deze brief schrijft de raadsman van Omni Trading dat [appellanten] door het gehuurde te ontruimen in strijd handelt met de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting om het gehuurde conform de bestemming te gebruiken.
    
    
    6. Omni Trading heeft inderdaad, zoals [appellanten] hebben gesteld, de sloten van het gehuurde vervangen. De raadsman van Omni Trading heeft in zijn brief van 30 oktober 2006 aan Omni Trading echter aangegeven dat Omni Trading zich toegang heeft verschaft tot het gehuurde om een reparatie aan de cv-installatie te kunnen laten verrichten. In een brief van 1 november 2006 aan [appellanten] heeft hij geschreven dat Omni Trading bereid is [appellanten] toegang te (blijven) verschaffen tot het gehuurde. Onder deze omstandigheden konden [appellanten] uit het vervangen van de sloten nadat zij het gehuurde hadden ontruimd zeker niet opmaken dat Omni Trading de huurovereenkomst als (tussentijds) beëindigd beschouwde. 
    
    7. De huurovereenkomst is dan ook niet per eind oktober 2006 tussentijds beëindigd. Omni Trading heeft om die reden in beginsel ook aanspraak op betaling van de huur over de periode van 1 november 2006 tot 1 april 2007.
    
    8. [appellanten] hebben zich tegen de vorderingen van Omni Trading verweerd met het betoog dat het gehuurde gebreken heeft in de zin van artikel 7:204 BW. Deze gebreken - een gebrekkige cv-installatie en tekortschietende ventilatie - hebben volgens [appellant 2] geleid tot een vermindering van het huurgenot, zodat een huurprijsvermindering in de zin van artikel 7:207 lid 1 BW op zijn plaats is. De gebreken rechtvaardigen bovendien een beroep op opschorting van de verplichting tot betaling van de huurpenningen. [appellanten] maken aanspraak op een huurprijsvermindering. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is namens hen aangegeven dat zij een vermindering van 22,5% vanaf 1 januari 2006 op zijn plaats achten. Uit hetgeen [appellanten] in appel hebben gesteld, leidt het hof af dat [appellanten] met hun in eerste aanleg ingestelde vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst bedoeld hebben een vordering tot vermindering van de huurprijs in te stellen. Het hof zal deze vordering van [appellanten] dan ook als een vordering tot vermindering van de huurprijs met 22,5% opvatten. 
    
    9. Omni Trading heeft de stellingen van [appellanten] bestreden. Volgens haar staan haar algemene voorwaarden aan een geslaagd beroep op opschorting in de weg. Verder meent zij dat [appellanten] zich jegens haar niet op huurprijsvermindering kunnen beroepen nu zij geen melding hebben gemaakt van de door hen gestelde gebreken toen vertegenwoordigers van Omni Trading met [appellant 2] hebben gesproken voorafgaand aan de aankoop door Omni Trading van het bedrijfsverzamelgebouw en zij ook in de daaraan voorafgaande peiode niet hebben geklaagd over de verwarming en de ventilatie. Ook bestrijdt Omni Trading dat sprake is van gebreken die een huurprijsvermindering rechtvaardigen. Tenslotte maakt zij bezwaar tegen de door [appellanten] gestelde ingangsdatum en omvang van de huurprijsvermindering. 
    
    10. Artikel 14.1 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden verbiedt het door [appellanten] gedane beroep op opschorting. [appellanten] hebben op hun beurt betoogd dat dit artikel 14.1 in strijd is met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:209 BW. Dit artikel bepaalt dat bij bepaalde gebreken de verhuurder niet ten nadele van het hier ingeroepen recht van de huurder om huurprijsvermindering te vorderen mag worden afgeweken. Het hof verwerpt dit betoog van [appellanten] dat er van uitgaat dat zij zelf mogen bepalen met welk bedrag haar huurverplichting wordt verminderd. Dat recht kent artikel 7:207 BW de huurder evenwel niet toe. Artikel 14.1 van de algemene voorwaarden blokkeert de mogelijkheid van de huurder om totdat op de vordering tot huurprijsvermindering is beslist, eigenmachtig een deel van de huur in te houden. Dat is naar 's hofs oordeel niet in strijd met artikel 7:209 BW. 
    
    11. De vordering van [appellanten] tot vermindering van de huur wordt niet geblokkeerd door artikel 14.1 van de algemene voorwaarden. Ook de in artikel 6.5 van de algemene voorwaarden neergelegde exoneratie staat niet aan de toewijsbaarheid van deze vordering, die immers geen vordering tot schadevergoeding is, in de weg. De raadsman van Omni Trading heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen overigens ook al aangegeven de exoneratieclausules in de algemene voorwaarden het beroep op huurprijsvermindering niet blokkeren.
    
    12. Omni Trading heeft zich ook tegen de vordering tot huurprijsvermindering verweerd met het betoog dat [appellanten] haar, Omni Trading, ten onrechte niet op de gebreken in de CV en de ventilatie heeft gewezen toen haar vertegenwoordigers het pand inspecteerden voorafgaand aan de koop van het pand en zich ook gedurende de eerste jaren van de huurovereenkomst niet hebben beklaagd over de verwarming en de ventilatie. Het hof passeert dit verweer. Nog daargelaten dat [appellant 2] betwist heeft vertegenwoordigers van Omni Trading gesproken te hebben toen zij het gebouw voorafgaand aan de koopovereenkomst bezichtigden, rustte op [appellant 2] niet de verplichting om eventuele klachten over het gehuurde mede te delen aan een potentiële koper van het gebouw. Dat [appellanten] de klachten over de verwarming en de ventilatie niet eerder (aan de vorige verhuurder) gemeld hebben, betekent niet dat zij eventuele aanspraken betreffende die klachten verloren hebben. Het niet melden van klachten heeft, behoudens het geval dat de verhuurder reeds in voldoende mate bekend is met de klachten, slechts tot gevolg dat de huurder geen aanspraak op huurprijsvermindering heeft over de periode voorafgaand aan de melding (artikel 7:207 lid 1 BW) en aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van het nalaten van de melding (artikel 7:222 BW), maar niet dat hij de aanspraak op huurprijsvermindering voor de periode na de melding verliest. In dit kader overweegt het hof - ambtshalve, nu Omni Trading zich niet expliciet op deze bepaling heeft beroepen -  dat de regel van artikel 6:89 BW zich niet voor toepassing leent op de voortdurende verplichting van de verhuurder om de verhuurde zaak aan de huurder ter beschikking te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is (artikel 7:203 BW), derhalve zonder gebreken in de zin van artikel 7:204 BW. 
    
    13. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kunnen [appellanten] eerst vanaf 16 maart 2006 aanspraak maken op huurprijsvermindering, indien sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. [appellanten] hebben Omni Trading pas in de (in rechtsoverweging 1.9 aangehaalde) brief van 13 maart 2006 op de hoogte gesteld van mogelijke structurele tekorten in de verwarming en ventilatie en zij hebben hun klachten op 16 maart 2006 in een gesprek met Omni Trading toegelicht. Uit de overgelegde correspondentie volgt niet dat [appellanten] Omni Trading eerder hebben geïnformeerd over de aard en de omvang van de problemen met de ventilatie. In de, in rechtsoverweging 1.7 aangehaalde, brief van 11 februari 2006 wordt het onderwerp "de ventilatiemogelijkheden" weliswaar als een punt van overleg met Omni Trading genoemd, maar deze uiterst beknopte aanduiding is geen behoorlijke kennisgeving in de zin van artikel 7:201 lid 1 BW. Ten aanzien van de verwarming hebben [appellanten] in de aangehaalde brieven van eind december 2005 aandacht gevraagd voor een storing van de verwarming, maar uit deze brieven volgt, evenmin als uit de brief van 11 februari 2006, dat sprake is van een structureel probleem. In dit verband is van belang dat in de brief van 27 december 2005 vermeld is dat de verwarming "op dit moment" slechts gedeeltelijk werkt. Naar het oordeel van het hof was Omni Trading, ook indien de bij de vorige eigenaar bekende informatie aan haar wordt toegerekend, voor 16 maart 2006 niet reeds in voldoende mate bekend met de problemen aan verwarming en ventilatie om tot maatregelen over te gaan. Het enkele feit dat (aan de vorige eigenaar) al bij de bouw bekend was dat de installatie voor de ventilatie te wensen overliet, betekent, anders dan [appellanten] lijken te veronderstellen, nog niet dat de verhuurder op de hoogte was van de concrete gevolgen daarvan voor de diverse huurders, waaronder [appellanten]
    
    14. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de verwarming en de ventilatie in het gehuurde te wensen over heeft gelaten. Zij verschillen echter wel van mening over de gevolgen daarvan voor het huurgenot. Volgens Omni Trading is geen sprake geweest van een substantiële vermindering van het huurgenot. Slechts een substantiële aantasting van het huurgenot kan een huurprijsvermindering rechtvaardigen, meent Omni Trading. [appellanten] betogen dat wel van een substantiële vermindering van het huurgenot sprake is geweest.
    
    15. Het hof stelt voorop dat, zoals Omni Trading terecht aanvoert, artikel 7:207 lid 1 BW slechts aanspraak biedt op huurvermindering indien sprake is van een substantiële vermindering van het huurgenot.  Dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis (vgl. Kamerstukken II 1997/1998, 26 089, nr. 3, pag. 18 en Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, pag. 11). 
    
    16. Ten aanzien van de verwarming geldt dat in september 2006, blijkens het door [appellanten] overgelegde rapport van VGB van 5 oktober 2006, een extra radiator is bijgeplaatst in de door [appellanten] gehuurde kantoorruimte. Gesteld noch gebleken is dat de verwarmingscapaciteit in de kantoorruimte na de bijplaatsing van de radiator nog te wensen overliet. Het rapport maakt wel melding van onvoldoende verwarmingscapaciteit voor de algemene ruimtes in het pand, maar gesteld noch gebleken is dat de tekortschietende capaciteit in de algemene ruimtes leidt tot een substantiële vermindering van het huurgenot, nu dat huurgenot toch vooral en in eerst instantie is verbonden met het gebruik van de gehuurde kantoorruimte. Een tekortschietende verwarmingscapaciteit kan uit de aard der zaak slechts gedurende het stookseizoen tot klachten aanleiding geven, vooral in periodes van zeer lage buitentemperaturen. In dit kader is van belang dat in het rapport van de eerste instantie ingeschakelde deskundige, WTB, van 25 april 2006 waarop beide partijen zich beroepen hebben, melding wordt gemaakt van een te lage binnentemperatuur gedurende de wintermaanden. Het hof stelt vast dat [appellanten] pas aan het eind van het stookseizoen, medio maart 2006, melding heeft gemaakt van structurele problemen met de CV-installatie en dat deze problemen, in elk geval in belangrijke mate, verholpen waren toen het volgende stookseizoen begon. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van een substantiële vermindering van het huurgenot ten gevolge van de tekortschietende capaciteit van de verwarming.
    
    17. Partijen zijn het er wel over eens dat ook de ventilatiemogelijkheden van het gehuurde tekortschoten. Dat blijkt ook uit de overgelegde rapporten van VGB, het door [appellanten] ingeschakelde bureau, en van WTB, de door Omni Trading ingeschakelde deskundige. In laatstgenoemd rapport wordt melding gemaakt van een ontoereikende en slechte ventilatievoorziening in het gehuurde. Anders dan Omni Trading stelt, kan de tekortschietende (mechanische) ventilatiemogelijkheid slechts gedeeltelijk worden gecompenseerd door het in het gehuurde aanwezige draai-/kiepraam. Zoals in het rapport van WTB is aangegeven is de toevoer van lucht via een open raam niet goed te regelen en veroorzaakt het openen van het raam, zeker inde winter, tocht. Uit het rapport van WTB volgt ook dat de door [appellanten] geplaatste scheidingswanden, waarmee een extra vertrek is gecreëerd, het probleem niet veroorzaken, ofschoon de scheidingswanden het binnenklimaat niet bevorderen en er voor zorgen dat in de gecreëerde ruimte helemaal geen verse buitenlucht wordt aangevoerd. 
    
    18. Naar het oordeel van het hof leidt de tekortschietende ventilatie tot een substantiële vermindering van het huurgenot. Een deugdelijke ventilatievoorziening is van groot belang voor het creëren van een goed binnenklimaat, een voor kantoorruimtes belangrijk vereiste. In dit verband is van belang dat, zoals in het rapport van VGB is aangegeven, de bouwregelgeving ook bepalingen bevat over de hoeveelheid aan te voeren verse lucht. Partijen zijn het er over eens dat de in maart 2006 aanwezige installatie onvoldoende capaciteit had om aan de door deze regelgeving gestelde normen te voldoen. 
    
    19. Het staat vast dat Omni Trading in september 2006 een mechanische luchttoevoer installatie heeft aangebracht in het gehuurde. Uit het rapport van VGB volgt dat na het aanbrengen van deze installatie de capaciteit geleverd kon worden die op grond van de toepasselijke bouwregelgeving vereist is. In het rapport is echter tevens aangegeven dat de nieuwe installatie in dat geval veel lawaai produceert. Deze vaststelling vindt steun in een (tweede) rapport van WTB, een rapport van 15 december 2006. In beide rapporten wordt melding gemaakt van tochtklachten vanwege het aanzuigen van koude buitenlucht. In het rapport van VGB wordt ook gewezen op andere onvolkomenheden in het ventilatiesysteem. Uit deze rapporten leidt het hof af dat ook na de werkzaamheden van september 2006 nog sprake was van een tekortschietende ventilatie. Naar het oordeel van het hof was ook na deze ingreep nog sprake van een substantiële vermindering van het huurgenot. 
    
    
      20. Artikel 7:207 lid 1 BW bepaalt dat de huurder bij een vermindering van het huurgenot een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen. Wat in een bepaald geval een evenredige vermindering is kan naar het oordeel van het hof slechts bij wege van een schatting worden bepaald. Bij de schatting van de evenredige vermindering van de huurprijs neemt het hof het volgende in aanmerking:
      -	de aanvoer van verse lucht draagt in belangrijke mate bij aan een goed binnenklimaat, een eigenschap die van groot belang is bij de huur van kantoorruimtes;
      -	[appellanten] hebben ruim drie en een half jaar gewacht alvorens te klagen over de ventilatie. De slechte ventilatie is hen kennelijk pas na geruime tijd opgevallen;
      -	het slechte binnenklimaat in een deel van de ruimte is deels veroorzaakt door het plaatsen van scheidingswanden door [appellanten];
      -	het probleem is niet gedurende het hele jaar even groot, omdat in de warmere maanden de draai-/kiepramen wel voor ventilatie gebruikt kunnen worden;
      -	in september 2006 is een mogelijkheid gecreëerd om voldoende verse lucht aan te zuigen, zij het dat aan het benutten van deze mogelijkheid nadelen (lawaai en tocht) verbonden zijn.
      Op grond van het voorgaande acht het hof een evenredige vermindering van 10% tot aan 1 oktober 2006 en van 5% na 1 oktober 2006 op zijn plaats. 
    
    
    21. Het hof overweegt dat het feit dat [appellanten] het gehuurde in oktober 2006 c.s. ontruimd hebben niet afdoet aan de huurvermindering vanaf oktober 2006. Voor toewijzing van een vordering tot huurvermindering is noodzakelijk dat zich een gebrek voordoet waardoor het huurgenot wordt aangetast. Indien dat het geval is, is voldoende is dat de huurder met de negatieve gevolgen van dat gebrek geconfronteerd wordt wanneer hij het gehuurde daadwerkelijk zou gebruiken, maar is niet vereist dat de huurder het gehuurde daadwerkelijk gebruikt. Een en ander volgt uit het feit dat de vordering tot vermindering van de huur geen vordering tot schadevergoeding is, maar - uiteindelijk - een vordering tot gedeeltelijke ontbinding. 
    
    22. De huurovereenkomst tussen partijen is op 8 maart 2007, blijkens het te bekrachtigen vonnis van de kantonrechter, ontbonden. De vordering tot gedeeltelijke vermindering van de huur is dan ook niet toewijsbaar voor de periode na 8 maart 2007.
    
    23. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof geen behoefte heeft aan een onderzoek door een deskundige. Een dergelijk onderzoek zou niet of nauwelijks bijdragen aan de door de hof te beantwoorden vraag naar de huurvermindering die evenredig is aan de vermindering van het huurgenot.
    
    
      Slotsom
      24. Voor zover de grieven zich keren tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van Omni Trading tot betaling van de huur en de servicekosten over de maanden april 2006 tot en met maart 2007 falen ze. Tegen toewijzing van de overige vorderingen van Omni Trading door de kantonrechter zijn geen zelfstandige grieven gericht. Wel hebben [appellanten] aangevoerd dat nu geen huur en servicekosten verschuldigd zijn, ook de contractuele boete niet verschuldigd is. Deze stelling is slechts in zoverre juist, dat geen boete verschuldigd is over het deel van de huurprijs dat gemoeid is met de door het hof vastgestelde evenredige vermindering, doch slechts vanaf het moment dat deze vermindering door de kantonrechter (in het vonnis) vastgesteld had moeten worden, op 8 maart 2007. Vanaf die datum is over het bedrag van de huurprijs dat met de huurprijsvermindering gemoeid is geen boete meer verschuldigd. 
    
    
    25. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter voor zover in conventie gewezen dan ook grotendeels bekrachtigen en slechts vernietigen voor zover ook over het met de huurprijsvermindering gemoeide bedrag na 8 maart 2007 boetes zijn toegewezen. De vordering van [appellant 2] tot terugbetaling van hetgeen door hen betaald, is slechts toewijsbaar voor zover [appellanten] voor dit deel van de huurprijs - hierna is berekend dat het een bedrag van € 1.414,86 inclusief BTW betreft - boetes over de periode na 8 maart 2007 boetes betaald hebben.
    
    26. Betreffende de door het hof als een vordering tot vermindering van de huurprijs opgevatte vordering van [appellanten] tot gedeeltelijke ontbinding geldt dat [appellanten] geen betaling hebben gevorderd van de met de vermindering gemoeide bedragen. Het hof kan dan ook geen concreet bedrag toewijzen. Ter voorlichting van partijen overweegt het hof dat met de vermindering een bedrag gemoeid is van 10% van € 3.819,65 (huur 1e kwartaal 2006) x 1/6 (halve maand) = € 63,16 + 10% van € 3.914,09 x 2 (kwartalen) = € 782,82 + 5% van € 3.914,09 x 1,75 (kwartalen) = € 342,48 = € 1.188,96 exclusief BTW, derhalve € 1.414,86 inclusief BTW.
    
    27. De grieven slagen slechts voor zover ze gericht zijn tegen afwijzing van de (als zodanig opgevatte) vordering tot vermindering van de huurprijs.
    
    28. Ook in hoger beroep zullen [appellanten] grotendeels in het ongelijk gesteld worden. Om die reden worden zij veroordeeld in de proceskosten van het geding in appel (geliquideerd salaris van de advocaat 2,5 punten, tarief III). het hof ziet geen reden om [appellanten] ook, zoals door Omni Trading - overigens zonder enige onderbouwing - gevorderd, daarnaast te veroordelen in een "tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand waarin Omni Trading is vervallen", nu een rechtsgrond voor toewijzing van een dergelijke vordering ontbreekt.
    
    
    
      De beslissing:
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep doch alleen voor zover in dat vonnis ook over het met de huurprijsvermindering gemoeide bedrag voor de periode vanaf 8 maart 2007 nog boetes zijn toegewezen en voor zover alle vorderingen in reconventie zijn afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      -	wijst de vordering van Omni Trading tot betaling van de contractuele boete af voor de periode vanaf 8 maart 2007 voor zover de boete betrekking heeft op het met de huurprijsvermindering gemoeide bedrag;  
      -	vermindert de huurprijs over de periode van 16 maart 2006 tot en met 30 september 2006 met 10% en over de periode 1 oktober 2006 tot en met 8 maart 2007 met 5%;
    
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Omni Trading gevallen, op €  251,00 aan verschotten en op € 2.895,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    veroordeelt Omni Trading om aan [appellanten] terug te betalen hetgeen [appellanten], gelet op dit arrest, onverschuldigd aan Omni Trading hebben betaald op grond van het vonnis van 8 maart 2007, vermeerderd met de wettelijke rente over het onverschuldigd betaalde bedrag tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
    
    verklaart de vordering tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 december 2009 in bijzijn van de griffier.