ECLI:NL:RBSHE:2007:BA7676, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 17-04-2007, 494999
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoekster werkt sinds 1 mei 2000 bij de werkgever, laatstelijk als
        telefoniste/receptioniste tegen een brutosalaris van € 1.704,80 per maand. Verzoekster is thans 56 jaar oud. Wegens bezuinigingsmaatregelen heeft de werkgever besloten over te gaan tot invoering van het Voice Over Internet Protocol, waardoor de functie van telefoniste komt te vervallen. Dit is op 9 januari 2007 aan verzoekster aangezegd, waarna een procedure bij de CWI is begonnen. Verzoekster heeft vervolgens verzocht om een concreet stappenplan waarin is aangegeven op welke wijze de werkgever haar wil begeleiden naar ander werk. Dit heeft de werkgever geweigerd, waarna verzoekster ontbinding heeft gevraagd van haar arbeidsovereenkomst met toepassing van de kantonrechtersformule met C = 2.
        De kantonrechter stelt vast dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden nu beide partijen streven naar beëindiging. Het verweer van de werkgever dat verzoekster de ontslagprocedure via de CWI dient af te wachten en daarna op grond van art. 7:681 BW schadevergoeding dient te vorderen, wordt verworpen. Hoewel de wetgever een voorkeur had voor de CWI-procedure, heeft hij ervoor gekozen om geen onderlinge rangorde te bepalen tussen deze procedure en de ontbindingsprocedure.
        Het stond verzoekster derhalve vrij om te kiezen voor de ontbindingsprocedure.
        Dit geldt temeer omdat de weg van art. 7:685 BW rechtstreeks voert tot een beoordeling door een onafhankelijke rechter als bedoeld in art. 6 EVRM, terwijl de CWI-procedure primair leidt tot beoordeling tot een qua samenstelling onbekende ontslagcommissie die niet voldoet aan art. 6 EVRM. Niet voor niets ligt de CWI-procedure onder vuur en loopt er een onderzoek van de Nationale ombudsman. Ook de procedures zijn verschillend en het recht op een vergoeding is verschillend. Gewone rechtsmiddelen staan niet open zodat partijen snel weten waar zij aan toe zijn. De werkgever heeft onzorgvuldig jegens verzoekster gehandeld door het stappenplan te weigeren en haar op een laat tijdstip te informeren. In verband met de bedrijfseconomische problemen bij de werkgever wordt de correctiefactor op C = 1 gesteld. Daarnaast wordt geen rekening gehouden met de leeftijd van verzoekster, nu zij op 49-jarige leeftijd in dienst is getreden.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Eindhoven 
    
    
    
      Zaaknummer	: 494999
      EJ verz.  	: 07/255
      Uitspraak 	: 17 april 2007
    
    
    Procedure ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
    
    In de zaak van:
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. H.J. van Amerongen, advocaat bij Lexpat Bedrijfsjuristen te Vught,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de stichting Stichting Syntens, Innovatienetwerk voor Ondernemers,
      statutair gevestigd te ’s Gravenhage, kantoorhoudende te Nieuwegein,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. J.N.A. Dijkman, advocaat bij Fort Advocaten te Amsterdam,
    
    
    heeft de kantonrechter te Eindhoven de navolgende beschikking gegeven.
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. De kantonrechter heeft acht geslagen op de navolgende stukken:
      * het verzoekschrift, ingekomen op 6 maart 2007 zijdens verzoekster, met twaalf producties;
      * het verweerschrift van 29 maart 2007 zijdens verweerster, met veertien producties;
      * de brief van 3 april 2007 zijdens verweerster, met één aanvullende productie;
      * de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 3 april 2007, met daaraan gehecht de door beide gemachtigden overgelegde pleitnota’s. Ter zitting is verzoekster in persoon verschenen, vergezeld door [haar echtgenoot] en bijgestaan door haar gemachtigde mr. H.J. van Amerongen voornoemd. Namens verweerster zijn verschenen, M. Peutz, bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.N.A. Dijkman voornoemd.
    
    
    1.2. Na gevoerd debat is de uitspraak bepaald op heden.
    
    1.3. Partijen zullen hierna ook “[verzoekster]” en “Syntens” worden genoemd.
    
    2. Inleiding
    
    2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verzoekster] is sedert 1 mei 2000 in dienst van Syntens, laatstelijk als telefoniste/receptioniste tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 1.704,80 per maand bij een parttime-dienstverband (80%) van 30,40 uur per week. [verzoekster] is thans 56 jaar oud.
    
    2.2. [verzoekster] grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn, bestaande in veranderingen in de omstandigheden, om de arbeidsovereenkomst met Syntens op zo kort mogelijke termijn te ontbinden als bedoeld in artikel 7:685 BW, een en ander met toekenning van een in lid 8 van dit artikel bedoelde vergoeding.
    
    
      2.3. Ter toelichting op deze stellingname heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij als telefoniste / receptioniste altijd tot volle tevredenheid van Syntens en haarzelf heeft gefunctioneerd. Wegens bezuinigingsmaatregelen heeft Syntens besloten over te gaan tot invoering van het Voice Over Internet Protocol (hierna VoIP), waardoor de functie van telefoniste komt te vervallen. In een mondeling onderhoud op 9 januari 2007 is [verzoekster] haar ontslag aangezegd. Nadat [verzoekster] hiertegen bezwaar heeft gemaakt heeft Syntens haar bij brief van 16 januari 2007 formeel de boventalligheid aangekondigd per 1 april 2007 en wordt haar, nu haar baan komt te vervallen, een algemeen stappenplan ‘van werk náár werk’ aangeboden. Tevens wordt haar medegedeeld dat een ontslagvergunning bij het CWI zal worden aangevraagd. [verzoekster] heeft hierop aangegeven niet in te stemmen met het voorstel van Syntens, maar dat zij een concreet stappenplan wenst waarin is aangegeven op welke wijze Syntens haar wil begeleiden naar ander werk, aangezien zij zich in een ongunstige arbeidsmarktpositie bevindt, mede doordat Syntens haar nimmer heeft toegestaan Office-cursussen te volgen.  
      De verandering van omstandigheden, welke is gelegen in een ernstige beschadiging van haar vertrouwen in Syntens, is volgens [verzoekster] erin gelegen dat Syntens weigert een concreet stappenplan over te leggen, dat Syntens geen duidelijkheid verschaft over de bereidheid tot een eventuele afvloeiingsregeling indien [verzoekster] niet tijdig ander werk vindt en dat er sprake is van een ongelijke behandeling aangezien andere werknemers een ruimere herplaatsingtermijn wordt geboden en directieleden zelfs met een gouden handdruk afscheid nemen. Bovendien wist Syntens eind 2005 dat zij zou overgaan tot invoering van VoIP en had zij reeds toen [verzoekster] kunnen voorbereiden op het vervallen van haar baan. In plaats daarvan is haar immer voorgehouden dat zij zich geen zorgen hoefde te maken en dat er binnen Syntens voldoende werk voorhanden zou zijn. Op grond van het vorenstaande is [verzoekster] van mening dat de wijziging van de omstandigheden geheel is te wijten aan Syntens en dat zodoende aan [verzoekster] een vergoeding toegekend dient te worden gebaseerd op de kantonrechtersformule waarbij C = 2. Het aantal gewogen dienstjaren zijn 13 jaren, uitgaande van de leeftijd van [verzoekster]. 
    
    
    2.4. Syntens heeft tegen het verzoek tot verweer aangevoerd dat [verzoekster] in de ogen van Syntens enkel uit is op een vergoeding ingevolge artikel 7:685 BW. Het is Syntens niet gebleken dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst tot 1 juni 2007 niet mogelijk zou zijn. [verzoekster] heeft tot op heden haar werkzaamheden normaal uitgevoerd en geen gebruik gemaakt van de haar geboden vrijstelling. Syntens is van mening dat de wetgever voor het verkrijgen van een vergoeding in een procedure als de onderhavige – [verzoekster] is immers van mening dat haar ontslag kennelijk onredelijk is – artikel 7:681 BW in het leven heeft geroepen. Syntens overlegt een aantal uitspraken waarin wordt geoordeeld dat in zaken als de onderhavige niet de weg van de ontbindingsprocedure bewandeld dient te worden, maar dat men zich dient te wenden tot een kennelijk onredelijk ontslag procedure. Met betrekking tot de verwijtbare verandering van omstandigheden stelt Syntens dat niet eerder dan eind 2006 het VoIP traject in gang is gezet en zullen ook in 2007 verdere bezuinigingsmaatregelen getroffen dienen te worden. Syntens heeft gekozen voor een aanpak die voor alle betrokken medewerkers geldt en is geenszins van plan met elke betrokken werknemer een aparte (financiële) regeling te treffen. Indien partijen zich niet kunnen vinden in het stappenplan zal Syntens een ontslagvergunning aanvragen bij het CWI, zoals ook in de kwestie met [verzoekster] is geschied. Herplaatsing van [verzoekster] in een andere functie is niet mogelijk nu er geen alternatieve uitwisselbare functie voorhanden is. Ten slotte is [verzoekster] diverse malen de gelegenheid geboden vrijgesteld te worden van haar werkzaamheden ten einde deze tijd te benutten voor het vinden van een andere functie. Gelet op het voorgaande heeft Syntens al het mogelijke gedaan om [verzoekster] te begeleiden naar een andere functie en treft Syntens dan ook geen enkele blaam waardoor ten laste van haar een vergoeding zou moeten worden toegekend.
    
    2.5. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen in hun respectieve standpunt volhard. Op hetgeen zowel in de processtukken (en producties) als tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht zal hieronder, voor zover voor de beoordeling van belang, nader worden teruggekomen. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met één van de opzegverboden van artikelen 7:647, 7:648, 7:670 en 7:670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    3.2. Naar het oordeel van de kantonrechter dient de arbeidsovereenkomst, in beginsel, te worden ontbonden. Hiertoe wordt overwogen dat [verzoekster] te kennen heeft gegeven middels een ontbindingsprocedure ingevolge artikel 7:685 BW haar arbeidsovereenkomst te willen beëindigen aangezien er sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk, nu haar geen concrete begeleiding naar een andere baan of een financieel vangnet geboden is. Syntens heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst middels een, reeds aanhangig gemaakte CWI ontslagprocedure te willen beëindigen. Hoe dan ook, beide partijen wensen kennelijk dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn tot een einde komt, zodat afwijzing van het verzoek dan ook niet in de rede ligt. Als [verzoekster] haar verzoekschrift handhaaft, zal ontbonden worden zoals hierna is bepaald.
    
    3.3. Vervolgens is aan de orde de vraag of er gronden zijn om aan [verzoekster] ten laste van Syntens een vergoeding toe te kennen en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, aan [verzoekster] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk voor haar rekening moeten worden gelaten, dan wel of aan Syntens een verwijt daarvan moet worden gemaakt.
    
    3.4.1. Door Syntens is met haar principiële verweer de verhouding tussen de ontslagprocedure via opzegging na verkregen vergunning van het CWI en toetsing achteraf op de voet van artikel 7:681 BW enerzijds en de ontbinding door de kantonrechter op de voet van artikel 7:685 BW anderzijds aan de orde gesteld.
    
    3.4.2. De wetgever heeft, hoewel zij met de Wet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) wel een zekere voorkeur voor de CWI-procedure flink heeft laten doorklinken door onder meer de opzegtermijn te verkorten (artikel 7:672 lid 4 BW) en – aanvankelijk – de ontbinding op de voet van artikel 7:685 BW te bemoeilijken door, indien sprake is van een arbeidsongeschikte werknemer de aanwezigheid van een reïntegratieplan voor te schrijven, er niet voor gekozen om een onderlinge rangorde te bepalen. Dit ondanks het feit dat uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt dat de wetgever zich bewust was van de mogelijkheid van een ‘dubbele procedure’. Hieruit leidt de kantonrechter af dat men bewust geen rangorde heeft willen bepalen.
    
    3.4.3. Het stond derhalve [verzoekster] vrij om te kiezen voor de ontbindingsprocedure, ook op het moment dat reeds een CWI procedure was gestart. Artikel 7:685 BW bepaalt niet voor niets dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is om zich tot de kantonrechter te wenden. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat ook werkgevers de afgelopen jaren de weg van artikel 7:685 BW wisten te vinden wanneer men een arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen met een werknemer aan wie de arbeidsovereenkomst niet kon worden opgezegd, en de mogelijkheid van ontbinding in hun belang was. De kantonrechter vermag dan ook niet in te zien waarom in dit geval [verzoekster] door een wettelijk geboden mogelijkheid te kiezen ‘misbruik van procesrecht’ zou maken. Dit klemt temeer omdat de weg van artikel 7:685 BW rechtstreeks voert tot een beoordeling door een onafhankelijke rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM, terwijl de CWI-procedure primair leidt tot beoordeling door een qua samenstelling onbekende ontslagcommissie die niet voldoet aan artikel 6 EVRM. Niet voor niets ligt de CWI-procedure onder vuur en loopt er een onderzoek van de Nationale ombudsman (zie Nederlands Juristenblad 23 maart 2007, nr. 12. P. 663, “CWI, ontslag en eerlijk proces”).
    
    
      3.4.4. Uiteraard kan een met CWI-toestemming gegeven ontslag via een artikel 7:681 BW procedure worden getoetst, inclusief toetsing van de gerechtvaardigdheid van de verstrekte vergunning / toestemming, maar daarmee zijn de procedures van artikel 7:685 BW en 7:681 BW niet zodanig uitwisselbaar geworden dat uitsluitend in bijzondere omstandigheden ook de route van artikel 7:685 BW mag worden gevolgd en in de overige omstandigheden alleen de route van 7:681 BW, als in feite door Syntens bepleit. Ook in het geval uitsluitend een vergoeding het (materiele) doel van de verzoeker – dit kan in voorkomende gevallen ook de werkgever zijn – vormt is een dergelijke lineaire uitwisselbaarheid niet aan de orde.
      De toetssteen bij artikel 7:681 BW is, indien een vergunning is verleend, immers of, gegeven het reeds gegeven ontslag, sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, waarbij – wanneer het gaat om de effecten voor de werknemer – tevens sprake moet zijn van te ernstige gevolgen voor de werknemer ondanks belangenafweging (zie artikel 7:681 lid 2 onder b BW). Voor deze procedure gelden het gewone bewijsrecht en de normale mogelijkheden van het instellen van rechtsmiddelen. 
      De toetssteen bij artikel 7:685 BW is of, bij vastgestelde wijziging van omstandigheden, het de kantonrechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt aan één van partijen een vergoeding toe te kennen. De verzoeker kan deze vergoeding – en daarmee ook de ontbinding – afwijzen door het verzoek in te trekken. De kantonrechter is vrijer in zijn vaststelling en weging van feiten dan in een (normale) procedure op tegenspraak (Zie HR 21 oktober 1983, NJ 1984,296). Gewone rechtsmiddelen staan niet open (artikel 7:685 lid 11 BW) zodat partijen snel weten waar zij aan toe zijn.
    
    
    3.4.5 In het licht van bovenstaande vergelijking kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden volgehouden dat een werknemer die een vergoeding wenst, althans daar snel een oordeel over wenst en daarmee primair zijn of haar eigen belang wenst na te streven, toch zou moeten afzien van het benutten van de op zich gewoon openstaande weg van artikel 7:685 BW.   
    
    3.4.6. Tenslotte wijst de kantonrechter er – los van bovenstaande – nog op dat in het kader van haar stellingname Syntens een aantal uitspraken heeft overgelegd waarin het geval speelde dat een werknemer, nadat de werkgever toestemming tot opzegging had verkregen van het CWI en ook al was opgezegd, alsnog ontbinding van de arbeidsovereenkomst vroeg. Daarvan is in casu in ieder geval geen sprake.  
    
    3.5.1. Met betrekking tot het verwijtbare handelen kan Syntens worden aangerekend dat zij zich onzorgvuldig heeft opgesteld ten aanzien van het verzoek van [verzoekster] een uitgewerkt stappenplan voor begeleiding naar ander werk op te stellen. De reactie van Syntens dat dit plan reeds was uiteengezet in haar brief van 16 januari 2007 en dat dit plan voor eenieder gold die het lot van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou moeten dragen, is naar het oordeel van de kantonrechter te kort door de bocht en getuigt van weinig flexibiliteit zijdens Syntens. Immers is niet aannemelijk gemaakt dat het niet mogelijk was voor [verzoekster] een individueel begeleidingstraject op te stellen aangezien [verzoekster] daar blijkbaar behoefte aan had en haar persoonlijke omstandigheden daartoe noopte. Dat Syntens voorts vasthield aan haar voorstel zoals neergelegd in haar brief van 16 januari 2007, getuigt van een te weinig welwillende houding en geen enkele bereidheid tot een individuele benadering. Overigens zou de kantonrechter zich wel kunnen voorstellen dat Syntens in beginsel vast zou houden aan een collectieve benadering indien die zou zijn gegrond op een met ondernemingsraad en/of vakorganisaties afgesproken sociaal plan. Een sociaal plan ontbreekt echter, hoewel de ondernemingsraad daar wel op heeft aangedrongen.
    
    3.5.2. Door Syntens is niet weersproken dat zij reeds eind 2005 een aanvang had genomen met de voorbereidingen tot het invoeren van het VoIP systeem. Dat de invoering hiervan pas eind 2006 concrete vormen heeft aangenomen, neemt de kantonrechter zondermeer aan, echter had het op de weg van Syntens gelegen, wetende vanaf eind 2005 dat zij bezuinigingsmaatregelen moest gaan treffen welke te zijner tijd zouden leiden tot invoering van VoIP en vervallen van de functie van (een aantal) telefonistes, om een deugdelijk traject uit te zetten voor begeleiding van [verzoekster] naar een andere, interne of externe, functie. Syntens had daarom het jaar 2006 kunnen en moeten benutten voor doelgerichte begeleiding van [verzoekster], middels het aanbieden van (Office)cursussen of een ander begeleidingstraject. Het beschikbaar stellen van Office boeken was een stap, maar slechts een kleine. Dat Syntens voorts deze mogelijkheden niet (voldoende) heeft benut, maar ervoor heeft gekozen, slechts een drietal maanden voor de invoering van VoIP, op 9 januari 2007 in een gesprek aan [verzoekster] mede te delen dat middels een algemeen stappenplan naar beëindiging van haar dienstverband zal worden gestreefd en indien [verzoekster] hiermee niet instemt middels een CWI procedure een ontslagvergunning aangevraagd zal worden, dient voor haar rekening te komen. Een billijkheidsvergoeding is in deze zaak dan ook op zijn plaats.
    
    
      3.6. Er zijn derhalve termen aanwezig om aan [verzoekster] een, ten laste van Syntens komende, vergoeding toe te kennen. Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding wordt, op basis van de kantonrechtersformule, rekening gehouden met de duur van het dienstverband, de leeftijd van [verzoekster] en het door haar laatstelijk genoten salaris. Met dien verstande dat rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat [verzoekster] in dienst is getreden op een leeftijd van 49 jaar en dat het dienstverband ruim zeven jaar heeft geduurd. Normaliter vindt er met betrekking tot de weging van dienstjaren na het 50e levensjaar, een dubbeltelling van het aantal dienstjaren plaats. Deze berekening is met name in het leven geroepen teneinde een werknemer met een langdurig dienstverband te beschermen. De kantonrechter is van oordeel dat deze systematiek dient te worden aangepast aangezien het dienstverband van [verzoekster] pas is aangevangen op 49-jarige leeftijd en bovendien geen sprake is van een langdurig dienstverband. Om te voorkomen dat de werkgever wordt ontmoedigd een oudere werknemer in dienst te nemen, doordat deze in voorkomende gevallen een relatief hoge ontbindingsvergoeding aan de werknemer zou moeten betalen, stelt de kantonrechter ten aanzien van factor A – de gewogen dienstjaren – in de kantonrechtersformule ieder jaar op 1, hetgeen neerkomt op zeven gewogen dienstjaren. Dat [verzoekster] overigens zou zijn ‘weggekocht is onvoldoende aannemelijk geworden. Naar de kantonrechter begrijpt verrichtte [verzoekster] bij haar vorige werkgever Appèl cateringwerkzaamheden en vormde de baan bij Syntens een vooruitgang als werknemer. Derhalve acht de kantonrechter de correctie op factor ‘A’ gerechtvaardigd. 
      In verband met de omstandigheden van het geval, de bedrijfseconomische problemen bij Syntens hierbij betrekkend, alsook het door haar gedane aanbod, wordt de correctiefactor in de kantonrechtersformule op C = 1 gesteld.
      De vergoeding zal mitsdien worden vastgesteld op een brutobedrag van € 12.888,26.
    
    
    3.7. Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verzoekster] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, zal [verzoekster] eerst nog in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.
    
    3.8. Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek zal, gezien hetgeen aan omstandigheden is vastgesteld, Syntens als de meest in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt [verzoekster] tot en met 26 april 2007 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie Eindhoven;
    
    bepaalt dat Syntens als bijdrage in de proceskosten van [verzoekster] aan [verzoekster] een bedrag van € 400,= aan gemachtigdensalaris dient te betalen;
    
    beslist, voor het geval [verzoekster] haar verzoek handhaaft, thans reeds als volgt:
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2007;
    
    - kent aan [verzoekster] ten laste van Syntens een vergoeding toe van € 12.888,26 bruto (ZEGGE twaalfduizend achthonderd achtentachtig euro zesentwintig), en veroordeelt Syntens, voor zoveel nodig, tot betaling van dit bedrag aan [verzoekster].
    
    Gewezen door mr. R.R.M. de Moor, kantonrechter, en op 17 april 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier