ECLI:NL:GHARL:2017:10982, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-12-2017, 200.185.081
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevolgen in hoger beroep van verboden rechterswisseling in eerste aanleg

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.185.081
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 168199)
    
    
    
      
        arrest van 12 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellante] 
    
      
        2	[appellant],
      beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna: respectievelijk [appellante] en [appellant] en samen [appellanten] ,
      advocaat: mr. A. Visser,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.W.A. Kroon.
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 mei 2016 hier over.
    
      1.1
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van comparitie en descente van 15 september 2016;
      - de memorie van grieven met producties;
      - de memorie van antwoord met producties.
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      1.3
      
        [appellanten] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - het vonnis van 18 november 2015 in conventie en in reconventie te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, althans de vorderingen in conventie af te wijzen en in reconventie toe te wijzen, althans meer subsidiair zal verklaren voor recht dat [appellanten] gebruik zal mogen blijven maken van de inrit aan de [straatnaam] tot het moment van daadwerkelijk bouwen, althans tot het einde van een door het hof te bepalen redelijke en billijke termijn.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] is door erfopvolging eigenares van het perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie H, nummer 1246, groot ongeveer 1250 m2 (hierna: perceel 1246). [echtgenoot geïntimeerde] haar echtgenoot (hierna: [echtgenoot geïntimeerde] ) heeft perceel 1246 verkregen na het overlijden van zijn tante [tante] , de voormalige eigenares. Perceel 1246 maakte deel uit van één perceel, sectie H nummer 765 (hierna: perceel 765).
    
    
      2.2
      
        
          
            
          
        Bij legaat heeft [tante] een eerste recht van koop van perceel 765 toegedeeld aan [appellante] . [echtgenoot geïntimeerde] en [appellante] zijn broer en zus, respectievelijk neef en nicht van [tante] . Bij akte van overdracht van 27 februari 1986 hebben zij ieder een deel van perceel 765 verkregen. Het vanaf dat moment aan [appellante] toebehorende gedeelte is thans kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie H, nummer 1247, groot ongeveer 1000 m2 (hierna: perceel 1247). De ligging van de percelen is weergegeven op deze kadastrale kaart. Op de linkerbovenzijde van deze kaart staat de [straatnaam] ingetekend, onderaan op de kaart staat het [straatnaam] afgebeeld.
    
    
      2.3
      
        [appellanten] woont aan het [straatnaam] 329a, dat is een woning die gelegen is achter nummer 329 en vanaf het [straatnaam] slechts bereikbaar is via een inrit tussen buurwoningen. De inrit is op zijn smalst 3,29 meter. Perceel 1247 sluit aan op de woning.
    
    
      2.4
      
        [echtgenoot geïntimeerde] heeft perceel 1246 een aantal jaren aangewend voor aardappelteelt. Rond 1990 is hij met die teelt gestopt. Op het perceelsgedeelte gelegen aan de [straatnaam] heeft hij een moestuin aangelegd. Deze moestuin is op enig moment omheind, met uitzondering van een toegang tot de rest van het perceel vanaf de [straatnaam] .
    
    
      2.5
      
        [appellanten] heeft vanaf dat moment perceel 1246 met uitzondering van de moestuin aangewend voor het weiden van paarden.
    
    
      2.6
      
        [echtgenoot geïntimeerde] is overleden op 18 oktober 2013. In het najaar van 2014 is [appellanten] verzocht het perceel te ontruimen waaraan hij gevolg heeft gegeven door hekwerken op perceel 1246 te verwijderen en kadasterpaaltjes in zichtbare staat terug te zetten. Enkele dagen nadien heeft [appellanten] het verwijderde hekwerk op perceel 1246 teruggezet.
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij de eigendom van perceel 1246 niet heeft verloren aan [appellanten] en dat zij eigenares is van dat perceel met veroordeling van [appellanten] om het perceel te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom. [appellanten] heeft in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat [appellanten] als gevolg van verkrijgende verjaring eigenaar is van perceel 1246, dan wel een erfdienstbaarheid van overpad heeft verworven, althans een aanwijzing van een noodweg gevorderd vanaf de [straatnaam] tot perceel 1247, en in alle gevallen met veroordeling van [geïntimeerde] medewerking te verlenen aan inschrijving.
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2015 de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. [appellanten] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
    
  
  
    
      4Debeoordelingvanhethogerberoep
    
      4.1
      
        [appellanten] voert aan dat het vonnis in eerste aanleg nietig is omdat een andere rechter dan de comparitierechter het vonnis heeft gewezen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord laten weten dat de comparitierechter, mr. Canté, tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft aangekondigd dat hij vlak voor zijn pensionering zat, zodat het vonnis door een andere rechter zou worden gewezen en dat partijen daar toen geen bezwaar tegen hebben gemaakt. [geïntimeerde] heeft dit standpunt onderbouwd met een verklaring namens van mr. Canté en de destijds dienstdoende griffier, die beiden hebben verklaard dat mr. Canté in de bewuste periode gewoon was die mededeling aan partijen te doen, maar dat zij beiden geen actieve herinneringen hebben of de mededeling ook is gedaan tijdens de comparitie van 17 juli 2015. [appellanten] heeft op de producties bij de memorie van antwoord niet gereageerd en heeft na een periode voor beraad de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. Dit betekent echter niet dat het hof zonder meer mag uitgaan van de juistheid van wat er in die producties staat.
    
    
      4.2
      Ook indien er van moet worden uitgegaan dat mr. Canté voormelde mededeling niet heeft gedaan en partijen dus niet in de gelegenheid zijn gesteld om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken door de rechter die het vonnis zou wijzen, oordeelt het hof dat nietigheid van het vonnis niet in de rede ligt. Zeer bijzondere gevallen daargelaten, heeft een door een rechter gedane uitspraak rechtskracht die alleen door het instellen van een rechtsmiddel kan worden aangetast. Daarnaast wijst het hof erop dat het hoger beroep mede strekt tot herstel van in het geding in eerste aanleg begane fouten of omissies: [appellanten] heeft zijn standpunt in hoger beroep kunnen aanpassen. Tot slot overweegt het hof dat de vraag of rechtsgevolgen dienen te worden verbonden aan een zogenoemde verboden rechterwisseling afhangt van de vraag of het eindvonnis een thema bevatte dat volgens het proces-verbaal ook ter comparitie aan de orde was geweest, en zo ja, of de eindbeslissing inzake dat thema mede steunde op het ter comparitie verhandelde. 
    
    
      4.3
      In het onderhavige geval klaagt [appellanten] erover dat de wijzende rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] de strook grond slechts hield op grond van een door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst onbetwist zou zijn gebleven. [appellanten] heeft die stelling wel betwist, ook tijdens de mondelinge behandeling, aldus [appellanten]
    
    
      4.4
      Van de comparitie in eerste aanleg is proces-verbaal opgemaakt waarin de verklaringen van partijen zijn opgenomen. Partijen hebben het proces-verbaal ondertekend. Het onderwerp of destijds tussen partijen over het gebruik door [appellanten] van het land van [echtgenoot geïntimeerde] is gesproken, is blijkens het proces-verbaal niet aan de orde geweest. In zoverre steunt het oordeel van de wijzende rechter niet mede op een thema dat blijkens het proces-verbaal aan de orde is geweest tijdens de comparitie. Voorts heeft in hoger beroep een comparitie na aanbrengen met descente plaatsgevonden en ook daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Tot slot heeft [appellanten] in de memorie van grieven de gelegenheid gehad zijn standpunt over het gebruik van het land opnieuw te bepleiten. Op grond van dit één en ander is er geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan de rechterswisseling in eerste aanleg, voor zover deze moet worden aangemerkt als een verboden rechterswisseling.
    
    
      4.5
      De kern van de zaak is of het gebruik van [appellanten] van perceel 1246 moet worden aangemerkt als gebruik door een bezitter die door dat gebruik eigenaar is geworden. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. In eerste aanleg en ook in hoger beroep heeft [appellanten] , evenals [geïntimeerde] , het standpunt ingenomen dat [echtgenoot geïntimeerde] op de hoogte was van het gebruik van perceel 1246 en daar geen bezwaar tegen had (onder meer randnummer 6, 1e alinea en randnummer 14, 4e gedachtenstreepje, conclusie van antwoord in conventie). Hieruit kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat [echtgenoot geïntimeerde] instemde met het gebruik door [appellanten] , dan wel dat gebruik kenbaar gedoogde. Toestemming of gedogen van de eigenaar kan niet tot bezit leiden. Het ligt verder voor de hand dat [echtgenoot geïntimeerde] op de hoogte was van het gebruik door [appellanten] en daarmee al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd. Het gaat immers om een broer en zusrelatie en aangrenzende percelen. Toen [echtgenoot geïntimeerde] op enig moment perceel 1246 niet meer volledig kon of wilde gebruiken, kon zijn zus, als eigenaar van het aangelegen perceel, het perceel aanwenden voor het weiden van haar paarden. Daartoe is een hekwerk dat voorheen de paardenwei en de aardappelakker scheidde, verwijderd en een hekwerk om de moestuin gezet, zodat de paarden de moestuin niet konden betreden. Niet relevant is wie het hekwerk heeft geplaatst; niet weersproken is dat [echtgenoot geïntimeerde] daarmee (stilzwijgend) heeft ingestemd en er belang bij had. [appellanten] heeft nadien (als tegenprestatie) het perceel (grotendeels) onderhouden. Van inbezitneming is om deze redenen dus geen sprake.
    
    
      4.6
      Daarbij komt dat [appellanten] niet heeft weersproken dat [echtgenoot geïntimeerde] ten behoeve van de exploitatie van de moestuin de rest van perceel 1246 is blijven gebruiken om tuinmateriaal en teeltbenodigdheden van en naar de moestuin te vervoeren. Van exclusief gebruik door [appellanten] is dan ook niet gebleken. 
    
    
      4.7
      Voor zover [appellanten] zich erop beroept dat [echtgenoot geïntimeerde] het niet meer intensief door hem gebruikte deel van perceel 1246 aan hem ‘heeft prijsgegeven’ als bedoeld in artikel 3:117 BW, waardoor hij eigenaar is geworden, verwerpt het hof dat beroep. Temeer omdat het hier een broer-zus verhouding betreft, zodat het voor de hand ligt dat de een het goed vindt dat de ander zijn/haar grond (tijdelijk) gebruikt, en eigendomsverlies van onroerende zaken met juridische waarborgen is omkleed, kan niet redelijkerwijs worden aangenomen dat [echtgenoot geïntimeerde] door niets te ondernemen tegen het gebruik door zijn zus, afstand van het exclusieve gebruik van de grond heeft willen doen ten gunste van zijn zus. Alle overige stellingen en verweren die in het verlengde liggen van de reeds behandelde standpunten van [appellanten] falen op dezelfde gronden.
    
    
      4.8
      
        [appellanten] stelt (subsidiair) een erfdienstbaarheid van weg te hebben verworven. Ook hier geldt een bezitseis waaraan niet wordt voldaan op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Bovendien is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat het gebruik van [appellanten] van de uitweg vanaf de [straatnaam] kwalificeert als bezitsdaad. Zo is niet aannemelijk (gemaakt) dat [appellanten] genoodzaakt was de uitweg aan de [straatnaam] meer dan incidenteel te gebruiken voor het onderhoud van perceel 1247, dat immers louter een paardenwei van 1000 m² betreft. De aanwezigheid van een draaihek kan in dit oordeel geen verandering brengen omdat die aanwezigheid net zo goed verklaard kan worden door het toegestane medegebruik en de noodzaak de perceelsgedeelten die voor de paarden van [appellanten] en voor de teelt van [echtgenoot geïntimeerde] in gebruik waren, af te scheiden.
    
    
      4.9
      
        [appellanten] komt tevens op tegen de afwijzing van zijn vordering tot aanwijzing van een noodweg. Een noodweg kan worden aangewezen als een (andere) uitweg naar de openbare weg voor de exploitatie van het perceel noodzakelijk is. Het betreft hier een paardenwei voor het weiden van hobbypaardjes van 1000 m². [appellanten] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht dat de exploitatie van de wei noodzaakt tot een weg die breder is dan de reeds bestaande toegang vanaf het [straatnaam] . Ook indien moet worden aangenomen dat [appellant] met zijn huidige tractor en frees de wei niet anders kan bereiken dan via de [straatnaam] , brengt dat niet mee dat er de vordering tot het aanwijzen van een noodweg toewijsbaar is. Tijdens de descente heeft de raadsheer-commissaris waargenomen dat er mogelijkheden zijn om perceel 1247 vanuit de schuur van [appellanten] met kleinere werktuigen dan wel vanaf het [straatnaam] met werktuigen van maximaal 3,29 m te bereiken. Gesteld noch gebleken is dat zulke voertuigen niet voldoen om de wei te bewerken en onderhouden.
    
    
      4.10
      In hoger beroep heeft [appellanten] zijn eis gewijzigd in die zin dat hij stelt dat, voor zover moet worden aangenomen dat hem een persoonlijk recht is verleend, dit niet zonder meer door [geïntimeerde] kon worden opgezegd. Hij vordert een voortzetting van het persoonlijk gebruik tot het moment dat [geïntimeerde] perceel 1246 gaat bebouwen, wat het voornemen van [geïntimeerde] is.
    
    
      4.11
      Het hof oordeelt als volgt. In beginsel is een persoonlijk gebruiksrecht op elk moment opzegbaar. Dit kan anders zijn indien de rechtsverhouding tussen partijen zodanig is dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of de opzeggende partij misbruik maakt van recht. [appellanten] voert daartoe aan dat (de zoon van) [geïntimeerde] het gebruik slechts heeft willen beëindigen omdat [appellanten] “geen partij kiest” in een familievete, wat [geïntimeerde] evenwel heeft betwist.
    
    
      4.12
      Het hof heeft er begrip voor dat het voor [appellanten] als een koude douche is gekomen dat hem het gebruik is ontzegd na jarenlang onbelemmerd gebruik van perceel 1246, toen de familieverhoudingen nog goed waren. Gelet echter op het belang van de eigenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en de inmiddels verslechterde familieverhoudingen zijn er te weinig aanknopingspunten om [geïntimeerde] te dwingen het gebruik door [appellanten] te laten voortduren, ook indien moet worden aangenomen dat [appellanten] part noch deel heeft aan die verslechterde familieverhoudingen. Dit geldt temeer nu het gaat om een gebruik van grond, waar geen tegenprestatie tegenover staat, en [appellanten] perceel 1247 ook vanaf het [straatnaam] kan bereiken. Andere feiten en/of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat [echtgenoot geïntimeerde] misbruik van recht maakt dan wel de opzegging van maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft [appellanten] niet gesteld.
    
    
      4.13
      De door partijen gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.14
      Het hoger beroep faalt zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. In de familieverhoudingen ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 18 november 2015; 
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.