ECLI:NL:RVS:2020:2476, Raad van State, 21-10-2020, 201908405/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 juni 2018 heeft de rijksarchivaris het verzoek van [wederpartij] om inzage in het archief van de Raad voor de Luchtvaart afgewezen. In mei 1961 is het DC-8 verkeersvliegtuig ‘Fridtjof Nansen’ van de KLM nabij Lissabon verongelukt. Daarbij zijn zowel de bemanning als de passagiers om het leven gekomen. Een van die bemanningsleden was de vader van [wederpartij]. De Portugese autoriteiten hebben onderzoek verricht naar het vliegtuigongeluk, waarbij ook de Raad voor de Luchtvaart betrokken was. De Raad heeft vervolgens een eindrapport met aanvullende informatie over het vliegtuigongeluk van de Portugese autoriteiten ontvangen. De toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat heeft het archief van de Raad in 2010 overgebracht naar het Nationaal Archief. Bij de overbrenging heeft de minister beperkingen gesteld aan de openbaarheid van de archiefbescheiden.

201908405/1/A3.
    Datum uitspraak: 21 oktober 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    de minister van Infrastructuur en Waterstaat,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 2 oktober 2019 in zaak nr. 18/7367 in het geding tussen:
    [wederpartij],
    en
    de algemene rijksarchivaris.
    Procesverloop
    Bij besluit van 1 juni 2018 heeft de rijksarchivaris het verzoek van [wederpartij] om inzage in het archief van de Raad voor de Luchtvaart afgewezen.
    Bij besluit van 18 september 2018 heeft de rijksarchivaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 2 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 september 2018 vernietigd, het besluit van 1 juni 2018 herroepen en bepaald dat het verzoek van [wederpartij] om inzage in het archief van de Raad voor de Luchtvaart voor zover het gaat om het vliegtuigongeluk bij Lissabon op 30 mei 1961, wordt ingewilligd onder de voorwaarden dat [wederpartij] bij de inzage aantekeningen mag maken, maar van de stukken geen kopieën of op andere wijze afschriften mag maken. De rechtbank heeft verder bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
    [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De minister heeft nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 juli 2020, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Bos, vergezeld door M.C. Cambridge en S. Oudakker, [wederpartij], bijgestaan door haar [echtgenoot], en de rijksarchivaris, vertegenwoordigd door mr. E.A.T.M. Schreuder, vergezeld door M.P. Ketting, zijn verschenen.
    Overwegingen
    1.    De relevante bepalingen, waaronder die van het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart en daarbij behorende Annex 13, zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. De bijlage is onderdeel van de uitspraak.
    Voorgeschiedenis
    2.    Op 30 mei 1961 is het DC-8 verkeersvliegtuig ‘Fridtjof Nansen’ van de KLM nabij Lissabon verongelukt. Daarbij zijn zowel de bemanning als de passagiers om het leven gekomen. Een van die bemanningsleden was de vader van [wederpartij].
    2.1.    De Portugese autoriteiten hebben onderzoek verricht naar het vliegtuigongeluk, waarbij ook de Raad voor de Luchtvaart betrokken was. De Raad heeft vervolgens een eindrapport met aanvullende informatie over het vliegtuigongeluk van de Portugese autoriteiten ontvangen. De toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat heeft het archief van de Raad in 2010 overgebracht naar het Nationaal Archief. Bij de overbrenging heeft de minister beperkingen gesteld aan de openbaarheid van de archiefbescheiden met het oog op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Archiefwet.
    2.2.    Bij besluit van 11 september 2017 heeft de minister bepaald dat de beperkingen aan de openbaarheid van archieven van onderzoeken naar luchtvaartongevallen gelden voor een termijn van 75 jaar. Deze beperkingen betreffen uitsluitend documenten die op grond van Annex 13 niet openbaar gemaakt mogen worden. Daarbij heeft de minister overwogen dat een fundamenteel verschil bestaat tussen de Archiefwet en Annex 13 behorend bij het Verdrag. De Archiefwet richt zich op het zoveel mogelijk openbaar maken van archieven, terwijl Annex 13 de openbaarheid zo veel mogelijk beperkt. Met een beperking van de openbaarheid tot 75 jaar na afronding van een dossier is zoveel mogelijk aan de doelstellingen van het Verdrag en Annex 13 en de Archiefwet met betrekking tot openbaarmaking, tegemoet gekomen, aldus de minister.
    2.3.    Het verzoek van [wederpartij] om inzage in het archief van de Raad voor de Luchtvaart over het vliegtuigongeluk betreft de inventarisnummers 2326-2355.
    Besluitvorming
    3.    De rijksarchivaris heeft het verzoek bij zijn besluit van 1 juni 2018 onder verwijzing naar het advies van de minister van 19 april 2018 afgewezen. In het advies heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat beperkingen gelden voor vrijgave van de in Annex 13 opgenomen onderzoeksgegevens naar luchtvaartongevallen. Daarbij gaat het om verklaringen van personen die zijn afgelegd in het kader van het onderzoek, de met een technisch hulpmiddel vastgelegde communicatie tussen personen die betrokken zijn geweest bij het laten functioneren van een vervoermiddel, de in het kader van het onderzoek vastgelegde medische of privéinformatie over personen die betrokken zijn geweest bij een onderzocht voorval, de gegevens die zijn ontleend aan een vluchtrecorder, een cockpit voicerecorder en transcripties daarvan, meningen geuit in het kader van de analyse van het onderzoeksmateriaal en om naamgegevens van personen betrokken bij het ongeval. Volgens de minister bevatten de inventarisnummers die [wederpartij] wenst in te zien zulke documenten. Op grond van Annex 13 gelden daarom openbaarheidsbeperkingen. Daarom heeft hij de rijksarchivaris geadviseerd die documenten niet ter inzage te geven.
    3.1.    Bij het besluit op bezwaar van 18 september 2018 heeft de rijksarchivaris zijn besluit van 1 juni 2018 gehandhaafd en nogmaals gewezen op het advies van de minister. Daarnaast heeft de rijksarchivaris zich op het standpunt gesteld dat met betrekking tot de inventarisnummers 2326-2355 ook op grond van artikel 15, eerste lid, onder a, van de Archiefwet beperkingen zijn gesteld aan de openbaarheid. Deze beperkingen zien niet alleen op specifieke informatie in een document, maar op alle documenten binnen de desbetreffende inventarisnummers. Het is volgens de rijksarchivaris daarom niet mogelijk om een selectie te maken van documenten binnen die inventarisnummers, zodat het voor [wederpartij] niet mogelijk is om alleen die documenten te raadplegen waarvoor de beperkingen als bedoeld in Annex 13 niet gelden.
    Aangevallen uitspraak
    4.    De rechtbank heeft overwogen dat zij de bevoegde autoriteit is om de in artikel 5.12 van Annex 13 neergelegde belangenafweging te maken en geoordeeld dat de belangen van [wederpartij] als nabestaande van een van de omgekomen bemanningsleden bij inzage in het archief, zwaarder wegen dan de mogelijke gevolgen die deze inzage zou kunnen hebben voor toekomstige ongevalsonderzoeken. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat [wederpartij] uitsluitend inzage voor zichzelf wenst en dat deze inzage voor haar zeer belangrijk is om een deel van haar verleden te kunnen afsluiten. Verder heeft de rechtbank in haar afweging betrokken dat het ongeval al lang geleden heeft plaatsgevonden, dat hierover al veel informatie openbaar is en dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een belemmering van eventueel toekomstige onderzoeken naar ongevallen. Voor zover de rijksarchivaris de afwijzing van het verzoek om inzage subsidiair heeft gegrond op de Archiefwet, geldt dat het Verdrag en Annex 13 prevaleren. In dat geval zou bovendien artikel 15, derde lid, van de Archiefwet toegepast moeten worden, aldus de rechtbank.
    Geschil in hoger beroep
    5.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte het tijdsverloop sinds het vliegtuigongeluk en de hoedanigheid van [wederpartij] als nabestaande doorslaggevend heeft gevonden in haar belangenafweging. Verder heeft de rechtbank niet deugdelijk gemotiveerd dat al veel informatie openbaar zou zijn over het vliegtuigongeluk. Daarnaast is niet mogelijk om inzichtelijk te maken wat de eventuele gevolgen van inzage in het archief door [wederpartij] zouden zijn, omdat die gevolgen zich in de toekomst voordoen. Ook vreest de minister voor precedentwerking. Het oordeel van de rechtbank ondergraaft de tekst, het doel en de strekking van Annex 13. Uitgangspunt daarvan is strikt genomen de niet gelimiteerde beperking van openbaarheid van gegevens uit archiefstukken. Hij heeft die beperking al teruggebracht tot 75 jaar, aldus de minister.
    5.1.    Anders dan [wederpartij] ziet de Afdeling geen aanleiding om het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, omdat de minister de gronden niet tijdig heeft ingediend. In het dossier bevindt zich een kopie van een brief van 20 november 2019, waarin de Afdeling de minister tot en met 18 december 2019 in de gelegenheid heeft gesteld om de gronden van het hoger beroep in te dienen. Uit intern onderzoek is gebleken dat deze brief hoogstwaarschijnlijk niet is verzonden. De minister heeft de ontvangst ervan ook gemotiveerd ontkend. Vervolgens is de brief van 29 november 2019 bij brief van 13 januari 2020 nogmaals aan de minister verzonden, zonder een termijn te stellen. Daarop heeft de minister bij brief van 27 januari 2020 alsnog de aanvullende gronden ingediend.
    5.2.    Verder is de Afdeling van oordeel dat, gelet op de strekking van het verzoek van [wederpartij], niet de rijksarchivaris het bevoegde orgaan is om op dat verzoek te beslissen, maar de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de minister van OC&W). De rechtbank heeft het besluit van 18 september 2018 dan ook terecht vernietigd, zij het op onjuiste gronden. De rechtbank heeft echter ten onrechte zelf beslist om het verzoek om inzage van [wederpartij] alsnog in te willigen. Daarom dient een nieuw besluit op het bezwaar te worden genomen door het bevoegde orgaan. De Afdeling zal dit hierna, onder i) en ii), toelichten en vervolgens, onder iii), op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb aanwijzingen geven met het oog op het nieuw te nemen besluit en de in dat kader te verrichten belangenafweging.
    i)    De bevoegdheid van de rijksarchivaris in het licht van de strekking van het verzoek
    6.    Vast staat dat de toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat bij het overbrengen van het archief van de Raad voor de Luchtvaart in 2010 beperkingen heeft gesteld aan de openbaarheid ervan. Verder is van belang dat de minister van OC&W de zorgdrager is voor het Nationaal Archief, dus ook voor de archieven van de Raad voor de Luchtvaart. In die hoedanigheid kan deze minister de in artikel 15, derde lid, van de Archiefwet neergelegde bevoegdheid die ziet op de gestelde beperkingen aan de openbaarheid van archiefbescheiden uitoefenen. De rijksarchivaris is de beheerder van het archief en is in die hoedanigheid op grond van artikel 17 van de Archiefwet bevoegd om besluiten te nemen over verzoeken om inzage. 
    6.1.    Zoals de Afdeling al eerder, onder 13 van haar uitspraak van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4453, heeft overwogen, moet de rijksarchivaris, indien hij een besluit neemt op een verzoek om inzage in het archief, op grond van artikel 17, eerste lid, van de Archiefwet de aan de openbaarheid gestelde beperkingen in acht nemen. Deze bepaling biedt de rijksarchivaris geen ruimte voor het maken van een belangenafweging. De minister van OC&W kan op grond van artikel 15, derde lid, van de Archiefwet de aan de openbaarheid gestelde beperkingen opheffen of ten aanzien van een verzoeker buiten toepassing laten. Deze bepaling biedt ruimte voor het afwegen van het belang van de gestelde beperkingen tegen het belang van een verzoeker bij raadpleging van het archief van de Raad voor de Luchtvaart.
    6.2.    In het verzoek om inzage van 1 maart 2018 heeft [wederpartij] kenbaar gemaakt dat zij een nabestaande is van een van de slachtoffers van die ramp, te weten haar vader die als radiotelegrafist deel uitmaakte van de bemanning. In haar bezwaarschrift heeft [wederpartij] nader uiteengezet welke belangen zij heeft bij inzage in de documenten die onder inventarisnummers 2326-2355 zijn gearchiveerd en heeft zij verzocht om die belangen bij haar verzoek om inzage in ogenschouw te nemen. In dat verband heeft zij ook om gedeeltelijke openbaarmaking verzocht door haar zo nodig alleen inzage te geven in de documenten waarop de bepalingen van Annex 13 niet van toepassing zijn. Gelet hierop kan het verzoek van [wederpartij] niet anders worden opgevat dan dat zij met haar verzoek om inzage wil bereiken dat de aan de openbaarheid van de documenten in de archiefnummers 2326-2355 gestelde beperkingen voor haar als verzoekster buiten toepassing worden gelaten. Zij vraagt daarmee om toepassing van de bevoegdheid, vervat in artikel 15, derde lid, van de Archiefwet en zo had de rijksarchivaris het verzoek van [wederpartij] ook moeten opvatten.
    6.3.    Omdat de rijksarchivaris niet het bevoegde orgaan is om de gestelde beperkingen aan de openbaarheid buiten toepassing te laten en de daarbij op grond van artikel 15, derde lid, van de Archiefwet vereiste belangenafweging te maken, diende de rijksarchivaris het bezwaarschrift van [wederpartij] door te sturen naar het bevoegde orgaan, de minister van OC&W.
    6.4.    Dit betekent dat de rechtbank het beroep van [wederpartij] terecht gegrond heeft verklaard en dat zij het besluit van 18 september 2018 van de rijksarchivaris terecht heeft vernietigd, maar dat de gronden die hebben geleid tot haar oordeel moeten worden verbeterd.
    6.5.    Het hoger beroep van de minister is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover de rechtbank daarbij het besluit van 1 juni 2018 van de rijksarchivaris heeft herroepen en het verzoek van [wederpartij] om inzage onder voorwaarden heeft ingewilligd en voor zover de rechtbank heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze beslissing van de rechtbank is onjuist. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende.
    ii)    De beslissing van de rechtbank tot inwilliging van het verzoek om inzage
    7.    De rechtbank heeft geoordeeld dat zij op grond van artikel 5.12 van Annex 13 de bevoegde autoriteit is om de in die bepaling neergelegde belangenafweging te maken. Zij heeft dat ook gedaan en daarbij meer gewicht toegekend aan de belangen van [wederpartij] bij inzage in de documenten, gearchiveerd onder de inventarisnummers 2326-2355 dan aan het belang van de minister bij de afwijzing van het verzoek. In de bijlage bij de aangevallen uitspraak zijn de bepalingen uit het Verdrag en het daarbij behorende Annex 13 opgenomen, waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd. De Afdeling gaat daarbij uit van de bepalingen van "Annex 13 to the Convention on International Civil Aviation, Ninth Edition", bijgewerkt tot en met Amendment 10. Amendment 10 is op 26 februari 2001 vastgesteld, op 16 juli 2001 inwerking getreden en vanaf 1 november 2001 van toepassing.
    7.1.    Zoals de Afdeling al eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 6 van de uitspraak van 29 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1818), dient bij de beoordeling of de uitspraak in de plaats kan treden van het vernietigde besluit, zoals in deze zaak, in beginsel te worden uitgegaan van de op het tijdstip van de uitspraak geldende feiten en omstandigheden en het dan geldende recht. In bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken.
    7.2.    De inhoud van de door de rechtbank toegepaste bepalingen van Annex 13, te weten de artikelen 5.12 en 6.2, is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast. In zoverre heeft de rechtbank de relevante bepalingen van het bij het Verdrag behorende Annex 13 terecht bij haar beoordeling of haar uitspraak in de plaats kan treden van het vernietigde besluit, betrokken. Ter zitting van de Afdeling is echter vast komen te staan dat de relevante bepalingen van Annex 13 voor de beoordeling van het verzoek van [wederpartij] om de aan de openbaarheid gestelde beperkingen in haar geval buiten toepassing te laten, zijn gewijzigd. Ten tijde van de aangevallen uitspraak van 2 oktober 2019 gold "Annex 13 to the Convention on International Civil Aviation, Eleventh Edition", bijgewerkt tot en met Amendment 16. Amendment 16 is op 8 maart 2018 vastgesteld, op 16 juli 2018 in werking getreden en vanaf 8 november 2018 van toepassing. Bij dat Amendment is artikel 5.12 van Annex 13 inhoudelijk gewijzigd. Zo verwijst dit artikel naar "Appendix 2 Protection of accident and incident investigation records", waarin in het bijzonder nadere bepalingen zijn opgenomen over de bevoegde autoriteit en de openbaarmaking van onderzoeksgegevens.
    7.3.    Omdat de rechtbank aan haar beslissing om het besluit van 1 juni 2018 te herroepen, het verzoek van [wederpartij] om inzage alsnog onder voorwaarden in te willigen en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit een oude Edition van Annex 13, die inmiddels op relevante punten is gewijzigd, ten grondslag heeft gelegd, komt de aangevallen uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Er bestaat geen aanleiding om in deze zaak van het hiervoor, onder 7.1, neergelegde uitgangspunt af te wijken.
    7.4.    Hoewel de rechtbank het besluit op bezwaar van 18 september 2018 terecht heeft vernietigd, zij het op onjuiste gronden, heeft zij ten onrechte bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Omdat de minister van OC&W, gelet op hetgeen hiervoor, onder 6.1 tot en met 6.3, is overwogen, een nieuw besluit op het bezwaar van [wederpartij] moet nemen en hij daarbij, de minister gehoord, een belangenafweging dient te maken, ziet de Afdeling geen mogelijkheid om het geschil definitief te beslechten. Wel zal de Afdeling de rijksarchivaris opdragen om het door [wederpartij] ingediende bezwaarschrift door te sturen naar de minister van OC&W en bestaat aanleiding om aanwijzingen mee te geven met het oog op het door de minister van OC&W te nemen besluit op dat bezwaar.
    iii)    Aanwijzingen met het oog op het nieuw te nemen besluit door het bevoegde orgaan
    8.    De toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat heeft op grond van artikel 15, eerste lid, onder a, van de Archiefwet beperkingen gesteld aan de openbaarheid van de documenten die zijn gearchiveerd onder de archiefnummers 2326-2355 met het oog op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Verder kan uit het advies van de minister van 19 april 2018 worden afgeleid dat zich onder die inventarisnummers documenten bevinden als bedoeld in artikel 5.12 van Annex 13. Voor de documenten die geen documenten zijn als bedoeld in dat artikel, geldt dat de beperkingen aan de openbaarheid uitsluitend zijn gebaseerd op artikel 15, eerste lid, onder a, van de Archiefwet. De minister van OC&W zal voor die documenten aan de hand van artikel 15, derde lid, van de Archiefwet moeten beoordelen of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om de gestelde beperkingen ten aanzien van [wederpartij] buiten toepassing te laten.
    8.1.    Voor de documenten die zijn aan te merken als documenten in de zin van artikel 5.12 van Annex 13, geldt het volgende.
    8.2.    Zoals hiervoor is overwogen, is inmiddels Annex 13 to the Convention on International Civil Aviation, Eleventh Edition, bijgewerkt tot en met Amendment 16 van toepassing. Niet gebleken is dat, overeenkomstig artikel 5.12 van Annex 13, gelezen in samenhang met artikel 3 van Appendix 2 bij Annex 13, een "competent authority" is aangewezen die bevoegd is om de in die bepalingen bedoelde "balancing test", de Afdeling verstaat dit als belangenafweging, te maken. Het ligt, gelet op de in artikel 15, derde lid, van de Archiefwet neergelegde bevoegdheid in de rede dat de minister van OC&W als zorgdrager van het Nationaal Archief dient te worden beschouwd als de "competent authority". Verder hebben de artikelen 5.12 en 6.2 van Annex 13, zoals hiervoor overwogen , rechtstreekse werking. Datzelfde geldt voor de artikelen 2.1 tot en met 2.3, 4.1 en 4.2 van Appendix 2 behorend bij Annex 13.
    8.3.    Uit artikel 5.12 van Annex 13 volgt dat de in dat artikel onder a en b vermelde documenten niet beschikbaar worden gesteld voor een ander doel dan onderzoek naar ongelukken en incidenten, tenzij de bevoegde autoriteit in overeenstemming met zijn nationale wetgeving bepaalt dat de openbaarmaking van die documenten zwaarder weegt dan de vermoedelijke nadelige nationale en internationale gevolgen die openbaarmaking kan hebben voor het desbetreffende onderzoek en voor toekomstige onderzoeken. Bij deze afweging dienen, zo volgt ook uit dit artikel, Appendix 2 en artikel 5.12.5 in acht te worden genomen. In laatstgenoemd artikel zijn documenten vermeld die niet aan het publiek beschikbaar mogen worden gemaakt. In artikel 2.3 van Appendix 2 zijn nadere voorschriften opgenomen over de in artikel 5.12.5 vermelde documenten. In artikel 4 "Administration of the balancing test" van Appendix 2 zijn verder nadere voorschriften opgenomen over de belangenafweging.
    8.4.    Zoals de minister in hoger beroep terecht stelt, is het in artikel 5.12 van Annex 13 neergelegde uitgangspunt dat de daarin vermelde documenten niet beschikbaar worden gesteld voor een ander doel dan onderzoek naar ongelukken en incidenten. Dat neemt niet weg dat van dit uitgangspunt kan worden afgeweken door een "balancing test", een belangenafweging, uit te voeren. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de documenten die zijn vermeld in artikel 5.12, onder a, van Annex 13 en documenten die zijn vermeld in artikel 5.12, onder b, van Annex 13.
    8.5.    Voor de documenten die zijn vermeld in artikel 5.12, onder a, van Annex 13, "cockpit voice recordings and airborne image recordings and any transcripts from such recordings", geldt dat niet van dit uitgangspunt kan worden afgeweken. Artikel 5.12.5 van Annex 13 schrijft met betrekking tot deze documenten dwingend voor dat ze niet aan het publiek beschikbaar mogen worden gesteld.
    8.6.    Voor de documenten die zijn vermeld in artikel 5.12, onder b, van Annex 13 geldt dat wel van het hiervoor, onder 8.4, vermelde uitgangspunt kan worden afgeweken door de in deze bepaling opgenomen belangenafweging te verrichten. In artikel 4.2 van Appendix 2 behorend bij Annex 13 zijn aspecten opgenomen die bij de belangenafweging dienen te worden betrokken, waaronder de intentie van de verzoeker en de vraag of rechten en belangen van een persoon of organisatie nadelig zullen worden beïnvloed.
    8.7.    Gelet op hetgeen hiervoor, onder 8.3 tot en met 8.6, is overwogen, moet de minister van OC&W, wat de documenten die zijn gearchiveerd onder de inventarisnummers 2326 - 2355 betreft, eerst vaststellen welke documenten onder artikel 5.12, onder a, dan wel onder b, van Annex 13 vallen. Voor de documenten die onder artikel 5.12, onder b, vallen, zal de minister van OC&W vervolgens de in die bepaling neergelegde belangenafweging moeten maken. Gelet op artikel 15, derde lid, van de Archiefwet is de minister van OC&W ook bevoegd om die afweging te maken, waarbij hij de minister van Infrastructuur en Waterstaat dient te horen. Het komt de Afdeling verder voor dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat bij zijn besluit van 11 september 2017 de juridische grondslag voor de beperking van de openbaarheid van documenten die onder artikel 5.12, onder b, van Annex 13 vallen, heeft willen wijzigen in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Archiefwet. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Archiefwet komt de minister van Infrastructuur en Waterstaat geen bevoegdheid toe tot het nemen van zo’n besluit. Artikel 15, vijfde lid, van de Archiefwet vindt hier geen toepassing en staat al daarom niet in de weg aan het maken van de in artikel 5.12 van Annex 13 bedoelde belangenafweging. Bij die belangenafweging mag de minister het belang van de Staat of zijn bondgenoten meewegen als relevante factor in de zin van artikel 4.2 van Appendix 2 behorend bij Annex 13.
    Slotsom
    9.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het besluit van de rijksarchivaris van 1 juni 2018 is herroepen en het verzoek om inzage van [wederpartij] onder voorwaarden is ingewilligd en voor zover daarbij is bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 september 2018. De Afdeling zal de rijksarchivaris opdragen om het door [wederpartij] ingediende bezwaarschrift door te zenden aan de minister van OC&W. De minister van OC&W dient een nieuw besluit op dat bezwaar te nemen en daarbij de door de Afdeling gegeven aanwijzingen in acht te nemen.
    10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 2 oktober 2019 in zaak nr. 18/7367, voor zover daarbij het besluit van de Algemene Rijksarchivaris van 1 juni 2018 is herroepen en het verzoek om inzage van [wederpartij] onder voorwaarden is ingewilligd en voor zover daarbij is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 september 2018;
    III.    draagt de Algemene Rijksarchivaris op om het door [wederpartij] ingediende bezwaarschrift van 9 juli 2018 door te zenden aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap om een nieuw besluit op dat bezwaar te nemen;
    IV.    bevestigt de uitspraak voor het overige.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.   
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020
    581.
    BIJLAGE
     
    Grondwet
    Artikel 93
    Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.
    Artikel 94
    Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.
    Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart
    Artikel 26
    Indien een luchtvaartuig van een Verdragsluitende Staat binnen het grondgebied van een andere Verdragsluitende Staat een ongeval overkomt dat dood of ernstige verwonding ten gevolge heeft of dat wijst op een ernstig technisch gebrek aan het luchtvaartuig of in de luchtverkeersfaciliteiten, stelt de Staat waarin het ongeval plaatsheeft een onderzoek in naar de omstandigheden van het ongeval, overeenkomstig, voor zover zijn wetten dit toestaan, de procedure welke door de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie kan worden aanbevolen. Aan de Staat waarin het luchtvaartuig is ingeschreven dient gelegenheid te worden gegeven waarnemers te benoemen om bij het onderzoek aanwezig te zijn, en de Staat die het onderzoek instelt, dient het rapport en de bevindingen terzake aan die Staat toe te zenden.
    Annex 13 - Aircraft Accident and Incident Investigation (behorend bij het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart)
    Artikel 5.12
    The State conducting the investigation of an accident or incident shall not make the following records available for purposes other than accident or incident investigation, unless the competent authority designated by that State determines, in accordance with national laws and subject to Appendix 2 and 5.12.5, that their disclosure or use outweighs the likely adverse domestic and international impact such action may have on that or any future investigations:
    a)    cockpit voice recordings and airborne image recordings and any transcripts from such recordings; and
    b)    records in the custody or control of the accident investigation authority being:
    1)    all statements taken from persons by the accident investigation authority in the course of their investigation;
    2)    all communications between persons having been involved in the operation of the aircraft;
    3)    medical or private information regarding persons involved in the accident or incident;
    4)    recordings and transcripts of recordings from air traffic control units;
    5)    analysis of and opinions about information, including flight recorder information, made by the accident investigation authority and accredited representatives in relation to the accident or incident; and
    6)    the draft Final Report of an accident or incident investigation.
    5.12.1 Recommendation - States should determine whether any other records obtained or generated by the accident investigation authority, as a part of an accident or incident investigation, need to be protected in the same way as the records listed in 5.12.
    […].
    Note - The records listed in 5.12 include information relating to an accident or incident. The disclosure or use of such information for purposes where the disclosure or use is not necessary in the interest of safety may mean that, in the future, the information will no longer be openly disclosed to investigators. Lack of access to such information would impede the investigation process and seriously affect aviation safety.
    5.12.5 States shall take measures to ensure that audio content of cockpit voice recordings as well as image and audio content of airborne image recordings are not disclosed to the public.
    Artikel 6.2
    States shall not circulate, publish or give access to a draft report or any part thereof, or any documents obtained during an investigation of an accident or incident, without the express consent of the State which conducted the investigation, unless such reports or documents have already been published or released by that latter State.
    Appendix 2 Protection of accident and incident investigation records (behorend bij Annex 13)
    1. Introduction
    Note 1 - The disclosure or use of records listed in Chapter 5, 5.12, in criminal, civil, administrative or disciplinary proceedings, or their public disclosure, can have adverse consequences for persons or organizations involved in accidents and incidents, likely causing them or others to be reluctant to cooperate with accident investigation authorities in the future.
    The determination on disclosure or use required by 5.12 is designed to take account of these matters.
    Note 2. - In accordance with 5.12, the provisions specified in this Appendix are intended to:
    a)    assist States in developing national laws, regulations and policies to protect accident and incident investigation records appropriately; and
    b)    assist the competent authority in making the determination as required by 5.12.
    Throughout this Appendix:
    a)    balancing test refers to the determination by the competent authority, in accordance with 5.12, of the impact the disclosure or use of accident and incident investigation records may have on current or future investigations; and
    b)    record(s) refers to those listed in 5.12.
    […].
    2. General
    Artikel 2.1
    States shall accord the protections in 5.12 and this Appendix to the entire recording of the cockpit voice recorder and airborne image recorder, and any transcripts from such recordings. These protections shall apply from the time an accident or incident occurs and continue after the publication of the Final Report.
    Artikel 2.2
    States shall accord the protections in 5.12 and this Appendix to the other records listed in 5.12 b). These protections shall apply from the time they come into the custody or control of the accident investigation authority and continue after the publication of the Final Report.
    […].
    Artikel 2.3
    States shall take action to achieve the non-disclosure of audio content of cockpit voice recordings as well as image and audio content of airborne image recordings to the public, as per 5.12.5, such as:
    a)    prevention of disclosure through the adoption of national laws, regulations and policies; or 
    b)    adoption of authoritative safeguards such as protective orders, closed proceedings or in-camera review; or
    c)    prevention of disclosure of recordings through technical means, such as encrypting or overwriting, before returning the cockpit voice recorders or airborne image recorders to the owners.
    […].
    3. Competent authority
    In accordance with 5.12, each State shall designate a competent authority or competent authorities appropriate to the task of administering the balancing test.
    Note - Different competent authorities may be designated for different circumstances. For example, the competent authority designated for applying the balancing test in criminal or civil proceedings may be a judicial authority. Another competent authority may be designated for applying the balancing test in cases where the purpose of the request for disclosure is for public accessibility.
    4. Administration of the balancing test
    […].
    Artikel 4.2
    When administering the balancing test, the competent authority shall take into consideration factors such as:
    a)    the purpose for which the record was created or generated;
    b)    the requester’s intended use of that record;
    c)    whether the rights or interests of a person or organization will be adversely affected by the disclosure or use of that record;
    d)    whether the person or organization to whom that record relates has consented to make that record available;
    e)    whether suitable safeguards are in place to limit the further disclosure or use of that record;
    f)    whether that record has been or can be de-identified, summarized or aggregated;
    g)    whether there is an urgent need to access that record to prevent a serious risk to health or life;
    h)    whether that record is of a sensitive or restrictive nature; and
    i)    whether that record reasonably indicates that the accident or incident may have been caused by an act or omission considered, in accordance with national laws and regulations, to be gross negligence, willful misconduct, or done with criminal intent.
    Note 1 - The administration of the balancing test can be done once for a certain category of records and the result incorporated into national laws and regulations.
    Note 2 - The competent authority may need to administer a balancing test for determining whether to permit the disclosure of a record, and a separate balancing test for determining whether to permit the use of a record.
    Note 3 - Guidance material on the balancing test can be found in the Manual on Protection of Safety Information (Doc 10053), Part /- Protection of Accident and Incident Investigation Records.
    […].
    Archiefwet 1995
    Artikel 1
    In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    a. Onze minister: Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
    […];
    c. archiefbescheiden:
    1° bescheiden, ongeacht hun vorm, door de overheidsorganen ontvangen of opgemaakt en naar hun aard bestemd daaronder te berusten;
    2° bescheiden, ongeacht hun vorm, met overeenkomstige bestemming, ontvangen of opgemaakt door instellingen of personen, wier rechten of functies op enig overheidsorgaan zijn overgegaan;
    […];
    d. zorgdrager: degene die bij of krachtens de wet belast is met de zorg voor de archiefbescheiden;
    […].
    Artikel 15
    1. Bij de overbrenging van de in artikel 1, onder c 1° en 2°, bedoelde archiefbescheiden kan de zorgdrager, na advies van de beheerder van de archiefbewaarplaats, slechts beperkingen aan de openbaarheid stellen voor een bepaalde termijn en met het oog op:
    a. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;
    b. het belang van de Staat of zijn bondgenoten;
    c. het anderszins voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
    […].
    3. De zorgdrager ten aanzien van de in de archiefbewaarplaats berustende archiefbescheiden, kan, gehoord degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht, de ingevolge het eerste of het tweede lid aan de openbaarheid gestelde beperkingen opheffen, dan wel ten aanzien van een verzoeker buiten toepassing laten, indien het belang van de gestelde beperking niet opweegt tegen diens belang tot raadpleging of gebruik van de archiefbescheiden.
    4. Ingevolge het eerste of het tweede lid aan de openbaarheid gestelde beperkingen hebben geen betrekking op archiefbescheiden die ouder zijn dan vijfenzeventig jaar, tenzij door Onze minister dan wel, indien het archiefbescheiden betreft voor de bewaring waarvan een andere dan een rijksarchiefbewaarplaats of een provinciale archiefbewaarplaats is aangewezen, door gedeputeerde staten anders wordt beslist.
    5. Het derde lid is niet van toepassing op archiefbescheiden aan de openbaarheid waarvan beperkingen zijn gesteld met het oog op het belang van de Staat of zijn bondgenoten.
    […].
    Artikel 17
    1. De beheerder van een archiefbewaarplaats stelt de daar berustende archiefbescheiden aan de verzoeker ter raadpleging of gebruik beschikbaar met inachtneming van de aan de openbaarheid gestelde beperkingen en overeenkomstig de artikelen 5 en 6 van de Wet hergebruik van overheidsinformatie.
    2. De beheerder is bevoegd een verzoek tot raadpleging of gebruik van archiefbescheiden af te wijzen, indien naar zijn oordeel de toestand van de archiefbescheiden zich daartegen verzet of deze aan de verzoeker niet veilig kunnen worden toevertrouwd.
    3. Een gehele of gedeeltelijke afwijzing van een schriftelijk verzoek tot raadpleging of gebruik vindt schriftelijk plaats. In geval van een mondeling verzoek vindt een afwijzing schriftelijk plaats, indien de verzoeker daarom vraagt. De verzoeker wordt op deze mogelijkheid gewezen.
    […].
    Artikel 23
    […]
    3. Onze minister draagt tevens zorg voor de archiefbescheiden, die in de rijksarchiefbewaarplaatsen berusten.
    […].