ECLI:NL:RBNNE:2014:6841, Rechtbank Noord-Nederland, 16-09-2014, 2477025 \ CV EXPL 13-4835
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kwalificatie flexwerkovereenkomst tussen payroll-bedrijf en flexwerker: arbeidsovereenkomst of overeenkomst sui generis ? Toepassing Algemene Voorwaarden.
        (partijen hebben de zaak na tussenvonnis geregeld).

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Locatie Assen
    
    
      zaak-/rolnummer: 2477025 \ CV EXPL  13-4835
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter van 16 september 2014
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      hierna te noemen: [eiser],
      wonende te[woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.S. Mennega,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        BEA Management en Solutions BV, gevestigd te 9411 SC Beilen, Romhof 12 /A,
    
    
    
      hierna te noemen: BEA,
      gedaagde,
      tegen wie verstek is verleend en tegen wie de procedure is geschorst,
    
    
    2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      Tentoo Collective Freelance & Flex BV, gevestigd te 1018 MR Amsterdam, Oostenburgervoorstraat 162,
    
    
      hierna te noemen: Tentoo,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. W.O. Groustra.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de tussenvonnissen van 8 april 2014 en 3 juni 2014;
      - de akte uitlating na tussenvonnis van 17 juni 2014 zijdens [eiser];
      - de antwoordakte van 1 juli 2014 zijdens Tentoo.
      
    
    
      1.2
      
        De kantonrechter constateert dat Tentoo in de aanhef van de eerdergenoemde tussenvonnissen abusievelijk "Tentoo selectieve Freelance & Flex B.V." wordt genoemd, in plaats van (conform de dagvaarding) "Tentoo Collectieve Freelance & Flex B.V." Ter voorkoming van misverstanden wordt hier opgemerkt dat het om één en dezelfde rechtspersoon gaat, die in deze procedure kortweg is en wordt aangeduid als Tentoo. 
        
          2.	De nadere beoordeling
        
      
      
      
        
          Geschil
        
      
    
    
      2.1.
      In geschil is of Tentoo gehouden is om [eiser] salaris te betalen voor de werkzaamheden die hij in de periode 12 augustus 2012 tot en met 20 september 2012 voor BEA heeft verricht, of Tentoo (ook) een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging moet voldoen en zo ja, hoeveel. 
      
    
    
      2.2.
      
        De kantonrechter heeft [eiser] verzocht om nadere informatie over de betrokkenheid van Tentoo bij de onderhandelingen over het nog uit te betalen salaris die hij met BEA heeft gevoerd. [eiser] heeft een akte genomen. Hij concludeert dat Tentoo vanaf medio oktober 2012 over alle informatie beschikte om de loonbetaling te kunnen verrichten en dat er alleen nog een handtekening van BEA nodig was. BEA, die op 6 november 2013 failliet is verklaard, heeft die toen niet willen zetten. Een declaratieformulier voor € 149,91 aan gereden kilometers is wel voor akkoord door BEA ondertekend, maar ook dat bedrag heeft [eiser] nooit ontvangen. 
        Tentoo ontkent dat er contacten met haar zijn geweest. Zij herhaalt dat iedereen op haar website werkbriefjes kan invullen, maar dat dit geen overeenkomst en/of betalingsverplichting zijdens Tentoo impliceert; daarvoor is eerst een confirmatie en acceptatie van de inlener (BEA) en Tentoo zelf nodig. Er is geen sprake van welke uitlating of rechtshandeling van Tentoo dan ook, op grond waarvan [eiser] kon concluderen dat Tentoo opdracht tot verloning zou hebben geaccepteerd.
      
      
      
        
          Flexwerkovereenkomst tot stand gekomen?
        
      
      
    
    
      2.3.
      De eerste vraag is of er een flexwerkovereenkomst tussen [eiser] en Tentoo tot stand is gekomen. Tentoo bestrijdt dat. Zij stelt dat haar dienstverlening niet verder gaat dan als payrollbedrijf "verlonen", en dat zij geen opdracht tot "verloning" van [eiser] heeft aanvaard.
      
    
    
      2.4.
      
        In artikel 8 lid 2 van de CAO van Tentoo staat het volgende over het aangaan van de flexwerkovereenkomst:
        "2. Tenzij in de flexwerkovereenkomst schriftelijk anders is overeengekomen en door werkgever (Tentoo, ktr) aanvaard, wordt de flexwerkovereenkomst geacht te zijn aangegaan op het tijdstip, waarop de flexwerker het overeengekomen flexwerk daadwerkelijk aanvangt, doch pas na aanvaarding van de opdracht tot dienstverlening/het werkbriefje door werkgever; een flexwerkovereenkomst komt niet stilzwijgend tot stand."
        Niet in geschil is dat BEA flexwerkers voor Tentoo verloonde. Vaststaat ook dat:
      
      - [eiser] van 12 augustus tot en met 20 september 2012 daadwerkelijk voor BEA heeft gewerkt;
      - [eiser] zich in dat kader op aanwijzen van BEA als flexwerker bij Tentoo heeft geregistreerd en de in het registratieformulier van Tentoo opgenomen flexwerk-overeenkomst heeft getekend;
      - [eiser] een kilometerdeclaratie bij Tentoo heeft ingeleverd, die door BEA voor akkoord is getekend;
      - [eiser] ook twee werkbriefjes, voorzien van een inschrijfnummer, bij Tentoo heeft ingediend;
      - Tentoo [eiser] na inlevering van die werkbriefjes heeft laten weten dat zij op dat moment nog niet een door de opdrachtgever getekend/geaccordeerd exemplaar van dat werkoverzicht had ontvangen en daarom nog niet tot uitbetaling over kon gaan, en [eiser] heeft verzocht om alsnog een getekend exemplaar op te (laten) sturen;
      - BEA in het minnelijke traject [eiser] steeds heeft voorgehouden dat Tentoo zijn werkgever is en naar overleg met Tentoo heeft verwezen;
      - de gemachtigde van BEA in haar e-mail van 9 juli 2013 aan de gemachtigde van [eiser] heeft voorgesteld om een bruto-netto berekening te laten opstellen, heeft aangegeven dat die informatie inmiddels door BEA aan Tentoo is doorgegeven en een loonberekening van 9 juli 2013 op papier van Tentoo en gericht aan mevrouw [Y] van BEA heeft bijgevoegd;
      - BEA de loonvordering van [eiser] ad € 5.053,84, na inhoudelijke discussie in september 2013 voor een bedrag van € 4.207,07 bruto heeft geaccordeerd en dit blijkens productie A bij conclusie van antwoord in ieder geval op 8 november 2013 aan Tentoo heeft meegedeeld.
      
        Gelet op dit alles is de kantonrechter van oordeel dat Tentoo niet kan volhouden dat zij geen opdracht voor het "verlonen" van [eiser] heeft aanvaard. [eiser] heeft er gelet op de mededelingen van BEA en de reactie van Tentoo op zijn werkbriefjes in ieder geval gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Tentoo dat wel heeft gedaan.
        Dat BEA de door [eiser] ingediende werkbriefjes niet heeft ondertekend leidt niet tot een ander oordeel. Uit artikel 8 lid 2 van de CAO van Tentoo blijkt niet dat die ondertekening een (opschortende) voorwaarde voor de totstandkoming van de flexwerkovereenkomst is. Aangezien een flexwerkovereenkomst een periode met meerdere werkbriefjes kan bestrijken, ligt een uitleg in die zin ook niet voor de hand.
      
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter verwerpt het verweer van Tentoo dat [eiser] de verkeerde werkmaatschappij van Tentoo aanspreekt: zowel de flexwerkovereenkomst als de CAO vermeldt Tentoo als werkgever. 
      
    
    
      2.6.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat tussen [eiser] en Tentoo een flexwerkovereenkomst tot stand is gekomen, die - zoals hierna wordt overwogen - de periode 12 augustus tot en met 20 september 2012 beslaat.  
      
      
        
          Einde flexwerkovereenkomst
        
      
    
    
      2.7.
      In artikel 8 lid 3 van de CAO van Tentoo staat dat een flexwerkovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan. Lid 4 bepaalt dat een flexwerkovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de terbeschikkingstelling van de flexwerker op verzoek van de inlener ten einde komt. In het betreffende artikel wordt toegelicht dat daarvoor geen opzegging nodig is. Nu niet in geschil is dat [eiser] tot en met 20 september 2012 voor BEA heeft gewerkt, is de flexwerkovereenkomst met Tentoo per die datum van rechtswege geëindigd. De gefixeerde schadevergoeding die [eiser] vordert omdat de flexwerk-overeenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn is opgezegd, stuit reeds hierop af.
      
      
        
          Karakter flexwerkovereenkomst
        
      
    
    
      2.8.
      Vraag is vervolgens hoe de flexwerkovereenkomst moet worden gekwalificeerd: als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, of als een overeenkomst 'sui generis'. Dit kan uitmaken voor de (betalings)verplichting die Tentoo jegens [eiser] heeft. 
      
    
    
      2.9.
      De kantonrechter stelt vast dat Tentoo zich in de flexwerkovereenkomst en haar CAO presenteert als 'werkgever'. In artikel 6 lid 6 van de CAO staat ook dat zij zich ten opzichte van de flexwerker als goed werkgever moet gedragen. De "dienst" die Tentoo haar opdrachtgevers (de inleners) aanbiedt is naar de kantonrechter begrijpt ook dat zij de juridische aspecten die aan werkgeverschap kleven op zich neemt. Tegelijkertijd doet Tentoo echter een beroep op haar algemene voorwaarden om de loonvordering van [eiser] af te weren. Dit "wringt".
    
    
      2.10.
      
        Indien Tentoo juridisch als (uitzend)werkgever kan en moet worden aangemerkt, dan is de consequentie daarvan dat haar rechtsverhouding met [eiser] en andere flexwerkers wordt beheerst door de (dwingendrechtelijke) bepalingen inzake arbeidsovereenkomsten. 
        Kernverplichting van werkgevers is het uitbetalen van loon voor verrichte arbeid. Een werkgever kan zich naar het de kantonrechter voorkomt niet door middel van algemene voorwaarden aan die verplichting onttrekken. Dat doet Tentoo wel. Tentoo verwijst daartoe naar de artikelen 3.3 en 3.4. waarin het volgende staat:
      
    
    
      3.3.
      
        Onverminderd het in artikel 3.2 bepaalde, is Tentoo jegens zowel de afnemer (de opdrachtgever/inlener, ktr.) als de uitvoerder (de flexwerker, ktr.) bevoegd en gerechtigd de uitvoering van een door haar aanvaarde overeenkomst c.q. geaccepteerd werkbriefje/opdrachtbon op te schorten of (verdere) uitvoering daarvan te weigeren indien het werkbriefje/opdrachtbon is terug te voeren op werkzaamheden die reeds zijn uitgevoerd alvorens het werkbriefje voor verloning door Tentoo wordt ontvangen, de werkzaamheden die van langer dateren dan drie maanden voor ontvangst door Tentoo van het werkbriefje/opdrachtbon, het op het werkbriefje/opdrachtbon gedeclareerde bedrag dat van € 4.500,00 overschrijdt dan wel het totaal van de gedeclareerde maar door de opdrachtgever nog onbetaald gelaten facturen van Tentoo het bedrag van € 4.500,- overschrijdt, de afnemer is gevestigd in het buitenland, de afnemer in het (recente) verleden geen goed betaalgedrag heeft getoond en/of Tentoo om een andere reden goede grond heeft te vrezen dat de afnemer niet, althans niet tijdig, zal voldoen aan zijn betalingsverplichting(en) jegens Tentoo. Tentoo is in die gevallen, onverminderd gerechtigd de uitvoering van haar werkzaamheden afhankelijk te stellen van de betaling door de afnemer aan Tentoo van een door haar (Tentoo) vast te stellen voorschot. …
      
    
    
      3.4
      
        De uitvoerder heeft eerst recht op de door Tentoo te leveren prestatie, indien en voor zover de afnemer zijn verplichtingen jegens Tentoo volledig is nagekomen.
      
      
    
    
      2.11.
      De kantonrechter concludeert dat Tentoo met deze voorwaarden het risico dat een opdrachtgever niet aan zijn financiële verplichtingen voldoet feitelijk volledig bij de flexwerker legt; Tentoo behoudt zich het recht voor om in die situatie geen loon aan de flexwerker uit te betalen. Als Tentoo dat recht inderdaad zou hebben, dan voldoen haar flexwerkovereenkomsten naar oordeel van de kantonrechter niet aan de in artikel 7:610 lid 1 BW gegeven definitie van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat Tentoo niet als werkgever kan worden beschouwd, dat tussen haar, de opdrachtgever en de flexwerker geen arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tot stand komt en dat de opdrachtgever steeds zelf als (feitelijk) werkgever moet worden aangemerkt. Aan de vraag of Tentoo - die geen actieve allocatiefunctie vervult - überhaupt als uitzendwerkgever in de zin van artikel 7:690 BW kan worden aangemerkt (een vraag die in deze procedure overigens niet aan de orde is gesteld), wordt dan niet meer toegekomen.
      
      
        
          Verdere gang van zaken 
        
      
    
    
      2.12.
      Omdat de kwalificatie van de flexwerkovereenkomst niet alleen voor [eiser], maar ook voor Tentoo (en haar opdrachtgevers) verstrekkende gevolgen kan hebben, acht de kantonrechter het aangewezen om alsnog een comparitie van partijen te bepalen, zodat zij hun visie hierop kunnen geven en nader kunnen worden bevraagd. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol van 30 september 2014 voor opgave verhinderdata.
      
    
    
      2.13.
      Partijen dienen zelf op de comparitie te verschijnen, Tentoo deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is. Wanneer een partij niet verschijnt, kan de kantonrechter daaruit - ook in het nadeel van die partij - de gevolgen trekken die aangewezen worden geacht. 
      
    
    
      2.14.
      In afwachting hiervan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
      
        
          De beslissing
        
        De kantonrechter:
      
      
      
        beveelt een verschijning van partijen, eventueel bijgestaan door hun gemachtigden, voor het geven van inlichtingen op de terechtzitting van mr. M.E. van Rossum in het gerechtsgebouw te Assen aan Brinkstraat 4 op een nader te bepalen datum en tijdstip;
      
      
      
        bepaalt dat beide partijen dan zelf aanwezig moeten zijn, een vennootschap vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om haar te vertegenwoordigen;
      
      
      
        bepaalt dat partijen - indien zij dat nog niet hebben gedaan - voor 30 september 2014 hun verhinderdata voor een periode van 12 weken na die datum moeten opgeven, waarna een datum voor de zitting zal worden vastgesteld;
      
      
      
        bepaalt dat de eventuele aanvullende stukken uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum ter griffie wordt ingediend en een afschrift daarvan aan de tegenpartij wordt gezonden;
      
      
      
        bepaalt dat als geen verhinderdata worden opgegeven, de kantonrechter het tijdstip van de zitting zelfstandig zal bepalen;
      
      
      
        bepaalt dat het tijdstip van de zitting, nadat dit is vastgesteld in beginsel niet zal worden gewijzigd;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.
        typ/conc: 536/MER
        coll: