ECLI:NL:GHAMS:2020:1345, Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2020, 200.232.756/01 en 200.241.455/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap (hoofdzaak en vrijwaring) deskundigheid bestuurder, bank heeft renteswaps niet geadviseerd, geen overhedge in looptijd en omvang, geen schending zorgplicht en geen dwaling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM							 
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I																									
    zaak met zaaknummer 200.232.756/01 (hoofdzaak) en 200.241.455/01 (vrijwaring)
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/606365 / HA ZA 16-404 (hoofdzaak) 						C/13/617175 / HA ZA 16-1059 (vrijwaring)
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer 12 mei 2020
      
    
    
    
      inzake	
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.232.756/01 (hoofdzaak)
    
    
    
      
        NEDBEL VASTGOED B.V.,
      
      gevestigd te Eindhoven, 
      appellante in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. R.A.F. Harmsen te Zeist,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ING BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer 200.241.455/01 (vrijwaring)
    
    
    
      
        ING BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellante in vrijwaring,
      advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen 
    
    
    
    
      
        EY MONTESQUIEU FINANCE B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in vrijwaring,
      advocaat mr. F.T. Serraris te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna NedBel, ING en Montesquieu genoemd.
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      NedBel is bij dagvaarding van 1 november 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2017 in de hoofdzaak onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen NedBel als eiseres en ING als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      
        in de vrijwaringszaak
      
    
    
    
      ING is bij dagvaarding van 28 mei 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2017 in de vrijwaringszaak onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ING als eiseres en Montesquieu als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      
        in beide zaken
      
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van 13 februari 2020 doen bepleiten, NedBel door mr. Harmsen voornoemd en mr. H. Bais, advocaat te Amersfoort, ING door mr. T.R.B. de Greve, advocaat te Amsterdam en mr. Raas voornoemd en Montesquieu door mr. Serraris voornoemd, steeds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Van de zijde van NedBel zijn voorafgaand aan het pleidooi nog producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      NedBel heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering zoals in de memorie van grieven verwoord alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ING in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      ING heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van NedBel in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      ING heeft in de vrijwaringszaak geconcludeerd dat, indien en voor zover ING in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling jegens NedBel, het hof haar vordering zoals verwoord in de memorie van grieven onder 6 alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - zal toewijzen, met veroordeling van Montesquieu in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van de op grond van het bestreden vonnis betaalde proceskosten, telkens met rente. 
    
    
    
      Montesquieu heeft in de vrijwaringszaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in de vrijwaringszaak, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ING in de proceskosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Partijen hebben in beide zaken in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.22 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaken tot uitgangspunt heeft genomen. 
        Grief I.a is gericht tegen de feitenvaststelling onder 3.2 en 3.3 in het bestreden vonnis. NedBel betoogt dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat tussen Ligtvast Vastgoed B.V. (hierna: Ligtvast Vastgoed) en haar dochtervennootschappen en Ligtvast B.V. (hierna: Ligtvast) en haar dochtervennootschappen een moeder-dochterverhouding heeft bestaan. Ligtvast Vastgoed en Ligtvast waren twee separate en afzonderlijk handelende rechtspersonen, aldus NedBel.
        Hetgeen NedBel aanvoert laat onverlet dat ING Ligtvast Vastgoed en Ligtvast en hun dochtervennootschappen als één geheel beschouwde en dat de rechtsvoorgangsters van NedBel dat wisten. Ligtvast Vastgoed en Ligtvast waren hoofdelijk verbonden voor alle financieringen bij ING. Verder waren Ligtvast Vastgoed en Ligtvast en hun dochtervennootschappen partij bij de paraplu-hypotheekakte (zie ook 2.1.7) alsmede de stam-pandakte. Die zekerheden zijn gevestigd tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen ING uit welken hoofde ook van zowel de Ligtvast Vastgoed vennootschappen als de Ligtvast vennootschappen te vorderen heeft of krijgt. In de verplichting tot afdekking van het renterisico (zie hierna 2.1.4) spreekt ING over ‘Ligtvast Vastgoed Groep cs’. Ook daaruit blijkt dat de verplichte risicoafdekking niet alleen betrekking had op de aan de Ligtvast Vastgoed vennootschappen verstrekte variabelrentende geldleningen, maar op alle geldleningen met een variabele rente. Uit het voorgaande volgt dat, hoewel tussen Ligtvast Vastgoed en Ligtvast geen moeder-dochterverhouding bestond, ING genoemde vennootschappen en hun dochtervennootschappen als één geheel beschouwde en in de gegeven omstandigheden ook zo mocht beschouwen, gelet op de wijze waarop zij krediet verschafte en zekerheden verlangde. In zoverre faalt grief 1.a. Het hof zal het geheel van vennootschappen hierna ook aanduiden als Ligtvast Vastgoed Groep c.s.
        Met grief I.b bestrijdt NedBel dat ING bij het afsluiten van nieuwe geldleningen met [A] (hierna: [A] ) van Ligtvast Vastgoed heeft onderhandeld over (onder meer) de hoogte van de debetrenteopslagen bij de verlengingen van de geldleningen, zoals overwogen door de rechtbank in rov. 3.11. NedBel betoogt dat Ligtvast Vastgoed niet in de positie verkeerde om daarover te kunnen onderhandelen. Bij de vaststelling van de feiten zal het hof in het midden laten of onderhandeld is over de hoogte van de debetrenteopslagen. 
        Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en deze dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende. 
      
      
      
        2.1.1
        Nedbel is de moedermaatschappij van een groep die door middel van diverse dochtermaatschappijen een uitgebreide vastgoedportefeuille bezit. Nedbel is eind 2011 ontstaan als gevolg van een zuivere juridische splitsing van haar rechtsvoorgangster Ligtvast Vastgoed.
      
      
        2.1.2
        Naast het in 2004 opgerichte Ligtvast is in 2007 Ligtvast Vastgoed opgericht. Beide vennootschappen en hun dochtermaatschappijen belegden in vastgoed. Ligtvast en Ligtvast Vastgoed waren op hetzelfde adres gevestigd en hadden dezelfde aandeelhouders.
      
      
        2.1.3
        Onder leiding van [B] (hierna: [B] ) zijn in de periode van april 2006 tot en met mei 2008 diverse geldleningovereenkomsten gesloten tussen enerzijds ING Real Estate Finance N.V. (ING REF), dat later is opgegaan in ING (hierna steeds eenvoudigweg: ING), en anderzijds, kort gezegd, Ligtvast Vastgoed Groep c.s. Alle geldleningen betroffen kortlopende financieringen met een looptijd van één tot maximaal drie jaar, steeds met een variabele rente, gebaseerd op Euribor, met een debetrenteopslag van 0,9% tot 1,2%. Daarnaast zijn er onder leiding van [B] in april 2006, november 2006 en juni 2007 een aantal geldleningen en kredieten in rekening-courant aan deze vennootschappen verstrekt door ING Business Banking (ING GB&I; hierna steeds ook eenvoudigweg: ING). De geldleningen betroffen langlopende financieringen met een looptijd van 25 jaar, steeds met een variabele rente, gebaseerd op Euribor, met een debetrenteopslag van 1,0%. De op de rekening-courant kredieten verschuldigde variabele debetrente was eveneens gebaseerd op Euribor met een debetrenteopslag van 1,0 tot 1,25%.
      
      
        2.1.4
        
          Op 28 augustus 2007 heeft ING aan een Ligtvast Vastgoed vennootschap een schriftelijke offerte uitgebracht voor een geldlening van € 1.950.000 voor de financiering van de aankoop van een pand in Eindhoven. ING heeft deze offerte uitgebracht onder de volgende voorwaarde:
          	“Het renterisico over 50% van de faciliteiten binnen Ligtvast Vastgoed Groep cs. dient voor ten minste 5 jaar te worden afgedekt binnen 3 maanden na sluiting van onderhavige lening.”
          De offerte is op 29 augustus 2007 door [B] , mede namens Ligtvast Vastgoed als borg, voor akkoord ondertekend. 
        
      
      
        2.1.5
        Op 28 januari 2008 is tussen ING en Ligtvast Vastgoed een overeenkomst inzake ‘Allowancefaciliteit OTC-derivatentransacties’ gesloten ter afdekking van de marginverplichtingen die kunnen voortvloeien uit de derivatentransacties. In deze overeenkomst heeft [B] als maximaal onder deze faciliteit op te nemen bedrag € 1.500.000 ingevuld.
      
      
        2.1.6
        Op 25 februari 2008 heeft Ligtvast Vastgoed een tweetal renteswaps met ING afgesloten. De eerste betrof een renteswap met een hoofdsom van € 15.000.000 en een looptijd van zeven jaar, de tweede een renteswap met een hoofdsom van € 5.000.000 en een looptijd van drie jaar, steeds met ingangsdatum 1 maart 2008.
      
      
        2.1.7
        Op 27 februari 2008 heeft Ligtvast Vastgoed en Ligtvast en hun dochtervennootschappen, tezamen de Ligtvast Vastgroep Groep c.s., tot meerdere zekerheid van al hetgeen ING van hen te vorderen had, ten gunste van ING hun vastgoedportefeuille belast met een hypotheekrecht voor een bedrag van € 40.000.000 (een zogenoemde ‘parapluhypotheek’). 
      
      
        2.1.8
        Begin juli 2008 heeft [B] namens Ligtvast Vastgoed ING de opdracht gegeven de twee renteswaps van 25 februari 2008, alsook een op 17 mei 2006 door haar dochtermaatschappij Ligtvast Vastgoed III B.V. afgesloten renteswap, (voortijdig) te beëindigen. De renteswaps van 25 februari 2008 hadden op dat moment tezamen een positieve marktwaarde van € 625.000 en de renteswap van 17 mei 2006 had een positieve marktwaarde van € 32.000, zodat een totaalbedrag van € 657.000 door Ligtvast Vastgoed is geïncasseerd. 
      
      
        2.1.9
        Omdat na het beëindigen van de twee renteswaps van 25 februari 2008 niet meer werd voldaan aan de door ING in augustus 2007 aan de kredietverlening gestelde voorwaarde dat het renterisico over 50% van de faciliteiten van de Ligtvast Vastgoed Groep c.s. gedurende ten minste vijf jaar diende te zijn afgedekt, heeft Ligtvast Vastgoed op 15 augustus 2008, 5 september 2008 en 6 oktober 2008 nieuwe renteswaps met ING afgesloten (hierna tezamen te noemen: de drie renteswaps), elk met een hoofdsom van € 7.000.000. De renteswap van 15 augustus 2008 had als ingangsdatum 1 oktober 2008 en had een looptijd van vijf jaar, de daarop volgende twee renteswaps hadden als ingangsdatum 1 oktober 2008 respectievelijk 8 oktober 2008 en hadden beide een looptijd van zeven jaar. 
      
      
        2.1.10
        In 2009 is het bestuur van Ligtvast Vastgoed overgenomen door [A] , thans (indirect) bestuurder van NedBel, en [C] .
      
      
        2.1.11
        ING heeft gedurende de looptijd van de geldleningen de debetrenteopslag niet tussentijds verhoogd. Gezien het feit dat de looptijd van de eerste van de in 2.1.3 genoemde geldleningen in mei 2009 verstreek, heeft ING op 24 april 2009 de eerste van een aantal offertes voor nieuwe geldleningen naar Ligtvast Vastgoed verstuurd. Tussen 2009 en 2011 zijn een aantal kortlopende leningen (meerdere malen) vernieuwd, waarbij de debetrenteopslagen zijn verhoogd. 
      
      
        2.1.12
        Eind 2011 is besloten Ligtvast Vastgoed Groep c.s. in drie delen te splitsen, waarbij een deel van de Ligtvast Vastgoed vennootschappen, met daarin de door Ligtvast Vastgoed afgesloten drie renteswaps alsook een (groot) deel van de door de Ligtvast Vastgoed vennootschappen afgesloten geldleningen (met een totale omvang van op dat moment € 15.000.000) zou overgaan naar NedBel. 
      
      
        2.1.13
        Over de ontvlechting, en in het bijzonder de overhedge situatie die door de voorgestelde splitsing voor NedBel zou ontstaan, en de hoogte van de door haar verschuldigde debetrenteopslagen is uitvoerig contact geweest tussen ING enerzijds en Ligtvast Vastgoed, [A] en zijn adviseur Citadel anderzijds. Het startpunt van het overleg is een presentatie geweest die Citadel op 1 juni 2011 aan ING heeft gegeven. In deze presentatie heeft Citadel uitvoerig de historie van de renteswaps uiteengezet. Hierbij heeft zij aangegeven dat de renteswaps in hoofdsom en looptijd niet aansluiten op de onderliggende financieringen, dat door ING niet op het risico van een stijgende opslag is gewezen en dat zij gaarne van ING verneemt hoe deze swapproblematiek kan worden opgelost. 
      
      
        2.1.14
        
          In een door ING opgesteld verslag van 8 november 2011 van een gesprek met Citadel staat onder meer:
          “ [D] [Citadel, hof] komt (weer) terug op de situatie mbt de derivaten. Hij geeft 	aan dat de derivaten zijn gesloten op verzoek van de bank en dat deze diende[n] om zekerheid te 	krijgen omtrent de hoogte van de rente. Inmiddels is door het oplopen van de opslagen dit volledig 	mislukt. Hij vraagt of er een compromis kan komen omtrent de opslag. Uitgelegd dat we via het 	voorstel van Wealth Management een scherp voorstel hebben gedaan en dat dit de enige weg is 	binnen ING die we kunnen bewandelen. Business banking heeft REF als loket. Nogmaals 	uitgelegd dat de swap alleen het euribor af dekt en niet de opslag (..)”.
        
      
      
        2.1.15
        
          Op 11 november 2011 heeft ING een presentatie aan [A] en Citadel gestuurd over een mogelijke herstructurering van de drie renteswaps in verband met de negatieve waarde van de renteswaps. In deze presentatie is onder meer het volgende opgenomen:
          “De producten bieden gehele of gedeeltelijke bescherming tegen een stijging van de variabele 	rente. De producten bieden geen bescherming tegen wijzigingen in de opslag uit hoofde van de 	financiering.”
        
      
      
        2.1.16
        
          Bij brief van 17 november 2011 heeft Citadel namens Ligtvast Vastgoed als volgt op deze presentatie gereageerd:
          “(..) de wens is om de drie derivaten te handhaven, tot het moment dat cliënt zelf kan kiezen om dit 	af te kopen en/of uit te laten lopen. Als zekerheid dient bovenstaande hypotheek; (..)”.
        
      
      
        2.1.17
        
          Bij brief van 29 november 2011 heeft Citadel namens Ligtvast Vastgoed aan ING, voor zover van belang, het volgende geschreven:
          “Teneinde misverstanden te voorkomen willen wij gaarne onderstaande vastleggen:
          (..)
           De huidige derivaten blijven lopen en worden gekoppeld aan de entiteiten van onze cliënt ergo er 	zullen geen aanpassingen plaatsvinden anders dan in overleg en schriftelijke toestemming van onze 	cliënt. Het aanpassen van de derivatenlimiet/obligo en het afzekeren van de negatieve waarde 	hiervan onder de huidige hypothecaire inschrijvingen (betreffende de panden/portefeuille van 	cliënt) is niet bezwaarlijk.
          (..)
          Het is de wens om de derivaten te laten lopen, zoals gesteld, en de leningen of over te boeken naar 	Private Wealth of bij ING REF te laten/verlengen.”
        
      
      
        2.1.18
        
          Bij brieven van 7 december 2011, gericht aan onder meer Ligtvast Vastgoed, heeft ING de gevolgen van de ontvlechting voor de financierings- en swappositie als volgt vastgelegd:
          	“(..) ING constateert dat de ontvlechting ook gevolgen heeft voor de derivatenportefeuille van Ligtvast Vastgoed B.V. bij ING Financial Markets. Op dit moment constateert ING dat er een overhedge is van ongeveer Euro 2 miljoen. Na ontvlechting zal er ongeveer een overhedge ontstaan van Euro 6 miljoen. Dit betekent dat de hoofdsom die u afdekt onder uw derivatenpositie 6 miljoen Euro hoger is dan de hoofdsom van uw financieringen met een variabele rente. De bank acht deze derivatenpositie vanuit het riskbeleid van de bank niet wenselijk. ING verlangt een één op één match tussen uw financieringen bij ING en uw derivatenpositie bij ING. Tevens achten wij deze positie niet passend met de doeleinden waarvoor u de derivaten bent aangegaan. Deze zouden namelijk strekken ter afdekking van renterisico en niet ter speculatie zijn. Uw huidige positie is gedeeltelijk speculatief. ING Financial Markets waarschuwt u in deze brief indringend voor de risico’s die verbonden zijn aan het in stand houden van de speculatieve positie, thans 6 miljoen Euro groot. Wij willen u erop wijzen dat rentestromen uit hoofde van de derivatentransacties kunnen dalen dan wel kunnen oplopen naarmate de onderliggende Euribor-rente oploopt dan wel daalt. Deze renteontwikkeling en de daaruit voortvloeiende marginverplichtingen komen en blijven geheel voor uw eigen rekening en risico. ING is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de negatieve marktwaarde die is ontstaan of zal ontstaan als gevolg van het aanhouden van de derivatenpositie.
          Door ondertekening van deze brief bevestigt Ligtvast Vastgoed B.V. dat zij: 
          	(a) de derivaten gedeeltelijk aanhoudt terwijl er geen positie wordt afgedekt en dat als gevolg 	hiervan een speculatieve positie ontstaat;
          	(b) zich bewust is van de risico’s en gevolgen van de speculatieve positie en het laten voortbestaan 	daarvan;
          	(c) voldoende op de aan het laten doorlopen van de speculatieve positie verbonden risico’s is 	gewezen;
          	(d) zich bewust is van het feit dat een niet-beursverhandeld derivaat negatieve marktwaarde kan 	ontwikkelen en dat deze negatieve marktwaarde bij tussentijdse afwikkeling van de trade kan 	leiden tot een betalingsverplichting aan de Bank door Cliënt;
          	(e) in staat is eventuele uit derivatentransacties voortvloeiende verliezen te dragen en dat zij ING 	op geen enkele wijze aansprakelijk kan stellen voor verliezen voortvloeiende uit het aanhouden 	van de speculatieve positie. (…)”
          
            [A] heeft de aan Ligtvast Vastgoed gerichte brief namens deze vennootschap ondertekend. 
        
      
      
        2.1.19
        Op 30 december 2011 is de splitsingsakte voor de zuivere juridische splitsing van Ligtvast Vastgoed verleden met NedBel als een van de verkrijgende vennootschappen. NedBel verkreeg onder meer, zoals hiervoor is weergegeven, de drie renteswaps alsook een leningportefeuille met een omvang van circa € 15.000.000.
      
      
        2.1.20
        NedBel heeft op 2 april 2013 al haar geldleningen bij ING afgelost, nadat ING ermee akkoord was gegaan dat de renteswaps mochten blijven doorlopen tegen hypothecaire zekerheid op twee panden van NedBel.
      
      
        2.1.21
        Op 1 oktober 2013, 1 oktober 2015 en 8 oktober 2015 zijn de drie renteswaps door tijdsverloop geëindigd. 
      
      
        2.1.22
        Bij brief van 23 november 2015 aan ING heeft de advocaat van NedBel, mr. Harmsen, de drie renteswaps vernietigd. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        NedBel heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak gevorderd - samengevat -, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank:
        I. voor recht verklaart dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, waaronder haar zorgplicht, jegens (de rechtsvoorgangsters van) NedBel, NedBel Vastgoed III B.V., NedBel Vastgoed IV B.V., NedBel Vastgoed V B.V., NedBel Vastgoed VI B.V. en NedBel Monumenten B.V. (hierna tezamen te noemen: de NedBel Groep) en/of dat ING jegens (de rechtsvoorgangsters van) NedBel en de overige vennootschappen van de NedBel Groep onrechtmatig heeft gehandeld;
        II. alsmede en naast (of subsidiair in plaats van) de sub I bedoelde verklaring voor recht, voor recht verklaart dat 
      
      a. a) de drie renteswaps zijn vernietigd dan wel dat de rechtbank deze renteswaps vernietigt;
      b) de bij de verlengingen van de in 2007 en 2008 met ING aangegane geldleningen verhoogde opslagen zijn vernietigd dan wel dat de rechtbank deze vernietigt;
      
        III. ING veroordeelt om aan NedBel alle schade te vergoeden die (de rechtsvoorgangsters van) NedBel en de overige vennootschappen van de NedBel Groep hebben geleden en nog zullen lijden;
        IV. alsmede en naast (of subsidiair in plaats van) schadevergoeding, ING veroordeelt tot ongedaanmaking van:
      
      a. a) de drie renteswaps en de ter uitvoering van die renteswaps door ING van (de rechtsvoorgangster van) NedBel ontvangen prestaties;
      b) de door (de rechtsvoorgangsters van) NedBel en de overige vennootschappen van de NedBel Groep aan (de rechtsvoorgangster van) ING betaalde verhoogde opslagen; 
      
        V. dan wel en uitsluitend als het gevorderde onder III en IV niet wordt toegewezen, ING veroordeelt om aan NedBel te betalen alle sedert 1 oktober 2008 door ING of de opvolgend financier doorgevoerde opslagverhogingen;
        VI. ING veroordeelt om aan NedBel te voldoen een bedrag van € 7.477,69, zijnde de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, met rente alsmede in de proceskosten, met nakosten en rente.
        De rechtbank heeft in de hoofdzaak de vorderingen van NedBel afgewezen en NedBel veroordeeld in de proceskosten. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen van ING, inhoudende Montesquieu te veroordelen om aan ING te betalen al hetgeen dan wel een deel van hetgeen waartoe ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.2
      NedBel komt met twaalf grieven op tegen de beslissingen in het bestreden vonnis en de gronden waarop die berusten. Grief I is hiervoor reeds behandeld. 
      
      
        
          Deskundigheid [B]
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Met grief VIII bestrijdt NedBel het oordeel van de rechtbank in rov. 5.15 van het bestreden vonnis dat NedBel haar stelling dat [B] als bestuurder van Ligtvast Vastgoed destijds niet bekend was met de werking en risico’s van renteswaps, in het licht van de gemotiveerde betwisting van ING (volstrekt) onvoldoende heeft onderbouwd. 
        Het hof is van oordeel dat NedBel ook in hoger beroep haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Hetgeen zij aanvoert laat onverlet dat [B] een grondige financiële opleiding heeft genoten en tien jaar als accountant werkzaam is geweest en uit dien hoofde in staat mocht worden geacht de aan hem overhandigde Productkaart Interest Rate Swap, waarin wordt uitgelegd wat een renteswap inhoudt, te begrijpen. Verder heeft [B] in het door hem ingevuld ‘Clientprofiel OTC-derivaten’ van 25 januari 2008 vermeld dat Ligtvast Vastgoed ervaring had met het doen van transacties in derivaten (renteswaps) en dat, voor het afdekken van renterisico’s reeds gebruik was gemaakt van renteswaps. Voorts kan uit de door ING overgelegde transcripties van telefoongesprekken tussen ING en [B] worden afgeleid dat [B] bekend was met alternatieven voor renteswaps, waaronder rentecaps en rentefloors, en dat hij die alternatieven niet aantrekkelijk vond (te duur of deze brachten te weinig op). Ook blijkt dat [B] bij een andere bank twee cancellable renteswaps had afgesloten. Uit diezelfde transcripties alsook uit het feit dat [B] voor Ligtvast Vastgoed de positieve marktwaarde van eerdere renteswaps had geïncasseerd door deze swaps op eigen houtje, zonder ING daarin te kennen, vroegtijdig te beëindigen, kan verder worden afgeleid dat [B] afdoende bekend was met de precieze werking van renteswaps. Uit de inhoud van het overgelegde transcript van een telefoongesprek tussen [B] (in het transcript aangeduid als “ [B] ”) en [E] (hierna: [E] ) van ING (in het transcript aangeduid als “ [E] ”) van op of omstreeks 18 juli 2008 blijkt dit voldoende duidelijk:
        “[E] : Nu stond een collega van mij van REF hier en ‘ja we willen even de positie van [B] bekijken, welke derivaten lopen er nog?’. Ik zeg ja, dit is het geval, de 8ste zijn die derivaten tegengesloten. ‘Oh maar dat is dan niet conform de voorwaarden van het krediet’ (...) Want daar staat, ik heb even de voorwaarden erbij genomen, en daarin wordt gezegd dat minimaal 50% van het uitstaand belang, en puur op renterisico’s he, via een rentederivaat of via een rentevast bij ING Real Estate moet worden afgedekt. He, om met name om met ja, om het risico te beperken dat de rentelasten niet te hoog.
        
          (…)
        
        
          
            [B] : Nee, maar ik ben er wel mee bezig. Ik ben even aan het kijken, maar ik denk dat de rente een beetje gelijk blijft nou. Dus wij zijn aan het kijken of dat wij niet op hetzelfde niveau, op het huidige niveau instappen weer. Ik ben er wel met [F] , met Montesquieu, mee bezig. (…) Maar we zijn nou voor een groot deel ongedekt ja.
        
        
          
            [E] : ja.
        
        
          
            [B] : Ik heb nog 2 cancellable swaps lopen, maar daar heb je het niet over he?
        
        
          (…)
        
        
          
            [E] : Wat mijn vraag eigenlijk is, wat is de directe aanleiding geweest om die om die contracten te verkopen. Want dat waren best mooie rentes toch?
        
        
          
            [B] : ja cash is king
        
        
          
            [E] : ok dus cash
        
        
          
            [B] : nee, ja goed kijk ik dat is natuurlijk hangt allemaal af van rentevisie [E] en ik ben van mening dat de rentes niet, en volgens mij jullie ook, en voor jullie is de ING als ik de blaadjes lees, dat de komende 8, 6 kwartalen dat er weinig gebeurt met die rente. 
        
        
          (...)
        
        
          
            [B] : En caps zijn hartstikke duur, daar heb ik ook naar gekeken.
        
        
          
            [E] : Ja, je zit, ja kijk omdat ze de volatiliteit natuurlijk hoog is,
        
        
          (…)
        
        
          
            [B] : Ohhh, ja dat kan ook, maar toen hebben we het geïnformeerd en die calloptie waren best prijzig, omdat ehhhh ja we kregen bijna niks voor die floors.
        
        
          (…)
        
        
          
            [B] : En zeker ehh, ja ik kom een beetje uit die beleggerswereld van go away in May ennehhh remember to come back in September.
        
        
          (…)
        
        
          
            [B] : Ennehh dat heb mij geen windeieren gelegd in de laatste 10 jaar, dus ehhh ja en het was May, dus ik denk weg er mee. He”
        Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [B] in zijn verklaring van 6 februari 2018 (productie 42 NedBel) niet ingaat op de inhoud van de door hem met ING gevoerde telefoongesprekken en evenmin de overwegingen van de rechtbank weerspreekt dat daaruit kan worden afgeleid dat hij goed bekend was met de precieze werking van renteswaps. 
        Uit bovenstaande transcriptie volgt ook dat [B] een eigen rentevisie had en dat hij kennisnam van de rentevisie van ING. Voor zover uit de stellingen van NedBel volgt dat hij geen kennis nam van de rentevisie van ING gaat het hof daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij. Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat ING niet mocht afgaan op de door [B] in telefoongesprekken gedane uitingen inzake zijn deskundigheid, gelet op zijn kennis en ervaring.  
        Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
      
      
      
        
          Adviesrelatie?
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Met grief V bestrijdt NedBel het oordeel van de rechtbank in rov. 5.12 dat het dossier geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat tussen Ligtvast Vastgoed en ING een adviesrelatie bestond.
        De grief faalt. NedBel heeft in het midden gelaten hoe Ligtvast Vastgoed destijds bij het aangaan van de eerste twee renteswaps in februari 2008 tot de door haar gemaakte keuzes en genomen risico’s is gekomen. Ook [B] geeft in zijn verklaring van 6 februari 2018 geen enkel inzicht in de door hem gemaakte keuzes en genomen risico’s. Derhalve is niet komen vast te staan dat ING [B] heeft geadviseerd die twee renteswaps af te sluiten. Vaststaat dat Ligtvast Vastgoed de twee renteswaps in juli 2008 op eigen initiatief, zonder ING daarin te kennen, voortijdig heeft beëindigd. Uit de transcripties van de telefoongesprekken die ING daarna met [B] heeft gevoerd, blijkt niet dat ING [B] daarna heeft geadviseerd de drie renteswaps van elk € 7 miljoen af te sluiten. [E] van ING houdt [B] in hun telefoongesprek van 18 juli 2008 alleen voor dat hij van minimaal 50% van het uitstaand belang het renterisico moet afdekken via ”een rentderivaat of via een rentevast”. Van een concrete aanbeveling is derhalve geen sprake. Uit de transcripties volgt dat [B] , al dan niet na overleg met [F] (hierna: [F] ) van Montesquieu, zonder [E] te laten uitspreken, zijn eigen plan trekt. De transcriptie van hun telefoongesprek van 15 augustus 2008, die als productie 5 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht, is in dat verband veelzeggend: 
        
          “ [B] : [E] ik begrijp van [F] dat jij nogal lastig doet over het feit dat wij voor 7 miljoen swaps willen kopen.
        
        
          
            [E] : nee, ik doe dat niet. Ik doe daar niet lastig over, ik wijs alleen maar
        
        
          
            [B] : nee (…), even dat hele verhaal dat snap ik, maar kunnen wij voor 7 miljoen kopen ja of nee
        
        
          
            [E] : ehhh, ja je zou eigenlijk voor ehhh
        
        
          
            [B] : nee, kunnen wij voor 7, even ik moet weten wat ik doe he. (…) anders ga ik nou naar de ABN bellen en dan sluit ik ze bij de ABN, want er staat nergens een verplichting dat ik het bij de ING moet doen.
        
        
          
            [E] : hmmm
        
        
          (…)
        
        
          
            [B] : maar ik ga niet zitten zeveren. Ik mag doen en laten wat ik wil he, het zijn mijn centen en mijn risico.
        
        
          (…)
        
        
          
            [B] : wil je het doen ja of nee, dat is het enige wat ik wil weten.
        
        
          
            [E] : ja, daar kan ik daar kan ik je nu niks over zeggen [B] het spijt mij
        
        
          
            [B] : dus je wilt het niet doen
        
        
          
            [E] : dat zeg ik niet
        
        
          
            [B] : nou wil je mij dan even een fax sturen. Want ik geef je nu opdracht om voor 7 miljoen swaps te kopen en jij weigert dus nu die opdracht.
        
        
          
            [E] : nee dat zeg ik niet
        
        
          
            [B] : of, maar kan ik ze sluiten vanmiddag of niet. Want als ik dan maandag hoger in moet stappen dan stel ik jou aansprakelijk [E] .
        
        
          
            [E] : grinnikt.
        
        
          
            [B] : Of jij moet nou gewoon zeggen dat ik naar de ABN moet. Want dat zeg, ik wil ze sluiten en jij zegt nee, ik zeg niks. Ja wat zeg je dan als je niks zegt.
        
        
          
            [E] : Nee, ja ik, mag ik even mijn ding zeggen.
        
        
          
            [B] : Ja, je mag, ik wil gewoon weten of ik ze mag sluiten of niet. Jij komt met allemaal argument van je overeenkomst dat, heb ik niks mee te maken. Dat is met ING Real Estate en daar heb ik met […] afspraken over, he en niet met ING Bank. En jij werkt bij ING Bank.”
        
      
      
      
      
        
          Overhedge in looptijd
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.13 dat de stelling van NedBel dat de renteswaps een veel langere looptijd hadden dan de geldleningen, zodat de overhedge op termijn alleen maar toenam en de renteswaps (nog meer) speculatief van karakters werden niet (zonder meer) opgaat. Onder verwijzing naar par. 3.3.12 van het Uniform Herstelkader Rentederivaat MKB (hierna: het Herstelkader) betoogt NedBel dat een langlopende renteswap niet aansluit op een kortlopende geldlening. Zelfs als de kortlopende leningen aangegaan zijn voor een langere termijn financieringsbehoefte, dan nog is het vragen van een lange termijn renteafdekking een weeffout, aldus NedBel.
        Nu vaststaat dat de kortlopende geldleningen steeds zijn vernieuwd, is de aanvankelijk bestaande overhedge in looptijd opgeheven. Overigens is in par. 3.3.14 van het Herstelkader dat ook zo vastgelegd. Het hof wijst er nog op dat de looptijden van de twee van de drie renteswaps die [B] heeft afgesloten zeven jaar was, terwijl ING een afdekking van het renterisico gedurende een periode van ten minste vijf jaar verlangde. NedBel licht niet toe waarom zij voor een langere looptijd heeft gekozen. Dat er geen sprake is geweest van “een eigen en bewuste keuze” valt niet in te zien, gezien de deskundigheid van [B] . De grief faalt.
      
      
      
        
          Overhedge in omvang
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Met grief VII bestrijdt NedBel het oordeel van de rechtbank in rov. 5.14 dat NedBel haar stelling dat bij het afsluiten van de drie renteswaps reeds sprake was van een overhedge situatie, in het licht van de (zeer) gemotiveerde betwisting van ING onvoldoende heeft onderbouwd. 
        In rov. 2.1 heeft het hof overwogen en beslist dat, hoewel tussen Ligtvast Vastgoed en Ligtvast geen moeder-dochterverhouding bestond, ING genoemde vennootschappen en hun dochtervennootschappen als één geheel beschouwde en mocht beschouwen. Daaruit volgt dat het vereiste om het renterisico af te dekken zowel voor Ligtvast Vastgoed als voor Ligtvast en hun dochtervennootschappen gold. Bij het afsluiten van de drie renteswaps in februari 2008 deed zich geen overhedge in omvang voor, omdat het totaal van de variabele leningen toen ongeveer € 22 miljoen bedroeg (productie 77 bij memorie van antwoord). Het hof wijst er nog op dat ING een afdekking van het renterisico verlangde voor 50% van de geldleningen. [B] heeft op eigen initiatief en om hem moverende redenen, die NedBel niet toelicht, gekozen voor een renteafdekking van 100%.
        Wat betref de overhedge in omvang die tijdens de looptijd van de renteswaps zou zijn ontstaan geldt het volgende. NedBel heeft niet gemotiveerd betwist dat met de renteswaps ook het renterisico van Euribor-leningen bij andere banken werd afgedekt; zij heeft daarover geen openheid van zaken gegeven, hetgeen wel van haar mocht worden verwacht. Verder is het hof van oordeel dat, voor zover zich al een situatie van overhedge in omvang heeft voorgedaan, [A] door ondertekening van de brief van ING van 7 december 2011 (2.1.18) afstand heeft gedaan van het recht om ING uit hoofde van de overhedge in omvang aan te spreken. In genoemde brief heeft ING nogmaals uitdrukkelijk gewezen op (onder meer) de bestaande en toekomstige overhedge in omvang. ING deelt in duidelijke bewoordingen mee dit een onwenselijke situatie te vinden en waarschuwt voor de gevolgen daarvan. Door ondertekening van genoemde brief, waarin is opgenomen dat Ligtvast Vastgoed ING op geen enkele wijze aansprakelijk kan stellen voor verliezen voortvloeiende uit het aanhouden van de speculatieve positie, heeft hij de overhedge in omvang en de gevolgen daarvan geaccepteerd. Het vorenstaande geldt ook voor NedBel als rechtsopvolgster onder algemene titel van Ligtvast Vastgoed, te meer nu de discussie eind 2011 en de brief van 7 december 2011 juist zagen op de situatie die bij NedBel (na de juridische splitsing) zou ontstaan (en [A] , de huidige (indirect) bestuurder van NedBel deelnam aan de discussie en de brief heeft ondertekend.). De grief faalt.
      
      
      
        
          Schending van de zorgplicht
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Met grief IX bestrijdt NedBel de conclusie van de rechtbank in rov. 5.16 dat aan de zijde van ( [B] van) Ligtvast Vastgoed geen sprake was van enige zorgbehoefte bij het aangaan van de renteswaps. Dienaangaande geldt het volgende.
        Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust in verband met haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producen en diensten een bijzondere zorgplicht (zie bijv. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.5.5 en de aldaar genoemde uitspraken). De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. 
        De vraag die daarmee voorligt is tot welke zorg ING in het onderhavige geval was gehouden. Bij de beantwoording van die vraag is het volgende van belang. 
        Van Ligtvast Vastgoed als ondernemer kan verwacht worden dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen neemt dan particulieren en zich zo nodig door derden laat adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen. Dit neemt uiteraard niet weg dat ING wel verplicht is de benodigde informatie te verschaffen opdat Ligtvast Vastgoed een geïnformeerde beslissing kan nemen over het al dan niet aangaan van renteswaps. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat NedBel, op wie ter zake de stelplicht en de bewijslast rust, haar stelling dat Ligtvast Vastgoed destijds onvoldoende is geïnformeerd omtrent de werking en risico’s van renteswaps iedere onderbouwing ontbeert. NedBel heeft in hoger beroep wel een verklaring van [B] in het geding gebracht, maar [B] geeft geen enkel inzicht in hoe hij namens Ligtvast Vastgoed destijds bij het aangaan van de eerste twee renteswaps tot de door hem gemaakte keuzes en genomen risico’s is gekomen. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [B] deskundig was, dat hij in verband met de rentederivaten Montesquieu had ingeschakeld en dat ING Ligtvast Vastgoed niet heeft geadviseerd de drie renteswaps af te sluiten (zie 3.3 en 3.4). Uit de transcripties (productie 3 ING) blijkt dat [B] het voortijdig beëindigen van de twee renteswaps alsmede het aangaan van de drie renteswaps heeft afgestemd met [F] van Montesquieu, maar niet met ING.
        NedBel heeft haar stelling dat [B] dacht dat de door Ligtvast Vastgoed aan ING te betalen rente gedurende de looptijd van de renteswaps volledig gefixeerd zou zijn onvoldoende toegelicht. [B] schrijft in zijn verklaring van 6 februari 2018:
      
      
      
      
        “Op het moment van het aangaan van de rentederivaten verkeerde ik in de veronderstelling dat ik 	de rentelasten voor de duur van de derivaten gefixeerd had. Ik ging er niet van uit en had ook niet 	begrepen dat bij het verlengen van de geldleningsovereenkomsten de rentelasten voor Ligtvast 	Vastgoed B.V. zouden kunnen stijgen.”
        
          [B] geeft echter geen enkel inzicht op basis van welke informatie van ING hij veronderstelde dat de rentelasten gedurende de looptijd van de renteswaps gefixeerd waren. Gezien zijn achtergrond moet [B] uit de figuur op bladzijde 1 van de aan hem overhandigde productkaart hebben kunnen en moeten begrijpen dat Ligtvast Vastgoed alleen de Euribor-rente ruilde tegen de vaste swaprente en dat de debiteurenopslag daar buiten stond. Feiten of omstandigheden waaruit [B] wel heeft mogen begrijpen dat de debetrenteopslag gedurende de looptijd van de renteswaps, ook bij vernieuwing van de kortlopende geldleningen, was gefixeerd heeft NedBel niet gesteld. Het hof concludeert dat NedBel niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat schending van de zorgplicht niet is komen vast te staan. 
        Overigens blijkt uit een gespreksverslag van 31 juli 2009 (te kennen uit memorie van antwoord onder 422 (en conclusie van antwoord onder 326) dat toenmalig bestuurder [A] reeds aan ING heeft aangegeven problemen te hebben met de hogere debetrenteopslag, hetgeen NedBel niet heeft betwist. Verder is van belang dat per 1 juli 2009 vier geldleningen zijn vernieuwd, waarbij de debetrenteopslagen zijn verhoogd, zo volgt uit productie 63 van NedBel. Dat betekent dat vanaf eind juli 2009 de verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen, omdat zij toen bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Ten tijde van de stuitingsbrief van 23 november 2015 waren de op schending van de zorgplicht gebaseerde vorderingen in zoverre derhalve reeds verjaard. 
        Uit het voorgaande volgt dat grief IX faalt.
      
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      3.8
      
        Met grief II bestrijdt NedBel het oordeel van de rechtbank dat de op dwaling gebaseerde vorderingen betreffende de renteswaps zijn verjaard.
        Het hof gaat eerst in op de vraag of Ligtvast Vastgoed de renteswaps is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. 
        De omvang en inhoud van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW hangen af van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan deze mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Het is mogelijk dat het door de bank ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek informatie oplevert die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor genoemde uitgangspunt af te wijken (zie het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2019, rov. 4.2.1 e.v.; ECLI:NL:HR:2019:1499). Uit hetgeen het hof in 3.3 heeft overwogen volgt dat de kennis en ervaring van [B] zeker niet verschilden van wat ING in het algemeen mag verwachten, zodat hij geen ‘extra’ voorlichting door ING nodig had om de werking en de risico’s van de renteswap te kunnen doorgronden. Gezien het vorenstaande heeft NedBel onvoldoende toegelicht dat de voorlichting van ING onvoldoende was (zie ook 3.7). Dat Ligtvast Vastgoed de renteswaps is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is derhalve niet komen vast te staan.
        Overigens is het hof met de rechtbank van oordeel dat uit de brief van 7 december 2011 en de daaraan voorafgaande gesprekken, correspondentie en presentatie onmiskenbaar volgt dat [A] (en dus Ligtvast Vastgoed en NedBel als haar rechtsopvolgster) in ieder geval begin december 2011 op de hoogte was van de eigenschappen van de renteswaps waarover NedBel thans stelt dat is gedwaald. Nu pas voor het eerst een beroep op dwaling is gedaan bij brief van 23 november 2015 is de vordering tot vernietiging wegens dwaling verjaard. Het hof volgt NedBel niet in haar betoog dat zij pas uit de eerste jurisprudentie in 2013 heeft kunnen begrijpen dat bij het aangaan van de renteswaps sprake was van dwaling. In december 2011 moet voor haar duidelijk zijn geweest dat zij bij het aangaan van de renteswaps van één of meer onjuiste veronderstellingen is uitgegaan. Het voorgaande geldt ook voor de zogenoemde liquiditeitsopslagen. Uit de brief van [A] van 5 juli 2010 aan ING (productie 12 ING) volgt dat hij toen wist dat in de in die brief genoemde opslagen een liquiditeitspremie van 0,5% was verwerkt. 
        NedBel stelt in grief XII dat zij ook heeft gedwaald omtrent de rechtmatigheid van de liquiditeitsopslagen, dat de discussie over die rechtmatigheid pas in 2015 is ontstaan en dat bij brief van 24 mei 2017 (productie 35 NedBel) de debetrenteopslagen met inbegrip van de liquiditeitsopslagen tijdig wegens dwaling zijn vernietigd. NedBel stelt dat de liquiditeitsopslag in feite een aanpassing van het Euribor-tarief betekende, hetgeen ING gemotiveerd betwist, en dat op grond van artikel 4 (oud) van de kredietovereenkomsten die aanpassing niet zonder overleg met NedBel had mogen worden doorgevoerd. Voor zover de liquiditeitsopslag de facto al een aanpassing van het Euribor-tarief zou zijn, ziet NedBel eraan voorbij dat artikel 4 (oud) bij iedere herfinanciering is gewijzigd in artikel 4 (nieuw). In artikel 4 (nieuw) is vastgelegd dat ING die aanpassing eenzijdig mag doorvoeren, zodat niet gezegd kan worden dat die aanpassing niet rechtmatig was. 
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven II en XII falen.
      
      
    
    
      3.9
      De grieven III, X en XI behoeven geen behandeling omdat deze gericht zijn tegen overwegingen ten overvloede in het bestreden vonnis. Grief IV, die nader uitgewerkt is in de grieven V tot en met XII, deelt het lot van die grieven en faalt daarom.
      
    
    
      3.10
      
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis in de hoofdzaak zal worden bekrachtigd. NedBel heeft bewijs aangeboden. Nu door haar geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd. NedBel zal als de in het ongelijk gestelde partij - uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep in de hoofdzaak, met nakosten en rente. 
        
          In de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      3.11
      Nu het vonnis in de hoofdzaak wordt bekrachtigd, is de voorwaarde waaronder ING in de vrijwaringszaak de vorderingen in hoger beroep heeft geformuleerd niet vervuld, zodat het hof niet toekomst aan de behandeling van de grieven in de vrijwaringszaak. Het vonnis zal worden bekrachtigd en ING zal als de in het ongelijk gestelde partij - uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringszaak, met nakosten en rente.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak 
      
    
    
    
      bekrachtigt het besteden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt NedBel in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van ING gevallen en begroot die kosten op € 726 aan verschotten en € 16.503 voor salaris en € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heef plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      
        in de vrijwaringszaak
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt ING in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Montesquieu gevallen en begroot die kosten op € 726 aan verschotten en € 16.503 voor salaris en € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heef plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 mei 2020 door de rolraadsheer.