ECLI:NL:GHAMS:2014:556, Gerechtshof Amsterdam, 27-02-2014, 200.138.560/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: WOR-procedure; ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid kunnen komen tot het bestreden besluit om in  't Lange Land Ziekenhuis te participeren; verplichting besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken; verbod handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit of onderdelen daarvan.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.138.560/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN FUNDIS HOLDING B.V. (v/h VIERSTROOM HOLDING B.V.),
      
      gevestigd te Gouda,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. D.G. Schouwman, kantoorhoudende te Veenendaal,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FUNDIS HOLDING B.V. (v/h VIERSTROOM HOLDING B.V.),
      
      gevestigd te Gouda,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. W.K. Bischot en P.A.M. Witteveen, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Fundis Holding.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 10 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, te verklaren dat Fundis Holding bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om in ’t Lange Land Ziekenhuis te Zoetermeer (hierna: LLZ) te participeren, aan Fundis Holding de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om Fundis Holding te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan, met veroordeling van Fundis Holding in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Fundis Holding heeft bij op 2 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 januari 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitnota’s. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Fundis Holding maakt deel uit van een groep van rechtspersonen (hierna: de Fundis Groep of Fundis) waarvan Stichting Fundis, als 100% aandeelhouder van Fundis Holding, de tophoudster is. Bij Stichting Fundis is een raad van commissarissen ingesteld die toezicht houdt op (het bestuur van) de Fundis Groep. Enig bestuurder van Stichting Fundis is [A] (hierna: [A]). Stichting Fundis is enig bestuurder van Fundis Holding. Tot het management van Fundis Holding behoren, naast [A], nog twee (natuurlijke) personen. De (overige) rechtspersonen van de Fundis Groep hebben een zelfstandig bestuur. 
      
    
    
      2.2
      De Fundis Groep houdt zich bezig met het leveren van (in het bijzonder) intramurale zorg, thuiszorg en welzijnsactiviteiten voor chronisch zieken en kwetsbare ouderen die zijn verzekerd op grond van de AWBZ of die aanspraak kunnen maken op zorg ingevolge de WMO. De Fundis Groep heeft diverse locaties, onder meer in Gouda, Zoetermeer en Bergambacht. Een belangrijk onderdeel van de zorgverlening van Fundis is de revalidatiezorg die zij levert in Zoetermeer, omvattende intramurale begeleiding van herstel na ziekenhuisopname. Bij Fundis zijn ongeveer 3.500 werknemers in dienst.
      
    
    
      2.3 (
      
        (a) Bij brief van 25 april 2015 heeft Fundis Holding aan de ondernemingsraad op grond van artikel 25 lid 1 sub b van de WOR advies gevraagd omtrent “participatie in Langeland Ziekenhuis”. De brief vermeldt dat in de afgelopen periode de ondernemingsraad mondeling is geïnformeerd over de gesprekken die Fundis Holding met LLZ voert ter verkenning van de mogelijkheden voor Fundis Holding om “effectief” te gaan participeren in LLZ. Voorts valt in de brief te lezen:
        
          “(…) [H]et (is) essentieel dat het ziekenhuis in de toekomst kan samenwerken met grotere ziekenhuizen in de regio, (…) steun van verschillende stakeholders (is) onontbeerlijk en (…) de business case in een zelfstandige positie (moet) een gezond toekomstbeleid bewijzen. In bijgaand Conceptplan LangeLand 3.0 wordt hierover het nodige gezegd.
        
          Daarnaast is echter de vraag of [Fundis Holding] deze positie wel wil en kan innemen. Deze kwestie wordt in bijgevoegd memorandum in vijf stappen behandeld (…).”
        
      
      
      ( b) Bij de brief is het “Plan LangeLand 3.0” (hierna: het Plan) van 16 april 2013 gevoegd alsmede de “Concept visie op zorg en gezondheid in regio Zoetermeer-Gouda” van mei 2013. 
      Uit het Plan blijkt dat nog niet duidelijk is hoe de participatie van Fundis Holding juridisch zal worden vorm gegeven. LLZ wordt gedreven in de vorm van een stichting; overwogen wordt die om te zetten in een besloten vennootschap. Evenmin is duidelijk welke entiteit van de Fundis Groep in LLZ zal participeren: Stichting Fundis, Fundis Holding en/of een dochtervennootschap. Het Plan heeft vier bijlagen, waaronder bijlage B. Businesscase en bijlage C. Herstructurering leningen. 
      
      ( c) Bijlage B bij het Plan bevat het financieel business plan van LLZ voor de jaren 2012 (werkelijk), 2013 (budget) en 2014 tot en met 2017 (begroot) dat is opgesteld met aannames/posten/situaties “naar het beste beoordelingsvermogen” van LLZ en toegelicht aan de hand van resultatenrekeningen (werkelijk, budget en begroot) voor de jaren 2010 tot en met 2017, een herstructurerings- en openingsbalans per 31 december 2012/1 januari 2013, meerjaren balansen voor de periode tot en met 2017 en kasstroomoverzichten voor die jaren.
      
      ( d) Bijlage C bij het Plan bevat een overzicht van de per eind 2012 bestaande leningen van LLZ en een herfinancieringsplan daarvoor. De financiële situatie bij LLZ is precair. Eind 2012 kende LLZ een totale schuld van circa € 43,6 miljoen. De rekening-courantstand(en) is/zijn recent teruggebracht van € 7,5 miljoen naar nul; de banken hebben te kennen gegeven niet bereid te zijn nieuwe rekening-courant kredieten te verschaffen. Vermeld is voorts (sub 11.4 van het Plan) dat, indien LLZ ervan uitgaat dat de schuldenlast (exclusief rekening-courantkrediet) in ongeveer 20 jaar moet worden afgelost, de jaarlijkse aflossing ongeveer € 2 tot 2,5 miljoen zal moeten bedragen. Dit bedrag lijkt haalbaar, volgens het Plan, uitgaande van (i) een winstpotentieel van € 2 miljoen op jaarbasis, (ii) een versobering van de investeringen van € 0,5 miljoen op jaarbasis, te financieren uit de operationele kasstroom van het ziekenhuis, en (iii) een gelijkblijvend werkkapitaalniveau. 
      
        “Echter, het huidige aflossingsschema impliceert dat het LLZ de komende jaren veel meer af dient te lossen, waardoor zij niet aan deze verplichtingen zal kunnen voldoen. (…) [M]et het huidige aflossingsschema (wordt) pas in 2017 een situatie bereikt welke door het LLZ structureel gedragen kan worden (jaarlijkse lasten van ca. € 1,75 miljoen). In de periode na 2017 zit derhalve ruimte om meer financieringslasten te dragen dan momenteel geprognosticeerd is.” Aldus het Plan.
      
      ( e) Het gaat, kort gezegd, om: 
      
        
          leningen van N.V. Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG) van in totaal € 17,2 miljoen, waarvan € 10 miljoen door de gemeente Zoetermeer is gegarandeerd (die moeten worden omgezet in ‘bullet’ leningen (waarvan de gehele hoofdsom aan het eind van de looptijd wordt afgelost)) en € 7,2 miljoen (die na een aflossingspauze versneld, in 8 jaar, zal worden afbetaald); 
        
        
          een ‘bullet’ lening van ING Bank N.V. (hierna: ING) van € 11,4 miljoen die opeisbaar is maar niet afgelost en die geherfinancierd dient te worden (gesplitst in twee ‘lineaire’ leningen waarvan er één voor 10 jaar moet worden gegarandeerd door de gemeente Zoetermeer); 
        
        
          vier leningen van ING van in totaal € 4,1 miljoen die moeten worden omgezet in één ‘lineaire’ lening; en 
        
        
          een lening van Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. (hierna: Rabobank)  van € 2,1 miljoen die geherfinancierd moet worden door een langlopende lening van 10 jaar. 
        
      
      Voor alle leningen, zo begrijpt de Ondernemingskamer, zal een aflossingspauze tot 1 mei 2015 moeten gelden. 
      
      
      
    
    
      2.4
      
        Begin juni 2013 heeft de ondernemingsraad een aantal vragen aan de ondernemer gesteld welke bij brief van 14 juni 2013 zijn  beantwoord. In die brief is onder meer vermeld dat het “totale financieringsarrangement” voor LLZ ongeveer € 14 miljoen zal bedragen en dat daarvan uiteindelijk € 7,5 miljoen zal worden omgezet in eigen vermogen, waarvan € 6 miljoen door Fundis zal worden gefourneerd die aldus een 80% belang in LLZ zal verkrijgen. 
        De brief houdt voorts, in antwoord op de vraag van de ondernemingsraad of het klopt dat Fundis feitelijk risico loopt voor € 9 miljoen, namelijk € 6 miljoen eigen investering in LLZ en € 3 miljoen garantstelling voor een lening van (naar de Ondernemingskamer verstaat) Vebego International N.V.  (hierna: Vebego) aan LLZ,  onder meer in:
        
          “Nee, dit is niet correct. De 3 miljoen bijdrage van Vebego (aanvankelijk grotendeels lening) is feitelijk een vooruitbetaalde vergoeding voor de betrokkenheid van Vebego bij de groeiende Wmo-portefeuille van [Fundis]. Er wordt niet garant gestaan voor de lening. De exposure t.o.v. de huidige balans is dus 6 miljoen.” 
        
      
      
    
    
      2.5
      
        
          [A] heeft op 25 juni 2013 aan de ondernemingsraad een update van het financieel business plan van LLZ van 28 mei 2013 overgelegd en bij brief van 28 juni 2013 gereageerd op nadere vragen van de ondernemingsraad. In deze brief is onder meer het volgende te lezen:
        
          “Ondanks het feit dat de RvB diverse keren uiteengezet heeft waarom zij participatie in het LLZ een strategische zinvolle stap vindt, blijft u zich zorgen maken over het voornemen van de RvB om te participeren in het LLZ Ziekenhuis. U noemt hiervoor zeven hoofdredenen (…):
        
      
      
      
        1. Ingrijpende gevolgen voor de solvabiliteit van de Groep.
        
          De solvabiliteit van de zorgbedrijven noch de holding wordt aangetast door de voorgenomen transactie. De transactie beïnvloedt immers niet het eigen vermogen van de holding en de zorgbedrijven en ook niet het balanstotaal van de zorgbedrijven en de holding (…). Wel zal tijdelijk de geconsolideerde vermogenspositie veranderen omdat de solvabiliteit van het ziekenhuis voorlopig lager is. De positie van de huidige rechtspersonen binnen onze groep jegens banken op basis van dit criterium zal dus niet verslechteren.
        
      
      
      
        2. LLZ heeft een zeer hoge schuldenlast.
        
          Dit is juist en naar ons inzicht inderdaad het belangrijkste obstakel voor een succesvolle doorstart van het ziekenhuis. Momenteel wordt een boekenonderzoek uitgevoerd door PWC; uit een tussenrapportage blijkt dat ook de accountants hiervoor waarschuwen. Zij stellen dat de exploitatie van het ziekenhuis inmiddels positief is en zich verder positief kan ontwikkelen; echter wordt het volgens hen de uitdaging voor het ziekenhuis om de noodzakelijke afbetalingen van crediteuren en aflossingen van hypotheken te realiseren gezien de risico’s die er op korte termijn nog in het bedrijfsplan zitten. [Fundis] is daarom voornemens om aan de belangrijkste crediteuren en de banken als voorwaarde te stellen dat er pas wordt afgelost als de marges van het ziekenhuis dit toelaten. Zodoende wordt dan dit risico weggenomen. Deze onderhandelingen zullen in de komende twee weken plaatsvinden.
        
      
      
      
        3. Het ziekenhuis presteert onvoldoende op het gebied van kwaliteit, veiligheid, service, leiderschap, daadkracht en marktaandeel is relatief laag.
        
          De raad beschrijft hier het verleden. (…) Er zijn verschillende signalen die laten zien dat [de] lijn positief is. Zo is het ziekenhuis twee weken geleden (voor het eerst sinds jaren) voor de kwaliteit weer gecertificeerd (…). (…)
        
      
      
      
        4. Het LLZ wil zich richten op minder complexe ziekenhuiszorg. Er is overcapaciteit in Nederland in het algemeen en de regio Den Haag/Rotterdam in het bijzonder en er zal de komende jaren een saneringsslag onder ziekenhuizen gaan plaatsvinden. (…)
        
          (…) In Zoetermeer is allesbehalve sprake van overcapaciteit (zie bedrijfsplan). Verzekeraars gaan op zoek naar ziekenhuizen die laag complexe ziekenhuiszorg goed en goedkoop kunnen uitvoeren. Gezien het profiel van het ziekenhuis en de lagere tarieven t.o.v. zelfde verrichtingen in bijvoorbeeld Den haag heeft het ziekenhuis strategisch juist een interessante uitgangspositie.
        
      
      
      
        5. Deze participatie sluit niet of nauwelijks aan op de focus van [Fundis] (…)
        
          (…) Door de twee organisaties stevig met elkaar te laten samenwerken zijn wij veel beter gepositioneerd (…). Daar staat tegenover dat als het ziekenhuis verdwijnt of buiten onze invloedsfeer komt te vallen de [Fundis]bedrijven in Zoetermeer veel sneller het risico lopen door andere spelers op onze markt te worden weggedrukt.
        
      
      
      
        6. Tijd en managementaandacht
        
          (…)
        
      
      
      
        7. (…) 
        (…)
      
      
      
        13. Graag wil [de ondernemingsraad] bewijzen ontvangen dat aan alle voorwaarden voor eventuele overname is voldaan, dus bewijs dat er akkoord is met crediteuren, banken (LLZ en [Fundis]), gemeenteraad Zoetermeer, zorgverzekeraars, zorgkantoren, medische staf LLZ, Vebego, GHZ, etc
        
          Dat kan als we zover zijn. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        15. Wat gebeurt er als blijkt dat de 6 mln niet genoeg is om LLZ te laten overleven (extra kapitaalinjectie of faillissement)? Is de RvB bereid een aanvullende injectie te doen?
        
          Nee, als we dat al zouden willen, het kan niet omdat het zogenoemde vrije vermogen niet verder reikt. In het onverhoopte geval zullen andere methoden van financiering moeten worden gezocht.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        16. Wat is de minimumeis van banken qua solvabiliteit [Fundis] (…)? (…)
        
          De minimumeis is momenteel 15% budgetratio (eigen vermogen/omzet); (…) deze eis (wordt) inmiddels ruimschoots gehaald (…). 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        29. GHZ [Ondernemingskamer: het Groene Hart Ziekenhuis te Gouda] neemt deel aan investeringen voor € 3,5 mln zonder (bestuurlijke) rechten? (…)
        
          GHZ heeft toegezegd voor 3.5 miljoen euro activa van het ziekenhuis over te nemen, met name op het terrein van de radiologie. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      Op 27 juni 2013 hebben Fundis Holding en Assist B.V., een dochtervennootschap van Vebego, een intentieverklaring gesloten tot samenwerking op het gebied van (i) het leveren van thuiszorg in de regio waar Fundis actief is en (ii) ondersteunende activiteiten ten behoeve van LLZ, zoals zorgondersteuning, facilitair en schoonmaak. 
      
    
    
      2.7
      
        Op 8 juli 2013 heeft ING per e-mail aan [B] van Fundis (hierna: [B]) onder meer doen weten: 
        
          “(…) ING (ondersteunt) de samenwerking tussen LLZ, [Fundis] en GHZ. Wij zijn voorstander van het overnameplan zoals jullie dat aan ons hebben gepresenteerd. Het is dan ook waarschijnlijk dat ING haar financiering zal voortzetten in de nieuwe combinatie (…). Onze uitgangspunten (…) zijn (…): 
        
        
          Alle belanghebbenden zullen hun steentje moeten bijdragen aan de herfinanciering.
        
        
          (…)  
        
        
          ING is in deze fase niet bereid additionele financiering te verstrekken. Wij zien uitsluitend bewegingsruimte in de aflossingen.
        
        
          De zekerheden zullen moeten worden geoptimaliseerd, de gemeente Zoetermeer heeft hierin een sleutelpositie.”
        
      
      
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 23 juli 2013 heeft [A] aan de ondernemingsraad een kopie van de op 10 juli 2013 tussen Stichting [LLZ] en Stichting [Fundis] gesloten intentieovereenkomst doen toekomen. Daarin is onder meer bepaald dat “de [Fundis Groep] (…) uit haar vrije reserves een achtergestelde lening (zal) verstrekken aan LLZ ter hoogte van EUR 9.000.000 (…) tegen nader overeen te komen voorwaarden” en dat daarvan 6/9e deel “zal worden geconverteerd in eigen vermogen van LLZ indien en zodra LLZ wordt omgezet in een besloten vennootschap”. 
        Als “essentiële voorwaarde” voor het aangaan van de voorgenomen samenwerking wordt in artikel 1.3 onder meer genoemd de herstructurering van de balans van LLZ zodat “schuldenlast en bijbehorend aflossingsprofiel van LLZ past bij de draagkracht van LLZ”. 
        Als opschortende voorwaarden vermeldt artikel 5.1 onder meer: 
      
      
        
          dat partijen overeenstemming hebben bereikt over (de voorwaarden van) de lening van Fundis; 
        
        
          dat partijen overeenstemming hebben bereikt met ING, Rabobank en BNG om LLZ te herfinancieren; 
        
        
          dat de gemeente Zoetermeer schriftelijk heeft verklaard de garantstelling/borgstelling voor de bankleningen van LLZ ongewijzigd te continueren en niet gedurende hun looptijd op te zeggen; 
        
        
          dat de vrijgevestigde medisch specialisten van LLZ zich schriftelijk hebben gecommitteerd aan het verstrekken van een achtergestelde lening aan LLZ van in totaal € 1,5 miljoen; 
        
        
          dat reguliere crediteuren € 500.000 van hun vordering op LLZ hebben afgeboekt; en 
        
        
          dat met de ziekenhuizen van de A12-Coöperatie schriftelijk overeenstemming is bereikt over een betalingsregeling voor LLZ. 
        
      
      Voorts is als inspanningsverplichting voor LLZ opgenomen (artikel 3 van de overeenkomst) een schriftelijk commitment van GHZ voor de aanschaf ten behoeve van LLZ van voor LLZ noodzakelijke activa ter waarde van circa € 3,5 miljoen. 
      
    
    
      2.9
      
        GHZ heeft in een brief van 31 juli 2013 aan de voorzitter van de raad van commissarissen van Stichting Fundis en aan [A] omtrent de plannen van Fundis tot overname van LLZ onder meer het volgende geschreven: 
        
          “Een meer gerichte keuze voor de “regiovisie” samen met LLZ en [Fundis] (en huisartsen) biedt voor grote groepen met name chronische patiënten, nieuwe en betere kansen op het organiseren van samenhang in het aanbod en in een andere wijze van bekostiging van de zorg. (…) 
        
        
          Onze financiële deelname in het LLZ in de vorm van zakelijke transacties ten behoeve van de bedrijfsvoering en de medische ondersteuning, vormt inderdaad een eerste stap in de samenwerking tussen de drie organisaties. 
        
        
          Graag werken wij mee aan het tot stand brengen van een document dat hiertoe de basis vormt. (…) Aan onze bijdrage in financiële zin, nu en in de toekomst en aan onze betrokkenheid bij LLZ in het algemeen willen wij nadere voorwaarden stellen.”
        
      
      
    
    
      2.10 (
      (a) Op 17 september 2013 heeft de ondernemingsraad van de ondernemer een memorandum van 16 september 2013, getiteld Witboek “Deelneming in ’t Lange Land Ziekenhuis”, ontvangen. Daarin is beschreven dat Fundis voor haar participatie in LLZ € 6 miljoen zal financieren uit haar vrije reserves en dat zij daarnaast € 3 miljoen zal lenen van (een dochtervennootschap van) Vebego; die lening zal worden afgelost “door middel van de deelneming van Vebego in [Fundis] Zorg Thuis”. 
      
      ( b) Bij het Witboek is onder meer, als bijlage 1 bij Bijlage C (“Overzicht van stand van zaken opschortende voorwaarden ex artikel 5.1 (…)”), opgenomen een executive rapport van 2 juli 2013 van het boekenonderzoek dat PwC heeft uitgevoerd. Uit dit rapport blijkt van grote onzekerheden en omvangrijke risico’s wat betreft liquiditeitspositie en kasstromen van de toekomstige combinatie, van een risico van 50% in de gebudgetteerde EBITDA-verbetering en van significante onzekerheden in de werkkapitaal prognose. 
      
      ( c) In Bijlage D bij het Witboek worden de risico’s beschreven die zijn gesignaleerd door o.a. LLZ, PwC en Deloitte (die per 31 juli 2013 een methodologische en rekenkundige analyse heeft gemaakt van het financieel model LLZ). Deze risicoanalyse is door Fundis opgesteld overeenkomstig het verzoek van haar centrale cliëntenraad. De risico’s worden gekwantificeerd (als hoog/midden/laag) en waar bekend worden mitigerende maatregelen weergegeven. Opgenomen en beschreven zijn de situatie per mei 2013 en de stand van zaken per september 2013; het aantal punten met een hoog risico bedroeg in mei 2013 zes (zorgverzekeraars, banken, kostenbesparing LLZ, risicoprofiel combinatie Fundis/LLZ, kwaliteitssystemen LLZ en omzet uit doorverwijzingen) en was in september 2013 gedaald tot nul: de zorgverzekeraars willen contracteren voor 2014; “[m]et de banken en zorgverzekeraars is een aflossingssystematiek overeengekomen die (…) maximale flexibiliteit biedt”; de in 2013 gerealiseerde kostenbesparingen LLZ gaan verder dan geprognosticeerd; met de positieve synergie-effecten van de combinatie Fundis/LLZ was nog geen rekening gehouden hetgeen het risico verlaagt; de kwaliteit van LLZ verbetert; de huisartsen hebben hun steun en vertrouwen uitgesproken en de omzet van LLZ blijft op peil. 
      
    
    
      2.11
      Op 25 september 2013 heeft de ondernemingsraad een deel van de door hem verzochte, nog ontbrekende documenten ontvangen (de jaarrekening 2012 van LLZ, het financiële due diligence rapport, een deel van het juridische due diligence rapport) en op 2 oktober 2013 nog een liquiditeitsprognose van LLZ (versie 24 juni 2013) en een meerjarenprognose van Fundis (versie 3 juli 2013).
      
    
    
      2.12
      
        Per e-mail van 2 oktober 2013 heeft ING aan [B] van Fundis het volgende doen weten:
        
          “Al geruime tijd zijn wij met [LLZ] in gesprek over de toekomst van het ziekenhuis en meer specifiek over de herfinanciering van de door ING verstrekte kredietfaciliteiten. Wij hebben ons tijdens dit langdurige proces constructief opgesteld ten einde tot een passende oplossing voor het ziekenhuis te komen.
        
        
          Wij staan positief tegenover de overname door [Fundis] en zijn uiteraard bereid om te onderzoeken op welke wijze wij samen met de andere stakeholders tot een passende financieringsstructuur kunnen komen (…). (…)
        
        
          In dat kader zou het wellicht goed zijn als [LLZ] een soort van intentieverklaring opstelt waarin de uitgangspunten van de herfinanciering worden vastgelegd alsmede de bijdrage van de diverse stakeholders in deze herstructurering en dat vervolgens dit stuk wordt geaccordeerd door alle betrokken partijen.
        
        
          (…) [Fundis] en (…) [LLZ] hebben samen met ons de uitgangspunten opgesteld ten aanzien van de herfinanciering van het ziekenhuis. (…)
        
        
          Concluderend staan wij positief tegenover de overname en zijn wij bereid om onze bijdrage te leveren in een herfinanciering langs de uitgangspunten zoals we die met elkaar hebben geformuleerd maar duidelijk onder de voorwaarde dat er van alle partijen een constructieve bijdrage wordt geleverd (…).”
        
      
      
    
    
      2.13
      Op 4 oktober 2013 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. Dat luidt negatief. De ondernemingsraad concludeert dat “een grootschalige financiële injectie in een zwak ziekenhuis [hem] financieel en beheersmatig te risicovol en onverstandig (lijkt) vanwege de grote veranderingen en bedreigingen die op [Fundis] zelf afkomen. Deze bedreigingen (…) komen (…) ten onrechte onvoldoende tot uiting in de (optimistische) meerjarenprognoses van LLZ en [Fundis]”. Hij heeft zijn advies onderbouwd met een beschouwing van de positie van LLZ en van de positie van Fundis. Betreffende de positie van LLZ constateert de ondernemingsraad onder meer: 
      
        
          LLZ heeft een extreem hoge schuldenlast (mede) als gevolg waarvan de komende jaren (na aflossing op de schulden) niet of nauwelijks “kas” wordt gegenereerd en de solvabiliteit van LLZ is lager dan 10%. Een investering in LLZ is dan ook financieel gezien zeer risicovol. 
        
        
          De kwaliteit van de zorg van LLZ moet omhoog, terwijl tegelijkertijd, als gevolg van het kabinetsbeleid, de tarieven waarschijnlijk 10% tot 20% zullen dalen. De volumes van ziekenhuiszorg in het algemeen moeten eveneens dalen, maar desondanks prognosticeert LLZ een omzetgroei van 2%. 
        
        
          LLZ heeft weliswaar een positief exploitatieresultaat maar een enorm tekort aan cash; de schuldenlast is bovendien enorm hoog (na herstructurering circa € 70 miljoen en ruim € 19 miljoen aan bevoorschotting door zorgverzekeraars). Er wordt nu vooral gesproken over uitstel van schuldenaflossing, maar daardoor worden cash uitgaven alleen naar de toekomst verschoven. 
        
        
          De financiële prognose is sterk afhankelijk van externe partijen terwijl met een aantal van deze essentiële partijen (ING, Coöperatie A12, zorgverzekeraars) nog geen definitieve overeenstemming is bereikt.
        
      
      Betreffende de positie van Fundis constateert de ondernemingsraad onder meer dat er verschillende uitdagingen op haar afkomen, vooral vanwege het kabinetsbeleid, waardoor grootschalige bezuinigingen in de ouderenzorg gaan plaatsvinden (30% minder cliënten en door zorgverzekeraars bedongen kortingen - van voor 2014 al 15% - op tarieven van verzorgingstehuizen en thuiszorgcontracten). Een eventueel faillissement van LLZ leidt tot een directe reductie van de omzet van Fundis van (slechts) circa 2%. Andere geïnteresseerde partijen vonden een investering in LLZ in verband met de hoge schuldenlast te risicovol en wilden alleen meewerken aan een doorstart nadat LLZ failliet zou zijn verklaard.
      
    
    
      2.14
      
        Bij schrijven van [A] van 11 oktober 2013 is de ondernemingsraad geïnformeerd dat de raad van commissarissen “lang (heeft) gewikt en gewogen over de argumenten van de ondernemingsraad” maar tot een ander besluit is gekomen en de participatie in LLZ heeft goedgekeurd. Het bestuur van Fundis heeft vervolgens op 8 oktober 2013 het besluit genomen tot participatie door Stichting Fundis in LLZ, aldus [A]. In zijn brief geeft [A] vijf voordelen van de participatie (versterking positie Fundis in Zoetermeer, unieke kans om integrale ketens voor chronisch zieken en kwetsbare ouderen te organiseren, intensivering samenwerking GHZ, kostenverlaging door schaalvergroting en afwentelen faillissement LLZ). Hij schrijft voorts:
        
          “Uiteraard zijn aan deze deelname (…) risico’s verbonden. Het is ook daarom dat wij in de afgelopen zes maanden nader onderzoek hebben gedaan op verschillende aspecten van de transactie. (…) De punten van onderzoek zijn (…) nader bepaald en onder andere vastgelegd in artikel 5.1 van de intentieovereenkomst die wij in juli met het ziekenhuis zijn overeengekomen. Vervolgens zijn, naar aanleiding van het financiële boekenonderzoek, door ons nog nadere voorwaarden gesteld waaraan in de afgelopen weken successievelijk is voldaan. Een en ander is aan het begin van het proces ingeschat met een uitgebreide risicoanalyse. Medio september hebben wij de risico’s naar aanleiding van het onderzoek kunnen herschatten naar een acceptabel niveau. (…)
        
        
          Tijdens de vergadering van 7 oktober hebben RvB en RvC vastgesteld dat aan een groot aantal condities is voldaan. We hebben echter ook vastgesteld dat er enkele punten resteren die nog niet helemaal zijn opgehelderd maar waarbij langer navorsen niet leidt tot beduidend meer informatie. Zodoende hebben RvB en RvC een slotafweging gemaakt en bepaald dat het in het belang van de onderneming is om nu een finaal besluit te nemen.  (…)
        
        
          Onze reactie op de afwegingen van de Ondernemingsraad (OR)
        
        
          (…)
        
        
          1. De OR noemt de schuldenlast “extreem hoog”. Dit is echter niet het geval en ook niet de constatering van de accountants die het boekenonderzoek hebben uitgevoerd. Het punt is evenwel dat de schuldenlast in combinatie met de risico’s die het ziekenhuis op de korte termijn loopt problematisch kan worden als de banken het ziekenhuis houden aan een straffe aflossing van de schulden. Daarom hebben wij aangedrongen bij de banken om mee te werken aan een flexibele aflossing op basis van de exploitatieresultaten in de komende jaren. Deze toezegging hebben we inmiddels gekregen, zoals u weet. 
        
        
          (…) 
        
        
          3. (…) LLZ (heeft) inmiddels haar contracten al rond (…) voor 2014 met drie grote verzekeraars; [a]lle drie de verzekeraars stemmen in met een stijging van 4 à 5% van de productieruimte voor 2014! Dit betekent voor het businessplan een extra omzet van 1,5 mln euro. (…) 
        
        
          7. De cijfers die de OR hier noemt zijn onjuist. De cashpositie van het ziekenhuis is juist per ultimo augustus aanzienlijk positiever (…). De totale schuldenpositie is momenteel 42 miljoen. De zorgverzekeraars zijn al dit voorjaar volledig terugbetaald. De door ons uitgevoerde toets laat zien dat het ziekenhuis zich momenteel boven de in het bedrijfsplan genoemde ramingen bevindt. Daarbij is investeringsruimte opgenomen voor verbeteringen in kwaliteit en veiligheid. Ook kunt u vaststellen in de liquiditeitenprognose dat na de kapitaalstortingen en verschillende aflossingen een positieve liquiditeitenpositie resteert van ruim 3 miljoen ultimo 2013.
        
        
          8. De OR refereert aan de tweede essentiële conclusie van het boekenonderzoek; zoals u weet hebben wij dit risico volledig onderkend en ons aangezet extra afspraken te maken met de banken. Met de ING, de belangrijkste kredietgever, is een flexibele vorm van aflossing overeengekomen om tegemoet te komen aan dit risico. Directie en RvC hebben geoordeeld dat daarmee dit risico voldoende is ondervangen. Wel is afgesproken dat deze overeenkomst met de ING moet worden onderschreven door de twee andere banken: RABO en BNG.
        
        
          9. Er is inmiddels sprake van harde afspraken met de medisch specialisten, de banken, het belastingkantoor en GHZ. De gemeente Zoetermeer wil als laatste, waarschijnlijk eind oktober, haar goedkeuring geven aan de afspraken. Belangrijkste twijfels zijn er bij de vordering die het MCH heeft op het LLZ. Wij hebben geoordeeld – en aan u toegelicht – dat het risico dat deze vordering het ziekenhuis in problemen brengt, gering is.
        
        
          (…)
        
        
          14. Het kernbezwaar van de OR is dat de investering die wij gaan doen in het ziekenhuis gespaard moet blijven voor de moeilijke tijden die ons te wachten staan in de AWBZ– en Wmo-gerelateerde sectoren. Wij vinden dit een cruciaal argument en hebben dat dus ook uiteraard willen meenemen in onze afwegingen, en wel op twee manieren. De eerste heeft betrekking op een vergelijking tussen de situatie dat we wel investeren en de situatie dat we niet investeren. (…) Juist investeren in deze onderscheidende constructie met het ziekenhuis kan onze groep veel weerbaarder maken voor de veranderingen die op ons af komen. In dat geval is 6 miljoen eerlijk gezegd “klein bier” ten opzichte van de belangen die voor onze bedrijven in Zoetermeer op het spel staan. De tweede afweging, die wij hebben gemaakt, is of wij deze investering goed kunnen dragen. Het antwoord is positief. Mede op uw verzoek hebben wij immers een meerjarenprognose gemaakt waaruit blijkt dat, rekening houdend met de verwachte tegenvallers in onze eigen productie en rekening houdend met het bedrijfsplan [LLZ], solvabiliteit en liquiditeit van de groep binnen aanvaardbare grenzen blijven. (…) 
        
        
          15. Het is zeker belangrijk om een reserve aan te houden. De projecties laten zien dat de solvabiliteit van de groep, inclusief ziekenhuis, zich in 2015-2017 ontwikkelt naar een niveau tegen de 25%. (..)”
        
      
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 29 oktober 2013 heeft de ondernemer de ondernemingsraad bevestigd dat hij het overnamebesluit intrekt om de gelegenheid te creëren in de komende twee weken tot een voor de ondernemingsraad en andere stakeholders acceptabele ondernemingsbeslissing te komen. 
      
    
    
      2.16
      Op 1 november 2013 heeft de ondernemingsraad de ondernemer bericht aan welke criteria een aangepast besluit van de ondernemer volgens hem (de ondernemingsraad) zou moeten voldoen. Het betreft, kort gezegd: (i) betrokkenheid van minimaal één andere (extra) partij als aandeelhouder, (ii) fasering van de financiële injectie in LLZ door Fundis, (iii) heldere financiële structuur van de transactie, inclusief definitieve (contractuele) overeenstemming met de banken over de financiering van LLZ en over de garanties die Fundis aan financiers moet verstrekken, en (iv) een realistische meerjarenprognose waaruit onder meer blijkt dat Fundis na de investering in LLZ financieel gezond blijft.
      
    
    
      2.17
      In reactie op deze brief heeft de ondernemer de ondernemingsraad op 5 november 2013 een onderbouwing doen toekomen van de financiële meerjarenbegroting van Fundis in drie scenario’s: Fundis doet (a) geen overname van LLZ en LLZ blijft voortbestaan, (b) geen overname van LLZ en LLZ gaat failliet en (c) wel een overname van LLZ. De daaruit getrokken conclusie is dat scenario (c) de beste - en scenario (b) de slechtste - financiële resultaten biedt.
      
    
    
      2.18
      
        Per e-mail van 14 november 2013 heeft [A] een notitie betreffende de afspraken met de banken omtrent een flexibele aflossing van de leningen, afhankelijk van de aanwezige liquiditeiten van LLZ, aan de ondernemingsraad gezonden. [A] stelt daarin dat “[d]e drie betrokken banken (…) hier na de nodige onderhandelingsslagen intentioneel positief op (hebben) gereageerd”. ING heeft die intentie (tweemaal) bevestigd maar als eis gesteld dat de andere banken en de Belastingdienst zich mede committeren; BNG heeft te kennen gegeven die lijn te ondersteunen maar dit pas te willen vastleggen als de gemeente Zoetermeer akkoord gaat met de verlenging van de garantiestelling; Rabobank heeft uitgesproken een compromis van de twee andere banken te volgen; de Belastingdienst heeft bewilligd in een afbetalingsschema in termijnen, tot mei 2014; de gemeenteraad Zoetermeer heeft een positief mandaat gegeven aan B&W om de garantieverlenging af te wikkelen. Nadat die laatstgenoemde afwikkeling heeft plaatsgevonden, zo constateert de ondernemer, kunnen de drie banken en de Belastingdienst gezamenlijk een document tekenen waarin “zij meewerken aan flexibele aflossing en de concrete voorwaarden waaronder dit wordt gedaan wordt bevestigd”. 
        Meegezonden is een bericht van ING waarin deze verklaart positief te staan tegenover de overname en bereid te zijn haar bijdrage te leveren in een herfinanciering “langs de uitgangspunten zoals wij die met elkaar hebben geformuleerd en zoals weergegeven in de bijlagen bij deze mail (…) onder de voorwaarde dat er door alle partijen een constructieve bijdrage wordt geleverd welke eer doet aan hun zekerheidspositie en de mate waarin deze partijen noodzakelijk zijn voor het succes van het ziekenhuis naar de toekomst toe. Deze bijdrage is in de vorm van uitgangspunten/voorwaarden eveneens terug te vinden in de bijlagen bij deze email.”
      
      
    
    
      2.19
      In zijn brief van 15 november 2013 aan [A] stelt de ondernemingsraad vast dat niet aan de door hem in zijn brief van 1 november 2013 gestelde criteria is voldaan: (i) participatie van een andere partij acht [A] niet realistisch, (ii) van fasering van de investering in LLZ door Fundis kan bij nader inzien geen sprake zijn en (iii) een (in overleg met de advocaten opgesteld) document waaruit de wijze investeren en de daaraan verbonden   formele risico’s blijken, alsmede waaruit zou blijken dat een faillissement van LLZ geen verdere consequenties kan hebben voor Fundis dan de al gedane investering, kan niet worden verstrekt omdat de afspraken en overeenkomsten met de banken pas worden vastgelegd nadat de deal is gesloten. Betreffende het vierde criterium schrijft de ondernemingsraad dat hij de verstrekte onderbouwing van de financiële meerjarenbegroting van Fundis heeft laten toetsen door BDO Consultants B.V. (hierna: BDO), dat deze van mening is dat “de onderbouwingen van [de] scenario's in de brief van 5 november 2013 op basis van de ons beschikbare informatie, niet dusdanig robuust (zijn) dat de onzekerheden en risico’s rond een mogelijke overname dan wel een faillissement van LLZ geheel gefundeerd financieel inzichtelijk gemaakt zijn” en dat de business case als risicovol kan worden aangemerkt. De ondernemingsraad heeft daarom te kennen gegeven zijn advies van 4 oktober 2013 niet te wijzigen.
      
    
    
      2.20
      Bij brief van eveneens 15 november 2013 heeft [A] op het besluit van de ondernemingsraad gereageerd. In diens opvatting: (i) is feitelijk aan het eerste criterium voldaan, nu de medisch specialisten en GHZ mee-investeren; (ii) kon LLZ niet met het tweede criterium akkoord gaan; (iii) zullen de afspraken met de banken definitief worden zodra de gemeente Zoetermeer goedkeuring heeft gegeven; en (iv) zou het de ondernemingsraad op grond van de onderbouwing van de financiële meerjarenbegroting in elk geval duidelijk moeten zijn dat Fundis een onverhoopt faillissement van LLZ kan overleven. In de brief wordt voorts, onder meer, vermeld dat in de financiële analyse door Fundis de volgende effecten van de verschillende scenario’s worden geprognosticeerd:  
      
        
          indien LLZ failliet gaat omdat Fundis niet participeert, is de negatieve spin-off binnen Fundis de komende vijf jaren (cumulatief) ruim € 8 miljoen, namelijk € 3,5 miljoen wegens afbouw van capaciteit (revalidatie) en € 5 miljoen aan verlies marktaandeel;
        
        
          indien LLZ in Fundis Groep wordt opgenomen verwacht zij een positief effect van € 3 miljoen na drie jaar.
        
      
      Alles afwegende heeft [A] besloten de voorgenomen transactie door te zetten en zo spoedig mogelijk te realiseren, doch niet eerder dan nadat de gemeente Zoetermeer de daartoe vereiste goedkeuring heeft gegeven.
      
    
    
      2.21
      
        De accountant van LLZ heeft vervolgens nog op 15 november 2013 de goedkeurende verklaring voor de jaarrekening van LLZ over 2012 afgegeven. 
        Onder het kopje  “Benadrukking van onzekerheid omtrent continuïteit” is vermeld: 
        “Wij vestigen de aandacht op de paragraaf (…) van de jaarrekening, waarin de going-concern-veronderstelling als grondslag voor de jaarrekening is uiteengezet. De hierin vermelde condities duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van [LLZ]. Deze situatie doet geen afbreuk aan ons oordeel [Ondernemingskamer: dat de geconsolideerde jaarrekening een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van LLZ per ultimo 2012 en van het resultaat over 2012]”. 
        In de desbetreffende paragraaf van de jaarrekening is vermeld dat naar aanleiding van de ontwikkeling van het resultaat en de liquiditeit een gerede twijfel ontstond omtrent de continuïteit en dat dit resulteerde in ingrijpende maatregelen. Onder het kopje “Maatregelen voor de lange termijn” is vervolgens een samenvatting van het Plan opgenomen en vermeld dat, “gegeven alle positieve ontwikkelingen van de afgelopen maanden”, het bestuur en direct betrokken stakeholders er vertrouwen in hebben dat het Plan zal worden gerealiseerd en dat op basis hiervan in de jaarrekening wordt uitgegaan van waardering op basis van continuïteit. 
      
      
    
    
      2.22
      De gemeente Zoetermeer heeft in een brief van 26 november 2013 in verband met de beoogde statutenwijziging van LLZ aan (de voorzitter van het bestuur van) LLZ geschreven dat zij, alvorens goedkeuring aan de statutenwijziging te verlenen, de toezegging verlangt dat LLZ geen gelden ter beschikking zal stellen aan Stichting Fundis, Fundis Holding of andere leden van de Fundis Groep, ook niet als aflossing van de (achtergestelde) lening en/of na een eventuele conversie in aandelen, zonder toestemming van de gemeente en de schuldeisers/ banken. Dit vereiste van toestemming zal vervallen zodra de door de gemeente geborgde kredieten zijn afgelost. 
      
    
    
      2.23
      In december 2013 heeft Assist Zorg B.V. (hierna: Assist), een dochtervennootschap van Vebego, verklaard bereid te zijn een achtergestelde lening van maximaal € 3,3 miljoen aan Fundis Holding te verstrekken ten behoeve van de overname door Fundis van LLZ, indien is voldaan aan de voorwaarden dat (i) Assist en Fundis Holding overeenstemming bereiken over de gezamenlijke activiteiten in het kader van de Fundis Zorg Thuis transactie, (ii) zij die overeenstemming en alle gebruikelijke transactiedocumenten schriftelijk hebben vastgelegd en (iii) Fundis Holding naar het oordeel van Assist adequate zekerheid aan Assist heeft verschaft voor de terugbetaling van de te verstrekken lening. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij in het bijzonder inhoudelijke bezwaren heeft tegen het besluit van Fundis om met een - deels in aandelenkapitaal om te zetten - achtergestelde lening in LLZ te participeren, althans tegen de voorwaarden waaronder dat besluit is genomen. Uit de gedingstukken en uit hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd blijkt weliswaar dat de ondernemingsraad vindt dat hij op onderdelen te laat en te weinig (adequaat) door de ondernemer is geïnformeerd, doch zijn voornaamste bezwaren betreffen, zo begrijpt de Ondernemingskamer, de beweegredenen die het bestuur van Fundis voor (de noodzaak tot) participatie in LLZ heeft gegeven, alsmede de voorwaarden waaronder Fundis vervolgens tot die participatie is overgegaan althans wenst over te gaan. Die beweegredenen zijn van strategisch/commerciële aard, hebben deels een zorginhoudelijk en praktisch karakter en kennen daarnaast ook bedrijfseconomische drijfveren. In zijn advies van 4 oktober 2013 heeft de ondernemingsraad onder meer vraagtekens geplaatst bij diverse van de uitgangspunten die Fundis bij haar afweging om tot de participatie te besluiten, heeft gehanteerd (het gestelde verlies aan omzet van Fundis ingeval van een faillissement zonder doorstart van LLZ, de haalbaarheid van de door LLZ en Fundis opgestelde meerjarenprognoses bij het huidige kabinetsbeleid, de omvang van de onderkende financiële en organisatorische risico’s die bij de participatie worden gelopen) en heeft hij voorts erop gewezen dat (nog) niet is voldaan aan de opschortende voorwaarden voor de participatie zoals die mede door Fundis zelf zijn geformuleerd in de intentieovereenkomst met LLZ van 10 juli 2013 en die door de ondernemingsraad cruciaal worden bevonden. De overige stellingen van de ondernemingsraad zullen hierna worden besproken.
      
    
    
      3.2
      Fundis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In hoofdzaak heeft zij betoogd dat, zonder interventie van Fundis, LLZ niet zonder faillissement als basisziekenhuis zal kunnen doorstarten, dat een faillissement het vertrouwen van patiënten en artsen zal ondermijnen en de zorgverzekeraars een nieuwe (sterkere) uitgangspositie zal verschaffen, dat de exploitatie van het ziekenhuis licht positief is en de overname zeker kansrijk is als de geplande (financiële) herstructurering wordt gerealiseerd. Het verweer van Fundis zal voor zover nodig  hierna verder aan de orde komen.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt te dezen voorop dat het besluit van Fundis om in een andere zorgonderneming zoals LLZ te participeren, in beginsel een aangelegenheid van de ondernemer (het bestuur van Fundis) is, dat er strategische en/of commerciële en/of bedrijfseconomische redenen voor zo’n besluit kunnen zijn en dat het aan de ondernemer is om die redenen te inventariseren en te beoordelen. Een dergelijk besluit kan aanzienlijke financiële en andere risico’s tot gevolg hebben en ook meebrengen dat (een deel van) de binnen de groep beschikbare financiële reserves wordt/worden aangewend, zoals bij het doen van een investering of het nemen van een participatie veelal het geval is. Het voorgaande neemt niet weg dat de ondernemer de belangen van de onderneming en haar stakeholders, onder wie de werknemers, in zijn besluitvorming dient te betrekken en dat hij een afweging dient te maken van de beweegredenen voor, en de voor de onderneming te verwachten gevolgen van het voorgenomen besluit. De ondernemer zal het daarbij ook tot zijn taak dienen te rekenen om de door de onderneming beoogde en redelijkerwijs te behalen voordelen van de investering/ participatie af te wegen tegen de nadelen, waaronder die van financiële aard. 
      
      
        Voor het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat niet alleen de (transactie-) voorwaarden waaronder Fundis in LLZ participeert in ogenschouw dienen te worden genomen, maar ook de (overige) omstandigheden waaronder de investering/participatie wordt geëffectueerd.
      
      
    
    
      3.4
      In de kern genomen heeft de ondernemingsraad gesteld dat van de hiervoor bedoelde afweging in het onderhavige geval onvoldoende sprake is geweest, althans dat Fundis bij weging van de betrokken belangen niet heeft kunnen besluiten in LLZ te participeren althans niet onder de voorwaarden en omstandigheden zoals die thans voorliggen. 
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt in de eerste plaats dat moet worden aangenomen dat het afwenden van een dreigend faillissement als gevolg van liquiditeitsproblemen van een ziekenhuis, zoals Fundis voornemens is te doen, voor de verschaffer van het vereiste extra kapitaal steeds gepaard zal gaan met aanzienlijke (financiële) risico’s. Dat geldt met name in het onderhavige geval, waar beide zorginstellingen moeten opereren in een economisch onzeker tijdsgewricht en zij voor een belangrijk deel van haar bedrijfsvoering afhankelijk zijn van door het politieke veld gemaakte keuzes en bepaalde waarden. Zoals de Ondernemingsraad terecht heeft gesignaleerd, is immers (ook) het beleid van het huidige kabinet evenals dat van de zorgverzekeraars erop gericht om de zorgkosten in te dammen althans te beheersen en kan er niet van worden uitgegaan dat een geprognosticeerde omzetgroei vanzelfsprekend kan worden behaald. Naar blijkt uit hetgeen onder de feiten is vermeld (zie met name 2.3 sub (a), (c) en (d), 2.5, 2.8, 2.10, 2.14 en 2.17) en naar de Ondernemingskamer overigens uit de gedingstukken afleidt, lijkt de ondernemer zich dit een en ander terdege te hebben gerealiseerd: hij heeft de hier aan de orde zijnde kansen (op voordeel) en risico’s (op nadeel) mede met behulp van externe deskundigen in kaart gebracht en zich ervoor ingespannen dat de kans van slagen van de transactie zou worden geoptimaliseerd en de risico’s daarvan zouden worden geminimaliseerd. Hiervan getuigt onder meer ook de opname van de essentiële voorwaarde en de opschortende voorwaarden in de intentieovereenkomst met LLZ van 10 juli 2013: voor minimalisering van de risico’s is noodzakelijk dat de medewerking/instemming van bepaalde met name bij de onderneming van LLZ betrokken partijen wordt verkregen, in het bijzonder de financierende banken (ING, Rabobank en BNG), de gemeente Zoetermeer, de vrijgevestigde medisch specialisten, de ‘reguliere crediteuren’ van LLZ, de zogeheten A12-Coöperatie en GHZ.
      
    
    
      3.6
      Ofschoon Fundis een aanzienlijk deel van haar participatie in LLZ zou financieren uit haar eigen vermogen, was – kennelijk – van aanvang af duidelijk dat ook een beroep op vreemd vermogen zou moeten worden gedaan. De Ondernemingskamer stelt vast dat de wijze waarop die financiering zou geschieden (naar blijkt uit hetgeen terzake is vermeld in 2.4, tweede deel) lange tijd voor Fundis niet duidelijk was, althans door haar niet duidelijk is gemaakt aan de ondernemingsraad. Dat sprake zal zijn van een door (een dochtervennootschap van) Vebego te verstrekken (achtergestelde) lening aan Fundis, welke Fundis verwacht uit de opbrengst van de met die dochtervennootschap te sluiten operationele joint venture te kunnen aflossen, is immers voor het eerst op te maken uit het - pas op 16 september 2013 aan de ondernemingsraad overgelegde - Witboek (zie 2.10 (a)). Overigens houdt dit voorgaande naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dat de verstrekking van die lening en het aangaan van de joint venture eveneens noodzakelijke voorwaarden voor de transactie met LLZ zijn geworden. Uit de in 2.23 genoemde verklaring van Assist blijkt bovendien dat op het moment van ondertekening van die verklaring in december 2013 tussen Assist en Fundis Holding nog geen overeenstemming bestond over de gezamenlijke activiteiten, de inhoud van de transactie documentatie en de door Fundis te verstrekken, “naar het oordeel van Assist adequate” zekerheid voor de terugbetaling van de lening.
      
    
    
      3.7
      De ondernemingsraad heeft op zich niet miskend dat het uiteindelijk aan de ondernemer is om over het al of niet participeren in LLZ en over de wijze waarop dat zal plaatsvinden, te beslissen, doch hij heeft gesteld te vrezen dat de ondernemer de kans van slagen van de transactie te positief ziet en dat hij de (met name financiële) risico’s te licht heeft opgevat. Fundis heeft daartegenover, onder verwijzing naar haar laatste meerjarenprognose en de tussentijdse management rapportage van 4 december 2013 van PwC, gesteld dat zij naar verwachting, ondanks voorlopig voorziene schommelingen in de resultaten in 2014 en 2015, vanaf 2016 stabiele marges kan realiseren van bijna 1%, vanaf 2018 een solvabiliteit kan behalen van 25% en eind 2018 “financieel gezond” zal zijn en het beter zal doen dan de gemiddelde branchegenoot. Haar resultaten en die van LLZ zijn ook voor 2013 conform budget en de herijking van haar besturingsmodel, primair proces en back office leiden in de richting van een verdienmodel dat bij lagere tarieven rendabel moet zijn. Dat deze conclusies vanzelfsprekend zijn gebaseerd op schattingen van het effect van het overheidsbeleid op de omzet en van de mate waarin de Fundis Groep erin zal slagen haar voorgenomen maatregelen uit te voeren, doet niet af aan de omstandigheid dat de uitgangspositie van Fundis in kaart is gebracht en dat deze niet zodanig is dat zij de overname van LLZ op grond daarvan niet aan zou kunnen, aldus (nog steeds) de ondernemer.
      
    
    
      3.8
      
        De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk geworden dat aan de juistheid van deze door Fundis Holding naar voren gebrachte feiten en omstandigheden moet worden getwijfeld. Naar aanleiding van de constatering van de ondernemingsraad dat PwC in haar rapportage van 4 december 2013 heeft vermeld dat “geen controle heeft plaatsgevonden ten aanzien van de meerjarenprognose en dat de overname van [LLZ] hierin niet is meegenomen” zodat de daadwerkelijke positie van Fundis inclusief LLZ - dus - aanzienlijk slechter zal zijn, heeft Fundis Holding ter terechtzitting nader toegelicht dat de solvabiliteit en de liquiditeit van Fundis ‘zonder LLZ’ inderdaad op de korte termijn beter zijn, doch dat deze in 2018 ‘inclusief LLZ’ op een gelijk niveau zullen liggen als ‘zonder LLZ’, als gevolg van inverdieneffecten. Ook deze verklaring komt de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk voor.
        Alsdan kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op het hiervoor en in 3.5 tot en met 3.7 overwogene, niet worden gezegd dat Fundis omstreeks juli 2013 niet in redelijkheid in principe heeft kunnen besluiten om de zeggenschap over LLZ over te nemen en in LLZ te participeren zoals zij voornemens is te doen. In het licht van alle beschikbare feiten en betrokken belangen kon zij besluiten dat de daaraan verbonden, redelijkerwijs voorzienbare risico’s voor de Fundis Groep niet zo groot waren dat zij van participatie zou moeten afzien, gegeven ook het feit dat zij bij het aangaan van de intentieovereenkomst de door haar in beeld gebrachte risico’s zo veel als redelijkerwijs mogelijk was, had uitgesloten of afgedekt. In zoverre faalt derhalve het beroep van de ondernemingsraad.  
      
      
    
    
      3.9
      
        De Ondernemingskamer onderschrijft echter het standpunt van de ondernemingsraad dat Fundis onvoldoende heeft zorggedragen voor daadwerkelijke vervulling van in de intentie-overeenkomst opgenomen, ‘risicomatigende’ voorwaarden alvorens zij op 15 november 2013 definitief tot participatie besloot en de uitvoering daarvan - uitsluitend - liet afhangen van de goedkeuring van de gemeente Zoetermeer. Immers, diverse van de voorwaarden waren, zonder meer, niet vervuld en (kennelijk) ook welbewust onvervuld gelaten.
        Van ING was slechts een ‘zachte’ bereidverklaring ontvangen dat zij onder voorwaarden een bijdrage in de herfinanciering wilde leveren “langs bepaalde uitgangspunten” (zie 2.7, 2.12 en 2.18) en van de beide andere banken waren evenmin ‘harde’ toezeggingen verkregen (zie 2.18). In zoverre zijn de verklaringen van [A] in de risicoanalyse van Fundis (onderdeel van het Witboek, zie 2.10 (c)) en in zijn schrijven van 11 oktober 2013 (zie 2.14) en van 14 november 2013 (zie 2.18) dat met ING een flexibele aflossing is overeengekomen en dat Rabobank en BNG hebben toegezegd aan de door Fundis en LLZ gevraagde flexibele aflossing mee te werken, dan ook onjuist. 
        Evenmin is, althans was ten tijde van het bestreden besluit en op de dag van de terechtzitting in deze zaak, sprake van ‘harde’ afspraken met de medisch specialisten van LLZ (de Ondernemingskamer heeft althans in de gedingstukken geen document van die strekking aangetroffen), met Vebego/Assist,  met de A12-Coöperatie en met GHZ: 
      
      
        
          met Vebego/Assist waren tot de dag van de terechtzitting uitsluitend intentieovereen-komsten gesloten, zowel over de samenwerking (zie 2.6) als over de verstrekking van de lening (zie 2.23) - een financieringsvoorbehoud terzake valt in de intentieovereenkomst tussen LLZ en Fundis overigens niet te lezen; 
        
        
          GHZ had uitsluitend een intentieverklaring tot het verlenen van een financiële bijdrage onder nader door haar te stellen voorwaarden, verstrekt (zie 2.9); 
        
        
          met de A12-Coöperatie waren geen schriftelijke afspraken gemaakt over de afwikkeling/afboeking van de vordering op LLZ en van de tussen de leden over en weer bestaande vorderingen; 
        
        
          de gemeente Zoetermeer had niet alleen nog geen definitief besluit omtrent haar garantstelling/borgstelling genomen (zie 2.18), doch evenmin over de statutenwijziging van LLZ (zie 2.22). 
        
      
      Voorts stelt de Ondernemingskamer vast dat omtrent de door Fundis aan Vebego/Assist en aan de gemeente Zoetermeer te verstrekken zekerheden nog geen afspraken waren gemaakt. 
      
    
    
      3.10
      Het betoog van de ondernemer ter terechtzitting dat weliswaar de onderscheiden afspraken nog niet op schrift zijn gesteld maar dat wel degelijk sprake is van toezeggingen althans dat Fundis er “het volste vertrouwen” in heeft dat de gemeente Zoetermeer, de banken, GHZ en de andere betrokken partijen hun mondelinge toezeggingen of intentieverklaringen zullen nakomen indien Fundis tot besluitvorming en uitvoering van haar participatie overgaat, overtuigt in dit verband niet. Voor zover het (de leden van) de Coöperatie A12, onder wie GHZ, betreft, kan wellicht nog worden volgehouden dat een dergelijk vertrouwen is te baseren op de “niet-gejuridiseerde relatie” van de betrokken partijen en op de overige, gegeven omstandigheden (dat een deel van de ‘A12-vorderingen’ door LLZ wordt betwist, dat LLZ voor een deel een tegenvordering heeft en dat er terzake geen incassomaatregelen zijn te verwachten). Echter, de Ondernemingskamer acht de handelwijze van Fundis te dezen overigens onverantwoord; in het licht van hetgeen hiervoor (in 3.5 en 3.6) is overwogen over de ter zake van de participatie in LLZ gesignaleerde (financiële) risico’s, de relevantie van die risico’s voor het welslagen van de participatie en (derhalve) de noodzaak om die risico’s te minimaliseren, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden aanvaard dat wordt voorbij gegaan aan de vervulling van - ten minste: bepaalde van - de essentiële en/of opschortende voorwaarden voor de transactie. De Ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat Fundis niet in redelijkheid zonder, in het bijzonder, adequate (schriftelijke) vastlegging van de overeenstemming met 
      
        
          i) de betrokken banken (ING, Rabobank en BNG) over de herfinanciering van LLZ, 
        
        
          ii)  GHZ om ten behoeve van LLZ activa ter waarde van € 3,5 miljoen aan te schaffen, en 
        
      
      
        (iii) Vebego/Assist omtrent (het aangaan van) de operationele joint venture alsmede (de verstrekking van) de achtergestelde lening,
        heeft kunnen komen tot het besluit om in LLZ te participeren. 
        Bij haar voorgaande oordeel is de Ondernemingskamer ervan uitgegaan dat zonder instemming en medewerking van de gemeente Zoetermeer de transactie hoe dan ook niet zal (kunnen) doorgaan, dat (zoals de ondernemer heeft gesteld) de vrijgevestigde medisch specialisten van LLZ zich schriftelijk hebben gecommitteerd aan het verstrekken van de achtergestelde lening van € 1,5 miljoen aan LLZ, dat de reguliere crediteuren van LLZ in totaal € 500.000 van hun vorderingen hebben afgeboekt en dat met (de leden van) A12-Coöperatie stilzwijgend een voor LLZ acceptabele afwikkeling van haar schuldenpositie is of zal worden overeengekomen.
      
      
    
    
      3.11
      De stelling van de ondernemer dat de meeste van de hiervoor bedoelde afspraken “in elkaar grijpen” en dat de verschillende stakeholders “hun bereidheid te participeren in het business plan (…) (hebben) gekoppeld aan deelname van andere stakeholders, respectievelijk doorgang van de transactie”, leidt niet tot een ander oordeel. Niet valt immers in te zien dat omtrent die koppeling, bij overigens bindende overeenkomsten, geen aanvullende afspraken konden worden gemaakt, bijvoorbeeld in de vorm van ontbindende of opschortende voorwaarden. Het gaat naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aan met “de afhechting” van alle gemaakte principe-afspraken te wachten tot na de ‘closing’ van de transactie tussen Fundis en LLZ. Op dat moment immers zal Fundis zich jegens de banken, Vebego/Assist en de overige betrokken partijen in een substantieel andere situatie bevinden dan thans en zal zij niet of minder in de positie zijn om, ter minimalisering van de diverse gesignaleerde (financiële) risico’s, haar eigen voorwaarden en zekerheden aan haar participatie in LLZ te verbinden. In zoverre snijdt het betoog van de ondernemingsraad dan ook hout: het antwoord op de vraag of de aan de participatie verbonden, voorzienbare risico’s voor Fundis niet zo groot zijn dat zij van participatie zou moeten afzien, is vooral afhankelijk van de mate waarin zij erin slaagt die door haar in beeld gebrachte risico’s uit te sluiten of af te dekken.
      
    
    
      3.12
      De slotsom op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zoals vermeld in 1.2 zal als volgt worden toegewezen. De ondernemer zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding worden veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart dat Fundis Holding B.V. (v/h Vierstroom Holding B.V.), gevestigd te Gouda, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit van 15 november 2013 om in ’t Lange Land Ziekenhuis te Zoetermeer te participeren;
    
    
    
      verplicht Fundis Holding B.V. voormeld besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken;
    
    
    
      verbiedt Fundis Holding B.V. handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit of onderdelen daarvan;
    
    
    
      veroordeelt Fundis Holding B.V. in de kosten van dit geding, tot aan deze beschikking aan de zijde van  de ondernemingsraad begroot op € 3.365;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. mr. F. van der Wel RA , raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 februari 2014.