ECLI:NL:GHAMS:2016:5232, Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2016, 200.199.639/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; medezeggenschap; WOR; de ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid kunnen komen tot het besluit tot sluiting van de RD&E facility in Delden; art. 26 WOR.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.199.639/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 17 november 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN NALCO NETHERLANDS B.V., locatie DELDEN,
      gevestigd te Delden,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. A. Joosten, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NALCO NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. J.A. Faber en mr. M.W.A.M. van Kempen, kantoorhoudende te Rotterdam.1.	Het verloop van het geding
    
    
    
      1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met Nalco.
    
    
    
      1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 22 september 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van Nalco van 26 augustus 2016, strekkende tot sluiting van de Research Development & Engineering (RD&E) facility in Delden per 1 februari 2017. De ondernemingsraad verzoekt de Ondernemingskamer (I) te oordelen dat Nalco bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het op 26 augustus 2016 genomen besluit, (II) Nalco de verplichting op te leggen dat besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en (III) Nalco te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.
    
    
    
      1.3 Nalco heeft bij op 14 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Bij die gelegenheid zijn door mr. Faber nog nadere producties overgelegd (e-mails van 29 en 30 september 2016 en het sociaal plan in het Nederlands en het Engels). Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    
    2 De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Nalco is onderdeel van de wereldwijde Ecolab-organisatie. Ecolab heeft een totale netto omzet van USD 13,5 miljard en een totaal bedrijfsresultaat van USD 1,6 miljard. Ecolab is wereldleider op het gebied van technologieën en diensten met betrekking tot water, hygiëne en energie. De divisie Energy Services van Ecolab is werkzaam onder de naam Nalco Champion. Nalco, locatie Delden, bedient de upstream business van de divisie Energy Services op het oostelijk halfrond. In Delden worden onder meer oliemonsters onderzocht. Verder zijn er naast sales twee afdelingen: Flow Assurance en Production Maximisation. 
      
    
    
      2.2
      Bestuurder van Nalco is [A] (hierna: [A] ). [A] is sinds begin 2016 als zodanig werkzaam bij Nalco. 
      
    
    
      2.3
      De werknemers op de locatie Delden waren in dienst bij Champion Technologies Europe B.V.  Op 2 mei 2016 is deze vennootschap in het kader van een internationale herstructurering gefuseerd met Nalco Netherlands B.V.
      
    
    
      2.4
      Op 1 juli 2016 heeft Nalco advies gevraagd aan de ondernemingsraad over de voorgenomen sluiting van de RD&E facility in Delden. De bedoeling is de activiteiten die in Delden plaats vinden over te hevelen naar laboratoria in Aberdeen en Singapore en een nog te bouwen laboratorium in Dubai. Aanleiding is onder meer dat in de toekomst meer groei buiten dan binnen Europa wordt verwacht, dat Nalco Champion in de groei-regio’s meer RD&E support wil bieden en om efficiencyredenen in Europa nog maar één RD&E facility wil overhouden, te weten die in Aberdeen. Uitvoering van het voorgenomen besluit leidt ertoe dat 26 werknemers in Delden boventallig worden verklaard. 
      
    
    
      2.5
      De strategische besluitvorming is voorbereid op groepsniveau van de divisie Energy Services van Ecolab. Een Key Consultation team van senior managers heeft zich gebogen over de RD&E-strategische afwegingen. 
      
    
    
      2.6
      
        In de adviesaanvraag staat onder het kopje Projected timeline 2016-2017 onder meer het volgende:
        “The process is divided into two phases.
        
          Phase 1 – 2016
        
         July	- Projected CAR decision for Aberdeen expansion
         Sept	- Initiate Aberdeen laboratory buildout, expect ~4 months to complete
         August 	- transfer part of resources to Singapore
        
          (…)
        
        
          Phase 2 – 2017
        
         Jan	- Aberdeen lab works complete
         Jan/Feb 	- Exit Delden labs and transfer resources to Aberdeen and to Singapore
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.7
      Onder het kopje Consequences for employees in Delden / measures staat in de adviesaanvraag dat Nalco de boventallige werknemers voor wie geen (andere) passende positie elders beschikbaar is een redundancy fee zal bieden gelijk aan de wettelijke transitievergoeding. Bijgevoegd is een sociaal plan waarin een en ander in meer detail wordt uitgewerkt. Artikel 3.2 van dit plan voorziet in een tekenbonus van een bruto maandsalaris indien de werknemer binnen twee weken na ontvangst daarvan een vaststellingsovereenkomst tekent ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Artikel 3.3 heeft betrekking op de beëindigingsvergoeding (de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW) en artikel 3.5 op de mogelijkheid gebruik te maken van loopbaanbegeleiding door een gespecialiseerd outplacementbureau, tot een maximumbedrag van € 5.000. Artikel 3.9 betreft de kosten van juridische bijstand, die zullen worden vergoed tot een maximum van € 750 exclusief btw. 
      
    
    
      2.8
      Op dezelfde dag als de adviesaanvraag, derhalve eveneens op 1 juli 2016, heeft Nalco het voorgenomen besluit door middel van een powerpoint presentatie aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt en onmiddellijk daarna aan de werknemers van Nalco te Delden. 
      
    
    
      2.9
      Op 8 juli 2016 heeft de ondernemingsraad een aantal vragen gesteld om een nadere toelichting te krijgen op het voorgenomen besluit. Nalco heeft deze vragen op 13 juli 2016 beantwoord. Op 14 juli 2016 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden over het voorgenomen besluit. In de notulen van deze vergadering staat onder meer: ‘The W[orks] C[ouncil] was quite surprised by the announcement on the 1st of July, because there was no information leading up to the event; for example, the potential closure of the RD&E facility was never mentioned during an informative meeting (Article 24 WOR).” Na de vergadering is nog om verduidelijking van een aantal antwoorden gevraagd. Die verduidelijking is op 29 juli 2016 gegeven. 
      
    
    
      2.10
      
        Op 15 augustus 2016 heeft de ondernemingsraad zijn advies gegeven. Het advies bevat onder meer de volgende passage:
        “Remarks:
        
          (…)
        
         To our opinion the Works Council has been involved with the intended decision at a too late stage (1st of July 2016) in the process. Therefore we have the impression that we hardly have any time to influence the intended decision. According to the Works Council Act (Article 24) such important matters should have been announced at a general Matter meeting at an appropriate timing.  (…)”
        Onder de kop Advice of the Works Council, staat onder meer het volgende:
        “Based on the arguments and considerations that are mentioned in this document, the Works Council of Nalco Champion in Delden is advising:
        1. To start together with the Works Council (…) as soon as possible (…) a process for reaching an agreement about a mutual acceptable Social Plan, in case you want to turn the current intended decision into a final decision, with the intentional objective to have the process completed before the 1st of September 2016.
        2. To refrain from taking a final decision before the moment at which a Social Plan agreement is signed by you and the Works Council.
        3. (…)
        4. To withdraw the intended decision in case no agreement about a mutual acceptable Social Plan had been reached as result of the above mentioned process under point 1.
        
          In conclusion, we can only provide a positive advice on this RFA when an agreement has been reached about a mutual acceptable Social Plan. When the agreement has been reached, then you can take the final decision and you can execute the decision.
        
        
          We trust that you will seriously consider our objections and suggested alternatives we are advising. (…)”
      
      
    
    
      2.11
      Op 18 augustus 2016 hebben Nalco en de ondernemingsraad verder overleg gepleegd over een sociaal plan. Nalco heeft te kennen gegeven dat zij niet bereid is af te wijken van de wettelijke transitievergoeding en de extra outplacement-maatregelen zoals opgenomen in het bij de adviesaanvraag gevoegde sociaal plan. Zij heeft zich wel bereid verklaard een additionele tekenbonus af te spreken, afhankelijk van het aantal dienstjaren. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechtersformule dient te worden toegepast, met minimaal factor C = 1,25, maar Nalco heeft dit als onbespreekbaar van de hand gewezen. Toen Nalco een tegenvoorstel van de ondernemingsraad vroeg en de ondernemingsraad de wens uitte een en ander eerst met de betrokken medewerkers te bespreken, heeft Nalco de ondernemingsraad een week extra tijd gegeven. De ondernemingsraad heeft Nalco vervolgens op 24 augustus 2016 bericht dat de vakbonden de onderhandelingen over het sociaal plan zouden overnemen. 
      
    
    
      2.12
      
        Op 26 augustus 2016 heeft Nalco haar besluit genomen. Het besluit houdt in dat conform het voorgenomen besluit de locatie Delden wordt gesloten per 1 februari 2017. Door de ondernemingsraad aangedragen alternatieven worden niet overgenomen. Nalco schrijft onder het kopje Final decision onder meer: “(…) we believe that one RD&E facility in Europe fits in the current and future market conditions and will give us the opportunity to work more efficient and in the benefit of our customers. Especially when the labs in growing areas will be built and expanded.” Het besluit houdt voorts in dat het sociaal plan zal worden toegepast zoals dat is aangeboden, dat daarover verder zal worden overlegd met de vakbonden en dat het besluit niet wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van dat overleg. Nalco wijst erop dat de beslissing van de ondernemingsraad om de vakbonden de discussie over het sociaal plan te laten overnemen niet in lijn is met het advies. Nalco sluit op dit punt af: “We shall discuss the social plan with the unions and will do that in good faith taking into account the social plan that we put in place and communicated with you.”  
        Over de gevolgde procedure vermeldt het besluit onder meer:
        “As you know, the intended decision was considered at an international level and part of an international strategic review with implications in various countries. Dutch management was informed recently. Therefore, it was not possible to inform you during a consultation meeting as referred to in article 24 WOR.
        
          The proposed timeline took 6 weeks, which is not uncommon. (…)”
      
      
    
    
      2.13
      Op 13 september 2016 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Nalco en FNV en CNV. Bij brief van 19 september 2016 hebben FNV en CNV, na de ver uiteenlopende standpunten van partijen weergegeven te hebben, een dringend beroep gedaan op Nalco om opnieuw in overleg te gaan met een aanbod dat recht doet aan de situatie. Concreet riepen zij Nalco op voor 1 oktober 2016 met een nieuw aanbod te komen dat meer in de richting ligt van hun eerste inzet van de onderhandeling (kantonrechtersformule met factor C = 1,8). Nader contact per e-mail en telefoon heeft niet tot toenadering geleid. Bij e-mail van 29 september 2016 aan de ondernemingsraad heeft Nalco laten weten dat het bereiken van overeenstemming met de vakbonden onmogelijk is gebleken, maar dat zij naar aanleiding van het commentaar van de ondernemingsraad en de vakbonden heeft besloten de tekenbonus te verbeteren. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn onder 1.2 weergegeven verzoek het volgende ten grondslag gelegd.
      1. De ondernemingsraad is te laat betrokken in het proces. Daarmee heeft Nalco in strijd gehandeld met artikel 24 WOR; de ondernemingsraad is immers niet in staat gesteld al invloed uit te oefenen voordat het voorgenomen besluit ter advisering werd voorgelegd. Uit de reactie van Nalco op het door de ondernemingsraad genoemde alternatief om het aantal fte terug te brengen tot het minimum (“Downsizing of Delden does not meet the business requirements to consolidate to one European FD&E center or to have 3 RD&E centers across the E[astern] H[emisphere] region” respectievelijk “Your recommendation (…) has already led to the strategic conclusion that it is preferred to come to one central location in Aberdeen.”) valt af te leiden dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed meer kon uitoefenen, niet in de fase waar artikel 24 WOR op ziet, maar ook niet meer nadat er advies was gevraagd. Ook aan het bepaalde in artikel 25 WOR is derhalve niet voldaan. De strategic conclusion lag immers al onwrikbaar op tafel. Dit blijkt ook al uit de projected timeline in de adviesaanvraag zelf. Al in juli 2016, op een moment dat de ondernemingsraad nog moest adviseren, was uitbreiding van Aberdeen gepland. 
      2. Hoewel Nalco op 18 augustus 2016 bereid was de tekenbonus uit te breiden, is daar in het besluit geen sprake meer van. Er was kennelijk nog ruimte. Ook de toezegging om met de vakbonden te gaan onderhandelen leidt tot de gerechtvaardigde verwachting dat er iets te onderhandelen viel. Door aan het oorspronkelijke besluit vast te houden, heeft Nalco een kennelijk onredelijk besluit genomen. Daarbij komt dat de vergoeding aanmerkelijk lager is dan vergoedingen die recentelijk binnen Nalco zijn toegepast. Wat Nalco nu biedt wordt zowel door de vakbonden als de ondernemingsraad als volstrekt onder de maat bevonden; het concern maakt een netto winst van USD 1 miljard. De na het besluit eenzijdig verhoogde tekenbonus vervalt drie weken na het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst. Als gevolg van de staking die gaande is, hebben de meeste werknemers echter geen aanspraak meer op die tekenbonus, zodat zal worden teruggevallen op het oorspronkelijke plan. 
      
    
    
      3.2
      Nalco heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna bij haar beoordeling betrekken. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      
        [A] is in deze bestuurder in de zin van de WOR. Desgevraagd heeft [A] ter zitting laten weten dat hij voor het eerst eind april 2016 in een conference call met de concerntop werd geconfronteerd met de mogelijkheid van sluiting van de locatie Delden en dat Nalco sindsdien steeds ‘aan de achterkant’ bij het overleg daarover betrokken is geweest. Hij heeft meegedacht over de vraag of sluiting realistisch en haalbaar was, over de gevolgen en financiële impact ervan en over de vraag welke stappen er nog moesten worden gezet. Tussen het moment waarop hij er voor het eerst van hoorde en het moment waarop sluiting reëel werd, zit tijd, aldus [A] , in dit geval de periode tot 1 juli 2016. Pas vlak voor de adviesaanvraag is de richting gekozen. Volgens [A] was er tot die tijd sprake van “precisering van de business case”.    
      
    
    
      3.5
      Ter beantwoording van de vraag of Nalco in redelijkheid tot haar besluit van 26 augustus 2016 heeft kunnen komen, speelt mede een rol hoe Nalco heeft gehandeld in de fase voorafgaand aan de adviesaanvraag op 1 juli 2016. Het voorgenomen besluit is zeer ingrijpend van aard; het betreft de sluiting van de gehele RD&E afdeling in Delden, met als gevolg dat de daar werkzame personen boventallig worden verklaard. Kenmerkend is voorts dat het besluit op (internationaal) groepsniveau is voorbereid. Nalco is onderdeel van een internationaal concern, Ecolab, en het voorgenomen besluit maakt deel uit van de door de divisie Energy Services van Ecolab voor ogen staande internationale strategie. Dit maakt de medezeggenschap complex. Op Nalco rust de verplichting de medezeggenschap zorgvuldig vorm te geven opdat deze daadwerkelijk van invloed kan zijn op het te nemen besluit.
      
    
    
      3.6
      In het onderhavige geval brengt dit mee dat van Nalco gevergd had kunnen worden de ondernemingsraad in een eerder stadium bij de besluitvorming te betrekken. Zodra sluiting van de locatie Delden een aannemelijk scenario werd, had Nalco met de ondernemingsraad in overleg dienen te treden over het adviestraject. Niet het moment waarop de sluiting als business case was uitgewerkt, maar het moment waarop die richting zich als een voldoende reële optie aftekende, was het moment geweest voor een overleg als bedoeld in artikel 24 lid 1 WOR, althans voor een informeel overleg over de inrichting van het adviestraject. Bedoeld moment voor overleg heeft zich al vóór 1 juli 2016 voorgedaan. 
      
    
    
      3.7
      Het feit dat Nalco het voorschrift van artikel 24 WOR niet heeft nageleefd en ook overigens overleg heeft nagelaten, is in het traject daarna niet geheeld. Uit de reactie van Nalco op het advies van de ondernemingsraad volgt namelijk, dat de besluitvorming binnen het concern op 1 juli 2016 al in een zodanig stadium verkeerde dat de ondernemingsraad daarop geen wezenlijke invloed meer kon uitoefenen. Volgens de verklaring van [A] ter zitting zou er ruimte zijn geweest om in te gaan op niet eerder geopperde alternatieven, maar waren de door de ondernemingsraad aangedragen alternatieven al voorafgaand aan de adviesaanvraag bekeken en verworpen. Dat betekent dat de daadwerkelijke besluitvorming zich in feite al in die fase heeft afgespeeld en dat de mogelijkheid voor de ondernemingsraad om wezenlijke invloed op de besluitvorming te hebben te beperkt was. Er bestond reeds ten tijde van de adviesaanvraag geen ruimte meer voor heroverweging van reeds door het Key Consultation team verworpen alternatieven, ook niet op basis van de specifieke door de ondernemingsraad aangedragen argumenten. 
      
    
    
      3.8
      De slotsom luidt dat Nalco bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 26 augustus 2016. Het verzoek van de ondernemingsraad zal worden toegewezen. Bij bespreking van de tweede door de ondernemingsraad aangevoerde grond bestaat bij die stand van zaken geen belang meer. De Ondernemingskamer merkt in dat kader alleen nog op dat ter zitting is verduidelijkt dat het besluit van 26 augustus 2016 op 29 september 2016 is uitgebreid met een nadere regeling van de personele gevolgen (in de vorm van een gestaffelde tekenbonus), die van dat besluit deel is gaan uitmaken. 
      
      
      
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart dat Nalco Netherlands B.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 26 augustus 2016 tot sluiting van de RD&E facility in Delden per 1 februari 2017;
    
    
    
      gebiedt Nalco Netherlands B.V. het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken;
    
    
    
      verbiedt Nalco Netherlands B.V. handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 november 2016.