ECLI:NL:RBOVE:2017:3739, Rechtbank Overijssel, 11-09-2017, 6199319 \ CV EXPL  17-5050
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres was tot eind december 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam bij DAP Salland als dierenarts. Het concurrentiebeding uit die arbeidsovereenkomst kent een verbod voor de werknemer om zich binnen een straal van 15 km van de praktijk en binnen een periode van 5 jaren na einde arbeidsovereenkomst als dierenarts te vestigen of werkzaam te zijn. Eiseres wil zich nu, voor het verstrijken van die termijn, binnen de straal van 15 km van de voormalige praktijk vestigen als zelfstandig dierenarts. De kantonrechter gaat over tot schorsing van het concurrentiebeding.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 6199319 \ CV EXPL  17-5050 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 september 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        , wonende te [plaats 1] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. Y.M. Kasius-Kluter (Arag Rechtsbijstand)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. DAP Salland,zaakdoende te [plaats 2] ,
      gedaagde partij, hierna te noemen DAP Salland,
      gemachtigde: mr. A.E. Doornbos, advocaat.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in kort geding van 11 augustus 2017;
      - de brief van 23 augustus 2017 met bijgaand de producties genummerd 1 t/m 4 van de kant van DAP Salland;
      - de mondelinge behandeling van 28 augustus 2017;
      
    
    
      1.2.
      De griffier heeft aantekeningen bijgehouden van hetgeen ter zitting is besproken. Door mr. Doornbos zijn ter zitting pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      DAP Salland is een dierenartsenpraktijk gevestigd in [plaats 2] aan de [adres 1] . De praktijk richt zich op kleine huisdieren en landbouwhuisdieren. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft van 1999 tot en met 31 december 2012 krachtens een arbeidsovereenkomst gewerkt voor DAP Salland in de functie van dierenarts.
      
    
    
      2.3.
      
        In die arbeidsovereenkomst is het volgende beding opgenomen:
        
          Artikel 12. Concurrentiebeding
        
        
          Gedurende een periode van 5 jaar, onmiddellijk ingaande na beëindiging van het
        
        
          dienstverband is het medewerker verboden zonder expliciete voorafgaande schriftelijke
        
        
          toestemming van werkgever respectievelijk van diens rechtsopvolger(s);
        
        
          A) Zich als dierenarts te vestigen en/of als dierenarts werkzaam te zijn binnen een cirkel met het praktijkgebouw van werkgever gevestigd op de [adres 1] te [plaats 2] als middelpunt en met een straal van 15 kilometer hieromheen. M.u.v. de in artikel 11 specifiek aangeduide toegestane nevenwerkzaamheden.
        
        
          B) Gedurende de genoemde periode samen te werken, direct of indirect, op welke wijze dan ook, met een derde die binnen de hierboven bedoelde cirkel als dierenarts is gevestigd en/of middellijk of onmiddellijk binnen die kring diergeneeskundige handelingen verricht of laat verrichten.
        
        
          C) Bij overtreding van het in dit artikel gesteld verbod zal medewerker aan werkgever
        
        
          respectievelijk aan diens rechtsopvolger(s) verbeuren een onmiddellijk opeisbare boete
        
        
          van 23.000 euro voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van 2.275 euro
        
        
          voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zulks uitdrukkelijk in afwijking van het
        
        
          bepaalde in art. 7:650 van het Burgerlijk Wetboek. Het bovenstaande laat onverlet het
        
        
          recht van werkgever om de ter zake werkelijk geleden schade op medewerker te verhalen.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Volgend op het dienstverband bij DAP Salland heeft [eiseres] op basis van een arbeidsovereenkomst als dierenarts gewerkt in [plaats 4]. In de periode in [plaats 4] is [eiseres] geconfronteerd met een ernstige ziekte. Het contract van [eiseres] in [plaats 4] liep af in maart 2017.
      
    
    
      2.5.
      In de periode van juni 2016 tot en met december 2016 heeft [eiseres] met DAP Salland onderhandeld over een mogelijke inkoop in de praktijk van DAP Salland, maar partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
      
    
    
      2.6.
      Op 25 januari 2017 heeft [eiseres] haar eigen eenmanszaak ‘ [A] ’, met vestigingsplaats ‘ [plaats 3] ’, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. In maart 2017 is zij in die hoedanigheid gestart met haar werkzaamheden als zelfstandig dierenarts.
      
    
    
      2.7.
      
        [plaats 3] ligt op een afstand van minder dan 15 kilometer van de praktijk van DAP Salland in [plaats 2].
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 6 maart 2017 schrijft de gemachtigde van DAP Salland aan [eiseres] :
        
          (…)
        
        
          U bent op 13 april 2002 bij DAP Salland voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van
        
        
          dierenarts. U bent akkoord gegaan met een (non)concurrentiebeding voor de duur van vijf jaar na
        
        
          beëindiging van het dienstverband. 
        
        
          (…)
        
        
          De arbeidsovereenkomst met u en DAP Salland is per 31 december 2012 beëindigd, maar cliënte heeft vernomen dat u wel degelijk werkzaam bent als dierenarts binnen een cirkel van 15 kilometer met het praktijkgebouw op de [adres 1] te [plaats 2] als middelpunt. U heeft zich namelijk gevestigd als zelfstandig dierenarts aan de [adres 2] te [plaats 3] . Dit is in strijd met voornoemd concurrentiebeding.
        
      
      
      
        
          Tevens heeft u contact opgenomen met verschillende cliënten van DAP Salland, die vallen binnen het
        
        
          genoemde territoriale gebied van het concurrentiebeding. Daarbij heeft u expliciet uw diensten als
        
        
          dierenarts aangeboden aan deze cliënten.
        
      
      
      
        
          Dit is onacceptabel en met uw handelingen heeft u het concurrentiebeding overtreden. Op overtreding van dit beding is een boete gesteld van € 23.000,-- per overtreding, alsook een bedrag van € 2.275,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt. Op grond van de bij cliënte aanwezig informatie en stukken handelt u in strijd met het beding. Dit betekent dat u boetes heeft verbeurd en thans nog verbeurt. De minimale omvang daarvan kwantificeert over de periode (datum) tot op heden een bedrag van € 46.000,-.
        
      
      
      
        
          Cliënte maakt jegens u aanspraak op betaling van de verbeurde boetes.
        
      
      
      
        
          Cliënte maakt tevens aanspraak op nakoming van het met u overeengekomen beding en vordert van u dat u zich met onmiddellijke ingang aan deze bedingen houdt en zult houden. Met het oog daarop verzoek ik u mij uiterlijk 1 week na heden schriftelijk te bevestigen dat u zich aan het beding zult conformeren en dat u de reeds verbeurde boetes van minimaal € 46.000,- zult voldoen aan cliënte. Bij gebreke waarvan cliënte genoodzaakt is om rechtsmaatregelen te nemen.(…)
        
      
      
    
    
      2.9.
      Met betrekking tot het geschil inzake het al dan niet verbeuren van boetes is op dit moment een bodemprocedure aanhangig bij de kantonrechter te Assen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert - samengevat – het concurrentiebeding uit de voormalige arbeidsovereenkomst met DAP Salland te schorsen en DAP Salland daarbij te gebieden dat zij zal gedogen dat [eiseres] voor zich zelf is begonnen en - voor het geval het concurrentie-beding gelding blijft houden - vordert [eiseres] (subsidiair) veroordeling van DAP Salland tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW dan wel tot betaling van een voorschot daarop van € 15.000,=.
        Daarbij vordert zij veroordeling van DAP Salland in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      DAP Salland heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
    
      3.3.
      De standpunten van partijen zullen hierna, voor zover van belang, nader worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De vordering van [eiseres] strekt ertoe om haar in staat te stellen haar werkzaamheden als zelfstandig dierenarts te kunnen blijven uitvoeren zonder dat daar een concurrentiebeding van DAP Salland aan in de weg staat. Het spoedeisend belang ligt daarin besloten.
      
    
    
      4.2.
      De arbeidsovereenkomst dateert van voor de invoering van de Wet werk en zekerheid, zodat op het daarin opgenomen concurrentiebeding artikel 7:653 BW (oud) van toepassing is. Tussen partijen is niet in geschil dat het concurrentiebeding op zich rechtsgeldig is overeengekomen. 
      
    
    
      4.3.
      De termijn van vijf jaren uit het concurrentiebeding is gaan lopen op het moment dat het dienstverband van [eiseres] bij DAP Salland is geëindigd, te weten op 31 december 2012 en eindigt derhalve op 31 december 2017. Nu [eiseres] binnen die termijn als dierenarts is gaan werken binnen een straal van 15 km van de praktijk van DAP Salland, heeft zij in beginsel daarmee het concurrentiebeding overtreden. [eiseres] stelt dat zij thans door handhaving van het beding onbillijk wordt benadeeld. 
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is reeds een bodemprocedure aanhangig, waarin DAP Salland aanspraak heeft gemaakt op betaling van de boetebedragen die [eiseres] volgens DAP Salland inmiddels heeft verbeurd. In de bodemprocedure zal de geldigheid van het concurrentiebeding aan de orde komen. In het kader van dit kort geding dient slechts te worden beoordeeld of het thans gerechtvaardigd is om het concurrentiebeding te schorsen vanaf de datum van dit vonnis. In de belangenafweging om tot dat oordeel te kunnen komen spelen de volgende elementen een rol. 
      
    
    
      4.5.
      Voor [gedaagde] geldt dat hij destijds aanzienlijke kosten heeft moeten maken om zich in te kopen in DAP Salland terwijl hij er nu (sinds maart 2017) mee geconfronteerd wordt dat er klanten van DAP Salland zijn overgestapt naar [eiseres] . Een exact aantal is niet genoemd. Met de handhaving van het concurrentiebeding beoogt hij zijn schade te beperken. 
      
    
    
      4.6.
      Voor [eiseres] geldt dat zij al langere tijd de wens heeft om als zelfstandig dierenarts te kunnen werken. In dat kader heeft zij beproefd of het haalbaar was om zich in te kopen in een andere praktijk. In het bijzonder in het najaar van 2016 heeft zij daarover onderhandeld met DAP Salland maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid. Daarbij speelt een rol dat zij een ernstige ziekte achter de rug heeft, waarvan het herstel nog niet volledig is afgerond. Het herstel van deze ziekte heeft een rol gespeeld bij de beëindiging van haar contract in [plaats 4]. Aangezien de praktijk in [plaats 4] begin 2017 is overgenomen door een andere partij konden bestaande afspraken (o.a. over nachtdiensten) niet worden voortgezet, zodat haar contract na de beëindigingsdatum niet verder is voortgezet. Als gevolg van haar ziektegeschiedenis is haar gebleken dat het moeilijk is geworden om bij de bank een lening te verkrijgen om zich te kunnen inkopen bij een bestaande praktijk. Als zij vanuit haar eigen woonadres een praktijk kan starten dan heeft zij aanzienlijk minder kosten te maken. Bovendien betekent het werken voor zichzelf dat zij zelf kan bepalen hoeveel klanten zij aanneemt, hetgeen met betrekking tot haar herstelproces van belang is. Tevens betekent het werken vanuit haar eigen woning dat zij, ondanks mogelijke nachtdiensten, wel thuis kan slapen, hetgeen eveneens voor haar (en haar gezin) van belang is. 
      
    
    
      4.7.
      Ten aanzien van deze belangen overweegt de kantonrechter het volgende. Door het feit dat [eiseres] aanvankelijk na afloop van haar dienstverband bij DAP Salland in [plaats 4] is gaan werken, is zij in die zin vier jaren buiten beeld geweest van de klanten van DAP Salland. Voorts staat vast dat van de lopende termijn van vijf jaren uit het gewraakte beding op dit moment al een periode van vier jaren en acht maanden is verstreken. Dit betekent dat [eiseres] over vier maanden in elk geval vrij zal zijn om zelfstandig als dierenarts werkzaam te zijn, ook op korte afstand van de praktijk van DAP Salland. Het belang van DAP Salland om de overloop van klanten naar [eiseres] tegen te gaan, is daarmee dus beperkt geworden tot nog enkele maanden. Dit belang afgezet tegen het onmiskenbare belang van [eiseres] om in de ontstane situatie na haar ziekte als zelfstandige in haar eigen beroep aan het werk te kunnen, leidt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat de duur van het concurrentiebeding in elk geval op het moment van deze beoordeling in kort geding toereikend is geweest. Door het beding nog langer te handhaven zal [eiseres] onbillijk worden benadeeld. De primair gevorderde voorziening tot schorsing van het beding zal daarom worden toegewezen. Daarmee wordt uitdrukkelijk geen antwoord gegeven op de vraag of een kortere duur van het beding ook al genoeg zou zijn geweest. Die vraag zal waarschijnlijk een rol spelen bij de procedure in de bodemzaak, waarover in dat geval de bodemrechter een oordeel heeft te geven. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het feit dat de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding is toegewezen, bestaat er in het kader van dit kort geding geen aanleiding voor toewijzing van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW. 
      
    
    
      4.9.
      Als de in het ongelijk gestelde partij dient DAP Salland te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 76,98 voor explootkosten, € 78,= voor griffierecht en € 600,= voor salaris gemachtigde. Dat is samen een bedrag van € 754,98. Daarnaast is voor nakosten toewijsbaar een bedrag van € 100,=.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    De kantonrechter,
    
    
      5.1.
      schorst het concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan met onmiddellijke ingang;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt DAP Salland in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 854,98, de nakosten daaronder begrepen, en bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2017. (ap)