ECLI:NL:RBDHA:2021:17147, Rechtbank Den Haag, 17-06-2021, C/09/609811 / KG ZA 21-315
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding inkoop jeugdzorg (gezinshuizen). Proportionele producteisen? Reële tarieven? Vorderingen om aanbesteding te staken en nieuwe producteisen vast te stellen en na  deugdelijk kostprijsonderzoek nieuwe reële tarieven vast te stellen afgewezen.

Rechtbank den haag




Team handel - voorzieningenrechter





zaak- / rolnummer: C/09/609811 / KG ZA 21-315






Vonnis in kort geding van 17 juni 2021






in de zaak van






Stichting Driestroom

te Elst, gemeente Overbetuwe,


eiseres,


advocaten mr. drs. F.J.J. Cornelissen en mr. L. Bras te Arnhem,





tegen:




1.

Modulaire Gemeenschappelijke Regeling Sociaal Domein Limburg-Noord

te Venray,


2.

Gemeente Beesel

te Reuver, gemeente Beesel,


3.

Gemeente Gennep

te Gennep,


4.

Gemeente Bergen

te Bergen,


5.

Gemeente Horst aan de Maas

te Horst, gemeente Horst aan de Maas,


6.

Gemeente Peel en Maas

te Panningen, gemeente Peel en Maas,


7.

Gemeente Venlo

te Venlo,


8.

Gemeente Venray

te Venray,



gedaagden,


advocaat mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo.





Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Driestroom’. Gedaagde sub 1 wordt hierna aangeduid als ‘MGR’ en gedaagden sub 2 tot en met 8 als ‘de Gemeenten’.







1

De procedure




1.1.



Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;


- de door MGR en de Gemeenten overgelegde conclusie van antwoord met producties;


- de op 1 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling.






1.2.


Ter zitting is vonnis bepaald op 15 juni 2021. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.







2

De feiten




Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.





2.1.


De Gemeenten werken samen op het gebied van inkoop van – onder andere – jeugdhulp. De inkoop van deze diensten is door de Gemeenten centraal belegd bij MGR. Voor de inkoop van jeugdhulp worden momenteel diverse aanbestedingen georganiseerd, in de volgende segmenten:



segment 1: Opname vervangende behandeling en behandeling met verblijf,


segment 2: Wonen (onderverdeeld in onder andere pleegzorg en gezinshuizen),


segment 3: Dagbesteding – Dagbehandeling,


segment 4: Ambulant




Dit kort geding heeft betrekking op de aanbesteding voor de inkoop van gezinshuizen. Een gezinshuis is “

een gezinsvorm voor jeugdigen met complexe problemen, die vaak wat ouder zijn dan het gemiddelde pleegkind. In een gezinshuis wonen gezinshuisouders met meerdere geplaatste jeugdigen en soms ook eigen kinderen. Gezinshuisouders zijn beroepsopvoeders die 7 dagen per week 24 uur per dag hun beroep uitoefenen. De gezinshuisouders zijn zelfstandig ondernemer, gelieerd aan een opdrachtnemer/gezinshuisorganisatie of in dienst van een opdrachtnemer.




Anders dan bij pleegzorg heeft een jeugdige in een gezinshuis meer moeite met het functioneren in een gezin en het aangaan van hechtingsrelaties, maar is hier met de juiste begeleiding uiteindelijk wel toe in staat.”

(vgl. paragraaf 3.1.2 van de toepasselijke Leidraad Aanbesteding Gezinshuizen Noord-Limburg).






2.2.


Driestroom is een zorgaanbieder die onder andere zorg in gezinshuizen biedt.





2.3.


De Gemeenten zijn voornemens met ingang van 1 januari 2022 een raamovereenkomst te sluiten met drie jeugdzorgaanbieders met betrekking tot het product gezinshuizen. De beoogde looptijd van de overeenkomst is vier jaar, met een optionele verlenging van maximaal tweemaal drie jaar. De Gemeenten (althans MGR) hebben (heeft) in aanloop naar de ten behoeve van het sluiten van deze raamovereenkomsten te organiseren aanbestedingsprocedure vier werksessies over het product gezinshuizen georganiseerd, op 21 juli 2020, 13 augustus 2020, 20 augustus 2020 en 25 augustus 2020. Driestroom is bij al deze werksessies aanwezig geweest.





2.4.


Door Bureau HHM (hierna: HHM) is een kostprijsonderzoek uitgevoerd ten behoeve van de aanbestedingen in de jeugdzorg die momenteel namens de Gemeenten worden georganiseerd. Naar aanleiding hiervan is een notitie gedateerd 29 januari 2021 opgesteld. Hierbij zijn jeugdzorgaanbieders in de gelegenheid gesteld vooraf reacties in te dienen, die bij de opstelling van de notitie zijn betrokken.





2.5.


Op 1 februari heeft MGR, ten behoeve van de Gemeenten, de Leidraad Aanbesteding Gezinshuizen Noord-Limburg (hierna: ‘de Leidraad’) gepubliceerd. In de Leidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:



een opdrachtnemer heeft een resultaatsverplichting om minimaal 5% van de totale opdracht waarde van de af te sluiten raamovereenkomst in te zetten ten behoeve van social return;


opdrachtgever verplicht de opdrachtnemer (in het kader van maatschappelijk verantwoord ondernemen en inkopen) door middel van rapportages aantoonbaar bij te dragen aan de doelstellingen zoals die geformuleerd zijn in de Green Deal Duurzame zorg 2.0;


in een gezinshuis wonen gezinshuisouders met meerdere geplaatste jeugdigen en soms ook met eigen kinderen. Gezinshuisouders zijn beroepsopvoeders die 7 dagen per week, 24 uur per dag hun beroep uitoefenen en beschikbaar zijn. Een gezinshuis biedt een vervangende gezinssituatie en een stabiele opvoed- en opgroeiomgeving. Waar nodig kan de gezinshuiszorg worden aangevuld met professionele behandeling.


De jeugdhulpaanbieder (of gezinshuisorganisatie) organiseert, beheert en begeleidt de gezinshuizen;


Aan elk gezinshuis is een gezinshuiswerker verbonden. De gezinshuisorganisatie is verantwoordelijk voor de geleverde kwaliteit van de gezinshuiswerker. In de Leidraad staan de taken van de gezinshuiswerker (gericht op begeleiding aan de jeugdige, de ouders en het gezinshuis) omschreven en staat vermeld dat de gezinshuiswerker gemiddeld anderhalf uur per jeugdige per week beschikbaar is.


In paragraaf 3.4 staat vermeld dat het tarief voor het product Gezinshuis voor een reguliere aanbieder € 122,87 per etmaal bedraagt. Voor een micro-aanbieder bedraagt het tarief € 107,70 per etmaal. Dit tarief is gebaseerd op

onder andere

de volgende kostprijselementen:




a) Kosten van de beroepskracht.


b) Redelijke overheadkosten, inclusief winst/risico.


c) Kosten voor niet-productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg.


d) Reis- en opleidingskosten.


e) Indexatie van loon binnen een overeenkomst.


f) Kosten als gevolg van gemeentelijke eisen, zoals rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.




In paragraaf 5, Programma van Eisen, staat dat de opdrachtnemer/ gezinshuisorganisatie moet voldoen aan de “Kwaliteitscriteria Gezinshuizen; Kwaliteit van Jeugdhulp in professionele gezinsvormen” (2019) van het Nederlands Jeugdinstituut; Hogeschool Leiden en dat gezinshuizen functioneren als onderaannemer van de opdrachtnemer, in loondienst zijn of werken via een franchiseconstructie.


In paragraaf 5, Programma van Eisen, staat met betrekking tot de kwaliteit van het gezinshuis het volgende vermeld:





“(…)



1.

De opgeleide gezinshuisouder is fulltime gezinshuisouder. Dit betekent dat deze ouder geen ander (betaald) werk heeft. Deze gezinshuisouder kan dus ook geen andere (betaalde) functie binnen de gezinshuisorganisatie vervullen.



2.

De norm voor het maximaal aantal gezinshuiskinderen per gezinshuis is 4, ongeacht uit welke regio deze kinderen afkomstig zijn. Afhankelijk van het gezinshuis en de doelgroep zijn er meer plaatsingen mogelijk (maximaal 6 jeugdigen). Dit kan alleen besloten worden in overleg met alle betrokken verwijzers van alle kinderen in het gezinshuis en de betrokken gedragswetenschapper. Deze eis zal worden toegepast op nieuwe plaatsingen vanaf 1 januari 2022.



3.

Een gezinshuis bestaat uit twee gezinshuisouders. Zij zijn verantwoordelijk voor de zorg en opvoeding van de jeugdigen. Het is niet mogelijk om vast met meer dan twee verzorgers een gezinshuis te draaien (denk hierbij aan verschillende personen voor verschillende diensten). Dit kan alleen voor een tijdelijke situatie (= korter dan half jaar).



4.

Gezinshuizen zijn aangesloten bij een gezinshuisorganisatie, waarmee de kwaliteit van de zorg (keurmerk) en ondersteuning in de werkzaamheden zijn geborgd. Gezinshuizen kunnen niet zelfstandig inschrijven.



5.

Minstens één van de gezinshuisouders heeft professionele ervaring met hulp/ondersteuning voor jongeren en een relevante, afgeronde hbo opleiding + SKJ-registratie. Het is ook mogelijk dat deze ouder een afgeronde mbo 4 opleiding in zorg en welzijn heeft, professionele ervaring heeft met hulp/ondersteuning voor jongeren en daarnaast een EVC-traject volgt. Dit traject moet binnen 2 jaar na aanvang zijn afgerond. (zie verder bijlage: Opleidingseisen Jeugd).




(…)”







2.6.


Naar aanleiding van de Leidraad zijn 168 vragen gesteld door potentiële inschrijvers. Deze zijn beantwoord bij Nota van Inlichtingen van 26 februari 2021.





2.7.


Bij brief van 10 maart 2021 heeft Driestroom diverse bezwaren geuit tegen de opzet van de aanbesteding. Hierop is bij brief van 24 maart 2021 van MGR gereageerd. Driestroom heeft in haar brief onder andere bezwaren geuit tegen het gehanteerde tarief voor de uitgevraagde zorg. Naar aanleiding van deze bezwaren hebben de Gemeenten het tarief naar boven bijgesteld (naar € 130,61 per kind per etmaal) en is nog een “Toelichting opbouw tarief gezinshuizen Jeugdhulp Limburg-Noord” aan de potentiële inschrijvers verstrekt.







3

Het geschil




3.1.


Driestroom vordert – zakelijk weergegeven – MGR en de Gemeenten te gebieden:



­ de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden;


­ nieuwe proportionele producteisen vast te stellen;


­ deugdelijk kostprijsonderzoek te doen;


­ nieuwe, reële tarieven voor het product Gezinshuizen vast te stellen;



een en ander met inachtneming van dit vonnis, althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Driestoom, alles met veroordeling van MGR en de Gemeenten in de kosten van dit geding.





3.2.


Daartoe voert Driestroom – samengevat – aan dat de eisen die worden gesteld aan het product Gezinshuizen disproportioneel zijn en dat er in de aanbesteding geen reëel tarief wordt geboden.





3.3.


Driestroom stelt allereerst dat de productbeschrijving erin voorziet dat een afzonderlijke medewerker de rol van ‘gezinshuiswerker’ moet vervullen. Daarmee wijken MGR en de Gemeenten af van de landelijke Kwaliteitscriteria Gezinshuizen en van de huidige praktijk. Die landelijke Kwaliteitscriteria zijn op de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard en hebben bovendien te gelden als paritaire voorwaarden. Deze moeten daarom integraal worden toegepast en afwijking van deze voorwaarden moet worden gemotiveerd. MGR en de Gemeenten hebben nagelaten te onderbouwen waarom zij op dit punt afwijken van de bestaande praktijk en de landelijke Kwaliteitscriteria Gezinshuizen. Er zijn geen objectieve redenen om de functieverdeling op deze manier vorm te geven en het geboden tarief voorziet ook niet in een vergoeding van de kosten die zorgaanbieders moeten maken voor deze specifieke functieverdeling. Ook ten aanzien van het maximaal te plaatsen aantal kinderen wordt afgeweken van de landelijke Kwaliteitscriteria Gezinshuizen door uit te gaan van maximaal vier kinderen per gezinshuis, of, als uitzondering en na voorafgaande toestemming, maximaal zes. Die maximering is disproportioneel en ook op dit punt wordt zonder goede reden afgeweken van de landelijke Kwaliteitscriteria Gezinshuizen. Op basis van de huidige contracten geldt bovendien geen maximering van het aantal kinderen. In de aanbestedingsstukken wordt niet gesproken over een overgangsconstructie voor aanbieders die geen contract krijgen. In de meeste gezinshuizen van Driestroom wonen gemiddeld vijf cliënten – hetgeen geheel in lijn is met de landelijke Kwaliteitscriteria Gezinshuizen. Gelet hierop kan Driestroom niet voldoen aan de eisen van MGR en de Gemeenten in deze aanbesteding zonder cliënten te herplaatsen. Daarbij geldt volgens Driestroom dat er een groot tekort is aan gezinshuizen, waardoor de continuering van de zorg voor deze cliënten ernstig in gevaar komt. Niet alleen Driestroom, maar ook haar cliënten worden om deze reden volgens Driestroom ernstig en disproportioneel in hun belangen geschaad.





3.4.


Ten aanzien van de tarieven die in de aanbesteding worden gehanteerd stelt Driestroom dat het kostprijsonderzoek van HHM niet voldoet. Dit onderzoek is uitgevoerd voor verschillende segmenten in de Jeugdzorg die MGR en de Gemeenten momenteel willen aanbesteden. De producten binnen deze segmenten en de kosten die zorgaanbieders daarvoor maken verschillen sterk van elkaar. Desondanks maakt HHM in haar onderzoek voor sommige parameters onderscheid op segmentniveau en slechts in hele beperkte mate maakt zij onderscheid op productniveau. De post overhead is bijvoorbeeld voor alle segmenten en producten gelijk. Het is onduidelijk of rekening gehouden is met zorgaanbieders die werken op basis van een franchiseconstructie en die gezinshuizen leveren. MGR en de Gemeenten zijn verplicht om te komen met een reëel tarief voor het product dat zij uitvragen. In een gezinshuis zijn jeugdigen 24/7 aanwezig en krijgen zij zorg. Er wordt veel flexibiliteit van de gezinshuisouder verwacht en de inrichting van de panden moet aan bepaalde kwaliteitsvoorwaarden voldoen. In tegenstelling tot pleeggezinnen zijn gezinshuizen een soort mini-zorg-bedrijfspand. Met dat alles is in het kostprijsonderzoek geen rekening gehouden, er is niet voldaan aan de onderzoeksplicht en aan de plicht om een reële kostprijs vast te stellen voor het product dat wordt uitgevraagd, aldus Driestroom.





3.5.


Ten aanzien van de tarieven geldt volgens Driestroom verder dat er ten onrechte geen rekening is gehouden met de SROI- en de MVI-verplichtingen die als minimumeisen worden gehanteerd.





3.6.


Driestroom voert verder aan dat in de aanbesteding wordt gevraagd om gezinshuizen te leveren via een franchiseconstructie of via loondienst. Het gehanteerde tarief is echter alleen gebaseerd op de loondienstconstructie. Alleen al het gegeven dat in de tariefberekening geen rekening is gehouden met de franchiseconstructie maakt dat onvoldoende zorgvuldig onderzoek is gedaan naar de regionale omstandigheden en organisatie-specifieke aspecten van de zorgaanbieders en dat de tarieven dus niet reëel zijn.





3.7.


Tot slot is het aangeboden tarief volgens Driestroom niet reëel omdat er uitgegaan wordt van de inzet van één gezinshuisouder voor 0,25 fte per kind. Bij dit tarief is geen rekening gehouden met de hoeveelheid uren die gezinshuisouders gemiddeld werken, waarbij die hoeveelheid uren ook afhankelijk is van de indicatie van de geplaatste kinderen (licht, midden of zwaar). Het aantal uren waar het tarief op is gebaseerd zit nog onder het aantal uren inzet van een gezinshuisouder voor cliënten met een lichte indicatie. Daarbij wordt gesteld dat 0,25 fte voldoet, omdat dit aansluit op de cao Jeugdzorg. MGR en de Gemeenten gaan er aan voorbij dat niet alleen de cao Jeugdzorg, maar ook de cao voor Gehandicaptenzorg op het product gezinshuizen van toepassing is. Het enkele gegeven dat in de cao Jeugdzorg wordt aangegeven dat met 0,25 fte kan worden volstaan, is daarom onvoldoende onderbouwing voor de gemaakte keuzes. Ook gaan MGR en de Gemeenten ten onrechte ervan uit dat zij maar één gezinshuisouder hoeven te betalen, terwijl in de aanbesteding wordt gevraagd om twee gezinshuisouders. De andere gezinshuisouder die vereist wordt, zou ook ander betaald werk kunnen verrichten volgens MGR en de Gemeenten, maar die redenering valt niet te rijmen met het gegeven dat ook die gezinshuisouder wel een bepaalde verantwoordelijkheid naar de kinderen behoudt en aan bepaalde kwaliteitseisen moet voldoen. Het gegeven dat één gezinshuisouder elders kan werken, sluit niet aan op de uitvoeringswerkelijkheid en de regionale aspecten en laat onverlet dat ook die gezinshuisouder betaald moet krijgen voor de werkzaamheden die hij binnen een gezinshuis verricht, aldus nog steeds Driestroom





3.8.


MGR en de Gemeenten voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.







4

De beoordeling van het geschil





Ontvankelijkheid






4.1.


MGR en de Gemeenten stellen terecht dat de Gemeenten de aanbestedende dienst en opdrachtgever zijn en dat MGR slechts de aanbesteding voor de Gemeenten faciliteert en verzorgt. Dit blijkt uitdrukkelijk uit paragraaf 1.1 van de Leidraad. Gelet hierop kan Driestroom geen vordering jegens MGR geldend maken en is zij niet-ontvankelijk voor zover haar vorderingen gericht zijn tegen MGR.





Inhoudelijk







4.2.


Het geschil betreft een aanbesteding in het publieke domein, te weten gezinshuizen in Noord-Limburg. Uitgangspunt bij zo’n aanbesteding is dat de aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeenten, op basis van de Jeugdwet gehouden zijn om een uitvraag te doen op basis van reële tarieven, die transparant zijn opgebouwd en herleidbaar zijn en waarbij rekening wordt gehouden met regionale omstandigheden. Driestroom stelt zich op het standpunt dat de Gemeenten ten onrechte een niet kostendekkend tarief hanteren en disproportionele eisen stellen aan de inschrijvers, waardoor inschrijving voor haar feitelijk onmogelijk wordt. De Gemeenten betwisten dit gemotiveerd.





4.3.


De voorzieningenrechter stelt voorop dat er slechts aanleiding kan bestaan te gebieden de aanbesteding te staken, indien blijkt dat inderdaad sprake is van disproportionele eisen, die door de Gemeenten in redelijkheid niet kunnen worden gesteld. Daarbij heeft te gelden dat de Gemeenten beleidsvrijheid toekomt, binnen de in de jurisprudentie gestelde kaders (vgl. Gerechtshof Den Haag, 7 juli 2020, ECLI: GHDHA:2020:1120).





4.4.


Vaststaat dat de Gemeenten in de voorfase een marktconsultatie hebben gehouden, waarbij diverse werksessies hebben plaatsgevonden. Voorts is HHM door de Gemeenten verzocht om vooraf een tariefonderzoek te doen ten behoeve van de aanbestedingen in de jeugdzorg die momenteel worden georganiseerd. Hierbij heeft dialoog met de zorgaanbieders plaatsgevonden. HHM heeft uiteindelijk parameterwaarden vastgesteld die behoren bij de gevraagde producten, hetgeen heeft geleid tot een kostprijsmodel. Vervolgens is het aldus tot stand gekomen kostprijsmodel door de Gemeenten tot uitgangspunt genomen in de aanbesteding. Na de door Driestroom bij brief van 10 maart 2021 geuite bezwaren is de kostprijs voor het product gezinshuis nog enigszins aangepast op onderdelen. De resterende niet gehonoreerde bezwaren van Driestroom tegen de vaststelling van dit kostprijsmodel zullen hierna worden besproken.





4.5.


Allereerst meent Driestroom dat de Gemeenten zich ten onrechte niet houden aan het document Kwaliteitscriteria Gezinshuizen. Op grond van de Leidraad moet de opdrachtnemer/gezinshuisorganisatie aan deze Kwaliteitscriteria voldoen. Volgens Driestroom gelden deze Kwaliteitscriteria als paritaire voorwaarden, zijn deze het uitgangspunt voor een uitvraag voor gezinshuizen en wordt daarvan door de Gemeenten eenzijdig afgeweken. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat het de Gemeenten in beginsel vrij staat een eigen invulling te geven aan de kwaliteitscriteria zoals opgenomen in bedoeld document. Terecht hebben de Gemeenten in dat kader naar voren gebracht dat sprake is van een visiedocument, dat op concrete onderdelen, mede in het licht van de door de Gemeenten beoogde doelen, nader kan worden ingevuld. Uitgangspunt daarbij blijft dat de kwaliteit gewaarborgd moet kunnen worden en dat de uitvraag van de Gemeenten proportioneel moet zijn. Het enkele feit dat door de Gemeenten op onderdelen een nadere invulling is gegeven aan de Kwaliteitscriteria Gezinshuizen, zoals opgenomen in paragraaf 5.3 van de Leidraad, brengt niet met zich dat reeds daarom zou vaststaan dat de Gemeenten niet proportioneel handelen. Dat moet per geschilpunt worden beoordeeld. Overigens kan bij die beoordeling in beginsel geen rol spelen hoe Driestroom momenteel invulling geeft aan haar gezinshuizen. Immers, niet weersproken is dat de Driestroom zogenaamde ‘Driestroomhuizen’ exploiteert, waarin zij een eigen visie en werkwijze hanteert. Beoordeeld zal slechts moeten worden of de uitvraag voldoet aan de eisen van proportionaliteit en voldoende aannemelijk is dat in het licht van de uitvraag sprake is van een reëel tarief.





Gezinshuiswerker






4.6.


Het eerste bezwaar van de Driestroom ziet op het feit dat in de aanbesteding de eis is opgenomen dat bij elk gezinshuis een separate gezinshuiswerker dient te worden betrokken. Die professional, die niet de gezinshuisouder zelf mag zijn, wordt in de begroting meegenomen en wordt geacht anderhalf uur per week per kind begeleiding te geven. De Gemeenten beogen hierbij een blik van buiten bij het gezinshuis te betrekken, waarbij de gezinshuiswerker onderdeel gaat uit maken van een multidisciplinair team, waarin ook een gedragswetenschapper deelneemt. Niet valt in te zien waarom het inzetten van een gezinshuiswerker een onredelijke/disproportionele eis zou zijn. Een dergelijke eis kan immers bijdragen aan de kwaliteit van het gezinshuis. Het enkele feit dat die eis niet met zoveel woorden in het document Kwaliteitscriteria Gezinshuizen is vermeld, is onvoldoende om de gestelde eis als disproportioneel aan te merken. Overigens blijkt uit de door HHM opgestelde cijfers dat de met de inzet van de gezinshuiswerker gemoeide kosten zijn meegenomen in de tariefopbouw, op basis van een professional met een opleidingsmix HBO/WO. Dat strookt met de invulling van de kwaliteitseisen die de Gemeenten in acht wensen te nemen.





Aantal kinderen






4.7.


Het tweede bezwaar van de Driestroom ziet op het uitgangspunt van de Gemeenten dat een gezinshuis in beginsel slechts vier kinderen mag opnemen (buiten de eventuele eigen kinderen van de gezinshuisouders). De Driestroomhuizen werken momenteel standaard met vijf kinderen. Volgens de Driestroom is dat aantal noodzakelijk om een sluitende exploitatie te kunnen waarborgen. De Gemeenten hebben daar tegenover gesteld dat zij hebben gekozen voor kleinschaligheid van het gezinshuis en dat zij per kind een reëel tarief betalen.





4.8.


De voorzieningenrechter ziet ook in het bezwaar van Driestroom tegen het beoogde aantal kinderen per gezinshuis geen aanleiding de Gemeenten te gebieden de aanbesteding te staken dan wel aan te passen. Daarbij is allereerst van belang dat onweersproken is gebleven dat de kwaliteit gebaat is bij een beperkt aantal kinderen. Voorts hebben de Gemeenten duidelijk gemaakt dat plaatsingen van maximaal zes jeugdigen ook in de toekomst mogelijk blijven, mits alle betrokken verwijzers en gedragswetenschappers dat (mede in het licht van de zorgzwaarte) verantwoord achten. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom het uitgangspunt van vier kinderen per gezinshuis disproportioneel zou zijn. Het enkele feit dat de exploitatie van de Driestroomhuizen kennelijk geënt is op tenminste vijf kinderen is daarvoor onvoldoende. Overigens geldt ook hier dat de verwijzing naar de Kwaliteitscriteria Gezinshuizen Driestroom niet kan baten. In die kwaliteitscriteria is immers niet bindend vastgelegd hoeveel kinderen in een gezinshuis moeten worden opgenomen. Bovendien is duidelijk geworden dat de eis van vier kinderen geen negatieve consequenties zal hebben voor de huidige bezetting van de gezinshuizen. De Gemeenten hebben ter zitting namelijk nogmaals nadrukkelijk bevestigd dat die eis pas zal worden toegepast op nieuwe plaatsingen vanaf 1 januari 2022. Dit staat ook uitdrukkelijk vermeld in paragraaf 5 van de Leidraad. Dat brengt met zich dat kinderen die al in een gezinshuis zijn geplaatst, ook als dat er momenteel meer dan vier zijn, niet het risico lopen dat zij herplaatst moeten worden. Dat zou ook in strijd zijn met de gedachte achter een gezinshuis, die behelst dat een kind een duurzame woonplek krijgt. De Gemeenten onderkennen door de overgangsregeling dit belang voor kinderen die momenteel al geplaatst zijn in gezinshuizen.





Tarieven






4.9.


Het derde bezwaar van Driestroom betreft de tarieven. Volgens Driestroom zijn de door de Gemeenten gehanteerde tarieven niet reëel en deugt het kostprijsonderzoek van HHM niet. De Gemeenten betalen slechts 0,25 fte per kind, wat – bij plaatsing van vier kinderen in een gezinshuis – neerkomt op betaling voor de inzet van één gezinshuisouder. De Driestroomhuizen werken met twee betaalde gezinshuisouders. Dat is volgens Driestroom ook nodig om goede zorg te kunnen waarborgen. Daarbij komt dat de Gemeenten ook zelf vragen om twee gezinshuisouders en daarvoor dus ook zouden moeten betalen, aldus Driestroom.





4.10.


De voorzieningenrechter gaat ook aan dit bezwaar van Driestroom voorbij. Daarbij is allereerst van belang dat door de Gemeenten naar voren is gebracht dat de uitvraag ziet op een gezinshuis met in beginsel vier jeugdigen, waarbij slechts één van de gezinshuisouders als professional op fulltime basis wordt betaald. De andere gezinshuisouder maakt wel deel van het gezin uit, maar kan een werkkring elders hebben en wordt niet betaald door de Gemeenten. Anders dan Driestroom meent kan uit het feit dat de Gemeenten in de Leidraad hebben aangegeven dat zij uitgaan van een gezin met twee gezinshuisouders niet worden afgeleid, dat daarmee is bedoeld dat beide gezinshuisouders als zodanig betaald krijgen. Integendeel, duidelijk is dat bij de uitvraag is beoogd zoveel als mogelijk een ‘normale’ gezinssituatie te creëren; dat is de reden dat de eis van twee gezinshuisouders is gesteld, waarvan er een buitenshuis werkzaam mag zijn. Ook de stelling van Driestroom dat het tarief ten onrechte is gebaseerd op de CAO Jeugdzorg, terwijl ook de CAO Gehandicaptenzorg van toepassing is, wordt gepasseerd. In bijlage 3 (Gezinshuisouders) van de toepasselijke CAO Jeugdzorg is uitgewerkt hoe de beloning van gezinshuisouders is opgebouwd. Daarin staat onder meer vermeld dat elke plaatsing van een jeugdige staat voor 0,25 fte en zijn specifieke aanvullende bepalingen opgenomen voor gezinshuisouders. Niet gebleken is dat een dergelijke specifieke regeling voor gezinshuisouders ook is opgenomen in de CAO Gehandicaptenzorg.





4.11.


Ook het verdere bezwaar tegen de vaststelling van de tarieven en de opbouw daarvan wordt verworpen. Vaststaat dat HHM een kostprijsonderzoek heeft verricht. Daarbij is er door HHM voor gekozen om te starten met het kiezen van parameterwaarden die passen bij de gevraagde producten en bij de regionale kenmerken. Daarbij heeft zij tevens onderzoek gedaan naar uitkomsten in vergelijkbare trajecten elders in het land en diverse benchmarks in aanmerking genomen. Vervolgens zijn de uitkomsten met de Gemeenten besproken en tijdens een digitale consultatiebijeenkomst voorgelegd aan de regionale aanbieders. Regionale aanbieders hebben ook nog gelegenheid gekregen schriftelijk te reageren. Op basis van de consultatie zijn de parameters vervolgens vastgesteld en in een rekenmodel ingebouwd. In het kostprijsmodel zijn acht parameters opgenomen, te weten inschaling, opslagen, sociale lasten, overhead, productiviteit/declarabiliteit, risico-opslag, overige kosten voorziening en opbouwtrajecten. Die parameters zijn elk separaat uitgewerkt. De stelling van Driestroom dat er te weinig onderscheid is gemaakt op productniveau volgt de voorzieningenrechter niet. Duidelijk is dat per segment van de aanbesteding (te weten behandeling met verblijf, wonen, dagbehandeling en dagbesteding en ambulant), een kostprijsberekening is gemaakt met inachtneming van voormelde parameters. Weliswaar is juist dat geen onderscheid is gemaakt tussen de overheadkosten die een franchiseorganisatie maakt ten opzichte van andersoortige zorgaanbieders, maar duidelijk is wel dat bij de parameter ‘overhead’ onderscheid is gemaakt tussen micro-aanbieders en reguliere aanbieders en dat duidelijk is welke kosten in de post overhead zijn begrepen. Daarmee is voldoende rekening gehouden met differentiaties binnen de markt.





4.12.


Het verwijt dat in de aanbestedingsprocedure ten onrechte geen rekening is gehouden met kosten voor SROI- en MVI-verplichtingen kan Driestroom evenmin baten. In dat kader hebben de Gemeenten er op gewezen dat de SROI-verplichting geen financiële verplichting is, maar keuzes betreft met betrekking tot inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Die keuzes moeten worden betaald uit de ontvangen vergoeding, waarvan 5% moet worden ingezet voor social return. De eis met betrekking tot maatschappelijk verantwoord ondernemen en inkopen betreft een inspanningsverplichting in het kader van een cultuuromslag. Weliswaar vragen de Gemeenten de aanbieders om na het doen van een nulmeting periodiek schriftelijk te rapporteren over de voortgang van een ander, maar voor zover die rapportages kosten met zich brengen kunnen die in redelijkheid worden geacht te zijn begrepen in de post ‘overhead’. Overigens zal het slechts een incidentele rapportage betreffen waaraan geen grote kosten verbonden zijn.





4.13.


Voor zover Driestroom stelt dat de Gemeenten ten onrechte gezinshuizen vergelijken met pleeggezinnen gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Duidelijk is dat bij het opstellen van de tarieven wel degelijk is uitgegaan van de bekostiging van gezinshuizen. Het enkele feit dat in de opbouw van het etmaaltarief onder meer een component begrepen is die aangemerkt wordt als ‘pleegvergoeding’ betekent niet dat de tarifering niet zou deugen. Immers het tarief is opgebouwd uit een vergoeding voor de gezinshuisouder (feitelijk 0,3 fte aanstelling per kind), een vergoeding voor slaapdienst, een vergoeding voor de inzet van de gezinshuiswerker en gedragswetenschapper, en de ‘pleegvergoeding’. Met die laatste component zijn simpelweg de verblijfskosten bedoeld, zoals die ook voor pleegkinderen worden betaald. Daarmee hebben de Gemeenten voldoende inzichtelijk gemaakt hoe het totale tarief is opgebouwd. Overigens is duidelijk dat de vergoeding voor pleegzorg per dag in een reguliere setting € 47,20 bedraagt en die voor een gezinshuis € 130,61. Ook daaruit blijkt dat van een gelijkstelling van pleegzorg met gezinshuizen geen sprake is.





4.14.


Verder heeft Driestroom nog als bezwaar aangevoerd dat bij de tariefstelling geen rekening is gehouden met de door haar gehanteerde franchiseconstructie. De Gemeenten zijn echter niet gehouden een separaat tarief voor elke denkbare organisatievorm te ontwikkelen. Zij mogen in redelijkheid volstaan met het onderscheid tussen micro- en reguliere aanbieders. Overigens is niet gebleken dat de Driestroom tegen die laatste indeling bij de consultatierondes bezwaar heeft gemaakt. De voorzieningenrechter tekent nog aan dat de Gemeenten terecht naar voren hebben gebracht dat een door een aanbieder gekozen organisatievorm niet leidend kan en mag zijn voor de tarifering. Het ligt op de weg van de Gemeenten kwalitatief goede zorg in te kopen tegen een reëel maar concurrerend tarief. De Gemeenten hebben immers de opdracht de kwaliteit te bewaken maar tevens te streven naar kostenbewaking. Daarbij hoeven zij zich niet te laten leiden door de visie op gezinshuizen van een individuele aanbieder, zoals in dit geval Driestroom. Dat zou er immers toe kunnen leiden dat niet de beste prijs-kwaliteit verhouding leidend is, maar de individuele aanbieder de prijs kan bepalen.





4.15.


Voor zover Driestroom stelt dat zij in haar Driestroomhuizen veel jeugdigen huisvest met een zwaardere zorgvraag (LVG-3 indicatie), waardoor zij niet uitkomt met het aangeboden tarief, maakt dat het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. De Gemeenten hebben immers gemotiveerd naar voren gebracht dat de uitvraag niet ziet op jeugdigen met een LVG-3 indicatie. Die doelgroep valt onder segment 1 van de aanbesteding en heeft een andere tariefstelling, mede vanwege de intensievere zorgbehoefte. Daar komt bij dat wanneer een jeugdige met een zwaardere zorgvraag toch geïndiceerd wordt voor plaatsing in een gezinshuis, de gezinshuiszorg kan worden aangevuld met een module aanvullende behandeling en/of zorg. Daar hoeft derhalve in het standaardtarief voor de gezinshuiszorg geen rekening mee te worden gehouden.





4.16.


De slotsom is dat de vorderingen van Driestroom niet slagen. Driestroom zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).







5

De beslissing




De voorzieningenrechter:





5.1.


verklaart Driestroom niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens MGR;





5.2.


wijst de vorderingen van Driestroom jegens de Gemeenten af;





5.3.


veroordeelt Driestroom om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan MGR en de Gemeenten te betalen, tot dusverre aan de zijde van MGR en de Gemeenten begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;





5.4.


bepaalt dat Driestroom bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;





5.5.


verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.





Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2021.






idt