ECLI:NL:RBAMS:2012:BX4940, Rechtbank Amsterdam, 17-08-2012, KK12-1089
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "De kantonrechter is van oordeel dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft ten aanzien van een besluit, waarbij werknemers verplicht worden een collega dan wel hun leidinggevende te machtigen tot hun inbox, bij gebreke van welke machtiging de leidinggevende die inzage toch krijgt. Het instemmingsrecht van de OR is gebaseerd op art. 27 lid 1 onder L van de WOR, alsmede de omstandigheid dat het besluit wijziging betekent van een eerdere gedragscode ten aanzien waarvan de OR destijds instemmingsrecht had gekregen. Nu de OR instemmingsrecht had en deze instemming haar niet is gevraagd, is het genomen besluit nietig."

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM					KORT GEDING
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1368517 KK EXPL 12-1089
      Vonnis van: 17 augustus 2012
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD DIENST WERK EN INKOMEN GEMEENTE AMSTERDAM
      gevestigd te Amsterdam
      eiseres
      nader te noemen De OR 
      gemachtigde: mr. M. van Leeuwen-Scheltema
    
    
    t e g e n
    
    
      DE GEMEENTE AMSTERDAM, DIENST WERK EN INKOMEN
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde 
      nader te noemen DWI
      gemachtigde: mr. A.A.H. Bruinhof
    
    
    
     HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De OR heeft op 2 augustus 2012 aan de rechtbank en aan DWI een concept-dagvaarding toegezonden. DWI is vrijwillig verschenen op basis van deze concept-dagvaarding, met aangehechte producties. DWI heeft voorafgaande aan de zitting een conclusie van antwoord ingediend, met producties.  
    
    Ter terechtzitting van 8 augustus 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De OR is verschenen in de persoon van mevrouw [naam], voorzitter, en bijgestaan door haar gemachtigde. DWI is verschenen vertegenwoordigd door de [naam] , directeur en bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd. 
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.Als uitgangspunt geldt het volgende:
    
    
      1.1.De Servicecode van de Gemeente Amsterdam houdt in dat een e-mail binnen 24 uur een ontvangstbevestiging krijgt en binnen 5 werkdagen wordt beantwoord.  
      1.2.De Gemeentelijke Ombudsman heeft op 6 oktober 2011 een rapport opgesteld ‘Zorg over DWI gesignaleerd door GO’ en heeft daarin melding gemaakt van binnengekomen klachten over de bereikbaarheid van DWI, het niet voldoen aan terugbelverzoeken en het niet beantwoorden van door klanten aan DWI verstuurde e-mails. 
      1.3.DWI heeft op 24 oktober 2011 het rapport opgesteld ‘Dienstverleningsconcept DWI Vertaling excellente dienstverlening naar uitvoering’. In dit rapport staat onder andere vermeld: “De kern-prestatie-indicatoren van DWI zijn: (…) DWI is voor haar klanten goed bereikbaar, wat zich uit in het functioneren van het callcenter conform de afgesproken KPI’s (svp vermelden) en wat betekent dat 100% van de terugbelverzoeken binnen 24 uur worden gerealiseerd” (pag. 12) en “Bereikbaarheid: overdracht bij ziekte en vakantie (willen en kunnen) * Iedere medewerker heeft een buddy die bij ziekte of vakantie aanspreekbaar is (…) * De teammanager bespreekt overdracht met de medewerker voordat deze op vakantie gaat (…) * Indien een medewerker heeft laten zien zaken niet goed over te dragen, gaat de team-manager over tot micro-sturing (situationele leiding geven) (…) * Bij ziekte checkt de teammanager telefonisch welke dossiers open staan en overdracht moeten worden en oefent daar actief voortgangscontrole op uit (…).”
      1.4.De Gemeentelijke Ombudsman heeft op 15 februari 2012 de Gemeenteraad Amsterdam aangeschreven en daarbij een update gegeven van zijn zorg over de dienstverlening van DWI. Hij meldt hierin onder meer dat voor de directie van DWI verbetering van de zorgverlening een hoge prioriteit heeft, maar dat burgers en belangenbehartigers zich tot hem blijven melden met klachten over de bereikbaarheid van DWI.  
      1.5.De bestuurder van DWI heeft op 3 april 2012 aan het directieteam van DWI onder andere voorgesteld een nieuwe procedure in te voeren, aangaande de telefonische bereikbaarheid alsmede de beantwoording van door klanten gestuurde e-mails.
      1.6DWI heeft de OR in de overlegvergadering op 16 mei 2012 een stuk overhandigd “Aanvullende afspraken Dienstverlening (bereikbaarheid via mail)”. In dit stuk staat onder andere vermeld: “Voor de mail geldt dat we streven naar een beantwoording binnen 24 uur. (…) Om aan deze dienstverleningsafspraak te kunnen voldoen gelden een paar voorwaarden: (…) Machtig je buddy en je teammanager voor toegang tot je mailbox. Als je langer afwezig bent, kan je buddy of je manager in je mailbox. (…) Mocht je vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of je bent onverwacht afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot je mailbox krijgen. Hij wordt dan tijdelijk gemachtigd. Hij stuurt daarvoor het verzoek aan BB Strategie en Mensen. (De teammanager BB S&M, [naam], accordeert deze verzoeken).”  
      1.7.DWI heeft twee maal met de OR over de invoering van deze procedure gesproken. De OR heeft te kennen geven moeite te hebben met het voorgenomen besluit, gevraagd welke alternatieven overwogen zijn, gevraagd waarom het niet mogelijk is dat met e-mailadressen per team kan worden gewerkt, en zich op het standpunt gesteld dat het voorgenomen besluit instemmingsplichtig is op grond van art. 27 WOR. 
      1.8.DWI heeft hierop aan de OR laten weten, en dat standpunt gehandhaafd, dat het te nemen besluit niet instemmingsplichtig is.
      1.9.DWI heeft op 20 juni 2012 binnen de organisatie van DWI het volgend bericht bekend gemaakt: “Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door! (…) Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie je wilt machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan één dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden. (…) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan één dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen. (…) De toegang tot de mailbox van een collega wordt natuurlijk alleen gebruikt om benodigde zaken uit de mailbox te halen om klanten en collega te kunnen helpen. En hierbij gelden vanzelfsprekend ook de regels rond geheimhouding en vertrouwelijkheid”
      1.10.De OR heeft bij brief van 13 juli 2012 aan de algemeen directeur van DWI de nietigheid van het besluit zoals bekend gemaakt op 20 juni 2012 ingeroepen, en daarbij verwezen naar het instemmingsrecht zoals bepaald in art. 27 lid 1 onder k en l WOR. De OR heeft bij deze brief de uitslag van een poll onder werknemers van DWI gevoegd. Er wordt melding gemaakt dat 987 hun stem hebben uitgebracht, 80% heeft aangegeven tegen het voorstel van de directie te zijn en 20% heeft aangegeven voor het voorstel van de directie te zijn.
      1.11.De directie heeft bij brieven van 17 juli 2012 en 20 juli 2012 gepersisteerd in het op 20 juni 2012 blekend gemaakte besluit. 
      1.12.Ter zitting heeft DWI verklaard dat sedert 20 juni 2012 in enkele gevallen een teammanager toegang heeft verkregen tot de inbox van een medewerker omdat deze niemand gemachtigd had tot zijn inbox. 
      1.13.Binnen DWI geldt de Gedragscode Elektronische Communicatiemiddelen (verder: Gedragscode). In de Gedragscode is bepaald dat (i) medewerkers van DWI elektronische communicatiemiddelen (waaronder e-mail, toevoeging kantonrechter) incidenteel en kortstondig voor privédoeleinden mogen gebruiken (art. 3.1) en (ii) het de werkgever is toegestaan de vastgelegde gegevens ten aanzien van het gebruik van Elektronische communicatiemiddelen te analyseren ten behoeve van het onderzoeken van ongeoorloofd gedrag indien er sprake is van een redelijk vermoeden van een ongeoorloofde handeling door een of meerdere medewerkers. 
      1.14.Op grond van art. 2.3 van de Gedragscode horen medewerkers van DWI zich bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen te houden aan de overige regels en procedures van DWI en de Gemeente Amsterdam. Tot deze regels behoort het Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam (verder: het Protocol). In het Protocol is bepaald (par. 2.1) dat een onderzoek alleen plaatsvindt nadat er op grond van concrete aanwijzingen een vermoeden van een integriteitschending is ontstaan. Als tot een onderzoek wordt overgegaan wordt daarvan melding gemaakt bij het Centraal Registratiepunt Integriteitschendingen. Deel van het onderzoek kan uitmaken dat door de werkgever gebruik van de e-mail door de werknemer wordt onderzocht.
    
    
    
    STANDPUNT VAN PARTIJEN
    
    2.De OR vordert DWI met onmiddellijke ingang te verbieden uitvoering te geven aan het besluit zoals op 20 juni 2012 bekend gemaakt via intranet (verder: het besluit), een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag waarop DWI in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van DWI in de proceskosten. De OR voert daartoe aan dat het besluit instemmingsplichtig was op grond van art. 27 Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR), welke instemming DWI niet aan de OR gevraagd en ook niet gekregen heeft, om welke reden genoemd besluit nietig is, welke nietigheid tijdig is ingeroepen.   
    
    3.DWI verzet zich tegen de vorderingen. Zij voert daartoe aan dat genoemd besluit niet valt onder de reikwijdte van art. 27 WOR en dus geen instemming was vereist.  
    
    BEOORDELING
    
    4.In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van de OR in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
    
    5.De OR heeft gesteld, en DWI heeft niet gemotiveerd betwist, dat destijds aan de OR het instemmingsrecht is gegeven met betrekking tot de vaststelling van de Gedragscode. Het verlenen van instemmingsrecht houdt in dat de OR ook instemmingsrecht heeft met betrekking tot wijzigingen van die Gedragscode, of  met regelingen die materieel een wijziging van de Gedragscode betekenen. 
    
    6.Op grond van art. 2.3 van de Gedragscode horen medewerkers van DWI zich bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen te houden aan de overige regels en procedures van DWI en de Gemeente Amsterdam. Tot deze regels behoort het Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam (verder: het Protocol). 
    
    7.De Gedragscode en het Protocol betekenen de facto, zo begrijpt de kantonrechter de uitleg van partijen, dat DWI buiten de situaties van een vermoeden van integriteitschending, niet zonder toestemming van een werknemer in de e-mails van een werknemer kan kijken. Het besluit brengt echter met zich dat een manager van DWI ook buiten het geval van een vermoeden van integriteitschending in de ontvangen e-mails van een medewerker kan kijken, namelijk in die gevallen dat de medewerker niet een collega gemachtigd heeft tot zijn inbox. Dat betekent de facto een wijziging van de Gedragscode. Voor die wijziging was instemming van de OR nodig.
    
    8.Artikel 27 lid 1 onder l WOR ziet op een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen. 
    
    9.Het besluit kan tot gevolg hebben dat de manager van een werknemer, zonder toestemming van de medewerker, inzage krijgt in diens e-mailbox. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van een plotseling ziekte van de werknemer zonder dat deze werknemer een buddy heeft aangewezen. De situatie is dan alleszins denkbaar, dat de manager de inbox van de werknemer inkijkt, en daar niet beantwoorde e-mails van klanten aantreft. De vraag is of daarmee sprake is van een voorziening die gericht of geschikt is op controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van die medewerker. Het besluit is niet gericht op die controle, maar kan er wel geschikt voor zijn. Bepaald niet uitgesloten is immers dat de manager, wanneer de medewerker een achterstand in werk blijkt te hebben, deze hier op aanspreekt. Daarmee is ook voldaan aan het criterium dat het moet gaan om ‘de prestaties’ van de medewerker. Rest de vraag of voldaan aan het vereiste zoals verwoord in de laatste zinsnede van sub l, dat het gaat om alle of een groep van in de onderneming werkzame personen. Het besluit ziet op alle personen, en de inzage door de manager ziet op de werknemers die geen buddy hebben aangewezen, derhalve een groep. Aan alle criteria zoals gesteld in sub l is daarmee voldaan, zodat sprake is van een instemmingsplichtig besluit. 
    
    10.Hoewel eerdere rechtspraak over de onderhavige kwestie niet bekend is, is de hierboven gegeven conclusie niet in strijd met de rechtspraak en literatuur over aanverwante situaties. Het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (Holland Casino, JAR 2003/18), een arrest waar beide partijen naar verwijzen, betrof een beroep op art. 27 lid 1 sub d WOR (inzake arbeidsvoorwaarden, ziekteverzuim of re-integratiebeleid). De Hoge Raad oordeelde dat in geval van een beroep op de aanwezigheid van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, gekeken moet worden naar het doel van het besluit en niet naar de eventuele gevolgen daarvan. In de onderhavige zaak gaat het niet om een beroep op sub d maar om een beroep op sub l. De wettekst van sub l wijkt wezenlijk af van die sub d. Immers onder sub l wordt ook gewezen op een regeling die ‘geschikt’ is voor controle, terwijl dergelijke bewoordingen ontbreken onder sub d. genoemd arrest van de Hoge Raad staat daarom aan de hierboven genomen conclusie niet in de weg. 
    
    11.[naam] en [naam] zijn in Inzicht in de Ondernemingsraad (uitgave 2012) van mening dat ‘Naast personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig gebruikt kunnen worden (prikklok, pieper, controlecamera’’s e.d.) (…) ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera’s, chipkaarten en telefoonrecording) onder het instemmingsrecht (vallen).’ ‘Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief (hulp)middel is geen ‘voorziening’ als in dit wetsartikel genoemd’, aldus deze schrijvers. De manager kan op grond van het besluit toegang krijgen tot de inbox van de werknemer, waarmee sprake is van een technisch hulpmiddel, en niet louter van persoonlijk toezicht. De opvatting van deze schrijvers is daarom niet in strijd met de hierboven genoemde conclusie.  
    
    12.Het door een werknemer inzage moeten geven aan een buddy of aan zijn leidinggevende heeft ook privacyaspecten. Op grond van de gedragscode is het de werknemer toegestaan de DWI-email in beperkte mate voor privé doeleinden te gebruiken. Denkbaar is dat dit gebeurt om met instanties als een arts of andere vormen van hulpverlening te communiceren. Indien van een dergelijke hulpverlener een bericht in de inbox verschijnt kan reeds de titel van het e-mailbericht privacygevoelig zijn (bijvoorbeeld: de afspraak met uw behandelaar gaat niet door). Niet uitgesloten is dat hiermee sprake is van ‘de bescherming van persoonsgegevens’ zoals bepaald in artikel 27 lid 1 sub k WOR. 
    
    13.Het bovenstaande betekent dat de OR instemmingsrecht had ten aanzien van het besluit. DWI heeft de OR niet om instemming met het besluit gevraagd, en de OR heeft die instemming ook niet eigener beweging gegeven. Het besluit is daarmee nietig. De OR heeft die nietigheid tijdig ingeroepen. De vorderingen van de OR zijn daarmee voor toewijzing vatbaar, zij het dat aan de verzochte dwangsom een maximum wordt verbonden. 
    
    14.De vorderingen zullen daarom worden toegewezen als hieronder bepaald, met veroordeling van DWI als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.     
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.verbiedt de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen, uitvoering te geven aan het onder punt 1.8 van dit vonnis genoemde besluit van 20 juni 2012, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag waarop  de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, een en andere met een maximum van € 100.000,-; 
    
    
      II.veroordeelt de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen in de kosten van het geding tot op heden begroot op 
      € 509,00, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd:
    
    
    
      vastrecht		€ 109,00
      salaris gem.		€ 400,00
      Totaal		€ 509,00
    
    
    III.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.