ECLI:NL:GHARL:2014:1382, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2014, 200.105.016-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop van een auto. Algemene voorwaarden. Beroep op vernietigbaarheid stuit af op artikel 6:247 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.105.016/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 513821 CV EXPL 11-9924)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 25 februari 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellante sub 1],
    
      thans genaamd [X],
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), 
      hierna te noemen: [appellante sub 1] 
    
    2. [appellant sub 2],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant sub 2]
    
    3. [appellante sub 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen:[appellante sub 3]
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
      advocaat: mr. C.H.J. van der [appellante sub 1], kantoorhoudend te Haren (GN), die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Martinistad B.V.,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Martinistad,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
      voor wie heeft gepleit mr. M. Dijsselhof, kantoorhoudend te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 22 september 2011 en 15 december 2011 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 februari 2012,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven en akte houdende wijziging van eis in incidenteel appel (met producties),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
      - het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      - het hof heeft ter zitting akte verleend van het door mr. Dijsselhof  buiten bezwaar van de wederpartij in het geding brengen van drie pagina’s uit het Gemeinsames Registerportal der Lander met betrekking tot [X] te [vestigingsplaats]. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering in de memorie van grieven van [appellante sub 1] luidt:
         "het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 15 december 2011 te vernietigen en opnieuw rechtdoende Martinistad in haar vorderingen jegens [appellante sub 1] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze vorderingen te ontzeggen en in reconventie Martinistad te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [appellante sub 1] te betalen een bedrag ter hoogte van € 74.934,-- terzake van vermogensschade, althans tot betaling aan [appellante sub 1] van een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 29 april 2011 tot de dag der algehele voldoening, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2011 tot de dag der algehele voldoening en voorts met veroordeling van Martinistad in de proceskosten in beide instanties".
      
      
    
    
      2.4
      
        In het principaal en in het incidenteel appel heeft Martinistad gevorderd:
        
          “bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
        
        
          in principaal appel
        
        
          
            [appellanten] in het appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans de door haar tegen het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 15 december 2011 (zaak-/rolnummer 513821 CV EXPL 11-9924) opgeworpen grieven te verwerpen en het door haar gevorderde integraal af te wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden:
        
        
          in incidenteel appel
        
        
          het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvullingen en verbeteringen van de gronden:
        
        
          primair:
        
        
          I. te verklaren voor recht jegens [appellanten] dat:
        
      
      
        a. de auto aan Martinistad in eigendom toebehoort en:
      
      
        b. de vordering van Martinistad op [appellanten] € 20.305,28 (zeggen: twintigduizend driehonderdvijf euro en achtentwintig cent) beloopt, te vermeerderen met alle door Martinistad gemaakte en te maken buitengerechtelijke kosten vanaf 25 juli 2011, welke berekend tot op 17 mei 2013 € 43.238,99 (zegge: drieënveertigduizend tweehonderd achtendertig euro en negenennegentig cent) bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over (I) het bedrag van € 20.305,28 vanaf 25 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening en (II) het bedrag ad € 43.238,99 vanaf de datum dezer memorie tot die der algehele voldoening;
      
      
        c. dat Martinistad gerechtigd is om [appellanten] per 15 december 2011, althans een in goede justitie te bepalen datum, te crediteren voor het bedrag van de alsdan geldende marktwaarde van de auto verminderd met haar (Martinistad) hiervoor sub b bedoelde vordering op 
        
        
          [appellanten];
      
      
        
          II. [appellanten] te veroordelen tot afgifte aan Martinistad van de volledige kentekenpapieren en alle sleutels van de auto, zulks binnen 5 dagen na 15 december 2011, althans een in goede justitie te bepalen datum, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag gedurende welke [appellanten] met voormelde afgifte in gebreke blijven, zulks met een maximum van € 75.000,00 (vijfenzeventigduizend euro), althans op straffe van verbeurte van een in goede justitie te bepalen dwangsom;
        
        
          subsidiair:
        
        
          
            [appellanten] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Martinistad te betalen de somma van € 20.305,28 (twintigduizend driehonderdvijf euro en achtentwintig cent), te vermeerderen met de te maken buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten vanaf 25 juli 2011, welke berekend tot op 17 mei 2013 € 43.238,99 (zegge: drieënveertigduizend tweehonderd achtendertig euro en negenennegentig cent) bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over (I) het bedrag van € 20.305,28 vanaf 25 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening en (II) het bedrag ad € 43.238,99 vanaf de datum dezer memorie tot die der algehele voldoening;
        
        
          In principaal en in incidenteel appel (zowel primair als subsidiair):
        
        
          
            [appellanten] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het door Martinistad ten laste van [appellanten] gelegde conservatoir beslag op respectievelijk tot afgifte van de auto. "
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil
    
    
      3.2
      Tussen [appellante sub 1] als koper en Martinistad als verkoper is op 24 juli 2010 een schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met betrekking tot een BMW 530d Sedan (hierna: de BMW). De koopovereenkomst vermeldt dat de koopprijs van de BMW bedraagt inclusief 19% BTW en BPM € 85.636,00. Het BTW deel bedraagt (19% over € 56.327,03) € 10.702,14. De koopovereenkomst is namens [appellante sub 1] getekend door haar (toenmalige) directeur[appellante sub 3]. Voor Martinistad heeft [Y] getekend. De koopovereenkomst vermeldt op pagina 3 de volgende handgeschreven tekst:
      
      
        
          ‘74934
        
        
          24000 -/-
        
        
          	50934’ 
        
      
      
      
        Onder het kopje ‘Leveringsvoorwaarden’ (hierna: de Bovag voorwaarden) vermeldt de koopovereenkomst onder meer het volgende:
      
      
      
        
          ‘1. Op al onze transacties zijn de BOVAG Voorwaarden Zakelijke Markt van toepassing tenzij daarvan middels onderstaande verklaring van koper wordt afgeweken. De BOVAG Voorwaarden Zakelijke Markt worden afgedrukt op de achterzijde van deze koopovereenkomst.’  
        
      
      
      
        Verder vermeldt de koopovereenkomst, voor zover van belang:
      
      
      
        
          ‘Het verschuldigde wordt voor of bij aflevering betaald.’ 
        
      
      
    
    
      3.3
      Artikel 11 van de Bovag voorwaarden bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          ‘Artikel 11 – Betaling
        
        
          1. Tenzij partijen schriftelijk uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen dient betaling van de totale overeengekomen prijs zonder verrekening inhouding of opschorting door de wederpartij voor levering te hebben plaatsgevonden dan wel contant bij aflevering.  (…)
        
        
          (…)
        
        
          4. Indien de koper/opdrachtgever de totale overeengekomen prijs niet of niet tijdig heeft voldaan is hij zonder ingebrekestelling in verzuim. Onverminderd de verkoper/reparateur verder toekomende rechten, is de verkoper/reparateur in een dergelijk geval gerechtigd de wettelijke rente vermeerderd met 3% over het achterstallige bedrag te berekenen per dag vanaf de betreffende vervaldag.
        
        
          5. Indien de verkoper/reparateur genoodzaakt is een vordering ter incasso uit handen te geven, komen, afgezien van de verkoper/reparateur verdere toekomende aanspraken op schadevergoeding, alle daaronder vallende kosten, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke, welke laatste minimaal op vijftien (15) procent van het achterstallige bedrag met een minimum van 114 euro gesteld worden, voor rekening van de wederpartij.’ 
        
      
      
      
        Artikel 12 lid 1 van de Bovag voorwaarden bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
      
      
      
        
          ‘De verkoper/reparateur behoudt zich de eigendom voor van alle door hem aan koper/opdrachtgever afgeleverde zaken totdat de koopprijs voor al deze zaken geheel is voldaan.’ 
        
      
      
      
        en artikel 12 lid 4 van de Bovag voorwaarden bepaalt onder meer het volgende: 
      
      
      
        
          ‘Indien koper/opdrachtgever met de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet of verkoper/reparateur goede grond geeft dat hij daarin zal tekortschieten, is de verkoper/reparateur gerechtigd de onder eigendomsvoorbehoud afgeleverde zaken terug te nemen.’ 
        
      
      
    
    
      3.4
      De BMW is op 30 juli 2010 aan [appellante sub 1] geleverd. Op dat moment was de koopprijs door [appellante sub 1] betaald, met uitzondering van een bedrag van € 10.702,07 ter zake van de BTW. Op de factuur van 30 juli 2010 heeft[appellante sub 3] namens [appellante sub 1] handgeschreven vermeld en voorzien van haar handtekening:
      
      
        
          ‘30/7/2010
        
        
          	B.T.W. niet betaald
        
        
          	moet nabetaald’ 
        
      
      
    
    
      3.5
      Ook na daartoe door Martinistad te zijn aangemaand, heeft [appellante sub 1] het bedrag van         € 10.702,07 niet betaald. Bij brief van 30 april 2011 heeft Martinistad aan [appellante sub 1] kenbaar gemaakt haar recht van eigendomsvoorbehoud te zullen effectueren. In de ochtend van 30 april 2011 heeft Martinistad de BMW bij de woning van [appellant sub 2] en[appellante sub 3] in Groningen opgehaald. [appellant sub 2] heeft op 8 juli 2011 aangifte gedaan van diefstal van de BMW. De BMW is vervolgens in het weekend van 9 en 10 juli 2011 door het openbaar ministerie bij Martinistad in beslag genomen. Op grond van daartoe verleend verlof heeft Martinistad op 11 juli 2011 conservatoir beslag dan wel beslag tot afgifte van de BMW doen leggen. Het openbaar ministerie heeft de zaak vervolgens geseponeerd en de auto afgegeven aan Martinistad. 
    
    
      3.6
      In opdracht van Martinistad heeft [Z] van [Q] de BMW getaxeerd. Daarvan is een taxatierapport opgemaakt, gedateerd 28 december 2011. In het rapport is de BMW ‘op basis van inkoop handel’ getaxeerd op € 39.944,00. 
    
    
      3.7
      Op 15 december 2012 heeft [appellante sub 1] Martinistad gedagvaard voor de rechtbank Groningen. In die procedure vorderde [appellante sub 1] primair betaling door Martinistad van                  € 31.718,59 zijnde de marktwaarde van de BMW per 15 december 2011 ad € 55.000,-volgens [appellante sub 1], minus de door de kantonrechter bij vonnis van 15 december 2011 toegewezen vordering van Martinistad op [appellante sub 1] ter hoogte van € 23.281,41 te vermeerderen met rente, en subsidiair een bedrag van € 16.662,59 zijnde de marktwaarde van de BMW ad € 39.944,00 volgens Martinistad, minus de door de kantonrechter bij vonnis van 15 december 2011 toegewezen vordering van Martinistad op [appellante sub 1] ter hoogte van € 23.281,41. Bij vonnis van 20 maart 2013 van de rechtbank Groningen is de subsidiaire vordering van [appellante sub 1] toegewezen. Martinistad heeft aan die veroordeling inmiddels voldaan.  	   
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      
        Martinistad heeft in (oorspronkelijke) conventie zakelijk weergegeven het volgende gevorderd:
        primair:
      
      a. voor recht te verklaren dat de auto aan Martinistad in eigendom toebehoort;
      b. voor recht te verklaren dat de vordering van Martinistad op [appellanten] € 20.305,28 beloopt, te vermeerderen met kosten en rente;
      c. voor recht te verklaren dat Martinistad gerechtigd is om [appellanten] per datum vonnis te crediteren voor het bedrag van de alsdan geldende marktwaarde van de auto verminderd met de hiervoor onder b vermelde vordering van Martinistad op [appellanten];
      d. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot afgifte aan Martinistad van de volledige kentekenpapieren en alle sleutels van de auto, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      e. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van het conservatoir beslag;
      subsidiair: 
      f. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 20.305,28, te vermeerderen met kosten en rente;
      g. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van het conservatoir beslag.
      Wat [appellante sub 1] betreft berusten de vorderingen op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Voor zover de vorderingen betrekking hebben op [appellant sub 2] en[appellante sub 3] is de grondslag een onrechtmatige daad.   
      
    
    
      4.2
      
        [appellante sub 1] heeft in reconventie gevorderd om Martinistad te veroordelen aan [appellante sub 1] te betalen een bedrag van € 74.934,00 ter zake van vermogensschade, te vermeerderen met rente en proceskosten, waaronder de kosten van conservatoire beslaglegging onder derden. Daaraan heeft [appellante sub 1] ten grondslag gelegd dat Martinistad onrechtmatig heeft gehandeld door zich de BMW op onrechtmatige wijze toe te eigenen. [appellante sub 1] stelt als gevolg daarvan een schade ten bedrage van € 74.934,00 te hebben geleden, bestaande uit de koopsom van de BMW ad € 50.934,00 te vermeerderen met de waarde van de ingeruilde auto ad € 24.000,-. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van Martinistad in (oorspronkelijke) conventie, voor zover ingesteld tegen [appellante sub 1], met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten vanaf 25 juli 2011 en de gevorderde hoogte van de dwangsom, toegewezen en de vorderingen tegen [appellant sub 2] en[appellante sub 3] afgewezen. De vordering in (oorspronkelijke) reconventie van [appellante sub 1] is afgewezen.   	
      
    
  
  
    
      5Eisvermindering Martinistad
    
      5.1
      
        Tijdens het pleidooi heeft Martinistad haar onder 2.4 weergegeven eis in het incidenteel appel achter ‘primair I, sub b’ als volgt verminderd, namelijk dat voor recht wordt verklaard dat:
        
          ‘de vordering van Martinistad op [appellante sub 1] € 20.305,28 (zegge: twintigduizend driehonderdvijf euro en achtentwintig cent) beloopt, te vermeerderen met alle door Martinistad gemaakte en te maken buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten vanaf 25 juli 2011, welke berekend tot op 15 december 2011 € 7.923,67                                                                   (zegge: zevenduizendnegenhonderddrieëntwintig euro en zevenenzestig cent) bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over (I) het bedrag ad        € 20.305,28 vanaf 25 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening en (II) het bedrag ad € 7.923,67 vanaf de datum van de memorie van grieven in incidenteel appel tot die der algehele voldoening;’  
        
        en voorts dat de onder 2.4 weergegeven eis in het incidenteel appel achter ‘subsidiair’ als volgt wordt verminderd,:
        ‘[appellante sub 1] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Martinistad te betalen de somma van € 20.305,28 (twintigduizend driehonderdvijf euro en achtentwintig cent), te vermeerderen met de te maken buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten vanaf 25 juli 2011, welke berekend tot op 15 december 2011                 € 7.923,67 (zegge: zevenduizendnegenhonderddrieëntwintig euro en zevenenzestig cent) bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over (I) het bedrag van € 20.305,28 vanaf 25 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening en (II) het bedrag ad € 7.923,67 vanaf de datum van de memorie van grieven in incidenteel appel tot die der algehele voldoening.’
      
      
    
    
      5.2
      Het hof zal recht doen op de aldus verminderde eis in het incidenteel appel. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel appel 
      
    
    
      6.1
      De twaalf grieven in het principaal appel stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van Martinistad op [appellante sub 1] en de afwijzing van de vordering van [appellante sub 1] op Martinistad in hoger beroep opnieuw aan de orde. De grief in het incidenteel appel komt op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde buitengerechtelijke kosten vanaf 25 juli 2011. Tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door Martinistad tegen [appellant sub 2] en[appellante sub 3] persoonlijk ingestelde vorderingen is niet met een grief opgekomen, zodat deze vorderingen aan beoordeling door het hof zijn onttrokken. De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.  
      
      
        
          rechtsmacht
        
      
    
    
      6.2
      Vaststaat dat [appellante sub 1] statutair is gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, en dat [appellant sub 2] en[appellante sub 3] woonachtig zijn in [woonplaats]. De Nederlandse rechter komt mitsdien rechtsmacht toe op grond van artikel 7 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (pluraliteit van gedaagden), terwijl wat betreft de relatieve bevoegdheid van de rechtbank Groningen kan worden aangeknoopt bij artikel 107 Rv. De oorspronkelijke vorderingen van Martinistad tegen [appellante sub 1], [appellant sub 2] en[appellante sub 3] berusten immers op nagenoeg dezelfde feitelijke grondslag en in ieder geval kan word gezegd dat tussen de oorspronkelijk tegen [appellante sub 1], [appellant sub 2] en[appellante sub 3] ingestelde vorderingen een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.  
      
      
        
          toepasselijk recht
        
      
    
    
      6.3
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het Nederlands recht toegepast. Daarin ligt besloten dat dit recht naar het oordeel van de eerste rechter op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Tegen dat oordeel is door geen van partijen met een grief opgekomen, zodat het hof van de juistheid daarvan zal hebben uit te gaan. Het Nederlands recht is derhalve van toepassing. 
      
      
        
          ten gronde
        
      
    
    
      6.4
      De kern van het geschil is gelegen in de omstandigheid dat Martinistad zich op het standpunt stelt dat [appellante sub 1] de gehele overeengekomen koopprijs voor de BMW, waaronder begrepen een bedrag van € 10.702,07 ter zake van BTW, dient te betalen, terwijl [appellante sub 1] betoogt dat werd overeengekomen dat de BMW zonder BTW zou worden verkocht. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      6.5
      Blijkens de onder 3.2 genoemde schriftelijke koopovereenkomst tussen partijen is een koopprijs overeengekomen van € 85.636,00 inclusief 19% BTW en BPM. De koopovereenkomst betreft een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156 lid 3 Rv. Die akte levert op grond van het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op ‘omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen’, derhalve van de juistheid van de in die akte vermelde koopprijs van € 85.636,00 inclusief 19% BTW ad          € 10.702,07, behoudens tegenbewijs (artikel 151 lid 2 Rv). Gelet op het bewijsaanbod van [appellante sub 1] zal het hof haar in de gelegenheid stellen tot het leveren van tegenbewijs tegen de juistheid van het feit dat blijkens de akte tussen partijen een koopprijs van € 85.636,00 inclusief 19% BTW is overeengekomen. 
      
    
    
      6.6
      Indien [appellante sub 1] in dat tegenbewijs slaagt, dan heeft dit tot gevolg dat de vorderingen van Martinistad een deugdelijke grondslag ontberen en tevens dat, in het verlengde daarvan, het terughalen van de BMW door Martinistad bij [appellante sub 1] op grond van het eigendomsvoorbehoud van artikel 12 lid 1 en 12 lid 4 van Bovag voorwaarden zonder deugdelijke grond is geschied. Slaagt [appellante sub 1] daarentegen niet in dat bewijs, dan ziet het hof zich gesteld voor de vraag naar de toepasselijkheid van de Bovag voorwaarden en dient tevens het in de memorie van antwoord in het incidenteel appel gedane beroep op de vernietigbaarheid van de in de artikelen 11 en 12 van de Bovag voorwaarden opgenomen bedingen te worden beoordeeld. Daaromtrent kan reeds thans als volgt worden beslist. 
      
    
    
      6.7
      De koopovereenkomst maakt uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de Bovag voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat [appellante sub 1] tegen die van toepassing verklaring bezwaar heeft gemaakt. Gelet op het bepaalde in artikel 6:232 BW hebben die Bovag voorwaarden derhalve als tussen partijen overeengekomen te gelden. 
      
    
    
      6.8
      Volgens [appellante sub 1] zijn de Bovag voorwaarden vernietigbaar op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW in samenhang met artikel 6:234 BW. Martinistad heeft de Bovag voorwaarden volgens [appellante sub 1] niet voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst aan haar ter hand gesteld noch heeft Martinistad die voorwaarden voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst aan haar digitaal doen toekomen. Martinistad heeft daar bij gelegenheid van het pleidooi (pleitnotities Martinistad 27-28) als verweer tegenin gebracht het bepaalde in artikel 6:247 lid 2 BW. Op grond van die bepaling geldt dat op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd afdeling 3 van titel 5, waarvan de bepalingen van artikel 6:233 BW en artikel 6:234 BW deel uitmaken, niet van toepassing is. De onderhavige koopovereenkomst is gesloten tussen twee ondernemingen en tussen partijen is niet in geschil dat [appellante sub 1] niet in de in artikel 6:247 lid 3 bedoelde zin in Nederland is gevestigd, maar in Duitsland. Dat betekent dat het beroep van [appellante sub 1] op de vernietigbaarheid van de artikelen 11 en 12 van de Bovag voorwaarden afstuit op het bepaalde in artikel 6:247 lid 2 BW.   
      
    
    
      6.9
      Slaagt [appellante sub 1] mitsdien niet in het haar op te dragen tegenbewijs, dan kan Martinistad zich in beginsel met succes beroepen op de artikelen 11 en 12 van de Bovag voorwaarden.  
      
    
    
      6.10
      Voor dat geval heeft [appellante sub 1] zich bij pleidooi (pleitnotities [appellante sub 1] sub 19) op het aanvullende standpunt gesteld dat de koopovereenkomst door het inroepen door Martinistad van het eigendomsvoorbehoud van artikel 12 lid 1 van de Bovag voorwaarden is ontbonden en dat Martinistad na het terugnemen van de auto ‘op dat contract noch op de algemene voorwaarden’ nog een beroep kan doen. Waarom dat zo is heeft [appellante sub 1] echter niet nader uitgelegd en zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - ziet het hof niet in dat een ontbinding van de koopovereenkomst als gevolg van een tekortkoming van [appellante sub 1] impliceert dat Martinistad geen beroep meer zou toekomen op het kostenbeding in artikel 11 van de Bovag voorwaarden. Daarom passeert het hof dat verweer.
      
    
    
      6.11
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep
      
      
      
        
          in het principaal en in het incidenteel appel
        
      
      
      
        laat [appellante sub 1] toe tegenbewijs te leveren tegen het dwingend tussen partijen vaststaande feit dat blijkens de schriftelijke koopovereenkomst tussen partijen een koopprijs van € 85.636,00 inclusief 19% BTW is overeengekomen,
      
      
      
        bepaalt – voor zover [appellante sub 1] dat tegenbewijs zou willen leveren door middel van getuigen – dat verhoor zal plaats vinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.A. van der Pol, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
      
      
      
        verwijst de zaak naar rolzitting van dinsdag 25 maart 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
      
      
        verstaat dat de advocaat van [appellante sub 1] uiterlijk twee weken  voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Martinistad alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk een week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.M.A. Wind en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 februari 2014.