ECLI:NL:GHAMS:2023:922, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2023, 200.318.133/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OOK; medezeggenschapsrecht; is het besluit adviesplichtig? Is sprake van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming?

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.318.133/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 29 maart 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN INSIGHT ENTERPRISES NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. J.J.M. van Mierlo, kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        INSIGHT ENTERPRISES NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. F.C. van Uden, kantoorhoudende Amsterdam. 
    
    
    
      
        Hierna zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Insight Nederland. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 28 oktober 2022 de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat Insight Nederland bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit de functie van Senior Solution Sales Manager op te heffen. De ondernemingsraad heeft daarbij verzocht Insight Nederland de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken, Insight Nederland een verbod op te leggen om handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van het besluit, Insight Nederland te verplichten de gevolgen die de tenuitvoerlegging van het besluit al heeft veroorzaakt ongedaan te maken. De laatste twee voorzieningen heeft de ondernemingsraad tevens verzocht bij wijze van voorlopige voorziening, voor de duur van het geding.
      
    
    
      1.2
      Insight Nederland heeft bij verweerschrift van 29 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen. 
      
    
    
      1.3
      De ondernemingsraad heeft op 9 december 2022 nog nadere producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 15 december 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Partijen hebben na afloop van de zitting getracht tot een minnelijke regeling te komen, maar hebben de Ondernemingskamer op 18 januari 2023 bericht daarin niet te zijn geslaagd en uitspraak van de Ondernemingskamer te wensen.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over het besluit van Insight Nederland tot opheffing van de functie Senior Solution Sales Manager (hierna: het besluit), zonder daarover advies te vragen aan de ondernemingsraad.
      
    
    
      2.2
      Insight Nederland maakt deel uit van een wereldwijde groep (hierna: Insight). Aan het hoofd van deze groep staat Insight Enterprises Inc., met hoofdkantoor in Arizona, VS. Insight is actief in negentien landen en heeft circa 11.000 werknemers. Insight Nederland verkoopt geavanceerde IT-oplossingen gericht op het optimaliseren en moderniseren van bedrijfsprocessen. Insight Nederland houdt kantoor in Apeldoorn en telt circa 187 werknemers. Tot begin 2022 werden de vestigingen van Insight in Nederland, België en Zweden aangestuurd door een country manager voor ieder van deze landen. Onder de country manager van Insight Nederland (zijnde [A] ) vielen de Senior Solution Sales Manager (vervuld door [B] ), de Sales Director Cloud Channel Europe en de Sales Manager Indirect Sales. De Senior Solution Sales Manager gaf direct leiding aan tien (grotendeels sales) managers, die op hun beurt leiding geven aan zestig zogenaamde teammates.  
    
    
      2.3
      De managementstructuur van Insight Nederland zag er tot april 2022 als volgt uit:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4
      Begin 2022 is besloten de EMEA managementstructuur te wijzigingen in die zin dat een General Manager Northern Europe zou worden aangesteld die de vestigingen in Nederland, België en Zweden zou gaan aansturen. 
      
    
    
      2.5
      Per 1 april 2022 is de functie Country Manager Netherlands opgeheven en is de nieuwe functie General Manager Northern Europe gecreëerd. [A] is vervolgens in deze nieuwe functie aangesteld. 
      
    
    
      2.6
      Per 1 mei 2022 is wat betreft Insight Nederland de nieuwe functie Head of Sales & Business Management Netherlands gecreëerd. [C] is in deze functie benoemd. [C] valt in deze functie onder de General Manager Northern Europe ( [A] ). Per die datum rapporteert de Senior Solution Sales Manager ( [B] ) aan de Head of Sales & Business Management Netherlands ( [C] ). De managementstructuur ziet er dan (wat betreft Insight Nederland) als volgt uit:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7
      Insight Nederland heeft medio juli 2022 besloten tot opheffing van de functie Senior Solution Sales Manager. 
      
    
    
      2.8
      Op 11 juli 2022 heeft [A] de voorzitter van de ondernemingsraad vertrouwelijk geïnformeerd dat Insight Nederland voornemens is [B] te ontslaan. 
      
    
    
      2.9
      Insight Nederland heeft op 5 augustus 2022 een ontslagaanvraag voor [B] ingediend bij het UWV. [B] is op 8 augustus 2022 aangezegd dat zijn functie komt te vervallen per 1 september 2022. Insight Nederland heeft [B] diezelfde dag een memo gestuurd waarin onder meer de beslissing tot opheffing van de functie Senior Solution Sales Manager wordt toegelicht (hierna: het memo). 
      
    
    
      2.10
      
        [A] heeft de voorzitter van de ondernemingsraad op 9 augustus 2022 via Whatsapp bericht: “Hi [D] , goede morgen. Under strict NDA: [B] [ [B] ] gisteren meegedeeld dat zijn positie per 1 september niet meer bestaat. (…).”
      
    
    
      2.11
      Op 31 augustus 2022 (12:14 uur) heeft [A] de voorzitter en vice-voorzitter van de ondernemingsraad per e-mail met als onderwerp ‘Highly Confidential do not share wider’ het memo (zie 2.9) gestuurd. In het e-mailbericht is voorts vermeld: “(…). In strict vertrouwen ontvangen jullie de informatie zoals heden morgen besproken. (…). Dank voor de confidentiality en gezamenlijk zorgen we [voor] zorgvuldige communicatie naar onze teammates.”
      
    
    
      2.12
      
        Bij e-mailbericht van 31 augustus 2022 (13:21 uur) heeft de voorzitter van de ondernemingsraad onder meer het volgende aan [A] en [C] bericht:
        “Fijn dat we vanmiddag vanaf 16.00 uur verder kunnen afstemmen over het besluit om de rol van Senior Solutions Sales Manager in Nederland te laten vervallen in het kader van een wereldwijd programma om onze organisatiestructuur te optimaliseren. (…). 
        Het is verder van het grootste belang om 100% zeker te weten dat er geen sprake is van adviesrecht volgens Artikel 25 uit de WOR (…).”
      
      
    
    
      2.13
      
        [A] heeft hierop bij e-mailbericht van 31 augustus 2023 (14:54 uur) onder meer geantwoord: “Dank voor jullie reactie en vragen aangaande het discontinueren van de positie van de Senior Solution Sales Manager. Onderstaand de gevraagde informatie. (…) De onderbouwing (…) waarom er hier geen sprake zou zijn van Adviesrecht. Zie onderstaand. (…).”
      
    
    
      2.14
      De voorzitter van de ondernemingsraad heeft bij e-mailbericht van 31 augustus 2022 als volgt gereageerd: “M.b.t. adviesrecht ben ik nog NIET 100% gerustgesteld dat het adviesrecht hier NIET van toepassing is. (…).”
      
    
    
      2.15
      Op 31 augustus 2022 om 16.00 uur heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A] , [C] en de voorzitter en vice-voorzitter van de ondernemingsraad. Op 1 september 2022 heeft de gehele ondernemingsraad overlegd. Op 8 september 2022 heeft een vervolgoverleg plaatsgevonden tussen [A] , [C] en de voorzitter en vice-voorzitter van de ondernemingsraad. Bij e-mailbericht van 9 september 2022 heeft de voorzitter van de ondernemingsraad, namens de gehele ondernemingsraad, onder meer het volgende aan [A] en [C] bericht: “Donderdag 8 september hebben wij elkaar gesproken over het besluit de rol van Senior Solutions Sales Manager op te heffen en dat de primaire taken en verantwoordelijkheden van deze rol binnen jullie functies worden ondergebracht. (…). Inmiddels hebben wij ook een gesprek gehad met onze adviseur (…). Onze adviseur ziet goede gronden (…) om dit wel als adviesplichtig te zien. (…). Wij stellen voor dat jullie alsnog een adviesaanvraag bij ons indienen en dan zullen wij vanaf onze kant er alles aan doen de doorlooptijd (…) zo kort mogelijk te houden (…).” 
      
    
    
      2.16
      
        [A] heeft hierop bij e-mailbericht van 13 september 2022 aan de ondernemingsraad geantwoord: “(…). Notwithstanding there being no formal legal right to advice, (as we have clearly expressed already) we are very keen to engage with the works council on an informal basis. The works council is perfectly entitled to provide advice in the absence of a formal right – which we welcome and are very keen to engage with. (…). We would invite the works council to share it’s concerns and any other helpful input (…). To avoid further delays, which are in no one’s interest (…), this session should take place this week. (…).”
      
    
    
      2.17
      Bij e-mailbericht van 15 september 2022 heeft de ondernemingsraad het advies van zijn externe adviseur (inhoudende dat sprake is van een adviesplichtig besluit) aan [A] en [C] gestuurd. Bij e-mailbericht van 26 september 2022 heeft [A] een Engelstalig memo van Fieldfisher Advocaten van 25 september 2022 (inhoudende dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit) aan de ondernemingsraad gezonden. De ondernemingsraad heeft op 29 september 2022 een Nederlandstalige versie daarvan ontvangen. Diezelfde dag heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan [A] en [C] laten weten dat de externe adviseur van de ondernemingsraad is gevraagd op het memo van Fieldfisher Advocaten te reageren en dat mogelijk ook het advies wordt gevraagd van een door de ondernemingsraad gekozen jurist. 
      
    
    
      2.18
      Bij e-mailbericht van 30 september 2022 (14:12 uur) heeft [A] aan de ondernemingsraad bericht: “(…). In navolging op de vele conversaties die er zijn gevoerd tussen ondergetekende, Bestuurder en Ondernemingsraad inzake de de-layering en besluit aangaande de positie van Senior Solution Sales Manager, houden ondergetekende en [ [C] ] vast aan besluit om deze positie te discontinueren (effectief per 1 oktober) dit in belang van de organisatie alsmede desbetreffende teammate. (…). Communicatie (…) richting organisatie zal verder volgen vandaag.”
      
    
    
      2.19
      Bij e-mailbericht van 30 september 2022 (15:17 uur) heeft [A] aan de medewerkers van Insight Nederland bericht: “Graag wil ik een organisatie-update met jullie delen. (…). Na de beoordeling van de sales managementstructuur van Insight Nederland hebben we een mogelijkheid geïdentificeerd om het bedrijf te vereenvoudigen in overeenstemming met onze wereldwijde strategische plannen. Als gevolg hiervan komt de functie van Senior Solution Sales Manager in Nederland te vervallen. (...) Uiteraard wil ik [ [B] ] bedanken (…). Vanaf vandaag worden zijn taken beheerd door [ [C] ].”
      
    
    
      2.20
      Bij e-mailbericht van 30 september 2022 (17:48 uur) heeft de vice-voorzitter van de ondernemingsraad, namens de ondernemingsraad aan [A] en [C] bericht: “(…). Spijtig hebben wij vernomen dat de bestuurder de beslissing voor het opheffen van de positie van de Senior Solution Sales Manager heeft doorgevoerd en de NL teammates inmiddels al heeft geïnformeerd per mail. (…).”
      
    
    
      2.21
      
        [B] is met ingang van 1 oktober 2022 vrijgesteld van werkzaamheden. Tussen [B] en Insight Nederland is in november 2022 een minnelijke regeling omtrent de beëindiging van zijn dienstverband tot stand gekomen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het besluit om de functie van Senior Solution Sales Manager op te heffen een adviesplichtig besluit betreft in de zin van artikel 25 lid 1, aanhef en onder e Wet op de ondernemingsraden (WOR), dat Insight Nederland ten onrechte geen advies aan de ondernemingsraad heeft gevraagd en dat Insight Nederland bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen.
      
    
    
      3.2
      Insight Nederland heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat (i) de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is omdat de beroepstermijn van artikel 26 lid 2 WOR bij indiening van het verzoekschrift door de ondernemingsraad reeds was verstreken en (ii) dat het verzoek van de ondernemingsraad overigens moet worden afgewezen omdat geen sprake is van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de bevoegdheidsverdeling binnen de onderneming en het besluit om die reden niet adviesplichtig is.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat het vaste rechtspraak is dat de ondernemer primair verantwoordelijk is voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject. De ondernemer dient daarover eenduidig te communiceren met de ondernemingsraad. Het is aan de ondernemer ervoor zorg te dragen dat er geen misverstanden of onduidelijkheden kunnen bestaan over de fase waarin de besluitvorming zich bevindt.
      
    
    
      3.5
      Aanvankelijk is alleen de voorzitter van de ondernemingsraad op vertrouwelijke basis geïnformeerd over (enkel) het vertrek van [B] . Het memo, waarin wordt gesproken over de opheffing van de functie van Senior Solution Sales Manager, is op 31 augustus 2022 highly confidential met de voorzitter en vice-voorzitter van de ondernemingsraad gedeeld. Na het overleg van 8 september 2022 heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan [A] en [C] voorgesteld om alsnog een adviesvraag bij de ondernemingsraad in te dienen (zie 2.15), waarop [A] de ondernemingsraad bij e-mailbericht van 13 september 2022 heeft uitgenodigd om (hoewel een formeel adviesrecht volgens Insight Nederland niet aan de orde was) op informele basis advies te geven en om dat (“to avoid further delays”) in die week te doen. Gelet op dit bericht behoefde de ondernemingsraad er niet op bedacht te zijn dat het besluit tot opheffing van de functie van Senior Solution Sales manager al (in juli 2022) was genomen. De ondernemingsraad heeft vervolgens aan een extern (juridisch) adviseur de vraag voorgelegd of het hier een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 WOR betrof en het bevestigende antwoord van die adviseur met Insight Nederland gedeeld. Daarop heeft de extern juridisch adviseur van Insight Nederland bij memo van 25 september 2022 gereageerd. Ook deze gang van zaken maakt dat de ondernemingsraad er geen rekening mee behoefde te houden dat het besluit al was genomen. Vervolgens heeft Insight Nederland op 30 september 2022 aan de ondernemingsraad laten weten dat “vast wordt gehouden” aan het besluit om de positie van Senior Solution Sales Manager te discontinueren, welk besluit door Insight Nederland diezelfde dag aan de organisatie is gecommuniceerd. Dit betekent dat de ondernemingsraad pas op 30 september 2022 van het definitieve besluit in kennis is gesteld en de reikwijdte van het besluit redelijkerwijs ook pas op die datum kon onderkennen. Het beroepschrift is op 28 oktober 2022 ontvangen, dat wil zeggen binnen de in artikel 26 lid 2  WOR gestelde termijn. De slotsom is dat de ondernemingsraad ontvankelijk is in zijn verzoek.
      
      
        
          Is het besluit adviesplichtig?
        
      
      
    
    
      3.6
      De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit adviesplichtig is omdat het strekt tot “belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming”, zoals bedoeld in artikel 25 lid 1, aanhef en onder e WOR. De ondernemingsraad heeft in dat verband samengevat aangevoerd dat met het opheffen van de functie Senior Solution Sales Manager een belangrijke managementlaag wordt weggesneden. De Senior Solution Sales Manager geeft leiding aan een belangrijke afdeling van Insight Nederland, te weten de salesafdeling. Op deze afdeling werken zeventig medewerkers; tien managers vallen direct en zestig zogenaamde teammates vallen indirect onder de Senior Solution Sales Manager. Deze zeventig medewerkers komen na effectuering van het besluit (naast 130 overige medewerkers) onder de Head of Sales & Business Management Netherlands te vallen. Laatstgenoemde heeft meer taken dan de Senior Solution Sales Manager had en heeft dus minder tijd om leiding te geven aan de salesafdeling en de medewerkers van de salesafdeling (met name de lijnmanagers) op te leiden en te coachen. De organisatie van de salesafdeling wordt door het besluit ingrijpend gewijzigd. Aldus de ondernemingsraad.
      
    
    
      3.7
      Insight Nederland heeft de stellingen van de ondernemingsraad betwist. Volgens Insight Nederland gaat het hier niet om een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming. Het besluit is een logisch uitvloeisel van de begin 2022 in gang gezette reorganisatie, waartegen de ondernemingsraad niet heeft geprotesteerd. Er wordt slechts één functie opgeheven, die niet tot het strategisch management behoort. De taken van de Senior Solution Sales Manager verdwijnen niet, maar worden herverdeeld: de strategische taken worden belegd bij de Head of Sales & Business Management Netherlands en de uitvoerende taken bij de (tien) lijnmanagers. De belasting van de Head of Sales & Business Management Netherlands neemt slechts beperkt toe, omdat deze al verantwoordelijk was voor de strategische taken van de Senior Solution Sales Manager en de taken van deze twee functies bovendien deels overlappen. Het beleggen van de uitvoerende taken bij de lijnmanagers vormt evenmin een belangrijke wijziging omdat het hier alleen taken betreft ter uitvoering van reeds vastgesteld beleid. Aldus Insight Nederland.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De Senior Solution Sales Manager gaf leiding aan een grote, belangrijke  afdeling (sales) binnen Insight Nederland. Ruim een derde (zeventig) van het totaal aantal werknemers van Insight Nederland is werkzaam op deze afdeling. De leidinggevende en strategische taken van de Senior Solution Sales Manager worden na effectuering van het besluit overgedragen aan een functionaris (Head of Sales & Business Management Netherlands) die een breder takenpakket heeft dan de Senior Solution Sales Manager had. De Head of Sales & Business Management Netherlands heeft een functie met een belangrijk strategisch karakter en is, anders dan de Senior Solution Sales manager, mede-WOR-bestuurder en aanspreekpunt van de ondernemingsraad. Dat het besluit slechts betrekking heeft op één persoon/functie maakt niet dat het hier niet om een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming kan gaan. Het besluit heeft belangrijke wijzigingen van de taken en verantwoordelijkheden binnen de salesafdeling tot gevolg. Er wordt een managementlaag geschrapt. Het besluit leidt tot een aanzienlijke verzwaring van de functie Head of Sales & Business Management Netherlands. Gelet op de aard en omvang van beide functies heeft de ondernemingsraad terecht de vraag gesteld of de Head of Sales & Business Management Netherlands een belangrijk deel van de taken van de Senior Solution Sales Manager ‘erbij’ zal kunnen doen. De Head of Sales & Business Management Netherlands zal vanwege het bredere/zwaardere takenpakket minder tijd kunnen besteden aan het leidinggeven aan de salesafdeling, het opleiden en coachen van de medewerkers van de salesafdeling (met name: de lijnmanagers) en het voeren van gesprekken met belangrijke klanten. De lijnmanagers hebben er voorts diverse taken bijgekregen. Dit alles leidt tot een ingrijpend gewijzigde opzet van de salesafdeling. Het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, maakt dat het besluit om de functie van Senior Solution Sales Manager op te heffen een belangrijke wijziging in de organisatie en in de verdeling van bevoegdheden van de onderneming van Insight Nederland betreft. Insight Nederland had de ondernemingsraad op grond van het bepaalde in artikel 25 lid 1, aanhef en onder e WOR in de gelegenheid moeten stellen om advies uit te brengen. 
      
      
        
          Slotsom en voorzieningen 
        
      
      
    
    
      3.9
      De slotsom luidt dat Insight Nederland ten onrechte geen advies heeft gevraagd over het besluit tot opheffing van de functie van Senior Solution Sales Manager. 
      
    
    
      3.10
      Met inachtneming van de over en weer betrokken belangen oordeelt de Ondernemingskamer als volgt over de gevraagde voorzieningen. Insight Nederland dient het besluit tot opheffing van de functie van Senior Solution Sales Manager van juli 2022 in te trekken. Insight Nederland heeft het bestreden besluit reeds uitgevoerd: de functie van Senior Solution Sales Manager is opgeheven en de taken van de Senior Solution Sales Manager zijn herverdeeld. De Ondernemingskamer ziet daarin aanleiding om te bepalen dat de reeds ingetreden gevolgen van het besluit uiterlijk op 1 augustus 2023 moeten worden teruggedraaid. Dat biedt Insight Nederland de mogelijkheid om de ondernemingsraad in de gelegenheid stellen alsnog advies uit te brengen en om daarna opnieuw met inachtneming van dat advies af te wegen of de functie moet worden opgeheven.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart dat Insight Enterprises Netherlands B.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot opheffing van de functie van Senior Solution Sales Manager kan komen, zonder hierover advies te vragen van de ondernemingsraad;
    
    
    
      verbiedt Insight Enterprises Netherlands B.V. over te gaan tot opheffing van de functie van Senior Solution Sales Manager zonder dat zij de ondernemingsraad in de gelegenheid heeft gesteld om over dit besluit advies uit te brengen;
    
    
    
      gebiedt Insight Enterprises Netherlands B.V. om het besluit tot opheffing van de functie van Senior Solution Sales Manager van juli 2022 in te trekken en de gevolgen daarvan uiterlijk op 1 augustus 2023 ongedaan te maken;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023.