ECLI:NL:RBNHO:2016:9861, Rechtbank Noord-Holland, 22-09-2016, 5324795
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Met toepassing van artikel 7:610b BW wordt de gemiddelde urenomvang van de arbeidsovereenkomst vastgesteld op 209,70 per maand en de loonaanspraak van de werknemer op €2.145,23 bruto per maand.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5324795 \ VV EXPL  16-76
      Uitspraakdatum: 22 september 2016
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [naam] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [x]
      gemachtigde: mr. W.J.J. Lamers
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap Lorna Consultancy en Thuiszorg B.V. 
      gevestigd te Zaandam 	
      gedaagde  
      verder te noemen: Lorna
      gemachtigde: mr. K. de Jong
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
       [x] heeft Lorna op 30 augustus 2016 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 september 2016. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen, mede aan de hand van pleitnota’s, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 5 en 6 september 2016 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [x] , volgens haar rijbewijs geboren op [datum] , is op 7 september 2015 in dienst getreden bij Lorna als helpende/begeleider, tegen een bruto uurloon van € 10,23. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en met ingang van 1 januari 2016 verlengd voor de duur van een jaar.
    
    
      2.2.
      In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 1 januari 2016 staat onder meer dat de werkgever en werknemer het aantal te werken uren wekelijks met elkaar zullen afstemmen.
    
    
      2.3.
      
        [Z] (hierna: [z] ) is bestuurder, enig aandeelhouder en directeur van Lorna . [z] is ook feitelijk leidinggevende van [x] .
    
    
      2.4.
      Op enig moment is tussen [x] en [z] een affectieve relatie ontstaan.
    
    
      2.5.
      Op 21 juli 2016 heeft [x] bij de politie aangifte gedaan van bedreiging door de echtgenote van [z] . Daarbij is door [x] gesteld dat de echtgenote van [z] had ontdekt dat hij een relatie had met [x] en dat die echtgenote naar aanleiding daarvan [x] zou hebben bedreigd.
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 28 juli 2016 heeft [z] aan [x] meegedeeld dat zij per 21 juli 2016 niet meer wordt ingeroosterd bij bestaande cliënten, vanwege het overlijden van die cliënten en een wijziging van het rooster binnen het bedrijf.
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 31 juli 2016 heeft [z] aan [x] bericht dat er klachten waren van cliënten over haar en dat zij daarom een waarschuwing krijgt.
    
    
      2.8.
      
        [z] heeft in een e-mail van 22 augustus 2016 aan [x] laten weten dat de in die e-mail genoemde cliënten haar op 25 augustus 2016 verwachtten voor het verrichten van haar werkzaamheden. [x] heeft in reactie daarop in een e-mail van 22 augustus 2016 aan [z] laten weten dat zij lichamelijk en psychisch verzwakt is, en dat zij met rust gelaten wil worden.
    
    
      2.9.
      De bedrijfsarts heeft [x] gesproken op 6 september 2016 en geoordeeld dat [x] wegens ziekte ongeschikt is voor haar werk.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [x] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening Lorna veroordeelt tot betaling van loon vanaf 1 juli 2016 ter hoogte van € 10,23 bruto per uur en op basis van een gemiddeld aantal werkuren van 209,70 per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de wettelijke rente.
    
    
      3.2.
       Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat er sprake is van een vermoeden van een gemiddelde arbeidsomvang van 209,70 uur per maand, gelet op de uren waarop [x] heeft gewerkt in de periode van 28 maart 2016 tot 19 juni 2016, en dat Lorna gehouden is om op basis daarvan loon te betalen vanaf 1 juli 2016, maar dat heeft nagelaten.
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Lorna betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat er na 11 juni 2016 op minder uren gewerkt is dan voorheen, omdat er minder werk voorhanden was, en dat Lorna na die datum daarom ook terecht minder loon heeft betaald. Na 20 juli 2016 is er volgens Lorna helemaal niet meer gewerkt, zodat [x] volgens de hoofdregel van artikel 7:627 BW geen recht heeft op loon, aldus Lorna . 
    
    
      4.2.
      Wat betreft de periode na de ziekmelding door [x] op 22 augustus 2016 stelt Lorna dat het nog maar de vraag is of het loon bij ziekte moet worden doorbetaald, omdat [x] al enige tijd niet meer was opgeroepen. Verder merkt Lorna in dit kader op dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid zoals bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (ECLI:NL:PHR:2008:BC7669; Mak/SGBO), en dat het voor rekening en risico van [x] komt dat er niet (meer) gewerkt wordt.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [x] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een vordering tot loonbetaling. 
    
    
      5.2.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [x] per 1 juli 2015 aanspraak heeft op loonbetaling op basis van een gemiddelde arbeidsomvang van 209,70 uur per maand, zoals [x] stelt, of dat die aanspraak moet worden vastgesteld op basis van een veel lager aantal uren, zoals Lorna stelt.
    
    
      5.4.
      Volgens artikel 7:610b BW wordt, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.  
    
    
      5.5.
      Uitgaande van artikel 7:610b BW moet de urenomvang naar het oordeel van de kantonrechter worden vastgesteld aan de hand van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode van 28 maart 2016 tot 19 juni 2016. [x] heeft immers ten aanzien van die periode voldoende duidelijke en eenduidige gegevens overgelegd betreffende het aantal gewerkte uren, in de vorm van salarisspecificaties over genoemde periode. Daaruit blijkt een totaal aantal gewerkte uren van 629,11, hetgeen een gemiddeld aantal uren per maand oplevert van 209,70. Gelet op het overeengekomen uurloon van € 10,23 leidt dit tot een loonaanspraak van € 2.145,23 bruto per maand.
    
    
      5.6.
      De kantonrechter volgt Lorna niet in haar stelling dat het gemiddeld aantal uren veel lager ligt. Lorna heeft gesteld dat er in de periode na 11 juni 2016 op veel minder uren is gewerkt door [x] , maar Lorna heeft geen gegevens overgelegd waaruit dit blijkt. Op de zitting heeft Lorna weliswaar gesteld dat uit een digitaal bestand blijkt wat het aantal gewerkte uren in de maand juni is geweest, maar daarmee heeft Lorna tegenover de betwisting daarvan door [x] nog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat dit daadwerkelijk het geval is. Ook het door Lorna overgelegde urenoverzicht schiet tekort, omdat op de zitting door Lorna is erkend dat dit overzicht fouten bevat.
    
    
      5.7.
      Het voorgaande brengt mee dat Lorna zal worden veroordeeld tot betaling van loon na 1 juli 2016 op basis van een gemiddeld aantal uren per maand van 209,70 en een uurloon van € 10,23, te weten € 2.145,23 bruto per maand.
      
    
    
      5.8.
      Vast staat dat [x] na 21 juli 2016 geen arbeid meer heeft verricht. Anders dan Lorna , is de kantonrechter van oordeel dat de omstandigheid dat er na 21 juli 2016 niet meer is gewerkt, op grond van artikel 7:628 BW voor rekening en risico van Lorna komt. Lorna heeft niet betwist dat er op en na 21 juli 2016 een conflict is ontstaan vanwege de affectieve relatie tussen [z] en [x] , nadat de echtgenote van [z] die relatie had ontdekt. De kantonrechter kan in het midden laten wie de aanstichter is van dat conflict en of er al dan niet bedreigingen hebben plaatsgevonden. Als [z] in zijn positie als feitelijk werkgever en leidinggevende ervoor kiest om een affectieve relatie aan te gaan met een werknemer van zijn onderneming en er vervolgens daardoor problemen ontstaan omdat zijn echtgenote dat ontdekt, komen de daaruit voortvloeiende gevolgen en problemen voor rekening en risico van Lorna . Voldoende aannemelijk is dat genoemd conflict (mede) de oorzaak is geweest dat [x] na 21 juli 2016 niet meer heeft gewerkt. Dat klachten van cliënten of het wegvallen van cliënten de reden is geweest dat [x] na 21 juli 2016 niet meer heeft gewerkt, is onvoldoende gebleken. Voor zover sprake zou zijn geweest van klachten, valt niet in te zien waarom Lorna [x] vervolgens weer wel heeft opgeroepen voor werkzaamheden per 25 augustus 2016. Overigens zijn de gestelde klachten gemotiveerd betwist door [x] en kan bij gebreke aan nadere bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, niet worden vastgesteld dat die klachten gegrond zijn. Daarnaast is door Lorna ook niet aannemelijk gemaakt dat er na het wegvallen van bepaalde cliënten geen (andere) mogelijkheden meer waren om [x] elders tewerk te stellen.
      
    
    
      5.9.
      Wat betreft de periode na 22 augustus 2016 staat vast dat [x] wegens ziekte ongeschikt is voor haar werk. Dat betekent dat [x] vanaf die datum aanspraak heeft op loon op grond van artikel 7:629 BW. Op grond van artikel 10.1 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft [x] aanspraak op volledige loondoorbetaling tijdens ziekte. Anders dan Lorna stelt, is er geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid zoals bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (ECLI:NL:PHR:2008:BC7669; Mak/SGBO), omdat vast staat dat [x] wegens ziekte ongeschikt is voor haar werk.
      
    
    
      5.10.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [x] tot loon(door)betaling vanaf 1 juli 2016 zal toewijzen. De gevorderde maandelijkse eindejaarsuitkering wordt ook toegewezen, omdat de vordering op dit punt niet is betwist. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 25%. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat Lorna te laat heeft betaald. De buitengerechtelijke kosten worden toegewezen als gevorderd, omdat voldoende is gebleken dat [x] dergelijke kosten in redelijkheid heeft moeten maken.
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van Lorna , omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij wordt Lorna ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nakosten voor zover deze daadwerkelijk worden gemaakt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na dit vonnis.
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Lorna tot betaling van het (restant) aan loon met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016, ter hoogte van € 10,23 op basis van een gemiddeld aantal werkuren van 209,70 per maand, te vermeerderen met de maandelijkse eindejaarsuitkering;
    
    
      6.2.
       veroordeelt Lorna tot tijdige betaling van het volledige loon per 1 september 2016, ter hoogte van € 10,23 op basis van een gemiddeld aantal werkuren van 209,70 per maand, te vermeerderen met de maandelijkse eindejaarsuitkering;
    
    
      6.3.
      veroordeelt Lorna tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het niet tijdig uitbetaalde loon, met een maximum van 25%;
    
    
      6.4.
      veroordeelt Lorna tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de som van voornoemde bedragen, vanaf 30 augustus 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.5.
      veroordeelt Lorna tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, conform Staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK);
    
    
      6.6.
      
        veroordeelt Lorna tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [x] tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€	94,08
        griffierecht	€	79,00
        salaris gemachtigde	€	600,00	;
        vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum gelegen 14 dagen na dit vonnis, en veroordeelt Lorna tot betaling van € 100,00 aan nakosten voor zover deze daadwerkelijk worden gemaakt; 
      
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.8.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter