ECLI:NL:GHARN:2008:BF3284, Gerechtshof Arnhem, 13-05-2008, 104.003.681
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ook de stelling van [appellant] dat de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is in (niet-eenvoudige) gevallen waarin sprake is van certificering van aandelen, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Het hof stelt vast dat de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is op vennootschappen met een complexe structuur en dat uit de parlementaire geschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat er in gevallen van certificering van aandelen steeds sprake is van een complexe structuur. Gelet op de praktijk en de strekking van artikel 1:88 lid 5 BW is het hof echter van oordeel dat de in het onderhavige geval gekozen stichtingsstructuur zo overeenkomt met de holdingsstructuur uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, NJ 2004, 173, dat ook in het onderhavige geval niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een complexe structuur die volgens de wetgever aan toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg moet staan. Nu [appellant] enig bestuurder is van de stichting en niet is weersproken dat hij feitelijk de bedrijfsactiviteiten van de B.V. uitvoert, gaat het materieel gezien om hetzelfde geval als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 5 heeft ingevoerd.

13 mei 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 104.003.681
    
    
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant,
    
    procureur: mr. R.E.F. Bergwerf Bok,
     
    
    
    tegen:
    
    
    
    de naamloze vennootschap
    
    SNS Bank N.V.,
    
    gevestigd te Utrecht,
    
    geïntimeerde,
    
    procureur: mr. A.T. Bolt.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 7 november 2006 en 21 februari 2007 die de sector kanton, respectievelijk de sector civiel van rechtbank Almelo tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: SNS Bank) als eiseres hebben gewezen; van deze vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 4 mei 2007 heeft [appellant] SNS Bank aangezegd van voornoemd vonnis van 21 februari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van SNS Bank voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van SNS Bank alsnog zal afwijzen met veroordeling van SNS Bank in de kosten van beide instanties.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft SNS Bank verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank Almelo heeft in haar vonnis van 7 november 2006 onder 2 en in haar vonnis van 21 februari 2007 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan. 
    
     
    
      3.2	Het hof voegt daaraan de volgende feiten toe.
      - 	De Stichting Administratiekantoor Proper Controls (hierna: de stichting) was vanaf 30 december 2002 tot aan haar ontbinding op 6 mei 2005 enig aandeelhoudster van de besloten vennootschap Proper Controls B.V. (hierna: de B.V.).
      - 	[appellant] is enig bestuurder van de stichting. 
    
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in de onderhavige zaak – kort gezegd – om het volgende. SNS Bank is in februari 2004 met de B.V. een overeenkomst “SNS Omzetkrediet” aangegaan ter omzetting van een tussen hen bestaande kredietovereenkomst. Bestuurder van de B.V. [appellant] heeft zich, bij het aangaan van de omzettingsovereenkomst, ook in privé als hoofdelijk schuldenaar verbonden. [appellant] stelt dat de omzettingsovereenkomst bij brief van 14 juli 2006 door zijn echtgenote is vernietigd, op de grond dat [appellant] de omzettingsovereenkomst niet zonder haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) had mogen aangaan.
    
    4.2	De grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voldaan is aan de vereisten van lid 5 van artikel 1:88 BW, zodat voor het aangaan van de omzettingsovereenkomst geen toestemming van zijn echtgenote vereist was en [appellant] zich op rechtsgeldige wijze als hoofdelijk medeschuldenaar jegens SNS Bank heeft verbonden. [appellant] stelt dat niet voldaan is aan het vereiste van aandeelhouderschap door de handelende bestuurder ([appellant]), nu de stichting enig aandeelhoudster van de B.V. is en een stichting geen aandelen en aandeelhouders kent. [appellant] voert ten slotte aan dat artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is, omdat de wetgever heeft beoogd deze uitzonderingssituatie alleen van toepassing te laten zijn in eenvoudige, doorzichtige constructies. [appellant] stelt zich op het standpunt dat meer ingewikkelde situaties, zoals wanneer de aandelen van een vennootschap gecertificeerd zijn, niet onder de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW vallen.
    
    4.3	Op grond van artikel 1:88 lid 5 BW is geen toestemming van de echtgenoot vereist, indien het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar geschiedt door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap, die alleen of met medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en indien die rechtshandeling is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Voor toepassing van lid 5 is niet van belang of de bestuurder onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is. In situaties waarin de aandelen van de vennootschap niet rechtstreeks gehouden worden door de handelende bestuurder maar door een (of meer) tussenschakel(s), dient ook ten aanzien van de tussenschakel(s) te zijn voldaan aan de vereisten van bestuur en aandeelhouderschap van artikel 1:88 lid 5 BW.
    
    4.4	De vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW dienen aldus te worden uitgelegd dat toestemming van de echtgenoot niet vereist is in gevallen waarin, vergelijkbaar met de situatie van een eenmanszaak of vennootschap onder firma, de bestuurder zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Het gaat in de gevallen waarop lid 5 ziet om een vennootschap die alleen formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de hoofdelijk verbonden ondernemer zelf is.
    
    4.5	Het hof overweegt dat [appellant] heeft erkend dat hij, op het moment dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond, bestuurder was van de B.V. [appellant] heeft niet gesteld dat er sprake was van medebestuurders of dat hij geen of onvolledige zeggenschap binnen de B.V. had. Het hof overweegt dat in het geval van een stichting weliswaar geen sprake is van aandelen en aandeelhouders, maar dat het bij toetsing aan de criteria van artikel 1:88 lid 5 BW gaat om beantwoording van de vraag of [appellant] voldoende zeggenschap had over de bedrijfsvoering en de aanwending van de geleende gelden. Nu uit het door [appellant] overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel blijkt dat [appellant] enig bestuurder is van de stichting en hij ook overigens niet heeft aangevoerd dat hij als rechthebbende door certificering van de aandelen van de B.V. een wezenlijk andere positie binnen de B.V. uitoefende dan vóór de certificering, dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. 
    
    4.6	Ook de stelling van [appellant] dat de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is in (niet-eenvoudige) gevallen waarin sprake is van certificering van aandelen, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Het hof stelt vast dat de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is op vennootschappen met een complexe structuur en dat uit de parlementaire geschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat er in gevallen van certificering van aandelen steeds sprake is van een complexe structuur. Gelet op de praktijk en de strekking van artikel 1:88 lid 5 BW is het hof echter van oordeel dat de in het onderhavige geval gekozen stichtingsstructuur zo overeenkomt met de holdingsstructuur uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, NJ 2004, 173, dat ook in het onderhavige geval niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een complexe structuur die volgens de wetgever aan toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg moet staan. Nu [appellant] enig bestuurder is van de stichting en niet is weersproken dat hij feitelijk de bedrijfsactiviteiten van de B.V. uitvoert, gaat het materieel gezien om hetzelfde geval als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 5 heeft ingevoerd. 
    
    4.7	Concluderend overweegt het hof dat [appellant] als directeur van de B.V. en enig bestuurder van de stichting financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van de B.V. ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond en dat hij daarnaast voldoende zeggenschap had over de bedrijfsvoering en de aanwending van de geleende gelden om invloed te kunnen uitoefenen op de kans dat hij persoonlijk als borg zou worden aangesproken. Nu daarnaast geen grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V., is voldaan is aan de vereisten van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] geen toestemming van zijn echtgenote nodig had en zich op rechtsgeldige wijze als hoofdelijk medeschuldenaar jegens SNS Bank heeft verbonden.
    
    4.8	Uit het voorgaande volgt dat de grief vergeefs is voorgesteld, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 21 februari 2007;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNS Bank begroot op € 1.158,- voor salaris van de procureur en op € 850,- voor griffierecht;
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Knottnerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2008.