ECLI:NL:GHAMS:2017:262, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2017, 200.183.736/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 200.183.736: concurrentiebeding overtreden, boetes verbeurd, maar gematigd van € 57.500 tot € 25.000

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.183.736/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	: 3183729 CV EXPL 14-17828
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats] , 
      appellant,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. I. Wudka te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        INFÁCY B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      geïntimeerde, 
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat mr. S.J.A. Jansen te Tilburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Infácy genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 17 december 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 september 2015 (hierna: het vonnis), gewezen tussen Infácy als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; 
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Infácy (in conventie) alsnog zal afwijzen, althans dat de verbeurde boetes worden gesteld  op nihil dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Infácy in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Bij de memorie van grieven heeft [appellant] – naar het hof begrijpt – het hoger beroep beperkt tot het vonnis in conventie.
    
    
    
      Infácy heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover haar vorderingen (in conventie) daarbij zijn toegewezen en in incidenteel appel tot vernietiging van dit vonnis voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad - tot veroordeling van [appellant] tot betaling  van al hetgeen in eerste aanleg in conventie was gevorderd en door de kantonrechter niet is toegewezen en met veroordeling van (zo begrijpt het hof) [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, met rente en nakosten. 
    
    
    
      
        [appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van dat appel met veroordeling van Infácy in de proceskosten. 
    
    
    
      Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat van de volgende feiten uit.
    
    
    
      2.1
      
        
          [appellant] is in augustus 2002 in dienst getreden bij Infácy in de functie van
        trainer/adviseur. Naast de daarmee verband houdende werkzaamheden behoorde   acquisitie en het ontwikkelen van materiaal tot zijn taken. Het laatstverdiende salaris
        bedroeg € 2.337,- bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is na daartoe
        verkregen toestemming van liet UWV door Infácy opgezegd per 1 mei 2009.
      
      
    
    
      2.2
      
        In de  arbeidsovereenkomst tussen partijen is onder meer het volgende opgenomen:
        artikel 15:
        Relatie tussen u en de [potentiële] cliënt
        “Al hetgeen een goede relatie met de cliënt/relatie en aankomende cliënt/relatie bevordert, zal door u worden nagestreefd. Verzoeken van de [potentiële] cliënt/relatie over de inhoudelijke aard van een (mogelijke) opdracht én de voorbereiding in opdracht van Infácy zijn daar een voorbeeld van. Het is u niet toegestaan om met cliënten (…) aankomende afspraken te maken die liggen in de contractuele sfeer (...) en buiten de algemene voorwaarde van Infácy vallen. Tevens zult u tijdens uw dienstverband en tot 2 jaar daarna, niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de leiding contacten onderhouden dan wel opdrachten uitvoeren voor cliënten + relaties van Infácy BV. en/of cliënten/relaties waarin Infácy in serieus gesprek is voor de uitvoering van activiteiten, aankomende cliënten/relaties. Dit, ook niet op expliciete verzoeken van deze aankomende cliënten + relaties van Infácy B.V. en ook niet in de vorm van een eigen bedrijf of bij/onder een andere natuurlijke- of rechtspersoon. Bij overtreding van dit artikel bent u aan lnfácy B.V. een bedrag van Euro 2.500,- per dag schuldig. Daarnaast zult u niet, in uw vrije tijd, in opdracht van derden, in eigen beheer of in
        een rechtspersoon, kosteloos, betaald én/of op vrijwillige basis, activiteiten doen die enig verband vertonen met uw werkzaamheden in het dienstverband met Infácy.
      
      
      
        artikel 16:
        Beheer van informatie
        Alle informatie die u uit hoofde van uw functie of van welk contract met Infácy en diens [potentiële] cliënten, relaties, opdrachtgevers e.a. in uw bezit krijgt, mag nimmer voor andere doeleinden dan aan u opgedragen is, worden gebruikt. Het is niet toegestaan om op enige wijze informatie van lnfâcy of van cliënten, relaties en opdrachtgevers en aankomende cliënten, relaties en opdrachtgevers van Infácy aan derden te verstrekken of voor eigen doeleinden te gebruiken. Bij overtreding van dit artikel bent u aan Infácy een bedrag van Euro 2.500,- per dag schuldig.”
      
      
      
        artikel 17:
        Ontwikkelde diensten en materiaal
        Al het materiaal en de middelen die u bij indiensttreding bij INFÁCY aantreft, gebruikt en/of ontwikkelt, zijn het (intellectueel) eigendom van INFÁCY. Dit betreft o.a. informatie waar auteursrechten aan zijn verbonden. Indien u toch gebruik maakt van het materiaal en middelen van INFÁCY B.V., dan bent u aan INFÁCY Euro 2.500 per dag schuldig.
      
      
    
    
      2.3
      
        Bij e-mailbericht van 19 oktober 2009 heeft [A] van het juridisch platform, onder meer aan [appellant] , het volgende bericht:
        “Als die kwestie van VER (Vereniging Eigen Huis, hof) echt het enige is wat ze hebben dan wens ik ze veel succes woensdag... ik acht de kans bijzonder klein, dat de rechter dat een overtreding van het relatiebeding zal vinden. Ik meen me echter te herinneren, dat [appellant] heeft verteld dat hij wel voor één of meerdere relaties heeft gewerkt. [appellant] , hoeveel weet Infácy daarover denk je? Heb je iets op papier, waaruit blijkt dat zij jou benaderd hebben en/of alleen maar jou wilden hebben?”
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [appellant] heeft - tezamen met [B] en [C] , beiden op dat
        moment ook ex-werknemers van Infácy - in kort geding bij de kantonrechter in Amsterdam schorsing van het relatiebeding (artikel 15 van de arbeidsovereenkomst) gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering bij vonnis van 4 november 2009 afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering van Infácy in reconventie tot betaling van boete wegens schending van het relatiebeding eveneens afgewezen.
      
      
    
    
      2.5
      
        Nadat het dienstverband bij Infácy is geëindigd is [appellant] bij SBI Training en
        Advies B.V. (hierna: SBI) in dienst getreden. Dit dienstverband is inmiddels
        geëindigd.
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 31 maart 2014 heeft de gemachtigde van Infácy aan [appellant]
        geschreven dat zij concrete aanwijzingen heeft dat [appellant] onder meer het tussen
        partijen overeengekomen relatiebeding heeft geschonden. Infácy noemt een aantal
        concrete relaties waarmee [appellant] in strijd met het relatiebeding contact zou hebben onderhouden. Infácy maakt in de brief aanspraak op een bedrag van € 12.500,00 aan
        boete.
      
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] heeft op deze laatste brief niet gereageerd.
      
    
    
      2.8
      SBI heeft bij brief van 19 november 2014 aan [appellant] onder andere het volgende geschreven: “Zoals we hebben afgesproken tref je als bijlagen de facturen aan van klanten die door jou gedurende je werkzame periode bij het SBI zijn getraind en die wij tegenkomen in ‘productie 13’. Op grond van de lijst ‘productie 13’ kunnen deze relaties aangemerkt worden als klanten van Infácy. Tevens tref je een uitdraai van een excelsheet aan. Op deze uitdraai worden de naam van de relatie, factuurnummer, datum van de training en het gefactureerde bedrag genoemd.” 
      
      
        In de eerste bijlage bij deze brief worden, voor zover relevant, onder andere de volgende namen, data en bedragen genoemd:
        naam		factuurnr	datum training		bruto bedrag		
        
          [D] 				17-jun-10		€ 5.940,-
        
          [D]				28-mrt-11		€ 6.210,-
        
          [X]	[factuurnummer]	23-jun-10		€ 8.910,-
        
          [X]			16-mrt-11		€ 8.625,-
        
          [F]				8-jun-10		€ 3.630,-
        
          [F]				30-aug-10		€    990,-
        
          [F]				16-dec-10		€ 3.084,07
        Meander			29-mrt-11		€ 5.520,-
        Meander			14-dec-10		€    390,94
        
          [H]				16-nov-09		€ 5.904,-
        
          [H]				5-nov-10		€ 5.940,-
      
      
      
        Bij de brief zijn ook op de hierboven genoemde namen, data en bedragen betrekking hebbende facturen gevoegd.
      
      
      
        Een aan de ondernemingsraad van [X] Nederland BV gestuurde factuur van 30 juni 2010 vermeldt onder andere: 
        Factuurnummer		: [factuurnummer]
        Startdatum			: 23 juni 2010
        Einddatum			: 25 juni 2010
        Hoofdtrainer			: [appellant]
        Trainingskosten 		: 8.910,00
        GBIO-bijdrage overnachting	: (aantal) 2
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      Infácy heeft de kantonrechter, voor zover thans nog relevant gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 65.000,- wegens verbeurde boetes op grond het relatiebeding en € 10.000,- wegens verbeurde boetes op grond van het geheimhoudingsbeding. [appellant] heeft zich tegen de vorderingen in conventie verweerd. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 62.000,- aan boete, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf  29 maart 2011 van € 1.206,96 aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] bestrijdt dit vonnis met zes grieven. De grieven 1, 2 en 3 hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat het relatiebeding (artikel 15) is geschonden, grief 4 ziet op de door de kantonrechter geconstateerde overtreding van het geheimhoudingsbeding, grief 5 heeft betrekking op de wegens de overtredingen opgelegde boetes en grief 6 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      3.3
      Infácy heeft incidenteel appel ingesteld en daarbij één grief aangevoerd. Die grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij overtreding van het relatiebeding op 23, 24 en 25 juni 2010 niet heeft aangetoond, en dat in verband met die overtreding ten onrechte geen boetes zijn opgelegd. Tevens wordt in de grief aangevoerd dat de kantonrechter een rekenfout heeft gemaakt, door te overwegen dat twintig overtredingen met een boete van ieder  € 2.500,- tot een totaal van € 49.500,- hebben geleid, terwijl dat € 50.000,- dient te zijn.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De grieven 1 tot en met 5 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      4.2
      
        Er is geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat een geldig relatie- en geheimhoudingsbeding is overeengekomen. [appellant] betoogt, naar het hof begrijpt, dat  gedurende het eerste jaar na de beëindiging van het dienstverband maar één overtreding van dit beding heeft plaatsgevonden, dat Infácy aan het relatiebeding voor de periode langer dan één jaar na die beëindiging geen rechten zou behoren te kunnen ontlenen, en dat de aldus verschuldigde boetes gematigd zouden dienen te worden tot nihil, dan wel tot een lager bedrag dan door de kantonrechter is toegekend, vanwege een aantal omstandigheden. Die omstandigheden zijn: 
        i. [appellant] is  ontslagen zonder dat hem een verwijt treft;
        ii. hij heeft geen relatie van Infácy zelf benaderd;
        iii. Infácy heeft de boetes laten oplopen terwijl ze al eerder wist van de overtreding van het relatiebeding door [appellant] ;
        iv. Infácy heeft de door haar gestelde omzetdaling (van                    € 56.878,95) niet aangetoond;
        v. de hoogte van de door Infácy gevorderde boetes is buitenproportioneel. 
      
    
    
      4.3
      In principaal appel heeft [appellant] geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat hij voor de Ondernemingsraden van [D] , [X] , [F] , Kunst Meander en [H] heeft gewerkt, en dat ieder van deze ondernemingsraden onder het relatiebeding vielen. Ook is geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] , zonder meetelling van de mogelijke werkzaamheden op 23, 24 en 25 juni 2010, voor genoemde ondernemingsraden (zowel in enkelvoud als meervoud verder ook: OR) gedurende twintig dagen werkzaamheden  heeft verricht. De grief in incidenteel appel heeft betrekking op werkzaamheden voor OR [X] op 23 tot en met 25 juni 2010. [appellant] heeft niet betwist dat  zijn latere werkgever SBI aan genoemde OR een nota heeft verstuurd voor door [appellant] op die dagen verrichte werkzaamheden. [appellant] heeft ook niet bestreden dat deze werkzaamheden op grond van het relatiebeding verboden waren. Het hof is daarom – anders dan de kantonrechter – van oordeel dat moet worden geoordeeld dat het verrichten van deze werkzaamheden niet is komen vast te staan, en dat ter zake geen boetes zijn verschuldigd. [appellant] heeft niet weersproken dat de kantonrechter de door Infácy genoemde rekenfout heeft gemaakt. De grief in incidenteel appel slaagt, maar dit leidt, zoals uit het navolgende blijkt, niet tot veroordeling van [appellant] tot betaling van een hogere boete dan door de kantonrechter is toegekend.
      
    
    
      4.4
      Grief 4 in principaal appel heeft betrekking op het geheimhoudingsbeding. De kantonrechter heeft overwogen dat uit hetgeen [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, volgt dat hij het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. [appellant] bestrijdt die overweging. Uit het  proces-verbaal van de comparitie van partijen volgt niet dat [appellant] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. [appellant] heeft ter comparitie verklaard dat hij geen materiaal bij Infácy heeft meegenomen, maar dat de betreffende ondernemingsraden wel over het destijds aan hen ter beschikking gestelde materiaal beschikten. Infácy heeft dit niet gemotiveerd weersproken, althans heeft Infácy onvoldoend gemotiveerd onderbouwd op grond waarvan blijkt dat [appellant] ook het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. [appellant] heeft, eenmaal in dienst van SBI, kennelijk gebruik gemaakt van het hem door genoemde ondernemingsraden weer ter beschikking gestelde, materiaal. Het hof merkt dat niet als overtreding van het geheimhoudingsbeding aan, meer in het bijzonder nu het verrichten van werkzaamheden voor deze ondernemingsraden al een schending van het relatiebeding oplevert. De grief slaagt.
      
    
    
      4.5
      Het voorgaande betekent dat [appellant] op 23 dagen het relatiebeding heeft geschonden, en daarmee in beginsel 23 maal € 2.500,- aan boetes verschuldigd is. [appellant] voert aan dat zulks een buitenproportioneel bedrag is, en dat dit bedrag gematigd dient te worden. 
      
    
    
      4.6
      Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij arrest van 27 april 2007, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter pas als een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Met betrekking tot de aard van de overeenkomst als hiervoor bedoeld neemt het hof in aanmerking dat geen aanwijzingen bestaan om aan te nemen dat beoogd is met de wetswijziging per 1 januari 1997, waarbij artikel 6:94 BW in de plaats trad van artikel 7A:1637x lid 4 BW – welke laatste wetsbepaling matiging van een op overtreding van een concurrentiebeding gestelde boete mogelijk maakte indien de boete ‘bovenmatig’ was –, het recht op dit punt in materiële zin te wijzigen. Het is aannemelijk dat Infácy als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding ten minste enige schade heeft geleden. Indien [appellant] de werkzaamheden niet ten behoeve van SBI had verricht, hadden deze werkzaamheden door Infácy kunnen worden uitgevoerd. Uit de door SBI aan de genoemde ondernemingsraden verstuurde nota’s blijkt een omzet van € 55.144,01. Een omzet ter grootte van dit bedrag betekent overigens niet schade van deze omvang, nu tegenover de gederfde omzet ook kosten achterwege zijn gebleven. Verder is van belang dat Infácy [appellant] reeds bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst had laten weten hem aan zijn concurrentiebeding te houden alsook dat dit door de kort geding rechter werd beslist. Hier  staat tegenover dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van Infácy is geëindigd, zonder dat een ontslagvergoeding aan [appellant] werd betaald. Ook acht het hof van belang dat Infácy de procedure eerst in 2014 aanhangig heeft gemaakt, nu [appellant] stelt en het ook aannemelijk is dat hij, als Infácy hem eerder zou hebben gesommeerd de verboden werkzaamheden te continueren, hiermee eerder was gestopt. Bij veroordeling tot onverkorte betaling van de verbeurde boetes zou gelet op al deze omstandigheden een wanverhouding ontstaan tussen het daarmee gemoeide bedrag en het door [appellant] bij SBI verdiende salaris. Het hof zal daarom de door [appellant] verbeurde boete matigen tot een bedrag van € 25.000,-.
      
    
    
      4.7
      
        Grief 6 in het principaal appel, waarmee [appellant] opkomt tegen zijn veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, klaagt uitsluitend over het tijdsverloop tussen het tijdstip waarop Infácy kennis kreeg van de gestelde overtredingen van het relatiebeding en het tijdstip waarop zij [appellant] ter zake heeft aangesproken. Uit dat tijdsverloop, wat daarvan verder ook zij, volgt niet dat geen grond bestaat voor veroordeling van [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en evenmin dat zodanige kosten door Infácy niet of niet tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag zijn gemaakt. De grief faalt reeds hierom.  
        Slotsom
      
      
    
    
      4.8
      De grieven in het principaal appel slagen gedeeltelijk en de grief in het incidenteel faalt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 62.000,- en hem veroordelen om ter zake van boete aan Infácy te betalen een bedrag van € 25.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 maart 2011. Omdat partijen in het principaal hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten daarvan worden gecompenseerd. In het incidenteel appel moet Infácy de kosten dragen.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis  voor zover [appellant] daarbij   is veroordeeld tot betaling van € 62.000,- en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan Infácy van een bedrag van € 25.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 29 maart 2011 tot de dag van voldoening;  
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis  voor het overige;
    
    
    
      bepaalt in principaal appel  dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en veroordeelt Infácy in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 579,- voor salaris; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en G.C. Boot en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 201.