ECLI:NL:RBLEE:2007:BB6517, Rechtbank Leeuwarden, 24-10-2007, 77967 / HA ZA 06-688
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bestuurder van een gefaillieerde onderneming, moet niet afgedragen pensioenpremies alsnog aan de werknemers voldoen.

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 77967 / HA ZA 06-688
    
    Vonnis van 24 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser sub 1],
      wonende te Bedum,
      2. [eiser sub 2],
      wonende te Groningen,
      3. [eiser sub 3],
      wonende te Hardegarijp,
      4. [eiser sub 4],
      wonende te Haren,
      5. [eiser sub 5],
      wonende te Onderdendam,
      6. [eiser sub 6],
      wonende te Bedum,
      7. [eiser sub 7],
      wonende te Hoogeveen,
      8. [eiser sub 8],
      wonende te Bedum,
      9. [eiser sub 9],
      wonende te Meppel,
      10. [eiser sub 10],
      wonende te Drachten,
      11. [eiser sub 11],
      wonende te Hengelo,
      12. [eiser sub 12],
      wonende te Uithuizen,
      13. [eiser sub 13],
      wonende te Enschede,
      14. [eiser sub 14],
      wonende te Haren,
      15. [eiser sub 15],
      wonende te Drachten,
      16. [eiser sub 16],
      wonende te Emmen,
      17. [eiser sub 17],
      wonende te Haren,
      eisers,
      procureur mr. P. Tuinman,
      advocaat mr. J.B. Rijpkema te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Drachten,
      gedaagde,
      procureur mr. J.H. van der Meulen,
      advocaat mr. J.W. Kastelein te Groningen.
    
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 9 mei 2007
      - de akte van eisers.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Eisers zijn allen voormalig werknemers van de op 15 maart 2005 in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap [gedaagde] Media B.V.
    
    2.2. [gedaagde] was enig bestuurder, tevens groot aandeelhouder van [gedaagde] Media B.V.
    
    2.3. In de periode van 1 juli 2000 tot en met februari 2005 zijn op het salaris van eisers wèl pensioenpremies ingehouden, maar deze zijn niet door [gedaagde] Media B.V. aan een verzekeraar afgedragen.
    
    
      2.4. In een verslag van een bedrijfsvergadering van [gedaagde] Media B.V. van 16 oktober 2002 is onder meer het volgende vermeld.
      (…)
      Het is duidelijk dat ons financiële jasje te krap is.
      (…)
      [betrokkene] legt uit dat door diverse fusies een administratieve achterstand is ontstaan bij onze pensioenpartners. Maar het ergste lijkt voorbij te zijn, lopende en voortdurende contacten wijzen daarop. (…)
    
    
    
      2.5. In een e-mailbericht van 5 juni 2004 van [gedaagde] aan [vakbondsmedewerker]k van FNV Bondgenoten, heeft [gedaagde] naar aanleiding van een vraag van [vakbondsmedewerker]k over de pensioenen, onder meer het volgende medegedeeld:
      (…)
      Wij waren bij het Pensioenfonds voor de Detailhandel, dat na fusies voortdurend met onjuiste berekeningen en een onjuiste opgave van verzekerden kwam. Op dat moment was dat nog niet opgelost. Tevens hebben we aangegeven, dat zodra onze positie duidelijk was, wij een keuze konden maken: of bij Relan doorgaan of naar elders gaan, aangezien er een vrije keuze mogelijk geworden is. De situatie is nu:
      1. De premienota die geproduceerd is klopt nu in grote lijnen. (Zie voor betaling verder onder 4)
      2. Nadat Relan -na maandenlange en onzerzijds zelfs afbreken van onderhandelingen- uiteindelijk een fors (en onverwacht) bedrag als (her)intreepremie van tafel had gehaald, hebben we vervolgens om een opgave van opgebouwde rechten gevraagd, wanneer we weer zouden intreden. Kortom, wie biedt het hoogste resultaat voor onze pensioenpremies. (Dit mede omdat de pensioenregelingen bij de Detailhandel nu niet bekend staan als de beste…). Tot op heden wordt dat echter geweigerd: wij zouden eerst moeten intreden - met een minimale contractduur van 10 jaar - en dan is men bereid de gevraagde informatie te verstrekken. Dit heeft een patstelling opgeleverd.
      3. [gedaagde] Media bv heeft -zoals ter vergadering ook meegedeeld- de af te dragen pensioenpremies gereserveerd tot dat de beste partner hiervoor gevonden is ((...) 5% van de loonsom op jaarbasis)
      Daarnaast heeft een aantal personeelsleden inmiddels aangegeven zelf over deze gelden te willen beschikken (Wij zijn accoord -mits buiten onze beslissingsbevoegdheid daardoor geen problemen ontstaan)
      4. [gedaagde] Media bv heeft de afgelopen jaren -enerzijds door de gang van zaken (zie ook het verslag pnt. 2 c, d), maar ook anderzijds door omstandigheden buiten haar toedoen -veel langer moeten leven met de in de vergadering besproken "financieel te krappe jas". Met name een slepende huurverrekening, waar nb al in maart vorig jaar een principe-uitspraak in ons voordeel was gedaan, heeft pas dezer dagen de vereiste duidelijkheid opgeleverd. 
      Aansluitend hierop zullen nu onze bedrijfsactiviteiten en de financiering hiervan op orde worden gebracht. Rabobank Drachten als beoogd financier heeft naast kredietfaciliteiten ook een pensioenregeling aangeboden. Wij zullen dit alternatief -en misschien nog andere- ter besluitvorming aan onze medewerkers voorleggen.
    
    
    
      2.5. In de notulen van een vergadering van 27 september 2004, welke vergadering op verzoek van het personeel van [gedaagde] Media B.V. heeft plaatsgevonden, is omtrent de stand van zaken rond de pensioenen onder meer het volgende vermeld:
      (…)
      De stand van zaken is sinds 2002 niet veranderd, zo deelt dhr. [gedaagde] mee. Dit betekent dat er nog geen voorstel ligt van de Rabobank Drachten. Er is geen geld beschikbaar voor de pensioenen; dit is "in het bedrijf gaan zitten". Wel is het bedrag boekhoudkundig gereserveerd en dus op de balans opgevoerd, zo benadrukt dhr. [gedaagde]. Het geld zelf is echter niet fysiek aanwezig. 
    
    
    3. De vordering
    
    
      3.1. De vordering van eisers strekt er toe, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen om:
      - aan eiser sub 1 te voldoen een bedrag van	€   7.991,00;
      - aan eiser sub 2 te voldoen een bedrag van	€ 11.086,00;
      - aan eiser sub 3 te voldoen een bedrag van	€   9.942,00;
      - aan eiser sub 4 te voldoen een bedrag van	€   5.731,00;
      - aan eiser sub 5 te voldoen een bedrag van	€   7.305,00;
      - aan eiser sub 6 te voldoen een bedrag van	€   6.198,00;
      - aan eiser sub 7 te voldoen een bedrag van	€   5.309,00;
      - aan eiser sub 8 te voldoen een bedrag van	€ 17.029,00;
      - aan eiser sub 9 te voldoen een bedrag van	€   2.323,00;
      - aan eiser sub 10 te voldoen een bedrag van	€ 10.218,00;
      - aan eiser sub 11 te voldoen een bedrag van	€ 13.138,00;
      - aan eiser sub 12 te voldoen een bedrag van	€     918,00;
      - aan eiser sub 13 te voldoen een bedrag van	€   6.671,00;
      - aan eiser sub 14 te voldoen een bedrag van	€ 17.030,00;
      - aan eiser sub 15 te voldoen een bedrag van	€   7.369,00;
      - aan eiser sub 16 te voldoen een bedrag van	€   9.674,00;
      - aan eiser sub 17 te voldoen een bedrag van	€ 22.085,00,
      te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor genoemde hoofdsommen vanaf 1 maart 2005, zulks tot het moment van algehele betaling, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2. Gedaagde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    4.1. Eisers hebben allereerst opgemerkt, dat zij zich op het standpunt stellen dat de rechtbank, sector civiel recht, bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van alle eisers, ook al betreffen enkele van deze vorderingen een bedrag lager dan € 5.000,00. [gedaagde] heeft zich niet uitgelaten omtrent de vraag of al dan niet verwijzing van deze laatste vorderingen dient plaats te vinden. De rechtbank ziet aanleiding om niet tot verwijzing over te gaan. In het onderhavige geval is sprake van een situatie van subjectieve cumulatie, voor welk geval in de wet geen regel is opgenomen. Strikt genomen dient dan ook voor elke eiser te worden bezien welke sector bevoegd is. In het onderhavige geval bestaat er tussen de vorderingen een zodanige samenhang dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling wettigen. De rechtbank, sector civiel recht, zal de zaak dan ook in volle omvang aan zich houden.
    
    4.2. Eisers hebben gesteld dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en dat hij op die grond aansprakelijk is voor de door eisers geleden schade, te weten de door [gedaagde] Media B.V. ingehouden, maar niet afgedragen pensioenpremies over de periode van 1 juli 2000 tot en met februari 2005, vermeerderd met rente. Eisers hebben daartoe gesteld dat [gedaagde] als bestuurder van [gedaagde] Media B.V. van meet af aan heeft geweten dat ingehouden pensioenpremies niet werden afgedragen aan een pensioenverzekeraar en dat door het stijgende liquiditeitstekort van [gedaagde] Media B.V. er geen ruimte meer was voor een deugdelijke reservering van de pensioenpremies. [gedaagde] heeft tegenover de werknemers aanvankelijk de indruk gewekt dat de pensioenpremies keurig werden afgedragen, althans hij heeft geen melding gedaan aan het personeel dat de inhoudingen niet door hem aan een pensioenverzekeraar werden afgedragen. [gedaagde] heeft voorts op de eerste vragen van werknemers in het jaar 2002 een onduidelijk antwoord gegeven. In het jaar 2004 heeft [gedaagde] de werknemers kenbaar gemaakt dat de premies weliswaar niet waren afgedragen aan een pensioenverzekeraar, maar dat deze waren gereserveerd. Zodra er een overeenkomst met een pensioenverzekeraar gesloten zou worden zouden de pensioenpremies volgens [gedaagde] worden afgedragen aan die pensioenverzekeraar. In een later stadium is door [gedaagde] erkend dat de ingehouden pensioenpremies door hem ten behoeve van de vennootschap zijn aangewend in plaats van dat deze pensioenpremies zijn afgedragen aan een verzekeraar. Voorts heeft hij erkend dat de pensioenpremies weliswaar op de balans werden vermeld, maar dat een afdracht daarvan niet mogelijk was omdat de financiële middelen daartoe ontbraken. [gedaagde] heeft eisers vervolgens aan het lijntje gehouden door kenbaar te maken dat het nu aanspraak maken op de ingehouden premies het einde van de onderneming zou betekenen, aangezien de onderneming in "zwaar weer" verkeerde. Desalniettemin is [gedaagde] tot het moment waarop [gedaagde] Media B.V. in staat van faillissement werd verklaard, doorgegaan met het inhouden van de pensioenpremies, aldus nog steeds eisers.
    
    4.3. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd, dat hij pas in oktober 2002 van eiser sub 17 -de financiële man van [gedaagde] Media B.V.- heeft vernomen dat er vanaf juli 2000 geen pensioenpremies meer werden afgedragen. De werknemers zijn in een vergadering op 16 oktober 2002 op de hoogte gesteld van het feit dat de pensioenpremies niet werden afgedragen. Het niet afdragen van de pensioenpremies hing volgens [gedaagde] samen met een aantal -in zijn sub 2.5 geciteerde e-mailbericht genoemde- factoren te weten (kort samengevat) de administratieve achterstand bij de pensioenpartner, alsmede de moeizaam verlopen zoektocht naar een nieuwe pensioenpartner.  De werknemers hebben zich uiteraard ongelukkig gevoeld met de situatie, maar zij hebben deze situatie feitelijk aanvaard, althans zij hebben geen stappen ondernomen om betaling af te dwingen. Volgens [gedaagde] heeft hij er alles aan gedaan om te komen tot een oplossing van de financiële problemen van [gedaagde] Media B.V. Daarbij heeft [gedaagde] er op gewezen dat het alleszins tot de mogelijkheden heeft behoord dat de pensioenaanspraken wel zouden worden voldaan; in oktober 2004 zijn er vergaande onderhandelingen gevoerd om te komen tot een overdracht van [gedaagde] Media B.V., waarbij door de overnemende partij de pensioenaanspraken van het personeel zouden worden voldaan. 
    
    4.4. De rechtbank stelt voorop dat nu maandelijks op het salaris van eisers een bedrag voor pensioenpremie werd ingehouden, maar [gedaagde] Media B.V. vanaf 1 juli 2000 tot en met februari 2005 niet tot afdracht daarvan aan een verzekeraar is overgegaan, dit als een tekortkoming van [gedaagde] Media B.V. in de nakoming van haar verbintenis uit de arbeidsovereenkomsten met eisers heeft te gelden, zodat [gedaagde] Media B.V. -die inmiddels in staat van faillissement verkeert- jegens eisers gehouden zou zijn tot vergoeding van de als gevolg daarvan door eisers geleden schade. Voorts heeft te gelden dat ingeval van tekortkoming door de rechtspersoon, een bestuurder onder omstandigheden op grond van eigen onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn jegens de wederpartij, doch slechts indien en voor zover deze ter zake een (voldoende ernstig) persoonlijk verwijt treft. Het is in beginsel aan de wederpartij, in casu eisers, om bijzondere omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden aangenomen dat de bestuurder een dergelijk persoonlijk verwijt treft. 
    
    4.5. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord gesteld, dat hij eerst in oktober 2002 door eiser sub 17 op de hoogte is gesteld van de omstandigheid dat pensioenpremies niet werden afgedragen. Eisers hebben vervolgens bij conclusie van repliek gesteld, dat het management team van [gedaagde] Media B.V. -waaronder [gedaagde] en eiser sub 17- 5 tot 10 maal per jaar alle belangrijke zaken binnen het bedrijf in hoofdzaak bespraken, waaronder ook de kwestie van de pensioenverzekering. Hiernaast vonden er volgens eisers één op één gesprekken plaats tussen [gedaagde] en de overige leden van het management team. Eiser sub 17 heeft tijdens deze wekelijkse besprekingen ook de kwestie van de pensioenverzekering met [gedaagde] besproken, aldus eisers. De rechtbank constateert dat [gedaagde] op deze stellingen zijdens eisers niet is ingegaan bij conclusie van dupliek, zodat van de juistheid van de stellingen van eisers op dit punt zal worden uitgegaan. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [gedaagde] -zoals eisers hebben gesteld- van meet af aan heeft geweten dat ingehouden pensioenpremies niet werden afgedragen aan een pensioenverzekeraar.
    
    4.6. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde] op grond van eigen onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de door eisers geleden schade door niet in te grijpen, terwijl hij ervan op de hoogte was dat ingehouden pensioenpremies niet werden afgedragen aan een pensioenverzekeraar, waarbij hij de werknemers zelfs aan het lijntje heeft gehouden. In plaats van in te grijpen heeft [gedaagde] de ingehouden pensioenpremies, die uitsluitend bestemd waren om de pensioenvoorzieningen van de werknemers veilig te stellen, jarenlang voor een geheel ander doel gebruikt, te weten voor de gewone bedrijfsvoering. 
    
    4.7. Aan het voorgaande kan het verweer van [gedaagde] dat hij er alles aan heeft gedaan om te komen tot een oplossing van de financiële problemen van [gedaagde] Media B.V. en dat het -gelet op onderhandelingen omtrent een overname van [gedaagde] Media B.V.- alleszins tot de mogelijkheden heeft behoord dat de pensioenaanspraken wel zouden worden voldaan, niet afdoen. Indien deze omstandigheden er al toe hadden geleid, dat de pensioenpremies alsnog waren afgedragen, was ook dan sprake geweest van onrechtmatig handelen van [gedaagde], met dien verstande dat in dat geval geen schade zou zijn geleden door eisers.
    
    4.8. Ook het verweer van [gedaagde] dat eisers de situatie feitelijk hebben aanvaard en dat zij daarmee het risico hebben aanvaard dat pensioenpremies niet zouden worden voldaan, zal worden verworpen. Eisers hebben gemotiveerd betwist dat zij de situatie hebben aanvaard. De rechtbank constateert dat [gedaagde] zijn verweer baseert op de enkele omstandigheid dat eisers -die ook volgens [gedaagde] ongelukkig waren met de situatie- geen stappen hebben ondernomen om betaling af te dwingen. Naar het oordeel van de rechtbank is deze enkele omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat eisers het risico hebben aanvaard dat pensioenpremies niet zouden worden voldaan, dan wel afstand hebben gedaan van hun aanspraken. Eisers hebben hierover overigens nog de (plausibele) verklaring gegeven, dat zij niet tot het afdwingen van betaling zijn overgegaan omdat dit tot het faillissement van [gedaagde] Media B.V. zou hebben geleid.
    
    4.9. Wat betreft de hoogte van de door eisers gestelde schade, heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord aangevoerd, dat de gevorderde bedragen een deugdelijke onderbouwing missen. Bij conclusie van repliek hebben eisers vervolgens voor iedere eiser afzonderlijk een onderbouwing van de vordering in het geding gebracht. [gedaagde] heeft vervolgens bij conclusie van dupliek aangevoerd, dat eisers bij de berekening van hun vorderingen waarschijnlijk de percentages hebben toegepast die door Relan -de pensioenverzekeraar van [gedaagde] Media B.V.- in de periode dat de premies nog wèl werden afgedragen, werden gehanteerd. Volgens [gedaagde] zijn deze percentages echter te hoog omdat in de periode dat [gedaagde] Media B.V. overging van de CAO Detailhandel naar de CAO Kleinmetaal in overleg met het personeel is bepaald, dat de totale loonsom niet zou uitstijgen boven het niveau dat zou gelden bij toepasselijkheid van de CAO Detailhandel. Omdat [gedaagde] heeft nagelaten om haar verweer op dit punt nader te onderbouwen -door onder meer aan te geven van welke percentages en bedragen volgens haar dan wèl dient te worden uitgegaan- zal het verweer in zoverre worden verworpen. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de juistheid van de door eisers gestelde (en onderbouwde) bedragen. 
    
    4.10. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd, dat eisers sub 4, 9 en 12 verrekenbare vorderingen hebben op [gedaagde] Media B.V. tot een bedrag van € 17.177,65 inclusief BTW in verband met leveringen die hun vennootschap onder firma van [gedaagde] Media B.V. hebben ontvangen.  Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers sub 4, 9 en 12 er terecht op gewezen dat verrekening -op grond van artikel 6:127 lid 3 Burgerlijk Wetboek- in beginsel (te weten tenzij anders is overeengekomen) niet mogelijk is gelet op de omstandigheid dat een vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen heeft. Weliswaar heeft [gedaagde] gesteld, dat destijds is afgesproken dat dit bedrag zou worden verrekend met de pensioenaanspraken van eisers sub 4, 9 en 12, maar [gedaagde] heeft -na de gemotiveerde betwisting hiervan door eisers sub 4, 9 en 12- nagelaten om zijn stelling nader te onderbouwen, zodat van de juistheid daarvan niet zal worden uitgegaan.
    
    4.11. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      5.1. veroordeelt [gedaagde] om:
      - aan eiser sub 1 te voldoen een bedrag van	€   7.991,00;
      - aan eiser sub 2 te voldoen een bedrag van	€ 11.086,00;
      - aan eis er sub 3 te voldoen een bedrag van	€   9.942,00;
      - aan eiser sub 4 te voldoen een bedrag van	€   5.731,00;
      - aan eiser sub 5 te voldoen een bedrag van	€   7.305,00;
      - aan eiser sub 6 te voldoen een bedrag van	€   6.198,00;
      - aan eiser sub 7 te voldoen een bedrag van	€   5.309,00;
      - aan eiser sub 8 te voldoen een bedrag van	€ 17.029,00;
      - aan eiser sub 9 te voldoen een bedrag van	€   2.323,00;
      - aan eiser sub 10 te voldoen een bedrag van	€ 10.218,00;
      - aan eiser sub 11 te voldoen een bedrag van	€ 13.138,00;
      - aan eiser sub 12 te voldoen een bedrag van	€     918,00;
      - aan eiser sub 13 te voldoen een bedrag van	€   6.671,00;
      - aan eiser sub 14 te voldoen een bedrag van	€ 17.030,00;
      - aan eiser sub 15 te voldoen een bedrag van	€   7.369,00;
      - aan eiser sub 16 te voldoen een bedrag van	€   9.674,00;
      - aan eiser sub 17 te voldoen een bedrag van	€ 22.085,00,
      te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor genoemde hoofdsommen vanaf 1 maart 2005, zulks tot het moment van algehele betaling,
    
    
    5.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van eisers vastgesteld op € 3.611,87 aan verschotten en op € 3.552,50 aan salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover,
    
    5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, mr. M. Jansen en mr. P.R. Tjallema en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2007.?