ECLI:NL:GHAMS:2019:1522, Gerechtshof Amsterdam, 30-04-2019, 200.248.402/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “ Een op 24 november 2017 gegeven mondeling ontslag, is op 11 december 2017 schriftelijk bevestigd. De termijn om dit ontslag aan te vechten, is daarmee op 24 november 2017 gaan lopen, en het op 25 januari 2018 ingediende verzoek tot vernietiging van het ontslag was te laat. Niet gebleken van omstandigheden dat geen effectieve bescherming tegen het ontslag bestond doordat na ontvangst van de schriftelijke bevestiging niet meer een voldoende termijn resteerde om zich tegen dat ontslag te verweren.”

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
    
    
    
      zaaknummer: 200.248.402/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6608142 \ EA VERZ 18-78
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 april 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. D. van der Wal te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        WORKERS4U B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A. Lacasa te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Workers4U genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 23 oktober 2018, onder aanvoering van vier grieven (‘gronden’) in hoger beroep gekomen van de beschikking ex artikel 96 Rv die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 24 juli 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad,
      
        primair
      
    
    1. voor recht zal verklaren dat [appellant] arbeidsovereenkomst nimmer is opgezegd en derhalve nog steeds bestaat;
    2. Workers4U zal veroordelen tot betaling van het achterstallige loon;
    
      
        subsidiair
      
      de arbeidsovereenkomst zal herstellen en Workers4U zal veroordelen tot betaling van het achterstallig loon;
      
        meer subsidiair
      
      Workers4U zal veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van 
      € 25.000,00 althans van enig in goede justitie te bepalen bedrag;
      
        uiterst subsidiair
      
      deze zaak voor verdere behandeling te verwijzen naar de kantonrechter te Rotterdam,
      in alle gevallen met veroordeling van Workers4U in de proceskosten van het hoger beroep en in geval van toewijzing van het primaire, subsidiaire of meer subsidiaire verzoek ook in de proceskosten in eerste aanleg.    
    
    
    
      Workers4U heeft verweer gevoerd en verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen en de vorderingen van [appellant] af te wijzen, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.  
    
    
    
      Op 21 januari 2019 zijn van [appellant] nadere producties ontvangen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 januari 2019. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Van der Wal voornoemd het woord gevoerd en namens Workers4U mr. J.C. Brokling te Rotterdam. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.8. een aantal feiten als in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat, behoudens de vraag of op 24 november 2017 tussen Workers4U en [appellant] al dan niet een telefoongesprek heeft plaatsgevonden, geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. Op het gestelde telefoongesprek op 24 november 2017 komt het hof later terug.
    
    
    
      2.1
      
        
          [appellant] , geboren [in] 1959, heeft op 1 september 2017 een
        uitzendovereenkomst (hierna: de overeenkomst) voor onbepaalde tijd gesloten
        met Workers4U.
      
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellant] is door Workers4U te werk gesteld bij ENGIE-SDA Project te
        Vondelingenplaat als E&I Monteur voor 40 uur per week tegen een salaris van
        € 15,77 bruto per uur, te vermeerderen met vakantiebijslag, met een vergoeding voor
        koffie/kleding/gereedschapsgeld van € 1,25 netto per uur, met een
        reiskostenvergoeding van € 44,00 en met eventuele toeslagen volgens de cao.
      
      
    
    
      2.3
      
        Op 17 november2017 heeft [appellant] zich ziek gemeld. De arbo-arts heeft na een
        bezoek van [appellant] aan het spreekuur op 24 november 2017 diezelfde dag [X] , directeur van Workers4U, (verder: [X] ) bericht
        dat [appellant] nu nog niet kon terugkeren in het eigen werk, maar wel halve dagen
        lichter (aangepast) werk kon doen, mits dit aanwezig was.
      
      
    
    
      2.4
      
        Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 24 november2017 is Workers4U
        in staat van faillissement verklaard.
      
      
    
    
      2.5
      
        [X] heeft [appellant] in een brief zonder datum geschreven “Via deze brief laat ik u weten dat uw dienstverband bij Workers4U is beëindigd per 24 november 2017 dit vanwege het faillissement van Workers4U”. De brief is als bijlage bij een e-mail van 11 december 2017 van [X] aan [appellant] gevoegd.
      
    
    
      2.6
      Op 19 december 2017 is het vonnis waarbij het faillissement van Workers4U is uitgesproken, in hoger beroep vernietigd.
      
    
    
      2.7
      
        Sinds 24 februari 2018 verricht [appellant] aangepast werk in dienst van een
        andere werkgever.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg bij een op 25 januari 2018 ingediend verzoekschrift verzocht: 
      1. te bepalen dat het ontslag van 24 november 2017 gedaan door de werkgever wordt vernietigd;
      2. te bepalen dat [appellant] wordt toegelaten zijn werkzaamheden te hervatten;
      3. te bepalen dat [appellant] een billijke vergoeding ontvangt voor de twee maanden waarin hij geen arbeid heeft kunnen verrichten;
      4. althans een zodanige beslissing te nemen als de kantonrechter in goede justitie meent te behoren. 
      
    
    
      3.2
      De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft een aanvang genomen op de zitting van 23 april 2018. De kantonrechter heeft partijen voorgehouden dat hij, vanwege de vestigingsplaats van Workers4U en de plaats waar de arbeid gewoonlijk werd verricht (beide Rotterdam), niet bevoegd was van het verzoek kennis te nemen. Partijen zijn daarop, blijkens het proces-verbaal van de zitting, overeengekomen het geschil op de voet van artikel 96 Rv aan de kantonrechter te Amsterdam voor te leggen waarbij zij zich het recht op hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter hebben voorbehouden. De zaak is door de kantonrechter inhoudelijk behandeld en vervolgens aangehouden tot 21 mei 2018 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nadere bewijsstukken in te brengen. Daarvan hebben partijen gebruik gemaakt. Vervolgens heeft de kantonrechter, zoals overwogen, op 24 juli 2018 een beschikking gegeven. De kantonrechter heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, omdat dit, gezien de ingevolge de op grond van artikel 7:686a BW geldende vervaltermijn van twee maanden, niet tijdig was gedaan, nu het op 25 januari 2018 ingediende verzoek het [appellant] op 24 november 2017 gegeven ontslag betrof.    
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft in zijn beroepschrift vermeld niet te beschikken over het procesdossier in eerste aanleg en betwist met grief 3 dat aan de beschikking een gezamenlijk verzoek van partijen ex artikel 96 Rv ten grondslag lag. Hij voert hierbij aan dat hij steeds heeft gezegd in hoger beroep te willen kunnen komen als er een voor hem onwelgevallige beslissing zou volgen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] erkend dat partijen de zaak op de voet van artikel 96 Rv aan de kantonrechter hebben voorgelegd, met behoud van de mogelijkheid van hoger beroep. Dat betekent dat [appellant] bij zijn derde grief en zijn uiterst subsidiaire verzoek tot verwijzing van de zaak naar de kantonrechter te Rotterdam, geen belang meer heeft.
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] betoogt bij zijn tweede grief (onder meer) dat de directeur van Workers4U zowel op 24 november 2017 als op 11 december 2017 niet bevoegd was om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Workers4U verkeerde toen in staat van faillissement zodat de bevoegdheid tot opzegging slechts aan de curator toekwam. Dit betekent dat de opzegging gevolg mist, aldus nog steeds [appellant] . Het hof begrijpt dat de primaire vordering te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst nimmer is opgezegd en derhalve nog steeds bestaat, gegrond is op dit betoog.
      
    
    
      3.5
      Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. Het feit dat Workers4U in staat van faillissement was verklaard, maakt nog niet dat de statutair bestuurder niet bevoegd was de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Een statutair bestuurder verliest door het faillissement immers niet al zijn bevoegdheden. Mogelijk heeft [appellant] bedoeld te stellen dat de directeur vanaf de dag van het faillissement de boedel niet kan binden. Dat is echter niet van betekenis in een geval als het onderhavige. Deze regel strekt slechts tot bescherming van de boedel, terwijl thans sprake is van een geschil tussen een vennootschap die ten onrechte failliet was verklaard en een (voormalig) werknemer. [appellant] heeft bovendien niet aangevoerd dat de boedel door de opzegging (per saldo) was benadeeld. De grief faalt op dit onderdeel.  
      
    
    
      3.6
      Met zijn eerste grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat hem op 24 november 2017 telefonisch is medegedeeld dat hij was ontslagen. [appellant] stelt in zijn beroepschrift dat hij die dag slechts te horen heeft gekregen dat Workers4U voornemens was de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn onderhavige verzoek niet tijdig (binnen twee maanden na het ontslag) heeft ingediend. [appellant] voert aan dat, uitgaande van 11 december 2017 - de datum dat hij een schriftelijke bevestiging ontving van het door Workers4U gegeven ontslag - als ontslagdatum het verzoek tijdig was ingediend. Met zijn vierde grief voert [appellant] aan dat geen sprake was van werkweigering. 
      
    
    
      3.7
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] naar aanleiding van vragen van het hof geantwoord dat hij op 24 november 2017 wel een gesprek heeft gehad met de bedrijfsarts, maar dat op die datum geen sprake is geweest van een (telefoon)gesprek tussen hem en enige vertegenwoordiger van Workers4U. Ook nadat een van de raadsheren hem had voorgehouden dat dit antwoord afweek van hetgeen eerder namens hem was gesteld, heeft [appellant] in zijn standpunt dat op 24 november 2017 tussen hem en Workers4U geen (telefoon)gesprek heeft plaatsgevonden, volhard. 
      
    
    
      3.8
      In het verzoekschrift in eerste aanleg is - door een andere gemachtigde dan de huidige advocaat - namens [appellant] gesteld: ‘Werkgever heeft hem mondeling laten blijken de overeenkomst op te willen zeggen per 24-11-2017. Verzoeker heeft hierop een schriftelijke bevestiging gevraagd. Hij heeft deze ontvangen in de vorm van een e-mail op 11-12-2017 met bijgevoegd een ontslagbrief zonder dagtekening.” Blijkens de schriftelijke pleitaantekeningen is dit tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg namens [appellant] herhaald. [appellant] heeft in eerste aanleg verzocht “het ontslag van 24 november 2017” ongeldig te verklaren.  
      
    
    
      3.9
      Het hof acht de mededeling van [appellant] ter zitting in hoger beroep, dat er tussen hem en (een vertegenwoordiger van) Workers4U op 24 november 2017 helemaal geen (telefonisch) contact heeft plaatsgevonden, niet geloofwaardig, gelet op de door of namens [appellant] veelvuldige gedane andersluidende eerdere mededelingen, gelet op het ontbreken van enige toelichting zijdens [appellant] waarom thans een ander standpunt dan voorheen wordt ingenomen en gelet op de consistente verklaringen namens Workers4U, waaronder die van [X] ter zitting in hoger beroep, dat zij [appellant] op 24 november 2017 [appellant] telefonisch wegens werkweigering per direct had ontslagen. Het hof gaat er daarom van uit dat er op 24 november 2017, nadat [appellant] op die dag bij de bedrijfsarts was geweest en de bedrijfsarts hierover contact had gehad met [X] , tussen [appellant] en [X] een telefoongesprek heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] stelt dat Workers4U hem in dat gesprek geen ontslag heeft gegeven, maar slechts een voornemen tot ontslag kenbaar is gemaakt. Het hof constateert dat [appellant] in eerste aanleg bij herhaling heeft gesteld dat Workers4U op die dag mondeling heeft laten blijken de overeenkomst per die dag “op te willen zeggen”. [appellant] verzoekt in eerste aanleg ook  “het ontslag van 24-11-2017” te vernietigen. [appellant] heeft na 24 november 2017 ook niet meer gewerkt. Workers4U heeft bij herhaling en consequent het standpunt ingenomen dat op 24 november 2017 een mondeling en direct ingaand ontslag is gegeven wegens werkweigering omdat [appellant] geen aangepaste werkzaamheden wilde verrichten hoewel hij daartoe wel in staat was volgens de bedrijfsarts. Het hof gaat er daarom van uit dat Workers4U [appellant] op 24 november 2017 mondeling en per direct heeft ontslagen. Grief 1 faalt.
      
    
    
      3.11
      De vervolgens te beantwoorden vraag is of het op 25 januari 2018 ingediende verzoekschrift tijdig is ingediend. Uit artikel 7:686a BW volgt, en door [appellant] is ook niet weersproken, dat als de arbeidsovereenkomst op 24 november 2017 is geëindigd, het verzoekschrift met inachtneming van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW uiterlijk op 24 januari 2018 had moeten zijn ingediend. 
      
    
    
      3.12
      Het hof begrijpt het betoog van [appellant] aldus, dat hij meent dat de termijn van artikel 7:686a BW pas is gaan lopen op 11 december 2017, de datum dat Workers4U aan [appellant] schriftelijk kenbaar maakte hem te hebben ontslagen. De wet, meer in het bijzonder de artikelen 7:672 en 7:677 BW, bepaalt niet dat een opzegging slechts schriftelijk kan geschieden. Artikel 7:686a BW bepaalt in lid 4, aanhef en onder a, dat de termijn om een verzoekschrift – onder andere tot vernietiging van een opzegging – bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook in artikel 7:686a BW wordt voor het gaan lopen van die vervaltermijn dus niet als voorwaarde gesteld dat het ontslag schriftelijk is medegedeeld of bevestigd. Als uitgangspunt heeft daarmee te gelden dat de termijn zoals bepaald in artikel 7:686a BW, begint te lopen op het moment waarop het ontslag is ingegaan, in dit geval op 24 november 2017. 
      
    
    
      3.13
      Denkbaar is, dat de schriftelijke bevestiging van het mondeling gegeven ontslag op een zodanig tijdstip plaatsvindt (bijvoorbeeld kort voor of zelfs na het verstrijken van de aldus met toepassing van artikel 7:686a BW berekende vervaltermijn) dat de onderhavige vervaltermijn aan een effectieve bescherming tegen een ongerechtvaardigd ontslag in de weg staat, doordat niet meer een voldoende tijd resteert om zich tegen dat ontslag te verweren. Dat van een dergelijke situatie sprake is, is door [appellant] niet aangevoerd, laat staan onderbouwd. Te rekenen vanaf 11 december 2017, de datum waarop hij de schriftelijke bevestiging van het ontslag ontving, resteerden voor [appellant] ruim zes weken om een verzoekschrift als het onderhavige in te dienen. [appellant] heeft niet betoogd dat die termijn, gelet op de omstandigheden van het geval, voor hem te kort was om zich tegen het ontslag effectief te kunnen verweren. Meer in het bijzonder heeft hij niet uitgelegd waarom hij eerst op 25 januari 2018 het onderhavige verzoekschrift kon indienen, en niet een dag eerder. 
      
    
    
      3.14
      Het voorgaande betekent dat op 25 januari 2018, de datum dat het verzoekschrift tot vernietiging van het op 24 november 2017 gegeven ontslag werd ingediend, de daarvoor geldende vervaltermijn was verstreken. De kantonrechter heeft [appellant] daarom op goede gronden  in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Grief 2 faalt ook voor het overige. 
      
    
    
      3.15
      Grief 4, die betrekking heeft op de reden van het ontslag, behoeft daarmee geen bespreking meer.   
      
    
    
      3.16
      De conclusie is dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.. [appellant] zal als de in ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Workers4U gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, A.M.A. Verscheure en D. Kingma  en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.