ECLI:NL:GHARN:2011:BQ2084, Gerechtshof Arnhem, 22-03-2011, 200.023.375
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van BO0461.
        Geen blijvende onmogelijkheid. Hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest omtrent het peilmoment was overwogen. Beoordeling van diverse beweerdelijke gebreken van championkwekerij naar dat peilmoment.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.023.375
      (zaaknummers rechtbank 194941 en 194943)
    
    
    arrest van de pachtkamer van 22 maart 2011		
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding 
      1.1	Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 21 september 2010 (hierna: het tussenarrest), verwijst het hof naar dat arrest.
      1.2	Naar aanleiding van het tussenarrest hebben partijen zich bij akte nader over de zaak uitgelaten, eerst [appellant] en vervolgens [geïntimeerde]. [appellant] heeft bij zijn akte de grondslag van zijn eis aangevuld. 
      1.3	Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      2	Voortgezette motivering van de beslissing in hoger beroep
      2.1	Het hof heeft bij het tussenarrest onder 4.9 en 4.10 voorlopig geoordeeld, kort samengevat, dat wat betreft de vraag of sprake is van een of meer tekortkomingen van [geïntimeerde] 5 februari 2007 (zowel het tijdstip van het inroepen van de ontbinding als het tijdstip waarop de bij de ingebrekestelling van 26 januari 2007 gestelde termijn afliep) het peilmoment is, niet alleen ten aanzien van de door [appellant] ingeroepen ontbinding en de door hem gevorderde schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:277 Burgerlijk Wetboek, maar ook waar het gaat om de door hem gevorderde vergoeding van vertragingsschade.
      2.2	Bij zijn akte heeft [appellant] zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat de ingebrekestelling van 26 januari 2007 overbodig was, omdat nakoming “gelet op de aard van de bij brief d.d. 26 januari 2007 opgesomde tekortkomingen en de onomkeerbaarheid van de gevolgen daarvan” reeds op 1 november 2006 blijvend onmogelijk was. Daarnaast beroept [appellant] zich erop dat hij “uit mededelingen van [geïntimeerde] ten aanzien van enkele van deze tekortkomingen” moest afleiden dat [geïntimeerde] “sowieso niet meer zou nakomen”. 
      2.3	[geïntimeerde] heeft zich tegen deze koerswijziging met een beroep op de goede procesorde verzet en is daarnaast inhoudelijk op het nadere standpunt van [appellant] ingegaan.
      2.4	Het hof zal in het midden laten of de bedoelde koerswijziging verenigbaar is met de zogenaamde tweeconclusieregel (volgens welke nieuwe grieven, eisverandering of 
      -vermeerdering en nieuwe feitelijke stellingen in beginsel na de memorie van grieven en memorie van antwoord niet meer toelaatbaar zijn), respectievelijk de goede procesorde. [appellant] heeft zijn nadere standpunt namelijk onvoldoende toegelicht, zodat in ieder geval op die grond zijn koerswijziging tot niets kan leiden. Dat en waarom op 1 november 2006 sprake was van blijvende onmogelijkheid is door hem immers in het geheel niet geconcretiseerd. Ook heeft hij niet duidelijk gemaakt op welke mededelingen van [geïntimeerde] hij het oog heeft. Aldus is hij tekortgeschoten in zijn stelplicht. Zijn standpunt dat op 1 november 2006 sprake was van blijvende onmogelijkheid wordt bovendien gelogenstraft door het hierna te bespreken voorlopig deskundigenbericht, waaruit volgt dat ten tijde van het onderzoek van de deskundige de diverse onderdelen van de championkwekerij correct functioneerden, behoudens dat de deskundige enkele onderdelen niet op hun werking heeft kunnen onderzoeken. Dat is uit de aard der zaak niet te verenigen met de stelling dat ter zake van de beweerde tekortkomingen sprake was van onmogelijkheid van nakoming. 
      2.5	In verband met het voorgaande gaat het hof er, thans definitief, van uit dat wat betreft de vraag of sprake is van een of meer tekortkomingen van [geïntimeerde] 5 februari 2007 het peilmoment is.
      2.6	In eerste aanleg is op initiatief van [geïntimeerde] een voorlopig deskundigenbericht uitgebracht. Inmiddels is, volgens de onbetwiste mededelingen van [geïntimeerde] ter zitting, de kwekerij niet meer te zien, omdat [geïntimeerde] de machines en andere hulpmiddelen heeft verkocht. 
      2.7	Met betrekking tot de kweeknetten heeft de deskundige gerapporteerd dat die ten tijde van zijn onderzoek (22 januari 2008) in behoorlijke staat waren en dat hij geen gescheurde netten heeft gezien (antwoord op vraag A). De deskundige vermeldt dat een aantal netten waren gerepareerd. Dat er op 5 februari 2007 nog gescheurde netten waren, is door [appellant] – die de stelplicht en bewijslast draagt ter zake van de door hem gestelde tekortkomingen – niet gesteld.
      2.8	Ook wat betreft de treklier heeft de deskundige gerapporteerd dat die na reparatie naar behoren functioneerde (antwoord op vraag B). [appellant] voert weliswaar in algemene zin aan dat [geïntimeerde] de kwekerij achteraf “volledig in orde heeft gemaakt voor de bezichtiging door de deskundige” (zijn conclusie na deskundigenbericht onder 3), maar zijn stellingen bieden geen concrete aanknopingspunten voor de veronderstelling dat op 5 februari 2007 de treklier nog defect was. In zijn conclusie na deskundigenbericht onder 3 spreekt [appellant] over een factuur waaruit van een reparatie aan de treklier zou blijken, maar die factuur behoort niet tot de gedingstukken en [appellant] geeft ook niet aan wanneer de reparatie zou hebben plaatsgevonden.
      2.9	De deskundige heeft gerapporteerd dat de slangen ten tijde van zijn bezichtiging in goede staat waren (antwoord op vraag C) en [appellant] heeft dat niet weersproken. De deskundige heeft de slangen die niet onder de bedden lagen, niet onderzocht. [appellant] voert bij conclusie na deskundigenbericht onder 4 aan dat zijn klacht juist de slangen betrof die gebruikt moesten worden voor het schoonspuiten van het bedrijf en die ten tijde van de aanvang van de pacht op zolder lagen. Hij voert echter ook aan dat [geïntimeerde] eerst later had aangegeven waarvoor die slangen bedoeld waren. Klaarblijkelijk rekende [appellant] zelf deze slangen aanvankelijk niet tot het gepachte, zodat reeds daarom van een ten achter blijven van het gepachte bij zijn gerechtvaardigde verwachtingen geen sprake kan zijn geweest. Los daarvan geldt dat [geïntimeerde] zijn stellingen gemotiveerd heeft betwist en dat [appellant] geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan. 
      2.10	De deskundige heeft gerapporteerd dat ten tijde van zijn bezichtiging de waterdruk 4,5 bar was en dat dit zeker voldoende is (antwoord op vraag D). [appellant] heeft dit niet weersproken. Hetgeen de deskundige en [appellant] (conclusie na deskundigenbericht onder 5) vermelden over de situatie op 1 november 2006 is van geen belang, omdat het immers aankomt op de situatie op 5 februari 2007. Concrete stellingen van [appellant] daaromtrent ontbreken. Onbestreden is bovendien gebleven de stelling van [geïntimeerde] (haar conclusie na deskundigenbericht onder D) dat op 8 november 2006, voordat de eerste cel door [appellant] werd gevuld, een nieuwe pomp is geïnstalleerd.
      2.11	De deskundige heeft gerapporteerd dat ten tijde van zijn bezichtiging de onthardingsinstallatie voorzien was van een nieuw voorraadvat voor de chemicaliën van de waterontharding (antwoord op vraag E). [appellant] heeft dit niet weersproken. Hetgeen de deskundige en [appellant] (conclusie na deskundigenbericht onder 6) vermelden over de situatie op 1 november 2006 en 17 november 2006 is van geen belang, omdat het aankomt op de situatie op 5 februari 2007. Concrete stellingen van [appellant] daaromtrent ontbreken ook wat betreft de onthardingsinstallatie en het voorraadvat.
      2.12	De deskundige heeft gerapporteerd dat ten tijde van zijn bezichtiging de roldeur probleemloos functioneerde (antwoord op vraag F). [appellant] heeft dit niet weersproken. Hetgeen de deskundige en [appellant] (conclusie na deskundigenbericht onder 7) vermelden over de situatie op 23 december 2006 (en wat betreft de deskundige ook 19 december 2006) is van geen belang, omdat het aankomt op de situatie op 5 februari 2007. Concrete stellingen van [appellant] daaromtrent ontbreken ook wat betreft de roldeur.
      2.13	Wat betreft de sproei-installatie vermeldt de deskundige dat partijen het erover eens zijn dat er na het afstellen van die installatie zoals besproken op 23 december 2006, geen probleem meer was (antwoord op vraag G). [appellant] heeft dit niet weersproken. Hetgeen hij betoogt over problemen “tot in ieder geval 23 december 2006” (conclusie na deskundigenbericht onder 8) is van geen belang gelet op de peildatum van 5 februari 2007. 
      2.14	De deskundige heeft gerapporteerd dat ten tijde van zijn bezichtiging de elektrische installatie er goed uitzag (antwoord op vraag H). [appellant] heeft dit niet weersproken. Hetgeen de deskundige en [appellant] (conclusie na deskundigenbericht onder 9) vermelden over op 24 december 2006 door een monteur van AEM uitgevoerde reparaties, is van geen belang in verband met de peildatum van 5 februari 2007. [appellant] is bovendien niet ingegaan op de concrete stellingen van [geïntimeerde] (haar conclusie na deskundigenbericht onder H) omtrent hetgeen de monteur van AEM op 24 december 2006 zou hebben gedaan (kort gezegd: geen werkzaamheden in verband met defecten aan door [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking gestelde apparatuur). [appellant] heeft nog gesteld dat hij “met een grote regelmaat” met stroomuitval werd geconfronteerd, maar uit zijn stellingen valt niet af te leiden of dit mede ziet op de situatie op 5 februari 2007.
      2.15	De deskundige heeft gerapporteerd dat ten tijde van zijn bezichtiging de pluklorries goed functioneerden (antwoord op vraag I). [appellant] heeft dit niet weersproken. Hetgeen de deskundige en [appellant] (conclusie na deskundigenbericht onder 10) vermelden over de situatie op 27 november 2006 en 23 december 2006, is van geen belang in verband met de peildatum van 5 februari 2007. Dat geldt a fortiori voor bezoeken van een monteur in verband met storingen en/of reparaties vóór het aangaan van de pachtovereenkomst. Concrete stellingen van [appellant] omtrent de situatie op 5 februari 2007 ontbreken ook wat betreft de pluklorries. 
      2.16	De deskundige spreekt wat betreft de accu’s van de elektronische weegschaaltjes uitsluitend over de situatie eind 2006 (antwoord op vraag J). Dat geldt ook voor [appellant] (conclusie na deskundigenbericht onder 11). Uit de stellingen van [appellant] laat zich niet afleiden dat ook op 5 februari 2007 de accu’s nog slecht waren.
      2.17	De deskundige heeft gerapporteerd dat ten tijde van zijn bezichtiging de pluklorries zonder problemen functioneerden en zeker olie bevatten (antwoord op vraag K). [appellant] heeft dit niet weersproken. Hetgeen de deskundige vermeldt over de noodzaak van het bijvullen met olie op 14 december 2006 (waarnaar [appellant] verwijst bij conclusie na deskundigenbericht onder 12) is van geen belang in verband met de peildatum van 5 februari 2007. Concrete stellingen van [appellant] omtrent de situatie op 5 februari 2007 ontbreken ook wat betreft de aanwezigheid van voldoende olie in de pluklorries. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of, zoals [geïntimeerde] aanvoert (haar conclusie na deskundigenbericht onder K), er voldoende olie op het bedrijf aanwezig was en of [appellant] zelf voor voldoende olie in de pluklorries had moeten zorgen.
      2.18	Wat betreft de werking van de verdamper van de koelcel spreekt de deskundige (antwoord op vraag L) uitsluitend over de situatie op 23 december 2006 en 29 december 2006. [appellant] spreekt daarnaast ook over de situatie “nog geruime tijd na 1 januari 2007” en wijst op een email van [geïntimeerde] van 12 januari 2007 waarin deze aankondigt dat hij in verband met problemen contact zal opnemen met een koelbedrijf. Dat die problemen op 5 februari 2007 nog niet waren opgelost, stelt [appellant] echter niet (concreet).
      2.19	Met betrekking tot de werking van de koelmachine als deze op volle toeren draait en de aanwezigheid van voldoende freongas in die machine, heeft de deskundige gerapporteerd dat hij een en ander niet heeft kunnen controleren (antwoord op vraag M). [appellant] (conclusie na deskundigenbericht onder 14) wijst op de inhoud van notulen van besprekingen op 22 en 23 december 2006 (toezegging van [geïntimeerde] dat hij op zijn kosten de machine zal laten nakijken) en leidt daaruit af dat er toen met de koelmachine iets aan de hand was. Daarmee is echter niets gezegd over de situatie op 5 februari 2007 (peildatum). 
      2.20	De werking van de heaters en bevochtigingsunits heeft de deskundige volgens zijn rapport niet kunnen controleren (antwoord op vraag N). Wel leidt de deskundige uit de (aanvankelijke) problemen met de “ontkalkingsinstallatie” (waarmee hij naar het hof begrijpt niets anders bedoelt dan de onder 2.11 bedoelde onthardingsinstallatie) af dat verstopping van tot de heaters en/of bevochtigingsunits behorende buisjes waarschijnlijk meer is voorgekomen dan met een goed werkende ontkalking. In verband met hetgeen onder 2.11 is overwogen, volgt daaruit echter niets omtrent de situatie ten tijde van de peildatum van 5 februari 2007. Ook hetgeen [appellant] in dit verband aanvoert (conclusie na deskundigenbericht onder 15), zegt daarover niets.
      2.21	Wat betreft de werking van de apparatuur die de relatieve vochtigheid (RV) mat, komt de rapportage van de deskundige erop neer dat de deskundige die werking niet heeft kunnen onderzoeken (antwoord op vraag O). Het standpunt van [appellant] op dit punt (conclusie na deskundigenbericht onder 16) houdt in dat zonder een geforceerde luchtstroom geen correcte meting kon plaatsvinden. Hij vermeldt echter ook uit de notulen van de besprekingen op 22 en 23 december 2006 dat [geïntimeerde] toen heeft aangegeven dat op zijn kosten een RV-meter met een geforceerde luchtstroom zou worden geïnstalleerd en voert niet aan dit op 5 februari 2007 (peildatum) nog niet had plaatsgehad. 
      2.22	Uit het voorgaande volgt dat geen van de door [appellant] gestelde tekortkomingen is vast komen te staan. In verband daarmee zijn zijn primaire vorderingen – die strekken tot een verklaring voor recht dat de pachtovereenkomst op 5 februari 2007 is ontbonden en tot schadevergoeding – niet toewijsbaar.
      2.23	Voor zijn subsidiaire vorderingen beroept [appellant] zich op dwaling. Omtrent die vordering oordeelt het hof als volgt.
      2.24	De door [appellant] beweerde onjuiste voorstelling van zaken ziet op de gebreken waarmee de champignonkwekerij behept zou zijn geweest, dezelfde als die de inzet waren van de primaire vorderingen. [appellant] beroept zich zowel op (onjuiste) mededelingen van [geïntimeerde], als op verzwijging en wederzijdse dwaling. In al die gevallen is mede vereist dat bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn gesloten (causaal verband). Dat aan dit vereiste is voldaan, is door hem wel aangevoerd (inleidende dagvaarding van de zaak met nummer 194943 onder 32), maar ten onrechte op geen enkele wijze aan de hand van concrete feiten of omstandigheden toegelicht. Een dergelijke toelichting was te meer nodig in het licht van hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot de primaire vorderingen heeft overwogen. Uit die overwegingen volgt immers dat voor zover [appellant] bij de exploitatie van de champignonkwekerij aanvankelijk problemen ondervond, die problemen relatief spoedig werden opgelost en dus klaarblijkelijk weinig ernstig van aard waren. Gelet daarop ligt niet voor de  hand dat causaal verband bestaat tussen de onbekendheid van [appellant] met de beweerde gebreken en de overeenkomst.
      2.25	Ook de subsidiaire vorderingen van [appellant] zijn derhalve niet toewijsbaar.
      2.26	Grief 1 in het incidenteel beroep heeft betrekking op de afwijzing door de pachtkamer in eerste aanleg van een post van € 24.150,—, bestaande uit de pachtpenningen en huur tot aan het einde van de looptijd van de pacht- en huurovereenkomst, namelijk 1 november 2007. Deze grief slaagt. Volgens hetgeen [appellant] erkent (memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 3) is, uitgaande van het falen van zijn beroep op ontbinding respectievelijk vernietiging, bedoelde post toewijsbaar.
      2.27	Grief 2 in het incidenteel beroep heeft betrekking op de afwijzing door de pachtkamer in eerste aanleg van de gevorderde contractuele boete ingevolge artikel 7.1 van de pachtovereenkomst, door [geïntimeerde] berekend op een bedrag van in totaal € 144.500,—, namelijk € 5.000,— ineens en 279 dagen à € 500,— (haar conclusie van repliek onder 2). 
      2.28	De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. [appellant] heeft bij conclusie van dupliek onder 2 aangevoerd dat de boete niet verschuldigd is omdat volgens de pachtovereenkomst het boetebeding niet van toepassing is op het onbetaald laten van de pachtpenningen (artikel 7.2). Het gebruikmaken van de kwekerij is volgens [appellant] als zodanig geen verbintenis uit hoofde van de pachtovereenkomst. Dit betoog is door [geïntimeerde] niet weersproken.
      2.29	De slotsom is dat de grieven in het principaal beroep niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het incidenteel beroep treft gedeeltelijk doel. Het hof zal het vonnis van 26 november 2008 vernietigen voor zover bij dat vonnis toegewezen is (niet meer dan) € 24.185,94 en € 4.333,80 in hoofdsom en € 1.000,— voor buitengerechtelijke kosten en zal naast die bedragen toewijzen een bedrag van € 24.150,—, te vermeerderen met wettelijke rente. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het principaal beroep. De kosten in het incidenteel beroep zal het hof compenseren. De gewijzigde uitkomst is geen aanleiding voor een andere beslissing met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg dan door de rechtbank gegeven.
      3	De beslissing
    
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      vernietigt het vonnis van de pachtkamer van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, van 26 november 2008 uitsluitend voor zover bij dat vonnis de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 24.150,— in hoofdsom is afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht; 
      veroordeelt [appellant] om, naast de bij bedoeld vonnis reeds toegewezen bedragen, aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 24.150,—, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening;
      bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep, tot op deze uitspraak begroot op € 4.053,—  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,— voor griffierecht;
      compenseert de kosten van het incidenteel beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, G.P.M. van den Dungen en H.L. van der Beek en de deskundige leden ing. L.L.M. de Lorijn en ir. H.B.M. Duenk, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011.