ECLI:NL:GHAMS:2023:2715, Gerechtshof Amsterdam, 24-10-2023, 200.316.329/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Engelstalige distributieovereenkomst volgens Nederlands recht. De producent beëindigt de overeenkomst per direct wegens niet-nakoming betalingsverplichtingen distributeur. Aansprakelijkheid producent voor schade distributeur? Nakomingsverplichting distributeur? Uitleg overeenkomst (Haviltex). Contractuele ‘termination’ bepalingen. Uitleg als ontbinding in plaats van opzegging. Afwijking van regelend recht (art. 6:265 lid 1 en 6:271 BW). Verzuim. Beëindiging niet onaanvaardbaar volgens art. 6:248 lid 2 BW. Conclusie: geen aansprakelijkheid producent, dus geen schadeplichtigheid. Partiële ontbinding, uitsluitend voor de toekomst. Beroep distributeur op art. 6:271 BW faalt. Zij moet haar betalingsverplichtingen jegens producent nakomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.316.329/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/678289/HA ZA 20-70
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        JUNE FZCO,
      
      gevestigd te Dubai,
      appellante,
      advocaat: mr. P.E. Mazel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        SKULLCANDY INTERNATIONAL GMBH,
      
      gevestigd te Zürich,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Dadi te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna June en Skullcandy genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Skullcandy (producent van hoofdtelefoons) werkte sinds 2008 samen met June (distributeur) op basis van Engelstalige distributieovereenkomsten volgens Nederlands recht voor de duur van telkens twee jaar, laatstelijk vanaf 1 januari 2018. Op 10 juli 2019 heeft Skullcandy de distributieovereenkomst per direct beëindigd wegens niet betaalde facturen. June vindt dit onterecht en heeft bij de rechtbank schadevergoeding gevorderd. Bij wijze van tegenvordering (reconventie) heeft Skullcandy betaling van June gevorderd op de nog openstaande facturen, waarna June zich heeft beroepen op verrekening met gestelde schadeposten. Partijen zijn het oneens over de vraag of de overeenkomst - in het bijzonder het samenstel aan contractuele terminationbepalingen - naar Nederlands recht moet worden uitgelegd als een recht op opzegging (June) of ontbinding (Skullcandy), en over de gevolgen daarvan. De rechtbank heeft de vordering van June afgewezen en die van Skullcandy toegewezen. June wil dat het hof die beslissing terugdraait. Het hof ziet daartoe echter geen aanleiding. De reden daarvan wordt in dit arrest toegelicht. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      June is bij dagvaarding, tevens houdende wijziging van eis, van 8 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 april 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen June als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Skullcandy als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      June heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      
        alsnog de vordering van June in conventie toewijst, zodanig - na wijziging van eis in hoger beroep - dat  Skullcandy veroordeeld wordt tot betaling aan June van de door haar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
      
      
        en de reconventionele vordering van Skullcandy alsnog afwijst, 
      
      
        met veroordeling van Skullcandy in de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
    Skullcandy heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met,  uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van June in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof neemt de volgende feiten tot uitgangspunt.  
    
    
    
      3.1.
      Skullcandy is producent van hoofdtelefoons en andere daaraan verbonden elektronische “lifestyle products” voor consumenten. June is in de Verenigde Arabische Emiraten en omliggende landen distributeur van consumenten elektronische “lifestyle products”. 
      
    
    
      3.2.
      In 2008 zijn June en Skullcandy een samenwerking aangegaan betreffende de distributie in de Verenigde Arabische Emiraten en omliggende landen van de producten van Skullcandy.
      
    
    
      3.3.
      De samenwerking is steeds vastgelegd in een distributieovereenkomst voor de duur van twee jaar. Iedere twee jaar hebben partijen onderhandeld over een aantal voorwaarden van een volgende distributieovereenkomst, zoals bijvoorbeeld over de minimale waarde van bestellingen door June van de producten van Skullcandy in de komende periode. 
      
    
    
      3.4.
      
        Op 1 januari 2018 is de distributieovereenkomst voor de periode vanaf die datum tot en met 31 december 2019 tussen partijen gesloten. In deze distributieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) is, voor zover hier van belang, bepaald:
        “(…)
        
          ARTICLE 1 – DISTRIBUTION RIGHTS
        
      
    
    
      1.1
      
        
          Independent Contractor. Distributor shall be deemed an independent contractor working for its own account. (…).
        (…)
        
          ARTICLE 4 – PURCHASING PROCESS
        
        (…)
      
    
    
      4.5
      
        
          Purchase Requirements. Purchases shall be made at least every ninety (90) days and only after Distributor’s payment account with Skullcandy is current.
        (…)
        
          ARTICLE 5 – ACCEPTANCE AND PAYMENT
        
        (…)
      
    
    
      5.2
      
        
          Payment. All invoices for Products shall be made in USD (…).  In the event that any payment by Distributor is more than 60-days late, Skullcandy reserves the right to (…) demand advance payment, letter of credit or other security for payment for all pending or future orders. Additionally, Skullcandy shall have the right to (…) terminate the Agreement for breach pursuant to Article 10 in its sole discretion with no financial or other obligation to Distributor.
        (…)
        
          ARTICLE 10 – TERM AND TERMINATION
        
        (…)
      
    
    
      10.2
      
        Extra-ordinary Termination for Cause. This Agreement is immediately terminable with instant effect by Skullcandy in its absolute discretion upon any material breach of any Article of this Agreement by Distributor.
    
    
      10.3
      
        
          Extra-ordinary Termination for Non-Material Breach. In the event of any other breach of this Agreement, a party will have thirty (30) days from the date of receipt of written notice of a breach from the other party to cure the breach. If the breach remains uncured, the party giving notice may immediately terminate the Agreement. Notwithstanding the foregoing, Distributor’s failure to timely pay three (3) invoices shall be deemed grounds for immediate termination with instant effect.
        (…)
        
          ARTICLE 11 – OBLIGATIONS OF THE PARTIES UPON EXPIRATION OR TERMINATION
        
        (…)
      
    
    
      11.2
      
        
          Account Balance Due. All moneys owed by Distributor to Skullcandy will become immediately due and payable on the effective date of the termination (…) of the Agreement, (…).
        (…)
      
    
    
      11.4
      
        
          Repurchase of Inventory. Upon termination or expiration of the Agreement, Skullcandy will have first right of refusal to repurchase any Products Distributor may have in stock, (…). 
        (…)
      
    
    
      11.6
      
        
          Effect of Termination. As soon as a Termination notice is delivered, the exclusive distribution rights under this Agreement will cease and Skullcandy will have the right seek and develop other relationships and channels to maintain Skullcandy’s distribution.
        (…)
        
          ARTICLE 13 – MISCELLANEOUS TERMS
        
        (…)
      
    
    
      13.8
      
        
          Applicable Law. Venue. Skullcandy and Distributor acknowledge that this Agreement shall be governed by the laws of the Netherlands. (…). Exclusive place of jurisdiction for any claim raised by Distributor out of or in connection with this Agreement shall be in Amsterdam, the Netherlands Skullcandy may sue Distributor out of or in connection with this Agreement before the courts of Amsterdam, the Netherlands, (…).
        (…)”
      
      
    
    
      3.5.
      Gedurende de uitvoering van de overeenkomst heeft June in 2018 de uitstaande facturen van Skullcandy slechts gedeeltelijk voldaan. Daardoor is een betalingsachterstand ontstaan.
      
      
        3.5.1.
        
          Skullcandy heeft in haar e-mail van 31 juli 2018 aan June geschreven :
          “(…) Unfortunately only US$58,000 out of US$140,000 promised to be paid (…) before the end of July was received as of right now, 5pm MDT, July 31st. (…)
          Since June has not followed their promises of payment, twice, Skullcandy it will not be releasing future orders until the payment of the full overdue balance, which today shows as US$307,389.08 (…). (…)”
        
        
      
      
        3.5.2.
        In augustus 2018 heeft Skullcandy gevraagd aan June om uiterlijk op 15 september 2018 een betaling te doen van $ 251.261,12 voor de op 28 augustus 2018 uitstaande facturen. Verder heeft Skullcandy gemeld dat een volgende levering van bestelde producten zal worden vrijgegeven als dit bedrag tijdig is voldaan.
        
      
      
        3.5.3.
        Op 22 oktober 2018 heeft Skullcandy aan June bericht dat een toegezegde betaling van $ 150.000,00 in de laatste week van september 2018, niet is ontvangen. Op 22 oktober 2018 bedroeg de betalingsachterstand van June volgens Skullcandy $ 278.572,92, ter zake van 17 niet volledig en niet tijdig voldane facturen verstuurd aan June in de periode van 29 juni 2018 tot en met 22 augustus 2018. 
        
      
      
        3.5.4.
        Bij e-mail van 29 november 2018 heeft Skullcandy aan June bericht dat de balans een betalingsachterstand vertoont van meer dan $ 500.000,00 en dat daarom de drie recente bestellingen niet kunnen worden geleverd zonder betaling van een deel van dit bedrag. 
        
      
      
        3.5.5.
        
          Bij e-mail van 22 februari 2019 heeft June aan Skullcandy bericht:
          “(…)
          As I discussed on our call, We are arranging one payment this coming week and by the month end I will have an exact idea of the next transfers which I am trying to clear within March. (…)
          Regarding June’s credit line, the amount as per the facility letter I sent you is 272,480.00. This along with our own cash coming would have been sufficient to help the business but the huge orders placed as soon as we were off hold took us off balance in the first quarter of 2019. Our receivables in the coming months are sufficient to get us out of this situation. Nevertheless, We have already explained this to our bank and asked for an increase ASAP. 
          (…)”
        
        
      
      
        3.5.6.
        Uit een e-mail van 27 februari 2019 van Skullcandy aan June volgt dat op dat moment de betalingsachterstand van June is opgelopen tot meer dan $ 742.150,00 (“over 80% of the total outstanding amount of $927,693.53”).
        
      
    
    
      3.6.
      Uit verdere e-mails tussen partijen blijkt dat in de maanden daarna een betalingsachterstand is blijven bestaan, ondanks deelbetalingen door June. In haar correspondentie heeft Skullcandy regelmatig te kennen gegeven een volgende bestelling van June pas te leveren nadat een deel van de openstaande facturen zou worden voldaan. 
      
    
    
      3.7.
      
        Op 28 mei 2019 heeft Skullcandy aan June bericht dat op dat moment een totaalbedrag van $ 497.721,15 aan June is gefactureerd over de periode van 25 december 2018 tot en met 16 mei 2019. In die e-mail is het volgende overzicht opgenomen:
        “(…)
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                (…)
              
              
                
                  Net Due Date
                
              
              
                
                  Open Amount
                
              
              
                (…)
              
            
            
              
                Partially Cleared (…)
              
              
                02/23/3019
              
              
                112,219.73
              
              
                (…)
              
            
            
              
                (…)
              
              
                03/25/2019
              
              
                9,324.00
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
              
              
                03/25/2019
              
              
                156,157.28
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
              
              
                03/26/2019
              
              
                10,078.72
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-226166 (…)
              
              
                06/02/2019
              
              
                136.70
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-226165 (…)
              
              
                06/02/2019
              
              
                87,924.96
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-226280 (…)
              
              
                06/09/2019
              
              
                34,844.16
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-226438 (…)
              
              
                06/17/2019
              
              
                83,035.60
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-227119 (…)
              
              
                07/15/2019
              
              
                1,000.00
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  Total
                
              
              
                
              
              
                
                  497,721.15 
                
              
              
                
                  USD
                
              
            
          
        
      
      (…)”
      
    
    
      3.8.
      
        Bij e-mail van 3 juni 2019 heeft June aan Skullcandy geschreven :
        “(…)
        Based on the payment plan, we have been bringing down the total exposure from over 800K to around 460,000 today (Including 205K due in the month of June). When we started reducing the balance, we paid an amount and we got shipments released for a certain amount.
        Now however, we have no clue what to expect from you in terms of shipment releases. When we cleared the first payment in our plan, a shipment was released. When the April payments were paid albeit in May, no shipments were released. Now we have another 200K being paid (…) we have no idea what or if a product shipment will be released. (…).
        (…)”
      
      
    
    
      3.9.
      
        Skullcandy heeft diezelfde dag geantwoord aan June:
        “(…) we are simply awaiting follow through on the payment plan that had been agreed upon (…). To make sure we are all aligned, I will recap that here:
         April, $275K promised before the end of month. Only $80K received in April.
        o The balance of $195K was received in May.
         May, $375K promised before end of month. $0 received in May.
        o We haven’t received any payments based on the May payment plan.
        o It is now June 3rd and we have an overdue balance of $375K (…)
        o Jita has communicated that payment will be made after the Eid holiday, but we haven’t been given a total amount or an exact payment date.
      
      
      
        **Keep in mind, the payment plan that we agreed upon is to clear up invoices that are overdue, in some cases by 3+ months (…).
        We were planning on releasing the next shipment after getting paid by the end of May. Last Friday was May 31st, and because we didn’t get paid, we can’t release anything to be shipped yet.
        What would be really helpful is if you can provide an exact date and total dollar amount that you will be paying so we can plan for June accordingly.
        (…)”
      
      
    
    
      3.10.
      Begin juli hebben partijen via Whatsapp en e-mail contact gehouden. 
      
      
        Op 3 juli 2019 heeft Skullcandy bericht: 
        “(…) we didn’t receive the money or an update. Skullcandy needs to be paid for the inventory sold to you.”
      
      
      
        Op 4 juli 2019 heeft June bericht: 
        “(…) another 90k left today. Will send you the details.”
      
      
      
        Op 7 juli 2019 heeft June aan Skullcandy een forecast voor de tweede helft van het jaar gestuurd.
      
      
      
        Op 8 juli 2019 heeft Skullcandy daarop geantwoord: 
        “ (…) Thank you (…). I (…) would like a chance to connect with Finance team before we connect (..)”.
      
      
      
        Op 8 juli 2019 heeft June aan Skullcandy meegedeeld:
        “(…) Attached please find the copy of the transfer for USD 90,000. As mentioned in my previous email that ADIB bank sent, the $ 136k was supposed to be done from their facility. They were confident that the transfer would leave, but due to some additional documentation the transfer is still on hold. We are working closely with them to get this resolved. Nevertheless we needed to be sure you received some funds so we initiated the USD 90k transfer from our bank RAKBANK. I have also initiated another direct transfer today of USD 50K from RAKBANK and will send you the details by tomorrow. We are working to ensure that we are update at the earliest. (…)”
      
      
      
        Op 9 juli 2019 heeft Skullcandy bericht: 
        “(…) the $90k was only just rec’d yesterday, Monday. When will the $50k be rec’d? It is not in our bank today.”
      
      
      
        June heeft diezelfde dag geantwoord: 
        “(…) I think you should see it in your acc tomorrow. Will send you advice tomorrow.”
      
      
    
    
      3.11.
      
        Bij brief van 10 juli 2019 heeft Skullcandy aan June geschreven :
        “(…)
        Please accept this correspondence as notice of termination of the Exclusive Distribution Agreement dated January 1, 2018 (…). This cancellation is a result of your material breach of the Agreement. Termination is effective immediately.
        Additionally we show an outstanding balance of $205,501.75, see the table below.
        (…)
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                (…)
              
              
                
                  Net Due Date
                
              
              
                
                  Open Amount
                
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-226165 (…)
              
              
                06/02/2019
              
              
                86,680.59
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-226280 (…)
              
              
                06/09/2019
              
              
                34,844.16
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-226438 (…)
              
              
                06/17/2019
              
              
                83,035.60
              
              
                (…)
              
            
            
              
                Credit Memo (…)
              
              
                07/09/2019
              
              
                (58.60)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                60IN-227119 (…)
              
              
                07/15/2019
              
              
                1,000.00
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  Total
                
              
              
                
                  205,501.75 
                
              
              
                
                  USD
                
              
            
          
        
      
       (…)”
      
    
    
      3.12.
      
        Bij e-mail van 16 juli 2019 heeft Skullcandy aan June bovenstaande tabel van uitstaande betalingen nogmaals toegestuurd en daarbij bericht :
        “(…) I’m writing to kindly request payment of the full overdue amount by Thursday, August 15th. We hope that you use this opportunity to settle the debt amicably. Any open balance will be turned over to a collection agency and legal action will be taken if payment is not received by that date.
        (…)” 
      
      
    
    
      3.13.
      
        Op 8 augustus 2019 heeft June de volgende e-mail verstuurd aan Skullcandy:
        “(…)
        Please see below the details of the stock we are returning. Also attached are the closing Skullcandy marketing and certification expenses outstanding. We expect immediate remittance of the balance owed to JUNE by Skullcandy less the balance of $205,501.75.
        MARKETING EXPENSES		$ 36,706.65 (…)
        CERTIFICATION EXPENSES	$ 12,451.56 (…)
        STOCK IN HAND			$ 74,589.00 Stock Return
        PRIOR CONSIGNMENT STOCK	$ 124,577.00 Stock Return
        TOTAL OUTSTANDING		$ 248,324.21
        LESS BALANCE			$ 205,501.75
        AMOUNT OUTSTANDING		$ 42,822.46
        (…)”
      
      
    
    
      3.14.
      Skullcandy heeft de bij June aanwezige voorraad niet opgehaald en de claim van June afgewezen. 
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        June heeft in eerste aanleg in conventie (samengevat), na eiswijziging, uitvoerbaar bij voorraad, betaling gevorderd van Skullcandy van 
        -primair USD 1.955.445,61, subsidiair USD 1.476.549,16, 
        -plus wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening, 
        -met veroordeling van Skullcandy in de proces- en nakosten plus wettelijke rente. 
      
      
    
    
      4.2.
      Skullcandy heeft in reconventie (samengevat), uitvoerbaar bij voorraad, betaling gevorderd van June van USD 205.501,75, plus wettelijke handelsrente, met veroordeling van June in de proces- en nakosten. 
      
    
    
      4.3.
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van June in conventie afgewezen. In reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, zijn de vorderingen van Skullcandy in reconventie toegewezen. June is, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van Skullcandy in conventie (€ 12.028) en in reconventie (nihil).
        De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, in conventie overwogen dat Skullcandy terecht een beroep heeft gedaan op de beëindigingsgronden in de overeenkomst en dat partijen in die overeenkomst zijn afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 BW, dat June op 10 juli 2019 in verzuim verkeerde, dat haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW faalt, en dat Skullcandy niet schadeplichtig is. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat June alsnog de onbetaalde facturen moet betalen aan Skullcandy en dat zij geen aanspraak kan maken op verrekening met een door haar gestelde schadevergoedingsverplichting van Skullcandy. 
      
      
    
    
      4.4.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt June met haar grieven op.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        Forum- en rechtskeuze
      
    
    
    
      5.1.
      Op grond van de door partijen overeengekomen forum- en rechtskeuze, is het hof bevoegd kennis te nemen van dit geschil dat beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht. 
      
      
        
          Eiswijziging 
        
      
      
    
    
      5.2.
      June heeft in de appèldagvaarding haar eis gewijzigd in die zin (kort gezegd) dat zij in plaats van de bij de rechtbank gevorderde hoofdsom (zie hiervoor in 4.1.) in hoger beroep een schadestaatverwijzing eist (zie hiervoor onder 2, vordering 1).  June vindt het opportuun om het hof eerst te vragen om een oordeel over de aansprakelijkheid van Skullcandy, mede in de verwachting dat bij een voor June gunstig oordeel vervolgens een schikking kan worden bereikt. 
      
    
    
      5.3.
      Skullcandy vindt deze eiswijziging in strijd met de goede procesorde. Verwijzing naar de schadestaat zou betekenen dat June pas vanaf dat moment bewijs zal moeten leveren terwijl zij hiertoe al sinds de instelling van haar schadevergoedingsvordering in 2019 in de gelegenheid is geweest. Daarmee heeft zij in strijd gehandeld met haar substantiëringsplicht waarmee nu juist is beoogd ‘houd-je-kruit-droog-tactiek’ te bestrijden, aldus steeds Skullcandy. 
      
    
    
      5.4.
      Het hof overweegt dat op grond van de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv aan June de bevoegdheid toekomt haar eis te wijzigen. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Het hof stelt vast dat June de eiswijziging tijdig heeft ingesteld. Het verwijt van Skullcandy dat June tot op heden niet aan haar substantiëringsplicht van door haar gestelde schade zou hebben voldaan, vergt een inhoudelijke beoordeling van het partijdebat over de gestelde schade in de hoofdzaak, indien en voor zover daaraan wordt toegekomen. Hierin kan dus geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Het hof ziet daartoe evenmin ambtshalve aanleiding. Dat June er de voorkeur geeft om in hoger beroep eerst de aansprakelijkheidsvraag voor te leggen en daartoe haar eis heeft gewijzigd, is dus toelaatbaar. 
      
      
        
          Grondslag vorderingen June / aansprakelijkheid van Skullcandy?
        
      
      
    
    
      5.5.
      June legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Skullcandy aansprakelijk is voor de door haar gestelde schade als gevolg van de termination van de overeenkomst door Skullcandy per direct op 10 juli 2019 (3.11). 
      
    
    
      5.6.
      
        Nu June zich beroept op schadeplichtigheid van Skullcandy, draagt zij de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de feiten die zij daaraan ten grondslag legt. 
        Het hof begrijpt dat June als grondslag voor de door haar gestelde aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van Skullcandy zich beroept op onregelmatige opzegging en/of niet-gerechtvaardigde ontbinding van de overeenkomst en (mede) in dat kader op het ontbreken van verzuim en/of op artikel 6:248 lid 1 zowel als lid 2 BW.
      
      
    
    
      5.7.
      Tussen partijen staat vast dat Skullcandy in haar brief van 10 juli 2019 (3.11) de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft beëindigd en voor die beëindiging het woord ‘termination’ heeft gebruikt. Partijen verschillen niet van mening dat Skullcandy daarmee heeft verwezen naar artikel 10 van de overeenkomst, maar wel over de vraag of in die bepaling met ‘termination’ bedoeld is ‘opzegging’ (het standpunt van June) of ‘ontbinding’(het standpunt van Skullcandy). 
      
    
    
      5.8.
      Ter beoordeling van de door June gestelde aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van Skullcandy is daarom, gegeven het partijdebat over de betekenis van ‘termination’, allereerst uitleg van de overeenkomst geboden (vgl. HR 23 maart 2018, JOR 2018/231). 
      
      
        
          Uitleg overeenkomst / termination per 10 juli 2019: opzegging of ontbinding?  
        
      
      
    
    
      5.9.
      Voor de vraag hoe de rechtsverhouding tussen partijen is vastgelegd in de overeenkomst, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en wat zij terzake redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex maatstaf). Daarbij is van belang dat het hier gaat om een Engelstalige overeenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is. 
      
    
    
      5.10.
      
        Het hof overweegt dat het hier gaat om een duurovereenkomst met een vaste looptijd, namelijk twee jaar. Zodanige overeenkomsten zijn naar Nederlands recht over het algemeen niet tussentijds opzegbaar, maar kunnen wel tussentijds worden ontbonden bij wanprestatie. Van belang is dat volgens zowel artikel 10.2 als artikel 10.3 van de overeenkomst de bevoegdheid tot ‘termination’ slechts bestaat in geval van ‘breach’ van de overeenkomst, oftewel in geval van wanprestatie. In artikel 10.2 gaat het om een ‘material’ breach, derhalve een wanprestatie van gewicht, in welk geval terstond en met onmiddellijke werking kan worden beëindigd. In artikel 10.3 gaat het om elke andere ‘breach’, in welk geval eerst een schriftelijke ingebrekestelling moet worden uitgebracht waarin een hersteltermijn van 30 dagen wordt geboden, vóórdat eventueel kan worden beëindigd. 
        De beëindigingsregeling van de artikelen 10.2 en 10.3 van de overeenkomst, gelezen en begrepen in hun samenhang, moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het hier gaat om een contractueel overeengekomen ontbindingsbevoegdheid, en niet om een opzeggingsbevoegdheid. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Nederlands recht van toepassing is en dat de combinatie van beide bepalingen sterke gelijkenis vertoont met de systematiek van de artikelen 6:265 lid 1 BW en 6:81 BW, en sterk afwijkt van hetgeen geldt voor de opzegging van duurovereenkomsten.  In artikel 11 van de overeenkomst, onder het kopje ‘obligations of the parties upon expiration or termination’ hebben partijen de gevolgen geregeld van zowel het aflopen (‘expiration’) als ‘termination’ van de overeenkomst. Van belang voor het voorliggende geschil is dat artikel 11 niet voorziet in ongedaanmakingsverplichtingen van hetgeen voorafgaand aan de ‘termination’ is gedaan ter uitvoering van de overeenkomst, maar integendeel - en in afwijking van artikel 6:271 BW - in artikel 11.2 bepaalt dat al hetgeen June aan Skullcandy verschuldigd is, onmiddellijk opeisbaar is op de dag van ‘terminiation or expiration’ van de overeenkomst. 
      
      
    
    
      5.11.
      De overeenkomst dient gelet op dit alles dan ook aldus te worden uitgelegd dat de contractuele bevoegdheid in de artikelen 10.2 en 10.3 tot ‘termination’ van de overeenkomst, beschouwd in samenhang met de uitwerking die artikel 11 geeft aan de gevolgen van ‘termination’, bedoeld is als een bevoegdheid tot partiële ontbinding van de overeenkomst bij wanprestatie, namelijk ontbinding uitsluitend voor de toekomst, met ‘instant effect’. Een dergelijke uitleg ligt temeer voor de hand nu het hier om een duurovereenkomst gaat en een ontbinding uitsluitend voor de toekomst doorgaans het meest is aangewezen bij duurovereenkomsten.
      
    
    
      5.12.
      Voor zover de afspraken die partijen in de overeenkomst hebben gemaakt over de modaliteiten van ontbinding en de gevolgen van ontbinding afwijken van het wettelijke ontbindingsregime geldt dat die wettelijke bepalingen, zoals Skullcandy met juistheid heeft aangevoerd, van regelend recht zijn en partijen dus een afwijkende regeling mochten overeenkomen. 
      
    
    
      5.13.
      De argumenten die June aanvoert voor een andere uitleg leiden niet tot een ander oordeel. Ook haar beroep in dit verband op de contra proferentem-regel in artikel 6:238 lid 2 BW, die volgens haar maakt dat de contractuele terminationbepaling in het nadeel moet worden uitgelegd van Skullcandy als opsteller daarvan, faalt. Artikel 6:238 BW ziet immers op consumentenovereenkomsten. Daarvan is hier geen sprake. June is een professionele zakelijke partij. De enkele omstandigheid dat Skullcandy groter is dan June en niet-onderhandelbare boilerplate bepalingen, zoals de contractuele terminationbepalingen, heeft bedongen in de overeenkomst maakt nog niet dat in de gegeven omstandigheden de door June voorgestane uitleg moet worden gevolgd.
    
    
      5.14.
      Het voorgaande brengt mee dat de stelling van June dat artikel 10 van de overeenkomst moet worden gelezen als een opzeggingsbevoegdheid, door het hof wordt verworpen. Dat brengt tevens mee dat de bodem wegvalt onder de stelling van June dat Skullcandy de overeenkomst op een onregelmatige manier heeft opgezegd en jegens haar aansprakelijk is voor die onregelmatige opzegging, en onder al haar daarop voortbouwende stellingen (zoals haar beroep op aanvullende schadevergoeding op grond van artikel 6:248 lid 1 BW).
      
    
    
      5.15.
      Dat betekent dat het hof nu toekomt aan de (subsidiaire) stelling van June dat Skullcandy de overeenkomst onregelmatig en ten onrechte heeft ontbonden, en om die reden jegens haar aansprakelijk en schadeplichtig is. Daarover overweegt het hof als volgt.
      
      
        
          Contractuele ontbinding / artikel 6:265 lid 1 BW van toepassing? 
        
      
      
    
    
      5.16.
      June doet, indien moet worden uitgegaan van ontbinding, een beroep op de uitzonderingsregel van artikel 6:265 lid 1 BW: “Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.” June beroept zich op deze ‘tenzij’ clausule.
      
    
    
      5.17.
      Zoals hiervoor is overwogen, is in dit geval geen sprake van een ontbinding op grond van het wettelijk regime van artikel 6:265 lid 1 BW, maar van ontbinding op grond van een contractuele ontbindingsregeling. Het beroep van June op artikel 6:265 lid 1 BW kan alleen hierom al niet slagen. 
      
    
    
      5.18.
      Partijen zijn bovendien in de slotzin van artikel 10.3 van hun overeenkomst uitdrukkelijk overeengekomen dat een niet-tijdig betalen van drie facturen wordt aangemerkt als grond voor ontbinding terstond en met onmiddellijke werking, wat niet kan anders worden gelezen dan als een verwijzing naar ontbinding op de voet van artikel 10.2. Partijen hebben daarmee het niet-tijdig betalen van drie facturen bij voorbaat aangemerkt als, of tenminste gelijkgesteld met, een ‘material breach’ als bedoeld in artikel 10.2, oftewel als een tekortkoming van gewicht. Ook als artikel 6:265 lid 1 BW wel van toepassing zou zijn, zou tussen partijen vaststaan dat sprake is van een tekortkoming van gewicht en zou June dus geen beroep toekomen op de ‘tenzij’ clausule. 
      
      
        
          Geen verzuim /  fatale termijnen?
        
      
      
    
    
      5.19.
      June stelt ook nog dat partijen betalingsafspraken hadden gemaakt en dat dus was afgeweken van de uiterste betalingstermijnen op de facturen, althans dat June er gelet op de overeengekomen betalingsschema’s op mocht vertrouwen dat Skullcandy haar bevoegdheid tot ontbinding had prijsgegeven en de oorspronkelijke factuurtermijnen dus geen fatale termijnen meer waren. Skullcandy kon dus geen beroep doen op die fatale termijnen, leidend tot ontbinding per direct, maar had June eerst in gebreke moeten stellen. Bij gebreke daarvan is zij niet in verzuim geraakt, aldus steeds June. 
      
    
    
      5.20.
      Zoals onder 5.18 al is overwogen, voorziet de contractuele ontbindingsbepaling van artikel 10.3 in een ontbinding zonder ingebrekestelling en met onmiddellijke werking in geval van ontijdige betaling van tenminste drie facturen. Vast staat dat van dat laatste sprake was. In de brief van 10 juli 2019 (3.13)  staan immers deze openstaande facturen inclusief hun – verlopen – uiterste betalingstermijn vermeld, en dat er voor die facturen andere, nog lopende betalingstermijnen of payment plans waren afgesproken, is niet gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      5.21.
      Het is op zichzelf juist dat Skullcandy eerder coulance had betracht door een payment plan met June af te spreken en in dat verband eerdere (deel)betalingen door June had aanvaard, overigens zonder dat June de gehele betalingsachterstand inliep. Deze eerdere coulance brengt echter niet mee dat Skullcandy daarmee afstand had gedaan van haar contractuele rechten en bevoegdheden aangaande de facturen die op 10 juli 2019 nog niet betaald waren en die, zoals hiervoor is overwogen, geen onderdeel vormden van enige (nog lopende) betalingsafspraak. 
      
      
        
          Ontbinding onaanvaardbaar volgens art. 6:248 lid 2 BW?
        
      
      
    
    
      5.22.
      June bepleit bovendien dat de toepassing door Skullcandy van de contractuele terminationbepalingen per 10 juli 2019 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is volgens artikel 6:248 lid 2 BW. 
      
    
    
      5.23.
      
        Uit art. 6:248 lid 2 BW volgt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regeling niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze bepaling kan niet door partijen buiten toepassing worden verklaard, maar moet volgens vaste rechtspraak terughoudend door de rechter worden toegepast (vlg. AG-conclusie bij HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1071, ovw. 3.6). 
        Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst. Het hof overweegt hierover als volgt.
      
      
    
    
      5.24.
      June heeft ter feitelijke onderbouwing van haar standpunt gesteld (samengevat) dat Skullcandy 
      i. i) de beëindiging nimmer tevoren heeft aangekondigd;
      
        ii) tot en met de dag ervoor intensief met June in gesprek was over het reguleren van de resterende betalingsachterstand;
        iii) zich niet heeft bekommerd over de gevolgen voor June, het personeel, voorraden en klanten; 
        iv) steeds over gedetailleerde financiële gegevens van June beschikte, waaruit bleek dat June voor circa 95% van Skullcandy afhankelijk was;
      
      v) de grote waarde van June voor Skullcandy heeft miskend;
      vi) achter de rug van June om met een opvolgende distributeur heeft onderhandeld. Daarnaast weegt het hof ten gunste van het standpunt van June nog mee haar stellingen dat Skullcandy in de ‘termination notice’ een (zeer) korte termijn heeft opgenomen, dat June desgevraagd aan Skullcandy op 7 juli 2019 nog een forecast voor de tweede helft van 2019 heeft doen toekomen (zie 3.10), en dat June op 8 juli 2019 aan Skullcandy een korte update van haar bancaire faciliteiten en tegoeden had gegeven waaruit volgens June blijkt dat een aanvullende kredietfaciliteit op handen was waarmee zij Skullcandy zou kunnen betalen. 
    
    
      5.25.
      
        Daar staat aan de kant van Skullcandy tegenover dat het hier gaat om uitvoering van een commercieel contract tussen twee professionele partijen. In dat contract zijn zij nadrukkelijk overeengekomen dat niet-tijdige betaling van (tenminste) drie facturen grond zal zijn voor ontbinding van de overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder dat nog enige voorafgaande waarschuwing of hersteltermijn hoeft te worden gegeven. 
        Bovendien geldt dat partijen in art. 5.2 slot van de overeenkomst zijn overeengekomen: “(…) Skullcandy shall have the right to (..) terminate the Agreement for breach pursuant to Article 10 in its sole discretion with no financial or other obligation to Distributor.” June heeft het risico en de (financiële) consequenties van onmiddellijke ontbinding bij niet-tijdige betaling van drie facturen dus bewust en bij voorbaat geaccepteerd. Daar komt bij dat het in dit geval niet gaat om enkel drie onbetaalde facturen, maar – zoals onbetwist is gesteld door Skullcandy – om een lange historie van veel meer onbetaalde facturen met grote bedragen, het (herhaaldelijk) niet halen van aflossingsplannen en het niet (volledig) nakomen van betalingstoezeggingen door June. Uit de door haar overgelegde e-mail van 8 juli 2019 blijkt bovendien niet, anders dan zij lijkt te stellen, dat June op het punt stond een aanvullende kredietfaciliteit te arrangeren. Volgens deze e-mail weigerde haar bank (ADIB) een betaling van ‘USD 136k’ uit de bestaande faciliteit te doen in afwachting van additionele informatie. Dat ADIB op korte termijn de nieuwe kredietlijn ter beschikking zou stellen, blijkt geenszins uit deze e-mail en heeft June ook niet nader geconcretiseerd. Ook overigens blijkt uit niets dat June in staat was haar structurele en grote betalingsachterstanden op (zeer) korte termijn ongedaan te maken, terwijl Skullcandy al die tijd wel (een groot deel van) June’s bestellingen was blijven leveren om June in staat te stellen inkomsten te genereren.
      
      
    
    
      5.26.
      Gezien deze feiten en omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Skullcandy gebruik heeft gemaakt van haar – met June overeengekomen – contractuele bevoegdheid om hun overeenkomst te ontbinden op de wijze zoals zij heeft gedaan. Voor zover June nog andere omstandigheden heeft aangevoerd leiden die niet tot een ander oordeel. Het beroep van June op artikel 6:248 lid 2 BW faalt dus.
    
    
      5.27.
      De conclusie is dat ook de stelling van June dat Skullcandy de overeenkomst niet heeft mogen ontbinden en vanwege die onregelmatige ontbinding jegens haar aansprakelijk en schadeplichtig is geworden, door het hof wordt verworpen. Ook op deze grondslag heeft June derhalve niets van Skullcandy te vorderen.
      
      
        
          Opslagkosten
        
      
    
    
      5.28.
      Wat betreft een door haar gestelde schadepost ‘opslagkosten’ heeft June – zo begrijpt het hof – nog als zelfstandige rechtsgrond voor schadevergoeding aangevoerd dat Skullcandy heeft gehandeld in strijd met haar verplichting om na ontbinding van de overeenkomst de bij June nog resterende voorraden terug te kopen. Skullcandy heeft haar nooit laten weten dat ze de voorraden niét wilde overnemen maar ‘de boel de boel gelaten’. Skullcandy heeft haar daardoor willens en wetens schade toegebracht omdat zij wist dat June de resterende voorraden niet aan een derde zou kunnen verkopen op straffe van (merk)-inbreuk, aldus steeds June. 
      
    
    
      5.29.
      Het hof overweegt als volgt. Voor zover June de door haar gestelde terugkoopverplichting van Skullcandy baseert op de ongedaanmakingsverplichtingen van artikel 6:271 BW doet zij dat ten onrechte, omdat die bepaling hier niet van toepassing is (zie 5.10 tot en met 5.12). Voor zover June de gestelde terugkoopverplichting wil baseren op artikel 11.4 van de overeenkomst, leest zij dat artikel verkeerd. In dat artikel staat: “Repurchase of Inventory. Upon termination or expiration of the Agreement, Skullcandy will have first right of refusal to repurchase any Products Distributor may have in stock, (…).” Hieruit volgt dat Skullcandy wel als eerste het recht maar niet de verplichting had om de handelsvoorraad van June terug te kopen. Dat Skullcandy de voorraad niet heeft teruggekocht, leidt dus niet tot schuldeisersverzuim en/of enige schadeplichtigheid van Skullcandy jegens June. 
      
      
        
          Conclusie vordering 1 / grieven A t/m G(1) / vonnis in conventie
        
      
      
    
    
      5.30.
      Uit hetgeen het hof tot hier heeft overwogen, volgt dat June onvoldoende heeft gesteld om te concluderen tot enige aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van Skullcandy jegens June. Hetgeen June heeft aangevoerd kan de door haar gestelde aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van Skullcandy niet dragen. De in hoger beroep door June gevorderde verwijzing naar de schadestaatverwijzing (vordering 1) moet dus worden afgewezen omdat daarvoor geen rechtsgrond bestaat. De grieven A t/m G(1) treffen geen doel. Het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd. 
      
      
        
          De reconventionele vordering van Skullcandy
        
      
      
    
    
      5.31.
      Skullcandy heeft in eerste aanleg in reconventie een bedrag van USD 205.501,75 gevorderd. Zij stelt daartoe dat June verplicht is tot betaling van de openstaande facturen die Skullcandy bij brief van 10 juli 2019 heeft gespecificeerd (3.11) en waarvan zij opnieuw betaling heeft gevraagd bij brief van 16 juli 2019 (3.12). 
      
      
        
          Bevrijding van niet-uitgevoerde verbintenissen volgens artikel 6:271 BW?
        
      
      
    
    
      5.32.
      June voert tegen deze vordering van Skullcandy allereerst aan dat haar niet-uitgevoerde betalingsverbintenis jegens Skullcandy moet worden aangemerkt als een toekomstige verplichting als bedoeld in art. 6:271 BW en dat zij, als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst door Skullcandy, van deze verplichting bevrijd is.
      
    
    
      5.33.
      Dit verweer faalt. In artikel 6:271 BW waarop June zich beroept, worden de gevolgen geregeld van een ontbinding van een overeenkomst op de voet van artikel 6:265 BW. In dit geval echter zijn partijen, zoals al eerder is overwogen (zie 5.10 tot en met 5.12 en 5.29), in de artikelen 10.2, 10.3 en 11 van hun overeenkomst een afwijkende regeling overeengekomen, die inhoudt dat een ontbinding van hun overeenkomst slechts voor de toekomst geldt zodat, zoals in artikel 11.2 uitdrukkelijk door partijen is overeengekomen, ook na ontbinding van de overeenkomst betaling van openstaande facturen onverkort verschuldigd blijft.
    
    
      5.34.
      Bovendien geldt, zoals met juistheid is aangevoerd door Skullcandy, dat de overeenkomst tussen partijen aangemerkt moet worden als een raamwerkovereenkomst voor nader tussen hen overeen te komen leveranties, zodat ontbinding van die raamwerkovereenkomst op zichzelf niet leidt tot ontbinding van die nader overeengekomen leveranties; die overeenkomsten blijven bestaan en moeten gewoon nagekomen worden.
      
      
        
          Verrekeningsverweer
        
      
      
    
    
      5.35.
      June beroept zich bovendien op verrekening van de reconventionele vordering van Skullcandy van USD 205.501,75 op haar, met een door haar gestelde schadevergoedingsvordering op Skullcandy van in totaal USD 248.324,21. Het hof heeft bij de bespreking van de door June ingestelde vorderingen al geoordeeld dat June niets te vorderen heeft van Skullcandy. Er valt daarom niets te verrekenen zodat het verrekeningsverweer van June tegen de vorderingen van Skullcancy faalt.
      
    
    
      5.36.
      Daarmee faalt ook het beroep van June op schuldeisersverzuim aan de zijde van Skullcandy, nog daargelaten dat dit June reeds niet zou baten nu zij immers reeds zelf in verzuim was zoals hiervoor is toegelicht.  
      
    
    
      5.37.
      Het voorgaande betekent dat de rechtbank de reconventionele vordering terecht heeft toegewezen.
      
      
        
          Conclusie vordering 2 / resterende grieven / vonnis in reconventie
        
      
      
    
    
      5.38.
      De slotsom is dat ook de resterende grieven G(2), H(2), en I geen doel treffen. Het bestreden vonnis in reconventie zal eveneens worden bekrachtigd. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.39.
      Het bewijsaanbod van June passeert het hof, omdat geen concrete feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.40.
      
        Concluderend wordt ook de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis bekrachtigd. Vordering 3) wordt afgewezen. 
        June zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Skullcandy van het geding in hoger beroep, zoals in de beslissing wordt weergegeven. 
        Ter toelichting: De kosten zijn begroot op basis van 1 punt (memorie van antwoord) en tarief VI. Vordering 1) betreft een schadestaatverwijzing en is dus van onbepaalde waarde, wat duidt op tarief I. Het hof ziet echter op basis van de schadeclaim van June in het verrekeningsverweer van USD 248.324,21 sterke aanwijzing dat de zaak tenminste onder tarief VI valt.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - wijst af de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van June;
    
    - veroordeelt June in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Skullcandy begroot op € 4.316 voor salaris; 
    
    - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, mr. J.M. van den Berg en mr. E.C. Oosterbaan en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.