ECLI:NL:RBAMS:2011:BU9236, Rechtbank Amsterdam, 23-12-2011, 505495 / KG ZA 11-1910 Pee/TF
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het filmmuseum vordert in kort geding de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (zie LJN: BU6343) tot ontruiming van Vertigo alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het gerechtshof is op formele gronden voorbij gegaan aan de vordering van het Filmmuseum de veroordeling van Vertigo tot ontruiming, anders dan de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De vordering in kort geding van het filmmuseum wordt afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 505495 / KG ZA 11-1910 Pee/TF
    
    Vonnis in kort geding van 23 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING FILMINSTITUUT NEDERLAND,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres bij dagvaarding van 9 december 2011,
      advocaat mr. M. Kashyap te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VERTIGO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.A. Phijffer te Amsterdam.
    
    
    
    Eiseres, voorheen Stichting Nederlands Filmmuseum, zal hierna het Filmmuseum worden genoemd. Gedaagde zal hierna Vertigo worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 19 december 2011 heeft het Filmmuseum gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft verminderd als na te melden. Vertigo heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Vertigo heeft een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      Aan de zijde van het Filmmuseum: [persoon 1] met mr. Kashyap.
      Aan de zijde van Vertigo: [persoon 2] met mr. Phijffer.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In maart 1991 hebben het Filmmuseum en [persoon 3] een overeenkomst van (onder-)huur en verhuur gesloten voor de duur van vijf plus vijf jaren ter zake van - kort gezegd - de café- en restaurantruimte, met terras en bijbehorende voorzieningen in het perceel Vondelpark 3 te Amsterdam, de vestigingsplaats van het Filmmuseum.
    
    
    
      2.2.	Bij onderhandse akte van 13 december 2000 is het Filmmuseum met
      voornoemde [persoon 3] en [persoon 2] als vertegenwoordigers van Vertigo 
      en [persoon 3] als huurder een indeplaatsstelling overeengekomen, die inhield 
      dat het Filmmuseum zich bereid heeft verklaard de (onder)huurovereenkomst na
      28 februari 2001 met Vertigo voort te zetten onder de bij die overeenkomst 
      omschreven voorwaarden. 
    
    
    2.3.	In verband met een komende verhuizing naar een locatie in Amsterdam-Noord heeft het Filmmuseum de huur aan Vertigo opgezegd, laatstelijk bij brief van 5 november 2009 per 31 december 2011. Zij heeft primair gesteld daartoe gerechtigd te zijn omdat een belangenafweging in haar voordeel uitvalt en subsidiair omdat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, namelijk ontruimde oplevering aan de eigenaar/verhuurder, het stadsdeel Amsterdam Oud West.  
    
    2.4.	Het Filmmuseum heeft Vertigo in rechte betrokken en bij de kantonrechter te Amsterdam gevorderd vast te stellen dat de overeenkomst van onderhuur zal eindigen op 31 december 2011, met veroordeling van Vertigo tot ontruiming van het gehuurde.
    
    
      2.5.	Bij eindvonnis van 7 april 2011 heeft de kantonrechter te Amsterdam per 
      31 december 2011 de overeenkomst van onderhuur tussen partijen met betrekking tot het souterrain van het Vondelparkpaviljoen te Amsterdam beëindigd, althans per zodanig latere datum als waarop de hoofdhuur tussen het Filmmuseum en het stadsdeel Amsterdam Oud West zal blijken te eindigen. Bij voornoemd vonnis is Vertigo daarnaast veroordeeld het souterrain per genoemde datum te ontruimen. In het vonnis staat bij de gronden van de beslissing onder 7 het volgende:
      “Het vonnis zal – in verband met het daaromtrent in art. 7:295 BW bepaalde – niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ook al heeft de kantonrechter het verweer van Vertigo niet toereikend geacht, niet kan worden gezegd dat dit verweer kennelijk ongegrond is en daarom in appel bij voorbaat kansloos. “
    
    
    
      2.6.	Bij arrest van 29 november 2011 heeft het hof Amsterdam voornoemd vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof Amsterdam is aan de vordering van het Filmmuseum dat het hof de veroordeling van Vertigo tot ontruiming, anders dan de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad dient te verklaren, voorbij gegaan. Het hof Amsterdam heeft daarvoor als reden gegeven dat het Filmmuseum tegen die beslissing niet incidenteel heeft geappelleerd en niet eerder dan bij pleidooi deze grief tegen de desbetreffende overweging van de kantonrechter heeft aangevoerd. Het hof Amsterdam heeft daarbij nog overwogen dat er in dit stadium van het geding ontoereikende grond bestaat om de vordering tot uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad van het Filmmuseum op te vatten als een incidentele vordering die los van de hoofdzaak zou moeten worden behandeld en beslist. 
      2.7.	Vertigo heeft aangekondigd in cassatie te gaan tegen het onder 2.6 vermelde arrest van het hof Amsterdam.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Het Filmmuseum vordert - samengevat na vermindering van eis -:
      I	primair een vonnis te wijzen van gelijke inhoud als het vonnis van de kantonrechter van 7 april 2011 en/of het arrest van het hof Amsterdam van 29 november 2011, althans de ontruimingsveroordeling uit voornoemd vonnis en/of arrest alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
      Subsidiair Vertigo op straffe van een dwangsom te veroordelen de bedrijfsruimte primair op 2 januari 2012 (in de dagvaarding per abuis 2011),  subsidiair op 1 februari 2012 te ontruimen en te verlaten, met machtiging van het Filmmuseum op kosten van Vertigo de ontruiming met behulp van de sterke arm van politie en justitie te doen uitvoeren;
      II	Vertigo te veroordelen tot betaling van de achterstallige waarborgsom ten bedrage van € 9.529,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
      III	Vertigo te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 14.931,01 (per de eerste van de maand) voor iedere maand of gedeelte daarvan dat Vertigo de bedrijfsruimte in gebruik heeft vanaf 1 januari 2012, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
      Tot slot vordert het Filmmuseum Vertigo te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    4.2.	Een opgezegde huurovereenkomst blijft, tenzij de huurder de overeenkomst heeft opgezegd of na de opzegging door de verhuurder schriftelijk in de beëindiging ervan heeft ingestemd, na de dag waartegen is opgezegd van rechtswege van kracht tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip waarop de overeenkomst zal eindigen. De rechter kan alleen in het geval dat hem het verweer van de huurder kennelijk ongegrond voorkomt een toewijzend vonnis tot ontruiming van het gehuurde uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De ratio hiervan is dat de tot ontruiming gedwongen huurder bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring zijn belang bij hoger beroep of cassatie in feite zou verliezen. In geval van een kennelijk ongegrond verweer van de huurder kan echter sprake zijn van misbruik van recht en mag de rechter het vonnis waarbij hij de beëindigingvordering en de vordering tot ontruiming toewijst wel uitvoerbaar bij voorraad verklaren (artikel 7:295, eerste lid, BW).
    
    
      4.3.	Vaststaat in de onderhavige zaak dat de kantonrechter zijn vonnis van 
      7 april 2011, waarin de beëindiging van de onderhuur-overeenkomst tussen partijen en de ontruiming van de bedrijfsruimte door Vertigo, niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard met als overweging dat niet kan worden gezegd dat het verweer van Vertigo kennelijk ongegrond is en daarom in appel bij voorbaat kansloos is. Bij arrest van 29 november 2011 heeft het hof Amsterdam voornoemd vonnis van de kantonrechter, alsmede het tussenvonnis van de kantonrechter van 3 maart 2011 bekrachtigd. Het hof Amsterdam is verder op formele gronden voorbij gegaan aan de vordering van het Filmmuseum de veroordeling van Vertigo tot ontruiming, anders dan de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De uitvoerbaarheid bij voorraad is dan ook verder niet meer inhoudelijk aan de orde geweest.
    
    
    4.4.	Ingevolge artikel 234 Rv kan, indien een vonnis (of arrest) niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis (of arrest) worden ingesteld. Ook kan, indien de uitvoerbaarheid bij voorraad niet is gevorderd, danwel indien de rechter kennelijk heeft vergeten zijn vonnis (of arrest) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, in plaats daarvan bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding, een veroordeling worden gevraagd die uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Echter, indien de uitvoerbaarheid bij voorraad wel is gevorderd maar gemotiveerd is afgewezen, kan de voorzieningenrechter in beginsel niet alsnog de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad toewijzen. Voorop staat immers dat een dergelijk kort geding geen verkapt hoger beroep mag zijn. Zo ook niet onderhavige zaak. Het door het hof bekrachtigde vonnis van de kantonrechter is voor de voorzieningenrechter in beginsel leidend. Immers indien de voorzieningenrechter moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen is de voorzieningenrechter gehouden zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). De kantonrechter heeft uitdrukkelijk overwogen waarom het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Voorts is niet gebleken dat het hof Amsterdam een misslag heeft begaan door de uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad achterwege te laten. Het hof Amsterdam is vanwege formele processuele overwegingen uitdrukkelijk inhoudelijk niet op de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad ingegaan en heeft dat ook zo overwogen. 
    
    
      4.5.	Echter, ondanks het voorgaande kan de voorzieningenrechter altijd worden verzocht een voorziening te treffen indien de omstandigheden van het geval dat vereisen en in redelijkheid vanwege de spoedeisendheid niet van, in dit geval, het Filmmuseum kan worden verwacht dat zij de uitslag van de cassatieprocedure afwacht. Dit kan het geval zijn indien zich na het uitspreken van het arrest nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat de gevolgen van de door de kantonrechter en het hof Amsterdam genomen beslissing, inclusief de daarbij behorende belangenafweging, in redelijkheid niet langer in stand kunnen blijven of indien de uitspraak van de bodemrechter op een misslag berust.
      In onderhavige zaak zijn er inhoudelijk, zo kort nadat het hof Amsterdam zijn uitspraak heeft gedaan, geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gekomen die tot een nieuwe belangenafweging kunnen leiden. Van een misslag is evenmin sprake. Ter zitting is nog aan de orde gekomen dat Vertigo heeft aangekondigd in cassatie te gaan van het arrest van het hof Amsterdam. Het Filmmuseum heeft aangevoerd dat nu het hof in laatste instantie over de feiten en over de belangenafweging oordeelt Vertigo in cassatie kansloos is, zodat thans op grond van het oordeel van het hof Amsterdam kan worden vastgesteld dat het verweer van Vertigo tegen de beëindiging van de huurovereenkomst en de aangezegde ontruiming kennelijk ongegrond is als bedoeld in artikel 7:295 lid 1 BW. 
      Vertigo heeft advies voor cassatie aangevraagd, maar nog niet duidelijk is welke middelen tot cassatie zij zal aanvoeren. Wel heeft zij ter zitting laten blijken dat zij meent dat onder meer artikel 7:306, lid 2 BW in de weg staat aan de vaststelling van de beëindiging van de huurovereenkomst en heeft zij daarvoor uitvoerig gronden  aangevoerd, waaronder misbruik van recht.
      Hoewel de voorzieningenrechter met het Filmmuseum van oordeel is dat artikel 7:306 lid 2 BW niet van toepassing is in de situatie waarin niet de verhuurder aan de huurder de overeenkomst opzegt, maar de onderverhuurder de huurovereenkomst aan de onderhuurder opzegt, gaat het te ver bij het ontbreken van de cassatiemiddelen nu reeds te oordelen dat anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld het verweer kennelijk ongegrond is. Nu het arrest van het hof nog maar zeer kort voor de behandeling van deze vordering van het Filmmuseum in kort geding is gewezen treft Vertigo geen verwijt dat zij haar cassatiemiddelen nog niet gereed heeft.
    
    
    4.6.	Op grond van het voorgaande zal de vordering een vonnis te wijzen van gelijke inhoud als het vonnis van de kantonrechter en/of het arrest van het hof Amsterdam, althans de ontruimingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren worden afgewezen. Daarbij wordt nog opgemerkt dat wellicht in cassatie alsnog incidenteel de uitvoerbaarheid bij voorraad aan de orde kan komen. Tot slot kan gezien het voorgaande ook de ontruiming door Vertigo van de bedrijfsruimte niet bij wijze van ordemaatregel worden opgelegd. 
    
    
      4.7.	Het Filmmuseum heeft ook nog gevorderd Vertigo te veroordelen 
      tot betaling van de achterstallige waarborgsom ten bedrage van € 9.529,38, die
      Vertigo al sinds 1 februari 2001 had dienen te voldoen. Niet is gebleken dat het 
      Filmmuseum thans een spoedeisend belang heeft bij deze vordering. 
      Het Filmmuseum heeft immers jarenlang deze waarborgsom niet opgeëist. Thans
      kan het Filmmuseum niet verwachten dat zij met de enkele reden dat zij het gevorderde bedrag wil gebruiken om de door haar te verwachten gestelde schade - omdat Vertigo het gehuurde niet tijdig ontruimt - te verrekenen, krijgt toebedeeld. Deze geldvordering voldoet niet aan het hiervoor in kort geding gebruikte criterium dat - kort gezegd - luidt dat het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk moeten zijn en dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. 
    
    
    
      4.8.	Tot slot heeft het Filmmuseum gevorderd Vertigo te veroordelen tot 
      betaling van een bedrag van € 14.931,01 (per de eerste van de maand) voor iedere
      maand of gedeelte daarvan dat Vertigo de bedrijfsruimte in gebruik heeft vanaf 
      1 januari 2012. Deze vordering zal eveneens worden afgewezen nu onduidelijk is
      tot welk moment het Filmmuseum nog (al dan niet als huurder) in het pand zal
      blijven. Het Filmmuseum heeft aangevoerd dat ondanks dat de
      hoofdhuurovereenkomst op 31 december 2011 eindigt, zij tot 1 maart 2012 de tijd
      heeft gekregen het pand leeg op te leveren. Onduidelijk is in welke hoedanigheid 
      zij tot 1 maart 2012 in het pand zal verblijven. Aannemelijk is wel dat in de tijd dat 
      Vertigo nog in de bedrijfsruimte verblijft zij een gebruiksvergoeding aan het
      Filmmuseum, danwel het stadsdeel zal dienen te voldoen. Nu echter niet 
      aannemelijk is geworden dat de situatie na 1 januari 2012 ongewijzigd zal zijn in die
      zin dat het Filmmuseum nog als de (onder)verhuurder is aan te merken en door het 
      Filmmuseum niet is weersproken dat de hoogte van de huurprijs mede is gebaseerd
      op de symbiose tussen het Filmmuseum en Vertigo, in die zin dat Vertigo veel
      klandizie heeft van bezoekers van het Filmmuseum, welke bezoekers na 1 januari 
      2012 niet kunnen worden verwacht, kan de gevorderde huurdoorbetaling of een 
      vervangend bedrag waarvan de hoogte in verband met het wegvallen van die 
      klandizie niet kan eenvoudig kan worden vastgesteld, niet worden toegewezen.
    
    
    
      4.9.	Het Filmmuseum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vertigo worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	560,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.376,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt het Filmmuseum in de proceskosten, aan de zijde van Vertigo tot op heden begroot op € 1.376,00,
    
    
      5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. G.H. Felix op 23 december 2011.