ECLI:NL:GHSHE:2003:AF6853, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2003, 00/02165
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/02165
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y handelend onder de naam A (hierna: de belanghebbende) tegen de door het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) gedane uitspraak op bezwaar van 19 mei 2000 betreffende de aan de belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 30 april 1995, aanslagnummer B met verhoging en tegen het kwijtscheldingsbesluit betreffende de in de aanslag begrepen verhoging.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    De Inspecteur heeft met dagtekening 26 oktober 1999 een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van fl. 36.683,= aan enkelvoudige belasting, fl. 18.341,= aan verhoging en fl. 4.245,= aan heffingsrente, totaal fl. 59.269,=.
    
    Op 15 februari 2000 is de belanghebbende tegen deze aanslag in bezwaar gekomen. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 19 mei 2000 heeft de Inspecteur de belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar wegens het te laat indienen van het bezwaarschrift.
    
    De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaarschrift in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 202,20). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren, en voor zover het de verhoging betreft in het openbaar, plaatsgevonden op 8 januari 2003 te Eindhoven. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
    
    Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:
    
    2.1. Op 2 juli 1999 is door de belanghebbende ontvangen een conceptverslag van een boekenonderzoek verricht door de Inspecteur op 12 en 24 november 1998. De belanghebbende heeft op dit conceptverslag op 20 juli 1999 telefonisch gereageerd en vervolgens opnieuw schriftelijk op 22 juli 1999.
    
    2.2. Op 27 juli 1999 antwoordt de Inspecteur dat de belanghebbende eind augustus zal vernemen op welke wijze een vervolg aan het boekenonderzoek wordt gegeven.
    
    2.3. Bij schrijven van 23 september 1999 kondigt de Inspecteur aan over te gaan tot het opleggen van de naheffingsaanslag.
    
    2.4. Op 1 oktober 1999 wordt het definitieve rapport aan de belanghebbende gezonden.
    
    2.5. Vaststaat dat een schrijven van de Inspecteur met dagtekening 25 oktober 1999 - een uitspraak op bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 1997 - aan de gemachtigde is gezonden. In dit schrijven wordt expliciet melding gemaakt van de naheffingsaanslag van 26 oktober 1999. 
    
    2.6. De Inspecteur heeft met dagtekening 26 oktober 1999 een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van fl. 59.269,=.
    
    2.7. Op 15 februari 2000 heeft de deurwaarder zich met betrekking tot de invordering van onderhavige naheffingsaanslag bij de belanghebbende vervoegd.
    
    2.8. Bij schrijven met dagtekening 15 februari 2000, is op 15 februari 2000 de belanghebbende tegen de naheffingsaanslag in bezwaar gekomen.
    
    2.9. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 19 mei 2000 heeft de Inspecteur de belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar. Ambtshalve heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaarschrift de verhoging in de aanslag verminderd met fl. 9.171,= tot een bedrag van fl. 9.170,=. 
    
    2.10. De belanghebbende is vervolgens bij schrijven met dagtekening 28 juni 2000, binnengekomen ter griffie op 29 juni 2000, in beroep gekomen bij het Hof.
    
    2.11. De belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard pas in juli 1999 gemachtigde van de belanghebbende te zijn geworden. 
    
    
    3. Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1.1. Ten eerste is in geschil het antwoord op de vraag of de belanghebbende ontvankelijk is in zijn bezwaar bij de Inspecteur.
    
    
      3.1.2. Indien de voorgaande vraag bevestigend dient te worden beantwoord betreft het geschil het antwoord op de volgende vragen:
      * Heeft de Inspecteur terecht geen aftrek toegestaan van de voorbelasting in de facturen van C B.V.?
      * Heeft de Inspecteur terecht ingevolge het bepaalde in artikel 21 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) een verhoging opgelegd? 
      * Heeft de Inspecteur met betrekking tot deze verhoging terecht het kwijtscheldingsbesluit genomen deze vast te stellen op 25% van de nageheven belasting?
    
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    
    4. Conclusies van partijen.
    
    
      De belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging van de naheffingsaanslag met verhoging en subsidiair tot een naheffingsaanslag zonder verhoging.
      De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Op 2 juli 1999 heeft de Inspecteur een conceptrapport van een boekenonderzoek op 12 en 24 november 1998 met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 30 april 1995 aan de belanghebbende gezonden. Eveneens op 2 juli 1999 heeft de Inspecteur de belanghebbende overeenkomstig § 46, tweede lid van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 de mededeling als bedoeld in artikel 67k AWR toegezonden. De gemachtigde van de belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard pas in juli 1999 gemachtigde van de belanghebbende te zijn geworden. 
    
    5.2. Op 20 juli 1999 en 22 juli 1999 heeft de gemachtigde respectievelijk telefonisch en schriftelijk gereageerd op het conceptrapport. Op 27 juli 1999 antwoordt de Inspecteur, waarbij de Inspecteur in zijn antwoord vermeldt dat eind augustus de belanghebbende zal vernemen op welke wijze een vervolg aan het boekenonderzoek wordt gegeven. Op 23 september 1999 kondigt de Inspecteur aan over te gaan tot het opleggen van de naheffingsaanslag. Op 1 oktober 1999 wordt het definitieve rapport aan de belanghebbende gezonden. Met dagtekening 26 oktober 1999 wordt de onderhavige aanslag aan de belanghebbende gezonden.
    
    5.3. De belanghebbende stelt de onderhavige aanslag niet te hebben ontvangen. Eerst nadat de deurwaarder op 15 februari 2000 zich met betrekking tot de invordering van de onderhavige aanslag bij de belanghebbende had vervoegd heeft de gemachtigde op 15 februari 2000 bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslag ingediend.
    
    5.4. Gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 22 juni 1988, nummer 24 998, onder meer gepubliceerd in BNB 1988/282 moet het bij naheffing van belasting opleggen van een verhoging worden aangemerkt als het instellen van een strafvervolging in de zin van artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De belastingplichtige aan wie zulk een verhoging is opgelegd, heeft derhalve aanspraak op eerbiediging van de door genoemd artikel aan de verdachte toegekende rechten, daaronder begrepen het recht om de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging te onderwerpen aan beoordeling, met inachtneming van de in dat artikel neergelegde waarborgen, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie die is ingesteld bij de wet.
    
    5.5. Toepassing van de in hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vervatte regeling omtrent de door de belastingplichtigen in acht te nemen termijnen waarvan het aanvangstijdstip ingevolge deze regeling wordt bepaald door de dagtekening van het desbetreffende, van de Inspecteur afkomstige geschrift heeft als consequentie dat ingeval een belastingplichtige niet binnen de daartoe bij die regeling gestelde termijn bezwaar heeft gemaakt, hij zijn toegang tot de rechter versperd ziet. In gevallen waarin het gaat om een verhoging, is deze consequentie in strijd met het door voormelde verdragsbepaling gegarandeerde recht op toegang tot de rechter indien de termijnoverschrijding is teweeggebracht door een omstandigheid die de belastingplichtige niet kan worden toegerekend, bijvoorbeeld omdat als gevolg van een in de sfeer van de belastingadministratie of van de PTT gelegen omstandigheid het aanslagbiljet hem niet op een zodanig tijdstip had bereikt dat hij redelijkerwijs in de gelegenheid is geweest om daartegen binnen de gestelde termijn bezwaar te maken. 
    
    5.6. De belanghebbende stelt de naheffingsaanslag niet te hebben ontvangen en dat hij daarom buiten zijn schuld niet tijdig bezwaar heeft kunnen indienen. Op de Inspecteur rust de bewijslast de onjuistheid van deze stelling te bewijzen. Omtrent de juistheid van deze stelling valt in rechte geen zekerheid te verkrijgen, nu niet is gesteld of gebleken dat de Inspecteur onderhavige naheffingsaanslag aangetekend of met ontvangstbevestiging heeft verzonden. Voorts stelt de belanghebbende het definitieve rapport niet te hebben ontvangen en evenmin een aanmaning.
    
    
      5.7. Door de Inspecteur is gesteld, en door belanghebbende is niet  weersproken, dat een schrijven van de Inspecteur van 25 oktober 1999 - een uitspraak op het bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 1997 - aan de gemachtigde is gezonden, in welk schrijven expliciet melding wordt gemaakt van de naheffingsaanslag van 26 oktober 1999. Het bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting betrof de kwestie of de na te heffen omzetbelasting, waaronder de onderhavige naheffingsaanslag, konden worden gepassiveerd ten laste van het resultaat 1997 dan wel 1998.
      5.8. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende met de vorenbedoelde uitspraak op het bezwaar tegen de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting van 25 oktober 1999 kennis heeft genomen dan wel heeft kunnen nemen van het bestaan van de onderhavige naheffingsaanslag. Aldus is de belanghebbende naar het oordeel van het Hof vanaf dat moment redelijkerwijs in de gelegenheid geweest een bezwaarschrift, desnoods pro forma, in te dienen tegen onderhavige naheffingsaanslag. Door te talmen met het indienen van een bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslag tot op het moment, dat via de deurwaarder de onderhavige naheffingsaanslag werd ingevorderd, heeft de belanghebbende het bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslag niet ingediend zo snel als redelijkerwijs mogelijk was. Het Hof is derhalve van oordeel, dat niet redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de belanghebbende in verzuim is geweest en dat de termijnoverschrijding aan de belanghebbende moet worden toegerekend. 
    
    
    5.9. Blijkens het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 20 juli 1999, nummer 34 421, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/437 kan een brief van een belastingplichtige aan de inspecteur waarin de belastingplichtige bezwaren kenbaar maakt tegen een controlerapport, in de regel niet anders worden opgevat dan dat die belastingplichtige daarmee tevens een bezwaarschrift indient tegen op grond van dat controlerapport opgelegde aanslagen, mits deze aanslagen reeds zijn vastgesteld, dan wel nog niet zijn vastgesteld, maar de belastingplichtige redelijkerwijs kon menen dat dit wel het geval was.
    
    5.10. Op 2 juli 1999 is een conceptverslag van een boekenonderzoek verricht door de Inspecteur op 12 en 24 november 1998 aan de belanghebbende gezonden. De belanghebbende heeft op dit conceptverslag telefonisch gereageerd op 20 juli 1999, en vervolgens opnieuw schriftelijk op 22 juli 1999. De belanghebbende stelt dienaangaande, dat hij met deze reacties geacht moet worden bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslag te hebben ingediend.
    
    
      5.11. Het Hof is van oordeel dat zowel deze telefonische reactie van 20 juli 1999, als de brief van 22 juli 1999 niet als bezwaarschrift kunnen worden aangemerkt, omdat:
      - een telefonische reactie niet voldoet aan de vereisten welke ingevolge het bepaalde in artikel 6:4 en 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) aan een bezwaarschrift worden gesteld, en
      - op het moment dat telefonisch op 20 juli 1999 werd gereageerd en dat de brief van 22 juli 1999 door de belanghebbende werd verzonden de onderhavige naheffingsaanslag nog niet was vastgesteld en de belanghebbende niet redelijkerwijs kon menen dat dit wél het geval was.
    
    
    5.12. Uit het vorenstaande volgt, dat het bezwaar wegens overschrijding van de termijn niet-ontvankelijk is.
    
    5.13. Uit het vorenoverwogene volgt, dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. De overige in geschil zijnde vragen behoeven derhalve geen behandeling.
    
    
    
    6. Proceskosten 
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Aldus gedaan door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.R. Veldt, griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2003
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 19 februari 2003
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
    
    
    
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.