ECLI:NL:RBROT:2019:6526, Rechtbank Rotterdam, 15-08-2019, 7833488
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: niet ontvankelijk verklaring verzoekster. Oosv is ingetrokken. Daarmee is geen sprake van een te vernietigen ontslag. Verzoekster kon na intrekking oosv niet meer berusten in het ontslag.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7833488 \ VZ VERZ 19-12906
    
    
    
      uitspraak: 15 augustus 2019
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats verzoekster] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. R.D. Ramnath,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Flair & Quality Nederland B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. Y.L. Chan.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoekster] ” respectievelijk “Flair & Quality”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
    
      
        het verzoekschrift ex artikel 7:681 BW en incidentele vordering ex artikel 223 Rv met producties, ontvangen op 13 juni 2019;
      
      
        de bij brief van 18 juli 2019 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verzoekster] ;
      
      
        het verweerschrift op verzoek ex artikel 7:681 BW en incidentele vordering ex artikel 223 Rv, met producties, ontvangen op 22 juli 2019;
      
      
        de door Flair & Quality in het geding gebrachte aanvullende productie, ontvangen op 22 juli 2019.
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 juli 2019. [verzoekster] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens Flair & Quality zijn haar bestuurders de heren [naam 1] en [naam 2] ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van Flair & Quality. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
    
    
    
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [verzoekster] , geboren op [geboortedatum verzoekster] , is op 1 juni 2016 in dient getreden bij Flair & Quality. [verzoekster] heeft laatstelijk bij Flair & Quality de functie van callcentermedewerkster uitgeoefend.
      
    
    
      2.2
      Op woensdag 13 maart 2019 heeft [verzoekster] het volgende via WhatsApp aan Flair & Quality medegedeeld:
      
      
        “(…) ik ben ziek kan niet komen vandaag.”
      
      
    
    
      2.3
      De gemachtigde van [verzoekster] heeft namens [verzoekster] Flair & Quality bij brief van 8 april 2019 aangeschreven over de op dat moment bestaande situatie tussen partijen en heeft de brief als volgt afgesloten:
      
      
        “(…)
        
          Conclusie en verzoek
        
        De ontstane situatie dient opgelost te worden. En hiervoor is handelen van u nodig. Hopelijk dat het voorgaande u doet beseffen dat niet echt handig met cliënte is omgegaan en u aanzet om het allemaal recht te zetten.
      
      
      
        Daarom dat ik namens cliënte u verzoek om mij schriftelijk te bevestigen dat:
      
      
        
          de verloning per maand zal blijven zoals het in de maanden/jaren hiervoor ook ging, namelijk minimaal 16 uur per week, minimaal € 914,51 bruto per maand (los van meeruren);
        
        
          de bedrijfsarts wordt ingeschakeld;
        
        
          het loon van februari 2019 per omgaande wordt overgemaakt aan cliënt; en
        
        
          u zich iedere maand houdt aan de verplichting om het loon aan cliënte uit te betalen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 7 mei 2019 heeft Flair & Quality op deze brief gereageerd. In deze brief heeft zij, voor zover van belang, geschreven dat de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] op 16 april 2019 is beëindigd. Flair & Quality heeft bij deze brief meerdere brieven gevoegd, waaronder een brief gedateerd op 16 april 2019, waarin het volgende staat:
      
      
        “Geachte mevrouw [verzoekster] ,
      
      
      
        Bij deze wil ik u meedelen dat wij per ommegaande u arbeidsovereenkomst beëindigen en u bent op staande voet ontslagen.
        Wij hebben u meerdere malen in de gelegenheid gesteld om langs te komen bij onze bedrijfsarts, u heeft helaas hier geen gehoor aangegeven. In onze laatste brief van 9 april hebben wij u gewaarschuwd om gehoor te geven aan onze uitnodiging en u duidelijk aangegeven wat de gevolgen van zullen zijn als u hier geen gehoor aan geeft. (…)”
      
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 22 mei 2019 heeft de gemachtigde van [verzoekster] als volgt, en voor zover van belang, op dit schrijven gereageerd:
      
      
        “(…) In uw brief geeft u aan dat u mijn cliënte op 16 april 2019 op staande voet heeft ontslagen. Dit is nieuw voor mijn cliënte. Zij is hiervan niet eerder door u op de hoogte gebracht en heeft dit dus pas voor het eerst in uw brief van 7 mei 2019 vernomen.
      
      
      
        “(…)
        Cliënte betwist ten stelligste dat zij tot drie keer toe niet is verschenen op een consult van de bedrijfsarts. Mijn cliënte is niet bekend met de door u meegestuurde uitnodigingen van de bedrijfsarts en betwijfelt ten zeerste of deze daadwerkelijk zijn verstuurd door de bedrijfsarts aan haar. Indien er een consult met een bedrijfsarts zou zijn, dan zou mijn cliënte een uitnodiging van de bedrijfsarts zelf krijgen en hier uiteraard op verschijnen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Gezien de feiten en omstandigheden binnen de juridische kader is er geen sprake van een dringende reden tot ontslag. Mijn cliënte verzet zich derhalve tegen het ontslag op staande voet. Zij houdt zich daarom ook vanaf het moment dat het ontslag op staande voet is gegeven beschikbaar om haar werkzaamheden danwel re-integratie verplichtingen te verrichten en zal deze hervatten zodra u mijn cliënte haar dat uitdrukkelijk verzoekt.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Voor zover van belang, wordt nog benadrukt dat mijn cliënte op geen enkele wijze instemt met deze beëindiging zoals bedoeld in artikel 7:671 BW.
      
      
      
        Namens mijn cliënte verzoek ik u om af te zien van beëindiging van de dienstbetrekking op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. Ik ontvang graag binnen vijf dagen na dagtekening van dit schrijven de schriftelijke bevestiging dat het gegeven ontslag op staande voet is ingetrokken en het volledige salaris vanaf februari 2019 wordt doorbetaald (zie hiervoor de brief van 8 april 2019).
      
      
      
        Volledigheidshalve laat ik u weten dat bij het uitblijven van een reactie of het handhaven van het ontslag op staande voet, mijn cliënte zich dan genoodzaakt ziet om naar de rechter te stappen. (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      
        in de hoofdzaak
      
      
      
        
          [verzoekster] heeft verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        
          primair
        
      
      
        
          het op 16 april 2019 gegeven ontslag te vernietigen;
        
        
          Flair & Quality te verplichten om [verzoekster] te werk te stellen in haar eigen functie van Callcenter Medewerker met alle daarbij behorende taken op de vestiging te Rotterdam dan wel het re-integratietraject op te starten binnen uiterlijk twee dagen na dagtekening van deze beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van 
        
      
      € 1.000,00 voor elke dag of deel daarvan dat Flair & Quality ook na betekening van deze beschikking in gebreke mocht blijven aan een zodanige veroordeling te voldoen;
      Flair & Quality te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van 
      € 766,04 bruto per maand, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, ingaande 16 april 2019 en zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd;
      
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over het onder C genoemde bedrag;
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente over de onder C en D gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
      
      
      
        
          subsidiair
        
        voor het geval dat [verzoekster] ervoor kiest om te berusten in de opzegging van de arbeidsovereenkomst:
      
      
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling binnen vijf dagen na deze beschikking aan [verzoekster] van € 30.000,00 bruto dan wel een bedrag dat de kantonrechter rechtens billijk voorkomt, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] binnen vijf dagen na deze beschikking van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, neerkomend op € 1.016,26 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling binnen vijf dagen na deze beschikking aan [verzoekster] van de transitievergoeding van € 1.693,77 bruto dan wel € 846,88 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      
      I. Flair & Quality te veroordelen tot betaling binnen vijf dagen na deze beschikking aan [verzoekster] van de wettelijke rente over de onder F, G, en H gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
      
      
        
          meer subsidiair
        
        voor het geval [verzoekster] ervoor kiest om te berusten in de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het in stand blijven van het ontslag op staande voet:
      
      Flair & Quality te veroordelen tot verstrekking aan [verzoekster] binnen vijf dagen na deze beschikking van een eindafrekening, waarin in ieder geval de uitbetaling van de openstaande vakantiedagen wordt opgenomen, onder een dwangsom van 
      € 500,00 voor elke dag of deel daarvan dat zij in gebreke is/blijft na betekening van de beschikking;
      
      
        
          zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
        
      
      
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] binnen vijf dagen na deze beschikking van het achterstallige salaris over de maand februari 2019, te weten een bedrag van € 771,88 bruto;
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] binnen vijf dagen na deze beschikking van het achterstallige salaris over de periode vanaf 1 maart 2019 tot en met 16 april 2019, te weten een bedrag van € 1.167,30;
         Flair & Quality te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] binnen vijf dagen na deze beschikking van de achterstallige reiskosten van de maanden december  2018 en februari 2019, te weten een bedrag van € 182,40 netto;
      
      
      
        
          in het incident
        
        
          [verzoekster] heeft voorts verzocht voor de duur van de procedure als voorlopige voorziening te treffen hetgeen hierboven onder C,D en E is genoemd.
      
      
      
        
          in het incident en in de hoofdzaak verder
        
        
          [verzoekster] heeft verzocht Flair & Quality te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking.
      
      
    
    
      3.2
      Aan haar verzoeken heeft [verzoekster] in haar verzoekschrift naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende – zakelijk weergegeven en slechts voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd:
      
      
        
          [verzoekster] gaat ervan uit dat zij op 16 april 2019 op staande voet ontslagen is. Dit ontslag op staande voet ontbeert een dringende reden en is niet onverwijld gegeven. [verzoekster] heeft niet ingestemd met deze opzegging. De opzegging dient derhalve te worden vernietigd. 
        In het geval [verzoekster] berust in de opzegging, is Flair & Quality de billijke vergoeding aan Flair & Quality verschuldigd alsmede de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      De strekking van het verweer zoals opgenomen in het verweerschrift acht de kantonrechter onduidelijk. Ter zitting heeft de gemachtigde van Flair & Quality een toelichting hierop gegeven, waaruit de kantonrechter begrijpt dat het verweer van Flair & Quality strekt tot niet ontvankelijk verklaring van [verzoekster] , dan wel afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      Hiertoe heeft Flair & Quality – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – aangevoerd dat zij het ontslag op staande voet intrekt en dit reeds op 18 juli 2019 aan de gemachtigde van [verzoekster] kenbaar heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Ingevolge artikel 7:681 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever de werknemer een ontslag op staande voet heeft gegeven dat niet rechtsgeldig blijkt te zijn. Hieruit volgt dat de werknemer, die van mening is dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden, een keuze dient te maken tussen het verzoek tot vernietiging van de opzegging en terugkeer bij de werkgever enerzijds en het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, in het geval van berusting in het einde van de arbeidsovereenkomst per datum van het ontslag op staande voet, anderzijds. Daarbij kan onder de huidige wetgeving omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst (Wet werk en zekerheid (Wwz)) ‘geswitcht’ worden tussen het verzoek tot vernietiging van de opzegging en het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding.
      
    
    
      5.2
      
        In het onderhavige geval heeft niet een dergelijke switch plaatsgevonden vóórdat Flair & Quality het ontslag op staande voet heeft ingetrokken. In haar verzoekschrift heeft [verzoekster] primair om vernietiging van de opzegging verzocht, zodat dat verzoek ter beoordeling voorlag. [verzoekster] heeft eerst ter zitting naar voren gebracht te willen switchen van het primaire verzoek, te weten vernietiging van het ontslag opstaande voet naar het subsidiaire verzoek, te weten toekenning van de billijke vergoeding. 
        Naar het oordeel van de kantonrechter kan berusting in de opzegging plaatsvinden zolang de werkgever het ontslag op staande voet handhaaft, waarbij uiteraard geldt dat partijen rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Doordat [verzoekster] tot aan de zitting niet heeft berust in het einde van de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging per 16 april 2019, bestond voor Flair & Quality de mogelijkheid om - in reactie op hetgeen primair is verzocht - het ontslag op staande voet in te trekken. Flair & Quality heeft vóór de zitting (verwoord in haar verweerschrift) van die mogelijkheid gebruik gemaakt, waardoor voor [verzoekster] niet meer de mogelijkheid bestond ter zitting de zogenoemde switch te maken.
        
          [verzoekster] wordt derhalve, gelet op de feiten en het procesverloop vanaf de indiening van het verzoekschrift, geacht te hebben verzocht om vernietiging van de opzegging en niet om toekenning van de billijke vergoeding.
        Nu Flair & Quality het ontslag op staande voet heeft ingetrokken kan geen sprake zijn van een te vernietigen opzegging. Dit leidt ertoe dat [verzoekster] niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek.
      
      
    
    
      5.3
      
        Gelet op het feit dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek, is [verzoekster] te kwalificeren als de in het ongelijk gestelde partij. Daarmee zou zij in beginsel op grond van  artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voor de kosten van deze procedure moeten opdraaien. De kantonrechter ziet echter onder de gegeven omstandigheden aanleiding de proceskosten te compenseren, zoals onder de beslissing vermeld. Daartoe wordt als volgt overwogen.
        Nu Flair & Quality niet in reactie op de brief van de gemachtigde van [verzoekster] , waaruit in rechtsoverweging 2.5 van deze beschikking is geciteerd, binnen de daarin gestelde termijn de opzegging heeft ingetrokken, heeft Flair & Quality [verzoekster] als het ware gedwongen de onderhavige procedure te entameren. Daar staat tegenover dat, nadat bij [verzoekster] bekend was dat het ontslag op staande voet ingetrokken was, zij de procedure had kunnen intrekken. Gelet op één en ander zal Flair & Quality veroordeeld worden in een deel van de proceskosten van [verzoekster] . Als onweersproken staat vast dat [verzoekster] Flair & Quality bij exploot heeft moeten oproepen. Blijkens de door [verzoekster] overgelegde exploten bedragen de daarmee gemoeid zijnde kosten € 164,25. Flair & Quality zal veroordeeld worden tot vergoeding van deze kosten. Daarnaast acht de kantonrechter het redelijk dat Flair & Quality een deel van het salaris voor de gemachtigde van [verzoekster] vergoedt.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart [verzoekster] niet ontvankelijk in haar verzoek;
    
    
    
      veroordeelt Flair & Quality aan [verzoekster] tegen kwijting te betalen € 164,25 aan vergoeding van de explootkosten en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      bepaalt dat verder iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      757