ECLI:NL:GHSGR:2002:AE8414, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-09-2002, 01/26
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 	25 september 2002
      Rolnummer: 	01/26
      Rolnr. rechtbank:29347 HA ZA 99-2571
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, derde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
    
      [appellanten]
      wonende te Gorinchem
      appellanten
      hierna te noemen: [appellanten]
      procureur: mr. G.J. Schuurman
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [geintimeerden]
      wonende te Brandwijk, gemeente Graafstroom
      geïntimeerden
      hierna te noemen: [geintimeerden]
      procureur: mr. W. Taekema
    
    
    
    
    Het geding
    
    Nadat het hof bij rolbeschikking van 13 december 2001 het verzet van [geintimeerden] tegen de vermeerdering van eis had afgewezen, hebben [appellanten] een akte genomen, houdende toelichting vermeerdering van eis, waarna [geintimeerden] een antwoordakte hebben genomen. 
    
    Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1.	Geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de rechtbank onder 3 tot en met 7 van haar vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    2. [appellanten] hebben twee grieven aangevoerd. Grief I richt zich, naar het hof uit de toelichting begrijpt, tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu nakoming niet blijvend onmogelijk was, [geintimeerden] zich er terecht op beroepen dat zij niet in gebreke zijn gesteld, zodat zij niet in verzuim zijn geraakt en tegen de afwijzing van de vorderingen van Geerdink op die grond. Grief II richt zich tegen de door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling. In dat kader hebben [appellanten] voorts hun eis vermeerderd: thans vorderen zij dat aan hen, in afwijking van het liquidatietarief, de volledige kosten van rechtsbijstand worden vergoed. Bij rolbeschikking van 13 december 2001 heeft het hof het verzet van [geintimeerden] tegen deze eisvermeerdering afgewezen.
    
    3. In het kader van grief I heeft het hof allereerst de vraag te beantwoorden of de vordering tot schadevergoeding afstuit op het feit dat [appellanten] [geintimeerden] niet in gebreke hebben gesteld. Het hof oordeelt terzake als volgt. 
    
    3.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] ervan uit mochten gaan dat art. 6 van de transportakte de bedoeling van [geintimeerden] juist weergaf en dat de betreffende bepaling inhoudt dat [geintimeerden] zich verbonden een woning te leveren zonder olietank. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof - in verband met grief I - dient te beoordelen of dit oordeel juist is. 
    
    Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. In art. 6 van de transportakte hebben [geintimeerden] verklaard dat in het verkochte geen ondergrondse tank voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig is. Zij betwisten niet dat de verklaring in art. 6 van de transportakte, bezien in het licht van de gehele tekst van de akte, inhoudt dat zij dienden te leveren een woonhuis zonder olietank. Zij erkennen voorts dat die verklaring een andere inhoud heeft dan de verklaring, in de onderhandse overeenkomst, inhoudend dat, voor zover aan verkoper bekend, geen ondergrondse tank voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig is. Wel betogen zij dat, nu de afwijkende tekst van de transportakte niet berust op een verzoek van partijen en dat zij nimmer hebben bedoeld te garanderen dat er geen olietank in de tuin lag, de tekst van de transportakte niet in de plaats is getreden van die in de onderhandse overeenkomst. Het hof verwerpt dat betoog. Immers, bij beantwoording van de vraag of de transportakte de bedoelingen van partijen correct weergeeft, komt het aan op de zin die partijen aan de betreffende bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij terzake in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu vaststaat dat de transportakte, zoals gebruikelijk, van tevoren in concept aan [geintimeerden] is toegezonden en zij vervolgens de notaris hebben gevolmachtigd om de akte namens hen te passeren, mochten [appellanten] ervan uitgaan dat de in de akte voorkomende bepalingen de bedoelingen van [geintimeerden] juist weergaven, ook ten aanzien van het in art. 6 van die akte bepaalde. Zoals [geintimeerden] zelf aangeven (MvA 29), levert de transportakte dwingend bewijs op van wat partijen hebben verklaard. [geintimeerden] hebben geen omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
    
    Nu de inhoud van de verklaring die in art. 6 van de transportakte is neergelegd op zichzelf niet wordt betwist (en geen feiten zijn gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden), zijn geen gronden aanwezig [geintimeerden] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. Hieruit volgt dat uitgegaan dient te worden van de dwingende bewijskracht van art. 6 van de transportakte en dat [geintimeerden] zich verbonden hebben een woning te leveren zonder olietank.
    
    3.2 Kenmerkend is in casu dat partijen zijn overeengekomen dat [geintimeerden] op 23 december 1997 aan [appellanten] dienden te leveren: een onroerende zaak zonder olietank in de tuin. Naar zijn aard moest deze verbintenis reeds op 23 december 1997 worden nagekomen, hetgeen meebrengt dat, toen [geintimeerden] op genoemde datum een onroerende zaak leverden mèt olietank in de tuin, sprake was van een (toerekenbare) tekortkoming. Nu een ingebrekestelling ertoe dient om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, NJ 1996, 748), was zodanig ingebrekestelling in casu niet vereist: er was immers reeds sprake van een tekortkoming. Grief I slaagt derhalve. 
    
    3.3 Voor wat betreft het verweer van [geintimeerden] dat zij niet hebben geweten en niet konden weten dat er een ondergrondse olietank was, stelt het hof voorop dat [geintimeerden] blijkens art. 6 van de transportakte uitdrukkelijk toegezegd hebben dat in het verkochte geen ondergrondse tank voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig is. De omstandigheid dat [geintimeerden] niet hebben geweten en niet konden weten dat er wel een dergelijke tank in het verkochte aanwezig was, staat er niet aan in de weg dat zij voor de afwezigheid van die tank instonden, zulks een tekortkoming in de nakoming oplevert en deze tekortkoming krachtens rechtshandeling, dat wil zeggen de transportakte, voor hun risico komt en aan hen kan worden toegerekend. Het hof verwerpt dit verweer.
    
    3.4 De artikelen 5.1 van de koopovereenkomst en artikel 2 lid 3 van de transportakte zijn in zeer algemene termen gesteld ("… overdracht in de staat waarin de onroerende zaak zich bij het tot stand komen van de overeenkomst zich bevindt …"). Daargelaten de vraag of een dergelijk algemeen beding zich wel uitstrekt tot een specifieke toezegging, zien de betreffende bepalingen niet op deze situatie. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de olietank zich ten tijde van de levering bevond in de staat waarin deze zich bevond bij het tot stand komen van de koopovereenkomst. Hieruit volgt dat ook dit verweer wordt verworpen.
    
    
      4. Thans dient het Hof een oordeel te geven over de schade die aan voormelde tekortkoming moet worden toegerekend. [appellanten] hebben de volgende schadeposten opgevoerd:
      a.	sanering en verwijdering olietank					ƒ 5.208,78
      b.	schade nog bruikbare beplanting					ƒ 1.115,-
      c.	schade schutting en regenbuis; opmaken schaderapport		ƒ    311,38
      d.	vertraging hovenier							ƒ 1.840,70
      e.	telefoonkosten							ƒ    125,-
      f.		expertisekosten							ƒ     182,13
      g.	opname vakantiedagen						ƒ 1.050,-
      h.	buitengerechtelijke kosten						ƒ 1.537,25
    
    
    
      4.1 Ad a.
      [geintimeerden] hebben de hoogte van deze schadepost betwist. Zij stellen dat [appellanten] niet hebben aangetoond dat de situatie dermate spoedeisend was dat de olietank reeds op de dag van ontdekking, een zondag, verwijderd diende te worden en dat telefonische navraag heeft geleerd dat volledig gecertificeerde KIWA-bedrijven werkzaamheden als de onderhavige voor een bedrag van tussen de ƒ 2.000,- en 
      ƒ 3.000,- uitvoeren. Voorts hebben [geintimeerden] gesteld dat de in de tank aanwezige olie nog had kunnen worden verkocht.
    
    
    [appellanten] hebben terzake van de mate van spoed waarmee de olietank volgens hen diende te worden verwijderd niet méér gesteld dan dat Adico telefonisch heeft geadviseerd dat het, ter beperking van mogelijk aanzienlijke milieuschade, verstandig was om de tank op zo kort mogelijke termijn te verwijderen en dat zij, mede gelet op dit advies, direct opdracht hebben gegeven tot verwijdering (CvR 35). Blijkens het rapport van Adico dat als productie 2 is overgelegd, zijn de werkzaamheden op (zondag) 13 juni 1999 aangevangen en op 15 juni 1999 voltooid. 
    
    Het hof oordeelt terzake als volgt. Het hof acht het algemeen bekende risico, dat olietanks op enig moment kunnen gaan lekken en bodemverontreiniging kunnen veroorzaken, niet voldoende om de beslissing van [appellanten], om de werkzaamheden in verband met verwijdering van de tank nog op zondag te laten aanvangen, toe te rekenen aan de tekortkoming van [geintimeerden], ook niet in samenhang met het vrij algemene advies dat Adico volgens [appellanten] heeft gegeven. Nu [appellanten] voorts onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden en overigens ook uit de factuur van Adico blijkt dat het feit dat een deel van de werkzaamheden op zondag heeft plaatsgevonden, tot extra kosten heeft geleid, acht het hof het terzake gevorderde bedrag niet geheel toewijsbaar. [appellanten] hebben immers niet voldaan aan hun plicht de schade te beperken.
    
    [geintimeerden] hebben gesteld dat na telefonische navraag is gebleken dat volledig gecertificeerde KIWA-bedrijven (naar het hof aanneemt: bij verwijdering op een gewone werkdag) terzake bedragen van tussen de ƒ 2.000,- en ƒ 3.000 hanteren. Zij hebben dat evenwel niet met stukken onderbouwd en evenmin te bewijzen aangeboden. In het licht van de door Geerdink overgelegde, gespecificeerde factuur van Adico, had dat wel op hun weg gelegen. Ervan uitgaande dat [appellanten] tot maandag hadden kunnen wachten met het laten aanvangen van de werkzaamheden en gelet op de uit de factuur van Adico blijkende meerkosten terzake van op zondag verrichte werkzaamheden, begroot het hof de aan de tekortkoming van [geintimeerden] toerekenbare kosten van verwijdering van de tank op ƒ 4.653,59.
    
    Het hof verwerpt de stelling van [geintimeerden] dat [appellanten] van Adico een vergoeding voor de afgevoerde olie had kunnen en moeten bedingen. [appellanten] hebben deze stelling gemotiveerd betwist door erop te wijzen dat Adico desgevraagd heeft aangegeven dat de olie, nu deze zich tientallen jaren in een corroderende tank had bevonden, als gevaarlijke afvalstof diende te worden beschouwd en ook als zodanig is verwerkt. In het licht van deze, op zichzelf niet bestreden stelling passeert het hof het aanbod van [geintimeerden], te bewijzen dat (zij hebben vernomen dat) uit een tank verwijderde olie een substantieel bedrag kan opleveren als niet terzake dienend. Immers, ook indien dit in algemene zin juist zou kunnen zijn, komt daarmee nog niet vast te staan dat ook voor de olie, afkomstig uit de tank in casu, enige vergoeding had kunnen worden verkregen.
    
    
      4.2 Ad b
      Ten bewijze van de gevorderde schade aan de beplanting hebben [appellanten] een door hen ondertekende offerte overgelegd, waarin wordt aangegeven welk bedrag gemoeid zal zijn met het herplanten van verloren gegane beplanting. [geintimeerden] hebben het bestaan van deze schadepost, die ook gelet op de door [appellanten] overgelegde foto's aannemelijk is, alsmede de hoogte daarvan, slechts betwist door te stellen dat niet bekend is hoeveel coniferen er oorspronkelijk stonden. Het hof acht die betwisting in het licht van genoemde stukken onvoldoende en acht het terzake gevorderde bedrag, waarvan de hoogte niet onredelijk voorkomt, derhalve toewijsbaar.
    
    
    
      4.3 Ad c
      Ook de onder c genoemde schadepost acht het hof, gelet op de door [appellanten] overgelegde facturen terzake en de slechts algemene betwisting zijdens [geintimeerden], voldoende aannemelijk. Het hof zal het terzake gevorderde bedrag dan ook toewijzen.
    
    
    
      4.4 Ad d
      Terzake van de post "aansprakelijkstelling hovenier vanwege ontstane vertraging" hebben [appellanten] onvoldoende gesteld: zij hebben niet nader toegelicht op welke vertraging de aansprakelijkstelling betrekking heeft en waarom deze toerekenbaar is aan de tekortkoming van [geintimeerden] Mede gelet op de hoogte van de post in relatie tot de overige posten, konden zij terzake niet volstaan met het overleggen van een faxbericht van de hovenier en diens factuur ter hoogte van het gevorderde bedrag, temeer niet nu ook uit genoemde brief niet eenduidig blijkt waarom de daarin genoemde schade door de hovenier is geleden, dat deze daadwerkelijk door [appellanten] is vergoed en evenmin waarom deze uiteindelijk voor rekening van [geintimeerden] zou moeten komen. Deze post wordt derhalve afgewezen.
    
    
    
      4.5 Ad e
      Aannemelijk is dat [appellanten] telefoonkosten hebben moeten maken in verband met de noodzakelijke sanering. [geintimeerden] hebben dat ook niet betwist. Wel voeren zij terecht aan dat zonder specificatie niet voldoende aannemelijk is dat die kosten 
      ƒ 125,- hebben bedragen. [appellanten] hebben bedoelde specificatie niet overgelegd, noch enig ander bewijsstuk. Onder deze omstandigheden acht het hof een naar redelijkheid en billijkheid begroot bedrag van ƒ 50,- toewijsbaar.
    
    
    
      4.6 Ad f
      De onder f gevorderde schade betreft kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW. Het betreffende onderzoek is ingesteld kort na ontdekking van de tank en betreft mede een onderzoek naar eventuele bodemverontreiniging. Kennelijk sloten [appellanten] op dat moment niet uit dat zij  rekening moesten houden met de mogelijkheid daarvan, hetgeen niet onredelijk is. Nu ook de hoogte van de betreffende schadepost niet onredelijk is, komt deze derhalve voor vergoeding in aanmerking. 
    
    
    
      4.7 Ad g
      [appellanten] stellen ten behoeve van de begeleiding van de sanering vakantiedagen te hebben moeten opnemen en dat hiermee een bedrag van ƒ 1.050,- gemoeid is. [geintimeerden] wijzen er terecht op dat dit bedrag niet nader is gespecificeerd of gedocumenteerd. Bovendien hebben [appellanten] onvoldoende aangetoond dat daadwerkelijk vakantiedagen moesten worden opgenomen. Zo is gesteld noch gebleken dat zij beide fulltime werken. Ook zijn geen salarisgegevens overgelegd. Bij deze stand van zaken komt de betreffende post niet voor toewijzing in aanmerking, aangezien terzake onvoldoende is gesteld.
    
    
    
      4.8 Ad h
      [appellanten] vorderen terzake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van 
      ƒ 1.537,25, "het gebruikelijke tarief" (dagv. 10). Gerelateerd aan de door [appellanten] gevorderde hoofdsom komt dit neer op een tarief van ca. 15%. [geintimeerden] hebben de redelijkheid van deze kosten en de hoogte daarvan niet betwist. Nu het hof de gevorderde hoofdsom echter niet geheel toewijst, zal het hof het genoemde percentage toepassen op het gedeelte dat wordt toegewezen. Voorts zal het hof het bedrag van ƒ 182,13, dat immers eveneens betrekking heeft op buitengerechtelijke kosten, hierop in mindering brengen.
    
    
    
      4.9 Concluderend komt van de gevorderde hoofdsom een bedrag van ƒ 6.312,10 voor vergoeding in aanmerking en terzake van buitengerechtelijke kosten ƒ 757,-, tezamen 
      ƒ 7.069,10.
    
    
    5. [appellanten] vorderen de wettelijke rente over deze posten vanaf 27 juni 1999. [geintimeerden] bestrijden dit onderdeel van de vordering slechts met het verweer dat zij, gelet op het ontbreken van een ingebrekestelling, geen schadevergoeding verschuldigd zijn. Nu het hof dit verweer verwerpt en [geintimeerden] op 27 juni 1999 in verzuim verkeerden, zal de gevorderde wettelijke rente over de in r.o. 4.9 genoemde bedragen worden toegewezen.
    
    6. Nu [geintimeerden] grotendeels in het ongelijk worden gesteld, zullen zij in de proceskosten worden veroordeeld. [appellanten] hebben terzake in hoger beroep hun eis vermeerderd. Terzake van advocaatkosten vorderen zij een bedrag van ƒ 13.500,-. Zij menen dat deze kosten in plaats van het liquidatietarief voor vergoeding in aanmerking komen, gelet op 1) de bewerkelijkheid van de zaak in eerste aanleg, 2) het oordeel van de rechtbank, 3) het relatief geringe financiële belang in verhouding tot de aanzienlijke kosten verbonden aan een langdurige en voor [appellanten] belastende procedure in twee instanties, 4) het door [geintimeerden] zonder nadere motivering afwijzen van een tweetal door [appellanten] gedane schikkingsvoorstellen, 5) de onrechtmatige gedragingen van [geintimeerden] aangaande de "illegale gebrekkige en milieugevaarlijke tank" en 6) het voor de handhavingspraktijk van het BOOT en voor [appellanten] qua rechtsgevoel en rechtvaardigheid grote belang (Akte van 9 augustus 2001, 3). Voorts vermelden zij dat zij (anders dan [geintimeerden]) zonder rechtsbijstandverzekering procederen.
    
    [geintimeerden] bestrijden deze stellingen en wijzen erop dat niet zij, maar [appellanten] een schikkingsaanbod (van ƒ 3.000) hebben afgewezen. Dat laatste is door [appellanten] erkend.
    
    Het hof stelt voorop dat, hoewel het liquidatietarief is vervat in een niet bindende richtlijn, slechts in bijzondere omstandigheden aanleiding bestaat om daarvan af te wijken. Hetgeen [appellanten] terzake hebben aangevoerd is daartoe onvoldoende. De sub 4 en 5 genoemde omstandigheden zijn niet komen vast te staan. De overige omstandigheden zijn niet van dien aard dat volledige vergoeding van de advocaatkosten die [appellanten] stellen te hebben gemaakt uit billijkheidsoogpunt geboden is. In dat verband neemt het hof in aanmerking dat niet kan worden gezegd dat het verweer van [geintimeerden] van elke grond is ontbloot en voorts dat de vordering van [appellanten] niet geheel wordt toegewezen.
    
    7. [appellanten] vorderen voorts als onderdeel van de proceskosten vergoeding van de  kosten van het door hen gelegde beslag. Nu de hoofdsom grotendeels wordt toegewezen en ook overigens niet kan niet worden gezegd dat het beslag zonder grond is gelegd, zal het hof deze post, groot ƒ 558,55 toewijzen.
    
    8. Voor toewijzing van de vordering van [geintimeerden], tot vergoeding van de kosten van opheffing en doorhaling van het beslag, bestaat gelet op het voorgaande geen grond, nog daargelaten dat [geintimeerden] verzuimd hebben incidenteel appel in te stellen tegen het andersluidend dictum van het vonnis in eerste aanleg.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 13 september 2000; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk om  tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen een bedrag van € 3.207,82 (ƒ 7.069,10), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juni 1999 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
      -	veroordeelt geïntimeerden in de kosten van de procedure in eerste aanleg, begroot op € 828,15 aan salaris van de procureur en € 273,40 aan verschotten, alsmede 
      € 253,46 (ƒ 558,55) terzake van het beslag;
    
    
    -	veroordeelt geïntimeerden in de kosten van de procedure in hoger beroep, begroot op € 287,27 aan verschotten en € 816,80 aan salaris van de procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schellen, Schmitz en Tanja-Van den Broek en is  uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.