ECLI:NL:RBGEL:2015:4231, Rechtbank Gelderland, 08-04-2015, 261416
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Factoring overeenkomst; borgtochtovereenkomt naar Duits recht; faillissement. Rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een ongeldige factoringovereenkomst, dwaling, niet opeisbare borgtocht, beëindigde borgtochtovereenkomst dan wel opgezegde factoringovereenkomst dan wel van een geschonden zorgplicht van de bank, zodat de borg wordt veroordeeld tot betaling van het op grond van de borgtochtovereenkomst verschuldigde.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/261416 / HA ZA 14-175
    
    
    
      
        Vonnis van 8 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht ABN AMRO COMMERCIAL FINANCE GMBH,
      gevestigd te Keulen, Duitsland,
      eiseres,
      advocaat mr. M.H.J. Langerak te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TOOLING TECHNOLOGY & ADVISING (TTA) HOLDING B.V.,
      gevestigd te Helden, gemeente Peel en Maas,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. van Boekel te Tilburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ABN Amro Commercial Finance en TTA Holding genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 5 november 2014
      - het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2015. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      ABN Amro Commercial Finance houdt zich (onder meer) bezig met het financieren van vorderingen en het opkopen van vorderingen van derden, die zij daarna voor eigen rekening incasseert, ook wel factoring genoemd.
      
    
    
      2.2.
      De vennootschap naar Duits recht APC GmbH (hierna ook: APC), gevestigd te Neutraubling, Duitsland dreef een in Duitsland gevestigde onderneming in (onder meer) puitgietwerk voor de Duitse automotive industrie. De aandelen APC werden vanaf augustus 2012 gehouden door TTA Holding. Bestuurder van TTA Holding is [bestuurder], hierna [bestuurder]. 
      
    
    
      2.3.
      Op 9 augustus 2012 is een factoringovereenkomst tot stand gekomen tussen APC en ABN Amro Commercial Finance, waarbij APC zich heeft verbonden haar vorderingen op derden aan ABN Amro Commercial Finance te verkopen en ABN Amro Commercial Finance zich heeft verbonden 85% van het bedrag van die vorderingen bij vooruitbetaling aan APC te betalen. De overeenkomst is namens APC ondertekend door [bestuurder].
      
    
    
      2.4.
      Ook op 9 augustus 2012 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen ABN Amro Commercial Finance en TTA Holding als borg, waarbij TTA Holding een Selbstschuldnerische Höchtsbetragsbürgschaft (hierna ook: de borgtocht) aan ABN Amro Commercial Finance heeft verstrekt voor een maximum bedrag van € 200.000,00 voor de schulden die APC aan ABN Amro Commercial Finance heeft uit hoofde van de factoringsovereenkomst van 9 augustus 2012. De overeenkomst is door [bestuurder] namens TTA Holding ondertekend.
      
    
    
      2.5.
      Artikel 3 van de borgtocht luidt:
      
      
        “3. Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, Verzicht auf Einreden
        (1) Sind die durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche der Bank fällig und erfüllt der Hauptschuldner diese Ansprüche nicht, kann sich die Bank an den Bürgen wenden, der dann aufgrund seiner Haftung als Selbstschuldner nach Aufforderung durch die Bank Zahlung zu leisten hat. Die Bank ist nicht verpflichtet, zunächst gegen den Hauptschuldner gerichtlich vorzugehen oder ihre gestellten Sicherheiten zu verwenden.
        (2) (…)”           
      
      
      
        Vertaald in het Nederlands:
      
      
      
        3. Gebruikmaking van de borgtocht, afzien van excepties
        (1) Wanneer de door de borgtocht zeker gestelde aanspraken van de bank opeisbaar zijn en de hoofdschuldenaar niet voldoet aan deze aanspraken, kan de bank zich tot de borg wenden, die dan op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid op verzoek van de bank dient te betalen. De bank is niet verplicht eerst gerechtelijke actie te ondernemen tegen de hoofdschuldenaar of een beroep te doen op de haar gestelde zekerheden.
        (2) (…)” 
      
      
    
    
      2.6.
      Artikel 9 luidt:
      
      
        “9. Recht des Bürgen zur Kündigung der Bürgschaft
        (1) Der Bürge kann die Bürgschaft nach Ablauf eines Jahre ab dem Zeitpunkt ihrer Übernahme schriftlich kündigen. Die Kündigung wird mit ein Frist von drei Monaten nach dem Eingang bei der Bank wirksam.
        (2) (…)“ 
      
      
      
        Vertaald in het Nederlands:
      
      
      
        “9. Recht van de borg op opzegging van de borgtocht.
        (1) De borg kan de borgtocht na het verstrijken van een jaar na het tijdstip van haar toekenning schriftelijk opzeggen. De opzegging wordt geldig met een termijn van drie maanden na ontvangst door de bank.
        (2) (…)” 
      
      
    
    
      2.7.
      Op de overeenkomst van borgtocht is ingevolge artikel 11 Duits recht van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.8.
      
        [bestuurder] heeft per 1 januari 2013 de aandelen die hij (middels TTA Holding) hield in APC overgedragen aan [bestuurder (2)], die toen ook is aangesteld als bestuurder van APC. [bestuurder] is na 1 januari 2013 twee dagen per week voor APC werkzaam geweest. In mei 2013 heeft hij wegens ziekte zijn werkzaamheden voor APC gestaakt.
      
    
    
      2.9.
      Medio 2013 is [bestuurder (3)] grootaandeelhouder en bestuurder van APC geworden.
      
    
    
      2.10.
      ABN Amro Commercial Finance heeft bij brief van 18 oktober 2013 aan APC, de heer [bestuurder (3)], de op 9 augustus 2012 gesloten factoringovereenkomst opgezegd wegens een bijzondere reden en APC gesommeerd het debetsaldo op de verrekeningsrekening (“Abrechnungskonto”) van € 352.803,24 vermeerderd met rente aan haar terug te betalen. APC heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
      
    
    
      2.11.
      Per 16 december 2013 is ten aanzien van APC een voorlopige faillissementsprocedure naar Duits recht aangevangen. Op 1 februari 2014 is APC definitief in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.12.
      ABN Amro Commercial Finance heeft haar vordering op APC ingediend bij de curator in het faillissement van APC. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 27 december 2013 is namens ABN Amro Commercial Finance TTA Holding gesommeerd het bedrag van € 200.000,00 vermeerderd met kosten aan haar te betalen. TTA Holding heeft niet aan die sommatie voldaan.
      
    
    
      2.14.
      Bij exploten van 13 februari 2014 is ten laste van TTA Holding conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN Amrobank en onder de ING Bank. Bij exploot van 14 februari 2014 is ten laste van TTA Holding conservatoir derdenbeslag onder [bestuurder] gelegd. 
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      ABN Amro Commercial Finance vordert dat de rechtbank bij vonnis en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
      - TTA Holding zal veroordelen tot betaling aan ABN Amro Commercial Finance van een bedrag van € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente naar Duits recht, zijnde 7,37 % op jaarbasis, vanaf 2 januari 2014, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
      - TTA Holding zal veroordelen tot betaling aan ABN Amro Commercial Finance van de naar Duits recht aan haar verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.636,90 en
      - TTA Holding zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de (na)kosten.
      
    
    
      3.2.
      ABN Amro Commercial Finance legt aan haar vordering in het licht van de vaststaande feiten ten grondslag dat APC haar verplichtingen jegens ABN Amro Commercial Finance niet nakomt, zodat TTA Holding op grond van de borgtocht gehouden is om aan ABN Amro Commercial Finance een bedrag van € 200.000,00 te betalen. Op grond van het op de borgtocht van toepassing verklaarde Duits recht is TTA Holding wettelijke rente en een vergoeding voor de buitengerechtelijk incassokosten verschuldigd.    
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      TTA Holding heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABN Amro Commercial Finance in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze vordering af zal wijzen als ongegrond en/of onbewezen en ABN Amro Commercial Finance zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Meer subsidiair heeft zij geconcludeerd dat de rechtbank de vorderingen van ABN Amro Commercial Finance zal matigen, een en ander in goede justitie te bepalen. Zij verzoekt de rechtbank te bepalen dat ABN Amro Commercial Finance zekerheid voor de proceskosten dient te stellen op grond van artikel 224 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
      
    
    
      4.2.
      TTA Holding voert in het licht van de vaststaande feiten de volgende verweren.
      - Er is geen rechtsgeldige factoringovereenkomst met APC tot stand gekomen omdat de overeenkomst is ondertekend door een toen nog niet tekeningsbevoegde. Omdat de factoringovereenkomst niet rechtsgeldig is, kan TTA Holding niet op basis van de borgtocht worden aangesproken.
      - TTA Holding heeft daarnaast de nietigheid van de borgtocht ingeroepen, omdat zij heeft gedwaald bij het aangaan daarvan. 
      - Uit niets blijkt bovendien dat ABN Amro Commercial Finance daadwerkelijk een opeisbare vordering op APC heeft. ABN Amro Commercial Finance heeft niet aangetoond dat APC deze vordering niet voldoet, nu niet gebleken is dat uit het faillissement geen betaling kan worden verkregen en ook niets van de debiteuren van APC zal worden verkregen. Nergens blijkt uit dat APC de vorderingen van ABN Amro Commercial Finance als juist erkent.
      - ABN Amro Commercial Finance heeft de overeenkomst met APC gewijzigd op 26 juni 2013 zonder daarvan TTA Holding op de hoogte te stellen. TTA Holding was dus niet bekend met de overeenkomst waarvoor ABN Amro Commercial Finance stelt dat de borgtocht zou gelden. 
      - Op 2 juli 2013 is APC een nieuwe overeenkomst met ABN Amro Commercial Finance aangegaan. De gelden die ABN Amro Commercial Finance nadien aan APC ter beschikking heeft gesteld zijn ter beschikking gesteld onder de nieuwe overeenkomst en niet onder de overeenkomst van 9 augustus 2012. Geen enkele aan ABN Amro Commercial Finance verkochte factuur dateert van voor de datum van totstandkoming van die nieuwe overeenkomst. Derhalve is niet gebleken dat ABN Amro Commercial Finance een vordering op APC heeft uit hoofde van de overeenkomst van 9 augustus 2012 en is TTA Holding niet gehouden iets aan ABN Amro Commercial Finance te betalen. 
      - De borgtocht is per 13 juni 2013 opgezegd. Na convertering van de opzegtermijn is de borgtocht per 9 augustus 2013 geëindigd. Door de opzegging is de borgtocht van TTA Holding beperkt tot de gegarandeerde aanspraken per 9 augustus 2013, het zogenaamde Tagessaldo. Wat op 9 augustus 2013 het Tagessaldo was, blijkt niet uit de processtukken en heeft ABN Amro Commercial Finance aldus onvoldoende aangetoond en onderbouwd. 
      - ABN Amro Commercial Finance wist dat [bestuurder] zijn aandelen in APC had overgedragen aan Loonstra en dat Loonstra de bestuurder van APC is geworden. ABN Amro Commercial Finance heeft toen direct Loonstra benaderd in verband met een Bürgschaftsvertrag. Ingevolge de op ABN Amro Commercial Finance rustende zorgplicht had zij de belangen van TTA Holding in acht moeten nemen, maar dat heeft zij niet gedaan. Een en ander geldt ook voor de gang van zaken bij de overdracht van de aandelen aan [bestuurder (3)].
      - ABN Amro Commercial Finance heeft ook haar zorgplicht jegens TTA Holding geschonden door geen actie te ondernemen toen zij bemerkte dat de debiteuren van APC niet (meer) betaalden via de bankrekening van APC bij de ABN Amrobank die ingevolge de factoringovereenkomst was aangewezen, maar op een andere rekening.
      - TTA Holding betwist dat zij op grond van de overeenkomst van borgtocht wettelijke rente en incassokosten verschuldigd is en weerspreekt dat incassowerkzaamheden zijn verricht die betaling van de gevorderde kosten kunnen rechtvaardigen. 
      - TTA Holding verzoekt de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in het incident tot zekerheidsstelling voor de proceskosten
    
    
      5.1.
      ABN Amro Commercial Finance heeft zich verzet tegen toewijzing van dit verzoek en daartoe aangevoerd dat Duitsland als EU-land niet onder het bereik van artikel 224 Rv valt. De rechtbank begrijpt hieruit dat ABN Amro Commercial Finance een beroep doet op het bepaalde in lid 2 onder a van artikel 224 Rv. De rechtbank gaat ervan uit dat ABN Amro Commercial Finance met haar mededeling dat Duitsland een EU-land is beoogt een beroep te doen op het bepaalde in artikel 17 van het Verdrag betreffende de burgerlijke Rechtsvordering (ook wel: Rechtsvorderingsverdrag 1954). Nu dat artikel verbiedt zekerheidstelling op te leggen aan onderdanen van verdragsluitende staten die in een verdragsstaat hun domicilie hebben, wanneer zij als eisers voor de rechtbanken van een andere verdragsluitende staat optreden, zal de vordering in incident worden afgewezen.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.2.
      ABN Amro Commercial Finance is gevestigd te Keulen, Duitsland, en TTA Holding houdt feitelijk kantoor te Tiel, Nederland. Daarmee heeft de rechtsverhouding tussen ABN Amro Commercial Finance en TTA Holding een internationaal karakter en moet worden nagegaan of de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van deze zaak aan de hand van onder meer de Europese Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-verordening). Artikel 2 lid van die verordening bepaalt dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. Nu TTA Holding in Nederland gevestigd is, is de Nederlandse rechter bevoegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 99 Rv is bevoegd de rechter van de woonplaats van de gedaagde. Dat brengt met zich dat de rechtbank Gelderland locatie Arnhem in deze bevoegd is. 
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen staat vast dat op de borgtocht Duits recht van toepassing is.     
      
    
    
      5.4.
      TTA Holding heeft ter onderbouwing van haar verweer dat de factoringovereenkomst niet is ondertekend door een tekeningsbevoegde aangevoerd dat [bestuurder] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog geen bestuurder van APC was. De factoringovereenkomst strekte er juist toe om over financiën te kunnen beschikken ten behoeve van de overname van de onderneming door [bestuurder], aldus TTA Holding.
      
    
    
      5.5.
      De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat door hen uitvoering is gegeven aan de factoringovereenkomst. ABN Amro Commercial Finance heeft ter zitting bovendien een uittreksel uit het Handelsregister B des Ambtsgerichts Regensburg in het geding gebracht APC betreffende. Daarin staat vermeld dat Geschäftsfüher (bestuurder) van APC is de heer Johannes Hendrikus [bestuurder], wonende te Tiel, Nederland en geboren op 5 maart 1957. Voorts vermeldt dit stuk dat het Gesellschaftsvertrag dateert van 5 juli 2012 en dat de laatste Eintragung (registratie, inschrijving) dateert van 3 augustus 2012. De rechtbank begrijpt hieruit dat [bestuurder] op 3 augustus 2012 in het register is ingeschreven als bestuurder van APC. De stelling van TTA Holding dat [bestuurder] op 9 augustus 2012 nog niet als bestuurder van APC kon worden aangemerkt omdat hij toen nog niet was ingeschreven in het handelsregister wordt dan ook verworpen en haar verweer dat de factoringovereenkomst door een onbevoegd vertegenwoordiger van APC is gesloten houdt derhalve geen stand.   
      
    
    
      5.6.
      TTA Holding heeft vervolgens betoogd dat bij het aangaan van de borgtocht sprake is geweest van dwaling, omdat haar bestuurder [bestuurder] de Duitse taal niet (goed) sprak en niet begreep en niet wist wat hij tekende. ABN Amro Commercial Finance had moeten merken dat [bestuurder] niet in staat was een ingewikkeld Duits contract te beoordelen en te doorgronden en zij had hem een Nederlandse vertaling van het stuk moeten  geven, aldus TTA Holding. ABN Amro Commercial Finance heeft betwist dat [bestuurder] niet in staat was de overeenkomst tot borgtocht te doorgronden. Zij stelt dat [bestuurder] goed Duits spreekt en begrijpt en dat uit zijn verdere handelen blijkt dat hij wist wat hij tekende.
      
    
    
      5.7.
      Het beroep van TTA Holding op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht dient, nu op die overeenkomst Duits recht van toepassing is verklaard, te worden beoordeeld naar Duits recht. Titel 2 van Boek 1 van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) ziet op de Willenserklärung.  Het eerste lid van § 119 van het BGB bepaalt over Irrtum (dwaling):
      
      
        „Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.“
      
      
      
        Het eerste lid van § 121 BGB bepaalt over de Anfechtungsfrist:
      
      
      
        „Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. (…)“
      
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat TTA Holding in het geheel niet heeft onderbouwd op welk concreet onderdeel van de overeenkomst zij zou hebben gedwaald, anders dan de wel zeer algemene stelling dat [bestuurder] de Duitse taal onvoldoende machtig was en niet begreep wat hij ondertekende. Zij heeft evenmin onderbouwd dat in geval [bestuurder], als bestuurder, wel had begrepen wat voorlag, TTA Holding niet zou hebben getekend. Ook in het Duitse recht geldt dat degene die zich op wilsgebreken of dwaling beroept daartoe relevante feiten en omstandigheden dient aan te voeren (zie onder meer Palandt, BGB, aantekening 9 bij art. 119 BGB). Reeds bij gebreke van die onderbouwing kan het beroep op dwaling naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. 
    
    
      5.9.
      Voor zover de gebrekkige kennis van de Duitse taal de grondslag vormt voor het beroep op dwaling heeft naar het oordeel van de rechtbank bovendien het volgende te gelden. In de  onderhavige zaak is sprake is van een zakelijke borgstelling door een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een in de zakelijke sfeer in Duitsland opererende bestuurder verondersteld worden dat hij de Duitse taal voldoende machtig is wanneer hij in Duitsland overeenkomsten sluit. Als hij niet in staat is de inhoud van door hem te tekenen overeenkomsten te doorgronden, mag van hem, als bestuurder, naar het oordeel van de rechtbank verwacht worden dat hij zich, alvorens te tekenen, vergewist van de inhoud van door hem te sluiten overeenkomsten, door daarvan bijvoorbeeld een Nederlandse vertaling te vragen dan wel te doen opstellen. Dat geldt zeker wanneer, zoals in het onderhavige geval, de Nederlandse bestuurder, namens een in Duitsland gevestigde dochtervennootschap, met een in Duitsland gevestigde factoringmaatschappij overeenkomsten sluit die erop zien dat, op zijn verzoek, vorderingen van die in Duitsland gevestigde dochtervennootschap op derden worden gefinancierd tegen nader overeen te komen zekerheden. Voor zover [bestuurder] die kennis van de Duitse taal ontbeerde en als bestuurder namens de vennootschappen TTA Holding en APC tekende zonder zich van de inhoud te vergewissen, dient de gestelde dwaling naar het oordeel van de rechtbank in deze omstandigheden voor zijn rekening te blijven.   
      
    
    
      5.10.
      Voor zover TTA Holding, tot slot, wel een beroep op dwaling zou toekomen heeft ingevolge het Duitse recht bovendien te gelden dat de Anfechtung onverwijld dient plaats te vinden na  het moment waarop de dwalingsgrond bekend is geworden. De rechtbank overweegt daarover het volgende. 
      
    
    
      5.11.
      Uit de eigen toelichting van [bestuurder] ter zitting blijkt dat hij, en daarmee ook TTA Holding, in ieder geval eind 2012 bekend was met de inhoud en de consequenties van de overeenkomst van borgtocht. [bestuurder] heeft ter zitting immers verklaard dat hij in verband met de overdracht van de aandelen van TTA Holding aan Loonstra, aan ABN Amro Commercial Finance heeft verzocht de overeenkomst van borgtocht met TTA Holding te beëindigen. Omdat ABN Amro Commercial Finance daar niet toe bereid was, zijn TTA Holding en [bestuurder] met Loonstra overeengekomen dat Loonstra het bedrag ter hoogte van € 200.000,00, tot betaling van welk bedrag TTA Holding door ABN Amro Commercial Finance uit hoofde van de borgtocht zou kunnen worden aangesproken, als een soort contragarantie op een geblokkeerde bankrekening zou storten. Aldus zou voor TTA Holding het risico dat de borgtocht zou worden uitgewonnen worden afgedekt, aldus [bestuurder] ter comparitie. Gezien die afspraak met Loonstra is door TTA Holding niet meer bij ABN Amro Commercial Finance aangedrongen op beëindiging van de borgtocht, aldus [bestuurder]. Toen [bestuurder] op enig moment hoorde dat [bestuurder (3)] de aandelen APC over had genomen werd hij argwanend en heeft hij bij de betreffende Duitse Commerzbank geïnformeerd naar het saldo op de geblokkeerde bankrekening. Op dat moment werd hem duidelijk dat er geen sprake (meer) was van een geblokkeerde bankrekening met een saldo van € 200.000,00 zoals afgesproken. Uit het voorgaande feiten relaas van [bestuurder] blijkt dat hij in ieder geval eind 2012 bekend was met de inhoud van de overeenkomst van borgtocht maar dat hij deze toen niet heeft aangevochten. 
      
    
    
      5.12.
      ABN Amro Commercial Finance heeft voorts een e-mail van [bestuurder] aan [betrokkene], hoofd juridische zaken van ABN Amro Commercial Finance van 27 december 2013 in het geding gebracht, waarin [bestuurder], in de Duitse taal, reageert op de in het Duits gestelde sommatie van ABN Amro Commercial Finance tot betaling van € 200.000,00 uit hoofde van de borgtocht. Op die sommatie is namens TTA Holding op 7 januari 2014 ook gereageerd door een in Duitsland gevestigde advocaat. Deze schrijft in zijn brief van 7 januari 2014 dat zijn cliënt [bestuurder] al geruime tijd met ABN Amro Commercial Finance in onderhandeling is over de borgtocht, reden waarom hij verbaasd is over het feit dat ABN Amro Commercial Finance een advocaat in de arm heeft genomen voor de incasso van de borgtocht. TTA Holding was derhalve ook eind 2013 op de hoogte van de inhoud en de consequenties van de door haar aangegane overeenkomst van borgtocht en heeft ook toen niet onverwijld de overeenkomst aangevochten, zoals § 121 BGB voorschrijft. 
      
    
    
      5.13.
      De conclusie ten aanzien van het beroep van TTA Holding op dwaling luidt dan ook dat, zo TTA Holding al geacht zou morgen worden bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht te hebben gedwaald op grond van gebrekkige kennis van de Duitse taal, zij niet tijdig nadat zij met haar dwaling bekend was geworden, de overeenkomst heeft aangevochten. Het beroep op dwaling wordt daarom verworpen.
      
    
    
      5.14.
      ABN Amro Commercial Finance heeft weersproken dat TTA Holding de overeenkomst van borgtocht bij brief van haar Duitse advocaat mr. C. Peters van 13 juni 2013 heeft opgezegd. TTA Holding heeft (na deze betwisting) deze brief niet in het geding gebracht en daarmee de door haar gestelde opzegging onvoldoende nader onderbouwd. De rechtbank stelt bovendien vast dat, wat er verder zij van die opzegging, de stelling van TTA Holding dat de overeenkomst per 9 augustus 2013 als beëindigd moet worden beschouwd niet strookt met de opzegtermijn zoals overeengekomen in artikel 9 lid 1 van de overeenkomst van borgtocht. De opzegging valt evenmin te rijmen met de brief van diezelfde mr. Peters van 4 januari 2014 aan ABN Amro Commercial Finance, waarin met geen woord gerept wordt over een eerdere opzegging. Het verweer dat de overeenkomst is beëindigd door een geldige opzegging wordt dan ook verworpen. 
      
    
    
      5.15.
      Over het verweer van TTA Holding dat ziet op de hoogte van de vordering van ABN Amro Commercial Finance op APC overweegt de rechtbank het volgende. Bij vonnis in incident van 23 juli 2014 is ABN Amro Commercial Finance veroordeeld aan TTA Holding kopieën te verstrekken van de facturen die aan de betalingen ten grondslag hebben gelegen en die volgens ABN Amro Commercial Finance waren verwerkt in de door haar als productie 9 en 10 overgelegde historische mutatieoverzichten. Het eerste overzicht betrof de lopende rekening van APC met betrekking tot haar exportactiviteiten waarin de betalingen door ABN Amro Commercial Finance aan APC (uit hoofde van de financiering van haar debiteuren) waren opgenomen, verrekend met ontvangen betalingen van APC respectievelijk haar debiteuren. Het eindsaldo daarop bedraagt € 287.575,35 debet. Het tweede historisch mutatieoverzicht betrof de binnenlandse activiteiten (Inland) van APC. Het saldo op die rekening bedroeg € 15.032,32 credit. Bij de stukken bevindt zich daarnaast een brief van 21 maart 2014 van ABN Amro Commercial Finance waarmee zij haar vordering op APC ten bedrage van € 269.938,86 ter verificatie heeft ingediend bij de Duitse curator van APC. 
      
    
    
      5.16.
      Ingevolge het incidentele vonnis heeft ABN Amro Commercial Finance aan (de advocaat van) TTA Holding 1.548 documenten toegestuurd. Hoewel TTA Holding daarmee beschikt over alle onderliggende facturen die hebben geleid tot de vordering volstaat zij thans met een blote betwisting van de stelling van ABN Amro Commercial Finance dat zij een opeisbare vordering heeft van € 269.938,86 op APC. Aan de verklaring van TTA Holding dat zij de facturen niet kon bestuderen omdat zij niet gebundeld waren wordt voorbijgegaan. Uit het verweer van TTA Holding dat alle facturen waarvan betaling wordt gevorderd dateren van na 2 juli 2013 blijkt immers dat zij de facturen bestudeerd heeft en in staat is geweest daaruit conclusies te trekken. De niet nader onderbouwde betwisting door TTA Holding van de met stukken onderbouwde stelling van ABN Amro Commercial Finance dat zij een opeisbare vordering op APC heeft treft dan ook geen doel. Dat geldt ook voor het verweer dat niet blijkt dat (de curator van) APC de vorderingen heeft erkend. Uit de door ABN Amro Commercial Finance in het geding gebracht producties 21, 22 en 23 kan immers worden afgeleid dat de vordering bij de curator is ingediend en uit het overgelegde uittreksel uit de insolventietabel van het Ambtsgericht Regensburg blijkt de vaststelling in hoogte door de curator van die vordering. 
      
    
    
      5.17.
      Ten aanzien van het verweer dat ABN Amro Commercial Finance niet aangetoond heeft dat APC deze vordering niet voldoet, nu niet gebleken is dat uit het faillissement geen betaling kan worden verkregen en ook niets van de debiteuren van APC zal worden verkregen geldt het volgende. 
      
    
    
      5.18.
      Naar Duits recht kan een borg betaling aan de hoofdschuldenaar weigeren zolang de schuldeiser nog niet heeft getracht executiemaatregelen -op basis van een executoriale titel- te treffen tegen de hoofdschuldenaar (Einrede der Vorausklage, art. 771 BGB). Dit recht heeft een borg echter niet indien hij zich borg heeft gesteld als was er sprake van een eigen schuld, de zogenaamde selbstschuldnerische Bürgschaft (Ausschluss der Einrede der Vorausklage, art. 773 lid 1 sub 1 BGB). De borgtocht  waar het in deze procedure om gaat is een dergelijke selbstschuldnerische Bürgschaft naar Duits recht. In artikel 3 van de overeenkomst van borgtocht is immers bepaald dat ABN Amro Commercial Finance niet verplicht is eerst gerechtelijke actie te ondernemen tegen de hoofdschuldenaar, terwijl § 773 BGB bepaalt dat in het geval een insolventieprocedure aanhangig is jegens de hoofdschuldenaar de borg direct aangesproken kan worden. Dit verweer wordt dus verworpen.
      
    
    
      5.19.
      
        Ter onderbouwing van haar verweer dat inhoudt dat APC op 2 juli 2013 een nieuwe overeenkomst met ABN Amro Commercial Finance is aangegaan en dat de gelden die ABN Amro Commercial Finance nadien aan APC ter beschikking heeft gesteld, ter beschikking zijn gesteld onder de nieuwe overeenkomst en niet onder de overeenkomst van 9 augustus 2012 heeft TTA Holding ter zitting in het geding gebracht een door [bestuurder (3)] op 2 juli 2013 ondertekende factoringovereenkomst (die evenwel niet door ABN Amro Commercial Finance is ondertekend) met daarachter gevoegd twee gelijkluidende, door [bestuurder (3)] ondertekende Veritätshaftungen waarbij met de hand de datum 2-7-2012 staat geschreven. Nu [bestuurder (3)] eerst in 2013 bestuurder van APC is geworden, wordt ervan uitgegaan dat de datum 2-7-2012 berust op een vergissing en dat bedoeld is 2-7-2013.
        TTA Holding heeft voorts in het geding gebracht een brief van ABN Amro Commercial Finance aan [bestuurder (3)] van 26 juni 2013. Bij “Betreff” staat vermeld “Factoringvertrag vom 09.08.2013” en ook in de brief zelf wordt een Factoringvertrag van 09-08-2013 genoemd. Gelet op de datering van de brief wordt het ervoor gehouden dat bedoeld is de factoringovereenkomst van 9 augustus 2012. In deze brief schrijft ABN Amro Commercial Finance dat de bestaande factoringovereenkomst wordt gewijzigd en dat bij de brief is gevoegd “die geänderte Ausfertigung nebst neuem Konditionsmodul” in tweevoud met het verzoek deze ondertekend aan haar terug te sturen. Uit de inhoud van de door [bestuurder (3)] op 2 juli 2013 ondertekende factoringovereenkomst kan worden afgeleid dat dit de gewijzigde overeenkomst is die met de brief van 26 juni 2013 aan [bestuurder (3)] is gestuurd. Naar het oordeel van de rechtbank bieden de brief en de factoringovereenkomst steun aan de betwisting door ABN Amro Commercial Finance van de stelling van TTA Holding dat op 2 juli 2013 een nieuwe factoringsovereenkomst is gesloten en onderschrijven deze stukken de stelling van ABN Amro Commercial Finance dat er toen hooguit sprake is geweest van een wijziging van de factoringovereenkomst. 
      
      
    
    
      5.20.
      TTA Holding heeft zich er vervolgens over beklaagd dat de factoringovereenkomst is veranderd zonder dat zij dat wist, maar heeft daaraan geen (juridische) consequenties verbonden. Nu overigens is gesteld noch gebleken dat door de wijziging van de factoringovereenkomst de positie van TTA Holding als borg is verslechterd in die zin dat meer vorderingen onder de factoringovereenkomst zijn komen te vallen, bestaat er ook geen aanleiding aan de wijziging van de factoringsovereenkomst het gevolg te verbinden dat ABN Amro Commercial Finance TTA Holding niet meer als borg kan aanspreken.
      
    
    
      5.21.
      In de door [bestuurder (3)] afgegeven Veritätshaftungen wordt door [bestuurder (3)], kort gezegd, verklaard dat hij instaat voor de gegoedheid van de vorderingen op debiteuren van APC die aan ABN Amro Commercial Finance worden verkocht. TTA Holding heeft in dat verband aangevoerd dat ABN Amro Commercial Finance [bestuurder (3)] had moeten aanspreken, omdat op enig ogenblik is gebleken dat de debiteuren van APC niet op de bij de factoringsovereenkomst behorende bankrekening betaalden maar op een andere bankrekening, hetgeen volgens TTA Holding als frauduleus en (zo begrijpt de rechtbank de stellingen van TTA Holding) in strijd met die Veritätshaftungen dient te worden aangemerkt. ABN Amro Commercial Finance heeft betwist dat er sprake is geweest van fraude. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het is toegestaan dat op een ander rekening wordt betaald. Zij heeft onweersproken verklaard dat de afnemers van APC, grote bedrijven in de automotive-sector, onmiddellijk hun relatie en overeenkomsten met APC zullen beëindigen indien voorgeschreven wordt dat niet aan APC maar aan haar, ABN Amro Commercial Finance, betaald moet worden. Evenmin staat vast dat ABN Amro Commercial Finance heeft bedongen dat slechts op één, door haar aangewezen rekening bevrijdend kan worden betaald. Dat, op grond van het door TTA Holding gestelde, ABN Amro Commercial Finance gehouden is [bestuurder (3)] aan te spreken, alvorens zij TTA Holding kan aanspreken, is mede gezien hetgeen is overwogen in r.o. 5.18, derhalve niet vast komen te staan, zodat de rechtbank dit verweer tegen uitwinning van de borgtocht verwerpt. 
      
    
    
      5.22.
      Na betwisting door ABN Amro Commercial Finance heeft TTA Holding haar stelling dat er meerdere garantieovereenkomsten zouden zijn zodat er sprake is van Übersicherung feitelijk, noch juridisch nader onderbouwd. Ook dit verweer faalt derhalve. 
      
    
    
      5.23.
      TTA Holding heeft nog aangevoerd dat ABN Amro Commercial Finance haar zorgplicht jegens haar heeft geschonden door haar belangen niet in acht te nemen op het moment dat Loonstra aandeelhouder en bestuurder werd van APC en vervolgens evenmin toen [bestuurder (3)] bestuurder werd. TTA Holding heeft echter niet geconcretiseerd op welke wijze ABN Amro Commercial Finance haar belangen dan had behoren te behartigen en evenmin welke concrete zorgplicht ABN Amro Commercial Finance jegens TTA Holding in acht had behoren te nemen. Het is ook niet aan de rechtbank om die verwijten in te kleuren. Bovendien heeft TTA Holding aan de gestelde schending van zorgplicht door ABN Amro Commercial Finance in het geheel geen rechtsgevolgen verbonden. 
      
    
    
      5.24.
      Voor zover TTA Holding met dit verweer beoogd heeft aan te voeren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN Amro Commercial Finance haar tot betaling aanspreekt, wordt het volgende overwogen. Naar Duits recht is strijd met de redelijkheid en billijkheid, “Verstoß gegen Treu und Glauben”, geregeld in artikel 242 BGB. Dit artikel luidt: 
      
      
        ‘Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu erbringen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.’ 
      
      
      
        Er is sprake van “Verstoß gegen Treu und Glauben”: ‘wenn das Festhalten am Vertrag für einen Vertragspartner zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ereignis führt.“ Naar Duits recht is derhalve sprake van een “Verstoß gegen Treu und Glauben” indien de nakoming van de overeenkomst voor een partij tot een ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat leidt. 
      
    
    
      5.25.
      ABN Amro Commercial Finance heeft betwist dat zij bij de overdrachten van de aandelen de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en aangevoerd dat zij bekend was met die aandelenoverdrachten, maar dat dit gegeven geen invloed had op de borgtocht. Zij heeft voorafgaande aan de overdracht van de aandelen aan Loonstra met [bestuurder] (naar aanleiding van diens verzoek tot beëindiging van de borgtocht) besproken dat deze zou blijven bestaan en zij was bekend met de bankstorting die Loonstra zou doen om het risico van uitwinning van de borgtocht voor TTA Holding af te dekken. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze gang van zaken niet worden afgeleid dat het tot een voor TTA Holding ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat leidt indien zij de verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst dient na te komen. 
    
    
      5.26.
      
        TTA Holding heeft voorts nog aangevoerd dat zij heeft vernomen dat op enig moment geen gelden meer zouden zijn gestort op de bankrekening van APC.  
        ABN Amro Commercial Finance heeft ook in dit kader weersproken dat zij haar zorgplicht heeft geschonden door geen actie te ondernemen toen zij merkte dat, zoals TTA Holding aanvoert, door debiteuren van APC slecht of op een andere bankrekening werd betaald. Zij heeft aangevoerd dat door ABN Amro Commercial Finance geen bankrekeningnummer was aangewezen waarop debiteuren verplicht waren te betalen en dat zij geen inzage had in de bankrekening bij de ABN Amrobank, omdat zij niet de bank is waarbij APC een rekening aanhield maar (enkel) de factoringmaatschappij. Toen zij bemerkte dat problemen ontstonden bij de betaling door debiteuren van APC, heeft zij wel contact opgenomen met debiteuren, die vervolgens verklaarden wel bevrijdend te hebben betaald aan APC, zo heeft ABN Amro Commercial Finance ter zitting nog aangevoerd. Zij heeft voorts aangevoerd dat dit geen aanleiding was om [bestuurder (3)] aan te spreken uit hoofde van de Veritätshaftungen, zoals TTA Holding ter zitting nog heeft aangevoerd, omdat er geen sprake is geweest van frauduleus handelen. TTA Holding heeft haar stellingen ook op dit punt niet nader onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Dit leidt ertoe dat ABN Amro Commercial Finance niet verweten kan worden dat zij enige zorgplicht jegens TTA Holding heeft geschonden.
      
      
    
    
      5.27.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan evenmin gezegd worden dat nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van borgtocht voor TTA Holding leidt tot een ondragelijk, klaarblijkelijk met recht en rechtvaardigheid onverenigbaar resultaat.
      
    
    
      5.28.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt dan ook tot toewijzing van de vordering van ABN Amro Commercial Finance voor wat betreft de hoofdsom.
      
    
    
      5.29.
      Naar aanleiding van het verweer van TTA Holding dat zij op grond van de overeenkomst tot borgtocht niet gehouden is de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten te betalen, heeft ABN Amro Commercial Finance aangevoerd dat zij deze vorderingen baseert op de wet. Zij heeft verwezen naar het bepaalde in § 286 BGB in combinatie met § 288 BGB voor wat betreft de rentevordering en naar het bepaalde in § 280 lid 2 BGB in combinatie met § 286 lid 2 BGB voor wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten. 
      
    
    
      5.30.
      Nu TTA Holding niet heeft voldaan aan de sommatie van 27 december 2013 om uiterlijk op 2 januari 2014 het bedrag van € 200.000,00 te voldoen, is zij op grond van het bepaalde in § 286 BGB in verzuim geraakt. Op grond van het bepaalde in § 288 eerste en tweede lid BGB is zij over het verschuldigde bedrag rente verschuldigd. TTA Holding heeft het door ABN Amro Commercial Finance gestelde rentepercentage niet weersproken, zodat deze vordering zal worden toegewezen zoals gevorderd.
      
    
    
      5.31.
      
        TTA Holding heeft verwijzend naar Nederlandse jurisprudentie betwist dat incassowerkzaamheden zijn verricht die betaling van de gevorderde kosten kunnen rechtvaardigen. In de onderhavige zaak is echter Duits recht van toepassing. TTA Holding heeft niet weersproken dat ABN Amro Commercial Finance naar Duits recht op grond van 
        § 280 BGB in combinatie met § 286 BGB aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens vertraging in de betaling van een geldsom en dat de hoogte van die schadevergoeding wordt bepaald door §§ 2, 13 RVG, nr. 23300 VV, zoals ook vermeld is in de bijlage bij de sommatiebrief van 27 december 2013. Dat betekent dat ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen.
      
      
    
    
      5.32.
      Het verzoek tot matiging van de vorderingen van TTA Holding zal worden afgewezen, nu daarvoor geen gronden zijn aangevoerd.
      
    
    
      5.33.
      TTA Holding heeft verzocht de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar heeft dit verzoek niet onderbouwd. Omdat in het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn vordering uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij een dergelijke verklaring heeft zal het verzoek van TTA Holding worden afgewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.         
      
    
    
      5.34.
      
        TTA Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN Amro Commercial Finance gevallen en begroot op:
        
          explootkosten:
        
        dagvaarding	 		€	  77,52
        beslag onder [bestuurder]			196,61
        beslag onder ABN Amrobank		196,61
        beslag onder ING Bank			196,61
        overbetekening 14-10-2014	  	  79,42
        overbetekening aan ABN-Amrobank	  79,42	
        overbetekening aan ING Bank		  79,42	 
        overbetekening aan [bestuurder]		  79,42
        subtotaal					€	   985,03
        griffierecht						3.829,00       
        salaris advocaat (2 punten x tarief € 2.000,--)			4.000,--
        totaal						€	8.814,03
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident tot zekerheidstelling voor de proceskosten
      
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt TTA Holding tot betaling aan ABN Amro Commercial Finance van een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente naar Duits recht, zijnde 7,37 % op jaarbasis, vanaf 2 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt TTA Holding tot betaling aan ABN Amro Commercial Finance van de naar Duits recht aan haar verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van € 2.636,90;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt TTA Holding in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN Amro Commercial Finance gevallen en begroot op € 8.814,03, te vermeerderen met de nakosten van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- ingeval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente naar Nederlands recht over de (na)kosten;
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015.
        ap/fq