ECLI:NL:GHAMS:2012:BX9760, Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2012, 200.104.812/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag op grond van gevolgencriterium. Schadevergoeding in de vorm van suppletie op uitkering en/of lager loon.

zaaknummer 200.104.812/01
      25 september 2012
    
    
    
    
    
    		 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    	EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      AMSTEL BOTEL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE, 
      advocaat: mr. M.L. Dingemans te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. M.H. Nicolai-Wallet te Purmerend.
    
    
    
    
    
    Partijen worden hierna Amstel Botel en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    Amstel Botel is bij exploot van 22 maart 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 29 maart 2011, 9 augustus 2011 en 14 februari 2012 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter), onder rolnummer CV 11-5673 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Amstel Botel als gedaagde. In genoemd exploot worden vier grieven aangevoerd.
    
    Op de dienende dag heeft Amstel Botel producties overgelegd en onder verwijzing naar de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag dat haar uit hoofde van het bestreden (eind)vonnis reeds door Amstel Botel is betaald en met verwijzing van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en met wettelijke rente over de (na)kosten vanaf de vijftiende dag na dit arrest. 
    
    Bij arrest van 17 april 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, welke geen doorgang heeft gevonden.
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Amstel Botel in de kosten van het geding in beide instanties en in de kosten van het door [geïntimeerde] gelegde beslag. 
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    2. De feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 9 augustus 2011 onder het kopje “Feiten” een aantal tussen partijen vaststaande feiten vermeld. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    3. De beoordeling in hoger beroep
    
    3.1. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 15 februari 1995 in dienst getreden van Amstel Botel, die een hotel exploiteert. Laatstelijk vervulde [geïntimeerde] de functie van chef huishoudelijke dienst tegen een bruto maandloon van € 2.145,90 exclusief vakantietoeslag, onregelmatigheidstoeslag en overige emolumenten. Met toestemming van UWV Werkbedrijf heeft Amstel Botel de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 juli 2010. Aan het verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning heeft Amstel Botel bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd. 
    
    3.2. Bij inleidende dagvaarding van 7 februari 2011 vorderde [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is en betaling aan haar door Amstel Botel van een bedrag van € 50.000,=, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, met wettelijke rente. 
    
    3.3. Na verweer van Amstel Botel heeft de kantonrechter bij het bestreden (tussen)vonnis van 29 maart 2011 een comparitie van partijen gelast. Reeds hier wordt overwogen dat Amstel Botel in het door haar tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet kan worden ontvangen omdat tegen een beslissing als de onderhavige ingevolge het bepaalde in artikel 131, laatste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geen hogere voorziening openstaat.
    
    3.4. Nadat de comparitie had plaatsgevonden heeft de kantonrechter bij het bestreden (tussen)vonnis van 9 augustus 2011 Amstel Botel opgedragen bij akte nadere inlichtingen te verschaffen over haar financiële situatie. Amstel Botel heeft dit gedaan en [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd, waarna de kantonrechter bij het bestreden (eind)vonnis van 14 februari 2012 Amstel Botel heeft veroordeeld om [geïntimeerde] gedurende de periode van 31 januari 2011 tot en met 31 juli 2013 € 850,= bruto per maand te betalen als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente. De kantonrechter overwoog daartoe, zakelijk, dat – anders dan [geïntimeerde] had betoogd - het ontslag niet heeft plaatsgevonden onder opgaaf van een valse of voorgewende reden maar dat, mede in aanmerking genomen de voor [geïntimeerde] getroffen voorzieningen en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig waren in  vergelijking met het belang van Amstel Botel bij de opzegging (het in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek neergelegde zogenoemde “gevolgencriterium”). Amstel Botel werd verwezen in de proceskosten, doch beperkt tot het griffierecht en de dag-vaardingskosten. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. 
    
    3.5. Alvorens in te gaan op de grieven overweegt het hof dat het met de kantonrechter van oordeel is dat niet is komen vast te staan dat het ontslag is gegeven onder opgave van een valse of voorgewende reden. Immers, in het licht van de uitvoerig gemotiveerde betwisting bij conclusie van antwoord en de bij die conclusie overgelegde producties, in het bijzonder de schriftelijke verklaringen van 17 februari 2011 van [D] en [E], de stukken met betrekking tot [F] en [G] (in de stukken ook [R] genoemd) en de brief van Amstel Botel aan UWV Werkbedrijf van 8 maart 2010, met bijlagen 5 en 7, heeft [geïntimeerde] haar desbetreffende stellingen in hoger beroep onvoldoende feitelijk onderbouwd laat staan – wat op haar weg lag - te bewijzen aangeboden. De door haar in eerste aanleg overgelegde roosters vormen te dezen nog geen begin van bewijs. 
    
    3.6.1. De grieven 1 tot en met 3 kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij houden, kort gezegd, in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het door Amstel Botel aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is (op grond van het gevolgencriterium) en dat de aan [geïntimeerde] te dier zake toegekende schadevergoeding te hoog is. 
    
    3.6.2. De vraag of het door Amstel Botel aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium dient te worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, niet later dan de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] was op de ontslagdatum 1 juli 2010 ruim vijftien jaar, dus geruime tijd, bij Amstel Botel in dienst. Gesteld noch gebleken is dat zij haar werk niet naar behoren heeft verricht. [geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag 46 jaar oud. In het algemeen geldt dat het voor werknemers van deze leeftijd niet eenvoudig is om ander passend werk te vinden. Bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen was ten tijde van het ontslag niet te verwachten dat dit ten aanzien van [geïntimeerde] anders zou zijn. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] – naar zij (ten dele onweersproken) heeft gesteld - in de periode van 5 tot en met 23 augustus 2010 op uitzendbasis heeft gewerkt voor CSU, van 30 september 2010 tot kennelijk 1 april 2012 in dienst is geweest van Hotel Die Port van Cleve B.V. en vanaf 1 april 2012 voor de duur van één jaar in dienst is van Hotel Artemis Amsterdam B.V., een en ander te minder omdat zij (in ieder geval) bij CSU en Die Port van Cleve een lager loon heeft genoten dan bij Amstel Botel. Amstel Botel heeft weliswaar - blijkens haar brief van 1 februari 2010 – [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om tijdens werktijd te solliciteren en zich bereid verklaard het cv van [geïntimeerde] door te sturen naar haar relaties, maar zij heeft [geïntimeerde] – naar deze onweersproken heeft gesteld – niet actief geholpen met het vinden van ander passend werk. Voorts staat, als door [geïntimeerde] gesteld en door Amstel Botel op zichzelf erkend respectievelijk niet weersproken, vast dat [geïntimeerde] als gevolg van het ontslag verlies van inkomen en van pensioenopbouw lijdt. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat Amstel Botel zich bij brief van 10 maart 2010 weliswaar bereid heeft verklaard om een (eventuele) WW-uitkering van [geïntimeerde] voor de duur van zeven maanden aan te vullen tot 100% van haar laatstgenoten nettosalaris (dit komt, naar tussen partijen vaststaat, neer op een vergoeding van € 5.000,= bruto), maar geen aanvulling op een eventueel lager inkomen uit dienstverband heeft aangeboden. Bovendien kwam volgens de brief het aanbod te vervallen, als het niet binnen zeven dagen zou zijn aanvaard, wat [geïntimeerde] niet heeft gedaan. Amstel Botel heeft niet gesteld dat zij het aanbod desondanks gestand heeft gedaan totdat over de redelijkheid daarvan in deze procedure zou zijn beslist. Op grond van dit een en ander is het hof - met de kantonrechter - van oordeel dat het door Amstel Botel aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, wat er zij van de daarvoor in het bestreden vonnis gegeven argumentatie. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat Amstel Botel, naar op zichzelf genoegzaam vaststaat, ten tijde van het ontslag financieel in zwaar weer verkeerde, te minder omdat Amstel Botel niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen enkele ruimte had voor het aanbieden van een ontslagvergoeding aan [geïntimeerde]. De grieven falen derhalve voor zover zij inhouden dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was.
    
    3.6.3. Met betrekking tot de hoogte van de ten laste van Amstel Botel aan [geïntimeerde] toe te kennen schadevergoeding stelt het hof voorop dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. In een geval als dit heeft de schadevergoeding de strekking compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van het door Amstel Botel aan [geïntimeerde] gegeven ontslag. Gelet op de onder 3.6.2 genoemde omstandigheden, dient de hoogte van de schadevergoeding in het onderhavige geval te worden gelijkgesteld aan de voorziening die Amstel Botel naar het oordeel van het hof bij het ontslag van [geïntimeerde] (voor haar) had moeten treffen, te weten een suppletie gedurende negen maanden van de door [geïntimeerde] genoten WW-uitkering en/of het door haar verdiende (lagere) salaris tot 100% van het door [geïntimeerde] bij Amstel Botel laatstelijk genoten bruto salaris inclusief vakantietoeslag. Het hof merkt nog op dat – anders dan Amstel Botel heeft gesteld – de schade niet mede op de voet van art. 6:101 BW aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend; Amstel Botel maakt [geïntimeerde] ten onrechte het verwijt halsstarrig te zijn geweest. Omdat de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding hoger is dan die welke het hof passend acht, zijn de grieven in zoverre gegrond, kan het bestreden eindvonnis niet in stand blijven en zal het hof beslissen als voormeld. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan Amstel Botel van hetgeen laatstgenoemde haar, gelet op de beslissing van het hof, te veel heeft betaald uit hoofde van het bestreden eindvonnis.
    
    3.7. Omdat het ontslag kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] ten laste van Amstel Botel een schadevergoeding toekomt, heeft de kantonrechter Amstel Botel terecht (overigens ten dele) in de proceskosten verwezen, reden waarom grief 4 faalt. Het hof leest in de conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde] geen incidenteel appel op dit punt.  
    
    
    4.  Slotsom en kosten
    
    4.1. De grieven 1 tot en met 3 falen, voor zover zij inhouden dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het door Amstel Botel aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, maar zijn gegrond voor zover zij inhouden dat de toegekende vergoeding te hoog is. Om deze reden zal het bestreden eindvonnis – met uitzondering van hetgeen onder 4.2 zal worden vermeld - worden vernietigd en zal het hof beslissen als na te melden. Het bestreden tussenvonnis zal, gelet op het dictum daarvan, worden bekrachtigd, wat er zij van de daarin neergelegde overwegingen van de kantonrechter.
    
    4.2. Grief 4 faalt, zodat het bestreden eindvonnis ten aanzien van de proceskosten zal worden bekrachtigd.
    
    4.3. Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren, omdat zij ten aanzien van die instantie als over en weer ten dele in het ongelijk gesteld hebben te gelden.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof: 
    
    verklaart Amstel Botel niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 29 maart 2011;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis van 9 augustus 2011;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis van 14 februari 2012 ten aanzien van de beslissing met betrekking tot de proceskosten;
    
    vernietigt het bestreden vonnis van 14 februari 2012 voor al het overige en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt Amstel Botel om over de periode van 1 juli 2010 tot 1 april 2011 de bruto WW-uitkering en/of het door [geïntimeerde] bij een andere werkgever genoten bruto (lagere) salaris aan te vullen tot 100% van het door [geïntimeerde] bij Amstel Botel laatstelijk genoten bruto salaris, inclusief vakantietoeslag;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Amstel Botel uit hoofde van het bestreden vonnis van 14 februari 2012 aan haar heeft voldaan, voor zover dat meer is dan waartoe bovenstaande veroordeling verplicht;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012 door de rolraadsheer.