ECLI:NL:RBLIM:2020:1319, Rechtbank Limburg, 19-02-2020, C/03/239801 / HA ZA 17-459
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2020-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Garantie 6:89 BW

vonnis
  
    RECHTBANK LIMBURG
  
  
    Burgerlijk recht
  
  
    Zittingsplaats Maastricht
  
  
    zaaknummer / rolnummer: C/03/239801 / HA ZA 17-459
  
  
    
      Vonnis van 19 februari 2020 
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      CHARLES LÜCKERS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Parkstad Logistics Group B.V., 
    gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
    eiser,
    advocaat mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [gedaagde]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    gedaagde,
    advocaat mr. C.W.I. van Vlokhoven te Tilburg.
  
  
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. De rechtbank zal de nummering van het tussen partijen op 2 januari 2019 gewezen vonnis voortzetten.
  
  
    
      9De procedure
    
      9.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 2 januari 2019,
        
        
          de door de curator genomen akte opgave getuigen en verhinderdata en overlegging producties met de producties 110 tot en met 121;
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 mei 2019, waaruit blijkt dat vier getuigen zijn verhoord;
        
        
          de conclusie na enquête van de curator;
        
        
          de conclusie na enquête van [gedaagde] , waarbij de producties 17 en 18 zijn overgelegd;
        
        
          het proces-verbaal van de op 1 november 2019 gehouden pleidooizitting, waarbij [gedaagde] pleitnotities heeft voorgedragen en overgelegd en de curator een pleitnota heeft voorgedragen en overgelegd.
        
      
      
    
    
      9.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
      10.1
      In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is de curator toegelaten te bewijzen dat:
      a. [gedaagde] heeft toegezegd de 1e Rate 2010 Entgeld van R-LT aan Kreis Wesel te betalen;
      b. door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen;
      c. [gedaagde] tegen beter weten in heeft verteld dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering van de door WSD West omstreeks 2001 verleende subsidie voor nieuwbouw van ongeveer 3,76 miljoen euro een goede kans van slagen had terwijl de advocaat van [gedaagde] anders had verklaard en aan [gedaagde] had verteld dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd omdat R-LT onvoldoende eigen vermogen had om die subsidie terug te betalen;
      d. [gedaagde] bij de onderhandelingen in 2010 niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking;
      e. [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering niet aan PLG heeft verteld van de aansprakelijkheidstelling door RS in verband met de van het terrein van R-LT gestolen buizen en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden.
      In het kader van deze bewijsopdracht heeft de curator vier getuigen laten horen en producties ingebracht. In het hierna volgende zal allereerst per onderdeel worden geoordeeld of de curator is geslaagd in de bewijsopdrachten.
      
      
        10.2.1
        
          Ter zake de bewijsopdracht a, inhoudende dat [gedaagde] heeft toegezegd de 1e Rate 2010 Entgeld van R-LT aan Kreis Wesel te betalen, heeft alleen de getuige [getuige 1] inhoudelijk verklaard. Hij heeft gezegd, voor zover hier van belang:
          
            “(…)
          
          
            Ik ben begonnen als een onderhandelend tussenpersoon tussen aan de ene kant TN en WN, waarvan [gedaagde] DGA was en anderzijds Waalhaven Groep die interesse had in de koop van de aandelen TN en WN. Gaande die onderhandelingen kreeg ik zelf interesse en is het gesprek gegaan over de koop door een rechtspersoon waarvan ik DGA zou worden van die aandelen TN en WN. Ik heb minstens een zestal malen persoonlijk contact gehad met [gedaagde] (…). [gedaagde] heeft tijdens die gesprekken meermalen in hoedanigheid van DGA van TN en WN verzekerd dat de Erbpacht en entgelden betaald zouden worden. Ik herhaal dat hij dat gedaan heeft als zodanig en daar bedoel ik dus mee dat hij toen aan de onderhandelingstafel zat als DGA van TN en WN. (…)”.
        
        
      
      
        10.2.2
        De grondslag van dit deel van de vordering is dat [gedaagde] volgens de curator heeft toegezegd de aanslag in persoon te betalen (zie tussenvonnis 2 januari 2019, rov. 7.1.1 sub a en het in rov. 7.5.4 geciteerde als productie 61 overgelegde e-mailbericht inhoudende “1. Rate RLT und PWEW werden am 11.10.10 bezahlt, Rate RLT durch Herrn [gedaagde] privat, Rate PWEW durch RLT”). Uit de net geciteerde getuigenverklaring van [getuige 1] blijkt juist niet dat [gedaagde] in persoon de betreffende betaling heeft toegezegd. [getuige 1] verklaart immers expliciet dat [gedaagde] in hoedanigheid van DGA heeft verzekerd dat het Entgeld zou worden betaald. Dat [gedaagde] dit als natuurlijke persoon zou doen, heeft [getuige 1] juist niet gezegd. Bij gebreke van andere bewijsmiddelen is de curator er niet in geslaagd om dit deel van de bewijsopdracht te bewijzen.
        
        
        
      
      
        10.3.1
        
          Ter zake de bewijsopdracht b, inhoudende dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen, heeft alleen de getuige [getuige 1] inhoudelijk verklaard. [getuige 1] heeft verklaard, voor zover hier van belang:
          “(…) [gedaagde] heeft tijdens die gesprekken meermalen in hoedanigheid van DGA van TN en WN verzekerd dat de Erbpacht en entgelden betaald zouden worden. Ik herhaal dat hij dat gedaan heeft als zodanig en daar bedoel ik dus mee dat hij toen aan de onderhandelingstafel zat als DGA van TN en WN. (…)”.
        
        
      
      
        10.3.2
        Ook als wordt uitgegaan van de juistheid van deze verklaring van [getuige 1] en bij de waardering van zijn verklaring niet in acht wordt genomen dat [getuige 1] als DGA van de failliet PLG (zie tussenvonnis 1 augustus 2018, rov. 2.1) waarvoor de curator hier optreedt, als materiële procespartij moet worden gezien, blijkt uit deze verklaring niet dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen. Daarmee is de curator er niet in geslaagd om te bewijzen dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen.
        
        
          10.4.1.1	Ter zake de bewijsopdacht c, inhoudende dat [gedaagde] tegen beter weten in heeft verteld dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering van de door WSD West omstreeks 2001 verleende subsidie voor nieuwbouw van ongeveer 3,76 miljoen euro een goede kans van slagen had terwijl de advocaat van [gedaagde] anders had verklaard en aan [gedaagde] had verteld dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd omdat R-LT onvoldoende eigen vermogen had om die subsidie terug te betalen, heeft de getuige [getuige 1] verklaard:
          
            “(…)
          
          
            Er was in 2001 door WSD-West een subsidie verstrekt van € 3,76 miljoen aan Rhein-lippe Terminal. Die subsidie was onder voorwaarden verstrekt en tijdens de onderhandelingen betrekking hebbende op de koop van de aandelen TN en WN vertelde [gedaagde] dat de WSD een procedure had gestart die moest leiden tot terugbetaling van die subsidie. WSD was namelijk van mening dat de subsidie ontvanger zich niet had gehouden aan twee voorwaarden. De eerste voorwaarde die overtreden zou zijn was dat men al begonnen was met de te subsidiëren werkzaamheden voordat de subsidie was verstrekt en dat zou niet mogen volgens de subsidiegever. De tweede voorwaarde was dat de werkzaamheden die werden gesubsidieerd af moesten zijn in 2005 en dat was volgens de subsidiegever ook niet het geval. [gedaagde] zei dus dat die terugvorderingsprocedure liep. Hij heeft geen moment gezegd dat hij ter zake die subsidieverstrekking in persoon strafrechtelijk was veroordeeld. Bij de onderhandelingen hebben wij dit besproken en toen heeft [gedaagde] gezegd dat er een stuk was waaruit bleek dat er wel eerder met de werkzaamheden begonnen mocht worden, dus dat de eerste reden geen stand zou houden. Volgens hem zou hij aan de subsidiegever wat de tweede reden betreft kunnen uitleggen dat er ernstige conjuncturele redenen waren die maakten dat het werk in 2005 niet af was en die redenen bestonden vooral uit het feit dat er een serieus te nemen terugval in logistieke werkzaamheden waren in die periode. Volgens [gedaagde] zou die tweede reden goed genoeg zijn om te maken dat de subsidie niet terugbetaald zou hoeven te worden omdat de werkzaamheden in 2005 nog niet klaar waren. (…)
          
          
            
              [gedaagde] heeft bij die onderhandelingen niet verzekerd dat hij de subsidieprocedure zou winnen. Ik realiseerde mij tijdens de onderhandelingen dat een en ander een hoge moeilijkheidsgraad had, maar ik hou wel van zulke uitdagingen en het leek mij met die bankgarantie een acceptabel risico. 
          
          
            
              [gedaagde] heeft uitdrukkelijk gezegd dat er een goede kans was dat de subsidieprocedure zou worden gewonnen, (…) 
          
          
            In het kader van een later door ons verricht boekenonderzoek ben ik een stuk tegengekomen van de advocaat [naam Rechtsanwalt] , die toen advocaat was van [gedaagde] , en [naam Rechtsanwalt] schreef in dat stuk dat in het kader van de subsidieprocedure [gedaagde] het faillissement aan moest vragen van R-LT. [gedaagde] heeft mij tijdens de onderhandelingen nooit medegedeeld dat [naam Rechtsanwalt] hem dit advies had gegeven.
          
          
            Ik heb hiervoor verklaard dat aan de subsidieverstrekking bepaalde doelen waren verbonden. Een doel bestond uit de voorwaarden dat R-LT een bepaalde omzet moest halen wat containers betreft. Ik zeg hierbij dat de hoogte van het entgeld mede werd bepaald aan de hand van het aantal containers. Een tweede voorwaarde was dat PWEW een grote loods moest bouwen van naar ik meen 20.000m2. Er waren zelfs geen aanvangswerkzaamheden gemaakt in 2005 wat die loods betreft. Ik heb uit mijn hoofd niet meer paraat welke omzet in containers moest worden gehaald, noch weet ik uit mijn hoofd hoeveel containers er werden gehaald. Ik weet wel dat ten tijde van de aandelenkoop door PLG de omzet TN en WN nul was. De twee bedrijven lagen op hun kont. Dit kwam omdat de kraan op het terrein niet werkte, hetgeen ik ten tijde van de aandelenoverdracht niet wist. Tussen 2005 en 2010 hebben R-LT en PWEW wel enige omzet gedraaid, maar die bestond niet uit containers verwerken, maar uit het verwerken van betonelementen. Met de verwerking van die betonelementen werd niet voldaan aan de subsidievoorwaarden want in dat kader moesten er alleen containers worden verwerkt en een hal gebouwd.(…)”. 
        
        
        
          10.4.1.2	De getuige [getuige 2] heeft ter zake verklaard, voor zover van belang:
          
            “(…)
          
          
            Zoals gezegd heb ik de principe afspraak opgesteld aan de hand van hetgeen [getuige 1] mij vertelde en de notities die hij mij had gegeven. Uit een en ander bleek dat er in het verleden subsidie was verstrekt van naar ik meen, want het was voor de invoering van de euro, 3,5 miljoen D-mark. Uit die informatie bleek dat er een procedure was gevoerd tot terugbetaling van die subsidie en die was in eerste aanleg gewonnen door de subsidiegever. Er was Hoger Beroep ingesteld en volgens [getuige 1] had [gedaagde] gezegd dat er een goede kans van slagen was dat het beroep zou worden gewonnen. Ik was toen advocaat en ik begreep wel dat dat een moeilijke inschatting was want ik geef in de regel geen winstadvies bij een Hoger Beroep. Zekerheden dat je wint in Hoger Beroep bestaan eigenlijk niet. In de informatie die ik kreeg was geen melding gemaakt van een strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde] betrekking hebbende op die subsidie. Ik heb later, nadat de leveringsakte was getekend op 1 december 2010, gehoord dat [gedaagde] door naar ik meen het AG Munster bij strafbefehl is veroordeeld tot het betalen van een boete in verband met subsidiefraude. Ik heb [gedaagde] naar ik meen twee keer gesproken en in elk geval op 1 december 2010 bij de notaris ter gelegenheid van de aandelenoverdracht. De notaris heeft bij die bespreking die toen is gehouden de subsidiekwestie aangeroerd en toen heeft [gedaagde] niets gezegd over het vonnis van AG Munster. Ik heb hem nog eens een tweede keer gezien en ook toen heeft hij daarover niets gezegd. Ik zeg u dat als bij de informatie die [getuige 1] mij heeft gegeven om de principe afspraak op te stellen ook informatie had gezeten waaruit bleek dat [gedaagde] was veroordeeld ik uit hoofde van mijn kennis en wetenschap als advocaat [getuige 1] zou hebben gezegd dat mijn inschatting wat het Hoger Beroep betreft zeker niet zou zijn dat er een goede kans van slagen was. Ik zou dit hebben gedaan uit hoofde van mijn kennis als advocaat en ik kan daar nu aan toevoegen dat volgens mij dit ook juist is als ik de uitspraak van de appelrechter lees, want daarin staat iets over die strafrechtelijke veroordeling. (…)”. 
        
        
        
          10.4.1.3	De getuige [getuige 3] heeft ter zake verklaard, voor zover van belang:
          
            “(…)
          
          
            
              [getuige 1] is bij mij gekomen in oktober 2010 en hij zei toen dat hij direct dan wel indirect eigenaar/aandeelhouder was van wat toen nog heette Rhein Logistics Wesel Holding, maar later geworden PLG en verder ook van de bedrijven TN en WN. Hij had daar naar eigen zeggen € 1,- voor betaald en dat was omdat er de nodige uitdagingen lagen wat die bedrijven betrof. (…). Ik begreep uit de toelichting van [getuige 1] dat [gedaagde] de zaak mede wilde verkopen omdat er een subsidiekwestie speelde. Inhoudelijk weet ik van die kwestie niet meer dan dat er een groot bedrag werd teruggevorderd. (…)”
        
        
        
          10.4.1.4	De getuige [getuige 4] heeft ter zake verklaard, voor zover van belang:
          
            “(…)
          
          
            Ik ben in 2003 in dienst gekomen en toen had R-LT al een subsidie gekregen van WSD. Die subsidie werd in gedeeltes uitgekeerd, afhankelijk van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Er moest namelijk een terminal worden gebouwd met in elk geval een kraan en rails voor die kraan. Toen ik in 2003 begon waren er al de nodige werkzaamheden verricht en op enig moment kreeg ik te horen dat er problemen waren omtrent die subsidie. Die betroffen het feit dat er een contract lag op een moment dat er niet meer had mogen zijn dan een offerte. Ik weet niet wat tijdens de onderhandelingen hierover is gezegd en/of afgesproken. (…)”.
        
        
        
          10.4.1.5	De als productie 27 bij dagvaarding overgelegde brief van Rechtsanwalt [naam Rechtsanwalt] van 9 juni 2009 aan Ridderhaven B.V. t.a.v. [gedaagde] , houdt in, voor zover van belang:
          
            “(…)
          
          
            Ik heb u erop gewezen dat mijns inziens hoger beroep tegen het vonnis van het Verwaltungsgericht Düsseldorf kansloos is aangezien objectief alle feiten ervoor spreken dat te vroeg met de bestelling en de bouw van de kraan werd begonnen. Bovendien oordeelt het gerecht het feit dat u subsidiemiddelen aan andere vennootschappen (…) heeft geleend als zodanig zwaarwegend dat de WSD op grond hiervan de subsidiemiddelen in zijn totaliteit kan terugvorderen.
          
          
            Ik heb u verder erop gewezen dat u drie weken na betekening van het vonnis (…) het faillissement dient aan te vragen indien de vennootschap niet in staat is om de opeisbare vordering te voldoen. Een uitzondering hierop geldt slechts dan indien u redelijke kansen ziet om binnen een redelijke termijn in staat te zijn om aan de vordering te voldoen.(…)
          
          
            Zoals afgesproken heb ik vanmorgen met mevrouw [naam] gebeld en haar in eerste instantie gevraagd om een uitstel m.b.t. het terug betalen van de subsidie en de rente. Zij heeft mij erop gewezen dat gezien de hoogte van de vordering wij dergelijke verzoeken wel kunnen indienen, deze echter uitvoerig dienen te motiveren. Zo dienen wij mede te delen, waarom u niet in staat bent om aan de vordering te voldoen (…)”.
        
        
      
      
        10.4.2
        Uit de brief van Rechtsanwalt [naam Rechtsanwalt] van 9 juni 2009 blijkt dat [naam Rechtsanwalt] aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat het hoger beroep volgens hem, [naam Rechtsanwalt] , kansloos was. Verder schrijft [naam Rechtsanwalt] in de brief dat het faillissement van de onderneming moet worden aangevraagd. Bezien in het licht van de brief van deze jurist en bij gebreke van enige onderbouwing, valt niet in te zien waarop [gedaagde] zijn positieve verwachtingen van het hoger beroep stoelde. Het stuk waarop [gedaagde] zich beriep volgens de getuige [getuige 1] is niet door [gedaagde] overgelegd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit stuk niet bestaat. [gedaagde] heeft niet uitgelegd op grond waarvan hij mocht menen dat ernstige conjuncturele redenen konden meebrengen dat de subsidie niet terugbetaald zou hoeven te worden omdat de werkzaamheden in 2005 nog niet klaar waren. Er was dus niets van enige gewicht op grond waarvan [gedaagde] kon menen dat het hoger beroep een goede kans van slagen had. Daaruit wordt afgeleid dat [gedaagde] tegen beter weten in heeft gezegd dat er een goede kans van slagen was wat het hoger beroep betreft. Dit alles bezien in samenhang met de verklaring van de getuige [getuige 1] , wiens verklaring hoogstens strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, leidt tot het oordeel dat de curator op dit punt is geslaagd in zijn bewijslevering.
        
        
          10.5.1.1	Ter zake de bewijsopdacht d, inhoudende dat [gedaagde] bij de onderhandelingen in 2010 niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking, heeft de getuige [getuige 1] verklaard:
          
            “(…)
          
          
            
              [gedaagde] zei dus dat die terugvorderingsprocedure liep. Hij heeft geen moment gezegd dat hij ter zake die subsidieverstrekking in persoon strafrechtelijk was veroordeeld.(…)”.
        
        
        
          10.5.1.2	De getuige [getuige 2] heeft ter zake verklaard:
          
            “(…)
          
          
            Uit een en ander bleek dat er in het verleden subsidie was verstrekt van naar ik meen, want het was voor de invoering van de euro, 3,5 miljoen D-mark. Uit die informatie bleek dat er een procedure was gevoerd tot terugbetaling van die subsidie en die was in eerste aanleg gewonnen door de subsidiegever. Er was Hoger Beroep ingesteld (…). In de informatie die ik kreeg was geen melding gemaakt van een strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde] betrekking hebbende op die subsidie. Ik heb later, nadat de leveringsakte was getekend op 1 december 2010, gehoord dat [gedaagde] door naar ik meen het AG Munster bij strafbefehl is veroordeeld tot het betalen van een boete in verband met subsidiefraude. Ik heb [gedaagde] naar ik meen twee keer gesproken en in elk geval op 1 december 2010 bij de notaris ter gelegenheid van de aandelenoverdracht. De notaris heeft bij die bespreking die toen is gehouden de subsidiekwestie aangeroerd en toen heeft [gedaagde] niets gezegd over het vonnis van AG Munster. Ik heb hem nog eens een tweede keer gezien en ook toen heeft hij daarover niets gezegd. (…)”. 
        
        
      
      
        10.5.2
        Bij de waardering van het ter zake dit punt voorgebrachte bewijs, wordt voorop gesteld dat niet valt in te zien dat het vereiste aanvullende bewijs dat de partijgetuigenverklaring van [getuige 1] geloofwaardig moet maken, die verklaring van [getuige 1] noodzakelijkerwijs ‘positief’ zou moeten ondersteunen, in die zin dat het dezelfde inhoud of strekking zou moeten hebben. Steun voor de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring kan (ook) worden ontleend aan ‘negatief’ aanvullend bewijs (vergelijk ECLI:NL:PHR:2013:1111). Evenmin valt in te zien dat aanvullend bewijs niet zou kunnen bestaan uit onvoldoende onderbouwing en/of onvoldoende verklaring waarom een vanzelfsprekende handeling niet is verricht. In elk geval een beetje bewijs is te vinden in de verklaring van getuige [getuige 2] , die, kort gezegd, heeft verklaard nooit te hebben gehoord van de veroordeling van [gedaagde] , ondanks zijn betrokkenheid als jurist bij de overdracht van de aandelen Warehousing Network en Terminal Network. In het kader van de bewijsopdracht en waarheidsvinding, lag het zeer voor de hand dat [gedaagde] zelf als getuige een verklaring zou afleggen of minimaal een schriftelijke verklaring in het geding zou brengen waarin concreet is vermeld dat en wanneer hij zou hebben verteld van zijn veroordeling en tegen wie en wat de reacties daarop waren. Dit alles heeft hij niet gedaan en een afdoende verklaring daarvoor is niet gegeven. Aan de hand van dit alles komt de rechtbank tot het oordeel dat de curator op dit punt is geslaagd in het bewijs van het feit dat [gedaagde] bij de onderhandelingen in 2010 niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking.
        
        
          10.6.1.1	Ter zake de bewijsopdacht e, inhoudende dat [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering niet aan PLG heeft verteld van de aansprakelijkheidstelling door RS in verband met de van het terrein van R-LT gestolen buizen en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden, heeft de getuige [getuige 1] verklaard:
          
            “(,…) 
          
          
            Ik kreeg in februari 2011 een dagvaarding van RS waarin werd gesteld dat er ik meen in april/Pasen 2010 buizen waren gestolen van het terrein van R-LT en dat RS R-LT bij deze dagvaarding aansprakelijk stelde voor een bedrag van naar ik meen €650.000,-. Dit kwam voor mij als een volledige verrassing want [gedaagde] had hier bij de onderhandelingen niets over gezegd. Ik heb toen meteen aan [getuige 4] gevraagd naar het dossier ter zake deze diefstal en dat kreeg ik een dag later. [getuige 4] vertelde mij daarbij dat [gedaagde] had gezegd dat [gedaagde] mij hieromtrent zou inlichten dus tijdens de onderhandelingen over de aandelenkoop. Ik herhaal dat [gedaagde] tijdens die onderhandelingen niets heeft gezegd over deze diefstal en mogelijke aansprakelijkstelling bij dagvaarding. Zoals gezegd kwam [getuige 4] met een fysiek dossier en daarin zaten stukken inhoudende aansprakelijkstelling van R-LT ter zake de diefstalschade die dateerden van voor de leveringsdatum van de aandelen. 
          
          
            Ik weet dat ik op 16 januari 2011 een brief heb geschreven aan [gedaagde] naar aanleiding van problemen die ik toen al was tegengekomen. Ik zal daarop ook wel antwoord hebben gekregen, maar nu mij productie 9 bij antwoord wordt voorgehouden kan ik mij niet herinneren dat die brief het antwoord was en evenmin weet ik wanneer ik die brief heb ontvangen. Ik heb daar gewoon geen herinneringen aan, maar ik zie dat in die productie 9 inderdaad melding wordt gemaakt van pijpen van RS die in de vakantie zijn gestolen. (…)”.
        
        
        
          10.6.1.2	 De getuige [getuige 2] heeft ter zake verklaard:
          
            “(…)
          
          
            Ik meen dat [getuige 1] in maart 2011 bij mij op kantoor kwam met een dagvaarding van RS betrekking hebbende op gestolen buizen. Die dagvaarding kwam voor mij als een donderslag bij heldere hemel. Tot dat moment had ik niets gehoord over diefstal van buizen op het terrein van R-LT. Voor alle duidelijkheid: de informatie die ik van [getuige 1] kreeg en die ik heb gebruikt voor het opstellen van de eerder genoemde principe afspraak bevatte dus niets over die buizendiefstal. Ik kan mij evenmin herinneren dat [gedaagde] bij enige bespreking waar ik bij ben geweest voor de aandelenoverdracht melding heeft gemaakt van die diefstal. Ik verwijs verder naar de volgens mij in deze procedure overgelegde brief van mijn hand van 15 maart 2011.”. 
        
        
        
          10.6.1.3	 De getuige [getuige 3] heeft ter zake verklaard:
          
            “(…)
          
          
            
              [getuige 1] is bij mij gekomen in oktober 2010 en hij zei toen dat hij direct dan wel indirect eigenaar/aandeelhouder was van wat toen nog heette Rhein Logistics Wesel Holding, maar later geworden PLG en verder ook van de bedrijven TN en WN. (…)
          
          
            Ik weet dat een zekere [gedaagde] kortgezegd de verkoper was. Ik heb nooit gesproken met deze [gedaagde] . (…) 
          
          
            Ik heb [getuige 1] geholpen en ik ben in elk geval nog bij twee besprekingen geweest. De eerste bespreking was voor de kerst van december 2010 met de accountant [naam accountant] , [getuige 1] , [getuige 4] en ikzelf. Wij hebben toen onder andere besproken de diefstal van buizen. In mijn herinnering zei de eigenaar van die buizen dat die gestolen waar € 450.000,- waard was, maar daar heb ik zo mijn twijfels over. Volgens mij was die bespreking in december op 8 december, dus inderdaad voor de kerst. Wij hadden geen schriftelijke agenda voor die bijeenkomst, maar volgens mij kwam [getuige 1] toen met de mededeling dat er beweerdelijk een diefstalclaim lag die voor hem totdat hij daarvan hoorde, nieuw was. [getuige 1] heeft niet gezegd toen wanneer hij precies van die claim gehoord had, maar hij zei dus wel tijdens die vergadering dat de claim voor hem als een verrassing was gekomen. Tijdens die bespreking zei [getuige 4] dat hij wist van de diefstal van de buizen en de beweerdelijke claim en dat hij tegen [gedaagde] had gezegd dat [gedaagde] die claim moest meedelen aan [getuige 1] . [gedaagde] zou toen gezegd hebben volgens [getuige 4] dat [getuige 4] niks mocht zeggen. Wij hebben toen niet aan [getuige 4] gevraagd waarom [gedaagde] hem dat zei en wij hebben [getuige 4] evenmin gevraagd waarom hij dat niet zelf aan [getuige 1] heeft gezegd. Wij hebben gewoon de mededeling ter kennis aangenomen. Bij de tweede bespreking in februari 2011 is de kwestie buizendiefstal ook weer op tafel geweest. Er lag een claim en er is toen met [naam accountant] gesproken over de vraag waarom die claim niet in de boekhouding was opgenomen. In mijn herinnering heeft [naam accountant] toen gezegd dat die claim niet was opgenomen omdat hij onvoldoende zeker was dat de claim verantwoord kon worden. Mede omdat de toedracht en dergelijke onduidelijke was vond hij het maar de vraag of je voor zoiets een voorziening moest opnemen.”. 
        
        
        
          10.6.1.4	 De getuige [getuige 4] heeft ter zake verklaard:
          
            “(…)
          
          
            Na mijn verlof in 2010 kwam ik terug en toen bleken er buizen te zijn gestolen die wij hadden gelost en opgeslagen in opdracht van RS. Ik heb toen aangifte van diefstal gedaan en de politie heeft onderzoek ingesteld, maar de daders zijn niet gevonden. Ik heb toen [gedaagde] telefonisch in kennis gesteld van de diefstal. Ik zie nu producties 61 en 68. Ik heb geen feitelijke herinnering meer aan deze producties, maar als ze van mij afkomstig zijn, dan is waar wat erin staat. Ik weet nog dat ik met [gedaagde] heb besproken dat [getuige 1] in kennis gesteld moest worden van de diefstal. [gedaagde] heeft toen tegen mij gezegd dat ik dat niet moest doen omdat hij [getuige 1] zou meedelen dat de buizen waren gestolen. Ik heb toen niet het idee gehad dat [gedaagde] iets lelijks voor ogen had, in die zin dat hij dit wilde verzwijgen. Dat zou niet logisch zijn alleen al niet omdat op enig moment die diefstal toch bekend zou worden bij [getuige 1] . Mijn idee is eerder dat [gedaagde] tegen mij zei dat ik de diefstal niet aan [getuige 1] moest vertellen omdat hijzelf het verhaal wilde doen met daarbij alle eventuele subtiliteiten en nuances. (…)
          
          
            Ik heb geen actieve herinnering meer aan op welke dag bij [getuige 1] de diefstal bekend was. Ik kan alleen maar aan de hand van productie 68 zeggen dat ik [gedaagde] een bericht heb gestuurd toen ik die gerechtsverordening ontving. Ook van die tekst kan ik niet zeggen dat ik toen in mijn hoofd had of gedachten had dat [gedaagde] lelijke bijbedoelingen had toen hij zei dat ik [getuige 1] een en ander niet mocht of hoefde mee te delen. Volgens mij is [getuige 1] voor 1 december 2010 een of twee keer op de terminal geweest om de zaak te bekijken. Ik weet dat hij na 1 december 2010 en voor kerst 2010, dus als eigenaar, ook een keer langs is geweest. Niemand heeft mij opgedragen tijdens de onderhandelingen om [getuige 1] toegang tot dossiers te verschaffen en niemand heeft mij verboden om dat te doen. Ik verduidelijk dat de dossiers betrekking hebbende op afgedane zaken op de terminal stonden, maar dat dossiers betrekking hebbende op lopende zaken, zoals bijvoorbeeld het RS buizendossier, bij mij thuis stonden. In het fysieke RS buizendossier zaten in elk geval de offerte van ons in verband met de verwerking en opslag van die buizen en voor 1 december 2010 zaten er ook al stukken in betrekking hebbende op de diefstal van die buizen zoals in elk geval een proces-verbaal van politie. Ik weet niet meer of ik een schriftelijke aangifte kopie in het dossier heb gestopt.”.
        
        
      
      
        10.6.2
        
          In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is in rov. 7.9.2 geoordeeld dat ervan kan worden uitgegaan dat [gedaagde] vóór 1 december 2010 (de dag van de levering van de aandelen Warehousing Network en Terminal Network) weet had van een serieus te nemen claim. 
          Ook hier heeft [gedaagde] niet voldoende concreet onderbouwd op welk moment hij de diefstal aan [getuige 1] heeft meegedeeld noch wat hij precies heeft meegedeeld noch wat de reactie van [getuige 1] op die mededeling is geweest. Hier heeft dus ook te gelden hetgeen hiervoor in rov. 10.5.2 is vooropgesteld. In de brief die [gedaagde] aan [getuige 1] heeft gestuurd (productie 9 conclusie van antwoord) in antwoord op de brief van [getuige 1] van 16 januari 2011 aan [gedaagde] (productie 3 conclusie van antwoord) maakt [gedaagde] spontaan melding van de diefstal. In de brief van [getuige 1] van 16 januari 2011 wordt namelijk met geen woord gerept over deze diefstal. Zonder voldoende door [gedaagde] te geven uitleg, die echter ontbreekt, wordt uit het feit dat [gedaagde] in zijn antwoordbrief volkomen spontaan melding maakt van die diefstal, afgeleid dat dit de eerste keer is dat hij [getuige 1] over de diefstal informeert. De verklaring van [getuige 3] maakt dit niet anders. [getuige 3] heeft het immers over een bijeenkomst op 8 december 2010, dus na de aandelenlevering, en heeft verder gezegd dat hij niet weet hoeveel eerder dan 8 december 2010 [getuige 1] wist van de diefstalclaim. Ook [getuige 2] , de bij de aandelenoverdracht betrokken jurist, heeft verklaard dat hij pas in maart 2011 hoorde van de buizendiefstal. Tenslotte wordt dit onvolledige bewijs voldoende aangevuld door de verklaring van [getuige 1] . Zijn verklaring houdt immers in elk geval in dat hij niet voor de levering van de aandelen op 1 december 2010 heeft gehoord van de buizendiefstal. Of hij, [getuige 1] , dit nu hoorde op 8 december 2010, dan wel heeft vernomen uit de hiervoor genoemde antwoordbrief van [gedaagde] , dan wel toen [getuige 1] een dagvaarding kreeg, maakt in dit verband dus niet uit. Dit betekent, met inachtneming van het feit dat [getuige 3] heeft verklaard dat [getuige 4] tijdens de bespreking op 8 december 2010 zei dat hij, [getuige 4] , wist van de diefstal van de buizen en de beweerdelijke claim en dat hij tegen [gedaagde] had gezegd dat [gedaagde] die claim moest meedelen aan [getuige 1] en dat [gedaagde] toen gezegd zou hebben volgens [getuige 4] dat [getuige 4] niks mocht zeggen en de verklaring van [getuige 4] dat [gedaagde] tegen hem [getuige 4] , heeft gezegd dat [getuige 4] niet de diefstal moest meedelen omdat [gedaagde] dit aan [getuige 1] zou meedelen, dat de curator erin is geslaagd om te bewijzen dat [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering niet aan PLG heeft verteld van de aansprakelijkheidstelling door RS in verband met de van het terrein van R-LT gestolen buizen en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden.
        
        
      
    
    
      10.7
      In het tussenvonnis van 2 januari 2019 zijn vanaf rov. 7.5.1 de volgens de curator door [gedaagde] gegeven garanties besproken die volgens de curator door hem mogen worden ingeroepen. Voor zover de garantie is ingeroepen voor hetgeen in rov. 7.5.1 tot en met 7.5.5 is vermeld, is die garantie niet terecht ingeroepen. Voor een aantal punten is dat door de rechtbank al beslist in die rov. 7.5.1 tot en met 7.5.5. Voor zover op onderdelen ter zake een bewijsopdracht is gegeven aan de curator, is hij, zoals uit rov. 10.2.1 en 2 en 10.3.1 en 2 hiervoor blijkt, niet in het bewijs geslaagd. 
      
    
    
      10.8
      In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is in rov. 7.6 al geoordeeld dat voor zover de garantie is ingeroepen omdat de portaalkraan en het trafostation (ernstig) gebrekkig waren, die inroeping niet terecht is en de vordering in zoverre moet worden afgewezen. 
      
      
        10.9.1
        In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is in rov. 7.7 geoordeeld dat [gedaagde] niet heeft betwist dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN pas medio maart 2011 beschikbaar kwamen. Verder is geoordeeld dat [gedaagde] evenmin heeft betwist dat de jaarrekeningen over 2009 nooit beschikbaar zijn gekomen. Nu [gedaagde] toen niet heeft aangevoerd dat deze mankementen niet onder de garantie vallen, is de garantie wat dit betreft terecht twee maal is ingeroepen. Uit dien hoofde is [gedaagde] in beginsel twee maal € 45.000,- verschuldigd.
        
      
      
        10.9.2
        
          
            [gedaagde] heeft in zijn conclusie na enquête (nr. 10) en in zijn pleitnotities (nrs. 9 tot en met 26) omstandig aangevoerd dat op dit oordeel moet worden teruggekomen. Dat hij na het tussenvonnis van 2 januari 2019 heeft opgedoken de jaarrekeningen van 2009 van Warehouse Network en Terminal Network (nr. 9 pleitnota), maakt niet dat het oordeel in het tussenvonnis van 2 januari 2019 dat die jaarrekeningen nooit beschikbaar zijn gekomen, onjuist is. Met het woord “nooit” in die overweging is, zo ligt in het partijdebat besloten,  namelijk bedoeld “niet tijdig en in elk geval niet voordat de betreffende garantie is ingeroepen”. 
          
            [gedaagde] heeft verder nog aangevoerd dat hij anders dan in het tussenvonnis van 2 januari 2019 in rov. 7.7.1 is geoordeeld, wel heeft betwist dat de jaarrekening 2009 er niet zou zijn gekomen. Hij verwijst hierbij naar nr. 30 van zijn dupliek (per abuis repliek vermeld hebbende). Het is juist dat in nr. 30 staat “Gedaagde betwist dat de jaarrekening over 2009 er niet is gekomen”. Meer dan dat is echter niet vermeld, en in het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] dit feit niet heeft betwist ligt (vanzelfsprekend) besloten “niet gemotiveerd” betwist. Voor het overige komt [gedaagde] in zijn pleitnotities wat dit onderdeel betreft met nieuwe feiten, halve feiten, aanvullingen van feiten of stellingen waarvoor geen plaats meer is in dit stadium van het geding in eerste aanleg. Daarop hoeft verder niet te worden ingegaan. Er is dus geen reden om op dit oordeel terug te komen.
        
        
      
    
    
      10.10
      
        [gedaagde] heeft in zijn pleitnota onder de nrs. 27-34 aangevoerd dat en waarom de rechtbank moet terugkomen op haar in rov. 7.10 van het tussenvonnis van 2 januari 2019 gegeven oordelen omtrent de hypotheek. Ook hier komt [gedaagde] in een te laat stadium van het geding met nieuwe stellingen, verweren en feiten. Er zijn geen termen aanwezig om op die in rov. 7.10 gegeven oordelen terug te komen.
      
    
    
      10.11
      
        Recapitulerend:
        De curator heeft de garantie terecht ingeroepen op de volgende onderdelen:
      
      
        
          de jaarrekeningen, twee maal;
        
        
          het subsidieverwijt;
        
        
          het niet tijdig meedelen van de gestolen buizen claim van RS;
        
        
          het verzwijgen dat PWEW hypothecaire zekerheid had verstrekt aan WSD voor de terug te betalen subsidie.
        
      
      De garantie is dus vijf maal terecht ingeroepen. De curator vordert in dit geding de boete voor twee van die vijf, zodat de vordering in beginsel volledig toewijsbaar is.
      
      
        10.12.1
        
          
            [gedaagde] is van mening dat de boete moet worden gematigd. Hij voert daartoe aan dat er geen schade is geleden door de curator, dat bij de koop van de aandelen [getuige 1] geen due dilligence onderzoek heeft gevoerd terwijl [gedaagde] daarvoor wel geld had gegeven. 
          De curator heeft zich verzet tegen matiging.
        
        
      
      
        10.12.2
        
          Bij de beoordeling van een beroep op matiging ex art. 6:94 BW moet worden gehanteerd de maatstaf van HR 16 februari 2018:ECLI:NL:HR:2018:207. Dit betekent dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
          In dit geval moet acht worden geslagen op het feit dat de curator slechts voor twee onderdelen de garantie daadwerkelijk vordert en dat sprake is van, kort gezegd, bedrijfsovername ter zake waarvan [gedaagde] op concrete punten garanties heeft gegeven, die niet juist blijken te zijn. Gelet op die gegeven garantie door [gedaagde] is nauwelijks van gewicht dat geen due dilligence onderzoek is gedaan, zelfs niet indien [gedaagde] daarvoor geld ter beschikking heeft gesteld. Er bestaan immers nauwelijks redenen voor een koper om iets te onderzoeken dat is gegarandeerd. Gesteld noch gebleken is verder dat [gedaagde] niet de mogelijkheid of de kennis had om over de inhoud van de aandelenoverdrachtscontracten te onderhandelen. Hij heeft met kennis van zaken de overeenkomsten getekend en niets noopte hem tot deelname aan de aandelenoverdracht. De garanties en boeteclausules zijn verder concreet, duidelijk en uitbreid opgenomen in de aandelenoverdrachtscontracten. De financiële belangen waren groot, zoals alleen al blijkt uit de subsidiepost van € 3,76 miljoen. De koopprijs van de aandelen bedroeg weliswaar maar € 1,-, maar daartegenover stonden behoorlijke risico’s voor de koper, waarvoor juist de afdekking met de gegeven garanties en boetes in elk geval enig soelaas boden. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat de gang van zaken heeft geleid tot twee maal een Insolvenz in Duitsland en tot het faillissement van PLG, waarin hij is aangesteld als curator. Daarmee zijn de maatschappelijke gevolgen van een en ander evenmin gering. Al met al valt niet in te zien dat toewijzing van het thans gevorderde tot een buitensporig resultaat leidt, zodat er geen redenen zijn om de thans gevorderde boete te matigen. Al met al wordt dus toegewezen 2 x € 45.000,- te vermeerderen met € 450,- boete voor elk dag dat overtreding van de betreffende garantiebepaling voortduurt, door de curator beperkt tot € 9.000,-.
        
        
      
    
    
      10.13
      
        [gedaagde] is tenslotte van mening dat het vonnis bij een veroordeling van hem niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard omdat hij dan als 80-jarige zijn huis zal moeten verkopen terwijl zijn echtgenote herstellende is van longkanker en er een groot restitutierisico bestaat. Dat [gedaagde] zijn huis zal moeten verkopen als de curator tot executie overgaat, is met niets onderbouwd, zodat niet van dat feit kan worden uitgegaan. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [gedaagde] aan de veroordeling kan voldoen zonder verkoop van zijn huis. Daarmee hoeft niet te worden ingegaan op de gezondheidssituatie van zijn echtgenote. Het restitutierisico, dat er zeker is, weegt niet op tegen de hoofdregel dat een veroordeling desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard bezien in samenhang met het feit dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de curator zonder uitvoerbaarverklaring niet de benodigde gelden heeft om in een mogelijk hoger beroep te verschijnen. De veroordeling zal daarom zoals is gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
    
      10.14
      
        [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Die worden aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 883,- griffierecht, € 80,42 betekening dagvaarding, € 8.535,- (5 pnt. tarief V) kosten advocaat en € 350,- taxe getuigen. Gelet op alle proceshandelingen zouden de kosten advocaat moeten worden berekend aan de hand van zes punten, maar de comparitie van 17 januari 2018 is vooral aangehouden omdat de curator in een zo laat stadium ten behoeve van die comparitie zoveel producties heeft overgelegd, dat bestudering daarvan niet voldoende mogelijk was. Vooral om die reden is toen de comparitie aangehouden. Wettelijke rente over deze kosten zal worden toegewezen nadat een redelijke betalingstermijn daarvoor is verstreken. De curator wordt veroordeeld in de kosten van de comparitie van 17 januari 2018 omdat door hem in een zo laat stadium ten behoeve van die comparitie zoveel producties zijn overgelegd, dat bestudering daarvan niet voldoende mogelijk was. Vooral om die reden is toen de comparitie aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      11De beslissing
    De rechtbank
    
    
      11.1
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 99.000,- vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag van behoorlijke voldoening;
      
    
    
      11.2
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator begroot op € 9.848,42,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dag na de dag dat dit vonnis is betekend tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      11.3
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2020.