ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7940, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2012, 200.114.173
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitspraak 27 december 2012 Ondernemingskamer

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.114.173/02 OK van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      VAN LIER HOLDING B.V.,
      gevestigd te Maasland,
      VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. A.A. Leroux, kantoorhoudende te Rijswijk, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN LIER - VAN DER LANS B.V.,
      gevestigd te Poeldijk,
      VERWEERSTER,
      advocaat: mr. D.D. Castelijns, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    e n   t e g e n
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
       	LEMEN BEHEER B.V.,
       	gevestigd te Poeldijk,
      2. 	Alexander Cornelis Wilhelmus VAN DER LANS,
       	wonende te ‘s-Gravenhage,
      BELANGHEBBENDEN,
      advocaat:  mr. D.D. Castelijns, kantoorhoudende te Utrecht.
    
      
     
    
    1	Het verloop van het geding 
    
    
      1.1	Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      -	Verzoekster als Van Lier Holding;
      -	Van Lier - van der Lans B.V. als VLVDL; 
      -	Belanghebbende sub 1 als Lemen Beheer; 
      -	Belanghebbende sub 2 als Van der Lans. 
    
    
    1.2	Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 22 en 23 november 2012 in de zaak met nummer 200.114.173/01. Bij eerstvermelde beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VLVDL over de periode vanaf 1 mei 2007, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, vooralsnog voor de duur van het geding, zowel – onder de in voornoemde beschikking bedoelde voorwaarde – Van Lier Holding als Lemen Beheer geschorst als bestuurders, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder en bepaald dat alle aandelen in VLVDL ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon. Bij de beschikking van 23 november 2012 heeft de Ondernemingskamer ir. A. van der Walle te Blaricum en mr. A.E. Driessen te Poortugaal aangewezen als respectievelijk bestuurder en beheerder van de aandelen.
    
    1.3	Bij e-mail van 18 december 2012 hebben Van der Walle en Driessen voornoemd de Ondernemingskamer verzocht om hen uit hun functie te ontheffen.
    
    
      1.4	Bij fax van 19 december 2012 met producties heeft Van Lier Holding de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, en – naar de Ondernemingskamer begrijpt: – voor zover mogelijk versterkt door een dwangsom,
      primair
      Lemen Beheer, althans Van der Lans te verplichten om een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen voorschot ten behoeve van de enquête en ten behoeve van het salaris van de bestuurder en de beheerder te betalen op de derdenrekening van de beheerder, dan wel
      subsidiair
      Lemen Beheer, althans Van der Lans te verplichten om Putman Afvalverwerking en Recycling te bewegen het door haar gelegde conservatoire beslag op het nog door Sandstra Transport aan VLVDL te betalen bedrag per omgaande op te heffen.
    
    
    1.5	Bij fax van 19 december 2012 heeft mr. Castelijns voornoemd "namens cliënten, Van Lier - van der Lans B.V., Lemen Beheer B.V. en de heer A.C.W. van der Lans" aan de Ondernemingskamer bericht dat zij zich – naar de Ondernemingskamer begrijpt en ter terechtzitting is bevestigd – refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer voor zover het het verzoek van Van der Walle en Driessen betreft. 
    
    1.6	Bij e-mail van 21 december 2012 heeft Van der Walle nog een nadere toelichting op zijn verzoek gegeven.
    
    1.7	Beide verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 december 2012. Bij die gelegenheid hebben Van der Walle en Driessen hun verzoek nader toegelicht. Vervolgens heeft mr. L.J. Böhmer, advocaat te Utrecht, verweer gevoerd voor Lemen Beheer en Van der Lans. Mr. Leroux heeft het standpunt van Van Lier Holding toegelicht onder overlegging van nadere producties. Partijen en hun advocaten alsmede Van der Walle en Driessen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
    
    1.8	Na beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer aanstonds mondeling uitspraak gedaan en aangekondigd dat de uitspraak in schriftelijke vorm op korte termijn zal worden toegezonden.
    
    
    2	De feiten 
    
    2.1	De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten, zoals vermeld in haar beschikking van 22 november 2012. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd.
    
    2.2	De voor 23 november 2012 bepaalde comparitie van partijen in de in 2.11 van de beschikking van 22 november 2012 bedoelde bodemprocedure is – na een korte zitting – aangehouden tot 13 januari 2013.
    
    2.3	Een of meer crediteuren van VLVDL heeft of hebben het faillissement van VLVDL verzocht. De aanvankelijk voor december 2012 bepaalde behandeling van het verzoek is aangehouden tot 11 januari 2013.
    
    
    3	De gronden van de beslissing
    
    
      3.1	Van der Walle en Driessen hebben uiteengezet, 
      -	dat de financiële situatie bij VLVDL "ronduit kritiek" is, het eigen vermogen is negatief, er wordt verlies gemaakt en het saldo van crediteuren/debiteuren is "zwaar negatief",
      -	dat een deel van de omzet wegvalt, doordat een deel van de operationele partners van VLVDL in verband met betalingsachterstanden weigert nog activiteiten voor VLVDL uit te voeren, 
      -	dat er onvoldoende liquiditeit is om alle openstaande en nieuwe facturen te betalen,
      -	dat VLVDL aan de Belastingdienst heeft verzocht om toepassing van de zogeheten inkeerregeling,
      -	dat er onduidelijkheid is over de voor uitvoering van de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 november 2012 beschikbare middelen en
      -	dat op basis van de huidige cijfers er vanuit moet worden gegaan dat de wekelijkse kosten van Van der Walle en Driessen tezamen meer bedragen dan de wekelijkse resultaten van VLVDL.
      Bij het uitblijven van middelen voor de betaling van hun salaris en kosten en gelet op de verantwoordelijkheid die handhaving in hun functie meebrengt, hebben zij verzocht zo spoedig mogelijk van die functie te worden ontheven.
    
    
    3.2	Van Lier Holding heeft aangevoerd dat een enquête haar laatste redmiddel is en dat zij er alles aan heeft gedaan "om ervoor te zorgen dat er geld op de derdenrekening van het kantoor van de beheerder (Nauta Dutilh) zou worden gestort". Volgens haar heeft Van der Lans het erop aangestuurd, dat een crediteur van VLVDL conservatoir beslag heeft doen leggen onder Sandstra Transport, die na betaling van € 15.000 op voormelde derdenrekening nog een restant schuld van ruim € 30.000 aan VLVDL had. Voorts heeft Van Lier Holding aangevoerd dat er alternatieven zijn voor betaling van een adequaat voorschot op de kosten van het onderzoek en die van de bestuurder en beheerder. Voorts is het – aldus Van Lier Holding – aan Van der Lans te wijten dat er kasgeld "zoek" is. Het is daarom redelijk, dat de "onderneming van Van der Lans" het voorschot op de kosten betaalt. Volgens Van Lier Holding is stopzetting van de enquête onaanvaardbaar.
    
    3.3	Lemen Beheer en Van der Lans hebben het door Van Lier Holding aangevoerde bestreden.
    
    3.4	De Ondernemingskamer stelt voorop dat het voor de hand ligt dat toewijzing van het verzoek van Van der Walle en Driessen op de grond dat de financiële middelen ontbreken om hun kosten te betalen ook gevolgen heeft voor het bevolen onderzoek. Immers in dat geval zal eveneens moeten worden aangenomen, dat de kosten van het onderzoek niet zullen kunnen worden betaald en dat uitvoering van de enquête niet zal kunnen plaatsvinden.
    
    
      3.5	Uit de beschikking van 22 november 2012 volgt onder meer het volgende. 
      -	Van der Lans en Lemen Beheer hebben medio 2011 Van Lier Holding als bestuurder van VLVDL de toegang tot de kantoren van de vennootschap ontzegd als gevolg waarvan Van Lier Holding nauwelijks meer bestuurswerkzaamheden voor VLVDL heeft verricht en heeft kunnen verrichten en voorts Lemen Beheer sindsdien feitelijk volledig eenzijdig in het bestuur voorziet. 
      -	Vooralsnog moet worden uitgegaan van een onverklaard kastekort over 2011 van ruim € 90.000. 
      -	Ondanks daarop gerichte verzoeken heeft Lemen Beheer weloverwogen – zij vreesde dat "Van Lier Holding met die administratie aan de haal zou gaan" – geweigerd om de planningslijsten en de overige door Van Lier Holding gevraagde informatie, waaronder de administratie van VLVDL, ter inzage te verstrekken.
      -	Wel heeft Lemen Beheer zich bereid verklaard die informatie alsnog te verschaffen bij gelegenheid van voormelde voor 23 november 2012 bepaalde comparitie van partijen in de bodemprocedure. 
      -	Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid, dat zich ook in andere jaren substantiële onverklaarde/onverklaarbare kastekorten hebben voorgedaan.
    
    
    3.6	Ter terechtzitting van 27 december 2012 heeft Van der Lans desgevraagd verklaard dat hij noch Lemen Beheer de betrokken informatie voor, tijdens of na de comparitie aan Van Lier (Holding) heeft verstrekt.
    
    3.7	De Ondernemingskamer is op grond van dit een en ander van oordeel dat in het kader van de behandeling van de hier aan de orde zijnde verzoeken thans de volgende conclusie gerechtvaardigd is. Het genoemde kastekort van ongeveer € 90.000 is ontstaan in 2011. In een groot deel van die periode was Lemen Beheer feitelijk de enige bestuurder van VLVDL. Lemen Beheer heeft – het tegendeel is gesteld noch gebleken – geen onderzoek naar dit tekort doen uitvoeren, ook niet nadat zij door Van Lier Holding met het tekort was geconfronteerd. Zij heeft evenmin helderheid over dit tekort verschaft, zelfs niet – overeenkomstig haar desbetreffende toezegging – ter gelegenheid van voormelde comparitie en ook niet nadien. Ook overigens is zij tekort geschoten in haar informatieplicht jegens haar feitelijk buitenspel gezette medebestuurster. Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer is zij aldus als bestuurster van VLVDL ernstig tekort geschoten bij de vervulling van de aan haar opgedragen taak. Datzelfde geldt voor Van der Lans die gelet op zijn handelen en nalaten ten deze als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt.
    
    3.8	De Ondernemingskamer houdt Lemen Beheer en Van der Lans in het licht van het voorgaande vooralsnog verantwoordelijk voor het feit dat de vennootschap in een situatie is terechtgekomen dat zij – zoals Lemen Beheer en Van der Lans stellen – niet in staat is de kosten van het onderzoek en die van de bestuurder en de beheerder van aandelen te betalen en dat de vennootschap omtrent de oorzaken daarvan geen afdoende helderheid kan verschaffen. De Ondernemingskamer ziet hierin aanleiding om Lemen Beheer en Van der Lans bij wijze van onmiddellijke voorziening de verplichting op te leggen om adequate zekerheid te verschaffen ter zake van de kosten van het onderzoek alsmede ter zake van het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen, een en ander vooralsnog beperkt tot na te noemen bedragen.
    
    3.9	De Ondernemingskamer heeft bij het voorgaande ermee rekening gehouden dat – gelet op hetgeen door partijen maar in het bijzonder ook door Van der Walle ter terechtzitting is verklaard – enerzijds bepaald niet uitgesloten is, dat VLVDL binnen afzienbare tijd in staat van faillissement wordt verklaard, maar anderzijds redelijkerwijs evenmin is uitgesloten, dat VLVDL weer op het goede spoor komt, in het bijzonder indien een of beide vordering(en) van de aandeelhouder(s) (of aan hen gelieerde vennootschappen) "ver achtergesteld" zal/zullen worden en/of op grond van het onderzoek (aanmerkelijk) naar beneden zal/zullen moeten worden bijgesteld. In dat licht kan – anders dan Lemen Beheer en Van der Lans menen – niet worden gezegd dat het onderzoek geen zin (meer) heeft. Ook is voortzetting van het bestuur en het beheer van de aandelen als door de Ondernemingskamer bepaald mede in het belang van het onderzoek.
    
    3.10	Van der Walle en Driessen hebben ter terechtzitting desgevraagd meegedeeld bereid te zijn hun werkzaamheden voort te zetten indien alsnog zal zijn voorzien in de financiering van ten minste een bedrag van € 30.000 (te vermeerderen met BTW) voor hun (verdere) kosten in de eerstkomende periode. De Ondernemingskamer gaat er vooralsnog vanuit dat deze beschikking inderdaad daartoe zal leiden. In het licht daarvan zal de Ondernemingskamer het verzoek van Van der Walle en Driessen aanhouden totdat één van hen of beiden bericht(en) dat hun verzoek wordt ingetrokken of dat zij alsnog een beslissing wensen.
    
    3.11	De Ondernemingskamer zal zekerheidstelling bevelen als hierna te melden en te versterken door een dwangsom ten gunste van VLVDL. Gelet op de betrokken belangen, daaronder begrepen die van de vennootschap jegens wie Lemen Beheer en Van der Lans zijn tekortgeschoten, zal de Ondernemingskamer het bevel met het oog op een eventuele tenuitvoerlegging mede ten behoeve van de vennootschap geven. De Ondernemingskamer zal Lemen Beheer en Van der Lans als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van deze procedure.
    
    3.12	De Ondernemingskamer zal voorts een onderzoeker aanwijzen, zodra zij van Van der Walle bericht heeft ontvangen, dat deze beschikking is nageleefd.
    
    
    4	De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer: 
    
    
      ten aanzien van het verzoek van Van Lier Holding
      beveelt – mede ten behoeve van Van Lier - Van der Lans B.V., gevestigd te Poeldijk – aan Lemen Beheer B.V., gevestigd te Poeldijk, en A.C.W. van der Lans, wonende te ‘s-Gravenhage, hoofdelijk naast elkaar, om binnen vijf werkdagen na de datum van deze beschikking zekerheid te stellen door middel van een eersteklas bankgarantie
      1.	ten bedrage van € 30.000 te vermeerderen met 21% BTW en met rente en kosten voor de betaling door of namens Van Lier - Van der Lans B.V. van de kosten van het onderzoek als vermeld in het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 november 2012 en
      2.	ten bedrage van € 30.000 te vermeerderen met 21% BTW en met rente en kosten voor de betaling door of namens Van Lier - Van der Lans B.V. van het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en beheerder van de aandelen,
      door de garanderende bank uit te betalen aan de onderzoeker respectievelijk aan de bestuurder en de beheerder van de aandelen, op hun onderscheiden eerste verzoek dan wel het verzoek van Van Lier - Van der Lans B.V.;
    
    
    bepaalt dat Lemen Beheer B.V. en A.C.W. van der Lans dwangsommen ten gunste van Van Lier -Van der Lans B.V. verbeuren van € 15.000 voor elke dag, dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke zijn bij de nakoming van dit bevel, tot een maximum van € 100.000, en veroordeelt hen hoofdelijk tot betaling van de verbeurde dwangsommen;
    
    verwijst Lemen Beheer B.V. en A.C.W. van der Lans in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Van Lier Holding B.V. begroot op € 1.888;
    
    wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
      ten aanzien van het verzoek van Van der Walle en Driessen
      houdt het verzoek voor onbepaalde tijd aan;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 december 2012.