ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ7576, Rechtbank Zutphen, 09-09-2009, 93145 - HA ZA 08-482
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van schending van de publicatieplicht. Voor wat betreft het verweer verwijzen naar een als productie in het geding gebrachte brief gaat niet op.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 93145 / HA ZA 08-482
    
    
    Vonnis van 9 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      MR. ALPHONSUS ANTONIUS MARIA SPLIET, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap N.V. WAARBORGMIJ S.G.W.N.,
      woonplaats kiezende te Zutphen,
      eiser,
      advocaat mr. P.F. Schepel te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. L.J. Steenbergen te Epe.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord tevens akte overlegging producties
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek tevens houdende akte met het verzoek om het gelasten van een comparitie van partijen en/of pleidooi. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Begin jaren tachtig van de vorige eeuw is de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna: de Stichting) opgericht. Het doel van de Stichting was ervoor te zorgen dat kopers en opdrachtgevers vertrouwen kregen in aannemers die woningen bouwden. De Stichting garandeerde dat de woning zou worden afgebouwd indien de aannemer - bij voorbeeld - failliet zou gaan, de woning goed zou worden opgeleverd en dat gebreken aan al opgeleverde woningen zouden worden hersteld. De organisatie van de Stichting was identiek aan het GIW. Beide organisaties zijn door het ministerie van VROM erkend als zogeheten “waarborgende derde”.
    
    
    2.2.	In 1984 is B.V. Centraal Bureau S.G.W.N. (hierna: de B.V.) opgericht. [gedaagde] was (middellijk) aandeelhouder en enig bestuurder van deze vennootschap. 
    
    2.3.	[gedaagde] heeft op 16 juni 1994 N.V. Waarborgmij S.G.W.N. (hierna: de onderneming) opgericht. [gedaagde] is vanaf de oprichting tot 24 september 2003 bestuurder van de onderneming geweest.
    
    2.4.	In december 1996 heeft de onderneming bij de toenmalige Verzekeringskamer een vergunning aangevraagd op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993). De onderneming heeft deze vergunning verkregen op 1 september 1997.
    
    2.5.	In een statutenwijziging bij notariële akte van 29 augustus 1997 is het doel van de onderneming - zakelijk samengevat - omschreven als:
    
    
      •	het verschaffen of doen verschaffen van waarborgen;
      •	het optreden als tussenpersoon bij schadeverzekeringen en herverzekeringen;
      •	het anderszins aangaan van overeenkomsten van schadeverzekering en herverzekering in de zin van de Wtv 1993;
      •	het aangaan van deelnemingen in borgtochten en het afgeven van garanties.
    
    
    
      2.6.	De onderneming verleende aan opdrachtgevers dan wel kopers van woningen de volgende dekkingen:
      -	sectie 1: een waarborg voor de door de verkrijger geleden schade wanneer door insolventie van de aannemer geen voltooiing van de woning of geen voltooiing zonder bijbetaling is te verkrijgen;
      -	sectie 2: een waarborg voor de kosten van herstel indien de aannemer nalatig blijft om binnen de opleveringstermijn de vastgestelde opleveringsverplichtingen na te komen;
      -	sectie 3: een waarborg voor de kosten van herstel indien de woning gedurende de garantietermijn niet blijkt te voldoen aan de in de garantieregeling genoemde garantienormen en de aannemer niet voldoet aan zijn garantieverplichtingen.
      De onderneming gaf deze dekking ook voor utiliteitsbouw. Daarnaast garandeerde de onderneming aan onderaannemers betaling van vorderingen op de hoofdaannemer wanneer die in gebreke blijft. Daartoe werden afzonderlijke borgtochten verstrekt.
    
    
    2.7.	De onderneming heeft haar risico’s vanaf 1 juli 1997 herverzekerd bij de vennootschap naar Duits recht Gerling-Konzern Algemein Versicherungs A.G. (hierna: Gerling). De afspraken met Gerling zijn niet vastgelegd in een contract.
    
    2.8.	Vanaf ongeveer 1 juli 1997 is de B.V. de activiteiten van de onderneming in Nederland gaan ondersteunen. De B.V. beoordeelde aannemers, sloot overeenkomsten, hield zich bezig met planacceptaties, inde verzekeringspremies, beheerde derdengelden, verzorgde de administratieve vastlegging van gegevens en deed bouwplaatscontroles. Ook stelde de B.V. de schade vast en deed de B.V. de schadeafhandeling. De samenwerking tussen de onderneming en de B.V. is niet schriftelijk vastgelegd. De B.V. kreeg voor haar werkzaamheden een vergoeding van 30% van de premie. De onderneming droeg uiteindelijk alle risico’s, die zij bij Gerling heeft herverzekerd. De Stichting gaf aan kopers/opdrachtgevers certificaten af.
    
    2.9.	De onderneming is sinds 1996 dan wel 1997 ook in Duitsland actief geweest. In Duitsland manifesteerde de onderneming zich door tussenkomst van een aantal vennootschappen naar Duits recht (hierna: de Duitse vennootschappen) die behoorden tot hetzelfde concern als de onderneming. Een van die Duitse vennootschappen, te weten S.G.W.N. Deutschland GmbH (hierna: de GmbH), gaf namens de onderneming borgtochten af. De GmbH inde de premies ten behoeve van de onderneming en kon - net als de B.V. in Nederland - 30% behouden als provisie. De samenwerking tussen de onderneming en de Duitse vennootschappen is niet schriftelijk vastgelegd. 
    
    2.10.	In een brief van Gerling aan de onderneming van 14 december 1998 (productie 1 bij conclusie van antwoord) staat:
    
    “(…) 2	Het verstrekken van enkelvoudige borgtochten is akkoord voor bedrijven die u reeds voor borgtocht en garantie heeft gescreend en acceptabel heeft bevonden. Zij dienen in de totaalopgave te worden verwerkt. De u bekende premies zijn in principe te beschouwen als minimumpremies voor een maximale termijn van 12 maanden. Indien langere termijnen worden verlangd dienen wij hiervoor eerst overleg te hebben, teneinde de aanvullende premie vast te stellen. (…)”.
    
    2.11.	In een managementletter van Ernst&Young aan de onderneming van 10 december 1999 (productie 22 bij inleidende dagvaarding) staat:
    
    “(…) Het beheer van de liquiditeiten bij de verschillende rechtspersonen die gerelateerd zijn aan de verzekeringsactiviteiten van het SGWN-product verdient de nodige aandacht in de afstemming van de onderlinge saldi en de afstorting van saldi tussen de rechtspersonen. De strikte scheiding in verantwoordelijkheden in de operationele sfeer vragen om een continue coördinatie van de in een periode ontstane verplichtingen, deze coördinatie is ook noodzakelijk om te voorkomen dat de ontwikkeling van de aanwezige solvabiliteit negatief beïnvloedt wordt door het oplopen van vorderingen van de waarborgmaatschappij op de centrale bureaus. (…)”
    
    2.12.	In een managementletter van Ernst&Young aan de onderneming van 23 juni 2000 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) staat:
    
    “(…) De rekening-courantverhouding tussen enerzijds de N.V. Waarborgmaatschappij S.G.W.N. en anderzijds Centraal Bureau S.G.W.N. B.V. en S.G.W.N. Deutschland GmbH is in sterke mate bepalend voor de solvabiliteit. Wanneer bij een sterk stijgende omzetgroei de beide centrale bureaus niet in staat zijn om de premie-opboeking daadwerkelijk af te storten, heeft dit nadelige invloed op de solvabiliteit. Wij willen derhalve het belang onderstrepen van een adequate beheersing van de liquiditeitsposities bij de B.V. Centraal Bureau S.G.W.N. en S.G.W.N. Deutschland GmbH. (…)”. 
    
    2.13.	In 2000 ging Bouwbedrijf A.K.B. Bouw B.V. failliet. Dit faillissement heeft geleid tot een schadepost van f 2.588.000,-- (€ 1.174.383,20). De onderneming heeft deze schade niet bij Gerling gemeld. Doordat de met Gerling overeengekomen normen bij de acceptatie van dit bouwbedrijf niet in acht zijn genomen, heeft de onderneming deze schade zelf moeten dragen. 
    
    2.14.	In een memo van Gerling aan de onderneming van 29 december 2000 (productie 48 bij conclusie van repliek) staat:
    
    
      “(…) Borgtochten zonder garantie (alleen voor gecontracteerde aannemers)
      Het afgeven van borgtochten voor aannemers zonder dat het werk in de garantieregeling wordt opgenomen, dient tot een minimum te worden beperkt. Eigenlijk zouden wij dit liever helemaal niet doen in verband met de hierdoor ontstane interne concurrentie. Toch is er begrip voor de situatie van SGWN, waardoor wij u hierin toch tegemoet willen komen. Deze borgtochten zullen wij daarom accepteren tot een maximum van 5% van de totale omzet van de betreffende aannemer. Indien er toch voor een groter aandeel van de omzet borgtochten worden verlangd, dan dient zulks met ons te worden afgestemd, waarbij wij vooraf aangeven alleen in uitzonderlijke gevallen een dergelijke borgtocht te zullen accepteren. Indien door een borgtocht het totaal van de “losse” borgtochten op enig moment meer dan 10% van de omzet zou gaan bedragen zal deze zonder meer niet meer worden geaccepteerd. (…)”.
    
    
    2.15.	[gedaagde] schrijft - in reactie op het in de vorige alinea deels geciteerde memo - in een brief van 19 januari 2001 (productie 49 bij conclusie van repliek) aan Gerling:
    
    
      “(…) Borgtochten zonder garantie (alleen voor gecontracteerde aannemers)
      Wij hebben u aangegeven dat dit voor ons geen core-business is maar een bijkomende, noodzakelijke, commerciële activiteit in relatie naar de ondernemers waarmee dus een overeenkomst voor garantieregeling is/wordt aangegaan. Uw voorstel is inderdaad beperkter dan wij hebben besproken. Desondanks stemmen wij hiermee in. Er ontstaat dan in ieder geval een duidelijke afspraak en een voor ons (voorlopig) werkbare situatie. Het maximum borgtochtbedrag per jaar wordt dan gesteld op 5% van de omzet (jaarobligo sectie III-garantie/waarborg), zoals opgenomen in onze overeenkomst met de ondernemer. Indien verruiming van dit obligo per ondernemer gewenst is zullen wij dit tijdig met u afstemmen. Wij lezen verder uw bereidheid om de borgtochten dan tot maximaal 10% van de jaaromzet in dekking te nemen. Feitelijk is dit een stop-loss waarbij wij in voorkomende gevallen het meerdere dus zelf in de boeken zullen moeten houden. (…)”.
    
    
    2.16.	In een brief van Gerling aan de onderneming van 7 augustus 2002 (productie 53 bij conclusie van repliek) staat:
    
    
      “(…) 
      1.1	Hierbij laten wij u weten dat wij het herverzekeringscontract (…) met deze brief met onmiddellijke ingang ontbinden, zodat daaraan vanaf heden geen rechten meer kunnen worden ontleend.
      1.2	De reden voor deze ontbindingsverklaring is gelegen in het feit dat wij tijdens de audit op 26 juni jl. op uw kantoor in Kleve hebben moeten constateren dat de financiële screening door u van zeven intussen gefailleerde bouwondernemingen niet c.q. volstrekt onvoldoende heeft plaatsgevonden, waardoor die bouwondernemingen ten onrechte door u in uw register zijn ingeschreven. Het betreft hier de bedrijven van de (i) EKB Massivhaus Group, (ii) de WICO-group, (iii) Arcus Konzept Massivhaus GmbH, (iv) Stark Bauträger GmbH, (v) Projekta Bauregie Group, (vi) Atrium Wohn- und Industriebau GmbH & Co KG en (vii) Jedermannhaus.
      1.3	Door het achterwege laten van een (voldoende zorgvuldige) financiële screening bent u in verregaande mate tekort geschoten in de nakoming van uw verplichtingen jegens ons. (…)”.
    
    
    2.17.	In september 2002 hebben schikkingsonderhandelingen tussen de onderneming en Gerling ertoe geleid dat Gerling een bedrag van € 800.000,-- heeft betaald in het kader van het faillissement van de zeven Duitse bouwondernemingen die in onderdeel 1.2 van de in de vorige alinea geciteerde brief zijn genoemd. De schade voor de onderneming als gevolg van deze faillissementen was € 2.100.000,--.
    
    2.18.	Wohnbau Dressler GmbH (hierna: Dressler) is op 14 maart 2003 voorlopig en op 5 mei 2003 definitief failliet verklaard. [gedaagde] heeft de Verzekeringskamer bericht dat de onderneming over onvoldoende liquiditeiten beschikt om de met dit faillissement samenhangende borgtochtverplichtingen (naar zeggen van [gedaagde] in de orde van grootte van € 500.000,--) te kunnen voldoen. Gerling heeft aanvankelijk geweigerd op grond van de herverzekering uit te keren. In een (niet in het geding gebrachte) brief van 2 mei 2003 heeft Gerling verschillende afwijzingsgronden genoemd, ondermeer dat Dressler ten onrechte is geaccepteerd dan wel ten onrechte is gehandhaafd en dat de onderneming borgtochten heeft verstrekt aan onderaannemers die niet onder de herverzekering zijn gedekt. De onderneming heeft geprobeerd in kort geding Gerling te laten veroordelen om alsnog tot uitkering van een bedrag van € 2.454.622,-- over te gaan, maar dat is niet gelukt. De Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vordering van de onderneming in zijn vonnis van 3 juli 2003 afgewezen. 
    
    2.19.	In een brief van 8 juni 2005 (productie 23 bij inleidende dagvaarding) van mr. T.J. Dorhout Mees aan de curator staat:
    
    
      “(…) Inmiddels bereikten wij principeovereenstemming over een minnelijke regeling met Gerling. Deze regeling is geschied onder voorbehoud van instemming van de rechter-commissaris, de Nederlandsche Bank en een selectie van belanghebbenden bij de boedel.
      (…) Ik was destijds nog voorzichtig positief wat betreft de kansen in hoger beroep. Inmiddels heb ik die positieve instelling moeten laten varen, omdat nadien veel meer feiten bekend zijn geworden, met name ook door het onderzoek van [naam A], die er kort gezegd op neer komen dat welke zaak men ook oppakt en welk laatje men ook opentrekt, daar steeds weer feiten blijken die de betreffende kwestie in een kwaad daglicht stellen. (…) 
      Inmiddels is [naam A] gebleken dat bestudering van het dossier over de screening en herscreening van Dressler oplevert dat aan dat dossier een rapport ontbreekt van Kolb & Feldhaus, een extern bureau dat op verzoek van SGWN Kleve begin 2000 een “Kurz Analyse der Wirtschaftlichen Verhältnisse der Wohnbau, Industriebau Dressler GmbH Hanua/Main“ uitvoerde. “Dit eind 2003 door [naam A] van [naam B] (ex-medewerker SGWN Duitsland) ontvangen rapport roept de nodige vragen op over de financiële positie van Dressler en over het feit dat SGWN Dressler in risicoklasse 0 had ingedeeld. Uit dit rapport kan worden geconcludeerd dat Dressler toen al in een hele zwakke financiële positie verkeerde en dat als dat rapport al niet tot een afwijzing had moeten lijden, het in ieder geval had moeten lijden tot een aanpassing in een hogere zo niet hoogste risicoklasse. Dit rapport is volgens de afstempelingdatum ontvangen door SGWN op 14 februari 2000, terwijl het eerste jaarcontract met Dressler in december 1999 werd gesloten en het eerste garantiecertificaat nog in die maand werd afgegeven”. (…)”. 
      2.20.	Na de brief van mr. Dorhout Mees heeft de curator met Gerling een minnelijke regeling getroffen over de uitkering inzake Dressler en andere geschillen, op basis waarvan Gerling de verplichting op zich heeft genomen een bedrag van € 1.125.000,-- te betalen. 
    
    
    2.21.	De Verzekeringskamer heeft met ingang van 1 april 2003 de heer A.C.J. Horstman (hierna: Horstman) als stille curator aangesteld op grond van het bepaalde in artikel 54 lid 3 aanhef en sub a Wtv 1993. Ook heeft de Verzekeringskamer de onderneming verboden vanaf die datum nieuwe verzekeringsovereenkomsten te sluiten. 
    
    2.22.	De rechtbank Zutphen heeft bij beschikking van 26 juni 2003 - met toepassing van artikel 156 Wtv 1993 - de noodregeling uitgesproken over de onderneming, met benoeming van Horstman en mr. A.A.M. Spliet (thans de curator) als bewindvoerders.
    
    2.23.	Op verzoek van de bewindvoerders in het kader van de noodregeling heeft de rechtbank Zutphen de onderneming bij vonnis van 31 oktober 2003 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Spliet als curator.
    
    2.24.	De curator, de curator van de B.V. en [gedaagde] hebben op 11 december 2003 een overeenkomst gesloten die ertoe strekt dat [gedaagde] de verplichting op zich heeft genomen de administratie van de onderneming te bewaren.
    
    2.25.	De jaarrekening van de onderneming over het boekjaar 2000 is vastgesteld op 23 januari 2002 en is op 22 maart 2002 bij het handelsregister gedeponeerd. De jaarrekening over het boekjaar 2001 is vastgesteld op 11 juli 2002 en is op 2 mei 2003 bij het handelsregister gedeponeerd.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1. 	De curator vordert dat de rechtbank:
    
    
    primair:
    
    
      I.	voor recht zal verklaren dat [gedaagde] de onderneming kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd (in de zin van artikel 2:138 BW) hetwelk een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de onderneming en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de onderneming voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; 
      II.	[gedaagde] zal veroordelen tegen kwijting aan de boedel te betalen het bedrag van de schulden van de onderneming voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zoals dat tekort bij nader op te maken staat zal worden vastgesteld;
    
    
    subsidiair:
    
    III.	[gedaagde] zal veroordelen tegen kwijting aan de boedel te betalen de schade die de onderneming en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan [gedaagde] toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in de inleidende dagvaarding, waarvan de hoogte eveneens nader dient te worden opgemaakt bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2008 tot die der algehele voldoening;
    
    zowel primair als subsidiair:
    
    bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
    
    
      IV.	[gedaagde] zal veroordelen tegen kwijting aan de boedel te betalen een voorschot op het bedrag dat hij, op grond van het sub II en/of sub III gevorderde dient te betalen, groot € 2.500.000,-- althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
      V.	[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van het geding en daarbij op voorhand nasalaris begroot op een bedrag van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- bij betekening van het vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien en voor zover deze niet binnen 14 dagen na het vonnis zijn voldaan.
    
    
    3.2. 	De curator legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    De onderneming is aan te merken als een verzekeringsbedrijf. [gedaagde] heeft de onderneming kennelijk onbehoorlijk bestuurd en dat is een belangrijke oorzaak van het faillissement van de onderneming. [gedaagde] is op grond van het bepaalde in artikel 2:138 BW aansprakelijk voor het faillissementstekort. Dit tekort wordt geschat op € 20.000.000,--. Het kennelijk onbehoorlijke bestuur volgt uit het niet voldoen aan de publicatieplicht op grond van artikel 2:394 BW en daarnaast het niet voldoen aan de boekhoudplicht op grond van artikel 2:10 BW. De publicatieplicht is temeer geschonden nu de onderneming een verzekeringsbedrijf is. De boekhoudplicht is - ondermeer - niet nageleefd omdat de rekening-courantvordering op de GmbH in de jaarrekening over 2001 op het nominale bedrag van de vordering is gewaardeerd, terwijl deze vordering is achtergesteld bij alle overige crediteuren om te voorkomen dat de GmbH verplicht zou zijn haar eigen faillissement aan te vragen. Bovendien is de boekhoudplicht niet nageleefd omdat de deelneming in een Duitse vennootschap op een te hoog bedrag is gewaardeerd. Het schenden van de publicatie- en de boekhoudplicht heeft als consequentie dat vaststaat dat de bestuurder zijn taak over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook om andere redenen dan het schenden van de publicatie- en de boekhoudplicht is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde]. Hoewel dat essentieel was, heeft [gedaagde] niet gezorgd voor een deugdelijke herverzekering dan wel voldoende eigen middelen om aan de verzekeringsverplichtingen van de onderneming te voldoen. [gedaagde] had ervoor moeten zorgen dat de dekking van de herverzekering duidelijk was geregeld en dat overeenkomstig de voorwaarden van die verzekering werd gehandeld, maar heeft dat niet gedaan. De verzekeringspremies waar de onderneming aanspraak op had, zijn niet aan haar afgedragen maar in rekening-courant geboekt. Ten tijde van het faillissement van de onderneming is de rekening-courantvordering opgelopen tot in totaal € 2.875.340,--, terwijl die vordering is achtergesteld. De heer Dressler heeft ten behoeve van zijn gelijknamige bouwbedrijf weliswaar zekerheden verstrekt voor een bedrag van in totaal € 6.458.522,--, maar dat is zo slecht vorm gegeven dat de kwestie is geschikt voor € 120.000,--. Subsidiair vordert de curator schadevergoeding van [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad, artikel 2:139 BW en artikel 2:9 BW. 
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank de curator bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans diens vorderingen zal afwijzen met veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    4.2. 	[gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
    
    De onderneming is niet als een verzekeringsbedrijf aan te merken. Belangrijkste oorzaak van het faillissement was dat de B.V. en de Duitse vennootschappen niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen. Een andere belangrijke oorzaak is dat Gerling zich op het standpunt stelde dat zij niet tot uitkering hoefde over te gaan, omdat de acceptatievoorwaarden niet zijn nageleefd. In een periode dat de onderneming zich daar om financiële redenen niet tegen kon verweren, heeft Gerling geweigerd tot uitkering over te gaan. De curator miskent dat de B.V. en de GmbH als zelfstandig contractant optraden en dat de onderneming slechts de zekerheden leverde. In hoeverre deze vennootschappen steken hebben laten vallen bij het accepteren van bouwbedrijven, is niet relevant in de onderhavige procedure. Uit de relatief beperkte overtreding van de publicatieplicht kan geen bestuurdersaansprakelijkheid worden afgeleid. De curator heeft zijn stellingen ten aanzien van de boekhoudplicht onvoldoende onderbouwd. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      Brief van mr. Willems van 3 april 2006
    
    
    5.1.	[gedaagde] verwijst voor zijn verweer mede naar een brief van mr. Willems van 3 april 2006 (productie 35 bij inleidende dagvaarding) en verzoekt de in die brief ingenomen standpunten als herhaald en ingelast te beschouwen in zijn conclusie van antwoord. De partij die een beroep doet op bepaalde feiten en omstandigheden die blijken uit een productie, moet dit echter op een zodanige manier doen dat duidelijk is welke stellingen de rechter ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen hij zich dient te verweren. [gedaagde] heeft dit onvoldoende duidelijk gemaakt, zodat de rechtbank aan de brief van mr. Willems voorbij gaat. In deze zin ook HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 815 en HR 17 oktober 2008, RvdW 2008, 953.
    
    De conclusie van dupliek
    
    5.2.	De conclusie van dupliek behelst in essentie niet meer dan de opmerking dat [gedaagde] niet in staat is te dupliceren. [gedaagde] geeft daarvoor als reden dat nog moet worden beslist op een verzoek aan de rechtbank om de curator te gelasten de onderhavige procedure in te trekken. Het verzoek aan de rechtbank laat echter onverlet dat het op zijn weg lag in deze conclusie te reageren op de conclusie van repliek. [gedaagde] heeft aldus de stellingen die de curator in de conclusie van repliek heeft verwoord onvoldoende weersproken.
    
    Verzekeringsbedrijf
    
    5.3.	Partijen zijn het erover eens dat de onderneming binnen het concern degene was die uiteindelijk de risico’s droeg voor de op basis van de onder 2.6 weergegeven uitkeringen (al dan niet in natura). [gedaagde] betoogt dat de onderneming niettemin geen verzekeraar is, omdat in Nederland geen verzekeringovereenkomst is gesloten tussen de onderneming en de tot uitkering gerechtigden. Wat er ook van dit betoog zij, tussen partijen staat vast dat in Duitsland een directe rechtsverhouding ontstond tussen de onderneming en opdrachtgevers dan wel kopers alsook tussen de onderneming en onderaannemers, terwijl dat naar eigen zeggen van [gedaagde] (zie onderdeel 20 conclusie van antwoord) meebrengt dat een vergunning op grond van de Wtv 1993 is vereist. Een dergelijke vergunning heeft de onderneming aangevraagd en verkregen. Daar komt bij dat de curator heeft verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2004 (AR8855) waarin staat dat de Verzekeringskamer in brieven van 19 november 1996 en 16 april 1997 ten onrechte heeft meegedeeld dat de onderneming - in Nederland - weliswaar als verzekeraar optreedt, maar dat niet bedrijfsmatig doet, zodat de Wtv 1993 niet op de onderneming van toepassing zou zijn. Gelet op dit alles, luidt de tussenconclusie dat de onderneming is aan te merken als een verzekeringsbedrijf.
    
    Publicatieplicht
    
    5.4.	De curator stelt - ondermeer - dat [gedaagde] als bestuurder van de onderneming aansprakelijk is voor het faillissementstekort omdat hij niet heeft voldaan aan de verplichting de jaarrekening tijdig te publiceren. Daartoe wijst hij erop dat de jaarrekening van de onderneming over het boekjaar 2000 is vastgesteld op 23 januari 2002 en op 22 maart 2002 bij het handelsregister is gedeponeerd en dat de jaarrekening over het boekjaar 2001 is vastgesteld op 11 juli 2002 en vervolgens op 2 mei 2003 bij het handelsregister gedeponeerd, hetgeen tussen partijen vaststaat. 
    
    5.5.	Bij een faillissement van een naamloze vennootschap is iedere bestuurder op grond van het bepaalde in artikel 2:138 lid 1 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in artikel 2:394 BW verwoorde verplichtingen ten aanzien van publicatie van de jaarrekening, dan geldt op de voet van artikel 2:138 lid 2 BW dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt daarbij niet in aanmerking genomen (artikel 2:138 lid 2 derde volzin). Een op artikel 2:138 BW gebaseerde vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement (artikel 2:138 lid 6 BW).
    
    5.6.	Het bestuur van een naamloze vennootschap maakt - op grond van het bepaalde in artikel 2:101 lid 1 BW - binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op. Deze termijn voor opstellen van de jaarrekening kan met ten hoogste zes maanden worden verlengd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. 
    
    5.7.	Op grond van het bepaalde in artikel 2:394 lid 1 BW is de rechtspersoon verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen nadat deze is vastgesteld. Indien de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn is vastgesteld, dan moet het bestuur de opgemaakte - maar nog niet vastgestelde - jaarrekening onverwijld publiceren (artikel 2:394 lid 2 BW). In artikel 2:394 lid 3 BW is bepaald dat de rechtspersoon de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet hebben gemaakt door deze bij het handelsregister te deponeren.
    
    5.8.	Of tijdig een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen, is in het kader van de beoordeling van de vraag of een bestuurder in het kader van het bepaalde artikel 2:138 lid 2 BW niet heeft voldaan aan de publicatieplicht niet van betekenis. Voor de crediteuren is slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Zie HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713. 
    
    5.9.	De jaarrekening over het boekjaar 2000 had gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen uiterlijk op 31 januari 2002 openbaar moeten worden gemaakt. De jaarrekening over het boekjaar 2001 had uiterlijk op 31 januari 2003 openbaar gemaakt moeten worden. Dat betekent dat de jaarrekening over 2000 - zo beschouwd - vijftig dagen (een maand en tweeëntwintig dagen) te laat is openbaargemaakt en dat de jaarrekening over 2001eenennegentig dagen (drie maanden en een dag) te laat openbaargemaakt is. Hieruit volgt al dat de onderneming niet aan de op artikel 2:394 BW gebaseerde publicatieplicht heeft voldaan. Daar komt bij dat tussen vaststellen en openbaar maken van de jaarrekening over 2001 negen maanden zijn verstreken, terwijl in artikel 2:394 lid 1 BW daarvoor een termijn van acht dagen is gesteld. Ook om die reden heeft de onderneming niet voldaan aan de publicatieplicht. 
    
    5.10.	Of een schending van de in artikel 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de derde volzin van artikel 2:138 lid 2 BW kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de door de aangesproken bestuurder te stellen en zonodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval. Zie HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2. 
    
    5.11.	[gedaagde] heeft in dit verband slechts aangevoerd dat de jaarrekening over 2001 op 11 juli 2002 is vastgesteld en dat de Verzekeringskamer de jaarrekeningen altijd overeenkomstig de op grond van de Wtv 1993 geldende termijnen heeft ontvangen. Gelet op de termijnoverschrijding met drie maanden dan wel negen maanden ten aanzien van het boekjaar 2001, is hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim in de hier bedoelde zin. De uiterste datum voor publicatie van de jaarrekening over 2001 valt binnen de termijn van drie jaar vóór het faillissement. 
    
    5.12.	Gelet op het bepaalde in artikel 2:138 leden 1 en 2 BW volgt uit dit alles dat [gedaagde] - als bestuurder van de onderneming - zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
    
    5.13.	Een redelijke uitleg van artikel 2:138 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:138 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zie HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 en HR 30 november 2007, NJ 2008, 91.
    
    Belangrijke oorzaak faillissement
    
    5.14.	[gedaagde] voert aan dat de omstandigheid dat de B.V. en de GmbH niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen en de omstandigheid dat Gerling stelde dat zij niet tot uitkering hoefde over te gaan, belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest. Hierover wordt als volgt overwogen.
    
    5.15.	Wat moet worden verstaan onder andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak van het faillissement, hangt mede af van de bekwaamheid die van de bestuurder, gezien de aard en het doel van de door hem geleide onderneming, mag worden verwacht. 
    
    5.16.	De rechtbank acht het in deze zaak van belang dat de onderneming als een verzekeringsbedrijf is aan te merken. Een verzekeringsbedrijf vergt een zeer zorgvuldige, op zekerheid en betrouwbaarheid gerichte bedrijfsvoering. Dat komt ondermeer tot uitdrukking in de eisen die in de huidige Wet financieel toezicht (hierna: Wft) zijn gesteld aan het minimale eigen vermogen en de solvabiliteit van de onderneming (zie artikel 3:53 Wft en artikel 3:57 Wft) en andere regels die aan verzekeraars zijn gesteld in de Wft. De bedrijfsvoering van een verzekeringsbedrijf moet erop zijn gericht dat voldoende financiële ruimte bestaat om verplichtingen tegenover tot uitkering gerechtigden te kunnen dragen.
    
    5.17.	Het argument dat de B.V. en de GmbH niet meer aan hun betalingsverplichtingen jegens de onderneming konden voldoen, kan [gedaagde] niet baten. 
    
    5.18.	Vaststaat dat de onderneming de verzekeringspremies heeft laten innen door de B.V. en de GmbH en ook staat vast dat de rechtsverhoudingen tussen de onderneming en deze vennootschappen niet schriftelijk zijn vastgelegd. De aan de onderneming verschuldigde premies zijn niet aan haar afgedragen maar zijn in rekening-courant zijn geboekt. De curator heeft onweersproken gesteld dat het saldo van de rekeningen-courant in de loop der jaren is opgelopen van een bedrag van € 365.000,-- in 1999 tot een bedrag van € 2.480.833,-- eind 2002, terwijl de vorderingen van de onderneming op de betreffende vennootschappen ten tijde van het faillissement zijn opgelopen tot € 2.875.340,--. Tegenover deze vorderingen stonden nagenoeg geen zekerheden. In de managementletters van 10 december 1999 (zie hiervoor onder 2.11) en 23 juni 2000 (zie hiervoor onder 2.12) heeft de accountant hiervoor gewaarschuwd en gewezen op het belang de omvang van de vorderingen in de rekening-courant onder controle te houden. Niettemin heeft [gedaagde] - als bestuurder van de onderneming en overigens ook als “Geschäftsführer” van de GmbH - de vordering van de onderneming op de GmbH bij overeenkomsten van 31 december 2001 en 31 december 2002 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) achtergesteld ten opzichte van alle andere schuldeisers van de GmbH. Dat de B.V. en de GmbH niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen, is dan ook niet iets dat de onderneming van de ene op de andere dag is overkomen. De vorderingen op deze vennootschappen is juist fors opgelopen nadat de onderneming is gewaarschuwd voor de nadelige gevolgen daarvan. 
    
    5.19.	Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het feit dat de B.V. en de GmbH niet meer aan hun betalingsverplichtingen jegens de onderneming konden voldoen, niet aan [gedaagde] is toe te rekenen en kan evenmin worden gezegd dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
    
    5.20.	Ook het feit dat Gerling als herverzekeraar heeft geweigerd tot uitkering over te gaan, kan [gedaagde] niet baten.
    
    5.21.	Tussen partijen staat vast dat de onderneming in 2000 een schadepost van f 2.588.000,-- (€ 1.174.383,20) heeft moeten dragen als gevolg van het faillissement van Bouwbedrijf A.K.B. Bouw B.V. Nu de met Gerling overeengekomen normen bij de acceptatie van dit bouwbedrijf niet in acht zijn genomen, heeft de onderneming deze schade niet bij Gerling gemeld. Verder heeft [gedaagde] niet weersproken dat 25% van de door de onderneming geaccepteerde bouwbedrijven failliet is gegaan, waarvan een aantal betrekkelijk korte tijd na acceptatie. Bovendien heeft de onderneming in september 2000 in het kader van een schikking genoegen genomen met een uitkering van € 800.000,-- in plaats van een uitkering van € 2.100.000,-- in het kader van het faillissement van zeven Duitse bouwbedrijven, waarbij Gerling zich erop heeft beroepen dat de onderneming de betreffende bedrijven niet adequaat heeft gescreend (zie de brief van 7 augustus 2002 die in onderdeel 2.16 deels is geciteerd). Dat was allemaal voordat de Verzekeringskamer een stille curator heeft benoemd en voordat deze rechtbank de noodregeling heeft uitgesproken.
    
    5.22.	De curator betoogt dat de problemen met Gerling voor een (zeer) belangrijk deel zijn terug te voeren op een gebrekkige screening van aannemers door de onderneming. Gerling heeft de claim van de onderneming met betrekking tot het faillissement van Dressler destijds - ondermeer - op die grond afgewezen, terwijl het argument van Gerling dat de screening onder de maat was een belangrijke reden was voor afwijzing van de vordering in kort geding (zie hiervoor onder 2.18). Mr. T.J. Dorhout Mees heeft dit kort geding tevergeefs aanhangig gemaakt om Gerling alsnog tot uitkering aan de onderneming te bewegen. In zijn brief aan de curator van 8 juni 2005 heeft mr. Dorhout Mees geadviseerd niet van het vonnis in hoger beroep te gaan, waarbij mr. Dorhout Mees van belang vond dat de screening inderdaad onder de maat bleek te zijn geweest en het de onderneming in ieder geval op 14 februari 2000 duidelijk had moeten zijn dat de financiële positie van Dressler (te) zwak was (zie hiervoor onder 2.19). Mr. Dorhout Mees heeft die visie gebaseerd op onderzoek van [naam A] die als “stille curator” bij de onderneming is benoemd en als voormalig directievoorzitter van de verzekeringsmaatschappij Tiel Utrecht in de verzekeringswereld goed de weg kende. 
    
    5.23.	[gedaagde] voert in zijn conclusie van antwoord aan dat de laatste contracten met Dressler zijn gesloten op 9 april 2002 en op 27 mei 2002. Hij plaatst het sluiten van deze contracten in de context dat de onderneming volgens hem in de loop van 2002 onderhandelingen heeft gevoerd met Gerling over de voorwaarden waaronder zij in de toekomst met elkaar wilden samenwerken. Een van de voorwaarden van Gerling was volgens [gedaagde] dat nieuwe aannemers moesten worden getoetst aan de hand van een verbeterd screeningsproces. [gedaagde] verwijst daarbij naar een passage uit de brief van mr. Dorhout Mees waarin staat dat overeenkomsten met bedrijven die niet aan de nieuwe eisen voldeden zo spoedig mogelijk moesten worden beëindigd. In dat verband voert [gedaagde] aan dat de op 9 april 2002 en 27 mei 2002 gesloten contracten onder de oude situatie vielen. [gedaagde] voert voorts aan dat de curator door middel van stukken moet onderbouwen dat de screening niet goed was.
    
    5.24.	De curator stelt bij repliek echter dat het overduidelijk was dat herscreening van Dressler op basis van de geldende voorwaarden had moeten leiden tot onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst. Verder herhaalt de curator bij repliek dat screening niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, de onduidelijkheid van die eisen daarbij in aanmerking genomen. De curator wijst bij repliek voorts op de omstandigheid dat de administratie van de onderneming en andere onderdelen van het concern waartoe de onderneming behoort door [gedaagde] worden bewaard (zie hiervoor onder 2.24).
    
    5.25.	De stellingen van de curator ten aanzien van de kwaliteit van de screening zijn bij inleidende dagvaarding dusdanig onderbouwd dat [gedaagde] zijn betwisting van deze stellingen beter had moeten onderbouwen dan hij heeft gedaan, temeer nu de onder 5.21 genoemde feiten en omstandigheden het beeld oproepen dat de gebrekkige screening van Dressler niet op zichzelf stond, maar dat ook andere bouwbedrijven slecht zijn gescreend. In ieder geval had het op de weg van [gedaagde] gelegen om in zijn conclusie van dupliek nader op deze kwestie in te gaan. [gedaagde] heeft de stellingen van de curator dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat moet worden geconcludeerd dat de screening van Dressler niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Het betoog van [gedaagde] dat in 2002 nieuwe contracten met Dressler zijn gesloten, gaat niet op omdat het op 14 februari 2000 al duidelijk was dat de financiële situatie van Dressler slecht was. 
    
    5.26.	Het argument dat de screening niet door de onderneming maar door de GmbH werd gedaan, kan [gedaagde] niet baten. De onderneming was in de rechtsverhouding tot Gerling immers tot adequate screening verplicht, zodat zij er zich niet achter kan verschuilen dat zij voor de screening een andere vennootschap heeft ingezet. Dat een deugdelijke herverzekering voor de onderneming van cruciaal belang was, zoals [gedaagde] zelf betoogt, had reden temeer moeten zijn ervoor te zorgen dat de screening goed op orde was.
    
    5.27.	De tussenconclusie is dan ook dat Gerling al gezien de gebrekkige screening van bouwbedrijven reden had niet (zonder meer) tot uitkering over te gaan.
    
    5.28.	De curator heeft verder naar voren gebracht dat Gerling - naast de gebrekkige screening - ook heeft aangevoerd dat de onderneming aan Dressler losse borgtochten heeft verstrekt die niet onder de herverzekering vallen alsook dat de onderneming de herverzekeringspremie niet tijdig aan Gerling heeft betaald. 
    
    5.29.	Bij repliek heeft de curator zijn stelling dat losse borgtochten die aan Dressler zijn verleend niet vallen onder de dekking van de herverzekering nader onderbouwd, in die zin dat hij stelt dat niet is voldaan aan de voorwaarden die Gerling heeft gesteld in het memo van 29 december 2000 (zie hiervoor onder 2.14) en de onderneming zelfs tot zeer kort voor het faillissement van Dressler met het afgeven van losse borgtochten is doorgegaan, terwijl Gerling aan die dekking definitief een einde heeft gemaakt door de herverzekeringsovereenkomst te ontbinden bij brief van 7 augustus 2002 (zie hiervoor onder 2.16). [gedaagde] heeft dit niet voldoende gemotiveerd weersproken. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te betogen dat de losse borgtochten aan Dressler toch onder de dekking vielen als gevolg van na 7 augustus 2002 gemaakte afspraken, heeft [gedaagde] die stelling onvoldoende onderbouwd. De curator stelt hierover dat een dergelijke afspraak hem niet is gebleken uit de stukken die hij heeft gezien. [gedaagde] heeft geen enkel stuk in het geding gebracht om zijn stelling te ondersteunen, terwijl hij nog steeds de administratie van de onderneming onder zijn hoede heeft op basis van de overeenkomst van 11 december 2003 (zie hiervoor onder 2.24). Het lag dus op de weg van [gedaagde] om zijn stelling met stukken te onderbouwen. Voor zover het gaat om afspraken die nooit op papier zijn gezet, had het op de weg van [gedaagde] gelegen dergelijke afspraken schriftelijk te bevestigen. 
    
    5.30.	Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat zou zijn afgesproken dat de te betalen premie mocht worden verrekend, naar de rechtbank aanneemt met uitkeringen van Gerling aan de onderneming. Ook hierover stelt de curator dat van een zodanige afspraak niet is gebleken, terwijl [gedaagde] geen stukken heeft overgelegd om zijn standpunt te onderbouwen. 
    
    5.31.	Uit het vorenstaande volgt dat de omstandigheid dat Gerling niet tot uitkering wilde overgaan naar aanleiding van het faillissement van Dressler niet is aan te merken als “andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest” in de hiervoor onder 5.13 bedoelde zin. Nu de herverzekering voor het overleven van de onderneming van groot belang was, had [gedaagde] het daarheen moeten leiden dat Gerling geen redenen had om niet meteen tot uitkering over te gaan. [gedaagde] heeft dit echter niet gedaan. 
    
    [gedaagde] aansprakelijk
    
    5.32.	Nu [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] op de voet van artikel 2:138 BW jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De vorderingen van de curator onder I en II zullen om die reden worden toegewezen.
    
    Voorschot
    
    5.33.	De curator vordert onder IV een voorschot van € 2.500.000,-- op het bedrag dat [gedaagde] op grond van de onder II gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat zal moeten betalen. Partijen verschillen van mening over de vraag op welk bedrag het faillissementstekort moet worden begroot. Volgens de curator gaat het om een bedrag van € 20.000.000,--. Volgens [gedaagde] gaat het om een bedrag van maximaal € 7.000.000,--. De rechtbank maakt hieruit op dat het gevorderde bedrag van € 2.500.000,-- het verwachte faillissementstekort niet zal overstijgen. Op welk bedrag het faillissementstekort precies moet worden begroot en of de curator tegenover Gerling bij het treffen van een regeling teveel water bij de wijn heeft gedaan, kan in de schadestaatprocedure worden beslist en hoeft niet in de onderhavige procedure te worden beoordeeld. 
    
    5.34.	[gedaagde] betoogt dat een eventuele veroordeling tot betaling van het voorschot niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Als uitgangspunt geldt dat, zolang niet het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn initiatief uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft, terwijl mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg staan. Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang van de curator bij uitvoerbaarheid bij voorraad aldus zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand totdat op een rechtsmiddel is beslist. 
    
    5.35.	De vordering onder IV zal worden toegewezen. 
    
    Proceskosten
    
    
      5.36.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	72,57
      - vast recht	€	4.784,00
      - salaris advocaat	€	6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	11.278,57
    
      
    5.37.	De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 28 januari 2003 (AF3460), voor toewijzing vatbaar als na te melden.
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 2.500.000,00 (twee miljoen vijfhonderdduizend euro),
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 11.278,57, te vermeerderen met de nakosten aan de zijde van de curator begroot op een bedrag van € 131,00 ter zake van salaris van de advocaat en veroordeelt [gedaagde] voorwaardelijk, voor het geval hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op € 68,00 voor salaris van de advocaat, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente over het totale bedrag aan proceskosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	verklaart voor recht dat [gedaagde] de onderneming kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd (in de zin van artikel 2:138 BW) hetwelk een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de onderneming en [gedaagde] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de onderneming voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
    
    6.5.	veroordeelt [gedaagde] tegen kwijting aan de boedel te betalen het bedrag van de schulden van de onderneming voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zoals dat tekort bij nader op te maken staat zal worden vastgesteld,
    
    6.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2009.