ECLI:NL:RBDHA:2018:204, Rechtbank Den Haag, 11-01-2018, C/09/543120 / KG ZA 17-1469
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Artt. 7:671 en 7:670b BW Doorbetaling loon. Geen rechtsgeldige opzegging arbeidsovereenkomst. Niet voldaan aan schriftelijkheidsvereiste.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/543120 / KG ZA 17-1469
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE PIER HORECA B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      
        in persoon verschenen, gemachtigde mr. [A] , [adres] , [plaats] .
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiser] ' en 'De Pier'.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de (2) brieven van [eiser] van 19 december 2017, met producties;
        -	de op 21 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Pier exploiteert een horeca-onderneming.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is op 5 mei 2017 voor de duur van één jaar en met een proeftijd van één maand in dienst getreden van De Pier als operationeel leidinggevende, tegen een bruto maandsalaris van € 2.350,00, dan wel € 2.375,00.  Voor zover hier van belang vermeldt de arbeidsovereenkomst:
      
      
        
          "Partijen kunnen ieder, met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke termijnen, de arbeidsovereenkomst tussentijds beëindigen."
        
      
      
    
    
      2.3.
      Na 9 juli 2017 heeft [eiser] geen werkzaamheden meer verricht ten behoeve van De Pier.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mailbericht van 25 juli 2017 heeft De Pier - onder andere - het volgende medegedeeld aan [eiser] :
      
      
        
          "Zoals mondeling besproken ben je bij ons in gezamenlijk overleg gestopt met werken.
        
        
          Zoals besproken had je een aantal overuren en vakantie dagen opgebouwd.
        
        
          Hierom betalen we je de maand juli uit en stopt je arbeidsovereenkomst op 31-07-2017"
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 26 juli 2017 heeft [eiser] het volgende geschreven aan De Pier:
      
      
        
          "Bedankt voor de snelle reactie. Overeenkomst ziet er prima uit, graag zou ik nog een klein stukje toegevoegd willen over uitbetaling van, bij de Pier Horeca b. v. opgebouwde vakantiegeld en de uitbetaling hiervan. Ook wil ik de gewijzigde overeenkomst tekenen maar hiertoe biedt de mail geen mogelijkheid. Misschien een idee om het in een word document te zetten kopjes maken van de overeengekomen zaken en ondergetekende toe te voegen, is dit mogelijk? Ps. Ik heb vandaag uitbetaling gekregen van het loon over juli (periode 1-7-2017 t/m 31-07-2017) dit was naar mijn inschatting niet correct. Echter door het ontbreken van de loonstrook kon ik die niet geheel onderbouwen. Hierbij de vraag kan ik mijn loonstrook ontvangen, en indien in strijd met de beëindigingsovereenkomst de Financieele afwikkeling."
        
      
      
    
    
      2.6.
      Tot en met 31 juli 2017 heeft De Pier salaris betaald aan [eiser] .
      
    
    
      2.7.
      Op 3 augustus 2017 heeft [eiser] aan De Pier bericht aanspraak te maken op zijn loon over de periode van 1 juli 2017 tot en met 31 januari 2017 (waarmee kennelijk wordt bedoeld 31 januari 2018), te verminderen met reeds uitbetaald loon over 456,6 uren en te vermeerderen met het vakantiegeld over de periode van 4 mei 2017 tot en met 31 juli 2017, minus hetgeen reeds is uitbetaald.
      
    
    
      2.8.
      Op 11 augustus 2017 heeft [eiser] andermaal te kennen gegeven aan De Pier dat het dienstverband niet is beëindigd en het achterstallige loon moet worden voldaan. Tevens meldt hij zich ziek, aangezien hij door de ontwikkelingen niet in staat is te werken.
      
    
    
      2.9.
      Op 18 augustus 2017 heeft [eiser] van De Pier ontvangen een - door De Pier opgestelde en op die datum ondertekende - vaststellingsovereenkomst betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 30 juni 2017, met dien verstande dat 31 juli 2017 de laatste dag van het dienstverband is. Nadien heeft de Pier aan [eiser] een aangepaste vaststellingsovereenkomst d.d. 21 augustus 2017 doen toekomen met dezelfde strekking als die van 18 augustus 2017. [eiser] heeft geen van die overeenkomsten ondertekend.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 22 augustus 2017 heeft [eiser] zich - via zijn advocaat - bereid verklaard zijn arbeid ten behoeve van De Pier te verrichten (zodra hij daartoe weer geschikt is).
      
    
    
      2.11.
      Op 18 december 2017 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen geconcludeerd dat [eiser] op 11 augustus 2017 niet geschikt was voor zijn eigen werk.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert De Pier te veroordelen om het aan hem vanaf 1 augustus 2017 toekomende loon c.a., te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') en de wettelijke rente, zonder inhouding of verrekening van welke aard ook, (tijdig) te (blijven) voldoen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en onherroepelijk is geëindigd, met veroordeling van De Pier in de reële proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Naast de hiervoor vermelde feiten voert [eiser] daartoe - samengevat - aan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is en niet per 1 augustus 2017 rechtsgeldig is geëindigd, zoals De Pier stelt.
      
    
    
      3.3.
      De Pier voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      In dit geschil staat de vraag centraal of de arbeidsovereenkomst van [eiser] al dan niet is beëindigd. De Pier stelt zich op het standpunt dat dat het geval is, nu de arbeidsovereenkomst op 9 juli 2017 is opgezegd. Op die datum heeft De Pier in een gesprek met [eiser] aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen opzeggen op grond van een dringende reden die een ontslag op staande voet zou rechtvaardigen. [eiser] zou toen hebben laten weten voor de vorm zelf ontslag te willen nemen en dit ook op die manier naar buiten te willen brengen, aldus De Pier. 
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit geen rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:671 BW bepaalt immers dat een werkgever (behoudens enkele uitzonderingen die zich hier niet voordoen) de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan uitsluitend als de verklaring van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gericht. Een dergelijke schriftelijke instemming van [eiser] ontbreekt. Weliswaar kan uit de overgelegde e-mails worden afgeleid dat partijen hebben gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar de mails van [eiser] zien op de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst in het kader van een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Een ondubbelzinnige instemming met een eenzijdige opzegging door de werkgever kan daarin niet worden gelezen. In het geval van opzegging vanwege een dringende reden is geen schriftelijke instemming van de werknemer vereist, maar De Pier heeft zelf aangegeven dat zij daarvan heeft afgezien, zodat deze situatie zich hier niet voor doet. 
      
    
    
      4.3.
      Van een (rechtsgeldige) beëindiging met wederzijds goedvinden is eveneens geen sprake. Artikel 7:670b BW bepaalt immers dat een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, slechts geldig is indien deze schriftelijk is aangegaan. Dat betekent dat een beëindigingsovereenkomst slechts geldig is als deze door beide partijen is ondertekend. Dat is niet het geval. De Pier heeft twee beëindigingsovereenkomsten aan [eiser] gezonden, maar deze zijn door [eiser] niet ondertekend, zodat hij daarmee niet schriftelijk heeft ingestemd. 
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd zodat deze nog voortduurt. Dat betekent dat De Pier aan [eiser] nog steeds loon is verschuldigd. De stelling van De Pier dat geen loon is verschuldigd omdat [eiser] vanaf 9 juli 2017 de bedongen arbeid niet heeft verricht, wordt verworpen. Immers, [eiser] heeft zich bij brief van 22 augustus 2017 bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten zodra hij daartoe weer in staat zou zijn. De Pier is daar niet in mee gegaan en is zich op het (onjuiste) standpunt blijven stellen dat de arbeidsovereenkomst al was geëindigd. Ook heeft De Pier de ziekmelding van eiser, die naar achteraf is gebleken terecht was, niet ter hand genomen. Gelet daarop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de Pier behoort te komen, zodat (op grond van het bepaalde in artikel 7:628 BW) recht op loon is blijven bestaan. 
      
    
    
      4.5.
      
        De Pier heeft nog aangevoerd dat het loon dient te worden verminderd met de inkomsten die [eiser] heeft genoten (en geniet) uit zijn werkzaamheden bij Gall & Gall. [eiser] erkent dat hij sinds enige tijd in het weekend bij Gall& Gall werkt. Gelet op het bepaalde in artikel 7:629, vijfde lid, BW dienen deze inkomsten in mindering te worden gebracht op het door De Pier te betalen loon. Niet vaststaat echter vanaf wanneer [eiser] bij Gall&Gall werkt, hoeveel uur per week hij daar werkt en wat hij daar verdient. Gelet daarop valt in deze procedure niet vast te stellen welk bedrag in mindering dient te komen op het door De Pier verschuldigde loon.   
        De Pier heeft verder nog aangevoerd dat bij ziekte slechts 70% van het loon is verschuldigd. Dat dat het geval is wordt door [eiser] (met een beroep op de horeca-CAO) betwist. Welk percentage aan loon in geval van ziekte is verschuldigd kan in deze procedure eveneens niet worden vastgesteld. In de (oude) horeca CAO wordt gesproken over een percentage van 95% maar niet geheel duidelijk is of deze CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [eiser] . In artikel 14 van de als productie 1 overgelegde tekst van de arbeidsovereenkomst staat namelijk dat op deze overeenkomst geen CAO van toepassing is.  
      
      
    
    
      4.6.
      Nu [eiser] echter vordert dat de  Pier wordt veroordeeld tot betaling van het aan hem toekomende loon, zonder dat daarbij een bedrag wordt genoemd, komt deze vordering ondanks hetgeen hiervoor onder r.o. 4.5. staat vermeld, voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat de vordering het loon zonder inhouding of verrekening van welke aard dan ook, gelet op hetgeen onder 4.5. is overwogen, wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen zoals door De Pier is verzocht. Daarbij wordt rekening gehouden met de korte tijd dat [eiser] de bedongen arbeid heeft verricht, het feit dat er is gesproken over beëindiging van het dienstverband en De Pier kennelijk in de (onjuiste)  veronderstelling verkeerde dat het dienstverband op de juiste wijze was beëindigd Een verhoging met 10% wordt in dit geval redelijk geacht. 
      
    
    
      4.8.
      De Pier zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor een reële proceskostenveroordeling zoals door [eiser] gevorderd, bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt De Pier om het aan [eiser] sedert 1 augustus 2017 toekomende loon c.a. te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente (tijdig) te (blijven) voldoen, een en ander op een daartoe door [eiser] aangewezen dan wel aan te wijzen bankrekeningnummer en zulks totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en onherroepelijk is geëindigd. 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt De Pier in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.200,31, waarvan €  816,- aan salaris advocaat, € 287,- aan griffierecht en € 97,31 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met BTW;.
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2018.