ECLI:NL:RBNNE:2015:4239, Rechtbank Noord-Nederland, 09-09-2015, C/19/108498 / HA ZA 15-2
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 42 en art. 43 Fw. Vernietiging schenkingshandeling ingeroepen door curator.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie Assen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/19/108498 / HA ZA 15-2
    
    
    
      
        Vonnis van 9 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      procederende met toevoeging,
      advocaat: mr. P.L.G. Buisman te Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MR. J.M. POL, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van AUTOMOBIELBEDRIJF DAKAR V.O.F. en de heer [vennoot 1], één der vennoten van de V.O.F.,
      hierna te noemen: de curator,
      kantoorhoudende te Assen,
      gedaagde,
      advocaat: mr. J. Faber te Assen. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 11 maart 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 3 augustus 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [vennoot 1] is samen met [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2] ) en [vennoot 3] (hierna: [vennoot 3] ) vennoot geweest van Automobielbedrijf Dakar V.O.F. (hierna: de VOF). 
      
    
    
      2.2.
      De VOF had ultimo boekjaar 2010 een negatief eigen vermogen van € 372.406,-. Het negatieve werkkapitaal bedroeg € 61.076,-. De liquiditeitsratio over 2010 bedroeg 0,8. De verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen was in 2010 51,6%.
      
    
    
      2.3.
      De VOF had ultimo boekjaar 2011 een negatief eigen vermogen van € 382.563,-. Het negatieve werkkapitaal bedroeg € 36.104,-. De liquiditeitsratio over 2011 bedroeg 0,9. De verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen was in 2011 50,3%. 
      
      
        In de jaarrekening 2011 is de volgende toelichting op de langlopende schulden opgenomen:
      
      
      
        Hypothecaire lening betreft een schuld aan Rabobank.
        Het betreft een hypothecaire geldlening van de Rabobank onder nummer 3064.905.376 met een hoofdsom van € 334.000,-. Aflossing vindt plaats in 10 jaren. De rente bedraagt 5,95% en is vast tot en met 2013. De woningen van de firmanten zijn mede verbonden aan de lening tot meerdere zekerheid.
      
      
      
        Achtergestelde lening betreft een schuld aan [naam schuldeiser] .
        Het betreft een achtergestelde lening van de heer [naam schuldeiser] wonende te [woonplaats schuldeiser] , verstrekt bij de overname van de onderneming. Omtrent de exacte hoogte van de lening (het openstaande deel) maken wij een voorbehoud. Door een geschil in het verleden en betalingsproblemen van de onderneming is de aflossing enige tijd opgeschort geweest. De vaststelling van het openstaande bedrag van de lening en de verschuldigde rente moet nog worden vastgesteld en is onder de advocaten van partijen. De destijds overeengekomen maandelijkse aflossing bedraagt € 2.500,- waaraan de onderneming niet heeft kunnen voldoen. De lening is in 2011 "opgeboekt" naar het verschuldigde bedrag naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank.
      
      
      
        De schuld uit hoofde van de achtergestelde lening wordt in de jaarrekening 2011 per ultimo 2011 op een bedrag van € 131.436,- gesteld. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        [vennoot 1] was eigenaar van een achttal auto's, te weten:
      
        
          een Aston Martin Lagonda "Shooting Brake", kenteken: [kenteken 1]
        
        
          een Chevrolet Blazer, kenteken [kenteken 2]
        
        
          een Aston Martin Lagonda, kenteken [kenteken 3]
        
        
          een Chevrolet Master, kenteken [kenteken 4]
        
        
          een DAF 31, kenteken [kenteken 5]
        
        
          een [naam auto] , kenteken [kenteken 6]
        
        
          een Ford Capri, kenteken [kenteken 7]
        
        
          een Eigenbouw, kenteken [kenteken 8]
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [vennoot 1] en [eiseres] hebben sinds april 2011 een affectieve relatie. 
      
    
    
      2.6.
      
        [vennoot 1] heeft de sub 2.4. genoemde auto's in april 2012 aan [eiseres] geschonken, onder de voorwaarde dat zij te zijner tijd, bij vooroverlijden van [vennoot 1] , van de opbrengst van één of meer auto's de uitvaart van [vennoot 1] zal verzorgen/bekostigen.
      
    
    
      2.7.
      De kentekens van de auto's zijn op 17 september 2012 overgeschreven op naam van [eiseres] .
      
    
    
      2.8.
      Vennoot [vennoot 3] is op enig moment uit de VOF getreden. De VOF en de overblijvende vennoten [vennoot 2] en [vennoot 1] zijn op 27 augustus 2014 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Pol voornoemd als curator. 
      
    
    
      2.9.
      De curator heeft [eiseres] bij brief van 14 oktober 2014 medegedeeld:
      
      
        "(…) Ik ben van mening dat er sprake is van een benadelingshandeling die in het kader van het faillissement door mij vernietigd kan worden (Actio Pauliana, artikel 42 Faillissementswet). Ik motiveer dit als volgt.
      
      
      
        Er is geen rechtsplicht (uit wet of overeenkomst) die [vennoot 1] ertoe verplichtte om de auto's aan u te schenken. Aldus is er sprake van een onverplichte rechtshandeling.
      
      
      
        Er is verder sprake van een rechtshandeling om niet, hetgeen wil zeggen dat er tegenover de schenking geen wederprestatie bestond. Dat is ook een kenmerk van een schenking. 
      
      
      
        De schenking heeft schuldeisers benadeeld. Die benadeling moet worden bezien op het moment dat de curator zijn rechten geldend maakt, derhalve op dit moment. Was de schenking niet uitgevoerd, dan had de curator in de faillissementsboedel acht auto's aangetroffen die voor verkoop in aanmerking kwamen. Nu de auto's zich niet meer in het vermogen van [vennoot 1] bevinden, kunnen de schuldeisers zich daarop niet meer verhalen.
        (…)
      
      
      
        Van [vennoot 1] heb ik begrepen dat u beschikt over de sleutel(s) van de Aston Martin en de kentekenpapieren van de auto's. 
      
      
      
        Ik stel u eenmalig in de gelegenheid om deze kwestie vrijwillig met mij op te lossen. Dat kan door de zes resterende auto's, voorzien van alle sleutels en nodige kentekenpapieren, uiterlijk 20 oktober a.s. af te geven op een door mij aan te geven adres. Tevens verzoek, en voor zover nodig sommeer ik u ervoor te zorgen dat ook uiterlijk op die datum de sleutel(s) en (kenteken)papieren van de auto's nrs. 3 en 7 op mijn kantoor worden afgeleverd. (…)". 
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiseres] is vervolgens niet tot de door de curator verlangde afgifte van auto's, sleutels en kentekenpapieren overgegaan, waarna de curator haar bij e-mail van 12 november 2014 heeft medegedeeld:
      
      
        "In het faillissement van de heer [vennoot 1] heb ik u per brief d.d. 14 oktober jl. reeds te kennen gegeven dat ik van mening ben dat de rechtshandelingen met betrekking tot de overdracht van deze auto's zoals genoemd in de brief van 14 oktober kunnen worden vernietigd.
        Bij deze vernietig ik de betreffende rechtshandelingen op grond van artikel 42 Faillissementswet. Ten gevolge van de vernietiging zijn deze auto's (…) met terugwerkende kracht eigendom van de boedel. U bent dan ook verplicht de auto's aan de boedel terug te leveren. (…)". 
      
      
    
    
      2.11.
      
        [eiseres] heeft de auto's, met bijbehorende papieren en sleutels, aan de curator afgegeven, onder de voorwaarde dat de curator de door hem voorgenomen verkoop van de auto's zal opschorten totdat in rechte onherroepelijk is beslist of er al dan niet sprake is van een rechtsgeldige vernietiging door de curator. De curator is met deze voorwaarde akkoord gegaan. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	voor recht verklaart dat de door de curator ingeroepen faillissementspauliana ongegrond is en dat de onderhavige rechtshandelingen intact zijn gebleven;
        II.	de curator veroordeelt tot afgifte van de 8 (acht) aan de orde zijnde auto's met bijbehorende papieren en sleutels;
        III.	de curator in de kosten van het geding veroordeelt.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De curator concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling 
        van [eiseres] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4Het standpunt van [eiseres]
    
    
      4.1.
       legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
      
    
    
      4.2.
      De curator heeft ten onrechte de vernietiging van de rechtshandeling ingeroepen waarbij de auto's door [vennoot 1] aan [eiseres] zijn geschonken. Van een onverplichte rechtshandeling was geen sprake. [vennoot 1] heeft de auto's geschonken op grond van een dringende verplichting van moraal en fatsoen, nadat [eiseres] hem - na een stukgelopen (eerdere) relatie er weer bovenop had geholpen. Als gevolg van deze schenking zijn er geen crediteuren van de VOF benadeeld, omdat de auto's tot het privévermogen van [vennoot 1] en niet tot het bedrijfsvermogen van de VOF behoorden. Dit bedrijfsvermogen is derhalve niet verminderd. Ten tijde van de vernietigde rechtshandeling had [vennoot 1] geen privécrediteuren. Voorts was er ten tijde van de schenking geen wetenschap van benadeling bij [vennoot 1] aanwezig. Die wetenschap is (slechts) aanwezig, wanneer het faillissement en het tekort daarin ten tijde van de schenking te voorzien waren. Bij de schenking van de auto's aan [eiseres] kon [vennoot 1] echter niet voorzien dat de VOF ca. twee jaar later failliet zou gaan. Uit de laatst gepubliceerde jaarrekeningen, die over 2010 en 2011, kon dat niet worden afgeleid. Pas in 2013 is in de financiële situatie van de VOF een kantelmoment ontstaan, nadat vennoot [vennoot 3] had aangekondigd uit de VOF te stappen. Daarna raakte de VOF pas in financiële problemen. De wetenschap van benadeling was ten tijde van de in geding zijnde rechtshandeling te minder bij [vennoot 1] aanwezig, nu zijn medevennoten - die een negatieve kapitaalsverhouding tot de VOF hadden - hadden beloofd om kapitaal uit een erfenis ( [vennoot 3] ) respectievelijk de overwaarde van een woning ( [vennoot 2] ) in te brengen in de VOF.  
      
    
  
  
    
      5Het standpunt van de curator
    
    
      5.1.
      Het verweer van de curator komt - samengevat - op het volgende neer. 
      
    
    
      5.2.
      De schenking van de auto's door [vennoot 1] aan [eiseres] moet als een paulianeuze rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw worden beschouwd. Deze rechtshandeling om niet is onverplicht verricht. Het heeft er volgens de curator alle schijn van dat de schenking is gebruikt om de auto's van [vennoot 1] buiten een (toekomstig) faillissement te kunnen houden. De schenking van de auto's heeft benadeling van de schuldeisers van de VOF in hun verhaalspositie tot gevolg gehad. Had de schenking niet plaatsgevonden, dan had de curator acht auto's in de boedel aangetroffen die voor verkoop in aanmerking konden komen. Door de schenking bevonden de auto's zich niet meer in het vermogen van [vennoot 1] en konden zij door de curator niet worden uitgewonnen. Ten slotte bestond aan de zijde van [vennoot 1] (objectieve) wetenschap van deze benadeling. In dat verband doet de curator een beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 1 en 3 jo. artikel 42 lid 2 Fw. Weliswaar valt de onderhavige rechtshandeling buiten de termijn van één jaar als bedoeld in artikel 42 Fw, maar gelet op de relatie tussen [eiseres] en [vennoot 1] als levenspartners én het verdachte karakter van de schenking, is de curator van mening dat voormeld bewijsvermoeden in dezen wel degelijk kan worden toegepast. Overigens is ook zonder toepassing van dit bewijsvermoeden voldoende aannemelijk dat aan de wetenschap van benadeling bij [vennoot 1] is voldaan. Gelet op de liquiditeit en de solvabiliteit van de VOF in 2011 was [vennoot 1] er destijds al mee bekend dat de VOF op korte termijn niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Ook blijkt uit de jaarrekening 2011 dat er bij de VOF sprake is van een (sterk toegenomen) negatief eigen vermogen en een (ook sterk toegenomen) negatief werkkapitaal. Voorts zijn in de jaarrekening 2011 de handelsgoederen en grond- en hulpstofprijzen ten onrechte tegen verkrijgingsprijs op de balans geactiveerd. Dit gaf een onrealistisch beeld van de financiële stand van zaken. De roerende zaken van de VOF - die voor € 233.000,- waren gewaarderd - hebben bij verkoop slechts een bedrag van € 65.000,- opgeleverd. Ten slotte wijst de curator nog op de forse achtergestelde lening die in de jaarrekening 2011 is opgenomen. Tegen deze achtergrond had [vennoot 1] in 2011 (en 2012) kunnen weten dat de VOF failliet zou gaan. Destijds was de onderneming in feite al technisch failliet. Aldus is aan alle vereisten van artikel 42 Fw voor het inroepen van de vernietigbaarheid van de bestreden rechtshandeling voldaan en heeft de curator terecht deze vernietigbaarheid ingeroepen. Dit heeft als consequentie dat de auto's (weer) in de boedel vallen, aldus de curator.  
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Faillissement en aansprakelijkheid [vennoot 1]
      
    
    
      6.1.
      De rechtbank stelt voorop dat het faillissement van de VOF krachtens het ten tijde van de faillietverklaring geldende recht óók noodzakelijkerwijs het faillissement van de (resterende) vennoten tot gevolg had (vgl. HR 22 december 2009, NJ 2010, 15). Pas recent is de Hoge Raad hierop (deels) teruggekomen (vgl. HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251), maar dat heeft geen gevolgen voor de thans voorliggende kwestie. 
      
    
    
      6.2.
      Op grond van artikel 18 WvK is elk van de vennoten hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de VOF, wat inhoudt dat die verbintenissen ook op hen persoonlijk rusten. De schuldeisers van de VOF kunnen daarom hun vorderingen ook op het privévermogen van de vennoten verhalen. Daarnaast kunnen de schuldeisers van de VOF zich - met voorrang boven de privéschuldeisers van de vennoten - op het afgescheiden vermogen van de VOF verhalen. 
      
    
    
      6.3.
      Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat ook het privévermogen van [vennoot 1] tot verhaal strekt voor de schuldeisers in het faillissement van de VOF. Als door [eiseres] onbetwist gesteld en door de curator niet betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat de auto's eigendom van [vennoot 1] in privé waren. Door de schenking van de auto's uit het privévermogen van [vennoot 1] aan [eiseres] is diens privévermogen dan ook verminderd. 
      
      
        
          Vernietiging rechtshandeling in verband met faillissementspauliana
        
      
    
    
      6.4.
      
        Ingevolge artikel 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (lid 2). Een rechtshandeling om niet kan worden vernietigd zonder dat wetenschap van benadeling bij de wederpartij van de schuldenaar aanwezig hoeft te zijn (lid 3). 
        Een geslaagd beroep op vernietiging heeft tot gevolg dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegen de boedel kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 24 april 2009, NJ 2009, 416) en dat reeds verrichte prestaties dienen te worden teruggegeven. Op basis van de rechtshandeling geleverde goederen keren alsdan terug in het vermogen van de schuldenaar/de boedel. 
      
      
    
    
      6.5.
      De rechtbank zal hierna beoordelen of aan de eisen die artikel 42 Fw voor een geslaagd beroep op vernietiging van de onderhavige rechtshandeling - de schenking - stelt is voldaan.  
      
      
        
          a. rechtshandeling om niet
        
      
    
    
      6.6.
      De onderhavige rechtshandeling moet naar het oordeel van de rechtbank als een rechtshandeling om niet worden aangemerkt. 
      
      
        De auto's zijn immers door [vennoot 1] aan [eiseres] geschonken, zonder dat daartegenover een prestatie van [eiseres] stond. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [vennoot 1] ter gelegenheid van de schenking heeft bedongen dat [eiseres] met de opbrengst van de verkoop van één of meer auto's te zijner tijd, bij vooroverlijden van [vennoot 1] , de uitvaart van [vennoot 1] zou verzorgen/bekostigen. Deze kosten worden alsdan immers betaald met de opbrengst van  de geschonken vermogensbestanddelen.  
      
      
      
        
          b. onverplichte rechtshandeling 
        
      
    
    
      6.7.
      De rechtbank overweegt dat een rechtshandeling onverplicht is, indien daartoe niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat (vgl. HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 en HR 3 december 2010, NJ 2010, 651). 
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank moet de schenking van de auto's door [vennoot 1] aan [eiseres] als een onverplichte rechtshandeling worden beschouwd. Gesteld noch gebleken is dat [vennoot 1] krachtens wet of overeenkomst gehouden was om de auto's aan [eiseres] te schenken c.q. over te dragen. Daarnaast wordt bij het vaststellen van de (on)verplichtheid van een rechtshandeling geen acht geslagen op door de schuldenaar gevoelde morele of feitelijke druk, dan wel prangende, nijpende of economisch dwingende omstandigheden waarin hij zich bevindt (zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 en Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (2), 4e druk, 2013). Het betoog van [eiseres] dat [vennoot 1] de schenking van de auto's aan haar zag als het nakomen van een verplichting op grond van moraal of fatsoen kan derhalve geen doel treffen. 
      
      
      
        
          c. benadeling van de schuldeisers 
        
      
    
    
      6.8.
      Voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana dienen schuldeisers te zijn benadeeld. Er is sprake van benadeling indien één of meer schuldeisers als gevolg van de bestreden rechtshandeling daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. Dit dient te gebeuren door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de bestreden rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654). Benadeling hoeft pas aanwezig te zijn op het tijdstip dat de Pauliana wordt ingesteld. De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat een rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers kán strekken, niet voldoende is (zie de conclusie van de A-G voor HR 31 oktober 2003,   ECLI:NL:HR:2003:AK4806). Van daadwerkelijke benadeling is sprake als faillissementsschuldeisers als gevolg van de bestreden rechtshandeling geen uitkering uit het faillissement ontvangen, terwijl zij zonder die rechtshandeling wél een uitkering zouden ontvangen óf wanneer de uitkering die zij ontvangen als gevolg van de rechtshandeling lager is. De bewijslast van deze daadwerkelijke benadeling rust op de curator. Hieraan gaat echter de op de curator rustende stelplicht ter zake de daadwerkelijke benadeling vooraf, hetgeen betekent dat de curator ter onderbouwing van de door hem gestelde benadeling allereerst voldoende feiten en/of omstandigheden moet stellen om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. 
      
      
        6.8.1.
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de door hem gestelde benadeling van de schuldeisers. De curator kan niet volstaan met de enkele, algemeen geformuleerde, stelling dat de schuldeisers van de VOF in hun verhaalspositie zijn benadeeld, omdat de betreffende acht auto's zich niet meer in de faillissementsboedel bevinden. De curator heeft echter niet gemotiveerd gesteld - hetgeen wél op zijn weg had gelegen, door een vermogensvergelijking als hiervoor onder 6.8. genoemd te maken - dat de door hem bestreden rechtshandeling daadwerkelijk benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft gehad. Meer in het bijzonder heeft de curator nagelaten om te concretiseren dat de schuldeisers in het faillissement van de VOF als gevolg van deze rechtshandeling geen uitkering uit het faillissement (zullen) ontvangen of dat de uitkering die zij uit het faillissement (zullen) ontvangen als gevolg van de rechtshandeling lager is. 
        
      
      
        6.8.2.
        Nu de curator onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op hem rustende stelplicht met betrekking tot de daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers in het faillissement van de VOF, is bewijslevering ter zake niet aan de orde. Daarmee is in rechte niet komen vast te staan dat genoemde schuldeisers daadwerkelijk benadeeld zijn door de bestreden rechtshandeling. 
        
      
    
    
      6.9.
      Op grond van het vorenstaande strandt reeds het door de curator gedane beroep op vernietiging van de schenking van de auto's door [vennoot 1] aan [eiseres] .
      
      
        
          d. wetenschap van benadeling
        
      
    
    
      6.10.
      Ook indien - bij wijze van veronderstelling - zou worden uitgegaan van daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers van de VOF door de bestreden rechtshandeling, strandt naar het oordeel van de rechtbank het beroep van de curator op de vernietiging van die rechtshandeling, omdat niet is komen vast te staan dat er sprake was van wetenschap van benadeling aan de kant van [vennoot 1] (nu het hier een rechtshandeling om niet betreft, is slechts wetenschap bij hem vereist).  
      
      
        6.10.1.
        Wetenschap van benadeling moet bij de schuldenaar aanwezig zijn. De schuldenaar had bij het verrichten van de rechtshandeling moeten weten of behoren te weten (geobjectiveerd) dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid voor de schuldenaar waren te voorzien (vgl. HR 22 december 2009, NJ 2010, 273). Niet voldoende is dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van één of meer schuldeisers in het leven riep of dat er een verwachting is van een eventuele benadeling (vgl. HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257). 
        
      
      
        6.10.2.
        De curator heeft zich ter zake de wetenschap van benadeling bij [vennoot 1] beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 aanhef en sub 3a Fw. Aldaar is bepaald dat indien de rechtshandeling waardoor de schuldeiser is benadeeld, is verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de aan het slot van artikel 42, eerste lid, eerste zin, bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed te bestaan bij - voor zover hier relevant - rechtshandelingen die de schuldenaar, natuurlijk persoon, met zijn echtgenoot/levensgezel heeft verricht. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit beroep echter niet op, nu dit bewijsvermoeden slechts geldt indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers (zouden) zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring. Die situatie is hier niet aan de orde; de auto's zijn in april 2012 door [vennoot 1] aan [eiseres] geschonken en de faillietverklaring van de VOF (en haar vennoten) heeft pas twee jaar daarna plaatsgevonden. Voor de door de curator bepleite overeenkomstige toepassing van dit bewijsvermoeden op het onderhavige geval bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond. 
        
      
      
        6.10.3.
        In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat stelplicht en bewijslast van de wetenschap van benadeling aan de zijde van [vennoot 1] onverkort op de curator rusten.
        
      
      
        6.10.4.
        Aan de curator kan worden toegegeven dat de financiële situatie van de VOF in 2010, 2011 en 2012 verre van florissant was. Daarbij heeft de curator - terecht - onder meer gewezen op het negatieve eigen vermogen van de VOF, een forse schuldenlast en een zwakke liquiditeitspositie. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze omstandigheden, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat [vennoot 1] op het moment dat hij de auto's aan [eiseres] schonk wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg daarvan zou zijn, in dier voege dat het faillissement van de VOF en het tekort daarin op dat moment al voor hem te voorzien waren. Aantekening verdient hierbij ook dat het faillissement van de VOF en haar (overblijvende) vennoten pas ca. twee jaar ná de schenkingshandeling heeft plaatsgevonden en dat de auto's niet uit het vermogen van de VOF, maar uit het privévermogen van [vennoot 1] aan [eiseres] zijn geschonken. 
        
        
          
            Conclusie
          
        
      
    
    
      6.11.
      De door de curator ingeroepen vernietiging van de schenking van de auto's aan [eiseres] faalt. De auto's bevinden zich derhalve (nog steeds) in het vermogen van [eiseres] . De vordering sub I. ligt voor toewijzing gereed. Ook de vordering sub II. is toewijsbaar. De curator dient de auto's, met bijbehorende papieren en sleutels, aan [eiseres] af te geven. 
      
    
    
      6.12.
      De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op:
      - dagvaardingskosten		€      93,80
      - vast recht			€      78,00
      - salaris advocaat			€    904,00 (2 punten x € 452,00, tarief II)
      
        				-------------
        				€ 1.075,80.
      
      
      
        De gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het vonnis is slechts toewijsbaar voor zover het betreft de in het dictum op te nemen veroordelingen. Een verklaring voor recht is naar zijn aard niet vatbaar voor uitvoerbaar verklaring bij voorraad. 
      
      
    
  
  
    
      7BESLISSING
    De rechtbank:
    
    1. verklaart voor recht dat de door de curator ingeroepen vernietiging op grond van faillissementspauliana ongegrond is en dat de onderhavige schenking intact is gebleven;
    
    2. veroordeelt de curator tot afgifte van de aan de orde zijnde auto's (als vermeld onder r.o. 2.4.), met bijbehorende papieren en sleutels, aan [eiseres] ;
    
    3. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 1.075,80, waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank een bedrag van € 70,35 vanwege dagvaardingskosten;
    
    4. verklaart het vonnis voor wat betreft de veroordelingen sub 2. en 3. uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wolthuis, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.
    
    
    
      343/MP