ECLI:NL:RVS:2011:BP2112, Raad van State, 26-01-2011, 201005232/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 13 maart 2009 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om, indien de erfafscheiding niet zodanig is aangepast dat er sprake is van een vergunningvrij bouwwerk, binnen zes weken na verzenddatum van dit besluit het bouwwerk te verwijderen en het perceel in te richten conform de vergunde situatie.

201005232/1/H1.
      Datum uitspraak: 26 januari 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 20 april 2010 in zaak nr. 09/1736 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Lelystad.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 13 maart 2009 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om, indien de erfafscheiding niet zodanig is aangepast dat er sprake is van een vergunningvrij bouwwerk, binnen zes weken na verzenddatum van dit besluit het bouwwerk te verwijderen en het perceel in te richten conform de vergunde situatie.
    
    Bij besluit van 21 augustus 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de motivering van het primaire besluit, ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 20 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 mei 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 juni 2010.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 december 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. A. Barada, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Bos, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college bij de voorbereiding van het besluit op bezwaar ten onrechte niet heeft beoordeeld wat het juiste peil is en welke delen van de erfafscheiding gelet daarop hoger dan 1 meter zijn en dienen te worden verlaagd. Hij voert aan dat hierdoor niet kan worden beoordeeld of meting aan de hand van het volgens vaste jurisprudentie te hanteren peil tot een voor hem ongunstiger resultaat leidt, dan meting aan de hand van het peil volgens het bestemmingsplan, zoals gehanteerd in het besluit in primo. [appellant] stelt zich op het standpunt dat bij het meten de hoogte van de nabijgelegen verkeersdrempel als uitgangspunt had moeten worden genomen. Voorts voert hij aan dat het bezwaarschrift ten onrechte ongegrond is verklaard.
    
    2.1.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 september 2006 in zaak nr. 200509801/1) dient gelet op het bepaalde in artikel 20, aanhef en onder a, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) voor het toetsen of sprake is van bouwen van beperkte betekenis in de zin van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) een meetvoorschrift zoals opgenomen in een bestemmingsplan buiten toepassing te worden gelaten. Nu in het Bblb geen meetvoorschrift ter bepaling van de hoogte van een in dit besluit bedoelde erfafscheiding is opgenomen, dient aansluiting te worden gezocht bij de in de jurisprudentie terzake ontwikkelde criteria. Volgens deze criteria dient, wanneer het niveau van de grond aan weerszijden van de erfafscheiding niet gelijk is, de hoogte te worden gemeten aan de zijde waar het niveau het hoogst is. Hierbij dienen plaatselijke, niet bij het verdere verloop van de grond passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van de erfafscheiding buiten beschouwing te worden gelaten.
    
    2.1.2. In het besluit in primo heeft het college, uitgaande van het meetvoorschrift in het ter plaatse geldende bestemmingsplan, de hoogte van de erfafscheiding vastgesteld op 1,13 m voor de tussenstukken en 1,56 m voor de kolommen. In het besluit op bezwaar heeft het college de hoogte van de erfafscheiding vastgesteld aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria. Nu de hoogte van de erfafscheiding bij een controle op 24 september 2008 reeds vanaf het aansluitende terrein (de berm) is gemeten en toen is vastgesteld op 1,23 m voor de tussenstukken en 1,66 m voor de kolommen, heeft het college terecht geen aanleiding gezien in het kader van het besluit op bezwaar een nieuwe meting uit te voeren. Gelet op het vorenstaande leidt meting van de hoogte van de erfafscheiding volgens de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor [appellant] tot een ongunstiger resultaat dan meting volgens het meetvoorschrift in het bestemmingsplan. [appellant] is door de onjuiste meting aan de hand van het meetvoorschrift in het bestemmingsplan echter niet in zijn belangen geschaad, nu het college de last onder dwangsom ongewijzigd heeft gehandhaafd. Voor gegrondverklaring van het bezwaar bestond geen aanleiding, reeds omdat in overleg met [appellant] aanvankelijk voor meting volgens het bestemmingsplan is gekozen. Voorts wordt in aanmerking genomen dat voor de opvatting van [appellant] dat de hoogte van de nabijgelegen verkeersdrempel bij de meting als uitgangspunt dient te worden genomen geen enkel aanknopingspunt bestaat. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor een ander oordeel. Het eerst ter zitting door [appellant] naar voren gebrachte argument dat gemeten diende te worden aan de binnenzijde van de erfafscheiding dient wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing te blijven, te meer omdat [appellant] zich tot dan toe steeds op het standpunt stelde dat de hoogte van de nabijgelegen verkeersdrempel aan de buitenzijde bij de meting als ijkpunt had moeten worden genomen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de erfafscheiding ten tijde van het nemen van het besluit in primo hoger was dan 1 m. Nu de erfafscheiding zonder bouwvergunning is gebouwd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat is gehandeld in strijd met artikel 40 van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
    
    2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, gelet op het negatief welstandsadvies, legalisatie van de erfafscheiding niet mogelijk is. Daartoe voert hij aan dat de welstandscriteria onjuist zijn toegepast, nu er in de wijk nagenoeg geen sprake is van groene erfafscheidingen en het bestemmingsplan ter plaatse van de erfafscheiding bebouwing toestaat.
    
    2.4.1. De welstandscommissie heeft op 13 januari 2009 advies uitgebracht over de erfafscheiding. Daarbij heeft zij getoetst aan de welstandscriteria in de welstandsnota van de gemeente Lelystad. Niet in geschil is dat dient te worden getoetst aan de criteria voor gebied 4 "parkbuurten". Voor dit gebied geldt als criterium dat eventuele erfafscheidingen een hoge esthetische kwaliteit moeten bezitten en moeten bijdragen aan de ontspannen, groene karakteristiek van de buurt. Dat het bestemmingsplan ter plaatse bebouwing toestaat doet er niet aan af dat in geval van plaatsing van een vergunningplichtige erfafscheiding aan voornoemd welstandscriterium dient te worden voldaan. Uit het welstandsadvies blijkt dat de welstandscommissie van mening is dat de geheel stenen erfafscheiding niet bijdraagt aan de ontspannen, groene karakteristiek van de buurt. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat legalisatie van de erfafscheiding niet mogelijk is, gelet op het negatieve advies van de welstandscommissie. Niet is gebleken dat het welstandsadvies naar inhoud en wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont, dat het college dit advies niet aan zijn standpunt ten grondslag heeft mogen leggen. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor een ander oordeel.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college bij het besluit op bezwaar ten onrechte de begunstigingstermijn niet heeft verlengd tot de dag waarop de voorzieningenrechter het besluit in primo heeft geschorst.
    
    2.5.1. Ook dit betoog faalt. Het college heeft terecht geen aanleiding hoeven zien de begunstigingstermijn te verlengen, nu de last bij de heroverweging in het besluit op bezwaar ongewijzigd in stand is gebleven. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat uit het besluit in primo duidelijk blijkt wat van [appellant] verwacht werd om verbeurte van dwangsommen te voorkomen. De omstandigheid dat hij het niet eens was met de door het college gebruikte meetmethode had hem er niet van behoeven te weerhouden vóór het einde van de begunstigingstermijn aan de last te voldoen en, zodoende, verbeurte van dwangsommen te voorkomen.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.L. Hanrath, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Troostwijk w.g. Hanrath
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2011
    
    392.