ECLI:NL:HR:2019:1043, Hoge Raad, 28-06-2019, 18/01154
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Intellectueel eigendomsrecht. Merkenrecht. Vormmerk van sta-zakje voor vruchtensap. Vormmerk nietig op de grond dat alle wezenlijke kenmerken van de vorm noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen (art. 2.1 (oud) BVIE)? Slaafse nabootsing: heeft concurrent met andere opdruk voldoende afstand genomen?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/01154
    
      Datum   	28 juni 2019 
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    de vennootschap naar vreemd recht
    CAPRI SUN AG,gevestigd te Zug, Zwitserland,
    EISERES tot cassatie,
    hierna: Capri Sun,
    advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,
  
  
    tegen
  
  
    de vennootschap naar vreemd recht 
    RIHA WESERGOLD GETRÄNKE GMBH & CO KG,gevestigd te Rinteln, Bondsrepubliek Duitsland,
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: Riha,
    advocaat: mr. S.M. Kingma.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
    a. de vonnissen in de zaak C/13/549212/HA ZA 13-1145 van de rechtbank Amsterdam van    22 januari 2014 en 24 december 2014;
    b. het arrest in de zaak 200.174.903/01 van het gerechtshof Amsterdam van 19 december    2017.
    Capri Sun heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Riha heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Capri Sun mede door mr. A.J. Rijsterborgh.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van Capri Sun heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Voor zover in cassatie van belang kan van het volgende worden uitgegaan.
      
      
        (i) Capri Sun is houdster van het volgende internationale vormmerk met gelding in de Benelux:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        ingeschreven onder nummer IR 677879 op 26 juni 1997, voor niet-alcoholische dranken, vruchtendranken, vruchtensappen en vruchtennectars in klasse 32 (hierna: het vormmerk).   
        (ii) Capri Sun brengt in de Benelux (kinder)vruchtensapdranken op de markt in zogenaamde ‘sta-zakjes’ in de vorm zoals afgebeeld in de merkinschrijving, in het Nederlandse taalgebied onder het merk CAPRI-SUN:
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        (iii) Riha is producent van vruchtensappen en vruchtendranken. Zij verkoopt vruchtendranken onder eigen merken en onder ‘private labels’ van diverse supermarkten. 
        (iv) Op 28 en 29 mei 2013 is in Amsterdam de beurs ‘World of Private Label’ gehouden. Op deze beurs heeft Riha dranken in (onder meer) onderstaand sta-zakje aangeboden aan retailers om deze onder hun eigen merk in het verkeer te brengen. 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        2.2.1
        
          In dit geding vordert Capri Sun primair Riha te bevelen iedere inbreuk in de Benelux op het vormmerk te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder ieder gebruik als bedoeld in art. 2.20 lid 2 (oud) BVIE, van de vorm van een verpakking als haar sta-zakje. Subsidiair vordert zij Riha te bevelen in Nederland te staken en gestaakt te houden het aanbieden en verhandelen van sta-zakjes bestemd voor de verpakking van vruchtensappen of andere niet-alcoholische dranken die overeenstemmen met de vorm van haar sta-zakje. Capri Sun legt aan haar subsidiaire vordering ten grondslag dat Riha onrechtmatig handelt door een slaafse nabootsing van het sta-zakje van Capri Sun op de markt te brengen.    
          	Riha heeft in reconventie onder meer de nietigverklaring van het vormmerk voor de Benelux gevorderd.   
        
        
      
      
        2.2.2
        De rechtbank heeft de vorderingen van Capri Sun in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank het vormmerk voor de Benelux nietig verklaard. 
        
      
      
        2.2.3
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
        
        
          “3.3.1. De zakjes die inzet zijn van het onderhavige geding zijn vervaardigd uit flexibele (reflecterende/aluminiumkleurige) samengestelde folie met gelaste zijnaden en zijn in ongevulde staat rechthoekig van vorm. Zij zijn voorzien van een ovaalvormig inzetstuk aan de onderzijde. In gevulde staat zijn de zakjes, indien plat neergelegd, eveneens (min of meer) rechthoekig van vorm en is de drank over de lengte van het zakje min of meer gelijkmatig verdeeld. De (enigszins) taps toelopende vorm (Capri Sun beschrijft in hoger beroep het vooraangezicht van de vorm als een gelijkbenig trapezium met stompe hoeken aan de onderzijde, naar buiten lopende rechte zijkanten en horizontaal bezien een rechte bovenkant), zoals afgebeeld in de merkregistratie, is het gevolg van de bolling aan de onderzijde van de zakjes die ontstaat als het gevulde zakje rechtop geplaatst wordt. 
        
        
      
      
        3.3.2.
        De hier beschreven verpakkingswijze van drank biedt, naar Riha voldoende overtuigend heeft toegelicht (…), meerdere voordelen van praktische/functionele aard. Het drankzakje is, door de (min of meer) rechthoekige vorm en gelijkmatige verdeling van de drank in liggende staat, compact en zonder overbodig verlies van ruimte te plaatsen in (bijvoorbeeld) een boterham trommel en kan bij het gebruik van de vruchtendrank met een rietje rechtop gezet worden, waardoor het morsen (bijvoorbeeld) tijdens het nuttigen van de maaltijd zoveel mogelijk wordt voorkomen. De afmetingen van het zakje zijn zodanig dat het een hoeveelheid drank bevat die mede gelet op de doelgroep (veelal kinderen) passend is. Doordat de twee foliezijden aan de bovenkant samengevoegd zijn en de bolling zich aan de onderzijde bevindt is het (uit flexibel materiaal vervaardigde) zakje in staande staat relatief stabiel. De gebruikte kwaliteit samengestelde folie met brede lasnaden biedt stevigheid en beschermt tegen lekgevaar bij het vervoer van het zakje.   
        
      
      
        3.3.3.
        In het licht van dit een en ander is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door Capri Sun als merk ingeschreven vorm zozeer functioneel/technisch is bepaald dat op grond van het bepaalde in artikel 2.1 lid 2 BVIE daaraan geen merkenrechtelijke bescherming kan worden toegekend. Het betreft immers een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken inherent zijn aan de generieke functie van de desbetreffende verpakking. Het toekennen van merkenrechtelijke bescherming daaraan zou concurrerende ondernemingen op een onwenselijke manier belemmeren om aan hun drankverpakking een voor het gebruik daarvan (mede gelet op de doelgroep en de gangbare wijze van gebruik) even nuttige vorm te geven. Dat bij het ontwerp van het zakje andere overwegingen dan die van praktische/technische aard een rol hebben gespeeld (volgens Capri Sun ook creatieve en esthetische keuzes) vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Uitgangspunt is immers een basale (min of meer) rechthoekige vorm die qua hoogte breedte verhouding gelet op de hierboven beschreven functie van de verpakking (het houden van met name door kinderen bijvoorbeeld op school te nuttigen drank) voor de hand liggend is. De ‘trapeziumvorm’ van het sta-zakje ontstaat louter als gevolg van de functie daarvan als houder van drank die onder meer tijdens het nuttigen daarvan (…) rechtop wordt geplaatst en is noodzakelijk om de hiervoor onder 3.3.2 beschreven functie te vervullen.
        
      
      
        3.3.4.
        
          Aan het betoog van Capri Sun dat het mogelijk is sta-zakjes met een (iets) afwijkende vorm te maken waaraan een gelijke nuttige functie kan worden toegekend gaat het hof voorbij, reeds omdat niet gebleken is dat daaraan in dezelfde mate de hierboven beschreven gebruiksvoordelen inherent zijn. Aangenomen moet worden dat aan de (min of meer) rechthoekige vorm van de zakjes in liggende staat in combinatie met de mogelijkheid om deze op stabiele wijze rechtop te zetten (waardoor de vorm ontstaat die inzet is van het onderhavige geding) voordelen voor de consument/gebruiker zijn verbonden waarnaar deze ook in de waren van concurrenten zal zoeken. De techniekexceptie dient er toe het ontstaan van een monopolie op dergelijke functionele kenmerken te voorkomen (HvJ EU 18 juni 2002 C-299/99 Philips/Remington rov. 78).
          Daar komt bij dat het feit dat er nog andere vormen zouden zijn waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen de hier besproken grond voor nietigheid van de inschrijving niet opzijzet (vgl. het genoemde arrest rov. 84). 
        
        
        
          (…)
        
        
      
    
    
      3.4.
      Op grond van het voorgaande komt ook het hof tot de slotsom dat het door Capri Sun ingeschreven vormmerk nietig is en dat de vorderingen van Capri Sun die gebaseerd zijn op inbreuk daarop niet voor toewijzing in aanmerking komen.
      
    
    
      3.5
      
        Mede in het licht van het voorgaande kan het op de markt brengen door Riha van een sta-zakje met een vorm die gelijk is aan die van het sta-zakje van Capri Sun niet als onrechtmatige slaafse nabootsing worden gekwalificeerd. Het betreft immers kenmerken die noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen. Aangenomen moet worden dat voor zover door de (grotendeels gelijke) vormgeving van het zakje bij het publiek verwarring ontstaat, deze niet vermijdbaar is zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de verpakking af te doen. 
        Aan het feit dat het sta-zakje van Riha is gemaakt van soortgelijke reflecterende aluminium kleurige samengestelde folie komt in dit verband evenmin betekenis toe. Ook uit de stellingen van Capri Sun volgt immers dat het gebruik van dergelijke folie zorgt voor het vloeistof-, gas en lichtdicht maken van het zakje, hetgeen de houdbaarheid van de verpakte drank bevordert en dat het gebruik van aluminiumkleurige folie geschikt is voor de verpakking van vruchtendrank. 
        Riha heeft voorts gemotiveerd uiteengezet dat het om standaardmateriaal gaat en dat het gebruik daarvan ook vanuit kostentechnisch oogpunt voor de hand ligt. 
        Wat de overige aspecten van het uiterlijk van de sta-zakjes betreft (met name de opdruk daarvan) is het hof van oordeel dat Riha met de aan het hof getoonde exemplaren voldoende afstand houdt van het sta-zakje van Capri Sun om onnodig verwarringsgevaar te voorkomen. Het hof wijst in dit verband op de prominent in beeld gebrachte andere merknaam, de nadere stijl/lettertype van de opschriften en andere gebruikte (achtergrond) kleuren. 
        Het hof komt gelet hierop met de rechtbank tot de slotsom dat het feitenmateriaal geen steun biedt voor de gevolgtrekking dat Riha zich jegens Capri Sun heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    Vormmerk; techniekexceptie
    
    
      3.1
      
        De onderdelen I en II van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3.1-3.3.4 en 3.4 dat het vormmerk van Capri Sun nietig is omdat alle wezenlijke kenmerken van het sta-zakje functioneel/technisch zijn bepaald. 
        	Bij de beoordeling van deze onderdelen is het volgende van belang.
      
      
      
        3.2.1
        Het in deze zaak toepasselijke art. 2.1 lid 2 (oud) BVIE bepaalt – voor zover in cassatie van belang – dat niet als merken kunnen worden beschouwd tekens die uitsluitend bestaan uit een vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen (hierna ook: de techniekexceptie). Deze bepaling dient te worden uitgelegd in overeenstemming met art. 3 lid 1, onder e), ii), van de Merkenrichtlijn zoals deze luidde tot 13 januari 2016 (hierna: de richtlijn). Een gelijkluidende bepaling is opgenomen in art. 7 lid 1, onder e), ii), van de Gemeenschapsmerkenverordening zoals deze luidde tot 23 maart 2016 (hierna: GMV (oud)).
      
      
        3.2.2
        De ratio van de absolute weigerings- en nietigheidsgronden voor vormmerken is te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming van het merkrecht, de merkhouder een monopolie wordt toegekend op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een waar, waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten zoekt. De bepaling beoogt te voorkomen dat het door een merk verleende exclusieve en duurzame recht kan worden gebruikt ter vereeuwiging, zonder beperking in de tijd, van andere rechten die de Uniewetgever aan verjaring heeft willen onderwerpen.
        
      
      
        3.2.3
        Met betrekking tot waar die geen intrinsieke vorm heeft en enkel in verpakte toestand in de handel kan worden gebracht, zoals vloeistoffen, heeft het HvJEU geoordeeld dat de gekozen verpakking aan de waar haar vorm geeft en dat in die gevallen deze verpakking voor het onderzoek van een aanvraag om inschrijving als merk moet worden gelijkgesteld met de vorm van de waar, zodat deze verpakking de vorm van de waar is in de zin van art. 3 lid 1, onder e), van de richtlijn.
        
      
      
        3.2.4
        
          Ten aanzien van de weigerings- en nietigheidsgrond van art. 3 lid 1, onder e), ii), van de richtlijn (de techniekexceptie) heeft het HvJEU geoordeeld dat een teken dat uitsluitend bestaat in de vorm van een waar op grond van deze bepaling niet kan worden ingeschreven indien wordt aangetoond dat de wezenlijke functionele kenmerken van die vorm uitsluitend aan de technische uitkomst zijn toe te schrijven. Bovendien kan het bewijs dat er nog andere vormen bestaan waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, de in deze bepaling vermelde grond voor weigering of nietigheid van de inschrijving niet opzij zetten. Hieraan ligt het algemene belang ten grondslag dat een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken beantwoorden aan een technische functie en werden gekozen ter vervulling van die functie, door eenieder ongestoord moet kunnen worden gebruikt, welk belang belet dat dergelijke tekens op grond van hun inschrijving als merk aan één onderneming worden voorbehouden.
          	In het kader van art. 7 lid 1, onder e), ii), GMV (oud) heeft het HvJEU nader geoordeeld dat de techniekexceptie enkel van toepassing is wanneer alle wezenlijke kenmerken van het teken functioneel zijn. De bepaling is niet van toepassing wanneer de betrokken vorm van de waar een belangrijk niet-functioneel element bevat, zoals een sier- of fantasie-element dat een belangrijke rol speelt in die vorm. 
          De identificatie van de wezenlijke kenmerken – te weten: de belangrijkste elementen van het teken – moet per geval worden verricht, waarbij de bevoegde autoriteit hetzij zich rechtstreeks kan baseren op de door het teken opgeroepen totaalindruk, hetzij eerst een achtereenvolgend onderzoek van elk bestanddeel van het teken kan verrichten. 
          Zodra de wezenlijke kenmerken van het teken zijn vastgesteld, dient te worden nagegaan of al deze kenmerken beantwoorden aan de technische functie van de betrokken waar.
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat alle wezenlijke kenmerken van het vormmerk functioneel/technisch zijn bepaald. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof de rechte zijden van het sta-zakje als wezenlijk kenmerk heeft benoemd, maar daaraan vervolgens geen technische functie heeft toebedeeld. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de techniekexceptie alleen dan van toepassing is wanneer alle wezenlijke kenmerken van de vorm technisch zijn bepaald. Als het hof de rechte zijden van het sta-zakje functioneel heeft geacht omdat het hierdoor compact is en zonder verlies van ruimte is te plaatsen in bijvoorbeeld een broodtrommel, heeft het hof dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.
        
      
      
        3.3.2
        Het hof heeft in rov. 3.3.1, onder verwijzing naar de merkregistratie, de (min of meer) rechthoekige vorm die het sta-zakje heeft als het in gevulde staat plat is neergelegd, en de (enigszins) taps toelopende vorm die ontstaat als het gevulde zakje rechtop wordt gezet, kennelijk, gelet ook op rov. 3.3.3 van zijn arrest, als wezenlijke kenmerken geïdentificeerd. Daarbij heeft het hof de rechte zijden van het sta-zakje vermeld als onderdeel van de beschrijving die Capri Sun in hoger beroep van de (enigszins) taps toelopende vorm heeft gegeven. Uit de weergave van die beschrijving kan niet worden afgeleid dat het hof de rechte zijden van het zakje (binnen de wezenlijk geachte (min of meer) rechthoekige, respectievelijk (enigszins) taps toelopende vorm) heeft aangemerkt als een afzonderlijk te beschouwen, wezenlijk kenmerk. Het onderdeel berust dus op een verkeerde lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. 
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.3.4, waarin het hof het beroep van Capri Sun op de mogelijkheid sta-zakjes te maken met een andere vorm verwerpt. Onder II.1 acht het onderdeel onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat aan sta-zakjes met een alternatieve vorm in dezelfde mate de eerder (in rov. 3.3.2 van het arrest) beschreven gebruiksvoordelen inherent zijn. Onder verwijzing naar passages in de memorie van grieven van Capri Sun betoogt het onderdeel dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom aan sta-zakjes met een (iets) afwijkende vorm niet een gelijke nuttige functie kan worden toegekend als aan het sta-zakje van Capri Sun. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de verwerping door het hof van het beroep op alternatieve vormgeving zelfstandig wordt gedragen door zijn oordeel dat het bestaan van alternatieven waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, de techniekexceptie niet opzij zet, en de daartegen gerichte klacht faalt (zie hierna in 3.4.2-3.4.6).
        
      
      
        3.4.2
        Onderdeel II.2 klaagt onder meer dat de techniekexceptie niet van toepassing is op een vorm waarvoor oneindig veel alternatieven beschikbaar zijn, zoals het geval is bij een verpakking voor vormloze waar (in dit geval een sta-zakje voor een drank). Volgens het onderdeel dreigt er in dat geval geen gevaar voor eeuwigdurende monopolisering van een technische oplossing en komt de ratio van de techniekexceptie niet in het geding. Capri Sun bepleit aldus, naar eigen zeggen, een verfijning van de door het HvJEU in het arrest Lego Juris gegeven rechtsregel, in elk geval voor vormloze waren. Verwezen wordt naar recente rechtspraak van het HvJEU over de techniekexceptie in het modellenrecht.
        
      
      
        3.4.3
        Wat betreft het vormmerk heeft het HvJEU de techniekexceptie – gelet op het algemene belang dat daaraan ten grondslag ligt – aldus uitgelegd dat (i) indien eenmaal is aangetoond dat de wezenlijke functionele kenmerken van de vorm van de waar uitsluitend aan de technische uitkomst zijn toe te schrijven, aan die vorm geen merkenrechtelijke bescherming kan toekomen en (ii) het bestaan van alternatieve vormgeving waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden bereikt deze grond voor weigering of nietigheid van de inschrijving niet opzij zet (zie hiervoor in 3.2.4.) Het gaat hier om een acte éclairé, zodat geen aanleiding bestaat om, zoals namens Capri Sun wordt gesuggereerd, prejudiciële vragen te stellen. 
        
      
      
        3.4.4
        De omstandigheid dat het HvJEU in zijn recente uitspraak in de zaak Doceram in het kader van het modellenrecht heeft overwogen dat acht kan worden geslagen op de vraag of er alternatieve modellen zijn waarmee dezelfde technische functie kan worden vervuld, geeft geen grond tot twijfel. Het merken- en het modellenrecht verschillen zowel in functie als in beschermingsduur. Bovendien is de techniekexceptie in het modellenrecht anders van aard dan in het merkenrecht: het gaat in het modellenrecht niet om een nietigheidsgrond, maar om een beperking van de beschermingsomvang. Uit een uitspraak van het HvJEU over de techniekexceptie in het modellenrecht kunnen daarom niet zonder meer conclusies worden getrokken over de reikwijdte van de techniekexceptie in het merkenrecht. Belangrijker is evenwel dat bedoelde overweging in de zaak Doceram ziet op de vraag hoe moet worden vastgesteld óf een uiterlijk kenmerk van een voortbrengsel uitsluitend is bepaald door de technische functie van dat voortbrengsel. Daaruit volgt dus niet, zoals ook blijkt uit de punten 30-32 van het arrest, dat indien is vastgesteld dát een uiterlijk kenmerk uitsluitend is bepaald door de technische functie van het voortbrengsel (zoals het hof hier ten aanzien van alle wezenlijke kenmerken van het sta-zakje van Capri Sun heeft gedaan), de techniekexceptie toch toepassing mist indien er voldoende alternatieven zijn om dezelfde technische uitkomst te bereiken.
        
      
      
        3.4.5
        Het HvJEU heeft daarnaast geoordeeld dat art. 3 lid 1, onder e), van de richtlijn ook van toepassing is op vormloze waar (zie hiervoor in 3.2.3).
        
      
      
        3.4.6
        Op het voorgaande stuit de hiervoor in 3.4.2 weergegeven klacht af. 
        
        
          
            	Slaafse nabootsing 
          
        
        
      
      
        3.5.1
        Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat het op de markt brengen door Riha van een sta-zakje met een vorm die gelijk is aan die van het sta-zakje van Capri Sun niet als onrechtmatige slaafse nabootsing kan worden aangemerkt.  
        
      
      
        3.5.2
        Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat.
        
      
      
        3.5.3
        In onderdeel III.1 klaagt Capri Sun dat het hof is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat er alternatieve vormen bestaan die tot eenzelfde technische uitkomst leiden. Die omstandigheid brengt mee dat het voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid niet nodig was om het sta-zakje van Capri Sun na te bootsen en daarmee verwarring te stichten, aldus de klacht. 
        
      
      
        3.5.4
        De klacht is ongegrond. Het hof verwijst immers naar zijn oordeel over de techniekexceptie. In het kader daarvan heeft het onder meer overwogen dat niet is gebleken dat aan sta-zakjes met een alternatieve vorm in dezelfde mate de gebruiksvoordelen inherent zijn die toekomen aan het sta-zakje van Capri Sun. Daarinligt besloten het oordeel dat de door Capri Sun genoemde alternatieve vormen voor een sta-zakje wat betreft deugdelijkheid en bruikbaarheid niet gelijkwaardig zijn aan het sta-zakje van Capri Sun. Voor zover het onderdeel (onder verwijzing naar onderdeel II) klaagt over de motivering van dat oordeel, faalt het omdat het hof in de door het onderdeel genoemde passages niet een betoog van de hiervoor in 3.5.3 vermelde strekking heeft hoeven lezen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.45 en 2.46). 
        
      
      
        3.5.5
        Onderdeel III.2 klaagt onder meer dat het hof ten onrechte aan de opdruk van de sta-zakjes van Riha de conclusie heeft verbonden dat Riha voldoende afstand heeft genomen van het sta-zakje van Capri Sun om zodoende onnodig verwarringsgevaar te voorkomen. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat het bij de toepassing van het leerstuk van slaafse nabootsing gaat om de nabootsing van productvormen en dat de opdruk op een nagebootste vorm daarbij geen rol speelt, althans niet de prominente rol die het hof daaraan heeft toegedicht.	
        
      
      
        3.5.6
        Ook deze klacht faalt. Indien er, zoals in dit geval tot uitgangspunt moet worden genomen, redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn om op een andere wijze verwarring te voorkomen zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product af te doen, kan het, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2009 inzake Lego/Mega Brands, voldoende zijn dat wat betreft de uiterlijke kenmerken (kleur en naamsvermelding) afstand van het nagebootste product wordt genomen.
        
      
    
    
      3.6
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
    
      3.7
      Capri Sun dient te worden veroordeeld in de kosten van het cassatieberoep. Partijen hebben afgesproken dat Capri Sun € 33.000,--, inclusief verschotten, aan Riha betaalt als het gehele cassatieberoep wordt verworpen. Deze afspraak betreft zowel de merkenrechtelijke grondslag als de gestelde onrechtmatige daad. Dit bedrag komt niet onredelijk of onevenredig voor. Gelet op punt 4 van de Indicatietarieven in IE-zaken Hoge Raad 2017, en wat betreft de grondslag onrechtmatige daad art. 242 Rv, zal de Hoge Raad het overeengekomen bedrag dan ook toewijzen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verwerpt het beroep; 
      - veroordeelt Capri Sun in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan   de zijde van Riha begroot op € 33.000,-- voor salaris en verschotten, vermeerderd met   de  wettelijke rente over deze kosten indien Capri Sun deze niet binnen veertien dagen na  heden heeft voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 juni 2019.
    
  
  
     Zie met ingang van 1 maart 2019 art. 2.2bis lid 1, onder e., ii., BVIE. 
  
  
     Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, Pb EU 2008, L 299/25; thans Richtlijn (EU) 2015/2436 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (herschikking), Pb EU 2015, L 336/1 (zie art. 4 lid 1, aanhef en onder e), ii)). 
  
  
     Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk, Pb EG 1994, L 11/1; thans Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk, Pb EU 2017, L 154/1. 
  
  
     Zie HvJEU 18 juni 2002, zaak C-299/99, ECLI:EU:C:2002:377 (Philips/Remington), punt 78, HvJEU 14 september 2010, zaak C-48/09 P, ECLI:EU:C:2010:516 (Lego Juris), punt 43, HvJEU 18 september 2014, zaak C-205/13, ECLI:EU:C:2014:2233 (Hauck/Stokke), punten 18-20 en HvJEU 16 september 2015, zaak C-215/14, ECLI:EU:C:2015:604 (Kit-Kat), punten 44-45.
  
  
     HvJEU 12 februari 2004, zaak C-218/01, ECLI:EU:C:2004:88 (Henkel), punten 33 en 37.
  
  
     HvJEU 18 juni 2002, zaak C-299/99, ECLI:EU:C:2002:377 (Philips/Remington), punten 79-84.
  
  
     HvJEU 14 september 2010, zaak C-48/09 P, ECLI:EU:C:2010:516 (Lego Juris), punten 52, 69, 70, 72 en 85.
  
  
     HvJEU 8 maart 2018, zaak C-395/16, ECLI:EU:C:2018:172 (Doceram), punt 37.
  
  
     Zie onder meer HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938 (All Round/Simstars), rov. 3.4.1.
  
  
     HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6999, rov. 3.5.3.