ECLI:NL:RBNHO:2023:5130, Rechtbank Noord-Holland, 09-05-2023, HAA 21/2446, 21/2447 en 21/3413
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een dochtermaatschappij in een Nederlandse fiscale eenheid heeft drie deelnemingen verkocht aan een (indirecte) zustermaatschappij gevestigd in Mauritius. In geschil is of rente gerekend moet worden over de verschuldigd gebleven koopsom. Eiseres neemt het standpunt in dat op het moment van overdracht van de deelnemingen sprake was van een verkapte winstuitdeling ter grootte van de niet-betaalde koopsom. De betrokken partijen zouden niet de intentie hebben gehad om een lening tot stand te brengen. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat sprake is van een schijnlening.
      
      
        De rechtbank oordeelt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat in afwijking van hetgeen is overeengekomen in de koopovereenkomsten geen betalingsverplichting is ontstaan en blijven bestaan. Ook de handelswijze van de betrokken partijen, waaronder de verwerking in de commerciële jaarrekeningen, wijst op het bestaan van een betalingsverplichting. Zodoende is geen sprake van een verkapte winstuitdeling.
        De rechtbank volgt het subsidiaire standpunt van eiseres eveneens niet, nu geen sprake kan zijn van een schijnlening omdat een terugbetalingsverplichting een wezenskenmerk van een lening is.

Rechtbank noord-holland
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: HAA 21/2446, HAA 21/2447 en HAA 21/3413
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 9 mei 2023 in de zaken tussen
    
    
      [eiseres] U.A., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: drs. [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen, kantoor Rotterdam, verweerder.
    
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        HAA 21/2446
      
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2014/2015 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 384.666. Bij beschikking is 
      € 23.897 belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 57.588. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 3.174. 
    
    
    
      
        HAA 21/2447
      
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2015/2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.888.490. Bij beschikking is € 124.054 belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.104.339. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 71.428. 
    
    
    
      
        HAA 21/3413
      
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2016/2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.738.469. Bij beschikking is € 98.289 belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.517.079. Tevens is de belastingrente verminderd naar een bedrag van € 85.477. 
    
    
    
    
      Eiseres heeft tegen deze uitspraken op bezwaar beroepen ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2023 te Haarlem. 
      De gemachtigde van eiseres is verschenen, vergezeld door zijn kantoorgenoten 
      drs. J.S. Pijnappel, mr. F.C.P. Putman en G.M. Stichter. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. [naam 1] en mr. [naam 2] . 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met dochtermaatschappij [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). De moedermaatschappij van eiseres is [bedrijf 2] gevestigd te Mauritius (hierna: [bedrijf 2] ). De uiteindelijke aandeelhouder van eiseres is [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ).
    
    2. [bedrijf 1] heeft in de periode tussen 29 november 2014 en 13 maart 2015 drie deelnemingen verkocht voor een totale koopsom van USD 62.300.000 (hierna: de koopsom) aan een (indirecte) zustermaatschappij, [bedrijf 4] Ltd. (hierna: [bedrijf 4] ) gevestigd te Mauritius. Het betreft de volgende deelnemingen (hierna: de deelnemingen):
    
      
        
          [bedrijf 5] Ltd voor een koopsom van USD 8.800.000
      
      
        
          [bedrijf 6] Limited voor een koopsom van USD 15.500.000
      
      
        
          [bedrijf 7] Ltd. voor een koopsom van 
      
    
    USD 38.000.000.
    
    
      2a	In de Share Sale Agreement met betrekking tot [bedrijf 5] Ltd is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
      “1.3.1	In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 8,800,000 (United States Dollar Eight Million Eight Hundred Thousand Only) (the “Purchase Consideration”) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred.
      	(…)
    
    
      2.1.3
      The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @15% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.”
      
      
        2b	In de Sale of Shares agreement met betrekking tot [bedrijf 6]
        Limited is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
        “4.1	As consideration for the acquisition of the Sale Shares the Purchasers shall, on the Effective Date, pay the Seller the Purchase Consideration.
        	(…)
        
          Schedule 1 Share transfer form
        
        	(…)
        	The consideration for the said transfer is USD 15,500,000.”
      
      
      
        2c	In de Share Sale Agreement met betrekking tot [bedrijf 7]
         Ltd. is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
        “1.3.1	In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 38,000,000 (United States Dollar Thirty Eight Million Only) (the “Purchase Consideration”) (…) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred.
        	(…)
      
    
    
      2.1.3
      The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @1% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.”
      
      
        De koopsom is na het sluiten van de overeenkomsten niet direct door [bedrijf 4] voldaan.
      
      
      3. Op 3 februari 2017 hebben [bedrijf 1] , [bedrijf 4] en [bedrijf 8] (de indirecte moedermaatschappij van [bedrijf 4] en eiseres; hierna te noemen: [bedrijf 8] ) een driepartijen-overeenkomst gesloten ter overdracht van de vordering van eiseres op [bedrijf 4] voor een bedrag van USD 61.305.964, met als datum van overdracht 31 januari 2017 (hierna: de assignmentovereenkomst). De assignmentovereenkomst bewerkstelligt dat [bedrijf 8] een vordering op [bedrijf 4] ter grootte van USD 61.305.964 van [bedrijf 1] overneemt tegen vergoeding van een gelijk bedrag (USD 61.305.964). In deze assignmentovereenkomst, waarin [bedrijf 4] wordt aangeduid als “Borrower” en [bedrijf 1] als “Assignor” is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
      	“WHEREAS:
      
      
        (A) The Borrowers as defined above hereto are indebted to and liable to pay to the Assignor the Amounts Due (as defined hereinafter) set out in Schedule I against their respective names, the liability in respect of which has arisen in respect of the matters specified therein.
        	(…)
      
    
    
      2.3
      
        Receipt of the Realised Receivables by the Assignor
      
      
        2.3.1
        
          The Assignor shall have the right, exercisable at its sole discretion, to receive and/or recover the Realised Receivables until the Payment Receipt Date by providing due notice to the exercise of such right to the Assignee in writing; provided that the aggregate amount of the Realised Receivables shall not exceed the Purchase Consideration.
          	(…)
        
      
    
    
      2.4
      
        Receipt of Assigned Amounts by the Assignor
      
      
        2.4.1
        
          The Assignor hereby agrees that in the event the Assignor receives any monies representing the Assigned Amounts or any part thereof, which is payable by the Borrowers after the execution of this Agreement, either (i) subsequent to the Payment Receipt Date; or (ii) in excess of the Realised Receivables, the Assignor shall forthwith, and in any event no later than 30 (Thirty) Business Days from the receipt of such Assigned Amounts (or any part thereof) transfer such monies to the Assignee.
          	(…)
          
            SCHEDULE I 
          
        
        
      
    
  
  
    DETAILS OF THE ASSIGNED AMOUNTS
    
  
  
    S.No.BorrowersAssigned Amount (In USD)
    1.		[bedrijf 4]	61,305,694”
    
    4. Op 28 februari 2017 heeft [bedrijf 1] de vordering op [bedrijf 8] overgedragen aan eiseres als (interim)dividendbetaling. Eiseres heeft op diezelfde datum de vordering op [bedrijf 8] overgedragen aan haar aandeelhouder door middel van een betaling van een interim dividend en een terugbetaling van agio.
    
    5. In de US$ 2,452,510,000 Facilities Agreement van januari 2013 welke door [bedrijf 9] ( [bedrijf 9] ; inmiddels [bedrijf 3] te noemen) en haar groepsmaatschappijen, die worden aangeduid als “Original Guarantors”, met Standard Chartered Bank is gesloten, is in paragraaf 7.6 het volgende vermeld:
    	“7.6 	Mandatory prepayment – dividends
    
    
      (a) In this clause 7.6, Relevant Distribution means any dividend, capital reduction or interest payment received by an Obligor or any Intermediary Company from any of its Subsidiaries.
    
    
    
      (b) The Borrower must promptly notify the Facility Agent of any Relevant Distribution.
    
    
    
      (c) The Borrower must ensure that:
    
    
    
      (i) If the Relevant Distribution occurs prior to the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Proportion of the Relevant Distribution is paid directly into the Proceeds Account to be applied in accordance with this Agreement; and
    
    
    
      (ii) If the Relevant Distribution occurs on or after the CAMA Effective Date, an amount equal to the Relevant Distribution is paid directly into the [bedrijf 9] Account to be applied in accordance with the CAMA.”
    
    
    6. In de jaarrekening 2014/2015 van [bedrijf 1] is een “Loan to Subsidiary – [bedrijf 4] ” opgenomen voor een bedrag van USD 62.300.000 op 31 maart 2015. In het onderschrift bij deze post staat: 
    	“Pertains to receivable balance from [bedrijf 4] converted into loan”. 
    
    
      In de jaarrekening is tevens het volgende opgenomen (op pagina 16): 
      “Subsequent events
      (…)
      The Company received on 29 July 2015 an amount of USD 1,800,000 from [bedrijf 4] Limited as a result of the sale of [bedrijf 5] Limited. And pursuant to this receipt the Company made a share premium repayment on 29 July 2015 of USD 1,800,000 to its shareholder [eiseres] U.A.”
    
    
    7. In de jaarrekening 2015/2016 van [bedrijf 1] is de post “Loan to Subsidiairy – [bedrijf 4] ” verminderd met een bedrag van USD 1.800.000 en vervolgens gereclassificeerd als “Other Current Assets” en per 31 maart 2016 op de balans opgenomen voor een bedrag van USD 60.500.000.  
    
    8. In de jaarrekening 2015/2016 van eiseres staan “retained earnings” van 
    USD 400.469 negatief per 31 maart 2015 vermeld en per 31 maart 2016 van USD 439.168 negatief.
    
    9. In de jaarrekening 2014/2015 van [bedrijf 4] is op de balans per 31 maart 2015 een bedrag van USD 72.646.767 aan “payables” opgenomen, waaronder een bedrag van 
    USD 72.586.635 aan “payables due to the related parties”. Als onderschrift bij de laatste post staat dat het bedrag direct opeisbaar is. Op pagina 24 van de jaarrekening staat een bedrag van USD 62.300.000 als “payable” aan [bedrijf 1] per 31 maart 2015 opgenomen.
    
    10. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [naam 3] , oud-directeur van [bedrijf 2] en [bedrijf 8] van 19 oktober 2021 waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
    “Due to lender restrictions, [bedrijf 1] BV could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [bedrijf 4] . There were certain loan agreements between the ultimate parent, i.e., [bedrijf 3] (‘ [bedrijf 3] ’) and third-party lenders, which restricted upstreaming of funds by way of dividends as that would have triggered a default requiring, inter alia, immediate repayment of loans by [bedrijf 3] to said third party lenders.
    
    
      There was no expectation by [bedrijf 1] BV or [bedrijf 10] that there would be any repayment by [bedrijf 4] and neither did they expect payment of interest on these ‘receivables’. The receivable from [bedrijf 4] pursuant to sale of the assets was for all concerned parties nothing but a deemed distribution by [bedrijf 10] to [bedrijf 4] (via [bedrijf 4] ) and [bedrijf 11] , as immediate shareholder, never advised / instructed to [bedrijf 4] for recovery.
      	(…)
      	[bedrijf 1] BV received USD 1.8 million in cash from [bedrijf 4] on 29 July 2015, as a result of which ‘receivables’ were reduced to USD 60.5 million. This was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes.”
    
    
  
  
    Geschil 11. In geschil is of fiscaal rente in rekening gebracht moet worden over de verschuldigd gebleven koopsom. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat rente in aanmerking moet worden genomen, is de hoogte van de rente niet in geschil.
    
    12. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat op het moment van overdracht van de deelnemingen van eiseres naar [bedrijf 4] sprake was van een verkapte dividenduitkering ter grootte van de niet-betaalde koopsom en dat daarom door haar geen rente in aanmerking hoeft te worden genomen. Volgens eiseres was er geen intentie om een lening tot stand te laten komen. 
    
      Het subsidiaire standpunt van eiseres is dat de koopsom aangemerkt moeten worden als een schijnlening en dat om die geen reden geen rente in aanmerking moet worden genomen. 
      Eiseres neemt meer subsidiair het standpunt in dat alleen voor de koopsom die ziet op [bedrijf 5] Ltd van USD 8.800.000 rente in aanmerking moet worden genomen omdat de kopende partij, naar aanleiding van de verkoop van deze deelneming, een betaling heeft verricht aan eiseres. 
      Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de belastingaanslagen tot een berekend naar belastbare winsten van USD (72.588 -/- 158.472 =) -/- USD 85.884 (2014/2015), USD (1.444.373 -/- 1.285.983 =) USD 158.390 (2015/2016) en USD (1.664.995 -/- 1.609.524 =) USD 55.471 (2016/2017).
    
    
    13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de koopsom voor eiseres zowel civiel- als fiscaalrechtelijk als vordering op de koper kwalificeert en dat daarom rente in aanmerking dient te worden genomen. Verweerder stelt dat geen sprake is van een winstuitdeling omdat geen sprake is van het onttrekken van een geldbedrag of andere waarde ten gunste van een aandeelhouder als zodanig. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder erop dat de koopsom als vordering respectievelijk schuld is opgenomen in de jaarrekeningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 4] en op de in 2017 gesloten assignmentovereenkomst. Volgens verweerder is bovendien niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de dubbele bewustheidseis. Verweerder stelt daarnaast dat eiseres onvoldoende winstreserves had om een uitdeling te doen. Verweerder stelt dat [bedrijf 4] een deel van de koopsom heeft voldaan (de betaling van USD 1.800.000) en dat deze betaling een sterke indicatie is dat partijen zijn uitgegaan van een betalingsverplichting van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] . 
    Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    14. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
      
        Machtiging 
      
    
    15. Verweerder heeft de rechtbank verzocht om een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van de machtiging die is verstrekt door de gestelde gemachtigde van eiseres. Ter zitting heeft de gestelde gemachtigde van eiseres toegelicht ten tijde van het instellen van de beroepen te hebben beschikt over een mondelinge machtiging en dat eventuele gebreken in de machtiging geheeld zijn met het verstrekken van de overgelegde schriftelijke machtiging.
    
    16. Met hetgeen ter zitting naar voren is gebracht en de overgelegde documenten is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de ter zitting verschenen personen gemachtigd waren om de beroepen in te stellen en de belangen van eiseres te behartigen. Dat de persoon die de machtiging heeft afgegeven ten tijde van het instellen van het beroep (mogelijk) nog niet vertegenwoordigingsbevoegd was, doet er niet aan af dat met de ondertekende machtiging het instellen van de beroepen rechtsgeldig is bekrachtigd (vgl. Hoge Raad 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2310). Ook het feit dat geen KvK-uittreksel is verstrekt waarin de ondertekenaar van de machtiging als bestuurder is opgenomen leidt niet tot een ander oordeel nu eiseres het benoemingsbesluit van de huidige bestuurder van eiseres door de ledenvergadering van eiseres, en daarbij behorende documentatie heeft overgelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan het bestaan van een rechtsgeldige machtiging. De beroepen zijn dan ook ontvankelijk.
    
    
      
        Verkapte winstuitdelingen
      
    
    17. Eiseres neemt het primaire standpunt in dat sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling bestaande uit de koopsom van in totaal USD 62.300.000 op het moment van overdracht van de deelnemingen aan [bedrijf 4] . Eiseres stelt dat de betrokken partijen niet de intentie hebben gehad om een lening tot stand te brengen en dat aanstonds duidelijk was dat de koopsom niet betaald zou worden. De niet-betaalde koopsom is als vordering in de jaarrekeningen verwerkt omdat een dividenduitkering op het niveau van de uiteindelijk aandeelhouder ( [bedrijf 3] ) mogelijk tot een directe betalingsverplichting van schulden aan derde geldverstrekkers zou hebben geleid. Eiseres wijst er op dat er geen leningsovereenkomsten zijn gesloten en geen afspraken zijn gemaakt over de rente, de aflossing en het verstrekken van zekerheden. Eiseres stelt daarnaast dat de betrokken partijen nooit hebben gehandeld alsof sprake was van een lening en dat er geen maatregelen zijn getroffen om tot inning van de vordering over te gaan. 
    
    18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de niet-betaalde koopsom als vordering kwalificeert waarover fiscaal rente gerekend moet worden. Verweerder stelt dat geen sprake is van een winstuitdeling omdat geen sprake is van het onttrekken van een geldbedrag of andere waarde ten gunste van een aandeelhouder als zodanig. Verweerder stelt dat de vordering waarde heeft behouden en dat de vordering tot het moment van overdracht in 2017 tot het vermogen van eiseres behoorde. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder erop dat de koopsom als vordering respectievelijk schuld is opgenomen in de jaarrekeningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 4] . Ook blijkt volgens verweerder uit de assignmentovereenkomst dat partijen er van uitgingen dat sprake was van overdracht van een schuld en dat zowel voor als na overdracht aflossingen op die schuld konden plaatsvinden. 
    
      Volgens verweerder is bovendien geen sprake van een winstuitdeling omdat niet aannemelijk gemaakt is dat is voldaan aan de dubbele bewustheidseis. Een uitdeling strookt ook niet met de jaarrekeningen en de assignmentovereenkomst. Ook het feit dat [bedrijf 4] een deel van de schuld heeft afgelost, te weten USD 1.800.000 op 29 juli 2015, is een sterke indicatie dat partijen uitgegaan zijn van het bestaan van een betalingsverplichting.
      Verweerder stelt ten slotte dat eiseres onvoldoende winstreserves had om een uitdeling te doen. 
    
    
    19. De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie Hoge Raad 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Van een vermogensverschuiving kan sprake zijn als een vennootschap ten titel van lening geldmiddelen verstrekt aan een aandeelhouder, indien op het moment van verstrekking vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen (vgl. Hoge Raad 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.2). Van belang is dat de bedragen definitief zijn onttrokken aan het vermogen van de vennootschap. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig (de zogenaamde dubbele bewustheidseis; vgl. Hoge Raad 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Het bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (Hoge Raad 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, r.o. 4.3). Indien twee vennootschappen aan elkaar gelieerd zijn omdat ze dezelfde (middellijke) aandeelhouder hebben terwijl die vennootschappen geen aandelenbelangen in elkaar hebben, en de ene vennootschap de andere bevoordeelt, kan volgens vaste jurisprudentie ook sprake zijn van een winstuitdeling. De bevoordeling wordt dan geacht de aandeelhouder toe te komen. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust dat sprake is van een verkapte dividenduitkering nu zij zich hierop beroept. 
    
    20. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De rechtbank zal dit oordeel in het vervolg toelichten.
    
    21. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de Share Sale Agreements, zoals geciteerd in onderdeel 2, een betalingsverplichting van de overeengekomen koopsom voortvloeit. Het is aan eiseres om aannemelijk te maken dat in weerwil van hetgeen is overeengekomen in deze overeenkomsten, partijen ten tijde van de overdracht van de deelnemingen de overeengekomen koopsom hebben uitgedeeld. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hier niet in geslaagd. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ter zake van de koopsom – in afwijking van hetgeen is overeengekomen in de verkoopovereenkomsten - geen betalingsverplichting is ontstaan en blijven bestaan. De vaststaande feiten nopen bovendien niet tot de conclusie dat de overeengekomen betalingsverplichting reële betekenis mist. De omstandigheden, waaronder de handelswijze van partijen, wijzen er juist op dat partijen de intentie hebben gehad om een betalingsverplichting van [bedrijf 4] jegens [bedrijf 1] in het leven te roepen. Eiseres heeft in haar commerciële jaarstukken 2014/2015 en 2015/2016 de koopsom consequent als een vordering dan wel lening opgenomen. In de jaarrekeningen van [bedrijf 1] en van [bedrijf 4] heeft ook een overeenkomstige verwerking als vordering respectievelijk schuld plaatsgevonden (zie onderdelen 6 tot en met 9). Ook hebben de betrokken partijen in 2017 een assignmentovereenkomst gesloten om tot een overdracht van de vordering op [bedrijf 4] aan [bedrijf 8] te komen. De inhoud van deze overeenkomst, en de gebruikte terminologie, bijvoorbeeld het gebruik van de term ‘Borrower’ en bepalingen omtrent verrichtte of nog te verrichten aflossingen van die vordering, wijzen erop dat partijen uitgingen van een bestaande betalingsverplichting van [bedrijf 4] (zie onderdeel 3). Er heeft tot het moment van de overdracht van de vordering van op [bedrijf 8] op 28 februari 2017 door middel van een uitdeling respectievelijk terugbetaling van agio dan ook geen verarming van eiseres plaatsgevonden.
    
    22. Naar het oordeel van de rechtbank maken de verklaringen die eiseres heeft gegeven, en de verklaring van dhr. [naam 3] , voor het sluiten van de assignmentovereenkomst en de verwerking in de commerciële jaarstukken onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een verkapte winstuitdeling. De feitelijke gedragingen van partijen en de schriftelijke vastlegging daarvan wegen voor de rechtbank zwaarder dan de verklaring van eiseres dat niet beoogd werd een lening tot stand te brengen. De in onderdeel 10 opgenomen verklaring van de heer [naam 3] bevestigt juist dat de intentie van partijen niet was om een uitdeling tot stand te brengen. Hij verklaart: “Due to lender restrictions, [bedrijf 1] BV could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [bedrijf 4] .” De rechtbank weegt eveneens in haar oordeel mee dat [bedrijf 4] op 29 juli 2015 een betaling heeft verricht van USD 1.800.000 (zie onderdeel 6) en dat deze betaling is afgeboekt op de post “receivables”. Het betalen van dit bedrag veronderstelt dat sprake was van een betalingsverplichting en de afboeking van de betaling op de post “receivables” strookt niet met de verklaring van eiseres dat de betaling is verricht ter herverdeling van gelden binnen het concern en dat sprake zou zijn van een informele kapitaalstorting. Gelet op de assignmentovereenkomst is de vordering ter grootte van de koopsom ook blijven bestaan totdat de vordering op [bedrijf 8] als dividend is uitgekeerd aan eiseres en vervolgens aan de leden van eiseres.
    
    23. Eiseres’ stellingen dat er geen handelingen ter inning van de koopsom zijn verricht, geen leningovereenkomsten zijn opgemaakt en het feit dat eiseres haar aangiften Vpb reeds in oktober 2016 overeenkomstig haar standpunt heeft ingediend, brengen de rechtbank in het licht van het hiervoor overwogene niet tot een ander oordeel.
    
    
      
        Schijnlening
      
    
    24. Eiseres neemt het subsidiaire standpunt in dat, als geen sprake is van een winstuitdeling, geen rente in aanmerking moet worden genomen omdat sprake is van een schijnlening. Eiseres stelt daartoe dat de lening ten gevolge van de verkoop van de deelnemingen feitelijk inhoudsloos is en daarmee sprake is van een schijnlening.
    
    25. De rechtbank overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een vennootschap fiscaal als geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is (zie Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744). Van de civielrechtelijke vorm kan in onder andere de situatie van een schijnlening worden afgeweken (zie Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Er is sprake van een schijnlening indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (vgl. Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744 en Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). De rechtbank is van oordeel dat het bewijsrisico met betrekking tot de aanwezigheid van een schijnlening ligt bij de partij die zich op haar bestaan beroept, hetgeen wil zeggen dat in casu de bewijslast dienaangaande rust op eiseres.
    
    26. Zoals hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokken partijen geen lening tot stand hebben willen brengen. De rechtbank acht het namelijk aannemelijk dat een (terug)betalingsverplichting voor [bedrijf 4] aanwezig was. Gelet hierop kan reeds geen sprake zijn van een schijnlening, omdat partijen in het geval van een schijnlening beogen in wezen een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Een terugbetalingsverplichting is een wezenskenmerk van een lening en niet van een kapitaalverstrekking. Dat betaling van de koopsom onzeker was en dat geen inningshandelingen zijn verricht maakt dit niet anders (vgl. Hoge Raad 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, r.o. 3.4).
    
    27. Voor zover eiseres het standpunt huldigt dat sprake is van een financieel instrument dat een mengvorm is van een verkapte winstuitdeling en een schijnlening overweegt de rechtbank dat dit standpunt geen verdere behandeling behoeft nu naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een verkapte winstuitdeling noch van een schijnlening. Ook het meer subsidiaire standpunt van eiseres, dat slechts over een bedrag van USD 1.800.000 rente in aanmerking moet worden genomen, slaagt niet nu de rechtbank van oordeel is dat de gehele koopsom als vordering kwalificeert.
    
    
      
        Slotsom
      
    
    28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht rente in aanmerking heeft genomen. Nu de hoogte van de in aanmerking te nemen rente niet in geschil is, komt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. 
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. A.A. Fase en 
      mr. P.A. Caljé, leden, in aanwezigheid van mr. T. van Opzeeland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer).
    
    
      Als het een Rijksbelastingzaak betreft (dat is een zaak waarbij de Belastingdienst partij is), kunt u digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds per brief op de hierna vermelde wijze.
      Betreft het een andere belastingzaak (bijvoorbeeld een zaak waarbij een heffingsambtenaar van een gemeente of een samenwerkingsverband partij is), dan kan het hoger beroep uitsluitend worden ingesteld door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:
    a. 	de naam en het adres van de indiener;
    b. 	de datum van verzending;
    c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. 	 de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).