ECLI:NL:RBAMS:2014:2282, Rechtbank Amsterdam, 07-04-2014, KK 14-389
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, opzegverbod ovo, ETO-redenen onvoldoende aannemelijk, wedertewerkstelling om vooruit te lopen op vordering herstel dienstverband en belangen werknemer in het kader van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure.

RECHTBANK AMSTERDAM
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
      
        AFDELING PRIVAATRECHT
      
      
        KORT GEDING TEAM KANTON
      
      Kenmerk	: KK 14-389
      Datum		: 7 april 2014
      
        245
      
    
    
    
    
      Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiser, nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. J.N. Huyzer
    
    
    
      t e g e n: 
    
    
    
      
        de vennootschap naar buitenlands recht DELAWARE CORPORATION SS DP ACQUISITION CORP.
      
      statutair gevestigd te  Wilmington, VS
      gedaagde, nader te noemen SS DP
      gemachtigde: mr. E.M. Hoogeveen
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 7 en herstelexploot van 11 maart 2014 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
    
    
    
      Ter terechtzitting van 31 maart 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. SS DP is verschenen bij [naam 1] en zijn gemachtigde.
      Beide partijen hebben voor de mondelinge behandeling stukken ingediend. 
    
    
    
      Ter zitting is het geschil door de kantonrechter met partijen besproken. Daarvan zijn aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben een mondelinge toelichting verstrekt, deels aan de hand van een pleitnota.      
    
    
    
      Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1.
      Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
      
        1.1.
        
          [eiser], thans 60 jaar oud, is op [datum] bij de vennootschap naar buitenlands recht  Syncsort Inc. (verder Syncsort) in dienst getreden. Zijn functie is [functie]. Zijn huidige salaris bedraagt € 14.385,80 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten. 
      
      
        1.2.
        Binnen zijn functie was [eiser] bij Syncsort verantwoordelijk voor twee activiteiten, Data Protection (DP) en Data Integration (DI). Bij Syncsort werkten in Nederland 12 medewerkers voor DP en 4 medewerkers  voor DI. Voor de gezamenlijke administratieve en financiële zaken had Syncsort 3 mensen in dienst. [eiser] functioneerde uitstekend; hij heeft nimmer commentaar op zijn functioneren of de omvang en aard van zijn werkzaamheden of zijn functie gekregen. In 2013 heeft [eiser] in verband met zijn functioneren een bonus  van € 38.000,- bruto en opties ontvangen. 
      
      
        1.3.
        Per 4 oktober 2013 is middels een activa/passiva transactie de afdeling DP van Syncsort verkocht aan SS DP. Een van de eigenaren van SS DP is een private equity fonds uit de VS, Bedford Venture Partners (verder Bedford). De verkoop kwalificeert als een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 ev BW. [eiser] is naar SS DP mee overgegaan. 
      
      
        1.4.
        Bij brief van 11 oktober 2013 hebben alle medewerkers van de afdeling DP het bericht ontvangen dat zij van rechtswege bij SS DP in dienst treden. Drie medewerkers van Syncsort, die voor zowel DP als DI werkten, zijn in het zogeheten Shared Service Centre (van Syncsort en SS DP) geplaatst. 
      
      
        1.5.
        In het door Syncsort opgestelde persbericht van 16 oktober 2013 heeft zowel Syncsort als (de aandeelhouders van) SS DP het volgende bekend gemaakt: [naam 2] (ktr: leidinggevende van Syncsort van [eiser] in VS) and his management team will continue to lead the new Data Protection company. “We are very excited about working with Flavio and the rest of his organization to expand on their impressive accomplishments,” said [naam 1], Managing Partner of Bedford Venture Partners. […] ”Last week’s release of ECX opens up an brand new market ..[…]. And this is just the beginning.”  
      
      
        1.6.
        Namens Bedford, de nieuwe eigenaar/aandeelhouder van SS DP, heeft [naam 1] (verder ook [naam 1]) op 13 november 2013 een eerste bezoek aan SS DP gebracht. Bij dit bezoek heeft [naam 1] met [eiser] gesproken en hem meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] zou worden opgezegd.  
      
      
        1.7.
        Bij brief van 13 december 2013 heeft SS DP bij het UWV een ontslagvergunning voor [eiser] aangevraagd. De aan het verzoek ten grondslag liggende reden is bedrijfseconomisch van aard, namelijk de gewijzigde management structuur en verminderde werkzaamheden. 
      
      
        1.8.
        Bij brief van 23 december 2013 heeft SS DP haar aanvraag op verzoek van het UWV aangevuld en gesteld dat er geen financiële reden voor ontslag is. Volgens de brief is de grondslag een bedrijfs-economische redenen, bestaande uit organisatorische veranderingen van omstandigheden die tot gevolg hebben dat de functie van [eiser] per 1 januari 2014 komt te vervallen.   
      
      
        1.9.
        
          [eiser] heeft bij het UWV zeer uitgebreid inhoudelijk verweer gevoerd met meerdere bewijsstukken. Na ontvangst van het verweer heeft de gemachtigde van SS DP enkele keren telefonisch contact gehad met het UWV. Het UWV heeft geen re- en dupliek gevraagd. 
      
      
        1.10.
        Op 28 januari 2014 heeft het UWV de gevraagde toestemming verleend. Het UWV overweegt daarbij dat de overgang van onderneming al weer enige tijd geleden is en dat aannemelijk is geworden dat SS DP de organisatie anders wil inrichten, een managementlaag laat verdwijnen,  dat geen passende herplaatsingsmogelijkheid voorhanden is en dat een alternatief voor ontslag ontbreekt.   
      
      
        1.11.
        Bij brief van 30 januari 2014 heeft SS DP de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2014. In de opzeggingsbrief heeft SS DP gesteld dat zij [eiser] een “severance payment”
      
      
        1.12.
         van € 110.500,- bruto zullen betalen. SS DP heeft vervolgens het vertrek van [eiser] in de organisatie bekend gemaakt.
      
      
        1.13.
        Bij email van 3 februari 2014 heeft [eiser] op grond van de overgang van onderneming de nietigheid van de opzegging ingeroepen. 
      
      
        1.14.
        Op 4 februari 2014 heeft [naam 1] gereageerd en gesteld dat het opzegverbod toepassing miste en nu er een ontslagvergunning was verkregen, de opzegging werd gehandhaafd.  
      
      
        1.15.
        Op 20 maart 2014 heeft SS DP de kantonrechter te Amsterdam verzocht de arbeidsovereenkomst (zogezegd) voorwaardelijk te ontbinden. De mondelinge behandeling van het verzoek was ten tijde van de mondelinge behandeling van de voorziening nog niet bepaald.  
      
    
  
  
    Vordering en verweer 
    
      2.
      
        [eiser] vordert in deze procedure als voorziening  (i) SS DP te veroordelen om hem binnen 48 uur na betekening van het vonnis zonder enige beperking toe te laten tot zijn volledige werkzaamheden als [functie], een en ander in de ruimste zin van het woord, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag waarop SS DP hieraan geen volledige uitvoering geeft; (ii) SS DP te veroordelen om hem per 1 april 2014 en tot dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd het hem toekomende bruto maandsalaris van € 14.385,80 en daarnaast alle op hem van toepassing zijnde emolumenten, op de gebruikelijke wijze te betalen; (iii) SS DP te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de eerder gedane mededelingen omtrent zijn aanstaande vertrek ten behoeve van het voltallige personeel te rectificeren overeenkomstig een door [eiser] opgestelde en in de dagvaarding weergegeven tekst; (iv) SS DP in de kosten van de procedure  te veroordelen. 
    
    
      3.
      
        [eiser] voert daartoe - kort samengevat - aan dat sprake is van een voorgewende reden van ontslag. Het ontslag is gegeven wegens de overgang van onderneming. Bedrijfseconomische redenen bestaan niet; organisatorische evenmin. SS DP heeft geen deugdelijk onderzoek naar de organisatie gedaan, zij heeft geen reorganisatieplan gemaakt en er bestaat voor de reorganisatie ook geen board-resolution. [eiser] is er ook nooit over geïnformeerd dat er een noodzaak zou bestaan om te komen tot een reorganisatie en/of organisatorische aanpassingen. 
    
    
      4.
      In dat verband wijst [eiser] er op dat reeds enkele weken na de overgang van onderneming, bij de eerste kennismaking van [naam 1] met de organisatie, deze [eiser] meedeelde dat hij “overqualified” was voor de positie, die [eiser] bekleedde en dat het dienstverband daarom beëindigd zou worden. Voor de overgang van onderneming is met [eiser] nimmer gesproken over een verminderde inhoud van zijn functie, het verdwijnen van taken of verantwoordelijkheden of het wijzigen van zijn functie. Integendeel, [eiser] werd geprezen om zijn inzet. 
    
    
      5.
      SS DP voert - kort samengevat - tegen de vordering aan dat slechts beoordeeld moet worden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door SS DP in strijd is met het opzegverbod wegens overgang van onderneming. Dat is volgens SS DP niet het geval, nu sprake is van zogenoemde ETO-redenen, economische, technische of organisatorische redenen. Op grond van artikel 7: 670 lid 8 BW mag alleen niet worden opgezegd als de opzegging is wegens de overgang van onderneming. De werknemer mag wel worden ontslagen als geen sprake is van een uitsluitend in de overgang van onderneming gelegen motief voor ontslag. 
    
    
      6.
      
        En volgens SS DP is dat laatste aan de orde. SS DP onderbouwt dit door er op te wijzen dat reeds voor de overgang bij Syncsort werd nagedacht over en uitvoering gegeven aan het herverdelen van managementtaken en het wijzigen van rapportagelijnen binnen DI. Zij brengt ter onderbouwing in een verklaring van [naam 3] van Syncsort in de VS. De afgeslankte organisatie, waarbinnen na de overgang van onderneming nog slechts 12 medewerkers werkzaam zijn (inclusief [eiser]) en waarvan er slechts 8 onder leiding van [eiser] vallen, waarvan er ook nog één een senior manager ([naam 4]) is, rechtvaardigt ook op geen enkele wijze het bestaan van een functie als die van [eiser] met een maandsalaris van €14.385,80 bruto, nog exclusief emolumenten. 
        Als er geen overgang van onderneming was geweest, was de situatie dezelfde geweest. De leiding van de Nederlandse vestiging kan eenvoudig door de senior manager worden gedaan.  
      
    
  
  
    Beoordeling
    
      7.
      In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    
      8.
      In geval kort na een overgang van onderneming het dienstverband van een werknemer wordt opgezegd, kan deze op grond van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW tegen de opzegging opkomen. Dat is slechts anders, indien ook zonder de overgang van onderneming het ontslag naar de nationale wetgeving zou hebben kunnen plaatsvinden en het ontslag is gebaseerd op ETO-redenen. Gelet op de vergaande rechtsbescherming, die Richtlijn 2001/23 aan werknemers beoogd te geven, dient in gevallen waarin een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, door de kantonrechter zeer kritisch te worden bezien of in (verband met) de overgang van onderneming de aanleiding is gevonden om het dienstverband te beëindigen. Het oordeel van het UWV omtrent het opzegverbod of de beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag - bij welke procedure de kantonrechter overigens vraagtekens plaatst - is daarbij niet leidinggevend; de kantonrechter dient haar eigen oordeel te vormen.   
    
    
      9.
      In casu - waar geen nader onderzoek naar de feiten of omstandigheden kan plaatsvinden -  staat vast dat de aankondiging van SS DP dat zij het dienstverband met [eiser] wilde beëindigen, is gedaan bij het eerste bezoek van [naam 1] aan SS DP, kort na de overgang van onderneming. Het besluit wordt bovendien gerechtvaardigd met en rechtsreeks gekoppeld aan de hoogte van het salaris van [eiser]. 
    
    
      10.
      Voor de overgang van onderneming is door Syncsort, intern noch met [eiser], ooit gesproken over een reorganisatie van de Nederlandse vestiging en/of de afdeling DP, althans dat blijkt niet uit enig stuk uit die tijd. De zijdens SS DP ingebrachte verklaring van [naam 3] van Syncsort is opgesteld na de overgang van onderneming, in het kader van de UWV-procedure, is daartoe onvoldoende. 
    
    
      11.
      Dat er voor de mededeling door [naam 1] aan [eiser] over zijn ontslag door SS DP een (gedegen) onderzoek naar de organisatie en de functie cq omvang van de taken en verantwoordelijkheden van [eiser] is gedaan, is voorts gesteld noch gebleken. Ook is geen reorganisatieplan aanwezig noch is niet gekeken naar een aanvulling van de taken en verantwoordelijkheden van [eiser] of een herplaatsing in een andere functie. 
    
    
      12.
      Dat na de overgang van onderneming de onder [eiser] ressorterende werknemers in aantal is gedaald, moge zo zijn maar dat feit sec is onvoldoende om het ontslag geen verband houdt met de overgang van onderneming of om de aanwezigheid van louter ETO-redenen te rechtvaardigen. [eiser] heeft daarbij onbetwist gesteld dat DI niet meer dan 20% van zijn werkzaamheden uitmaakte en het afsplitsen van die afdeling - nog los van het herplaatsen van drie medewerkers in het Shared Service Centre - nauwelijks in arbeidstijd scheelt. 
    
    
      13.
      SS DP heeft derhalve vooralsnog niet voldoende aannemelijk kunnen maken dat de opzegging van het dienstverband geen verband houdt met de overgang van onderneming.  
    
    
      14.
      Gelet voorts op het grote belang voor [eiser] voortzetting van zijn dienstverband, gelet op zijn mededeling dat - zo in de bodemzaak zou worden geoordeeld dat er geen sprake is van een opzegverbod -  herstel van het dienstverband zal worden gevorderd én gelet op zijn positie in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure, is de directe terugkeer van [eiser] in de organisatie aangewezen. 
    
    
      15.
      Daarbij wordt overwogen dat SS DP op de wijze die zij aangewezen acht, mits in overeenstemming met de werkelijkheid, haar medewerkers kan informeren over de terugkeer van [eiser].  
    
    
      16.
      Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald, waarbij de dwangsom aan een maximum zal worden gebonden. 
    
    
      17.
      Gelet op de afloop van de procedure wordt SS DP veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt SS DP om [eiser] binnen 48 uur na betekening van het vonnis zonder enige beperking toe te laten tot zijn volledige werkzaamheden als [functie], een en ander in de ruimste zin van het woord, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere werkdag waarop SS DP hieraan geen volledige uitvoering geeft, waarbij boven het bedrag van € 150.000,- geen dwangsommen meer verschuldigd zullen zijn; 
    
    
      veroordeelt SS DP om [eiser] vanaf 1 april 2014, tot dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, het hem toekomende bruto maandsalaris € 14.385,80 en daarnaast alle op hem van toepassing zijnde emolumenten, op de gebruikelijke wijze te betalen; 
    
    
      veroordeelt SS DP in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van [eiser] en tot heden begroot op: 
      
        
          
          
          
          
            
              
                - voor verschuldigd griffierecht
              
              
                €
              
              
                77,00
              
            
            
              
                - voor het exploot van dagvaarding
              
              
                €
              
              
                77,52
              
            
            
              
                - voor salaris van gemachtigde
              
              
                €
              
              
                400,00
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                In totaal:
              
              
                €
              
              
                554,52
              
            
          
        
      
      één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
        
        
      
      
        Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                De kantonrechter