ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2004, C0100861-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het oordeel van het hof heeft de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden geen effect voorzover het CMR-Verdrag regelingen met betrekking tot de rechtsverhouding van partijen bevat. Op internationaal vervoer zijn immers dwingendrechtelijk de bepalingen van het CMR-verdrag op de rechtsverhouding en de rechten en verplichtingen van partijen van toepassing. Voor de arbitrageclausule uit de FENEX-voorwaarden ligt dat echter anders. Ingevolge art. 33 CMR staat het partijen immers vrij te bepalen dat zij geschillen aan arbitrage zullen onderwerpen, mits de arbiters het CMR-Verdrag op hun rechtsverhouding zullen toepassen. Daarin is voorzien door art. 23 lid 7 van de FENEX-voorwaarden, dat bepaalt dat arbiters de toepasselijke dwingendrechtelijke bepalingen, waaronder de bepalingen van internationale vervoersverdragen, in acht dienen te nemen. 
        Aldus dienen arbiters ook in dit geval de dwingendrechtelijke regeling van het CMR-Verdrag toe te passen

typ. KD/MB
      rolnr. C0100861/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 8 juni 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de naamloze vennootschap NATIONALE NEDERLANDEN 
      	SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      	gevestigd en kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
      2. de besloten vennootschap BREMTEX LINGERIE EUROPE B.V.,
      	gevestigd en kantoorhoudend te Oisterwijk,
      3. de besloten vennootschap BREMTEX B.V., gevestigd en 
      	kantoorhoudend te Tilburg,
      appellanten,
      procureur: mr. G.D. Noordijk,
    
    
    - t e g e n -
    
    
      de besloten vennootschap RITRA CARGO HOLLAND B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van appellanten (appellante sub 1 verder te noemen NN en appellanten sub 2 en 3 tezamen verder te noemen Bremtex) tegen het vonnis van de rechtbank te Breda van 12 december 2000, onder rolnr. 68225/HA ZA 99-27 gewezen tussen NN en Bremtex als eisers in de hoofdzaak, tevens verweerders in het incident, en geïntimeerde (verder te noemen Ritra) als gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    In voormeld vonnis heeft de rechtbank zich in het incident niet bevoegd verklaard om van de vordering tegen Ritra kennis te nemen (en is in de hoofdzaak de vordering tegen de - in hoger beroep geen partij zijnde - tweede gedaagde toegewezen).
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    NN en Bremtex hebben bij exploot van 5 februari 2001 tijdig hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis, voor zover in het incident tot onbevoegdheid gewezen. Bij memorie van grieven hebben zij onder overlegging van producties twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, met conclusie dat het hof dit vonnis - voor zover tussen NN en Bremtex, en Ritra gewezen - zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het beroep van Ritra op onbevoegdheid van de rechtbank zal afwijzen met veroordeling van Ritra in de kosten van beide instanties. Ritra heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van NN en Bremtex in de kosten van beide instanties. Daarna hebben partijen elk nog een akte genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Grief I luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Ritra als expediteur is opgetreden, en grief II dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de FENEX-voorwaarden onderdeel uitmaken van de (beweerde expeditie-)overeenkomst en dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren nu deze voorwaarden arbitrage voorschrijven.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in r.o. 3.1 van het vonnis vastgestelde feiten gaat ook het hof van die feiten uit.
    
    
      4.2. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
      Bremtex heeft in mei 1997 aan Ritra opdracht gegeven tot het vervoer van een zending textiel van Istanbul, Turkije, naar Oisterwijk, Nederland. Het vervoer is feitelijk verricht door een Turkse vennootschap, gedaagde sub 2 in de procedure bij de rechtbank. Tijdens het vervoer en vóór aflevering aan Bremtex is de zending gestolen. De schade bedraagt f 13.749,24 te vermeerderen met expertisekosten van f 1.997,50. Ingevolge een overeenkomst van transportverzekering met Bremtex heeft NN de schade aan Bremtex vergoed, waardoor NN is getreden in de rechten van Bremtex jegens derden. 
    
    
    
      4.3. NN en Bremtex hebben Ritra bij exploot van 30 oktober 1998 gedagvaard en betaling gevorderd van voormelde bedragen alsmede van een bedrag van f 3.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, alles vermeerderd met CMR-rente van 5%. Zij stellen dat Ritra aansprakelijk is als contractueel vervoerder (en de Turkse vennootschap als contractueel vervoerder onder de cmr-vrachtbrief) en dat de rechtbank (Breda) bevoegd is op grond van art. 31 CMR-Verdrag jo. art. 630 Rv.
      Ritra heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen en gesteld dat zij als expediteur is opgetreden, dat de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, en dat art. 23 van die voorwaarden bepaalt dat alle geschillen tussen expediteur en zijn wederpartij met uitsluiting van de gewone rechter in hoogste ressort worden beslist door arbiters.
      De rechtbank heeft bij het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat Ritra terzake van deze zending als expediteur is opgetreden zodat, nu de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, de exceptie terecht is opgeworpen. De rechtbank heeft zich mitsdien in het incident niet bevoegd verklaard om van de vordering tegen Ritra kennis te nemen.
      (Tegen de Turkse vennootschap werd de vordering, met aanpassing van de rente en de buitengerechtelijke incassokosten, bij verstek toegewezen).
    
    
    4.4. Gelet op het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv, ingevolge welke bepaling de rechter zich onbevoegd verklaart indien een der partijen zich - met recht - voor alle weren op het bestaan van een arbitrageovereenkomst beroept, wordt de stelling van Bremtex dat de rechter reeds bevoegd is omdat Bremtex een vervoerovereenkomst aan haar vordering ten grondslag legt, verworpen.
    
    
      4.5.1. De eerste grief van Ritra is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ritra in deze als expediteur is opgetreden.
      Het hof stelt voorop, dat aan de taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gebezigde woorden - of dat nu in het Nederlands, Engels of Duits is - geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aangezien de termen vervoer(der) en expeditie/expediteur vaak willekeurig door elkaar worden gebruikt. 
      Of in een concreet geval sprake is van een vervoer- dan wel een expeditieovereenkomst dient mitsdien te worden beoordeeld aan de hand van uitleg van de betreffende overeenkomst. Het komt daarbij aan op de zin die partijen bij die overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de aard van die overeenkomst mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    
    
      4.5.2. In dit geval heeft Ritra op 5 augustus 1996 aan Bremtex bericht:
      " Betreft: offerte autotransport Istanbul.
      ........................
      Hiermede hebben wij het genoegen u onze offerte......te doen toekomen voor: 
      OFFERTE AUTOTRANSPORT ISTANBUL
      ..........................."
      Het aan deze brief gehechte stuk draagt opnieuw het opschrift "OFFERTE AUTOTRANSPORT" en vermeldt per zendinggrootte steeds één bedrag aan "vrachtkosten".     
      De factuur betreffende het onderhavige vervoer van 26 mei 1997 vermeldt de post "transportkosten Istanbul - Oisterwijk" met toepassing van het in de offerte voor deze zendinggrootte genoemde tarief, alsmede een post douaneaangifte (tezamen f 2.505,94).
    
    
    
      4.5.3. Indien een opdrachtnemer uitsluitend als expediteur wenst op te treden en niet als vervoerder - met alle gevolgen voor rechtspositie, aansprakelijkheid, termijnen etc. van dien - dan dient hij zich bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk als expediteur te presenteren aan zijn wederpartij, bij gebreke waarvan er in beginsel van moet worden uitgegaan dat een vervoerovereenkomst tot stand is gekomen.
      Ritra heeft zelf gesteld, dat zij die duidelijkheid aan Bremtex niet heeft verschaft en dat blijkt ook niet uit de overgelegde stukken. 
      Zoals reeds overwogen kan uit de benamingen "forward" en "Spediteur" in de Routing Order van 12 januari 1996 niets worden afgeleid.
      Noch in de offerte, noch in de factuur staat vermeld dat Ritra voor Bremtex een vervoersopdracht aan een ander zal geven of heeft gegeven, terwijl de factuur één all-in bedrag vermeldt en geen expediteurshonorarium voor de expediteur bevat. De offertes en facturen die voordien tussen partijen in het kader van eerdere overeenkomsten zijn gewisseld, zijn niet anders ingekleed. Het hof merkt op dat stukken die dateren van na de onderhavige overeenkomst, zoals die als productie 6 bij memorie van antwoord ook zijn overgelegd, in deze niet relevant geacht kunnen worden voor de beoordeling van de juridische relatie tussen partijen voordien, waarop deze procedure betrekking heeft.
      Deze omstandigheden wijzen er op, dat hier van een vervoerovereenkomst en niet van een expeditieovereenkomst sprake is. 
      Dat Ritra de opdracht van Bremtex (kennelijk) heeft doorgegeven aan een ondervervoerder, betekent niet dat zij rechtens niet als vervoerder is opgetreden. Dat Ritra in het handelsregister als "agent" staat ingeschreven maakt dat niet anders.
      Evenmin brengt de omstandigheid dat Ritra de vervoeropdracht heeft aanvaard onder toepasselijkverklaring van de FENEX-voorwaarden en de verwijzing op haar factuur naar die voorwaarden mee, dat in dit geval van een expeditieovereenkomst sprake is. Die voorwaarden zijn - als aan de voor toepasselijkheid te stellen eisen is voldaan - in het algemeen van toepassing in het geval van een expeditieovereenkomst, maar bewerkstelligen op zichzelf niet dat een overeenkomst als expeditieovereenkomst moet worden aangemerkt.
    
    
    
      4.5.4. Het hof concludeert mitsdien, anders dan de rechtbank, dat in dit geval sprake is van een vervoerovereenkomst en niet van expeditie. Het bewijsaanbod van Ritra, dat er wel van een expeditieovereenkomst sprake is, wordt gepasseerd nu de omstandigheden die Ritra ter ondersteuning van haar standpunt heeft aangevoerd in het vorenstaande zijn weerlegd en voor het overige door Ritra geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd, die, indien deze zouden komen vast te staan, zouden leiden tot het oordeel dat er een expeditieovereenkomst is gesloten.
      Grief I slaagt mitsdien.
    
    
    
      4.6.1. Nu tussen partijen een overeenkomst tot internationaal vervoer over de weg is gesloten, is daarop dwingendrechtelijk het CMR-Verdrag van toepassing (art. 41 CMR), derhalve met terzijdestelling van andere afwijkende regelingen.
      Ritra heeft echter subsidiair gesteld, dat gelet op het bepaalde in art. 33 CMR jo. art. 23 lid 7 FENEX-voorwaarden de arbitrageclausule uit de FENEX-voorwaarden wèl op een vervoerovereenkomst van toepassing is, nu partijen bij die vervoerovereenkomst de toepasselijkheid van die voorwaarden zijn overeengekomen. 
    
    
    
      4.6.2. Bremtex heeft betwist dat tussen partijen de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden is overeengekomen, zodat het hof die vraag eerst zal onderzoeken.
      Het hof is van oordeel dat gelet op de door Ritra gestelde en door Bremtex niet betwiste, en door verschillende producties ondersteunde, sinds jaren bestaande zakelijke relatie tussen partijen en de omstandigheid dat onderaan het briefpapier en de facturen van Ritra steeds een verwijzing naar de FENEX-voorwaarden voorkomt, deze voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen.
      Bremtex heeft in de eerste plaats met een beroep op art. 6:233 sub b en art. 6:234 lid 1a BW gesteld dat de arbitrageclausule vernietigbaar is. De stelling van Ritra dat aan Bremtex op deze bepalingen geen beroep toekomt omdat Bremtex een grote rechtspersoon is als bedoeld in art. 6:235 lid 1 sub a BW faalt, aangezien van Bremtex niet de volledige jaarrekening is gepubliceerd en niet gesteld of gebleken is dat bij Bremtex meer dan vijftig personen werkzaam zijn. 
      De stelling van Bremtex dat aan haar de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld slaagt echter niet, aangezien Bremtex naar het oordeel van het hof als ondernemer in de vervoersbranche geacht moet worden bekend te zijn met de alom bij expeditieovereenkomsten gehanteerde FENEX-voorwaarden en met het daarin opgenomen arbitragebeding (vgl. HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207).
      De stelling van Bremtex dat de arbitrageclausule onredelijk bezwarend zou zijn faalt eveneens nu deze stelling niet feitelijk is onderbouwd.
      De FENEX-voorwaarden maken mitsdien deel uit van de (vervoer-)overeenkomst tussen partijen.
    
    
    
      4.6.3. Naar het oordeel van het hof heeft de toepasselijkheid van deze voorwaarden geen effect voorzover het CMR-Verdrag regelingen met betrekking tot de rechtsverhouding van partijen bevat. Op internationaal vervoer zijn immers dwingendrechtelijk de bepalingen van het CMR-verdrag op de rechtsverhouding en de rechten en verplichtingen van partijen van toepassing. Voor de arbitrageclausule uit de FENEX-voorwaarden ligt dat echter anders. Ingevolge art. 33 CMR staat het partijen immers vrij te bepalen dat zij geschillen aan arbitrage zullen onderwerpen, mits de arbiters het CMR-Verdrag op hun rechtsverhouding zullen toepassen. Daarin is voorzien door art. 23 lid 7 van de FENEX-voorwaarden, dat bepaalt dat arbiters de toepasselijke dwingendrechtelijke bepalingen, waaronder de bepalingen van internationale vervoersverdragen, in acht dienen te nemen. 
      Aldus dienen arbiters ook in dit geval de dwingendrechtelijke regeling van het CMR-Verdrag toe te passen.
    
    
    4.7. Nu de tweede grief van Bremtex faalt, dient het vonnis waarvan beroep, ondanks het slagen van de eerste grief, te worden bekrachtigd met verbetering van de gronden waarop het rust.
    
    4.8. Bremtex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.     
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, met verbetering van gronden;
    
    
      veroordeelt NN en Bremtex in de proceskosten in hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van Ritra gevallen en begroot op € 308,-- voor verschotten en 
      € 771,-- voor salaris procureur;
    
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Fikkers en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 juni 2004.