ECLI:NL:GHSHE:2018:605, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2018, 200.217.599_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: fiscale afkoopwaarde flexpensioen en verdeling ontbonden huwelijksgemeenschap

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.217.599/01
    
    
    
      
        arrest van 13 februari 2018  
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. G. Hagens te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. H.A.H.M. Albrecht te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 februari 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4790482 16-1180)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met productie;
      
      
        de memorie van grieven met producties/eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Partijen zijn op 28 november 1994 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 2 maart 2011 is de echtscheiding van partijen uitgesproken. Deze echtscheidingsbeschikking is op 29 juni 2011 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand van de gemeente Vught.
        
      
      
        3.1.2.
        Partijen hadden tijdens hun huwelijk een flexpensioen bij verzekeraar Nationale Nederlanden (hierna: de verzekeraar) afgesloten. De man was de verzekeringsnemer.
        
      
      
        3.1.3.
        
          Partijen hebben tijdens een comparitie ten overstaan van de rechtbank Oost-Brabant (zaaknummer C/01/279688 / HA ZA 14-432) op 19 januari 2015 afspraken gemaakt over de verdeling van dit flexpensioen. Die afspraken zijn vastgelegd in een proces-verbaal d.d. 19 januari 2015. 
          In dit proces-verbaal is het hiernavolgende opgenomen:
          “Partijen komen ter beëindiging van dit geschil het volgende overeen.
          (…)
          Ter zake het flexpensioen zullen partijen de pensioenverzekeraar binnen 14 dagen verzoeken de afkoopwaarde (dat wil zeggen de helft van de premievrije waarde en de helft van het opgebouwde winstkapitaal) aan hen uitkeren. Aan partij [geïntimeerde] zal toekomen een bedrag gelijk aan de helft van voornoemde afkoopwaarde plus de helft van 28 keer € 66,69. Aan partij [appellante] zal toekomen een bedrag gelijk aan de helft van voornoemde afkoopwaarde minus de helft van 28 keer € 66,69. Eventuele door de verzekeraar in rekening gebrachte kosten zullen gelijkelijk worden gedragen en worden verrekend met de uitkering van de verzekeraar.
          (…)
          Partijen verlenen elkaar na uitvoering van het bovenstaande finale kwijting van al hetgeen zij in het kader van deze procedure gevorderd hebben.
          (…).”
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          Naast betaling door de vrouw van het door haar verschuldigde aandeel in de premies van het flexpensioen (28 x € 66,69 / 2 = € 933,66 door de vrouw evenwel berekend op een bedrag van € 937,86 waartegen geen grief is gericht, zodat het hof van dat laatste bedrag zal uitgaan), diende zij ook de helft van de premies voor de Opmaatverzekering aan de man te voldoen. Het gaat hierbij om een bedrag van € 1.600,90 (28 x € 114,35 / 2 = € 1.600,90).
          De vrouw was in totaal een bedrag van € 2.538,76 (€ 937,86 + € 1.600,90) aan de man verschuldigd.
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          Bij brief van 19 mei 2015 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft de verzekeraar de man als volgt bericht:
          “Uw verzoek tot afkoop van polisnummer (…) is afgerond. Hiermee vervalt de verzekering. Wij hebben een bedrag van € 8.082,24 op rekeningnummer (…) tnv [geïntimeerde] overgemaakt. (…). Nationale-Nederlanden is wettelijk verplicht om 52% belasting in te houden op de fiscale afkoopwaarde. De Belastingdienst corrigeert de eventueel teveel betaalde belasting via uw belastingaangifte.”
          De afkoopwaarde bedroeg € 16.838,--. Aan de belastingdienst is door de verzekeraar een bedrag van € 8.755,76 betaald.
        
        
      
      
        3.1.6.
        De man heeft aan de vrouw een bedrag van € 1.502,45 betaald, namelijk de helft van het van de verzekeraar ontvangen nettobedrag van € 8.082,24 (€ 4.041,12) minus het bedrag van € 2.538,67. 
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert de vrouw betaling van € 4.337,88 (€ 16.838,00 / 2 = € 8.419,-- minus € 2.538,67 minus € 1.502,45), te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Ten onrechte heeft de man voor de uitbetaling aan de vrouw gerekend met het netto bedrag van de afkoopwaarde van het flexpensioen. Nu aan ieder van partijen de helft van de afkoopwaarde toekomt, is de man niet gehouden om over de helft van dat bedrag belasting te betalen. De vrouw is gehouden om over haar aandeel, de helft van € 16.838,-- belasting te betalen. De belastingdruk aan de zijde van de vrouw is lager dan 52%. Door deze gang van zaken wordt de vrouw benadeeld. De man kan via zijn belastingaangifte een aanzienlijk bedrag retour ontvangen.
        
        
      
      
        3.2.3.
        De man heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        
          In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. In rov. 4.4. overwoog de kantonrechter:
          “De vordering is niet toewijsbaar. [appellante] heeft kennelijk geen aangifte gedaan van de helft van de bruto afkoopwaarde van het flexpensioen. Het is dus ook niet bekend hoe de fiscus hiermee omgaat. Pas als zou komen vast te staan dat de fiscus niet bereid zou zijn om ten aanzien van haar rekening te houden met de door de verzekeraar gedane inhouding van 52%, en het voordeel van de (eventuele) terugbetaling van teveel ingehouden belasting geheel bij [geïntimeerde] zou zijn terechtgekomen, zou er (mogelijk) grond zijn voor een vordering jegens [geïntimeerde] ter zake. Dat staat echter niet vast. De vordering is derhalve – daargelaten de vraag of er een grond voor is – in ieder geval onvoldoende onderbouwd.”
          De vrouw is in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
      
        3.4.1.
        De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. De vrouw heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, door – opnieuw rechtdoende – te bepalen dat de man gehouden is aan de vrouw te betalen:
        
          
            een bedrag van € 4.337,88 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
          
          
            de buitengerechtelijke kosten van € 550,--;
          
          
            de nakosten van € 131,-- indien de man aan de veroordeling voldoet en € 199,-- indien het arrest aan hem moet worden betekend, met de verplichting tot het betalen van wettelijke rente over deze nakosten indien deze niet binnen acht dagen na betekening van het te wijzen arrest zijn betaald;
          
          
            de proceskosten in beide instanties.
          
        
        
        
          Hierna zal bij de bespreking van de grief blijken in hoeverre de vorderingen van de vrouw toewijsbaar zijn.
        
        
      
      
        3.4.2.
        De man heeft de grief weersproken en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
        
      
      
        3.5.1.
        Met de grief betoogt de vrouw – kort gezegd – dat aan beide partijen ieder de helft van de bruto afkoopsom toekwam en dat rekening had moeten worden gehouden met het voor ieder afzonderlijk geldende belastingtarief. Dat is ten onrechte niet gebeurd. Primair is gehandeld in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken zoals vastgelegd in het proces-verbaal van comparitie d.d. 19 januari 2015. Subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de man omdat de man is verrijkt ten koste van de vrouw. 
        
        
          De vrouw stelt ter onderbouwing van haar grief dat de man is bevoordeeld omdat de verzekeraar het volledige bruto gedeelte van de afkoopwaarde van de polis ten gunste van hem aan de belastingdienst heeft voldaan. 
          De man had – uitgaande van een voor hem geldend belastingpercentage van 52% - maar € 4.209,50 aan belasting moeten betalen over het bruto gedeelte van het hem toekomende gedeelte van de afkoopsom (€ 8.419,--). De verzekeraar heeft echter de volledige loonheffing (€ 8.755,76) aan de belastingdienst betaald. Ten behoeve van de man is daarom € 4.377,88 te veel loonheffing afgedragen, terwijl die juist ten gunste van de vrouw had moeten komen.
        
        
        
          Gelet op het voorgaande had aan de vrouw € 5.880,25 moeten worden voldaan (de helft van de afkoopsom € 8.419,-- [€ 16.838,-- / 2] minus het door de vrouw aan de man te betalen bedrag van € 2.538,76). Aan de vrouw is slechts € 1.502,45 (€ 8.082,24 / 2 [de helft van de netto afkoopwaarde = € 4.041,12] minus € 2.538,76) voldaan. De man dient nog € 4.377,79 aan de vrouw te voldoen.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          
            De man voert het volgende aan.
          Allereerst heeft de man voldaan aan de op hem rustende verbintenissen die voortvloeien uit de door partijen gemaakte afspraken ter comparitie van 19 januari 2015. Geen sprake is van een (toerekenbaar) tekortschieten in de nakoming van die verplichtingen. De vordering van de vrouw kan daarom niet op deze afspraken worden gebaseerd. Daar komt nog bij dat de vrouw niet heeft voldaan aan het substantiëringsvereiste en reeds daarom niet-ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard.
        
        
        
          Overigens betwist de man ook de hoogte van het door de vrouw gevorderde bedrag. Dit bedrag – of enig ander bedrag – heeft de man nooit ontvangen en hij zal dat ook niet ontvangen. De gepresenteerde berekening door de vrouw is ondoorzichtig en gebaseerd op veronderstellingen. 
          De omstandigheid dat de verzekeraar een (wettelijk verplicht) percentage van 52% inhoudt op de uitbetaling van de afkoopwaarde aan de man, kan hem niet worden verweten en maakt hem niet schadeplichtig jegens de vrouw. 
          Als overigens ten laste van de vrouw een te hoge inhouding zou hebben plaatsgevonden, dan betreft dit de rechtsverhouding tussen de vrouw en de belastingdienst. Daarop heeft de man geen invloed. Het had op de weg van de vrouw gelegen om via haar aangifte Wet IB of een verzoek om teruggave die te hoge inhouding te (doen) corrigeren.
        
        
        
          Ten slotte is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake. De vrouw heeft ook die grondslag van haar vordering niet onderbouwd. Als al sprake zou zijn van een verrijking van de man, is die verrijking niet ongerechtvaardigd omdat de deze haar grondslag vindt in de afspraken van partijen d.d. 19 januari 2015.
        
        
        
          
            vaststellingsovereenkomst
          
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          
            Het hof overweegt als volgt.
          Het hof stelt vast dat partijen op 19 januari 2015 een minnelijke regeling zijn overeengekomen. Deze minnelijke regeling van partijen moet, gelet op de strekking daarvan (zie HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728) naar het oordeel van het hof als een vaststellingovereenkomst tussen partijen worden beschouwd. 
          Een vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW, ook indien ingevolge het bepaalde in artikel 7:901 BW voor het tot stand komen van de vaststelling geen nadere (uitvoerings)handelingen zouden zijn vereist (Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36). Een essentiale van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Hiervan is in deze zaak sprake; tussen partijen was immers een verdelingskwestie in geschil. Ter beslechting van dit geschil zijn partijen de in rov. 6.1.5. genoemde minnelijke regeling overeengekomen. 
          Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren tussen hen bestaande rechtstoestand (art. 7:900 BW). 
        
        
      
      
        3.5.4.
        Partijen zijn derhalve gebonden aan hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Zulks is in zoverre ook niet in geschil. In geschil is de vraag of partijen met “de afkoopwaarde” hebben gedoeld op de bruto afkoopwaarde (zoals door de vrouw is betoogd) of de netto afkoopwaarde (zoals door de man is betoogd).
        
        
          3.5.5.1.	Het hof overweegt dat bij de uitleg van het betreffende beding (“Ter zake het flexpensioen zullen partijen de pensioenverzekeraar binnen 14 dagen verzoeken de afkoopwaarde (dat wil zeggen de helft van de premievrije waarde en de helft van het opgebouwde winstkapitaal) aan hen uit te keren”) de Haviltex-maatstaf (Hoge Raad 13 maart 1981 NJ 1981, 653) van belang is: de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 
        
        
        
          3.5.5.2.	Het hof is van oordeel dat de overeenkomst, gelet op voornoemde maatstaf, aldus moet worden uitgelegd dat partijen redelijkerwijze – met in achtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid -  aan de bepaling in de vaststellingsovereenkomst de betekenis moesten toekennen dat de netto afkoopwaarde in de verdeling diende te worden betrokken. Het hof verwijst hiervoor naar de volgende feiten en omstandigheden. Slechts de man was verzekeringnemer, van splitsing van de polis is geen sprake geweest en de verzekeraar was gehouden – alvorens tot uitkering aan de man over te gaan – de wettelijk verplichte inhouding van 52% aan de belastingdienst af te dragen. Dientengevolge kon de man dan ook geen ander bedrag ontvangen dan een netto afkoopwaarde. Daarbij heeft ook te gelden dat de man – en evenmin de vrouw – invloed heeft (kunnen uitoefenen) op het door de verzekeraar in te houden percentage ten gunste van de belastingdienst. Gelet op die feiten en omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat partijen hebben bedoeld dat de netto afkoopwaarde, in de zin van de door de verzekeraar uit te keren waarde, in de verdeling diende te worden betrokken. Verdere fiscale aspecten zoals door de vrouw naar voren gebracht, maken dit naar het oordeel van het hof niet anders. 
          De man heeft derhalve voldaan aan de op hem rustende verbintenissen die zijn voortgevloeid uit de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. 
          Voor zover de grief van de vrouw ziet op die vaststellingsovereenkomst, faalt de grief. 
        
        
        
          
            ongerechtvaardigde verrijking
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        Ook het beroep van de vrouw op ongerechtvaardigde verrijking treft geen doel. Voor ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) is vereist dat de man (i) is verrijkt, (ii) de vrouw is verarmd, (iii) een causaal verband bestaat tussen de verrijking enerzijds en de verarming anderzijds en (iv) dat voor de verrijking geen redelijke grond bestaat. Het hof is van oordeel dat aan deze, cumulatieve, voorwaarden niet is voldaan.
        Voor zover moet worden aangenomen dat de vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking genoegzaam is onderbouwd en al sprake zou zijn van verrijking van de man, verarming van de vrouw en een causaal verband daartussen, zou die verrijking van de man niet ongerechtvaardigd zijn, nu deze haar grondslag vindt in een rechtshandeling, te weten de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. 
        Nu reeds aan een van de cumulatieve vereisten voor de aanwezigheid van ongerechtvaardigde verrijking niet is voldaan, komt het hof aan bespreking van de overige vereisten niet toe. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de grief ook in dit opzicht niet kan slagen.
      
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        De vrouw heeft geen kenbare afzonderlijke grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zodat het hof die proceskostenveroordeling in stand zal laten. 
        Voor wat betreft de proceskosten in hoger beroep heeft te gelden dat partijen voormalige echtgenoten zijn en het hof daarom met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv die proceskosten zal compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
    
      3.8.
      Nu de grief faalt, dient het vonnis van de rechtbank te worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 23 februari 2017;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 februari 2018. 
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer