ECLI:NL:GHDHA:2018:223, Gerechtshof Den Haag, 13-02-2018, 200.222.898
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Seksueel grensoverschrijdend gedrag van werknemer. Ontbinding arbeidsovereenkomst  ogv art. 7:669, lid 3 sub e BW. Ernstige verwijtbaarheid, geen transitievergoeding, ontbinding per de dag na de ontbindingsbeschikking.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.222.898/01
      Zaaknummer rechtbank	: 5675194 VZ VERZ 17-1306
    
    
  
  
    Beschikking van 13 februari 2018
    
    
      inzake: 
    
    
  
  
    
      [naam 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      nader te noemen: [verzoeker] , 
      advocaat: mr. S. Kara te Rotterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [X B.V.] ,
    
      gevestigd te [plaats 2] , 
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [X B.V.] ,
      advocaat: mr. J. Tarmond te Dordrecht.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 29 september 2017, is [verzoeker] , onder formulering van één grief, in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 16 juni 2017. [X B.V.] heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.
      Op 6 december 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, van welke behandeling proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
      Voorafgaand aan de uitspraak zijn partijen, tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264), bij brief van 3 januari 2018 door de griffie van het hof verzocht het hof te laten weten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige behandeling ter zitting door de raadsheer commissaris. Partijen is daarbij een termijn van twee weken gegeven om te reageren. Van de kant van [verzoeker] is bericht van geen bezwaar binnengekomen. Van de kant van [X B.V.] is geen reactie ontvangen.  
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling is niet gegriefd. Het hof gaat ook van die feiten uit. Kort gezegd gaat het om het volgende:
    
    
      2.1
      
        [X B.V.] houdt zich (kort gezegd) bezig met de exploitatie van een amusementshal met 	gelduitkerende speelautomaten in [plaats 1] .
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is voor onbepaalde tijd in dienst getreden van 	(de rechtsvoorganger van) [X B.V.] . Het loon van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 2.681,48 	bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten.
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] was werkzaam als halmedewerker van [X B.V.] in de amusementshal te 	[plaats 1] . De werkzaamheden van halmedewerker bestaan onder meer uit het 	bedienen van bezoekers en het houden van toezicht op bezoekers die aanwezig zijn 	in de hal. De werkzaamheden worden in diensten verricht en in de regel worden ze 	uitgevoerd door een team van twee halmedewerkers. [verzoeker] werkte samen met zeven 	vrouwelijke collega’s.
    
    
      2.4
      De heer [vestigingsmanager] (hierna: [vestigingsmanager] ) is de vestigingsmanager van de hal. Hij is 	een “meewerkend voorman”, in die zin dat hij met de halmedewerkers mee draait in 	de diensten.
    
    
      2.5
      
        Eind 2016 hebben twee collega’s, [collega 1] (hierna: [collega 1] ) en [collega 2]
         (hierna: [collega 2] ) zich bij [vestigingsmanager] beklaagd over het - naar hun mening - seksueel grensoverschrijdende gedrag van [verzoeker] .  
        
          [vestigingsmanager] heeft zich, naar aanleiding van die klachten, vervolgens tot de [algemeen directeur] , algemeen directeur van [X B.V.] , gewend.
      
    
    
      2.6
      
        Op 20 december 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , de HR
        	adviseur, [HR adviseur] , en [algemeen directeur] . In afwachting van het onderzoek naar het 	gedrag van [verzoeker] , is hij tot nader order vrijgesteld van de verplichting om 	werkzaamheden te verrichten.
      
      
      3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [X B.V.] zich tot de kantonrechter gewend met, kort gezegd, het verzoek om de arbeidsovereenkomst van partijen per direct te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding en met veroordeling van [verzoeker] in de kosten. 
      
      4. Ter adstructie van haar verzoek heeft [X B.V.] aangevoerd dat [verzoeker] zich jegens [collega 1] en [collega 2] schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag waarmee hij een bedreigende, beledigende, vernederende dan wel kwetsende omgeving heeft gecreëerd, waarbij hij de waardigheid van [collega 1] en [collega 2] heeft aangetast. Beide dames kunnen zich, aldus [X B.V.] , niet meer vrijelijk bewegen omdat zij altijd op hun hoede moeten zijn. Dit gedrag kwalificeert, alle omstandigheden in aanmerking genomen, volgens [X B.V.] primair als dringende reden in de zin van art. 7:678 BW, maar in ieder geval als verwijtbaar handelen in de zin van art. 7: 669, lid 3 sub e BW. Subsidiar betoogt [X B.V.] dat er door het gedrag van [verzoeker] een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan, zodanig dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst van partijen te laten voortduren. Van herplaatsing kan, aldus [X B.V.] ,  geen sprake zijn, omdat zij slechts over één vestiging beschikt en een goede samenwerking tussen [verzoeker] enerzijds en [collega 1] en [collega 2] anderzijds, niet langer mogelijk is. 
      
        [verzoeker] heeft tegen het verzoek van [X B.V.] gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      5. De kantonrechter heeft, na gehouden getuigenverhoor, de door [X B.V.] gestelde gedragingen van [verzoeker] bewezen geacht, en de arbeidsovereenkomst van partijen wegens ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [verzoeker] , op 16 juni 2017 per de volgende dag, 17 juni 2017, ontbonden, zonder toekenning van een transitievergoeding. Tegen die beslissing heeft [verzoeker] in hoger beroep zijn grief gericht. [verzoeker] vordert in appel, kort gezegd, vernietiging van de genoemde beschikking, herstel van het dienstverband met [X B.V.] , (na)betaling van loon en veroordeling van [X B.V.] in de proceskosten. 
      
      
        
          Treden buiten de rechtsstrijd
        
      
      6. Het betoog van [verzoeker] dat de kantonrechter met zijn oordeel dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld buiten de rechtsstrijd is getreden, aangezien [X B.V.] aan haar verzoek tot ontbinding slechts verwijtbaar handelen ten grondslag had gelegd, wordt door het hof verworpen. [X B.V.] stelt in het verzoek tot ontbinding primair dat er sprake is van een dringende reden (“een dringende reden (in de zin van artikel 7:678 BW), althans verwijtbaar handelen”), hetgeen hier, gelet ook op de onderschikking en de aard van de aan [verzoeker] verweten gedragingen ernstig verwijtbaar handelen impliceert. Verder wordt in het verzoekschrift betoogd dat [verzoeker] zijn verplichtingen als werknemer op ernstige wijze heeft verwaarloosd/veronachtzaamd, hetgeen ook te duiden valt als ernstig verwijtbaar handelen. Overigens is dit punt niet relevant nu [X B.V.] in hoger beroep (alsnog, voor zover dat niet gebeurd zou zijn) duidelijk in haar stellingen aangeeft dat het bekritiseerde gedrag van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar handelen valt aan te merken. Daarmee is een mogelijk mankement in hoger beroep in ieder geval gerepareerd. 
      
      
        
          Verwijtbaar handelen / ontbindingsgrond ex art. 669, lid 3 sub e BW
        
      
      7. De volgende kwestie is de vraag of [verzoeker] , zoals [X B.V.] gesteld heeft, verwijtbaar heeft gehandeld door ten opzichte van [collega 1] en [collega 2] (onacceptabel) seksueel grensoverschrijdend gedrag te vertonen. De kantonrechter heeft in dat kader [collega 1] en [collega 2] , alsmede [vestigingsmanager] als (door [X B.V.] voorgebrachte) getuigen gehoord. In contra-enquête, heeft de kantonrechter de heren [verzoeker] en [naam 2] gehoord, alsmede de dames [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , die allen bij [X B.V.] werkzaam zijn.  
      
      8. [collega 1] heeft als getuige gehoord (onder meer) het volgende verklaard: 
      
        
          Ik heb regelmatig met [verzoeker] gewerkt. Voor mij is het op 30 november 2016 te ver gegaan. [verzoeker] pakte mij toen bij mijn borsten, hij zei daarover dat ik kleine borsten had. Ik nam op dat moment een dienst over van [collega 2] [hof: [collega 2] ]. Zij had een mannengiletje aan en dat heb ik gepast. Op het moment dat ik hem uit deed stond ik in mijn blouse. [verzoeker] stond hierbij en pakte mij toen bij mijn borsten. (…) Hierop reageerde ik door te zeggen dat hij dit niet moest doen en ik gaf hem een schop. (…)
        
          
            [verzoeker] kwam altijd redelijk dichtbij, hij raakte je ook vaak wel aan zo laag bij je rug of in je
        
        
          nek met zijn hand. Hij raakte mij ook op mijn billen aan. Ik duwde hem regelmatig weg, ik
        
        
          stapte weg of ik zei er iets van. Als ik er iets van zei hielp dat niets. Daarmee bedoel ik dat
        
        
          hij later gewoon door ging. Ik kan niet goed aangeven hoe vaak dit gebeurde. Soms werk je
        
        
          vaker samen en soms wat minder. Gemiddeld genomen gebeurde dit ongeveer 2 tot 4 keer
        
        
          per maand. (…) Ik had een keer een avond dienst met [verzoeker] . Toen kwam er een Turkse kennis van mij langs. Ik hoorde [verzoeker] iets zeggen in het Turks tegen deze kennis. Ik heb toen later (…) aan die kennis gevraagd wat hij [hof: [verzoeker] ] (…) zei. Hij [hof: die kennis] zei toen dat [verzoeker] iets zei in de zin van dat ik een “geil wijf” was. Ik vond dit erg respectloos, vooral omdat ik het niet kon verstaan. 
        
          Als ik met [verzoeker] werk hou ik rekening met zijn gedrag. Ik let er meer op waar ik sta en wat
        
        
          er kan gebeuren als ik moet bukken. Ik pas mijn lichaamshouding aan. Ik gedraag mij
        
        
          voorzichtig. Ik probeer als het ware niets uit te lokken. Ik merk dat ik enigszins op mijn
        
        
          hoede ben als ik met hem moet werken.
        
        
          
            [verzoeker] gaat vaak bij de klapdeuren staan als ik er langs moet zodat ik mij daar langs moet
        
        
          wurmen. Ik weet niet of hij dit ook doet bij andere collega’s. als een andere collega daar
        
        
          staat en ik kom er aan met een blad drankjes dan stapt zo iemand opzij om mij er door te
        
        
          laten. De doorgang is ongeveer een meter breed en het wordt wel erg smal als er iemand in
        
        
          de doorgang gaat staan. Als [verzoeker] daar staat heb ik veel minder dan een meter om door
        
        
          heen te lopen. Dat is erg klein als je je handen vol hebt. (…)
        
        
          Ik heb geen aangifte gedaan bij de politie. (…) Ik schaamde mij voor wat er gebeurd was.(…) 
        
        
          In de loop van de tijd ervaarde ik zijn gedrag steeds meer als een probleem en zag ik in dat [verzoeker] veel te ver ging. (…) Er is ook een incident geweest bij de kluis. Ik was gebukt bij de kluis om daar iets te pakken en toen kwam [verzoeker] heel dicht bij mij staan. Hij stond tegen mij aan en raakte daarbij het haar op mijn hoofd. Bij hem was dat dus ter hoogte van zijn kruis. In het begin heb ik met niemand over deze zaken gesproken omdat ik geen onrust wilde creëren. 
        
      
      
      9. [collega 2] heeft als getuige gehoord (onder meer) het volgende verklaard:
      
        
          
            [collega 1] [hof: [collega 1] ] nam mijn dienst over en paste het gilletje dat ik van [verzoeker] geleend had. Het gilletje was iets te groot voor haar. [verzoeker] pakte toen [collega 1] bij haar borsten en zei dat ze kleinere horsten had en dat het daarom te wijd was. (…) [collega 1] gaf [verzoeker] een trap. 
        
          (…) Ongeveer twee weken later was er een incident tussen [verzoeker] en mij. Ik was in de keuken de vaatwasser aan het uitruimen. De vaatwasser stond op de grond. Ik stond gebukt hij de vaatwasser. [verzoeker] kwam toen achter mij staan en pakte mij vast bij mijn middel. Ik vond dit wel een beetje vreemd. Ik zei dat hij normaal moest doen. Toen dat gebeurde kwam [vestigingsmanager] [hof: [vestigingsmanager] ] langslopen en ik keek hem recht in zijn gezicht zodat ik zeker wist dat hij dit ook gezien had. (…) Later op diezelfde wisseling kwam [verzoeker] weer bij mij staan en aaide hij met zijn hand over mijn rug en billen. Ik duwde hem weg. (…)  Ik zei iets in de zin van “sodemieter nou eens op viespeuk”. Ik zei dit wel een beetje lacherig. Niet heel
        
          boos. Je weet dat het niet oké is maar je wilt ook geen ruzie. (…)
        
      
      
      10. [vestigingsmanager] als getuige gehoord heeft (onder meer) het volgende verklaard: 
      
        Ik heb op een dag gewerkt met (…) [collega 1] [ [collega 1] ] (…). Zij [ [collega 1] ] vertelde dat [verzoeker] aan haar borsten had gezeten.  Ik was er niet verbaast over. Ik had al wel vaker iets gezien. [verzoeker] is erg “aanrakerig”. Hij slaat snel een arm om je heen of om je middel. In dezelfde week dat [collega 1] mij vertelde over het incident met [verzoeker] heb ik gezien dat [verzoeker] aan de billen van [collega 2] [hof: [collega 2] ] heeft gezeten. Ik zag toen dat [collega 2] hem wegduwde. Ik heb het een en ander gezien op het beeldscherm in mijn kantoor waar ik op dat moment was. (…) [Ook] heb ik [op een ander moment] gezien dat [verzoeker] tegen [collega 2] aan stond terwijl zij de wasmachine aan het verschonen was. (…)
      
      11. Op grond van de verklaringen van [collega 1] , [collega 2] en [vestigingsmanager] , in onderling verband en samenhang bezien, komt het hof tot het oordeel dat [verzoeker] zich meerdere malen schuldig gemaakt heeft aan seksueel grensoverschrijdend gedrag. Het hof betrekt daarbij ook het beeldmateriaal (overgelegd door [X B.V.] als bijlage III bij het verweerschrift in hoger beroep) dat ter zitting van 6 december 2017 is getoond en waarvan in het van de zitting opgemaakte proces-verbaal verslag is gedaan. De verklaringen die door de getuigen in contra-enquête zijn afgelegd doen aan dat oordeel niet af. Uit die verklaringen blijkt dat [verzoeker] een gewaardeerde collega was, dat de collegiale omgang soms aanrakerig was, maar dat die getuigen zich in het gezelschap van [verzoeker] niet onveilig of ongemakkelijk voelden. Ook komt uit die verklaringen naar voren dat men erg geschrokken is van het ontslag van [verzoeker] . Geen van de getuigen heeft echter iets verklaard dat aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [collega 1] , [collega 2] en/of [vestigingsmanager] afbreuk doet. Het feit dat [collega 1] en [collega 2] vriendinnen zijn, is niet zo’n omstandigheid. Voor de getuigenverklaringen van collega’s dat zij nimmer van [collega 1] en [collega 2] zelf over de incidenten hebben gehoord, geldt hetzelfde. Dat er door [collega 1] en [collega 2] over het gebeurde niet met collega’s is gesproken wil niet zeggen dat het niet gebeurd is. Overigens is het voorstelbaar dat iemand voorvallen als hier aan de orde, uit schaamte of om andere redenen, voor zich houdt. Dat [collega 1] en [collega 2] niet - ook - strafrechtelijk aangifte hebben gedaan van de gebeurtenissen, maakt hun verklaringen niet minder geloofwaardig. 
      
      12. Gelet op het hiervoor onder 11. overwogene is het hof van oordeel dat [verzoeker] zich aldus aan verwijtbaar handelen schuldig gemaakt heeft zoals bedoeld in art. 7:669, lid 3 sub e BW en dat de arbeidsovereenkomst van partijen op goede gronden is ontbonden. Dat [collega 1] en [collega 2] niet uit waren op het ontslag van [verzoeker] is naar het oordeel van het hof niet relevant.  De door [verzoeker] gestelde persoonlijke omstandigheden, waarbij hij heeft gewezen op zijn lange dienstverband zonder eerdere klachten, zijn financiële omstandigheden en slechte kansen op de arbeidsmarkt, zijn onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. Gelet op het feit dat [verzoeker] zich meermalen schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag behoefde [X B.V.] [verzoeker] ook niet de gelegenheid te geven zijn functioneren (elders binnen het bedrijf) te verbeteren. Dat klemt temeer nu [verzoeker] dit gedrag is blijven ontkennen. Overigens kan van herplaatsing in een andere functie geen sprake zijn nu [X B.V.] enkel één amusementshal exploiteert. Verder overweegt het hof nog het volgende.
      
      13. Het moge zo zijn dat er binnen de organisatie van [X B.V.] een amicale/aanrakerige sfeer was, in ieder geval waar het een aantal werknemers betrof, maar door bijvoorbeeld [collega 1] bij de borsten te pakken, heeft [verzoeker] een duidelijke grens overschreden. Ook het (al dan niet meermalen) leggen van een hand op de billen van (een) vrouwelijke collega(’s) en het “vaatwasser incident” waarover [collega 2] heeft verklaard, kan als bepaald ongepast en seksueel grensoverschrijdend worden gekwalificeerd. Dat er nooit eerder klachten over het gedrag van [verzoeker] bij [X B.V.] zijn binnen gekomen, dat er van structureel en langdurig (wan)gedrag geen sprake is en dat [verzoeker] door [X B.V.] ook nooit eerder is aangesproken op de soms wel erg amicale wijze waarmee hij met sommige (vrouwelijke) collega’s omging (of zij met hem), doet aan het voorgaande niet af. [verzoeker] werpt [X B.V.] nog tegen dat [X B.V.] na de door [collega 1] en [collega 2] gemelde incidenten, geen intern onderzoek heeft verricht. Naar het oordeel van het hof leidt dit verwijt echter tot niets omdat dat aan hetgeen - naar het hof bewezen heeft verklaard - gebeurd is, niet afdoet. 
      
      
        
          Ernstige verwijtbaarheid / transitievergoeding / ontbindingsdatum
        
      
      14. Een volgende vraag is of het gedrag van [verzoeker] niet alleen als verwijtbaar maar ook als ernstig verwijtbaar geduid moet worden. Ook die vraag beantwoordt het hof bevestigend. Het moge wellicht zo zijn dat de omgang van [verzoeker] met zijn collega’s altijd al wat losjes was en dat daarover geen klachten bekend waren, maar hoe vrijelijk een omgang met collega’s ook mag zijn, met het beetpakken dan wel bewust aanraken van de borsten, het leggen van een hand op de billen en/of het van achteren om de middel beetpakken van een gebukt staande vrouwelijke collega, heeft [verzoeker] verre de grenzen overschreden die er ook voor een wat lossere omgang tussen collega’s gelden, zelfs als een (vrouwelijke) collega daarmee (ogenschijnlijk) geen problemen zou hebben. [verzoeker] had dit redelijkerwijs moeten begrijpen en zich van dit gedrag moeten onthouden, zeker nu uit de verklaringen van [collega 1] en [collega 2] blijkt dat zij [verzoeker] meermalen hebben laten merken hier niet van gediend te zijn. Waar er, naar het oordeel van het hof, sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [verzoeker] ter zake van de beëindiging van de arbeidsrelatie van partijen, betekent dat, dat [X B.V.] ingevolge art. 7:673, lid 7 sub c BW aan [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd is. Voor toepassing van art. 7:673, lid 8 BW ziet het hof geen grond, [verzoeker] voert daar te weinig voor aan. 
      
        Ook hoeft bij ernstige verwijtbaarheid de reguliere opzegtermijn niet in acht genomen te worden en heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kunnen ontbinden op een eerder tijdstip, te weten per de volgende dag (art. 7:671b, lid 8 sub b BW).
        
          Conclusie
        
      
      15. De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de door [verzoeker] geformuleerde bezwaren geen doel treffen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Het verzoek van [verzoeker] tot herstel van de dienstbetrekking zal worden afgewezen. [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten op het hoger beroep gevallen. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 16 juni 2017;
      
      
        veroordeelt [verzoeker] in de kosten op het hoger beroep gevallen, tot op heden aan de kant van [X B.V.] begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
      
      
        wijst het meer of anders verzochte af.
      
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, J.M.T. van der Hoeven - Oud en  M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.