ECLI:NL:CRVB:2005:AT6287, Centrale Raad van Beroep, 26-05-2005, 04/4863 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2005-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Is overgang (in verband met privatisering) naar andere werkgever (vertraagd door ziekte) op zorgvuldige wijze tot stand gekomen, zodat betrokkene zijn aanspraken op VUT/FPU regeling zou kunnen behouden?

04/4863 AW
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    in het geding tussen:
    
    het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, appellant,
    
    en
    
    [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Namens appellant is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2004, nr. AWB 03/229 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 14 april 2005, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Dekker, werkzaam bij de gemeente Amsterdam. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. B.R. Kuijlman, werkzaam bij CNV Publieke Zaak.
    
    
    II. MOTIVERING
    
    1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
    
    1.1. Gedaagde was werkzaam als [naam functie] bij het Gemeentelijk Centrum voor Elektronische Informatieverwerking (GCEI), een tak van dienst van de gemeente Amsterdam. Met ingang van 1 juli 1997 zijn de taken van het GCEI geprivatiseerd en ondergebracht in GCEI Automatisering B.V. (GCEI B.V., hierna: de nieuwe werkgever), waarvan de naam later is gewijzigd in Roccade Civility Amsterdam B.V. (Civility B.V.). In verband hiermee hebben de gemeente Amsterdam, tevens handelende als (toen nog) enig aandeelhouder van GCEI B.V. enerzijds, en een aantal vakbonden anderzijds, een overeenkomst gesloten betreffende een op het ambtelijk personeel van de diensttak van toepassing zijnde sociale paragraaf. In deze sociale paragraaf is onder E 2.3.6 bepaald dat bij de collectieve overgang van werknemers van de oude naar de nieuwe werkgever deze hun aanspraken op opgebouwde pensioenrechten zullen behouden. Voorts is aldaar bepaald dat indien de VUT-regeling op de datum van overgang (1 juli 1997) zal leiden tot een mindere uitkering dan de alsdan geldende ABP-uitkering, de oude werkgever, zijnde de gemeente Amsterdam, binnen de grenzen van de door het ABP over te dragen reserves een voorziening zal treffen tot het ABP-niveau. Onder G 3 is in de sociale paragraaf bepaald dat op de werknemers die arbeidsongeschikt zijn op de laatste dag voor 1 juli 1997, zulks ter beoordeling van de betrokken bedrijfsgezondheidszorginstantie, deze paragraaf onverkort van toepassing is, echter met inachtneming van het navolgende. Gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid blijven deze werknemers in dienst van de gemeente tot het moment dat zij arbeids-geschikt zijn. Gedurende een periode van 12 maanden, te rekenen vanaf 1 juli 1997, zal de nieuwe werkgever de aangeboden functie van de werknemer blijven reserveren. Indien de werknemer na deze periode nog arbeidsongeschikt is, vervalt het recht van de werknemer op de aangeboden functie en zal de werkgever gedurende 12 maanden bij herintreding in het arbeidsproces zo mogelijk een passende functie aanbieden.   
    
    1.2. Bij besluit van 12 mei 1997 is gedaagde op grond van artikel 1122, aanhef en onder a, van het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA) met ingang van 1 juli 1997 ontslagen uit de gemeentedienst wegens opheffing van zijn betrekking. Dit besluit is gedaagde toegezonden bij brief van 28 mei 1997 waarin is vermeld dat hij reeds geruime tijd ziek is en zolang de ziekte voortduurt niet kan overgaan naar de nieuwe werkgever, GCEI B.V. De uitvoering van het ontslagbesluit wordt derhalve opgeschort. Daarbij is medegedeeld dat dit besluit zal worden uitgevoerd zodra de overgang van gedaagde overeenkomstig de regels uit de sociale paragraaf kan plaatsvinden. Gedaagde krijgt pas een arbeidsovereenkomst bij GCEI B.V. aangeboden zodra de overgang daadwerkelijk kan worden gerealiseerd, waarbij de regels uit de sociale paragraaf van toepassing zijn. 
    
    1.3. Korte tijd na 1 juli 1997 heeft GCEI B.V. het zogeheten mainframe, de hoofdcomputer waaraan gedaagde bij het (gemeentelijke) GCEI had gewerkt, overgedragen aan Roccade Megaplex B.V. (Megaplex B.V.) te Apeldoorn. Met ingang van 17 augustus 1998 is gedaagde met zijn instemming op arbeidstherapeutische basis vanwege appellant op proef bij Megaplex B.V. te werk gesteld in eenzelfde functie als welke hij voorheen bij de gemeente had vervuld. 
    
    
      1.4. Met ingang van 12 januari 1999 is gedaagde door de bedrijfsarts hersteld verklaard van zijn ziekte. Gedaagde is sedertdien bij Megaplex B.V. blijven werken.
      Bij besluit van 9 juni 1999 is gedaagde met ingang van 1 juli 1999 uit de gemeentedienst ontslagen. In een begeleidende brief van dezelfde datum is gedaagde erop gewezen dat zijn functie bij Civility B.V. (voorheen GCEI B.V.) is opgeheven en overgedragen aan Megaplex B.V.  Hieraan is toegevoegd dat gedaagde rechtstreeks onder Megaplex B.V. gaat vallen en dat hij het op 1 juli 1999 ingaande arbeidscontract met deze B.V. waarover hij heeft onderhandeld, moet tekenen. Naar de mening van appellant kon de nog lopende discussie over de pensioenoverdracht gedaagde niet weerhouden van deze ondertekening. 
    
    
    1.5. Gedaagde heeft tegen evengenoemd ontslagbesluit bezwaar gemaakt en daarbij met name uiting gegeven aan de grief dat Megaplex B.V. niet een VUT-regeling (inmiddels vervangen door een FPU-regeling) kent. Onder verwijzing naar het vermelde onder E 2.3.6 in de sociale paragraaf heeft hij appellant hierbij verzocht een voorziening te treffen in die zin dat zijn pensioen/FPU-rechten op ABP niveau worden gebracht. In dat geval bestaat voor hem geen beletsel meer om de arbeidsovereenkomst met Megaplex B.V. te ondertekenen.
    
    1.6. Bij besluit van 15 augustus 2000 heeft appellant het bezwaar van gedaagde gegrond verklaard en het ontslagbesluit van 9 juni 1999 herroepen. Daartoe is overwogen dat het (onder 1.2. genoemde) ontslagbesluit van 12 mei 1997 bij de beëindiging van de arbeidsongeschiktheid van gedaagde (in januari 1999) is geëffectueerd en hij toen met onmiddellijke ingang in dienst is getreden van Civility B.V. Tevens heeft appellant bij dit besluit het verzoek van gedaagde om een voorziening te treffen als onder 1.5. aangegeven, afgewezen.
    
    1.7. Bij besluit van 10 december 2002 heeft appellant ongegrond verklaard het bezwaar van gedaagde tegen het in het onder 1.6. genoemde besluit van 15 augustus 2000 vervatte primaire besluit tot weigering ten behoeve van gedaagde een FPU-voorziening te treffen in de zin van het vermelde onder E 2.3.6 van de sociale paragraaf.
    
    
      2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van gedaagde tegen het besluit van 10 december 2002 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Appellant is daarbij opgedragen om binnen zes weken na verzending van die uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. 
      De rechtbank heeft overwogen dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen gedaagde en Civility B.V. en dat gedaagde, bij gebreke ook van een uitwerking van een ontslagbesluit, in dienst is gebleven van de gemeente totdat hij op 1 juli 1999 in dienst trad van Megaplex B.V. In het kader van deze overgang naar Megaplex B.V. kon gedaagde naar het oordeel van de rechtbank aanspraak maken op een voorziening als bedoeld onder E 2.3.6 van de sociale paragraaf. 
    
    
    
      3. Appellant kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank en heeft daartoe aangevoerd dat gedaagde op 12 januari 1999, toen hij hersteld was verklaard van zijn ziekte, in dienst is gekomen van GCEI B.V. Het privatiseringsontslag van gedaagde was immers tot (slechts) dat moment opgeschort, terwijl gedaagde er op 28 mei 1997 en 3 juli 1997 schriftelijk op is gewezen dat hij onmiddellijk na zijn hersteldverklaring zou overgaan naar GCEI B.V.
      Het was voorts aldus appellant ook deze B.V. c.q. Civility B.V. die gedaagde een functie aanbood bij Megaplex B.V. ter voldoening aan haar verplichting om bij herstel in de tweede periode van twaalf maanden na 1 juli 1997 een passende functie te zoeken.
      Appellant heeft verder naar voren gebracht dat het vermelde onder E 2.3.6 van de sociale paragraaf uitsluitend ziet op het treffen van een voorziening ten behoeve van de werknemers die op 1 juli 1997 collectief overgingen naar GCEI B.V., indien zij daarbij wat betreft hun pensioen en VUT-regeling in een nadeliger situatie zouden komen te verkeren. Dit laatste bleek zich niet voor te doen omdat de desbetreffende voorzieningen bij GCEI B.V. en Civility B.V. niet afweken van die waarop het personeel aanspraak had kunnen maken indien het in gemeentedienst zou zijn gebleven. Bij het vermelde onder 
      E 2.3.6 gaat het niet om het treffen van een individuele voorziening per een andere datum dan 1 juli 1997 en zeker niet met betrekking tot indiensttreding bij een andere onderneming dan GCEI B.V., aldus appellant.
    
    
    4. Gedaagde heeft zich gesteld achter de uitspraak van de rechtbank.
    
    5. De Raad overweegt het volgende.  
    
    5.1. De Raad deelt niet de visie van appellant dat gedaagde per 12 januari 1999 in dienst is gekomen van Civility B.V. Vast staat dat aan gedaagde per die datum niet alsnog een arbeidsovereenkomst door Civility B.V. is aangeboden en toegezonden, zoals aangekondigd in het onder 1.2. genoemde schrijven van 28 mei 1997. Ook nadien is dit niet gebeurd. Gedaagde heeft geen werkzaamheden voor Civility B.V. verricht en nooit loon of salaris van dit bedrijf ontvangen. Ten tijde van zijn hersteldverklaring was gedaagde op grond van een plaatsing door de gemeente Amsterdam op arbeidstherapeutische basis werkzaam bij Megaplex B.V., welke werkzaamheden zijn voortgezet tot 1 juli 1999. Hij ontving zijn salaris van appellant. Gelet hierop deelt de Raad het oordeel van de rechtbank dat tussen gedaagde en Civility B.V. geen dienstverband tot stand is gekomen en dat geen sprake is van een overgang van gedaagde vanuit een dienstverband met Civility B.V. naar een dienstverband met Megaplex B.V.
    
    5.2. Appellant heeft het salaris van gedaagde doorbetaald tot 1 juli 1999. Op dat moment trad gedaagde in dienst van Megaplex B.V., waartoe hij - ondanks de problemen rond zijn pensioenoverdracht - onder sterke aandrang van appellant een arbeidsovereenkomst met Megaplex B.V. heeft getekend. Naar het oordeel van de Raad moet het er voor worden gehouden dat gedaagde tot 1 juli 1999 in dienst is gebleven bij appellant. Daarbij wijst de Raad erop dat bij brief van 28 mei 1997 vanwege appellant aan gedaagde is medegedeeld dat de uitvoering van het ontslagbesluit van 12 mei 1997 zal worden opgeschort en dat die uitvoering zal plaatsvinden zodra de overgang van gedaagde overeenkomstig de regels van de sociale paragraaf kan geschieden. Ook in de brief van 3 juli 1997 is het einde van het dienstverband gekoppeld aan de overgang naar een functie bij een andere werkgever. Een overgang naar een ander dienstverband is niet eerder geschied dan op 1 juli 1999.
    
    5.3. In artikel B: Werkingssfeer: van de tussen de gemeente Amsterdam enerzijds en de ambtenarenbonden anderzijds overeengekomen sociale paragraaf verzelfstandiging CGEI, is bepaald dat de sociale paragraaf van toepassing is op werknemers die werkzaam zijn bij de oude werkgever. In artikel G 3 van de sociale paragraaf is bepaald dat op de werknemers die arbeidsongeschikt zijn op de laatste dag voor overgang naar de nieuwe werkgever, de sociale paragraaf onverkort van toepassing is behoudens het in dat artikel genoemde verlies van de aanspraak op de aangeboden functie na 12 maanden. 
    
    
      5.3.1. Gegeven doel en strekking van (deze artikelen van) de sociale paragraaf lag het naar het oordeel van de Raad op de weg van appellant om in het kader van de door hem geëntameerde privatisering, in verband waarmee gedaagde ontslag zou worden verleend, de overgang van gedaagde naar een functie bij een andere werkgever met zo min mogelijk nadelen voor gedaagde te laten verlopen. Gedaagde kon immers als gevolg van omstandigheden buiten zijn schuld niet reeds per 1 juli 1997 naar Civility B.V. overgaan 
      - in welk geval hij zijn oude rechten, ook wat betreft VUT-aanspraken ten volle zou hebben behouden - en eveneens geheel buiten hem om zijn de werkzaamheden behorende bij zijn oude functie door Civility B.V. overgedragen aan Megaplex B.V.  
      De Raad is van oordeel dat appellant onder deze omstandigheden niet op de indienst-treding van gedaagde bij Megaplex B.V. had mogen aansturen, zonder daarbij te voorzien in een garantie dat gedaagde zijn aanspraken op een VUT/FPU regeling zou behouden. 
    
    
    5.4. Al het vorenstaande overziende, is de Raad evenals de rechtbank van oordeel dat appellant niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren om voor gedaagde een voorziening te treffen om diens FPU-rechten op het oude niveau te handhaven, zoals door hem is verzocht.
    
    5.5. Hieruit volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
    
    6. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding om appellant op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-.
     
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep:
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak;
      Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Amsterdam;
      Bepaalt dat van de gemeente Amsterdam een griffierecht van € 414,- wordt geheven.
    
    
    Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2005.
    
    
    (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
    
    
    (get.) P.M. Okyay-Bloem.