ECLI:NL:RBMNE:2016:6517, Rechtbank Midden-Nederland, 07-12-2016, C/16/425405 / KG ZA 16-806
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingszaak. Aanbesteding natuurbrug door ProRail. ProRail heeft na tweede gunningsvoornemen alle inschrijving opnieuw beoordeeld en vervolgens geconcludeerd dat alle inschrijvingen ongeldig zijn.
        ProRail heeft vervolgens onder andere om die reden de aanbestedingsprocedure ingetrokken. Geconcludeerd wordt dat deze intrekkingsbeslissing stand houdt.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/425405 / KG ZA 16-806
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 december 2016
      
    
    
    
      
        in de zaak van
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      mede handelend onder de naam [eiseres] ,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      eiseres in de hoofdzaak,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRORAIL B.V.,
      hierna te noemen: ProRail,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      advocaten mrs. B.J. Korthals Altes en E.L. van Beemen,
    
    
    
      
        en in de zaak van 
        
      
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STRABAG B.V.,hierna te noemen: Strabag,
      gevestigd te Nieuwendijk,
      tussenkomende partij,advocaat mr. L.C. van den Berg,
    
    
    
      tegen
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      mede handelend onder de naam [eiseres] ,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PRORAIL B.V.,
      hierna te noemen: ProRail,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      advocaten mrs. B.J. Korthals Altes en E.L. van Beemen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Bij tussenvonnis van 21 november 2016 is het Strabag toegestaan om tussen te komen in de hoofdzaak tussen [eiseres] en ProRail. 
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure in de hoofdzaken blijkt uit:
      
        
          de door [eiseres] aan ProRail betekende dagvaarding,
        
        
          de producties 1 tot en met 22 van [eiseres] ,- de producties 1 en 2 van ProRail,
        
        
          de mondelinge behandeling van 22 november 2016,
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ,
        
        
          de pleitnota van ProRail,
        
        
          de pleitnota van Strabag.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten in beide hoofdzaken
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaken om de door ProRail uitgeschreven Europese niet openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht tot het realiseren van een natuurbrug over de bovengrondse infrastructuur van de spoorlijn Den Bosch – Eindhoven, het Ecoduct De Mortelen. 
      
    
    
      2.2.
      Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2013 versie 1.0 d.d. 28 maart 2013 (ARN 2013) van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      Vijf ondernemingen, onder wie [eiseres] en Strabag, hebben de selectiefase met succes doorlopen en zijn door ProRail uitgenodigd om een aanbieding te doen, hetgeen zij ook hebben gedaan. 
      
    
    
      2.4.
      
        Ten behoeve van de aanbiedingsfase is er de door [eiseres] als productie 7 overgelegde aanbestedingsleidraad (hierna: de aanbestedingsleidraad) met bijlagen gepubliceerd, waarin – kort gezegd – de spelregels met betrekking tot deze procedure zijn beschreven. Als bijlagen bij de aanbestedingsleidraad zijn onder andere gevoegd:- de Vraagspecificatie voor het Werk ‘Natuurbrug de Mortelen’(hierna: de   Vraagspecificatie),
        - het document “Natuurbrug de Mortelen – Visie op landschappelijke inpassing en   beeldkwaliteit” (hierna: het  Vormgevingsdocument).
      
      
      
        De Vraagspecificatie wordt door partijen ook wel aangeduid als de “Eisenspecificatie”. De voorzieningenrechter zal in het vervolg van dit vonnis evenwel uitgaan van de  “Vraagspecificatie”, aangezien dit de (verkorte) benaming is die het aan het orde zijnde  document heeft. 
      
    
    
      2.5.
      De gegadigden zijn in de gelegenheid gesteld om vragen over de aanbestedingsprocedure te stellen. Er zijn in dit verband vijf Nota’s van Inlichtingen (NvI) verschenen. De in deze inlichtingenrondes gestelde vragen en de daarop door ProRail gegeven antwoorden zijn in de door [eiseres] als productie 8 overgelegde verzamelnota opgenomen.
      
    
    
      2.6.
      Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, hetgeen – zoals volgt uit het in 4.1. van de aanbestedingsleidraad – de inschrijving is met de laagste evaluatieprijs, welke evaluatieprijs wordt berekend door de inschrijfsom te verminderen met een CO2-bewustkorting en een duurzaam GWW MKI korting.
      
    
    
      2.7.
      De vijf gegadigden, onder wie [eiseres] en Strabag, hebben tijdig hun inschrijving ingediend. [eiseres] en Strabag zijn respectievelijk als tweede en derde geëindigd. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 21 januari 2016 heeft ProRail aan [eiseres] bericht dat zij het voornemen heeft om de opdracht aan BAM Infra te gunnen (hierna aan te duiden als: het eerste gunningsvoornemen).
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] heeft, omdat zij zich hiermee niet kon verenigen, een kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank aanhangig gemaakt. Bam Infra is in dit kort geding tussengekomen. Strabag heeft zich niet in dit kort geding gemengd, omdat zij niet  op de hoogte was van dit kort geding. 
      
    
    
      2.10.
      De voorzieningenrechter heeft op 29 april 2016 vonnis gewezen in dit kort geding.
      
      
        2.10.1.
        In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de inschrijving van Bam Infra ongeldig is vanwege het niet (volledig) voldoen aan de inschrijvingsvereisten en dat Bam Infra niet in de gelegenheid mocht worden gesteld tot herstel daarvan. 
        
      
      
        2.10.2.
        De voorzieningenrechter heeft ProRail in dit vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard:- geboden om de gunningsbeslissing van 21 januari 2016 binnen twee weken na dit vonnis   in te trekken, - verboden om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de opdracht aan een ander dan   aan [eiseres] te gunnen, - geboden om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, binnen twee weken na de datum   van dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te uiten waarbij een voornemen tot gunning   aan [eiseres] wordt uitgesproken.
        
      
    
    
      2.11.
      Er is geen hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 12 mei 2016 heeft ProRail aan [eiseres] bericht dat zij voornemens is om de opdracht aan haar te gunnen (hierna te noemen: het tweede gunningsvoornemen). 
        ProRail heeft gelijktijdig de overige inschrijvers, onder wie Strabag, hierover geïnformeerd.
      
      
    
    
      2.13.
      Strabag heeft tegen dit tweede gunningsvoornemen bezwaar gemaakt bij het Klachtenmeldpunt van ProRail.
      
    
    
      2.14.
      ProRail heeft bij brief van 23 mei 2016 aan [eiseres] laten weten dat Strabag de geldigheid van de inschrijving van [eiseres] ter discussie stelt. ProRail heeft [eiseres] daarbij verzocht om inhoudelijk te motiveren dat haar inschrijving voldoet aan de eisen:- 1.5.5.1. in de Vraagspecificatie, - de eisen genoemd in de eerste bullet van paragraaf 6.3.2 van het Vormgevingsdocument.
      
    
    
      2.15.
      Op 14 juni 2016 heeft hierover een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseres] en ProRail. 
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 9 september 2016 heeft ProRail aan alle inschrijvers bericht dat zij de aanbestedingsprocedure intrekt, omdat haar is gebleken dat:- er geen enkele inschrijving is gedaan die voor gunning van de opdracht in aanmerking kan   komen, aangezien alle inschrijvingen ongeldig zijn dan wel ver boven het aan ProRail   beschikbare budget van € 6.000.000,- en de kostenraming van ProRail liggen;- er ernstige procedurele gebreken kleven aan deze aanbesteding, omdat niet alle in de   aanbestedingsstukken opgenomen voorwaarden en modaliteiten op een duidelijke, precieze   en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, waardoor de inschrijvers deze op   verschillende wijze hebben geïnterpreteerd, hetgeen tot gevolg heeft dat de ingediende   aanbiedingen onvergelijkbaar zijn. 
      
      
        Bij deze brief zijn bijlagen gevoegd waarin een individuele toelichting op de intrekkingsbeslissing aan de afzonderlijke inschrijvers wordt gegeven.
      
      
        2.16.1.
        
          In de aan [eiseres] verstrekte individuele toelichting licht ProRail toe dat zij de opdracht niet aan [eiseres] kan gunnen, omdat zij de inschrijving van [eiseres] alsnog als ongeldig terzijde dient te leggen, aangezien deze inschrijving niet voldoet aan:- eis 1.5.51. in de Vraagspecificatie, 
          - de eisen genoemd in de eerste bullet van paragraaf 6.3.2 van het Vormgevingsdocument.
        
      
      
        2.16.2.
        In de aan Strabag verstrekte individuele toelichting licht ProRail toe dat zij de opdracht niet aan Strabag kan gunnen omdat:- zij de inschrijving van Strabag alsnog als ongeldig terzijde dient te leggen, aangezien deze   inschrijving onvolledig is en er volgens haar geen ruimte is om Strabag een   herstelmogelijkheid te bieden. De onvolledigheid bestaat daarin dat Strabag heeft   nagelaten om bij haar inschrijving een overzicht van de opbouw van de berekening van de   rapportage “Projectoverzicht beknopt” uit DuboCalc in native bestand in te dienen, hetgeen     op grond van paragraaf 3.3.2 van de Aanbestedingsleidraad wel is vereist en tot   ongeldigheid van de inschrijving leidt.  - de inschrijfsom van Strabag substantieel hoger is dan de kostenraming en het budget van   ProRail.
        
        
      
    
    
      2.17.
      
        [eiseres] kan zich met deze intrekkingsbeslissing niet verenigingen en heeft daartegen bij ProRail bezwaar ingediend. ProRail heeft dit bezwaar op 30 september 2016 ongegrond verklaard, waarna [eiseres] dit kort geding tegen ProRail aanhangig heeft gemaakt, in welk kort geding Strabag is tussengekomen. 
      
    
  
  
    
      3De vorderingen in de hoofdzaken
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut,:a) ProRail wordt geboden de intrekkingsbeslissing in te trekken, dit op straffe van verbeurte     van een dwangsom,en voor zover ProRail de opdracht niet volledig van de markt haalt:b) ProRail wordt verboden om de opdracht, al dan niet door het initiëren van een nieuwe     aanbestedingsprocedure, aan een ander dan aan [eiseres] te gunnen, dit op straffe van     verbeurte van een dwangsom,c) ProRail wordt geboden om de opdracht te gunnen aan [eiseres] , althans een nieuwe     gunningsbeslissing te uiten waarbij een voornemen tot gunning aan [eiseres] wordt geuit, dit    op straffe van verbeurte van een dwangsom.Dit alles met veroordeling van ProRail tot betaling van de proceskosten en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
        
          
          [eiseres] legt aan deze vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag.
        ProRail gaat ten onrechte tot intrekking van de aanbestedingsprocedure over. De inschrijving van [eiseres] is niet ongeldig en de door [eiseres] geoffreerde inschrijfsom ligt evenmin boven het beschikbare budget. Ook is er geen sprake van ernstige procedurele gebreken. Aldus ontvalt ProRail de aan de intrekkingsbeslissing ten grondslag gelegde reden(en). ProRail heeft tot twee keer toe de opdracht willen gunnen, eerst aan Bam Infra en daarna aan [eiseres] , en wil de opdracht nog steeds in de markt zetten. Zij heeft daarbij geen concrete wijzigingen van de opdracht voor ogen staan. ProRail is uit hoofde van het vonnis van 29 april 2016 dan ook verplicht om de opdracht aan [eiseres] te gunnen.  
      
      
    
    
      3.2.
      Strabag vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:a) [eiseres] niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans haar vorderingen     worden afgewezen,en in het geval dat wordt geoordeeld dat de intrekkingsbeslissing geen stand houdt:b) ProRail wordt geboden het werk aan geen ander dan aan Strabag te gunnen, en in het geval dat wordt geoordeeld dat de intrekkingsbeslissing stand houdt:c) ProRail wordt geboden haar intrekkingsbeslissing ongewijzigd te handhaven en tot     uitvoering te brengen door middel van een heraanbesteding van de opdracht, tenzij zij de     opdracht niet langer zou willen gunnen,d) [eiseres] wordt geboden te gehengen en te gedogen dat ProRail de aanbesteding intrekt en de     opdracht zo nodig opnieuw zal aanbesteden.Dit alles met veroordeling van [eiseres] en/of ProRail tot betaling van de proceskosten.
      
      
        Strabag legt hieraan – samengevat – het volgende ten grondslag.
        Strabag stelt zich primair op het standpunt dat ProRail ten onrechte tot intrekking van de aanbestedingsprocedure overgaat. De inschrijving van [eiseres] is weliswaar terecht alsnog door ProRail als ongeldig terzijde gelegd. De inschrijving van Strabag is daarentegen ten onrechte als ongeldig ter zijde gelegd. Het is dus niet zo dat de opdracht niet kan worden gegund. De opdracht kan immers aan Strabag worden gegund. Er kleven ook geen procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure. Het door ProRail nog opgevoerde argument dat haar budget ontoereikend zou zijn om de door Strabag geoffreerde inschrijfsom te voldoen wordt betwist. De opdracht dient dan ook aan Strabag te worden gegund.Wanneer de intrekkingsbeslissing toch stand zou houden dan geldt dat ProRail tot heraanbesteding zal moeten overgaan, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil zetten, en dat [eiseres] dit dan moet gehengen en gedogen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
  
  
    
      4
      4.	De beoordeling in de hoofdzaken
    
      4.1.
      Vaststaat dat ProRail de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken. Tussen partijen staat ter discussie of ProRail dit in de gegeven omstandigheden heeft kunnen doen. 
      
    
    
      4.2.
      Bij beoordeling van deze vraag heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie EU is overwogen en beslist in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica / AREU). In dit arrest heeft het Hof van Justitie EU de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het Hof van Justitie EU heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of dat het uit het oogpunt van het algemeen belang niet opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. Dat alles laat echter onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn. 
      
    
    
      4.3.
      ProRail heeft aan haar beslissing om de aanbesteding te staken de volgende redenen ten grondslag gelegd:- de opdracht kan niet worden gegund omdat alle inschrijvingen ongeldig zijn, - er kleven ernstige procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure,- de geoffreerde inschrijfsommen liggen ver boven het aan ProRail beschikbare budget van    € 6.000.000,- en de kostenraming van ProRail.
      
      
    
    
      4.4.
      Gelet op de hiervoor weergegeven taak van de rechter, zal de voorzieningenrechter in dit geding integraal dienen te toetsen of deze grondslag juist is. Wanneer dat niet het geval is, bestaat immers het risico dat ProRail – zoals ook door [eiseres] en Strabag wordt aangevoerd – op oneigenlijke gronden de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken.
      
      
        
          Zijn alle inschrijvingen ongeldig?
          4.5.	Allereerst zal worden beoordeeld of het aannemelijk is dat de opdracht niet kan worden gegund, omdat alle inschrijvingen ongeldig zijn.
      
      
    
    
      4.6.
      ProRail is tot deze conclusie gekomen nadat zij na het uitbrengen van haar tweede gunningsvoornemen alle inschrijvingen opnieuw heeft beoordeeld. Aanleiding voor deze herbeoordeling was onder andere de klacht over de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] die zij naar aanleiding van haar tweede gunningsvoornemen van Strabag had ontvangen.
      
    
    
      4.7.
      Als uitgangspunt geldt dat het ProRail, zo lang zij de opdracht nog niet definitief heeft gegund, is toegestaan om de inschrijvingen, waaronder die van [eiseres] , opnieuw te beoordelen en als ongeldig terzijde te leggen wanneer blijkt dat de inschrijvingen niet voldoen aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Het is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen dat een opdracht zou worden gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. 
      
    
    
      4.8.
      In het kader van dit kort geding is door [eiseres] en Strabag alleen ter discussie gesteld dat ProRail ten onrechte hun inschrijvingen ongeldig heeft verklaard. Het wordt er daarom voor gehouden dat ProRail terecht het standpunt heeft ingenomen dat de inschrijvingen van de andere drie inschrijvers, waaronder die van Bam Infra, ongeldig zijn. 
      
    
    
      4.9.
      Er zal daarom in deze procedure alleen moeten worden beoordeeld of het aannemelijk is dat ProRail terecht heeft geoordeeld dat de inschrijvingen van [eiseres] en Strabag ongeldig zijn. 
      
      
        4.9.1.
        Wanneer deze vraag bevestigend moet worden beantwoord dan betekent dit reeds dat ProRail haar intrekkingsbeslissing op goede grond heeft genomen. Immers, in dat geval geldt dat aannemelijk is dat alle inschrijvingen ongeldig zijn. ProRail kan in dat geval de opdracht aan geen van de inschrijvers gunnen.
        
      
      
        4.9.2.
        
          Wanneer deze vraag ontkennend moet worden beantwoord dan betekent dit dat ProRail haar intrekkingsbeslissing niet heeft kunnen gronden op de door haar opgevoerde reden dat alle inschrijvingen ongeldig zijn. Alsdan zal moeten worden beantwoord of zij deze intrekkingsbeslissing op de andere door haar opgeven redenen heeft kunnen gronden.  
          
            
            Is de inschrijving van [eiseres] ongeldig?
          
        
      
    
    
      4.10.
      ProRail voert als grond voor ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] aan dat de inschrijving van [eiseres] in strijd is met de eisen zoals gesteld in paragraaf 6.3.2. van het Vormgevingsdocument. 
      
      
      
    
    
      4.11.
      Vooropgesteld wordt dat aan de eisen zoals genoemd in het Vormgevingsdocument moet worden voldaan en dat wanneer dit niet zo is dit tot ongeldigheid van de inschrijving leidt. Dat dit zo is volgt uit het bepaalde in artikel 1.5.6 in verbinding met 2.1. van de Vraagspecificatie. Partijen zijn het hierover overigens ook eens. 
    
    
      4.12.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of het ontwerp van [eiseres] voldoet aan de eis zoals die is gesteld in de eerste bullet van 6.3.2. van het Vormgevingsdocument, welke eis als volgt luidt: 
      
      
        “Gezien vanuit het perspectief van de treinmachinist is de rand van het kunstwerk dominant in beeld en oogt die stevig en hoog. De rand is een strakke horizontale lijn boven het spoor, ingeklemd tussen de verticale grondkeringen, en heeft een constante hoogte en diepte.”
      
      
    
    
      4.13.
      ProRail stelt zich op het standpunt dat het ontwerp van [eiseres] niet aan deze eis voldoet, omdat dit ontwerp niet voorziet in “verticale grondkerende wanden”, en  voor zover het al is toegestaan dat er op een andere wijze verticale grondkeringen worden geplaatst het ontwerp van [eiseres] daarin niet voorziet, de landhoofden zijn niet als zodanig aan te merken.  Strabag voert aan dat het ontwerp van [eiseres] niet aan deze eis voldoet, onder andere, omdat de rand niet is ingeklemd tussen de verticale grondkeringen.
      
    
    
      4.14.
      Vaststaat dat het ontwerp van [eiseres] schuine taluds heeft met hooggelegen landhoofden. Deze hooggelegen landhoofden kunnen volgens [eiseres] als een verticale grondkering worden aangemerkt. [eiseres] betwist het standpunt van ProRail dat is vereist  dat de rand is ingeklemd tussen “verticale grondkerende wanden”. 
    
    
      4.15.
      
        De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.Uit de bewoordingen van de hiervoor weergegeven eis volgt dat de rand van de het kunstwerk (zoals de natuurbrug wordt aangeduid) een strakke lijn boven het spoor is, en dat deze rand moet worden ingeklemd tussen de verticale grondkeringen. De term “ingeklemd” impliceert dat de verticale grondkeringen dienen te worden geplaatst aan weerszijden van de rand (de strakke horizontale lijn boven het spoor). De verticale grondkeringen mogen daarbij niet op enige afstand van de rand worden geplaatst, aangezien er dan geen sprake is van “inklemmen” van de rand. 
        Het spoor, zo volgt uit de aanbestedingsstukken, bestaat uit vier naast elkaar gelegen spoorlijnen. De rand, bestaande uit een strakke horizontale lijn boven het spoor, is gezien het voorgaande alleen dan ingeklemd tussen de verticale grondkeringen wanneer de ene grondkering wordt geplaatst nabij de buitenzijde van de eerste spoorlijn aan en de andere grondkering nabij de buitenzijde van de vierde spoorlijn aan. Het ontwerp van [eiseres] heeft schuine taluds met hooggelegen landhoofden. Voor zover deze hooggelegen landhoofden – zoals [eiseres] stelt en  ProRail betwist – als een verticale grondkering kunnen worden aangemerkt, geldt dat de rand, de strakke horizontale lijn boven het spoor, niet tussen deze “grondkeringen” is ingeklemd. Deze “grondkeringen” bevinden zich in het ontwerp van [eiseres] immers niet aan weerszijden van de rand. Na de rand is er in het ontwerp van [eiseres] een schuine knik en de “grondkeringen” zijn pas na deze schuine knik geplaatst.
      
      
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het voorgaande leidt er al toe dat het ontwerp van [eiseres] in strijd is met de eis zoals gesteld in de eerste bullet van 6.3.2. van het Vormgevingsdocument en dat ProRail de inschrijving van [eiseres] alsnog als ongeldig terzijde dient te leggen.  De vraag of het ontwerp van [eiseres] strijdig is, omdat deze niet in “verticale grondkerende wanden” voorziet, kan daarom in het midden blijven. Het komt de voorzieningenrechter overigens voor dat – anders dan ProRail betoogt – niet als eis wordt gesteld dat sprake moet zijn van “verticale grondkerende wanden”. De bewoordingen van de eis bieden daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Er staat immers dat de rand moet zijn ingeklemd tussen “verticale grondkeringen” en niet gesteld of gebleken is dat “verticale grondkeringen” hetzelfde zijn als “verticale grondkerende wanden”.  Er zijn ook geen concrete aanwijzingen dat een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver op basis van hetgeen verder in de aanbestedingsstukken is vermeld zal hebben begrepen dat met de in 6.3.2. van het Vormgevingsdocument genoemde verticale grondkeringen wordt bedoeld “verticale grondkerende wanden”. Ook Strabag heeft dit blijkens haar in dit kort geding ingenomen standpunt niet zo begrepen. Zij voert uitsluitend aan dat het ontwerp van [eiseres] niet aan de eis voldoet, omdat in dit ontwerp geen sprake is van een horizontale lijn en de rand niet is ingeklemd tussen verticale grondkeringen. Zij betoogt niet dat het ontwerp van [eiseres] niet voldoet, omdat dit ontwerp niet voorziet in verticale grondkerende wanden.  
    
    
      4.17.
      De inschrijving van [eiseres] voldoet overigens ook niet – zoals ProRail en Strabag aanvoeren – aan de eis zoals gesteld in 1.5.5.1 van de Vraagspecificatie. 
      
    
    
      4.18.
      Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn dat een inschrijving ongeldig is wanneer niet wordt voldaan aan de eisen zoals gesteld in de Vraagspecificatie. Het is verder op grond van het bepaalde in 3.3.1 van de aanbestedingsleidraad niet toegestaan om in te schrijven met een alternatief voor de uitgevraagde constructie. 
      
    
    
      4.19.
      
        In de Vraagspecificatie is onder meer het volgende bepaald:
        “ 3.5	Conflictvrij kruisen omgeving, kruisen kabels en leidingen
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  NMO
                
              
              
                
                  Conflictvrij kruisen omgeving, kruisen kabels en leidingen
                
              
              
                
                  Bron
                
              
              
                
                  Onderliggende eisen
                
              
              
                
                  Verificatiemethode(n)
                
              
              
                
                  Eisinitiator
                
              
            
            
              
                1.5
              
              
                NMO mag het functioneren en de onderhoudbaarheid van kabels en leidingen niet wijzigen en/of belemmeren 
              
              
                1
              
              
                1.5.1 t/m 1.5.5.11
              
              
                Ontwerp toetsing
              
              
                ProRail
              
            
          
        
      
      
        (…)
        
      
    
    
      3.6
      
        Conflictvrij kruisen omgeving, kruisen kabels en leidingen, kruisen DPO-leiding.  
        
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  NMO
                
              
              
                
                  Kruisen  kabels en leidingen, DPO-eisen
                
              
              
                
                  Bron
                
              
              
                
                  Onderliggende eisen
                
              
              
                
                  Verificatiemethode(n)
                
              
              
                
                  Eisinitiator
                
              
            
            
              
                1.5.5.
              
              
                In NMO dienen de onder-liggende eisen van DPO te zijn nageleefd
              
              
                1.5
              
              
                1.5.5.1 t/m 1.5.5.11
              
              
                door ON te bepalen
              
              
                DPO
              
            
            
              
                
                
                
              
              
                
                  DPO-eisen, integratie DPO-leiding in aanlooptalud door overkluizing
                
              
              
                
                  Bron
                
              
              
                
                  Onderliggende eisen
                
              
              
                
                  Verificatiemethode(n)
                
              
              
                
                  Eisinitiator
                
              
            
            
              
                1.5.5.1
              
              
                NMO dient voorzien te zijn van een overkluizing met damwanden en een beton-plaat met stempelfunctie om de DPO-leiding in het aanlooptalud te integreren:• damwanden aan weers-     zijden van de buis• breedte: damwanden met   minimale dagmaat 1,5   meter tussen buitenkant   buis-damwand• lengte damwand-   constructie met betonplaat    overkluizing    DPO-leiding: tot en met    1 meter buiten teen talud    van NMO• hoogte: bovenkant buis-  onderkant betonplaat is   minimaal 0,5 meter
                
                
                
                
              
              
                1.5.5
              
              
                
              
              
                Ontwerp toetsing, SAT
              
              
                DPO
              
            
            
              
                TOELICHTING BIJ DE EIS:Aandachtspunt voor het ontwerp zijn de knik en de boog in de DPO-leiding (de leiding ligt namelijk niet in rechtstand).
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.20.
      Vaststaat dat in het ontwerp van [eiseres] de DPO-leiding niet is voorzien van een overkluizing met damwanden en een betonplaat met stempelfunctie.
    
    
      4.21.
      
        [eiseres] voert aan dat dit ook niet is vereist, zolang zij maar aan de bovenliggende eis, namelijk eis 1.5., voldoet en dat is volgens haar het geval. Zij licht dit – samengevat – als volgt toe.
      
      
      
        4.21.1.
        De gelaagde structuur van eisen brengt volgens [eiseres] mee dat een onderliggende eis een afgeleide is van de bovenliggende eis. Vanuit die optiek moet een ontwerp worden gemaakt en moet consequent worden gecontroleerd of bij de uitwerking van het ontwerp wordt voldaan aan de bovenliggende eis. Wanneer alle eisen op hetzelfde niveau moeten worden beschouwd dan zou de systematiek van systems engineering teniet worden gedaan en inschrijvers worden beknot in de ontwerpruimte die de aanbestedingsstukken nu juist bieden. 
        
      
      
        4.21.2.
        Eis 1.5.5.1 is een onderliggende eis van eis 1.5 waarin is voorgeschreven dat de natuurbrug het functioneren en de onderhoudbaarheid van kabels en leidingen, waaronder dus de DPO-leiding, niet mag wijzigen en/of belemmeren. Daarvan is in het ontwerp van [eiseres] geen sprake. In het ontwerp van [eiseres] is de DPO-leiding niet in het aanlooptalud geïntegreerd. Er bestaat daarom in technisch opzicht geen risico op zettingen die het functioneren en de onderhoudbaarheid van de DPO-leiding kunnen belemmeren. Het is vanuit technisch opzicht niet meer dan logisch dat alleen wanneer het aanlooptalud en de DPO-leiding elkaar raken, er een voorziening moet worden getroffen om de integratie veilig te realiseren. Om deze redenen is het naar de aard onmogelijk en onnodig de DPO-leiding in het ontwerp van [eiseres] te voorzien van een overkluizing met damwanden en een betonplaat met stempelfunctie. 
        
      
    
    
      4.22.
      
        [eiseres] kan niet in dit door – ProRail en Strabag gemotiveerde betwiste – standpunt worden gevolgd. Uit de bewoordingen van het bepaalde in 1.5.5. van de Vraagspecificatie (zoals hiervoor is weergegeven in 4.18.) volgt duidelijk en ondubbelzinnig – zoals ProRail ook aanvoert – dat de onderliggende eisen van DPO moeten worden nageleefd. Een van die onderliggende eisen betreft eis 1.5.5.1 van de Vraagspecificatie waarin is bepaald – en daarover zijn partijen het terecht ook eens – dat de natuurbrug (NMO) voorzien moet zijn van een overkluizing met damwanden en een betonplaat met stempelfunctie om de DPO-leiding in het aanlooptalud te integreren. De door [eiseres] aangevoerde omstandigheid dat het niet nodig is om de DPO leiding in de aanlooptalud te integreren en een overkluizing aan te brengen, en dat dit slechts tot extra kosten voor ProRail leidt, is wanneer dit juist is, spijtig, maar kan haar niet baten, aangezien, zoals hiervoor is toegelicht, ProRail nu eenmaal dwingend heeft voorgeschreven dat de DPO leiding in de aanlooptalud moet worden geïntegreerd en dat er een overkluizing moet worden aangebracht. 
    
    
      4.23.
      
        Uit het voorgaande volgt dat het ontwerp van [eiseres] niet voldoet aan eis 1.5.5.1 van de Vraagspecificatie en dat ook om die reden de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. 
        
          Is de inschrijving van Strabag ongeldig?
          4.24	ProRail voert aan dat de inschrijving van Strabag ongeldig is, omdat zij bij haar inschrijving niet heeft overgelegd het native bestand van “het overzicht van de opbouw van de berekening van de rapportage “Projectoverzicht beknopt” uit Dubocalc”, hetgeen op grond van het bepaalde in 3.3.2 van de Aanbestedingsleidraad is vereist. 
      
    
    
      4.25.
      Vaststaat dat Strabag het hiervoor bedoelde native bestand niet bij haar inschrijving heeft gevoegd. 
      
      
    
    
      4.26.
      
        In het vonnis van 29 april 2016 heeft de voorzieningenrechter, onder andere, het volgende overwogen:
        “4.6.	Het ARN 2013 is op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard. In artikel 23.1. van het ARN 2013 is voor de openbare procedure bepaald dat aanbiedingen, die niet voldoen aan de eisen, gesteld in het ARN 2013 en/of de aanbestedingsstukken, ongeldig zijn en worden geacht niet te zijn gedaan. 
        Deze bepaling is in artikel 27 van het ARN 2013 van overeenkomstige toepassing verklaard op de niet openbare procedure, zoals die hier aan de orde. 
        De aanbestedingsleidraad maakt deel uit van de aanbestedingsstukken. 
        Uit het bepaalde in § 3.3.1. van de aanbestedingsleidraad volgt dat, in afwijking van artikel 18.5. van het ARN 2013, alle in § 3.3.2. genoemde gegevens direct bij de aanbesteding 
        (lees: inschrijving op 1 december 2015) moeten worden verstrekt. 
        Als uitgangspunt geldt dan ook – zoals [eiseres] ook betoogt – dat een inschrijving ongeldig is wanneer niet alle in § 3.3.2. genoemde gegevens bij de inschrijving zijn gevoegd. 
        Het verweer van ProRail en Bam Infra dat het niet bij inschrijving indienen van deze  gegevens niet met uitsluiting (ongeldigheid van de inschrijving) zou zijn gesanctioneerd, omdat dit niet ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie is vermeld, gaat dan ook gezien het voorgaande niet op.(…)4.13.	Vasstaat dat Bam Infra bij haar inschrijving geen zelf opgestelde onderbouwing van de MKI-waarde berekening heeft bijgevoegd, maar dat zij in dit verband enkel diverse stukken uit de DuboCalc berekening heeft bijgevoegd. Hiermee staat vast dat Bam Infra niet voldaan heeft aan het vereiste zoals is neergelegd in § 3.3.2. van de aanbestedingsleidraad. Aan dit vereiste diende – zoals is toegelicht in 4.6. tot en met 4.7. – op straffe van ongeldigheid van de inschrijving te worden voldaan.   
      
      
    
    
      4.14.
      ProRail was – zoals [eiseres] ook betoogt – niet bevoegd om Bam Infra  in de gelegenheid te stellen dit gebrek te laten herstellen door Bam Infra de gelegenheid te bieden om de onderbouwing die bij de inschrijving had moeten worden ingediend alsnog na de inschrijving te overleggen. Het is vaste jurisprudentie (zie onder meer het Manova arrest, HvJEU 10 oktober 2013, zaak C-336/12) dat een mogelijkheid tot herstel of aanvulling van een inschrijving niet mag worden geboden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) moet worden verstrekt. Deze situatie doet zich – zoals uit het voorgaande blijkt – in dit geval voor. 
    
    
      4.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ProRail de inschrijving van Bam Infra ongeldig had moeten verklaren. “
    
    
      4.27.
      ProRail voert aan dat zij gelet op dit vonnis niet anders kan dan de inschrijving van Strabag als ongeldig terzijde te leggen. De voorzieningenrechter volgt haar hierin.Het gaat hier evenals in het vonnis van 29 april 2016 om gegevens die op grond van het bepaalde van paragraaf 3.3.2 van de Aanbestedingsleidraad bij de inschrijving moesten worden gevoegd. 
      
      
        De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 29 april 2016 hierover overwogen dat – kort gezegd – deze gegevens bij de inschrijving moeten worden gevoegd, dat dit is gesanctioneerd met uitsluiting (ongeldigheid) van de inschrijving en dat ProRail niet bevoegd is om dit gebrek te laten herstellen aangezien het vaste jurisprudentie is (zie onder meer het Manova arrest, HvJEU 10 oktober 2013, zaak C-336/12) dat een mogelijkheid tot herstel of aanvulling van een inschrijving niet mag worden geboden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) moet worden verstrekt.De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om hierover anders te oordelen. Het standpunt van Strabag dat het bieden van herstel niet bezwaarlijk is, omdat haar inschrijving niet wijzigt wanneer haar de gelegenheid wordt geboden het native bestand alsnog te overleggen, maakt dit, aangenomen dat dit standpunt juist is, niet anders. 
        De mogelijkheid tot herstel mag in dit geval immers niet worden geboden, omdat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie (het native bestand) op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) moet worden verstrekt. 
      
      
    
    
      4.28.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van Strabag ongeldig is.
        
          
          Conclusie
          4.29.	De conclusie is dat het aannemelijk is dat alle inschrijvingen ongeldig zijn.
        Dit betekent zoals in 4.9.1. al is overwogen dat ProRail terecht de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken. Haar intrekkingsbeslissing houdt dus stand. Aan de beoordeling van gegrondheid van de andere intrekkingsgronden wordt daarom niet meer toegekomen.
        
          
          De vorderingen van [eiseres] en Strabag 
        
      
    
    
      4.30.
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      4.31.
      De vordering van Strabag ertoe strekkende dat de vorderingen van [eiseres] zullen  worden afgewezen, zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.32.
      De vorderingen van Strabag die zijn gebaseerd op de stelling dat de intrekkingsbeslissing geen stand houdt, moeten gezien het voorgaande worden afgewezen.
      
    
    
      4.33.
      Strabag heeft ook nog vorderingen ingesteld voor het geval dat de intrekkingsbeslissing stand houdt. 
      
      
        4.33.1.
        Zo vordert zij dat ProRail wordt geboden haar intrekkingsbeslissing ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen door middel van een heraanbesteding van de opdracht, tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen. Deze vordering zal worden afgewezen. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat ProRail haar intrekkingsbeslissing niet ongewijzigd zal handhaven. ProRail heeft in deze procedure juist bepleit dat deze intrekkingsbeslissing stand houdt. Verder geldt dat Strabag geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat ProRail rechtens verplicht is om tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan. 
        
        
      
      
        4.33.2.
        Strabag vordert verder nog dat [eiseres] wordt geboden te gehengen en te gedogen dat ProRail de aanbesteding intrekt en de opdracht zo nodig opnieuw zal aanbesteden. Deze vordering zal bij gebrek aan voldoende belang worden afgewezen. 
        
        
          
            Proceskosten 
          
        
      
    
    
      4.34.
      
        De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
        ProRail heeft in een zeer laat stadium, pas ruime tijd na het eerste door [eiseres] opgestarte kort geding, onderkend dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Dat verweer had ProRail ook toen kunnen voeren. ProRail heeft verder Strabag niet, zoals te doen gebruikelijk, van dit eerste kort geding op de hoogte gebracht. Wanneer zij dit wel zou hebben gedaan dan was de ongeldigheid van de inschrijvingen van [eiseres] en Strabag hoogstwaarschijnlijk eerder aan het licht gekomen en was partijen de tijd en kosten gemoeid met deze tweede procedure bespaard gebleven.
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing
    
      De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eiseres] af,
      
    
    
      5.2.
      wijst de vordering van Strabag ertoe strekkende dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen toe, 
      
    
    
      5.3
      wijst de overige vorderingen van Strabag af,
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.
      
    
  
  
    type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
    coll: