ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8242, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-12-2010, 105.003.277/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geldelijke vergoeding bij ongedaanmaking van prestaties die zich niet meer ongedaan laten maken. Vervolg op LJN: BM6397

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.003.277/01
      Rolnummer (oud)	: 05/860
    
    
    Zaak/rolno rechtbank	: 202923 / HA ZA 03-2238
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 december 2010
    
    inzake
    
    
      STICHTING 400 METER KUNSTIJSBAAN CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Kunstijsbaan,
      advocaat: mr. S.C. Borger te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      KUWAIT PETROLEUM (NEDERLAND) B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Kuwait,
      advocaat: mr. C.E.E.S.M. Spierings te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Voor het verloop van geding tot het door het hof op 1 juni 2010 gewezen tussenarrest verwijst het hof naar die uitspraak (LJN: BM6397). Kuwait heeft vervolgens een akte overgelegd waarop door Kunstijsbaan bij antwoordakte is gereageerd. Tot slot hebben partijen het hof opnieuw verzocht arrest te wijzen.
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1 In het tussenarrest van 1 juni 2010 heeft het hof beslist (r.o. 4.6) dat Kuwait op goede gronden bij brief van 7 juli 2005 de ontbinding van de driepartijen-overeenkomst heeft ingeroepen, hetgeen tot gevolg heeft dat op partijen een verbintenis is komen te rusten om reeds door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken. Daaraan heeft het hof het verzoek aan partijen verbonden om zich uit te laten over de vraag wat in hun visie de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst voor het onderhavige geding (moeten) zijn. Verder heeft het hof Kuwait verzocht om zich uit te laten over de door Kunstijsbaan bij pleidooi kenbaar gemaakte wijziging van eis.
    
    1.1 Kuwait heeft bij akte dienaangaande in hoofdzaak betoogd dat alle door haar betaalde sponsorbedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, door Kunstijsbaan moeten worden terugbetaald. Kuwait heeft niet de nominale bedragen vermeld die zij van 1990 tot en met 2002 heeft betaald, terwijl zij ook geen vordering tot terugbetaling heeft ingesteld. Wel heeft zij zich op verrekening van de eventueel over en weer verschuldigde bedragen beroepen. Ten aanzien van de bedoelde wijziging van eis heeft Kuwait haar bij pleidooi kenbaar gemaakte verzet deels gehandhaafd en voor het overige geconcludeerd tot afwijzing van het nader gevorderde.
    
    1.2 Kunstijsbaan heeft bij antwoordakte in hoofdzaak betoogd dat tevens de door haar verleende bemiddeling en haar inspanningen voor de realisering van het projekt voor ongedaanmaking in aanmerking komen. Nu de bemiddeling zich niet meer feitelijk ongedaan laat maken treedt daarvoor volgens Kunstijsbaan een vergoeding in de plaats ter hoogte van het totaal van de door Kuwait gedurende 50 jaar te betalen sponsorbedragen. Voor wat betreft de waarde van haar, eveneens niet meer ongedaan te maken, inspanningen voor de realisering van het projekt stelt Kunstijsbaan dat haar een vervangende vergoeding toekomt ter hoogte van het totaal van de sponsorbedragen die Kuwait tot de ontbinding van de driepartijenovereenkomst verschuldigd is geworden.
    
    2 Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    2.1 Kuwait was in beginsel de sponsorbedragen aan Kunstijsbaan verschuldigd tot de ontbinding van de driepartijenovereenkomst per 7 juli 2005. Zij heeft deze bedragen voldaan tot en met het kalenderjaar 2002. Ten aanzien van de vanaf het jaar 2003 nog verschuldigde sponsorbedragen zegt zij zich, in verband met de omstandigheid dat aan Kunstijsbaan de erfpacht was opgezegd betreffende de grond waarop het projekt moest worden gerealiseerd, op een bevoegdheid tot opschorting te hebben beroepen; dat Kuwait dit heeft gedaan en haar ook het recht hiertoe toekwam, is door Kunstijsbaan niet weersproken, zodat ook het hof daarvan uitgaat. De ontbinding van de driepartijenovereenkomst heeft het opschortingsrecht doen eindigen.
    
    
      2.2 De ontbinding van de driepartijenovereenkomst leidt ertoe dat op Kunstijsbaan de verplichting is komen te rusten om de door haar ontvangen prestatie, die neerkomt op de sponsorbedragen tot en met het jaar 2002, terug te betalen. Bij antwoordakte heeft Kunstijsbaan de som daarvan becijferd op € 505.024,66 incl. BTW. Het hof gaat vooralsnog van de juistheid van dat bedrag uit. 
      De gehoudenheid van Kuwait om de sponsorbijdragen over de periode januari 2003 - juli 2005 alsnog te voldoen valt, op grond van de door Kuwait ingeroepen verrekening, weg tegen de verplichting van Kunstijsbaan om die bijdragen vervolgens terug te betalen. 
      Over de terug te betalen som is Kunstijsbaan de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum dat zij naar behoren in gebreke is gesteld.
    
    
    
      2.3 Kunstijsbaan stelt er recht op te hebben dat haar de waarde wordt vergoed van (in de eerste plaats) de door haar verleende bemiddeling ter zake van de twee verkooppunten die Kuwait heeft kunnen vestigen. Naar luid van artikel 6:272 lid 1 BW zou het dan gaan om een vergoeding ten belope van de waarde van de verleende diensten op het tijdstip dat Kuwait deze heeft ontvangen. Kunstijsbaan betoogt dat die waarde gelijk gesteld kan worden met het totaal van de sponsorbijdragen over een periode van 50 jaar.
      Kuwait heeft zich niet erover uitgelaten of zij van mening is dat hier een verbintenis tot ongedaanmaking op haar is komen te rusten. In hetgeen zij heeft aangevoerd heeft lijkt besloten te liggen dat zij de visie van Kunstijsbaan niet deelt.
    
    
    
      2.3.1 Het hof stelt voorop dat uit de driepartijenovereenkomst geen verplichting tot bemiddeling voor Kunstijsbaan is voortgevloeid. De bemiddeling is juist aan het sluiten van de overeenkomst voorafgegaan. 
      In de considerans wordt echter wel aan de door Kunstijsbaan verleende diensten (bemiddeling en coördinatie) gerefereerd en wordt een verband gelegd tussen die diensten en de bereidheid van de Gemeente en Kuwait om financiële toezeggingen te doen ten behoeve van het projekt.
      Onder deze omstandigheden moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aangenomen worden dat op Kuwait, wanneer als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst op Kunstijsbaan de verplichting is komen te rusten de ontvangen sponsorbedragen te restitueren, de verplichting is komen te rusten om de verleende bemiddeling ongedaan te maken, en wel door de waarde daarvan ten tijde van de ontvangst (1985) aan Kunstijsbaan te vergoeden.
      Dit stelt het hof voor de vraag hoe die waarde moet worden vastgesteld.
    
    
    
      2.3.2 Uit de gedingstukken is het hof niet gebleken dat bedoelde diensten door (vertegenwoordigers van) Kunstijsbaan beroepsmatig zijn verleend. Zeker in dat geval zal een wederprestatie voor een verleende dienst niet een geldelijke vergoeding behoeven te zijn. Denkbaar is een wederprestatie in natura, zoals de levering van een zaak, de verschaffing van het gebruik en genot van een zaak of het verrichten van een tegendienst. 
      Uit de gedingstukken kan het hof niet afleiden dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de driepartijenovereenkomst gesproken hebben over een wederprestatie in de vorm van enigerlei geldelijke vergoeding (anders dan de sponsorbedragen). 
    
    
    
      2.3.3 In artikel 1 van de driepartijenovereenkomst wordt de door Kuwait aanvaarde verplichting geoormerkt als "financiële deelname in het projekt", niet als een vergoeding voor bewezen diensten. In artikel 2 wordt dezelfde terminologie gebruikt. Zoals het hof al heeft overwogen in r.o. 4.3 van het tussenarrest van 1 juni 2010 is de financiële verplichting van Kuwait dus veeleer te zien als een sponsorbijdrage in de gebruikelijke zin van het woord.
      Zo bezien heeft Kuwait niet de intentie gehad alleen een vergoeding voor aan haar bewezen diensten te verschaffen en mocht Kunstijsbaan de toezegging van Kuwait ook niet zo uitleggen. De nu vast te stellen waarde van de bewezen diensten kan dan ook niet op de som van de sponsorbijdragen gedurende 50 jaar bepaald worden. Het desbetreffende betoog van Kunstijsbaan wordt verworpen. 
    
    
    
      2.4 Kunstijsbaan heeft  gesteld dat zij (in de tweede plaats) recht heeft op een vergoeding die in de plaats treedt van de ongedaanmaking van haar prestatie, bestaande in de gedeeltelijke realisering van het projekt. Ook daarover heeft Kuwait bij akte niet gerept.
      Ook hier doet zich het probleem voor dat harde aanknopingspunten voor de bepaling van deze vergoeding ontbreken.
      Discussie is bovendien mogelijk over de vraag of  hier sprake is van een prestatie, die door Kuwait ontvangen is in de zin van artikel 6:271 BW, nu de vrucht van de inspanningen van Kunstijsbaan binnen haar vermogen is gebleven. Het hof zal echter voorshands aannemen dat de term ontvangen ruim mag worden uitgelegd en dat ook de onderhavige prestatie in beginsel ongedaan gemaakt moet worden.
    
    
    
      2.5 Het komt het hof in de gegeven omstandigheden redelijk en billijk voor de waarde van de beide ongedaan te maken prestaties van Kunstijsbaan als een geheel te benaderen. Bij de bepaling van die waarde kunnen vervolgens twee uitgangspunten genomen worden.
      (i) De  waarde kan gesteld worden op het bedrag dat Kuwait indertijd bereid was voor haar toetreding tot de driepartijenovereenkomst te voldoen, te weten de sponsorbijdrage die zij jaarlijks zou uitkeren, welk bedrag dan tevens is te beschouwen als de waarde die Kunstijsbaan daarvoor indertijd adequaat heeft geacht. Aldus kan de vergoeding in beginsel worden bepaald op de werkelijk door Kuwait betaalde sponsorbijdragen. Daarbij moet echter bedacht worden dat Kunstijsbaan weliswaar de resultaatsverbintenis op zich had genomen om het projekt te realiseren (in de overeenkomst was echter geen tijdvak vermeld waarbinnen het projekt gereed moest zijn), maar dat zij slechts tot het tijdstip van de beëindiging van het recht van erfpacht inspanningen daartoe heeft geleverd. Zoals het hof al in r.o. 4.5 van het tussenarrest van 1 juni 2010 heeft overwogen kwam Kunstijsbaan door de beëindiging van de erfpacht per 1 december 2001 in de (blijvende) onmogelijkheid te verkeren om het projekt te realiseren en is zij daardoor tegenover Kuwait ook in verzuim geraakt.
      Het hof zou daarom de waarde van de ongedaan te maken prestatie van Kunstijsbaan kunnen bepalen op de som van de sponsorbijdragen die Kuwait tot 1 december 2001 heeft betaald. Met inachtneming van de opsomming die door Kunstijsbaan in haar antwoordakte sub 6.11 is gegeven komt dit uit op 
      (€ 505.024,66 ./. (1/12 x € 49.291,69) ./. € 47.552,78 =) € 453.364,24.
      (ii) Het is ook mogelijk de vergoeding voor de ongedaan te maken prestatie te benaderen door uit te gaan van de marktwaarde van hetgeen Kunstijsbaan in de loop der tijd tot stand heeft gebracht. Dat is beperkt gebleven tot de nodige voorbereidingen voor de realisering van het projekt en de feitelijke realisering in de vorm van een gedeelte van de fundering. Niet gebleken is dat er in de markt belangstelling bestaat voor voortzetting van het projekt, zodat het hof het aannemelijk acht dat de (markt)waarde ervan gering of wellicht zelfs negatief is. 
    
    
    2.6 Voormelde overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat per saldo Kuwait als gevolg van de ontbinding van de driepartijenovereenkomst een vordering op Kunstijsbaan heeft gekregen, ter hoogte van de som van de door haar eerder uitgekeerde sponsorbedragen, verminderd met de vergoeding voor de waarde van de verleende bemiddeling en van de inspanningen van Kunstijsbaan voor de gedeeltelijke realisering van het projekt, en dat dit saldo schattenderwijs belangrijk of mogelijk aanzienlijk hoger uitkomt dan na te noemen bedrag van € 10.466,48 (met vertragingsrente). Aangezien Kuwait geen vordering tot terugbetaling heeft ingesteld kan het hof volstaan met de aldus geformuleerde conclusie, teneinde thans te kunnen overgaan tot de afronding van de in rechtsoverweging 4 van het tussenarrest van 1 juni 2010 onderbroken beoordeling van de grieven en de bespreking van de vermeerderde eis.
    
    3 De grieven van Kunstijsbaan strekken er, te zamen genomen, toe dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en Kuwait zal veroordelen de bedragen als besproken in onderdeel 3 (3.1 t/m 3.4) van evengenoemd tussenarrest te voldoen. In deze rechtsoverwegingen is het hof al tot de conclusie gekomen dat voor een zodanige veroordeling geen grond bestaat, waaruit volgt dat de grieven geen doel treffen.
    
    
      4 De incidentele grief strekt ertoe dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen voor zover Kuwait daarbij veroordeeld is evengenoemd bedrag van € 10.466,48, vermeerderd met vertragingsrente, aan Kunstijsbaan te voldoen. Dit bedrag bestaat uit de wettelijke rente over de sponsorbijdragen over de jaren 2001 en 2002, die Kuwait volgens Kunstijsbaan tardief heeft betaald. 
      Evenals de rechtbank heeft het hof al geoordeeld dat Kuwait de desbetreffende hoofdsommen verschuldigd was en deze waren in principe ook opeisbaar. In november 2003 is Kuwait ook tot betaling overgegaan. Kuwait had weliswaar de mogelijkheid om haar betalingsverplichting op grond van de tussen de Gemeente en Kunstijsbaan tot stand gekomen erfpachtbeëindiging op te schorten, maar het hof heeft niet kunnen vaststellen dat zij dat ook gedaan heeft. Kuwait is als gevolg daarvan ook de door Kunstijsbaan gevorderde wettelijke rente verschuldigd geworden, maar een veroordeling ter zake kon en kan achterwege blijven omdat de ontbinding van de driepartijenovereenkomst ertoe geleid heeft dat Kuwait een grotere tegenvordering heeft gekregen. Het hof neemt aan dat Kuwait zich in zoverre eveneens op verrekening heeft willen beroepen. De incidentele grief is derhalve terecht voorgesteld. Het beroepen vonnis kan niet in stand blijven.
    
    
    
      5 De door Kunstijsbaan ingestelde vermeerdering van eis strekt ertoe dat het hof van [lees: voor] recht zal verklaren dat de driepartijenovereenkomst niet rechtsgeldig ontbonden is en dat Kuwait gehouden is de sponsorbijdrage en de door Kuwait aan de Gemeente verschuldigde huurpenningen gedurende 50 jaar na openstelling van de verkooppunten te blijven voldoen.
      Het hof is in zijn eerdere overwegingen tot de conclusie gekomen dat Kuwait de driepartijenovereenkomst rechtsgeldig ontbonden heeft en dat zij de huurpenningen voor de grond die zij van de Gemeente huurt aan de Gemeente behoort af te dragen. 
      Voor wat betreft de sponsorbijdrage heeft het hof al geoordeeld dat Kuwait deze strikt genomen nog zou moeten voldoen over de periode vanaf het jaar 2003 tot de datum van ontbinding van de driepartijenovereenkomst, maar een verklaring voor recht ter zake - Kunstijsbaan heeft geen veroordeling tot betaling gevorderd - kan achterwege blijven omdat Kunstijsbaan gehouden zal zijn de eventueel nog te ontvangen sponsorbijdrage als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst terug te betalen.
      De vermeerderde vordering zal derhalve worden afgewezen.
    
    
    6 Het hof passeert het door Kunstijsbaan gedane bewijsaanbod nu dit niet voldoende gespecificeerd en ter zake doend is.
    
    
      7 Het hof komt tot de volgende slotsom.
      Het beroepen vonnis zal vanwege de gegrondbevinding van de incidentele grief gedeeltelijk worden vernietigd.
      De vorderingen van Kunstijsbaan zullen worden afgewezen.
      In het beroepen vonnis heeft de rechtbank met betrekking tot de eerste aanleg een kostenveroordeling ten gunste van Kuwait uitgesproken. Die veroordeling zal in stand worden gelaten.
      Gegeven de uitkomst van het hoger beroep zal het hof Kunstijsbaan veroordelen in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Kuwait.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het op 30 maart 2005 door de rechtbank te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis voor zover Kuwait daarbij veroordeeld is aan Kunstijsbaan te betalen een bedrag van € 10.466,48, te vermeerderen met wettelijke rente;
    
    - bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    - wijst het door Kunstijsbaan gevorderde af;
    
    - veroordeelt Kunstijsbaan in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Kuwait, tot deze uitspraak begroot op € 5.731,- voor verschotten en € 11.844,- voor salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G.J. Heevel en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.