ECLI:NL:GHAMS:2016:2853, Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2016, 200.166.027/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek aanvulling beheersregeling op grond van artikel 3:168 lid 2 en 3 BW. Partijen zijn ieder voor een gelijk deel tot een in het buitenland gelegen vakantiehuis gerechtigd. Partijen hebben een geschil omtrent het gebruik en beheer daarvan. De door de kantonrechter op 9 december 2013 vastgestelde beheersregeling wordt niet naar behoren nageleefd. De kantonrechter heeft de beheersregeling op verzoek van geïntimeerden aangevuld en een beheerder aangesteld. De verhouding tussen partijen is echter ernstig verstoord en ook de bewindvoering ten behoeve van het huis verloopt zeer moeizaam Het hof ziet daarom aanleiding de regeling nader aan te vullen en te versterken met een dwangsom. 
        Het verzoek tot aanvulling van de beheersregeling is geen verzoek ten aanzien van een zakelijk recht in de zin van artikel 22, onder 1, EEX-Verordening. Het hof is dus bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

beschikking
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.166.027/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam			: 3490520 EA VERZ 14-961
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal appel,
      tevens incidenteel geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam (onttrokken),
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    
      1 [Y] .,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde sub 1,
      tevens incidenteel appellant,
      advocaat: mr. J. van der Beek te Amsterdam,
    
    
    
    
      en
    
    
    
  
  
    
      2 [Z] , 
    
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde sub 2.
    
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      Appellant wordt hierna [X] genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal [Y] worden genoemd en geïntimeerde sub 2 [Z] . 
    
    
    
      1.1
      
        [X] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 6 maart 2015, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 11 december 2014, onder bovengenoemd zaaknummer gegeven. Op 2 april 2015 heeft [X] aanvullende gronden van het beroepschrift, met producties, ter griffie van het hof ingediend. Het beroepschrift bevat zeventien grieven en strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en opnieuw recht zal doen overeenkomstig de conclusie van het beroepschrift, met beslissing over de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.2
      
        [Y] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep met producties ingediend, ontvangen ter griffie van het hof op 13 mei 2015. Daarin verzoekt [Y] het hof [X] niet ontvankelijk in zijn verzoek te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen en in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking voor zover nodig te vernietigen en de (door de kantonrechter aangepaste) beheersregeling verder aan te passen zoals uiteengezet in het verweerschrift, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente, een ander uitvoerbaar bij voorraad. Tevens heeft hij een verzoek in incident gedaan, inhoudende de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      1.3
      
        [X] heeft een verweerschrift in incidenteel appel met producties ingediend, ontvangen ter griffie van het hof op 17 juni 2015, waarin hij concludeert tot afwijzing van het incidentele verzoek van [Y] , met veroordeling van [Y] in de kosten van het incident.
      
    
    
      1.4
      
        [Z] heeft producties ingediend, ter griffie van het hof ontvangen op 27 januari 2016.
      
    
    
      1.5
      
        [Y] en [X] hebben daarop nog nadere producties ingediend, ter griffie van het hof ontvangen op respectievelijk 28 januari en 2 februari 2016.
      
    
    
      1.6
      Op 10 februari 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, [Y] bijgestaan door mr. Van der Beek voornoemd. Allen hebben het woord gevoerd, [X] aan de hand van aan het hof overgelegde notities. Voorts zijn inlichtingen aan het hof verschaft.
      
    
    
      1.7
      Op 12 februari 2016 is ter griffie van het hof een brief van de bewindvoerder, notaris P.H.B. Gorsira, ingekomen. 
      
      
        Vervolgens is uitspraak bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak - voor zover voor de beoordeling van het beroep van belang - om het volgende.
      
      
        3.1.1
        
          [Z] , [Y] en [X] zijn broers. Hun ouders zijn beiden kort na elkaar in 2011 overleden. Uit de nalatenschap van hun vader hebben de drie broers een in Spanje ( [plaats] ) gelegen vakantiehuis (hierna: het huis) geërfd. Zij zijn ieder voor een gelijk (dat wil zeggen een-derde) deel tot het huis gerechtigd.
        
      
      
        3.1.2
        
          [Z] heeft op 10 september 2013 de kantonrechter verzocht een beheersregeling te treffen, als bedoeld in artikel 3:168 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), met betrekking tot het huis, omdat partijen niet tot overeenstemming over het beheer daarvan hebben kunnen komen. [Y] en [X] waren verweerder in die procedure. Bij beschikking van 9 december 2013 heeft de kantonrechter een regeling vastgesteld (hierna: de Beheersregeling) omtrent de volgende onderdelen:
        a.	Verdeling van het gebruik van het huis;
        b.	Wie van het huis gebruik mogen maken;
        c.	Verdeling van de met het huis samenhangende kosten;
        d.	Vergoeding eigen werkzaamheden ten behoeve van het huis;
        e.	Eigen spullen in het huis;
        f.	Aanstellen van een beheerder;
        g.	Treffen van acute voorzieningen.
        
      
    
    
      3.2
      Bij inleidend verzoekschrift hebben [Y] en [Z] de kantonrechter verzocht op grond van artikel 3:168 lid 2 en 3 BW een aanvulling op de Beheersregeling vast te stellen. [Y] en [Z] hebben aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [X] de Beheersregeling niet is nagekomen, ook niet nadat zij hem daar veelvuldig op hebben aangesproken. [X] heeft betwist genoemde Beheersregeling niet te zijn nagekomen. 
      
    
    
      3.3
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de Beheersregeling zoals vastgesteld op 9 december 2013 in die zin aangevuld dat
      a.	partijen onvoorwaardelijk gehouden zijn ingaande 9 december 2013 ieder
      	€ 1.000,- te storten, en
      b.	vervolgens partijen onvoorwaardelijk gehouden zijn ieder opnieuw
      
        	€ 1.000,- bij te storten zodra het saldo van de gezamenlijke stortingen minus
        	de gerechtigde opnamen minder dan € 500,- bedraagt;
      
      c. 	en slechts die bedragen van dit saldo mogen worden opgenomen voor zover
      
        	zij betrekking hebben op vanaf 9 december 2013 gemaakte kosten, die door
        	middel van betaalbewijzen kunnen worden verantwoord.
        De kantonrechter heeft het verder noodzakelijk geacht dat een beheerder wordt aangesteld die toeziet op de juiste naleving van de aldus aangepaste Beheersregeling en daartoe notaris P.H.B. Gorsira te Wassenaar, verbonden aan het kantoor Van Wijk, Gorsira en Tacken, benoemd als bewindvoerder van het huis. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [X] in principaal appel op met zeventien grieven en [Y] in incidenteel appel met vier grieven.
      
      
      
        
          in principaal hoger beroep:
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Grieven 1 tot en met 4 strekken ten betoge dat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard om van het geschil kennis te nemen. Volgens [X] is krachtens artikel 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening uitsluitend de Spaanse rechter bevoegd omdat de onroerende zaak in Spanje is gelegen en het treffen van een beheersregeling gebaseerd is op zijn mede-eigendomsrecht en dus op een zakelijk recht als bedoeld in artikel 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening. Bovendien, zo stelt [X] , is de kantonrechter ongeacht de toepasselijkheid van artikel 22 EEX-Verordening ook relatief onbevoegd aangezien de waarde van het onroerend goed de competentiegrens van de kantonrechter te boven gaat. 
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorop dat voor de toepasselijkheid van artikel 22, onder 1, EEX-Verordening, voor zover hier van belang, vereist is dat de rechtsvordering berust op een zakelijk recht ten aanzien van een onroerend goed en niet op een persoonlijk recht. Het verschil tussen een zakelijk recht en een persoonlijk recht bestaat hierin, dat een zakelijk recht werking heeft tegenover eenieder, terwijl een persoonlijk recht slechts tegen de debiteur geldend kan worden gemaakt. Het lijdt redelijkerwijze geen twijfel dat het onderhavige verzoek van [Y] en [Z] tot wijziging van de Beheersregeling als bedoeld in artikel 3:168, lid 3, BW haar grondslag vindt in een persoonlijk recht van [Y] en [Z] jegens [X] en dat dit niet een verzoek is dat betrekking heeft op rechten die rechtstreeks het onroerend goed betreffen. De onderhavige vordering heeft immers betrekking op rechten die het voor het karakter van een zakelijk recht belangrijkste rechtsgevolg missen, te weten: de bevoegdheid van de houder van dat recht om de zaak waarop het rust van iedereen, die geen zakelijk recht bezit, te kunnen opeisen. (vgl Hof van Justitie EG van 5 april 2011, zaak C-518/99, Jur. 2001, NJ 2002, 418 ). Het onderhavige verzoek is dus geen verzoek ten aanzien van een zakelijk recht in de zin van artikel 22, onder 1, EEX-Verordening. Het voorgaande brengt voorts mee dat zich niet een situatie voordoet als bedoeld in artikel 93 aanhef en onder a Rv maar die van artikel 93 aanhef en onder d gelet op het bepaalde in artikel 3:168 lid 3 BW. Grieven 1 tot met 4 falen derhalve.      
      
    
    
      3.6
      In zijn grieven 5 en 6 voert [X] aan, naar het hof begrijpt, dat de kantonrechter ten onrechte is overgegaan tot aanpassing van de Beheersregeling, omdat niet gesteld of gebleken is van omstandigheden die een aanpassing rechtvaardigen. [X] miskent hiermee echter dat [Y] en [Z] in hun inleidend verzoekschrift gemotiveerd uiteengezet hebben dat [X] de Beheersregeling niet naleeft, waaronder het niet voldoen aan de daarin neergelegde financiële verplichtingen en het niet verstrekken van onbelemmerde toegang tot het huis overeenkomstig de Beheersregeling, hetgeen [X] niet althans onvoldoende heeft betwist. Gelet hierop is wel degelijk gesteld en gebleken dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die aanpassing van de Beheersregeling rechtvaardigen. Bovendien komt aan de rechter bij de beoordeling daarvan een ruime mate van vrijheid toe, zodat niet snel sprake zal zijn van een ten onrechte toepassing van artikel 3:168 lid 2 en 3 BW. Ook het feit dat [Y] en [Z] hun vordering tot nakoming op grond van 6:74 BW niet hebben gehandhaafd maakt dit niet anders. Dit betekent dat grieven 5 en 6 falen.
      
    
    
      3.7
      Met grieven 7 tot en met 10 klaagt [X] erover dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met de door hem gemaakte kosten en verrichte werkzaamheden ten behoeve van het huis. [X] verliest hierbij echter uit het oog dat de kantonrechter deze aspecten reeds bij de beoordeling en vaststelling van de Beheersregeling heeft laten meewegen en nu die beschikking van 9 december 2013 in kracht van gewijsde is gegaan diezelfde aspecten later niet nogmaals in een andere procedure aan de orde gesteld kunnen worden. Deze grieven kunnen dus niet tot een andere beslissing over het onderhavige verzoek leiden en behoeven daarom geen behandeling.
      
    
    
      3.8
      Het is het hof niet gebleken dat de kantonrechter bij de beoordeling van het verzoek van [X] om de verblijfsperioden, zoals bepaald in de Beheersregeling, te wijzigen geen afweging heeft gemaakt van alle persoonlijke en algemene belangen van partijen. Het hof verenigt zich met het resultaat van die afweging. Bij het maken van die afweging komt aan de rechter, zoals hiervoor reeds onder 3.6 is overwogen, in het kader van een regeling in de zin van artikel 3:168 BW lid 2 een ruime mate van vrijheid toe. De stelling van [X] dat een beheersregeling slechts kan worden vastgesteld in overeenstemming met alle betrokken partijen is rechtens onjuist. Grief 11 treft derhalve geen doel.
      
    
    
      3.9
      
        Grieven 12 tot en met 16 richten zich – naar de kern genomen – tegen de beslissing van de kantonrechter een bewindvoerder, en in het bijzonder notaris Gorsira, aan te stellen. Gelet op het bepaalde in artikel 3:168 BW lid 2 heeft de kantonrechter, indien hij twijfels heeft over de beheerskwaliteiten van de deelgenoten, de mogelijkheid de gemeenschappelijke goederen onder bewind te stellen. Anders dan [X] stelt is niet vereist dat partijen daarover overeenstemming bereiken. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat de onderlinge verhouding tussen de broers zodanig is verstoord, hetgeen in hoger beroep nog eens te meer is gebleken, dat het aanstellen van een bewindvoerder noodzakelijk is. Ook bij een dergelijke benoeming komt aan de rechter een ruime mate van vrijheid toe, zodat niet valt in te zien waarom het verzoek dienaangaande van [Y] en [Z] ten onrechte is toegewezen. Grieven 12 tot en met 16 falen eveneens.  
      
    
    
      3.10
      De klacht van [X] in zijn beroepschrift dat de kantonrechter ten onrechte geen regeling heeft getroffen betreffende voorbereidingen voor de verkoop van het huis valt niet te rijmen met zijn verklaring ter zitting in hoger beroep dat hij het huis vooralsnog niet wil verkopen. Ook de laatste grief van [X] mist om die reden doel.  	 
      
      
      
        
          in incidenteel hoger beroep:
        
      
      
    
    
      3.11
      Gelet op de samenhang ziet het hof aanleiding de grieven in incidenteel hoger beroep van [Y] tegen de bestreden beschikking gezamenlijk te behandelen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      
      
        3.11.1
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de verhouding tussen de drie broers ernstig is verstoord. Partijen zijn het erover eens dat zij niet meer met elkaar door één deur kunnen en over het minste of geringste onenigheid krijgen, waardoor het beheer van het gemeenschappelijk eigendom vrijwel onmogelijk is geworden. [Y] en [Z] willen daarom het huis graag verkopen en om dit te kunnen realiseren dient het huis in goede staat te worden gebracht en te blijven. [Y] heeft in dit kader verzocht de Beheersregeling aldus aan te vullen dat de door partijen te storten gelden ook kunnen worden aangewend voor het ‘opknappen’ van het huis, te weten verven van binnenmuren, repareren buitenscheuren en tegels badkamer souterrain alsook vervanging van de CV-ketel. Het hof acht dit verzoek toewijsbaar. Een goed beheer van het gemeenschappelijk eigendom omvat immers ook het onderhoud daarvan ongeacht de doelstelling. Het hof zal daarom in de regeling opnemen dat partijen het huis in een zodanige staat dienen te brengen en houden dat het geschikt is voor verkoop. 
        
      
      
        3.11.2
        Naar het oordeel van het hof valt het vaststellen van een regeling omtrent voorbereidingen voor verkoop, zoals opdrachtverlening aan een makelaar, bepaling van de verkoopprijs en de verkoopprocedure echter buiten het kader van de regeling van 3:168 lid 2 en 3 BW. De door [Y] gevraagde voorzieningen richten zich naar hun aard op de verkoop van het huis en zien derhalve op de verdeling van een gemeenschappelijk goed in de zin van artikel 3:178 BW. Dit verzoek is derhalve niet toewijsbaar.
        
      
      
        3.11.3
        Voorts is gebleken dat de bewindvoering ten behoeve van het huis zeer moeizaam verloopt. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [X] tot op heden de (aangepaste) Beheersregeling niet op juiste wijze naleeft en dat hij de bewindvoerder en diens medewerkers onheus bejegent en bestookt met een aanzienlijke hoeveelheid e-mails per week. De bewindvoerder heeft in zijn brief van 12 februari 2016 aan het hof te kennen gegeven bereid te zijn bewindvoerder van het huis te blijven op basis van een aangescherpte  beheersregeling met de mogelijkheid  tot het opleggen  van dwangsommen. Het hof ziet aanleiding om de Beheersregeling aan te vullen met een verduidelijking van de taakomschrijving van de bewindvoerder en de aan hem toekomende bevoegdheden. Het voorstel van [Y] zoals weergegeven in zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep onder punt 33 komt het hof niet onredelijk voor, behoudens onderdeel iv nu het extra financieel belasten van een deelgenoot voor het onevenredig beslag leggen op de tijd van de bewindvoerder weinig vastomlijnd en in die zin tamelijk willekeurig is en mogelijk nog meer onenigheid tussen partijen in de hand zal werken. Wel zal het hof bepalen dat het contact van [X] met de bewindvoerder uitsluitend schriftelijk per brief mag plaatsvinden met dien verstande dat [X] de bewindvoerder eigener beweging niet vaker mag benaderen dan éénmaal per maand, waarbij de omvang van zijn berichten (inclusief bijlagen) beperkt dient te blijven tot twee kantjes A4 formaat. Het hof zal deze regeling versterken met een dwangsom. 
        
      
      
        3.11.4
        Met inachtneming van het voorgaande wordt de Beheersregeling zoals vastgesteld op 9 december 2013 (en aangevuld op 11 december 2014) met het navolgende aangevuld:
        i.	De bewindvoerder kan maximaal een uurloon van € 265 exclusief BTW per uur als honorarium in rekening brengen voor gedane werkzaamheden.
        
          ii.	Kosten die de bewindvoerder maakt ten aanzien van het inschakelen van andere
          	personen dienen marktconform te zijn.
          iii. 	De bewindvoerder is gerechtigd een voorschot voor zijn werkzaamheden en te
          	maken kosten te vragen.
          iv. 	Het honorarium en de kosten van de bewindvoerder worden betaald uit de		gelden als bedoeld in rechtsoverweging 13 van de beschikking van 11 december 2014.
        
        v.       [X] is slechts gerechtigd om de bewindvoerder 1x per maand en uitsluitend schriftelijk te benaderen in de vorm van een brief met een omvang van maximaal twee bladzijden A4 inclusief bijlagen.
        
      
      
        3.11.5
        
          [Y] en [Z] hebben recht en belang dat de Beheersregeling op de juiste wijze wordt nageleefd. Gelet op de hiervoor onder 3.11.3 geschetste omstandigheden acht het hof het noodzakelijk hieraan voor bepaalde onderdelen van die Beheersregeling dwangsommen te verbinden, te weten:
        - ten aanzien van de verblijfsperioden: een dwangsom van € 4.000,-  per overtreding, dat wil zeggen dat één van de deelgenoten in het huis verblijft in de perioden die bij beschikking van 9 december 2013 aan één van de andere deelgenoten zijn toegewezen, alsmede een dwangsom van € 100,- voor iedere dag dat de deelgenoot buiten de voor hem vastgelegde periode in het huis verblijft;
        - ten aanzien van elke andere niet-nakoming van de (aangepaste) Beheersregeling: een dwangsom van € 1.000,-.
        
      
    
    
      3.12
      Het hof zal de beschikking waarvan beroep deels zal vernietigen en opnieuw recht doende beslissen als hierna te melden. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het hof ziet geen aanleiding om over te gaan tot een proceskostenveroordeling in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:	
    
    
    
      in principaal en incidenteel appel
    
    
    - treft op grond van artikel 3:168 lid 2 en 3 BW de regeling als vermeld onder  3.11.1 en 3.11.4; 
    
    - vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter aan het nakomen van de Beheersregeling geen dwangsommen heeft verbonden, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt de betreffende deelgenoot om aan de andere deelgenoten een dwangsom van € 4.000,-  te betalen voor de perioden dat de betreffende deelgenoot in het huis verblijft in de perioden die bij beschikking van 9 december 2013 aan de andere deelgenoten zijn toegewezen, alsmede een dwangsom van € 100,- per dag dat hij buiten de vastgelegde periode in het huis verblijft en vice versa;
    
    - veroordeelt de betreffende deelgenoot om aan de andere deelgenoten een dwangsom van € 1.000,- te betalen voor elke andere niet-nakoming van de (aangepaste) Beheersregeling en vice versa;
    
    - verklaart deze beschikking alsmede de beschikking van 11 december 2014 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van 11 december 2014 voor het overige;
    
    - wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, C.G. Kleene-Eijk en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.