ECLI:NL:GHARL:2023:7688, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2023, 200.321.780/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 6:43 BW; twee vragen over de bestemming van de opbrengst van panden na parate executie door de hypotheekhouders. De hypotheekakten noemen elk twee schuldenaars. In hoeverre strekte de betaling van de opbrengst tot aflossing van schulden van een van hen (eigenaar van de panden), en welke schulden werden daarmee dan afgelost? Meer specifiek: werd daarmee (deels) de schuld afgelost van de schuldenaar/niet-eigenaar waarvoor geïntimeerden borg stonden?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.321.780/01
      zaaknummer rechtbank Overijssel 266312
    
    
    
      
        arrest van 12 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      die woont in [woonplaats1] ,
      
        2. [appellante],
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep hebben ingesteld,
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
      hierna samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk de heer en mevrouw [appellanten],
      advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      die woont in [woonplaats2] ,
      
        2. [geïntimeerde2],
      die woont in [woonplaats2] ,
      en bij de rechtbank optraden als eisers,
      hierna samen: [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2],
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld, naar het hof begrijpt tegen de vonnissen die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle op 15 december 2021, 16 maart 2022 en 
      12 oktober 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grieven. [geïntimeerden] zijn in dit hoger beroep niet verschenen. Daarom is tegen hen ’verstek’ verleend.
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak in essentie om twee vragen over de bestemming van de opbrengst van twee panden na parate executie door hypotheekhouders [appellanten] : de hypotheekakten noemen elk twee schuldenaars (ACS en WenM). In hoeverre strekte de betaling van de opbrengst tot aflossing van schulden van een van hen (ACS), en welke schulden van ACS aan [appellanten] werden daarmee dan afgelost? Meer specifiek: werd daarmee (deels) de schuld afgelost waarvoor [geïntimeerden] borg stonden? Deze discussie heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde1] en de heer [appellanten] zijn in 2009 met elkaar in contact gekomen toen [geïntimeerden] in [woonplaats1] een garagebedrijf wilden beginnen. [appellanten] waren bereid tot financiering daarvan. [geïntimeerden] waren aandeelhouders van Het Korenveld B.V. (Het Korenveld). [appellanten] waren aandeelhouders van SDF Beheer B.V. (SDF).
      
    
    
      2.3
      Op 29 december 2009 hebben SDF en Het Korenveld de vennootschap Auto Centrum Salland B.V. opgericht (ACS). In het kader van die oprichting hebben [appellanten] aan ACS € 350.000 geleend tegen 7% rente. [geïntimeerden] stelden zich elk tot € l75.000 borg voor al hetgeen [appellanten] op grond van deze overeenkomst van ACS te vorderen had of mocht hebben. Deze lening is pas later uitgekeerd: tussen 11 maart en 27 oktober 2010 is op grond van de akte van 29 december 2009 in totaal € 375.000 ten behoeve van de inkoop van handelsvoorraad aan ACS geleend. De borgtocht bleef begrensd tot in totaal  € 350.000.
      
    
    
      2.4
      Op 31 december 2009 heeft Het Korenveld als bestuurder van WenM een bedrijfspand met ondergrond en erf aan de [adres1] in [woonplaats1] gekocht. De levering vond plaats op 14 januari 2010.Op die dag heeft Het Korenveld de vastgoedvennootschap WenM B.V. opgericht (WenM) en hebben [appellanten] deze vennootschap € 612.500 geleend. Aan ACS is door [appellanten] toen een lening verstrekt van € 200.000 – in beide gevallen tegen 7% rente. 
      
    
    
      2.5 1
      1n 2011 is een nieuwe vestiging geopend in een door WenM gekocht pand aan de [adres2] in [woonplaats2] . Om die reden werd door [appellanten] een lening van € 344.500 aan WenM verstrekt en € 145.500 aan ACS – dit keer steeds tegen 5% rente.
      
    
    
      2.6
      WenM heeft aan [appellanten] in beide gevallen een recht van hypotheek verleend op het gekochte "tot meerdere zekerheid voor het geleende en al hetgeen de hypotheekhouder nu of te eniger tijd van de schuldenaar verder te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen, al dan niet uit rekening-courant, dan wel uit welken andere hoofde ook". In de hypotheekakten worden WenM en ACS zowel tezamen als ook afzonderlijk als ‘schuldenaar' aangeduid. 
      
    
    
      2.7
      ACS en WenM zijn in oktober 2012 in staat van faillissement verklaard. De bedrijfspanden zijn door [appellanten] in 2014 met verkregen verlof ex artikel 3:268 lid 2 BW onderhands verkocht voor € 362.750 en € 241.000.
      
    
    
      2.8
      Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of met de verkoopopbrengst van de panden de schuld is afgelost waarvoor [geïntimeerden] borg stonden. Dat heeft ertoe geleid dat [geïntimeerden] bij de rechtbank een verklaring ‘voor recht’ hebben gevorderd dat zij niets aan [appellanten] verschuldigd zijn en dat de grosse van de akte van 29 december 2009 geen executoriale titel oplevert. Subsidiair hebben zij gevorderd dat de rechtbank verklaart dat zij ieder geen € 175.000 aan [appellanten] verschuldigd zijn. Daarnaast hebben zij gevorderd dat [appellanten] ertoe worden veroordeeld aan hen al hetgeen te betalen waarop door [appellanten] beslag is gelegd – een en ander vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      2.9
      De rechtbank heeft deze vorderingen deels toegewezen: zij heeft voor recht verklaard dat de heer [geïntimeerde1] aan [appellanten] op 1 april 2022 niet meer dan € 27.621,13 verschuldigd was en dat mevrouw [geïntimeerde1] aan [appellanten] op die datum niet meer verschuldigd was dan € 63.124,74. 
      
    
    
      2.10
      Voor zover de vorderingen van [geïntimeerden] zijn afgewezen, staan die niet meer ter discussie. De bedoeling van het hoger beroep dat [appellanten] hebben ingesteld, is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de bestreden vonnissen overwegend in stand laten. Dat wordt hierna uitgelegd. 
      
    
    
      3.2
      De bezwaren (grieven) van [appellanten] zullen thematisch worden behandeld. Daarbij zal het hof er als vaststaand van uitgaan dat de met borgtocht versterkte lening opeisbaar was ten tijde van de betaling op 4 juni 2014, nadat [appellanten] gebruik hadden gemaakt van hun recht van parate executie. Die opbrengst beliep in totaal € 603.750 (€ 362.750 + 241.000). De genoemde vordering beliep toen € 384.836,99 inclusief contractuele rente. 
      
      
        
          Gedeeltelijke toerekening van de betaling van de verkoopopbrengst aan vorderingen van ACS
        
      
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat de hypotheekverplichtingen mede strekten tot zekerheid van betaling van de schuld waarvoor [geïntimeerden] zich borg hadden gesteld en dat de betaling van de verkoopopbrengst van de panden slechts voor 41,43% kon worden toegerekend aan schulden van ACS (voor het overige: aan schulden van WenM). Dat komt neer op € 249.590,25. 
      
    
    
      3.4
      
        [appellanten] voeren hiertegen aan dat WenM op 14 januari 2010 en 3 januari 2011 als eigenaar van de onderpanden zowel hypotheekgever als schuldenaar was. Met de opbrengst moesten daarom de eigen (meest bezwarende) schulden van WenM worden voldaan, die immers specifiek voor de aankoop van de verhypothekeerde panden waren aangegaan. Dat volgt uit de aard van de uitwinning van het pand van WenM. Die partij heeft die eigen leningen volgens [appellanten] ook aangewezen.
      
    
    
      3.5
      Het hof verwerpt dit verweer. Terecht heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 van het vonnis van 15 december 2021 tot uitgangspunt genomen dat artikel 6:43 BW (waarover hierna meer) niet ziet op de vraag aan welke schuldenaar geacht wordt te zijn betaald. Voor zover het bezwaar van [appellanten] daarvan wel uitgaat, is dat onterecht. 
      
    
    
      3.6
      Ter onderbouwing van haar oordeel heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 van het genoemde vonnis verder overwogen dat de hypotheekakten mede zien op andere dan in die akten genoemde geldleningen aan de partijen die in de akten als schuldenaar zijn aangemerkt. Dat zijn steeds WenM en ACS, “zowel tezamen als ieder afzonderlijk”. Dat betekent dat alle vorderingen van [appellanten] op zowel WenM als ACS onder de hypotheekverlening vielen. Daarnaast is volgens de rechtbank gesteld noch gebleken dat partijen hebben afgesproken aan welke vordering van welke vennootschap de executieopbrengst diende te worden toegerekend. Zij nam daarom aan dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt. Bij gebrek aan stellingen die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is de rechtbank er om die reden van uitgegaan dat de onderhandse verkopen hebben plaatsgevonden ten behoeve van zowel WenM als ACS en dat die schulden bij de verdeling van de verkoopopbrengst per hypotheekverstrekking van gelijke rang zijn. 
      
    
    
      3.7
      Dit alles wordt in dit hoger beroep door [appellanten] onvoldoende bestreden met het primaire argument dat de aard van de verrichte prestatie (het uitwinnen van een pand van WenM) op zichzelf al meebrengt dat de uitkering van de netto verkoopopbrengst geheel, althans allereerst moet worden toegerekend aan de leningen die [appellanten] voor de aankoop van de verkochte panden specifiek aan WenM hebben verstrekt. Het hof schaart zich ten aanzien van dit verweer achter de overwegingen die de rechtbank daaraan heeft gewijd in de vonnissen van 15 december 2021 onder 4.19 en 16 maart 2022 onder 2.5 en 2.6.
      
    
    
      3.8
      Subsidiair wordt naar het hof begrijpt aangevoerd dat de opbrengst naar evenredigheid van de hoogte van de leningen aan WenM enerzijds en ACS anderzijds aan die leningen moet worden toegerekend. Daarmee miskennen [appellanten] dat de rechtbank dat ook heeft gedaan (rechtsoverweging 4.21 van het vonnis van 15 december 2021, zoals uitgewerkt in rechtsoverwegingen 2.8 tot en met 2.16 van het vonnis van 12 oktober 2022, waartegen niet is gegriefd).
      
    
    
      3.9
      Meer subsidiair voeren [appellanten] aan dat het aan hen als verkopers is om te bepalen hoe zij de opbrengst afboeken. Dat is in zijn algemeenheid echter niet juist: het is niet uitsluitend aan [appellanten] om te bepalen of een betaling aan haar is gedaan door of namens de ene dan wel de andere schuldenaar. Een beroep op artikel 3:270 BW kan daarbij ook niet behulpzaam zijn. Dat ziet op de vraag aan welke gerechtigden, en in welke volgorde de verkoopopbrengst bij openbare verkoop moet worden uitgekeerd. Het artikel geeft geen antwoord op de vraag wie bij een uitbetaling door de notaris aan een hypotheekhouder heeft te gelden als de schuldenaar, en leent zich ook niet voor analogische toepassing voor gevallen als dit, waarin de schulden van meerdere schuldenaren door één en dezelfde hypotheek zijn gedekt. Elke verdere onderbouwing ontbreekt.
      
      
        
          Toepassing van artikel 6:43 BW
        
      
      
    
    
      3.10
      Naast de schuld waarvoor [geïntimeerden] borg stonden, waren ten tijde van de betaling op 4 juni 2014 ook andere schulden van ACS aan [appellanten] opeisbaar: op grond van leningen van € 100.000, € 200.000 en € 145.500. Het deel van de betaling dat het hof net als de rechtbank aan de schulden van ACS toerekent (€ 249.590,25) was echter bij lange na niet voldoende om al deze schulden te voldoen. 
      
    
    
      3.11
      Voor die situatie geldt dat de betalingen op grond van de in de artikelen 6:43 BW en 6:44 BW gegeven rangorde aan de bestaande schulden worden toegerekend, tenzij partijen zelf hebben aangegeven op welke schuld de betaling betrekking heeft. Is dat laatste niet aan de orde, maar heeft ACS wel een schuld aangewezen, dan wordt een betaling daaraan in beginsel toegewezen. Heeft zij dat nagelaten, dan wordt de betaling toegerekend aan de voor haar meest bezwarende opeisbare verbintenis. Zijn de opeisbare verbintenissen even bezwarend, dan wordt het eerst de schuld voldaan die het eerst is ontstaan, ongeacht wanneer deze opeisbaar is geworden. Kan ook geen oudste schuld worden vastgesteld, dan wordt de betaling naar evenredigheid aan de openstaande schulden toegerekend.
    
    
      3.12
      
        
          [appellanten] voeren aan dat de lening waarvoor borgstelling heeft plaatsgehad, moet worden aangemerkt als het minst bezwarend, omdat met die borgtocht alternatieve dekking aan ACS is verleend. ACS heeft er zelf geen belang bij dat zij van de borgstelling verlost wordt. De lening die op 14 januari 2010 is verstrekt, is volgens [appellanten] bovendien ouder dan de lening van € 350.000, die immers pas is verstrekt vanaf de eerste betaling op 
        11 maart 2010. Beide leningen kennen een contractuele rente van 7% en zijn dus even bezwarend. 
      
      
    
    
      3.13
      Dit verweer wordt ook verworpen. Niet gesteld of gebleken is, dat [appellanten] met ACS heeft afgesproken op welke schuld de gedane betalingen betrekking hebben of dat ACS zelf een schuld heeft aangewezen. Dat betekent dat eerst moet worden beoordeeld of een van de opeisbare schulden als meest bezwarend kan worden aangemerkt. De borgtocht maakt de vordering voor ACS niet minder bezwarend, omdat de borg pas tot nakoming is gehouden als de hoofdschuldenaar in de nakoming is tekortgeschoten, en omdat de borg een vordering op de hoofdschuldenaar heeft voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen (artikelen 7:855 en 7:866 BW). Het enige onderscheid dat in dit verband wel relevant is, is de verschuldigde contractuele rente. Daaromtrent staat het volgende vast.
      
      
        Over € 100.000 was 3% rente verschuldigd;
        Over € 145.500 was 5% rente verschuldigd; 
        Over € 350.000 (met borgtocht) was 7% rente verschuldigd;
        Over € 200.000 was 7% rente verschuldigd.
      
      
    
    
      3.14
      De laatste twee schulden zijn dus voor ACS het meest bezwarend. Daarvan is de schuld van € 350.000 de oudste, omdat deze schuld zijn onmiddellijke grondslag vindt in de op het tijdstip van het verlijden van de akte van 29 december 2009 tussen [appellanten] en ACS bestaande rechtsverhouding. De andere schuld dateert van nadien. Betaling van die oudste schuld strekt in de eerste plaats in mindering op de kosten, vervolgens op de verschenen rente en ten slotte op de hoofdsom en de lopende rente. 
      
    
    
      3.15
      Onbestreden is dat deze uitgangspunten meebrengen dat na betaling van de verkoopopbrengst van de panden in 2014 de schuld van € 375.000 (met een borgtocht tot € 350.000) was verminderd tot € 135.246,74 (384.836,99 - 249.590,25). In mindering daarop is nog € 8.997,27 uit de faillissementsopbrengst van ACS betaald, waarna een schuld resteerde van € 126.249,47. 
      
    
    
      3.16
      De aansprakelijkheid van mevrouw [geïntimeerde1] voor de helft daarvan beloopt € 63.124,74. Daarvan is de rechtbank in het eindvonnis ook uitgegaan. [appellanten] hebben in hoger beroep nog wel onbestreden aangevoerd dat over deze vordering wettelijke rente verschuldigd is vanaf 11 november 2020.
      
    
    
      3.17
      
        Ook voor de heer [geïntimeerde1] geldt dat de wettelijke rente vanaf 11 november 2020 verschuldigd is geworden. In zijn geval is op het door hem verschuldigde bedrag van € 63.124.74 nog € 32.181,70 in mindering gekomen (35.503.61 – 3.321,91). Het hof neemt het uitgangspunt van [appellanten] over dat bedrag de wettelijke rente verschuldigd is over hetgeen na aftrek van deze betalingen aan hoofdsom resteerde. Dat is € 30.943,04 
        (63.124,74 – 32.181,70). 
      
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.18
      Het hoger beroep slaagt slechts op een ondergeschikt punt. Omdat [appellanten] overwegend in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Die kosten zijn echter nihil, omdat [geïntimeerden] in het hoger beroep verstek hebben laten gaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het dictum van het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 
      12 oktober 2022 onder 3.1, 3.2 en 3.3 en beslist als volgt.
    
    
    
      3.1
      verklaart voor recht dat de heer [geïntimeerde1] aan [appellanten] op 1 april 2022 verschuldigd was een bedrag van in totaal niet meer dan € 30.943,04, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 november 2020;
    
    
      3.2
      verklaart voor recht dat mevrouw [geïntimeerde1] aan [appellanten] op 1 april 2022 verschuldigd was een bedrag van in totaal niet meer dan € 63.124,74, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 november 2020
    
    
      3.3
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        bekrachtigt dit vonnis voor het overige en bekrachtigt ook de vonnissen van de rechtbank in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 15 december 2021, 16 maart 2022;
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerden] , maar stelt die kosten op nihil; 
      
      
      
        wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, I. Tubben en M. Aksu, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        5 september 2023.
      
    
  
  
     Deze feitelijke weergave pretendeert niet volledig te zijn. Voor zover andere vaststaande feiten voor de beslissing relevant zijn, komt het hof daar bij de beoordeling op terug.