ECLI:NL:RBBRE:2006:AU9027, Rechtbank Breda, 03-01-2006, AWB 05/804
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, ondernemer voor de omzetbelasting, verricht een dienst door het recht om 100 woningen te bouwen tegen vergoeding over te dragen aan een projectontwikkelaar. De rechtbank is van oordeel dat de dienst is verricht op het tijdstip dat omtrent de overdracht een mondelinge overeenkomst is tot stand gekomen, en niet op het (latere) tijdstip dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Registratienummer: AWB 05/804
    
    
    Uitspraakdatum: 3 januari 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 26 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [eiser],
      gevestigd en kantoorhoudende  te [plaats], eiser,
      gemachtigde [gemachtigde eiser] te [woonplaats gemachtigde eiser],
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst [te P],
      verweerder.
    
    
    Eiser en verweerder worden hierna ook aangeduid als respectievelijk belanghebbende en Inspecteur.
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van € 201.423 alsmede bij beschikking een boete van € 50.355.
    
    Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De griffier heeft daarbij een griffierecht geheven van belanghebbende van € 276.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2005 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord [gemachtigde 1 belanghebbende] alsmede [gemachtigde 2 belanghebbende] als gemachtigden van belanghebbende en namens de inspecteur [gemachtigde inspecteur], tot bijstand vergezeld van [bijstandverlener gemachtigde inspecteur].
    
    Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
     2. De feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1.  In 1997 heeft de gemeente [plaats] een raamovereenkomst gesloten met een samenwerkingsverband van projectontwikkelaars dat optrad onder de naam “[projectontwikkelaar]” voor de ontwikkeling van het gebied [naam gebied] (verder: het project) in de gemeente. Deze overeenkomst hield onder meer in dat de [naam woningbouwvereniging] het recht kreeg om 450 huurwoningen en 100 koopwoningen in het project te realiseren. Belanghebbende is de rechtsopvolger van de [naam woningbouwvereniging]. De overeenkomst hield mede in dat [projectontwikkelaar 2] en [projectontwikkelaar 3] het recht kregen 900 koopwoningen in het project te realiseren.
    
    
      2.2.  Op 9 juli 1999 heeft een mondeling overleg plaatsgevonden tussen belanghebbend[projectontwikkelaar 2]ojectontwikkelaar 2] BV (verder: [projectontwikkelaar 2]). Daaromtrent is in een memo, gedateerd 9 juli 1999, het volgende vastgelegd:
      “Memo
      Afspraak [vertegenwoordiger] met [projectontwikkelaar 2] over de 100 vrije sector woningen [naam gebied]
      Afgesproken is dat de [naam woningbouwvereniging] de 100 vrije sector woningen terug gaan naar [projectontwikkelaar 2] voor een bedrag van f 12.500,00 exclusief 17,5% btw.
      Dit bedrag f 1.250.000,00 excl btw en het reeds betaalde deficiet van ca. f 7.000,00 excl btw word als bouwkorting ingebracht in de kosten van de 450 huurwoningen.
      [plaats] 9 juli 1999
      [naam medewerker]”
    
    
    
      2.3. Op 3 juli 1998 is door [projectontwikkelaar 2] opgericht [projectontwikkelaar] VOF. Deze VOF wordt ook wel [projectontwikkelaar] (verder: [projectontwikkelaar]) genoemd. In de notulen van een vergadering van [projectontwikkelaar] op 14 december 1998 is onder meer het volgende vastgelegd:
      “Koopwoningen van de Woningbouwvereniging
      [initialen vertegenwoordiger] deelt mede akkoord te gaan met de toevoeging van de 100 koopwoningen aan het totaal door [projectontwikkelaar] te bouwen woningen. Het totaal te realiseren koopwoningen komt daarbij op 1.000 st. Hierdoor neemt de [naam woningbouwvereniging] voor 10% deel in het resultaat en risico van deze 1.000 woningen. Het resultaat voor de [naam woningbouwvereniging] kan worden verrekend met de aanneemsom voor de huurwoningen. Er zal nog nader worden onderzocht wat hiervoor de fiscaal vriendelijkste contracteringswijze is.”
      De letters [initialen vertegenwoordiger] in de notulen staan voor [vertegenwoordiger], vertegenwoordiger van de [naam woningbouwvereniging].
    
    
    
      2.4.  Op 2 juli 2001 is een overeenkomst ondertekend tussen enerzijds de [naam woningbouwvereniging]  en anderzijds [projectontwikkelaar 2] BV en [projectontwikkelaar 3] BV, beide vertegenwoordigd door [gemachtigde], met de volgende inhoud:
      “De [naam woningbouwvereniging] te [plaats] (…) verkoper.
      [projectontwikkelaar 2] (…) koper.
      Verkoper verkoopt aan koper 100 woningen welke deel uitmaken van het project 1000 verkoopwoningen te [plaats], [naam gebied] fase 1. Daar partijen ruimschoots op de hoogte zijn van genoemde woningen is een verdere omschrijving niet noodzakelijk.
      Koper betaald aan verkoper hiervoor een vergoeding van f 1.250.000 + f 700.000 (=deficit + extra deficit) totaal derhalve f 1.950.000.
      Koper betaald aan verkoper een rente vergoeding over het deficit + extra deficit van 5% vanaf betaling door verkoper tot het moment van betaling door koper.
      Koopprijs wordt betaald middels verrekening op de bouwkosten van de huurwoningen welke door partijen worden ontwikkelt en gebouwd in [naam gebied] fase 1, totaal 450 woningen.
      Partijen kunnen ook een andere betalingsregeling afspreken.
      Een en ander zoals eerder overeengekomen te [plaats] op 9 juli 1999 en ondertekend door partijen op 02 juli 2001.”
    
    
    1.1. [projectontwikkelaar 2] BV en [projectontwikkelaar 3] BV maken beide onderdeel uit van [projectontwikkelaar]. Op 17 april 2003 heeft belanghebbende een factuur uitgereikt aan [projectontwikkelaar 2] onder verwijzing naar de overeenkomst van 2 juli 2001. Gefactureerd wordt een bedrag van totaal € 1.141.115,44 plus € 216.811,93 omzetbelasting. Eveneens op 17 april 2003 reikt belanghebbende eenzelfde factuur uit aan [projectontwikkelaar]. Op 28 april 2003 heeft belanghebbende voor beide facturen creditfacturen uitgereikt aan [projectontwikkelaar 2] respectievelijk [projectontwikkelaar]. Op 11 december 2003 heeft [projectontwikkelaar] aan belanghebbende een creditnota uitgereikt in verband met de bouw van 450 huurwoningen ten bedrage van € 933.204,73 plus € 177.308,90 omzetbelasting. 
    
    1.6. Belanghebbende heeft geen omzetbelasting aangegeven of voldaan in verband met de overdracht van het recht om de 100 te bouwen woningen en evenmin in verband met de onder 2.5. vermelde facturen. 	
    
    1.7. Met dagtekening 25 februari 2004 is de onderhavige naheffingsaanslag vastgesteld, alsmede de boetebeschikking. De naheffingsaanslag beloopt 17,5% van het bedrag van “deficit plus extra deficit” ad € 884.871,42 vermeerderd met rente over de periode 15 juli 1997 tot en met 2 juli 2001 ad € 175.253,70. De boete beloopt 50% van het nageheven bedrag. De hoogte van de aanslag en van de boetebeschikking als zodanig is niet in geschil.
    
    3. Het geschil
    
    In geschil is of de naheffingsaanslag omzetbelasting over het juiste tijdvak is opgelegd, alsmede of de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: 
    
    
      De gemachtigde:
      Er is in april 2003 een factuur uitgereikt door belanghebbende. De BTW is niet afgedragen, omdat er een eindeloze discussie was met [projectontwikkelaar] over hoe het nu moest. Daarom is  uiteindelijk weer een creditfactuur verzonden. De aannemer, [projectontwikkelaar], heeft, naar ik begrijp, de voorbelasting wel afgetrokken, maar ik neem aan dat hij dat bedrag later weer verrekend heeft. Dit mede omdat er later door de aannemer zelf een creditfactuur is verzonden op het moment dat het recht is uitgeoefend, dat is in december 2003 geweest. Op dat moment was al aangekondigd aan belanghebbende dat een naheffingaanslag zou worden opgelegd. Belanghebbende zag dan ook geen reden om dezelfde omzetbelasting in 2003 nog een keer te voldoen. Een boete van € 50.000 euro is wel erg fors. Belanghebbende gaat er vanuit dat de omzetbelasting die nu wordt nageheven, alsnog kan worden doorgedeclareerd aan de aannemer en dat voor de aannemer het aftrekken van die BTW geen probleem is. Daar is echter met de afnemer nog wel enige discussie over gaande.
      Er ontstaat een factuurverplichting op moment dat de dienst wordt verleend. Belanghebbende dacht dat dat het moment was dat er verrekend zou worden. Ik weet niet vanaf welk moment gebouwd kon worden. Het is ook verdedigbaar om te zeggen dat de dienst plaatsvindt op het moment dat de vergoeding verschuldigd is. Vanaf 1997 wordt de rente verrekend. 
    
    
    
      De Inspecteur:
      Er wordt gesteld dat in 1999 het recht zou zijn overgegaan. Er zijn in 1999 wel besprekingen gevoerd, maar uit niets blijkt dat het recht toen is overgedragen. In de schriftelijke overeenkomst wordt wel naar 1999 verwezen, maar er staat “zoals afgesproken”, dat is nog geen levering. 
      Er is sprake van een dienst die wordt verricht in juli 2001, dan wordt de overdracht van de rechten geformaliseerd. Belanghebbende heeft zich niet laten bijstaan door een deskundige. Men komt nu met het voorstel voor een naheffingsaanslag over 1999. Dat heb ik niet eerder te horen gekregen. Ik ga daar niet mee akkoord.
      Aan de administrateur van belanghebbende is expliciet gevraagd of de aannemer in 2001 het recht had om te beginnen met bouwen. Eerdere jaren zijn nooit ter sprake gekomen, later zou misschien kunnen. Over het moment van verschuldigd zijn van de BTW is nooit onduidelijkheid geweest. 
      In de bezwaarfase zijn de gegevens nogmaals getoetst. Toen zijn er geen gegevens verstrekt waaruit zou zijn op te maken dat de dienst eerder zou zijn verricht.
      Tot het moment van het opleggen van de naheffingsaanslag had belanghebbende nog niets aangegeven of voldaan. Op dat moment was het verschuldigde bedrag nog niet verrekend. Maar de aannemer trok de voorbelasting wel af, zo is men de zaak op het spoor gekomen.
      De inspecteur heeft een bepaalde vrijheid om een boete te matigen, maar dan dienen er gronden te zijn waarom matiging acceptabel is en die gronden zie ik niet. De mate van schuld ligt vrij vast, het boetepercentage van 50% is niet disproportioneel. De omvang van het niet voldane bedrag is aanzienlijk, dan is boete ook in verhouding hoog. Belanghebbende heeft noch in 1999, noch 2001 of 2003 de omzetbelasting aangegeven. Er is sprake van een behoorlijke mate van onzorgvuldigheid, zodat ik de boete niet te hoog acht.
    
    
    Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken en vernietiging van de aanslag en van de boetebeschikking.
    
    De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtsvoorganger van belanghebbende heeft in 1997 het recht verworven om 100 koopwoningen te bouwen in het project [naam gebied] fase 1 te [plaats]. Belanghebbende heeft dat recht overgedragen aan [projectontwikkelaar 2]. Tussen partijen is uiteindelijk niet meer in geschil dat die overdracht is aan te merken als een dienst in de zin van artikel 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet) en dat belanghebbende over de vergoeding omzetbelasting verschuldigd is. Het geschil beperkt zich tot de vraag op welk tijdstip de dienst is verricht.
    
    4.2. Blijkens het onder 2.3. vermelde stuk is belanghebbende op 9 juli 1999 met [projectontwikkelaar 2] overeengekomen het recht om de genoemde 100 woningen te bouwen aan [projectontwikkelaar 2] over te dragen voor een prijs ad f 1.250.000, plus f 7.000 per woning, exclusief BTW. De rechtbank leidt uit dit stuk af dat de overeenkomst is gesloten tussen de voorzitter van belanghebbende [vertegenwoordiger], in het onder 2.3. aangehaalde stuk aangeduid als “[vertegenwoordiger]”, enerzijds en [gemachtigde] namens [projectontwikkelaar 2] anderzijds. Deze zelfde personen zijn vermeld als vertegenwoordiger van respectievelijk belanghebbende en [projectontwikkelaar 2] in de onder 2.4. vermelde overeenkomst. Uit deze omstandigheid leidt de rechtbank af dat beide personen bevoegd waren de respectievelijke contractspartijen te vertegenwoordigen. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat in juli 1999 een voor beide partijen bindende overeenkomst tot stand is gekomen en dat bedoeld recht door de overeenkomst van 9 juli 1999 volledig overging naar [projectontwikkelaar 2]. Belanghebbende heeft derhalve op dat moment de litigieuze dienst verricht en werd op dat moment de omzetbelasting verschuldigd.
    
    4.3. De overeenkomst van 2 juli 2001 is naar het oordeel van de rechtbank, gezien het onder 4.2. overwogene, niet te duiden als een overeenkomst tot verkoop van het recht maar als een schriftelijke vastlegging van hetgeen in 1999 is overeengekomen. In de overeenkomst van 2 juli 2001 is naast de in 1999 overeengekomen koopprijs een rentevergoeding overeengekomen, welke rentevergoeding naar tussen partijen niet in geschil is, deel uitmaakt van de uiteindelijke vergoeding. De rechtbank acht aannemelijk dat deze rente moet worden beschouwd als rekenfactor die partijen hebben gehanteerd in verband met de lange termijn tussen de planning van de bouw en de feitelijke bouw, en derhalve als een aanpassing van de uiteindelijk verschuldigde vergoeding, maar dat deze bepaling aan de volledigheid van de overdracht van het recht in 1999 als zodanig niet afdoet. Het bedrag aan rente dat in aanvulling op de overeengekomen vergoeding extra zou moeten worden vergoed, komt volgens de vastlegging van 2 juli 2001 pas vast te staan op het tijdstip dat de overeengekomen verrekening, in december 2003, plaatsvindt. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan niet worden gezegd dat dit deel van de vergoeding, in aanvulling op de overeenkomst uit 1999, in 2001 is komen vast te staan en dat daarover in 2001 omzetbelasting verschuldigd is. 
    
    4.4. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het gelijk is aan belanghebbende en dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking moeten worden vernietigd. 
    
    5. Proceskosten
    
    In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Awb de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelij-kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vernietigt de naheffingsaanslag;
      - vernietigt de boetebeschikking;
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten ten bedrage van € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende dient te vergoeden;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan haar vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, A.A. den Hartog en C.A.F.M. Stassen. De beslissing is op 3 januari 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. M.H.W.N. Lammers, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
      5201 CZ 's-Hertogenbosch; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303,
      2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.