ECLI:NL:RVS:2007:BC0546, Raad van State, 19-12-2007, 200702955/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2007-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 februari 2006, voor zover hier van belang, heeft het college van burgemeester en wethouders van Arnhem (hierna: het college) appellant onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen twee weken de grond rondom twintig bomen op het perceel [locatie] te Arnhem, welke zijn aangegeven op bijlage 1 van het rapport van BSI bomenservice B.V.(hierna: BSI) van 10 oktober 2005, te verwijderen tot op de oorspronkelijke maaiveldhoogte, minimaal gelijk aan de diameter van de boomkronen en op een zodanige wijze dat wortelbeschadiging wordt voorkomen.

200702955/1.
      Datum uitspraak: 19 december 2007
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te Arnhem,
    
    tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 07/835 en 07/834 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 28 maart 2007 in het geding tussen:
    
    appellant
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Arnhem.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 28 februari 2006, voor zover hier van belang, heeft het college van burgemeester en wethouders van Arnhem (hierna: het college) appellant onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen twee weken de grond rondom twintig bomen op het perceel [locatie] te Arnhem, welke zijn aangegeven op bijlage 1 van het rapport van BSI bomenservice B.V.(hierna: BSI) van 10 oktober 2005, te verwijderen tot op de oorspronkelijke maaiveldhoogte, minimaal gelijk aan de diameter van de boomkronen en op een zodanige wijze dat wortelbeschadiging wordt voorkomen.
    
    Bij besluit van 12 februari 2007 heeft het college het daartegen door appellant gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 28 februari 2006 gedeeltelijk herroepen, de last onder dwangsom, voor zover hier van belang, beperkt tot de bomen met nummers 9, 11, 15 en 17 (hierna: de bomen), zoals aangegeven op bijlage 1 van het rapport van BSI en de begunstigingstermijn bepaald op twee weken na de dag van verzending van dit besluit.
    
    Bij besluit van 28 februari 2007 heeft het college de begunstigingstermijn vervat in het besluit van 12 februari 2007 met vier weken verlengd tot zes weken na de dag van verzending van laatstgenoemd besluit.
    
    Bij uitspraak van 28 maart 2007, verzonden op 6 april 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (hierna: de voorzieningenrechter) het door appellant tegen de besluiten van 12 en 28 februari 2007 ingestelde beroep gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 25 april 2007, bij de Raad van State ingekomen per faxbericht op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    Bij brief van 12 juni 2007 heeft het college van antwoord gediend.
    
    Bij brieven van 13 juni 2007 en 30 augustus 2007 heeft appellant nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partij gezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 oktober 2007, waar appellant in persoon en bijgestaan door mr. E.A.W. Driest, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.C.J. Kasteel en R. Folman, beiden ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
        Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
        Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan een bestuurorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
        Ingevolge artikel 4.5.1, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Arnhem (hierna: de APV), voor zover hier van belang, wordt onder vellen mede verstaan rooien, met inbegrip van verplanten, alsmede het verrichten van handelingen, zowel boven- als ondergronds, die de dood of ernstige beschadiging of ontsiering van houtopstand ten gevolge kunnen hebben.
    
        Ingevolge artikel 4.5.2, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van het college houtopstand te vellen of te doen vellen.
    
        Ingevolge artikel 4.5.6, derde lid, van de APV kan het college, indien houtopstand waarop het verbod tot vellen als bedoeld in deze afdeling van toepassing is in het voortbestaan ernstig wordt bedreigd, aan de zakelijk gerechtigde van de grond waarop de houtopstand zich bevindt dan wel aan degene die uit anderen hoofde bevoegd is, de verplichting opleggen om overeenkomstig de door hen te geven aanwijzingen binnen een door hen te stellen termijn voorzieningen te treffen, waardoor die bedreiging wordt weggenomen.
    
    2.2.    Niet in geschil is dat appellant op het perceel aan de [locatie] te Arnhem grond heeft doen ophogen en dat hij ten tijde hier van belang niet over een kapvergunning voor dit perceel beschikte. Het college is uit onderzoek van BSI gebleken dat de levensverwachting van de op het perceel aanwezige bomen ten gevolge van deze ophoging afneemt. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat appellant aldus heeft gehandeld in strijd met het in artikel 4.5.2, eerste lid, van de APV vervatte kapverbod en heeft hem om die reden een last onder dwangsom opgelegd teneinde de overtreding ongedaan te maken.
    
    2.3.    Appellant betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de ophoging van de grond rondom de bomen strijdig is met het in artikel 4.5.2, eerste lid, van de APV vervatte kapverbod. Daartoe voert hij aan - zakelijk weergegeven - dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat voor de uitleg van het begrip ‘vellen’ dient te worden uitgegaan van het normale spraakgebruik en dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het aanbrengen van grond kan worden aangemerkt als het verrichten van een handeling als bedoeld in artikel 4.5.1, tweede lid, van de APV. Volgens appellant was ten tijde van het besluit op bezwaar van 21 februari 2007 geen sprake meer van het aanbrengen en ophogen van grond, daar deze reeds in de periode van november 2004 tot januari 2005 was aangebracht. Het opgehoogd houden van de grond is volgens appellant niet aan te merken als een actieve handeling, waarop het kapverbod volgens de toelichting in de APV ziet. Volgens appellant is de voorzieningenrechter er verder ten onrechte aan voorbij gegaan dat sprake dient te zijn van een oorzakelijk verband tussen de ophoging van de grond en de dood of ernstige beschadiging of ontsiering van de bomen en dat daarvan in dit geval geen sprake is.
    
    2.3.1.    Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, ziet de verwijzing naar het normale spraakgebruik in de toelichting op artikel 4.5.1, eerste lid en onder d, van de APV uitsluitend op de uitleg van het begrip ‘vellen’ als onderdeel van de definitie van ‘dunning’. In het tweede lid van dit artikel is het begrip ’vellen’ afzonderlijk omschreven en komt daaraan die betekenis toe dat het mede omvat het verrichten van handelingen, zowel boven- als ondergronds die de dood of ernstige beschadiging of ontsiering van houtopstand ten gevolge kunnen hebben.
    
        Volgens het rapport van BSI kan door de ophoging van de grond nauwelijks zuurstof bij de wortels van de bomen indringen. Door het gebrek aan zuurstof zullen wortels en de schimmels die in symbiose met de wortels leven langzaam afsterven. Door het wegvallen van de schimmels en het afsterven van de wortels lopen de bomen conditieverlies op, worden de bomen vatbaarder voor diverse houtparasitaire schimmels en sterven zij op termijn af. In het door appellant overgelegde rapport van Arbori-Arnhem Boomverzorging & Advisering (hierna: Arbori) worden deze bevindingen van BSI onderschreven en worden met betrekking tot de grondophoging voor de bomen problemen voorzien. De levensverwachting van de bomen is na de grondophoging maximaal vijf jaar. Voor de overige op het perceel aanwezige bomen geldt een levensverwachting van tien tot vijftien jaar. Volgens de conclusie van het rapport van Arbori is het bij behoud van de bomen noodzakelijk om de opgebrachte grond te verwijderen. Gezien deze bevindingen van beide rapporten bestaat aldus een oorzakelijk verband tussen de ophoging van de grond en ernstige beschadiging van de bomen. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat in dit geval het aanbrengen van grond moet worden aangemerkt als het verrichten van een handeling die moet worden gekwalificeerd als vellen in de zin van artikel 4.5.1, tweede lid, van de APV. Dat de grondophoging niet direct voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit heeft plaatsgevonden, maar ruim een jaar eerder, maakt dit, in aanmerking genomen de bevindingen van het rapport van BSI, niet anders. Hetgeen appellant ter zitting heeft aangevoerd ten aanzien van de in artikel 4.5.6, derde lid, van de APV vervatte instandhoudingsplicht voor bedreigde houtopstanden kan reeds om die reden buiten beschouwing blijven.
    
    2.3.2.    De conclusie is dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat appellant heeft gehandeld in strijd met het in artikel 4.5.2, eerste lid, van de APV vervatte kapverbod, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.
    
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4.    Appellant betoogt verder dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college de last onder dwangsom in het besluit op bezwaar in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb heeft gehandhaafd, omdat volgens hem ten tijde van dit besluit reeds sprake was van onomkeerbare negatieve gevolgen van de grondophoging voor de levensverwachting van de bomen en de last derhalve geen doel meer diende. Volgens appellant heeft de voorzieningenrechter dan ook ten onrechte overwogen dat de bomen met nummers 9, 11 en 17 een voldoende tot goede en de boom met nummer 15 een matige toekomstverwachting hebben die kan worden hersteld wanneer de grondophoging ongedaan is gemaakt. Daarmee heeft de voorzieningenrechter miskend dat het college ten behoeve van het besluit op bezwaar nieuw onderzoek naar de levensverwachting van de bomen had moeten verrichten, aldus appellant.
    
    2.4.1.    Ook dit betoog slaagt niet. Volgens het rapport van BSI kunnen zuurstof en regenwater door het verwijderen van de grond weer gemakkelijker de bodem indringen, en is een betere gasuitwisseling mogelijk. Hierdoor kan de wortelactiviteit weer op peil komen. Ook het rapport van Arbori bevat het advies de opgebrachte grond te verwijderen ten behoeve van het behoud van de bomen. In deze rapporten is de boom met nummer 15 niet van deze aanbeveling uitgezonderd. Ofschoon deze rapporten dateren van oktober 2005 onderscheidenlijk april 2006, blijkt uit de ten behoeve van het besluit op bezwaar opgestelde memo van boomdeskundige Minkman van de gemeente Arnhem van 5 februari 2007 dat de bomen geen van alle dood zijn, maar wel in de loop van de tijd afsterven indien de opgebrachte grond niet wordt verwijderd. Het college heeft hiermee in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de schadelijke effecten van de ophoging voor de bomen ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar voortduurden, herstel van de bomen nog mogelijk was en de opgelegde last derhalve nog het daarmee nagestreefde doel diende. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat het college ten onrechte heeft nagelaten ten behoeve van het besluit op bezwaar nieuw onderzoek naar de levensverwachting van de bomen te verrichten. De voorzieningenrechter is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat niet is gebleken dat de levensverwachting van de bomen zodanig gering is dat de gevolgen van het besluit van 12 februari 2007 niet in verhouding staan tot het daarmee te dienen doel.
    
    2.5.    Voorts heeft de voorzieningenrechter volgens appellant ten onrechte geoordeeld dat de begunstigingstermijn van zes weken vervat in het besluit van 28 februari 2007 geen onevenredige termijn inhoudt om aan de opgelegde last te kunnen voldoen.
    
    2.5.1.    Appellant heeft in beroep noch in hoger beroep onderbouwd waarom de begunstigingstermijn van zes weken na de dag van verzending van het besluit van 12 februari 2007 onredelijk kort zou zijn om aan de last te kunnen voldoen. Het betoog faalt reeds daarom.
    
    2.6.    Gezien het vorenoverwogene is handhavend optreden niet zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan had behoren af te zien. Het college heeft de last onder dwangsom dan ook niet in strijd met het recht opgelegd en in bezwaar gehandhaafd. De voorzieningenrechter is met juistheid tot dezelfde slotsom gekomen.
    
    2.7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het op artikel 8:73, eerste lid, van de Awb gebaseerde verzoek om schadevergoeding dient reeds hierom te worden afgewezen.
    
    2.8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. J.H.B. van der Meer en mr. C.J.M. Schuyt, Leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Polak    w.g. Groenendijk
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 december 2007
    
    164-496.