ECLI:NL:GHDHA:2014:4, Gerechtshof Den Haag, 14-01-2014, 200.105.516-01T
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitleg overeenkomst, parkeerbeleid, wanprestatie of dwaling?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.105.516/01 Zaak-/rolnummer rechtbank	: 338974 / HA ZA 09-2630
    
    
  
  
    Arrest d.d. 14 januari 2014
    
    
      In de zaak van: 
    
    
  
  
    
      Q-PARK EXPLOITATIE II B.V. ,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Q-Park, 
      advocaat: mr. S.C. de Lange te Rotterdam,
    
    
    
    
      tegen 
    
    
    
  
  
    GEMEENTE ROTTERDAM,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. H.G. Kleverkamp te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 11 april 2012 is Q-Park in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 1 december 2010 en van 18 januari 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Q-Park 25 grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. De Gemeente  heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering, welk bezwaar bij rolarrest van 19 maart 2013 ongegrond is geacht. Hierna heeft de Gemeente bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 28 oktober 2013. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
      
      
      De feiten 
      
      
    
    
      1.
      De door de rechtbank in rechtsoverweging 3 (3.1 tot met 3.9) van het bestreden tussenvonnis van 1 december 2010 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Q-Park klaagt met haar derde grief weliswaar over onvolledigheid van de feitenvaststelling, maar niet over een onjuistheid daarin. Voor zover nodig zal op het in deze grief aan de orde gestelde aspect nog nader worden ingegaan. 
    
    
      2.
      
        Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.2.1.		Vanaf 2005 wordt het Lloydkwartier te Rotterdam door de Gemeente samen met derden herontwikkeld tot een woon- werkgebied. De Gemeente heeft dit gebied bestemd als autoluw (gestreefd wordt om tenminste 70% van de parkeerplaatsen binnen gebouwde voorzieningen onder te brengen; binnen de deelgebieden Lloydpier, Müllerpier en Entreegebied zal het totaal van op de openbare weg te realiseren parkeerplaatsen niet meer mogen bedragen dan 30% van het aantal parkeerplaatsen dat binnen het betreffende deelgebied op basis van de normen uit de Bouwverordening en het bestemmingsplan is vereist). Er is inmiddels leegstand opgetreden in de appartementen/ huurwoningen en kantoren van het Lloydkwartier, terwijl voorziene bouw is vertraagd, uitgesteld, dan wel afgeblazen.2.2.		Q-Park (een exploitant van parkeergarages in Rotterdam en elders) heeft van de Gemeente een in aanbouw zijnde parkeergarage met 394 parkeerplaatsen in het (in ontwikkeling zijnde) Lloydkwartier te Rotterdam gekocht. Terzake is op 8 januari 2007 de ‘Turnkey-koopovereenkomst -Parkeergarage Schiecentrale Rotterdam-’ getekend (hierna de Koopovereenkomst). 2.3.		Voordat overeenstemming werd bereikt over de Koopovereenkomst heeft Q-Park aan de Gemeente, vertegenwoordigd door het Ontwikkelings Bedrijf Rotterdam (hierna: OBR), met als woordvoerder de heer Van Kleef, een aantal offertes uitgebracht, waarover tussen partijen is onderhandeld. In ieder geval na de offerte van 22 december 2005 (hierna: de Offerte) zijn van beide zijden juristen betrokken geweest bij de verdere onderhandelingen over en de accordering van de uiteindelijke tekst van de Koopovereenkomst. 2.4.		Twynstra Gudde heeft op 20 maart 2006 in de vorm van bevindingen intern advies uitgebracht aan de Gemeente over de Offerte en, kort gezegd en voor zover thans van belang, aangegeven dat het uurtarief van € 1,60 te hoog was ten opzichte van het vigerende tarief op straat van € 1,25 (per januari 2008 van circa € 1,35) en dat het bod van Q-Park zowel met betrekking tot de geboden koopsom alsook de omvang van het verlegde risico van Q-Park naar met name de Gemeente geen toegevoegde waarde heeft. Q-Park heeft op dat moment geen kennis gekregen van deze bevindingen van Twynstra Gudde.2.5		De uiteindelijke tekst van de Koopovereenkomst wijkt op een aantal onderdelen af van de tekst van de offerte. De  tekst  van de Koopovereenkomst is opgesteld door een door de Gemeente aangetrokken (vastgoed)advocaat en kent tien artikelen. Acht ervan gaan over (kort gezegd) het vastgoed, één artikel (artikel 9) over het ‘Parkeerbeleid en beheer garage’ en één artikel (artikel 10) betreft ‘Overige bepalingen’.  2.6		De thans relevante onderdelen van de artikelen 9 en 10 van de Koopovereenkomst luiden als volgt:“Artikel 9 - Parkeerbeleid en beheer garage1. Q-Park is bereid en in staat zorg te dragen voor kwalitatief hoogwaardige exploitatie en beheer van de Parkeergarage. Partijen zijn met betrekking tot de inrichting, exploitatie en beheer het volgende overeengekomen: (…)Q-Park verplicht zich jegens OBR de volgende tarieven te hanteren met ingang van januari 2008: * kort parkeren bij aanvang: € 1,60 per uur. Partijen stellen hierbij vast dat het beleid van Stadstoezicht Rotterdam erop is gericht dat in het Lloyd-kwartier zo min mogelijk op straat wordt geparkeerd. 
        * abonnementen: - 7 daags bewonersabonnement, € 1.428, - per jaar inclusief BTW - 7 daags werk- woonabonnement, € 1.600, - per jaar inclusief BTW - 7 daags kantoorabonnement € 1.600,0 per jaar inclusief BTW - 7 daags winkel, horeca, hotelabonnement, € 1.600, - per jaar inclusief BTW. * de abonnementstarieven kunnen jaarlijks worden geïndexeerd voor het eerst op 1 juli 2009 onder marktconforme voorwaarden, minimaal met de door CBS gehanteerde CPI index voor huishoudens (2000=100). Q-Park verplicht zich het tarief voor kort parkeren nooit hoger of lager vast te stellen dan het door de gemeente Rotterdam, gehanteerde gemeentetarief in de omgeving van de Parkeergarage. Binnen het Lloyd-kwartier zal een betaald parkeerregime gelden overeenkomstig de algemene uitgangspunten van de gemeente Rotterdam. Handhaving van dit parkeerregime geschiedt door STZ. Q-Park garandeert de afgifte voor een periode van 20 jaar met optie voor de abonnementhouders op een periode van 10 jaar van de volgende abonnementen: * 200 kantoorabonnementen aan OBR * 100 bewonersabonnementen aan PWS. 
        (…):
      
      
    
  
  
    Artikel 10 - Overige bepalingen
    (…)6. De onderlinge verhouding tussen partijen wordt beheerst door de onderhavige overeenkomst. Indien deze overeenkomst in een concreet geval niet mocht voorzien in de door partijen te volgen gedragslijn, zullen hun verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden worden bepaald op zodanige wijze als het beste aansluit bij doel en strekking van deze overeenkomst. 
    
      7.
      Aan deze overeenkomst worden in elk geval de volgende documenten gehecht, welke documenten integraal deel uitmaken van deze overeenkomst: 
      - Bijlage 1: Offerte Q-Park d.d. 22 december 2005 
      - Bijlage 2: Aannemingsovereenkomst (…) met bestek en afwerkstaten, alsmede een   technische omschrijving (…)- Bijlage 3: Tekeningen Parkeergarage- Bijlage 4: Opleveringsprotocol
      
        Ingeval van strijdigheid prevaleert het bepaalde in deze overeenkomst en prevaleert vervolgens het nieuwe document ten opzichte van het oude. Beschrijvingen prevaleren boven tekeningen en bijzondere omschrijvingen prevaleren boven algemene. [hof: hierna: de strijdigheidsbepaling.]
        (…) "2.7		De Offerte houdt – onder meer – in:“Tarieven 
        Bij deze offerte is uitgegaan van een kortparkeertarief van € 1,60 per uur in 2008. Dit tarief is gebaseerd op het uitgangspunt dat het huidige tarief op de openbare weg in Rotterdam nu varieert van € 1,25 per uur (Lloydplein) en € 1,50 per uur (Zuidplein). In deze offerte is ervan uitgegaan dat alle bezoekers, dus ook de bezoekers van de supermarkt, betaald parkeren. Indien huurders in de Schiecentrale, waaronder de supermarkt, hun klanten korting willen geven op het parkeren, zullen de kosten voor rekening van de betreffende partijen komen. 
        (…)Garanties 
        De parkeergarage dient primair het belang van de werk-woonappartementen en de huurders van de kantoren. Om ook op lange termijn deze doelstelling te handhaven garandeert Q-Park de afgifte van de volgende abonnementen ten behoeve van huurders in de Schiecentrale: 
        150 kantoorabonnementen aan OBR 
        100 bewonersabonnementen aan PWS
        Vice versa garandeert OBR de afname van 150 kantoorabonnementen en PWS de afname van 100 bewonersabonnementen aan Q-park. [Hof: hierna de vice versa-verplichting.]
        (…)
        
          Ingroei 
        
        Aangezien een parkeergarage altijd tijd nodig heeft om bij het publiek bekend te worden, gaat Q-Park er van uit dat er 2 jaar nodig is om het beoogde aantal abonnementhouders + kortparkeerders te bereiken. In deze offerte is rekening gehouden met een bezettingsgraad van 80% in 2008, 90 % in 2009 en een volledige bezetting in 2010. 
        (…)Randvoorwaarden
        Q-Park gaat er van uit dat alle parkeerplaatsen op straat in de directe omgeving van de Schiecentrale, tot en met een loopafstand van 500 meter (5 minuten loopafstand), worden opgeheven en er dus alleen nog in gebouwde parkeervoorzieningen geparkeerd kan worden.
        Verder is het van belang afspraken te maken met de gemeente Rotterdam over het invoeren van betaald parkeren in het hele Lloydkwartier, tenminste vanaf januari 2006, voor vergunninghouders en bezoekers, dit om te voorkomen dat bewoners, bezoekers en werknemers uitwijken naar de omliggende woonwijken en daar overlast door parkeren veroorzaken. 
        (…)”2.7.		De parkeergarage is op 22 januari 2008 aan Q-Park geleverd, waarna Q-Park  de exploitatie ter hand heeft genomen. De exploitatie is aanzienlijk achtergebleven bij de verwachtingen. Niet alleen zijn de beoogde abonnementen (zie hierna) niet verkocht, maar ook door ‘losse parkeerders’ wordt beperkt gebruik gemaakt van de parkeergarage. Q-Park heeft de Gemeente hiervoor aansprakelijk gesteld en heeft vorderingen ingesteld op grond van wanprestatie, dwaling en onrechtmatige daad. De  rechtbank heeft deze vorderingen bij de thans bestreden vonnissen afgewezen. Q-Park is hier met 25 grieven tegen opgekomen. Hiermee legt Q-Park het geschil in volle omvang aan het hof voor.De vorderingen van Q-Park en de grondslag ervan 
      
    
    
      3.
      Q-Park heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd. Zij vordert thans, kort samengevat,  naast diverse verklaringen voor recht primair nakoming en schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie. Subsidiair en meer subsidiair vordert zij wegens dwaling nadeelsopheffing dan wel wijziging van de overeenkomst op basis van onvoorziene omstandigheden. Uiterst subsidiair vordert Q-Park schadevergoeding wegens onrechtmatige concurrentie c.q. misbruik van bevoegdheid, het voorgaande te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Beoordeling van de vorderingen op de grondslag wanprestatie 
    
    
      4.
      Q-Park legt in de kern het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.(a)		De Gemeente komt haar verplichting niet na tot afname van 200 kantoorabonnementen  (ten behoeve van OBR) en 100 bewonersabonnementen (ten behoeve van woningbouwcorporatie PWS; hierna PWS) (hierna: de afnamegarantie). Deze verplichting is vastgelegd in de Koopovereenkomst en de offerte die daarvan deel uitmaakt.(b)	 	De Gemeente handelt in strijd met de afspraken over het parkeerbeleid, zoals dat niet alleen blijkt uit het bestemmingsplan en het inrichtingsplan Lloydkwartier (streven naar autoluwe omgeving, overdekt parkeren, parkeren binnen gebouwde voorzieningen, geen onbeperkte aanleg van parkeerplaatsen, betaald parkeren), maar zoals ook is overeengekomen en is vastgelegd in de Koopovereenkomst (instapprijs € 1,60 per uur en aansluiting met gemeentetarief buiten parkeren) en de offerte van 22 december 2005, die daarvan deel uitmaakt (hierna ook: het overeengekomen parkeerbeleid).Aldus is (mede) aan de Gemeente te wijten dat het exploitatieresultaat van de parkeergarage zo bedroevend is. Q-Park erkent dat in ieder geval een deel van het tegenvallende resultaat met de economische- en vastgoedcrisis te maken heeft, maar ook de Gemeente heeft hier een rol in gespeeld door haar verplichtingen uit overeenkomst niet na te komen, aldus nog steeds Q-Park.
    
    
      5.
      De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna verder zal worden ingegaan. Het hof oordeelt als volgt.De afnamegarantie (a) 
    
    
      6.
      In de Koopovereenkomst is vastgelegd dat Q-Park de afgifte garandeert voor een periode van 20 jaar met optie voor de abonnementhouders op een periode van 10 jaar van de volgende abonnementen: * 200 kantoorabonnementen aan OBR * 100 bewonersabonnementen aan PWS. Een afnameverplichting van de Gemeente is, in tegenstelling tot de Offerte die de zogenaamde vice versa-verplichting kende, in de Koopovereenkomst niet opgenomen. De tekst van de Koopovereenkomst biedt dus geen grondslag voor de aanvaarding door de Gemeente van de door Q-Park gestelde verplichting. 
    
    
      7.
      Q-Park betoogt echter dat de Offerte blijkens artikel 10, lid 7 van de Koopovereenkomst integraal onderdeel uitmaakt van de Koopovereenkomst, zodat de offerte als onzelfstandig onderdeel is opgegaan in de Koopovereenkomst en aldus is aanvaard door de Gemeente, terwijl daarenboven de strijdigheidsbepaling (van artikel 10 lid 7, slot van de Koopovereenkomst) niet aan de orde is. De offerte is geaccordeerd door de Gemeente, voor zover niet in strijd met de afspraken en uitgangspunten in het lichaam van de Koopovereenkomst. Nadere uitwerking of wijziging van een afspraak in het lichaam van de Koopovereenkomst betekent niet dat enkel om die reden sprake is van strijdigheid met die afspraak in de offerte. Verder geldt dat de afspraken en uitgangspunten uit de Offerte, die niet meer hoefden te worden genuanceerd of gewijzigd, in principe niet nogmaals in het lichaam van de Koopovereenkomst hoefden te worden uitgeschreven en behandeld, aldus nog steeds Q-Park. Indien het hof onverhoopt zou oordelen dat de Offerte en de Koopovereenkomst in samenhang zouden moeten worden bezien, dan leidt dit tot een heldere afspraak tussen partijen over het verschaffen en afnemen van parkeerabonnementen. Een redelijke uitleg van de Koopovereenkomst is dat tegenover de reservering van de parkeerplaatsen een vergoedingsplicht staat. Q-Park heeft hierop mogen vertrouwen, zeker gelet op de verhoging van het aantal te reserveren parkeerplaatsen van 150 naar 200 en de mail van de heer Van Kleef van 14 juni 2006 (rechtsoverweging 4.1.4. bestreden vonnis).
    
    
      8.
      De Gemeente daarentegen acht de Koopovereenkomst duidelijk en heeft ten verwere aangevoerd dat zij de vice versa-verplichting uit de Offerte niet heeft geaccepteerd in de Koopovereenkomst omdat zij de afnamegarantie niet op zich wilde nemen. De Gemeente wilde na verkoop van de parkeergarage geen exploitatierisico dragen, hetgeen wel het geval zou zijn als zij de gestelde garanties had afgegeven. De Offerte is niet aanvaard door de Gemeente. Over de Offerte is juist verder onderhandeld met behulp van juristen aan beide zijden, waarna in de Koopovereenkomst diverse wijzigingen zijn aangebracht ten opzichte van de Offerte. De omstandigheid dat de Offerte aan de Koopovereenkomst is gehecht en daarvan deel uitmaakt, maakt niet dat er sprake is van aanvaarding van de Offerte, zeker niet nu in de Koopovereenkomst expliciet de strijdigheidsbepaling is opgenomen, aldus nog steeds de Gemeente. 
    
    
      9.
      Het hof zal in deze zaak allereerst onderzoeken of de door Q-Park genoemde afnamegarantie, ondanks de op het eerste gezicht duidelijke tekst van artikel 9 van de Koopovereenkomst, toch onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen. Dit is een uitlegkwestie, die aan de hand van de Haviltexmaatstaf zal worden beoordeeld (zie onder meer HR 05-04-2013, LJN: BY8101).Het hof verwerpt de stelling van Q-Park dat de Offerte is aanvaard door de Gemeente met de aanhechting aan de Koopovereenkomst, zulks met bepaling dat deze daarvan deel uitmaakt. Deze stelling verdraagt zich niet met de omstandigheid (i) dat na de Offerte nog ongeveer een jaar is onderhandeld over de Koopovereenkomst, (ii) dat in de Koopovereenkomst enkele (substantiële) wijzigingen zijn aangebracht ten opzichte van de Offerte en (iii) dat partijen aanleiding hebben gezien om de strijdigheidsbepaling op te nemen in de Koopovereenkomst. Ten aanzien van deze laatste bepaling verdient opmerking dat partijen kennelijk de mogelijkheid onder ogen hebben gezien dat er sprake kon zijn van verschillen tussen de Koopovereenkomst en de Offerte en dat in dat geval een keuze moest worden gemaakt. Het aanhechten van de Offerte aan de Koopovereenkomst (samen met een aantal documenten die voornamelijk de bouw van de parkeergarage betroffen) dient veeleer te worden gezien als een vastlegging van het onderhandelingsproces; niet méér dan dat.
    
    
      10.
      Anders dan Q-Park stelt ziet het hof een duidelijke strijdigheid tussen de tekst van de Koopovereenkomst en die van de Offerte op het punt van de afnamegarantie. In de Koopovereenkomst is immers geen verplichting van de Gemeente vastgelegd tot afname, terwijl deze wél in de offerte stond.  Dit betekent dat het beroep van de Gemeente op de strijdigheidsbepaling in beginsel opgaat en dat de tekst van de Koopovereenkomst prevaleert. Dit zou anders kunnen zijn indien aan de tekst van de Koopovereenkomst desondanks geen doorslaggevende waarde zou moeten worden toegekend. Bij de uitleg van de overeenkomst blijft immers beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
      11.
      Q-Park heeft in dit verband betoogd (i) dat de overeenkomst door een door de Gemeente ingeschakelde externe jurist (advocaat) is opgesteld, (ii) dat reeds bij Offerte geaccordeerde afspraken niet allemaal opnieuw in de Koopovereenkomst hoefden te worden opgenomen en (iii) dat zij er op mocht vertrouwen dat tegenover haar reservering een vergoedingsplicht van de Gemeente stond.
    
    
      12.
      Deze argumenten worden verworpen.ad (i)	Voor zover Q-Park hiermee wil aangeven dat er een zekere onevenwichtigheid tussen partijen bestond, is hiervan geen sprake. Q-Park is een grote commerciële partij, die evenals de Gemeente ervaring had in de parkeergaragebranche. Daarnaast was ook haar eigen jurist betrokken bij de totstandkoming van de uiteindelijke tekst van de Koopovereenkomst en de nadere afspraken daarbij.ad (ii)	Q-Park heeft bij herhaling naar voren gebracht dat de afnamegarantie voor haar belangrijk was, omdat hiermee een bodem in haar opbrengsten werd gelegd, zeker bij de (hoge) aankoopsom voor de garage. Juist daarom had naar het oordeel van het hof verwacht mogen worden dat zij aan de Gemeente te kennen zou hebben gegeven dat dit voor haar vitale onderdeel van de overeenkomst duidelijk moest worden vastgelegd in de Koopovereenkomst, hetgeen niet is gebeurd. De Gemeente mocht er daarom vanuit gaan dat Q-Park ermee instemde dat op dit punt van de offerte werd afgeweken.ad (iii)	Niet toereikend is onderbouwd waarop het vertrouwen van Q-Park in het tegendeel (dan) zou zijn gebaseerd. De enkele omstandigheid dat Q-Park dit redelijk vond (‘Voor niets gaat de zon op’), acht het hof onvoldoende. Het hof wijst er in dit verband nog op dat de parkeergarage in totaal 394 parkeerplaatsen had. Waarom Q-Park er in de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat de Gemeente (ook voor PWS)  het overgrote deel ervan (300 parkeerplaatsen) zou garanderen en daarmee feitelijk een zeer substantieel deel van het exploitatierisico op zich zou nemen is hiermee onvoldoende toegelicht. Een dergelijke garantie ligt, zeker tussen de betreffende commerciële partijen, die beide werden bijgestaan door juristen, niet voor de hand. Dit wordt niet anders door het (blijkens de Koopovereenkomst ingewilligde) verzoek van de Gemeente aan Q-Park om het oorspronkelijk aantal van 150 abonnementen op te hogen naar 200 en de daarop betrekking hebbende e-mail van de heer Van Kleef, waaraan in de gegeven omstandigheden niet de betekenis van een afnamegarantie door de Gemeente kan worden toegekend, onder meer niet nu deze e-mail dateerde van ruim een half jaar vóór het tekenen van de Koopovereenkomst, terwijl nadien door partijen is dooronderhandeld . 
    
    
      13.
      De slotsom van dit onderdeel is dan ook dat er geen sprake is van wanprestatie van de Gemeente met betrekking tot de afname van parkeerplaatsen.Het parkeerbeleid (b) 
    
    
      14.
      Niet in geschil is dat de rendabele exploitatie van een parkeergarage aanzienlijk wordt bemoeilijkt als er in de omgeving van de parkeergarage substantiële parkeermogelijkheden zijn, zeker wanneer deze parkeerplaatsen in de omgeving goedkoper zijn dan in de parkeergarage. Evenmin is in geschil dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan en inrichtingsplan als doelstelling heeft om te voorzien in een autoluwe omgeving. Blijkens deze plannen is het streven dat er maximaal 30% op straat wordt geparkeerd. De Gemeente heeft aangevoerd dat het aantal gecreëerde parkeerplaatsen op straat binnen deze marge ligt, terwijl daarenboven sprake is (geweest) van tijdelijke parkeerplaatsen in dit gebied in ontwikkeling, waarbij de vastgoed- en economische crisis de oorzaak zijn van de vertraagde ontwikkeling van dit gebied.Volgens de Gemeente heeft zij terzake geen contractuele verplichtingen op zich genomen, waarbij zij heeft aangegeven dat zij dat ook niet kon doen omdat de beleidsbepaler op dit onderdeel een andere dienst van de Gemeente is (de dienst STZ).
    
    
      15.
      Q-Park heeft betoogd dat om tot een rendabele exploitatie te komen de Koopovereenkomst (en de daarvan deel uitmakende offerte), welke overeenkomst tevens langlopende samenwerkingsafspraken behelst, bepalingen bevat waarvan zij de verwachting had – en mocht hebben – dat die het parkeren in de parkeergarage een realistisch alternatief zouden maken voor straatparkeren, waarbij moet worden gedacht aan:(a) 		het verhogen van het tarief voor straatparkeren tot het instaptarief van € 1,60. Q-Park wijst hiertoe op de – tegenstrijdige – bepalingen hierover in de Koopovereenkomst, die ten gunste van Q-Park moeten worden uitgelegd. Het gemeentetarief voor parkeren in de omgeving bedroeg op het moment van het tekenen van de Koopovereenkomst omstreeks € 1,35 per uur en is toen niet opgetrokken. (Thans is het parkeertarief op straat overigens € 1,58 per uur en had Q-Park al € 1,80 willen berekenen voor de parkeergarage).(b) 		het beperken van extra parkeervoorzieningen in de directe omgeving van de parkeergarage; (c)		het terugdringen van het zogenaamde ‘wildparkeren’; en(d) 		de gegarandeerde afname van tenminste een substantieel aantal parkeerabonnementen.
    
    
      16.
      Volgens Q-Park worden deze afspraken door de Gemeente geschonden. Zij voert daartoe het volgende aan.(a)		De Gemeente is haar verplichting niet nagekomen om het ‘instaptarief kortparkeren’ van € 1,60  per uur ook te hanteren voor het straattarief . (b1)	Er is sprake van nodeloze aanleg door de Gemeente van circa 500 nieuwe parkeerplaatsen in de omgeving van de parkeergarage, te weten (conclusie van repliek 38 juncto productie 10 inleidende dagvaarding):-56 op de Schiehavenkade (voor AH),  -90 in de Lloydstraat, -102 op de Kratonkade,-14 parkeerplaatsen op de Kratonkade waar illegaal wordt geparkeerd, en-262 parkeerplaatsen (op de parkeerterreinen van STC en Kuehne en Nagel),terwijl aanvankelijk op basis van het tijdelijke inrichtingsplan sprake was van de aanleg van (slechts) 48 parkeerplaatsen in de omgeving. (b2)	De Gemeente heeft vele parkeervergunningen op straat verleend (onder andere aan RTV-Rijnmond en ARA), ondanks het beleid van de Gemeente dat het blik van straat moest.(b3)	De Gemeente heeft het gratis parkeren op straat uitgebreid doordat al vanaf 18.00 uur (voorheen 20.00 uur) gratis op straat mag worden geparkeerd.(c)		De Gemeente handhaaft niet voldoende, en(d)		De Gemeente komt haar afnamegarantie niet na.Dit alles verdraagt zich niet, aldus Q-Park, met de bepaling in de Koopovereenkomst dat ‘er zo min mogelijk op straat zou kunnen worden geparkeerd’ en de verwijzing naar het parkeerregime van de Gemeente (gericht op beperking van het aantal straatparkeerplaatsen).	
    
    
      17.
      De Gemeente heeft ook op dit onderdeel gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna zal worden ingegaan.
    
    
      18.
      Het hof stelt ook hier voorop dat bij de uitleg van de Koopovereenkomst beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Ten aanzien van de onderhavige uitlegvraag blijft het hof bij zijn standpunt dat de Offerte niet is aanvaard door de Gemeente met de aanhechting aan de Koopovereenkomst, zulks met bepaling dat deze daarvan deel uitmaakt (zie rechtsoverweging 9). De Koopovereenkomst en hetgeen verder door Q-Park naar voren is gebracht biedt evenmin voldoende aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van Q-Park dat de Koopovereenkomst naast de verkoop van het vastgoed minstens zo belangrijke langdurige samenwerkingsafspraken bevat. Deze stelling gaat in de gegeven omstandigheden in zijn algemeenheid te ver. 
    
    
      19.
      Wél bevat de Koopovereenkomst in artikel 9 afspraken over de inrichting, de exploitatie en het beheer van de parkeergarage, waarop het hof hierna verder zal ingaan. De stelling van de gemeente dat dit artikel 9 niet het parkeerbeleid van het omliggend gebied betreft, maar slechts dat van de garage, wordt verworpen. Deze stelling verdraagt zich niet met bepalingen elders in dit artikel over het parkeerbeleid van de Gemeente. Waarom hierover toch anders zou moeten worden geoordeeld heeft de Gemeente onvoldoende uitgelegd.
    
    
      20.
      De stellingname van Q-Park komt er in de kern op neer dat zij in goed vertrouwen afspraken heeft gemaakt met de Gemeente over een bepaald autoluw parkeerbeleid in de omgeving van de parkeergarage, dit om een deugdelijke exploitatie te waarborgen; dat de Gemeente echter deze afspraken negeert en zelfs concurrentie met haar aangaat. Springende punten hierbij zijn (a) de hoogte van het parkeertarief op straat, (b1) de nodeloze uitbreiding van het aantal parkeerplaatsen op straat, (b2) de verlening van parkeervergunningen, (b3) de uitbreiding van het gratis parkeren en (c) de beperkte handhaving ervan. De kwestie van de gegarandeerde parkeerabonnementen (d) is niet meer aan de orde, nu dit punt hiervoor reeds is besproken en verworpen. 
    
    
      21.
      In de Koopovereenkomst zijn terzake de volgende passages opgenomen:“Partijen stellen hierbij vast dat het beleid van Stadstoezicht Rotterdam erop is gericht dat in het Lloyd-kwartier zo min mogelijk op straat wordt geparkeerd. “ en “Binnen het Lloyd-kwartier zal een betaald parkeerregime gelden overeenkomstig de algemene uitgangspunten van de gemeente Rotterdam. Handhaving van dit parkeerregime geschiedt door STZ.” 
    
    
      22.
      Deze bepalingen heeft Q-Park naar het oordeel van het hof redelijkerwijs zo mogen uitleggen dat de Gemeente zich hiermee heeft verbonden om in het Lloydkwartier het gemeentelijk parkeerbeleid (autoluw) uit te voeren en zoveel mogelijk te handhaven. Steun hiervoor is ook te vinden in de (door de Gemeente overgelegde) productie 3 bij conclusie van antwoord. Bij de beoordeling van een en ander is bovendien, mede gelet op art 6:248, eerste lid BW, van belang dat de Gemeente wist dat er een direct causaal verband bestond tussen de parkeerfaciliteiten op straat en de exploitatiemogelijkheden van de parkeergarage. De stelling van de Gemeente (zeer kort weergegeven) dat zij zich hiertoe niet heeft verbonden omdat niet OBR maar een andere dienst van de Gemeente (STZ) over het parkeerbeleid gaat, wordt verworpen, nu deze dienst geen zelfstandige civielrechtelijke rechtspersoon is, maar ressorteert onder de Gemeente die de contractuele wederpartij is van Q-Park, en nu de betreffende verplichtingen rechtstreeks uit de Koopovereenkomst voortvloeien.Ad b1 en b2 
    
    
      23.
      Een uitbreiding van het aantal parkeerplaatsen op straat tot de gestelde 500 en het (ruim) uitgeven van parkeervergunningen lijken zich hiermee niet te verdragen. De Gemeente heeft tegenover deze verwijten volstaan met op te merken dat er niet méér parkeerplaatsen zijn aangelegd dan voorzien in het bestemmingsplan en dat de mogelijkheid om vergunningen te verstrekken aan bedrijven blijft bestaan, maar dit acht het hof voor de beoordeling van deze kwestie ontoereikend. Tenminste kan van de Gemeente (in verband met haar bewijsaandraagplicht) worden gevergd om: (I) deugdelijk in te gaan op de stelling van Q-Park dat er in de omgeving van de parkeergarage vele (onnodige) parkeerplaatsen zijn aangelegd (zie rechtsoverweging 16b1), en (II)  om aan te geven hoeveel parkeervergunningen, waar, zijn verstrekt en waarom (zie rechtsoverweging 16b2).Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om de Gemeente in de gelegenheid te stellen zich hier bij akte over uit te laten. Daarna zal het hof bezien of er nog bewijslevering (in beginsel door Q-Park)  moet volgen.Voor de goede orde merkt het hof op dat de (bij Offerte genoemde) voorwaarde van de verwijdering van alle parkeerplaatsen binnen een straal van 500 m. van de parkeergarage sowieso niet meer aan de orde is, althans dat de Gemeente zich daartoe in de Koopovereenkomst niet heeft verbonden. Q-Park heeft te weinig aangevoerd om hier anders over te oordelen. Ad b3 en c 
    
    
      24.
      De kwestie van het gratis parkeren (rechtsoverweging 16b3) en de handhaving van het parkeerbeleid, onder andere bij wildparkeren (rechtsoverweging 16c) is van een andere orde. Onder de Koopovereenkomst is de Gemeente niet tot méér verplicht dan haar gebruikelijke handhavingsbeleid, waarbij de Gemeente een bepaalde beleidsvrijheid heeft bij het maken van keuzes. De verruiming van het gratis parkeren (reeds vanaf 18.00 uur in plaats van vanaf 20.00 uur) valt binnen deze beleidsvrijheid evenals de handhaving. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat de Gemeente niet in redelijkheid tot de mate van handhaving heeft kunnen komen waarin zij is opgetreden. De omstandigheid dat de Gemeente in dit gebied, dat nog in ontwikkeling was, pas eind 2008 is gaan handhaven, kan als zodanig niet gelden.Ad a 
    
    
      25.
      De kwestie van het parkeertarief op straat (a) is niet eenduidig geregeld in de Koopovereenkomst. De Koopovereenkomst bevat immers tegenstrijdige bepalingen, en wel als volgt:“ Q-Park verplicht zich jegens OBR de volgende tarieven te hanteren met ingang van januari 2008: - kort parkeren bij aanvang: € 1,60 per uur.”(…)- Q-Park verplicht zich het tarief voor kort parkeren nooit hoger of lager vast te stellen dan het door de gemeente Rotterdam, gehanteerde gemeentetarief in de omgeving van de Parkeergarage. Binnen het Lloyd-kwartier zal een betaald parkeerregime gelden overeenkomstig de algemene uitgangspunten van de gemeente Rotterdam.”De tegenstrijdigheid zit hem in het feit dat Q-Park enerzijds een instaptarief moet hanteren van € 1,60 en anderzijds niet een hoger of lager tarief dan buiten de parkeergarage mag hanteren. Laatstbedoeld tarief bedroeg toen (januari 2008) circa € 1,35.
    
    
      26.
      Het hof overweegt allereerst dat de tekst van de overeenkomst geen rechtstreekse verplichting bevat voor de Gemeente om op straat het hogere instaptarief van € 1,60 te hanteren. Daarnaast ziet het hof geen reden voor toepassing van de door Q-Park bepleite contra-preferentemregel, nu het gaat om grote professionele partijen en beide partijen werden bijgestaan door juristen. Ook bij deze kwestie blijft beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf).
    
    
      27.
      Het hof acht aannemelijk – dit blijkt ook uit de verklaring van na te noemen [B] – dat het de bedoeling was van Q-Park om te komen tot een tariefafspraak, waarbij de prijs op straat dezelfde was als die in de garage, dit om aanzuigende werking naar het straatparkeren te voorkomen. Daarnaast staat vast dat het aanvangstarief van €1,60 op uitdrukkelijk verzoek van Q-Park in de Koopovereenkomst is opgenomen, terwijl dit tarief ook al eerder door Q-Park in de Offerte (van 22 december 2005) werd gehanteerd. Q-Park had dit instaptarief naar haar zeggen nodig om de exploitatie rond te krijgen. De door Q-Park zelf in het geding gebrachte verklaring van [B] (productie 3 inleidende dagvaarding), die namens Q-Park bij het onderhandelingsproces was betrokken, houdt onder meer in: “tijdens de onderhandelingen was het parkeren op straat gratis; STZ heeft toen besloten het tarief te stellen op € 1,25 en Q-Park heeft dat zelf (…) geëxtrapoleerd naar € 1,60. Waarom dat zo in de overeenkomst is gekomen is Maarten ook niet duidelijk; hij gaat ervan uit dat ook Aldo dacht dat het in twee jaar wel zou worden opgetrokken naar € 1,60 (dat ook nodig was voor een sluitende exploitatie”). Uit deze verklaring valt af te leiden dat in ieder geval bij Q-Park de verwachting bestond dat op het moment van het gereedkomen van de parkeergarage het straattarief  het gewenste garagetarief zou hebben bereikt. Waarop deze verwachting was gebaseerd is niet aangegeven.
    
    
      28.
      De andere kant betreft het verhaal van de Gemeente die heeft betoogd dat zij zich voor het straattarief niet aan het bedrag van € 1,60 heeft willen binden, mede omdat de uiteindelijke vaststelling ervan een proces van politieke afweging betreft waarop op dat moment niet kon worden vooruitgelopen. De Gemeente heeft verder nog aangevoerd dat partijen zich bewust waren van de betreffende tegenstrijdigheden in de Koopovereenkomst (memorie van antwoord 35 en 36), maar deze onduidelijkheid hebben geaccepteerd.  Op dit laatste is Q-Park bij pleidooi niet meer ingegaan.
    
    
      29.
      Wat is de consequentie van het voorgaande, nu de verwachting van Q-Park (gelijke tarifering van € 1,60 bij start exploitatie) niet is uitgekomen? Naar het oordeel van het hof kan de consequentie hiervan niet zijn dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de Gemeente zich heeft verbonden om bij aanvang van de exploitatie een straattarief van (tenminste) € 1,60 te hanteren. Niet alleen bevat de tekst van de Koopovereenkomst geen concreet aanknopingspunt voor een dergelijke vergaande garantie, maar bovendien is er geen aanwijzing dat de Gemeente dit redelijkerwijs zo had moeten begrijpen, zeker niet in het licht van de uitdrukkelijke bepaling in de Koopovereenkomst dat binnen het Lloyd-kwartier een betaald parkeerregime zal gelden ‘overeenkomstig de algemene uitgangspunten van de gemeente Rotterdam’ en dat handhaving van dit parkeerregime geschiedt door STZ. (Wél moet geoordeeld worden dat de Gemeente in redelijkheid niet aan Q-Park zou kunnen tegenwerpen dat Q-Park niet het – lagere – straattarief hanteert, maar dit aspect is thans niet aan de orde.) Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat Q-Park door de Gemeente niet op de hoogte is gesteld van de intern uitgebrachte bevindingen van Twynstra Gudde, zeker niet nu over de tarieven in de loop der onderhandelingen kennelijk nauwelijks is gesproken (zie ook productie 17 van de Gemeente) en nu Q-Park als grote commerciële partij, die bovendien in Rotterdam meer parkeergarages had, geacht mag worden een behoorlijk inzicht in de tarifering en onzekerheden daarbij te hebben, althans geacht mag worden (ook) van haar kant daartoe onderzoek te hebben gedaan.  Onder deze omstandigheden kan de Gemeente geen schending van de mededelingsplicht worden verweten. Voor zover Q-Park (evenals bij de subsidiair gestelde dwaling) bedoeld heeft om ook in dit kader een beroep te doen op het arrest Offringa/Vink (LJN:ZC2629) gaat dit beroep niet op, reeds nu onder deze omstandigheden niet geoordeeld kan worden dat de Gemeente gehouden was om Q-Park mededeling te doen omtrent een inschatting van een adviesbureau over de haalbaarheid van een in de toekomst te hanteren tarief. 
    
    
      30.
      De slotsom van dit onderdeel is dat de aspecten b1 en b2 nader onderzoek behoeven en dat dus over de kwestie van het parkeerbeleid nog niet definitief kan worden beslist. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor na te melden doeleinden. Beoordeling van de grondslagen dwaling en onrechtmatige daad 
    
    
      31.
      Deze vorderingen zijn voorwaardelijk ingesteld. Om redenen van proceseconomie en om partijen in dit stadium van de procedure een zo volledig mogelijk inzicht te geven in hun procespositie, overweegt het hof ten aanzien van de afnamegarantie op deze grondslagen het volgende. Het beroep op dwaling (op grond van artikel 6:228, eerste lid onder b BW) is gebaseerd op de kwestie van het aanvangstarief van € 1,60. Volgens Q-Park had zij geen reden om te veronderstellen dat het tarief van € 1,60 onhaalbaar was, nu een dergelijke stijging veel vaker voorkomt en zij een tariefstijging van 28% in drie jaar haalbaar en realistisch achtte op grond van eigen onderzoek. Zij vindt dan ook dat de Gemeente haar had moeten inlichten over het rapport Twynstra Gudde waarin een tarief van € 1,60 (per aanvang exploitatie) onrealistisch werd geacht. Nu het blijkens de stellingen van Q-Park gaat om een inschatting van het ene bureau tegenover haar eigen andersluidende onderzoek ten aanzien van prijsontwikkelingen in de toekomst, kan niet worden volgehouden dat er sprake was van wetenschap bij de Gemeente in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder b BW, die zij aan Q-Park bekend had moeten maken, nog daargelaten het bepaalde in lid 2. Het beroep op dwaling wordt verworpen.Het beroep op onrechtmatige daad wordt eveneens verworpen, nu in het door Q-Park gestelde onvoldoende aanknopingspunten worden gevonden om de Gemeente onrechtmatig handelen terzake te verwijten.
    
    
      32.
      Ten overvloede wordt nog als volgt overwogen. Het komt het hof zinvol voor indien partijen zich naar aanleiding van dit arrest met elkaar verstaan over een regeling in der minne, met inachtneming van hetgeen het hof tot dusver heeft overwogen. Hieruit vloeit immers voort dat het voornaamste onderdeel van de vordering, te weten die ten aanzien van de afnamegarantie, niet toewijsbaar is.  Wat het andere onderdeel van de vordering betreft zijn er nog tal van onduidelijkheden, niet alleen ten aanzien van de grondslag ervan maar ook ten aanzien van de eventuele schadeomvang en de daarmee verband houdende causaliteitsaspecten. Het lijkt zinvol om in dit stadium een regeling te treffen waarbij al deze proceskansen en –risico’s worden meegewogen.
    
    
      33.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
  
  
    Beslissing 
    Het hof:
    
    
      
        verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van de Gemeente, waarbij de Gemeente wordt verzocht: (I) om deugdelijk in te gaan op de stelling van Q-Park dat er in de omgeving van de parkeergarage vele (onnodige) parkeerplaatsen zijn aangelegd (zie rechtsoverweging 16 onder b1), en (II)  om aan te geven hoeveel parkeervergunningen, waar, in de omgeving zijn verstrekt en waarom (zie rechtsoverweging 16 onder b2).een en ander zoals in rechtsoverweging 23 van dit arrest is overwogen;
      
      
        wijst partijen op rechtsoverweging 32 (ten overvloede); 
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, R.C. Schlingemann en H.C. Grootveld, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2014, in aanwezigheid van de griffier.