ECLI:NL:GHLEE:2005:AS4672, Gerechtshof Leeuwarden, 28-01-2005, BK 634/01 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de onder 2.9 a, c en f vermelde correcties en de met de eerste twee correcties samenhangende correcties d en e  heeft toegepast.

BELASTINGKAMER    GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN    UITSPRAAK
      Kenmerk: 634/01                         			 28 januari  2005
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden,  tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen Groningen van de belastingdienst (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding
      Belanghebbende werd voor het jaar 1997 in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen aangeslagen naar een belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna te noemen: de Wet) van f 1.133.531,-.             
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 10 augustus 2001 de aanslag gehandhaafd. 
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift, dat op 10 september 2001 is ingekomen en dat is aangevuld bij brief van 30 december 2002 (met bijlagen). 
      De inspecteur heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend. Vervolgens heeft de eerste mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 17 september 2003, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende, alsmede de inspecteur. Naar aanleiding van het ter zitting door het hof tot belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft belanghebbende een brief gezonden, ingekomen 7 oktober 2003 (met bijlagen).  De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 31 oktober 2003. Vervolgens heeft de tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 3 december 2004, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren mr. drs. A als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur.
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. Feiten
      Het hof stelt op grond van de stukken en op grond van het verhandelde ter voormelde zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      2.1 Belanghebbende was tot 1 mei 1997, als belastingadviseur, maat in de maatschap "B". Deze maatschap, handelend onder de naam C-groep, bestond uit vijf maten. 
      2.2 Op 21 februari 1997 heeft deze maatschap een voorovereenkomst (bijlage 8 bij het verweerschrift) gesloten met de Stichting D (hierna de D). Partijen komen daarin overeen dat de D de onderneming per 1 april 1997 van de maatschap zal overnemen. 
      2.3 Bij akte van 2 mei 1997 wordt de onderneming (bijlage 9 bij het verweerschrift) geleverd aan de door de D nog op te richten C BV. In de akte staat vermeld in artikel 7, dat alle vennoten met ingang van 1 mei 1997 in loondienst zullen treden bij C BV. 
      2.4 Tevens aanvaarden de overdragende maten een non-concurrentiebeding, inhoudende dat zij niet binnen twee jaar na het einde van het dienstverband werkzaam mogen zijn bij of voor cliënten van de overgedragen praktijk en/of voor of bij cliënten van de D. 2.5 In artikel 15 van de akte staat vermeld, dat "deze overeenkomst slechts kan worden gewijzigd door middel van een rechtsgeldig door partijen ondertekende onderhandse akte". 
      2.6 Belanghebbende ontving een goodwillvergoeding van f 1.103.252,- van C BV. Hij wenste hiervoor blijkens een bijlage bij zijn aangifte een vervangingsreserve vormen. Belanghebbende heeft in de jaren na 1997 de vervangingsreserve nooit in de winst opgenomen.
      2.7 Belanghebbende bezit 50% van de aandelen in E BV en was directeur van deze BV. De activiteiten van deze BV bestaan voornamelijk uit het aan- en verkopen van besloten vennootschappen. In 1997 wordt door belanghebbende in deze BV een privé-vordering op F BV ingebracht voor een waarde van f 50.000,-. E BV verrekent dit bedrag in rekening-courant met belanghebbende. De ingebrachte vordering stamt uit 1994. 
      2.8 Belanghebbende heeft tot het moment van inbreng tevergeefs geprobeerd de vordering te innen. Op 15 maart 1995 en nogmaals op 18 juni 1996 heeft belanghebbende het faillissement van F BV aangevraagd (bijlage 10 bij het verweerschrift).
      2.9 De inspecteur stelde het belastbare inkomen vast als volgt:
      aangegeven belastbaar inkomen			  f   17.852,- (neg)
      a. stakingswinst:
      van C BV ontvangen
      goodwillvergoeding		f 1.103.252,- 
      boekwaarde geactiveerde goodwill 
      per 1 mei  1997		af:	f      40.000,-
      stakingsvrijstelling 		af:	f      20.000,-
      							 f 1.043.252,-
      b. minder afschrijving goodwill			  f      40.000 ,-
      c. winst uit aanmerkelijk belang			  f      50.000,- 
      d. geen aftrek buitengewone lasten			  f	7.216,-
      e. lagere giftenaftrek door drempel			  f	1.090,-
      f. geen zelfstandigenaftrek				   f        9.825,-
      vastgesteld belastbaar inkomen			   f  1.133.531,-.
    
    									
    
      3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
      3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de onder 2.9 a, c en f vermelde correcties en de met de eerste twee correcties samenhangende correcties d en e  heeft toegepast. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.   
      3.2 Partijen doen hun standpunten  steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zittingen geen argumenten toegevoegd 
      3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en verlaging van de aanslag. 
      De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil
      4.1 Het hof is van oordeel, gelet op het onder 2.2 tot en met 2.5 vermelde, in onderling verband en samenhang beschouwd,  dat aangenomen moet worden dat belanghebbende zijn onderneming, welke hij dreef als maat in de maatschap “B” op of omstreeks 1 mei 1997 heeft gestaakt en dat hij toen bij C BV in dienst is getreden. 
      4.2 Belanghebbende stelt dat hij per 1 mei 1997 niet bij C in dienst is getreden, maar met C BV en een andere voormalige maat van de maatschap “B” een maatschap is aangegaan onder de naam C B.V., X en G. Ter zake is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt. Belanghebbende verwijst naar een jaarrekening van de door hem gestelde maatschap. De inspecteur voert aan dat deze jaarstukken er niet op wijzen dat de onderneming mede voor rekening van belanghebbende wordt gedreven.    
      4.3 Gelet op het onder 4.1 vermelde brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat belanghebbende feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt waaruit blijkt dat er geen sprake is van staking op of omstreeks 1 mei 1997. De door hem genoemde jaarstukken zijn daartoe onvoldoende, omdat daar niet uit kan worden opgemaakt dat belanghebbende per 1 mei 1997 werkelijk maat werd van de door hem gestelde maatschap. Uit deze stukken blijkt slechts een arbeidsvergoeding, terwijl belanghebbende per 1 mei 1997 blijkens de genoemde jaarrekening geen kapitaal heeft ingebracht. Belanghebbende heeft nog wel gesteld dat hij recht had op een aandeel in de overwinst, maar dit (wat hier overigens van zij) maakt hem nog niet tot ondernemer.
      4.4 Gelet op het onder 4.2 en 4.3 overwogene blijft het hof bij de onder 4.1 weergegeven conclusie. Belanghebbende kon ter zake van de ontvangen goodwillvergoeding derhalve geen vervangingsreserve vormen, omdat sprake was van staking. Voor het geval geen sprake zou zijn van staking, kon belanghebbende in 1997 nog geen vervangingsreserve vormen, omdat niet aannemelijk is geworden dat ter zake van de goodwill uiterlijk ultimo 1997 een voornemen tot vervanging bestond. Integendeel, immers bedacht moet worden dat belanghebbende per 1 mei 1997 in de door hem gestelde maatschap geen enkel kapitaal heeft ingebracht.
      4.5 Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur de goodwillvergoeding terecht bij het belastbare inkomen geteld.
      4.6 In 1997 heeft belanghebbende, gelet op het onder 2.7 en 2.8 vermelde, f 50.000,-  van E BV genoten in de vorm van een bijschrijving op zijn rekening-courant met deze BV. Gelet op het onder 2.8 vermelde moet immers aangenomen worden dat de vordering op F BV waardeloos was.  Gelet op de grootte van het bedrag gaat het hof er van uit dat zowel E BV als belanghebbende zich ervan bewust waren dat en beoogden dat belanghebbende als aandeelhouder dit voordeel genoot. Er zijn geen feiten gesteld of aannemelijk geworden die het aannemen van een uitdeling verhinderen. De enkele stelling van belanghebbende dat de mededirecteur en mede-aandeelhouder H nimmer ingestemd zou hebben met de bevoordeling is daartoe onvoldoende. De inspecteur heeft  onweersproken gesteld in zijn verweerschrift op pagina 3 laatste alinea dat deze was afgegaan op de uitlatingen van belanghebbende. De omstandigheid dat belanghebbende zijn medirecteur en mede-aandeelhouder mogelijk niet of niet juist heeft ingelicht doet aan de uitdeling niet af (HR 6 februari 1963, nrs 14 890 en 14 893, BNB 1963/99 en 1963/100). De inspecteur heeft derhalve de correctie genoemd onder 2.9 sub c terecht aangebracht.
      4.7 Belanghebbende heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat  in 1997 zijn voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag werd genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming. Het hof verwijst allereerst naar het onder 4.1 tot en met 4.4 vermelde. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat hij alleen al in de periode tot 1 mei 1997 voldoende uren heeft gemaakt om in aanmerking te komen voor zelfstandigenaftrek, maar dit komt het hof niet aannemelijk voor. Aan belanghebbendes aanbod om, ter zake van zijn regelmatig vroeg en laat werkzaam zijn, verklaringen over te leggen,  gaat het hof voorbij, omdat deze niet aannemelijk kunnen maken dat belanghebbende in totaal aan de ureneis van artikel 44m van de Wet voldeed.
      4.8 Tussen partijen is niet in geschil dat de correcties genoemd onder 2.9 sub d en e  het gevolg zijn van hogere drempels ten gevolge van de correcties onder 2.9 sub a en c. Deze correcties zijn derhalve ook terecht aangebracht. 
      4.9 Gelet op het voorgaande is het gelijk aan de zijde van de inspecteur en  dient te worden beslist als hierna te vermelden.
    
    
    
      5. Proceskosten
      Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht belastingzaken. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het hof verklaart  het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus vastgesteld op 28 januari 2005 door mr. J. Huiskes, raadsheer en voorzitter, mr. F.J.W. Drion, raadsheer, en  mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. J. de Jong en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
    
    
    
    
    
      Op     2 februari 2005                afschrift 
      aangetekend verzonden aan beide partijen.