ECLI:NL:RBROT:2006:AV7603, Rechtbank Rotterdam, 15-03-2006, 231425 / HA ZA 05-185
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenrecht, zorgplicht bank in execution only relatie. Artikel 28 leden 3 en 4 NR 1999

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      sector civiel recht
    
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 231425 / HA ZA 05-185
      Uitspraak: 15 maart 2006
    
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. D.L.A. van Voskuilen,
    
    
    - tegen -
    
    
      [A. DE B.],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. drs. P.I. van Herwaarden.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "de Bank" respectievelijk "[De B.]”.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 6 januari 2005 en de door de Bank overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 15 juni 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 augustus 2005;
      - de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door mr. Van Heest overgelegde producties;
      - de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door mr. Van Herwaarden overgelegde producties.
    
    
    
      1.2
      Tijdens de comparitie van partijen heeft de Bank mondeling een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1	
      [De B.] heeft bij de Bank een effectenrekening onder nummer 41.54.83.824 (hierna: “de bankrekening”). Op 15 november 2004 vertoonde de bankrekening een debetstand van € 37.691,61 inclusief rente.  
    
    
    
      2.2
      De Bank heeft in 1997 en in 2003 in twee tranches de effectenportefeuille van [De B.] (hierna: “de portefeuille”) geliquideerd.
    
    
    
    3. Het geschil in conventie
    
    De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [De B.] te veroordelen tot betaling van € 36.420,80, vermeerderd met de contractuele rente ad 19% per jaar, althans de wettelijke rente, gerekend vanaf 16 november 2004 en berekend over de hoofdsom van € 35.230,80 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [De B.] in de kosten van het geding.
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Bank aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1
      De achterstand op de bankrekening is zonder toestemming van de Bank ontstaan. De Bank heeft recht op betaling van de achterstand. Ondanks aanmaning en sommatie heeft de Bank, naast een betaling van € 2.460,81, geen betaling van [De B.] verkregen.
    
    
    
      3.2
      De Bank heeft tevens aanspraak gemaakt op een bedrag van € 1.190,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    
    
      3.3
      [De B.] heeft de vordering in conventie gemotiveerd betwist.
    
    
    
    4. Het geschil in reconventie
    
    De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Bank te veroordelen tot betaling van de waarde van de geliquideerde effectenportefeuille verbonden aan de bankrekening – als deze portefeuille niet geliquideerd zou zijn, en wel tot een bedrag in goede justitie te bepalen, althans tot een bedrag op te maken bij staat, met veroordeling van de Bank in de kosten van het geding.
    
    Aan deze vordering heeft [De B.] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, gesteld dat zonder de twee liquidaties door de Bank de litigieuze effectenrekening een positief saldo hebben opgeleverd.
    
    De Bank heeft, verwijzend naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.
    
    
    5. De beoordeling 
    
    in conventie en in reconventie 
    
    
      5.1	
      [De B.] heeft de omvang van de vordering in conventie van de Bank niet betwist, zodat deze vaststaat tussen partijen.
    
    
    
      5.2
      [De B.] heeft evenwel aangegeven dat hij niet gehouden is de vordering van de Bank te voldoen omdat de Bank niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. [De B.] heeft dienaangaande ook een vordering in reconventie ingediend.
    
    
    
      5.3
      [De B.] heeft de Bank verweten dat de Bank hem als beginnend en onervaren belegger heeft laten beleggen zonder adequate begeleiding. De Bank heeft dit betwist en heeft aangegeven dat de Bank jegens [De B.] niet optrad als beleggingsadviseur, maar meer als contactpersoon. 
    
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat de Bank [De B.] nooit heeft geadviseerd met betrekking tot zijn beleggingen, maar dat [De B.] de Bank in zijn effectenbeheer uitsluitend gebruikte voor het uitvoeren van zijn orders. Uit hetgeen partijen hebben verklaard begrijpt de rechtbank dat tussen partijen een zogenaamde “execution only” relatie bestond. Bij een “execution only” relatie geeft een bank geen advies aan een belegger, maar gebruikt de belegger de bank voor het doorgeven van zijn effectenorders. De zorgplicht van de bank bij een “execution only” relatie reikt niet zo ver dat de bank (ongevraagd) aan de belegger beleggingsadvies dient te geven. Nu een “execution only” relatie tussen partijen bestond, heeft de Bank niet in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door [De B.] niet te adviseren met betrekking tot zijn beleggingen.
    
    Het bestaan van een “execution only” relatie laat evenwel onverlet dat de Bank een zekere zorgplicht heeft jegens [De B.].
    
    
      5.4
      [De B.] heeft aangegeven dat de Bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de portefeuille in twee tranches te verkopen.
    
    
    [De B.] heeft hierbij aangegeven dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door in 1997 een deel van de portefeuille op een ongunstig tijdstip te liquideren. Het enkele feit dat een deel van de portefeuille op een ongunstig tijdstip is geliquideerd, maakt niet dat er sprake is geweest van onzorgvuldig handelen door de Bank. [De B.] heeft, na betwisting door de Bank, onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de Bank in 1997 onzorgvuldig heeft gehandeld door een gedeelte van de portefeuille te liquideren. 
    
    
      Het verweer van [De B.], voor zover dit betrekking heeft op liquidatie van de eerste tranche van de portefeuille door De Bank, faalt. Met betrekking tot de liquidatie van de portefeuille in 2003 overweegt de rechtbank als volgt.
      5.5 
      [De B.] heeft gesteld dat het aan de Bank niet was toegestaan om de portefeuille te liquideren omdat bij brief d.d. 14 november 2002 (overgelegd door [De B.] bij brief d.d. 4 augustus 2005) de Bank aan [De B.] te kennen heeft gegeven dat het vanaf 1 januari 2003 niet meer aan de Bank was toegestaan om zonder een daartoe strekkende overeenkomst effectentransacties voor hem te verrichten. [De B.] heeft een dergelijke overeenkomst niet getekend.
    
    
    Deze stelling van [De B.] slaagt niet. De Bank heeft onweersproken aangevoerd dat deze bevoegdheid om posities in te nemen los staat van de mogelijkheid om de portefeuille te liquideren indien dat noodzakelijk blijkt te zijn. Bovendien blijkt uit de brief van 14 november 2002 dat [De B.] na 1 januari 2003 nog wel in de gelegenheid was om bestaande posities te verkopen. Indien en voorzover deze brief ook zou gelden voor de Bank, bleef voor de Bank de mogelijkheid bestaan om posities te verkopen. 
    
    
      5.6
      Voorts heeft [De B.] gesteld dat het tekort (de rechtbank neemt aan dat [De B.] hiermee bedoelt: het tekort op de bankrekening in relatie tot de waarde van de portefeuille) niet zou zijn ontstaan als er niet was geliquideerd. De rechtbank begrijpt hieruit dat [De B.] bedoelt dat de waarde van zijn portefeuille weer zou zijn gestegen en het dekkingstekort zou zijn opgeheven als er niet was geliquideerd. De Bank heeft deze stelling niet betwist, zodat dit vast staat tussen partijen. Ook de stelling van [De B.] dat er in maart 2003 op de meest ongunstige dag is geliquideerd heeft de Bank niet betwist, zodat ook dit vast staat tussen partijen.
    
    
    
      5.7
      De Bank heeft tegen de stellingen van [De B.] in gebracht dat zij tot liquidatie van de portefeuille gehouden was op grond van artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (opmerking rechtbank: niet is aangegeven op welke versie van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer de Bank zich beroept). 
    
    
    
      5.8
      [De B.] heeft dit weersproken en onder meer aangegeven dat er geen sprake was van een belegging in opties, en dat op een belegging met geleend geld artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer niet van toepassing is. De Bank heeft gesteld dat artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer ook van toepassing is bij het beleggen in aandelen met geleend geld. 
    
    
    
      De toelichting op artikel 28 leden 3 en 4 NR 1999 bevat een niet-limitatieve opsomming van de verschillende beleggingsposities waar dit artikel op van toepassing is. De formulering van deze artikelleden bevat geen enkele beperking van het toepassingsgebied. Noch de tekst van dit artikel, noch de toelichting daarop, die een aantal voorbeelden geeft van gevallen waarvoor deze bepaling van toepassing is - waarbij de opsomming wordt voorafgegaan door de woorden ”onder meer” -, geven grond voor het oordeel dat een belegging met geleend geld valt buiten de reikwijdte van deze bepaling. Het feit dat deze niet is opgenomen in de in de toelichting genoemde opsomming van voorbeelden is daartoe onvoldoende. Voorts vormen de risico’s verbonden aan het beleggen met geleend geld - te weten het feit dat wanneer de waarde van de portefeuille daalt de dekking voor de lening afneemt - reden om de in artikel 28 leden 3 en 4 NR 1999 neergelegde zorgplicht op deze situatie van toepassing te laten zijn. 
      5.9
      Voorts heeft [De B.] aangegeven dat er niet vijf dagen is gewacht met liquidatie, zoals genoemd in artikel 28 lid 4 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer, maar vijf jaar. Uit het vermogensoverzicht van 30 juni 2001, overgelegd bij brief d.d. 4 augustus 2005, blijkt dat ook al in juni 2001 er sprake was van een debetsaldo, en dat toen de 70%-regeling ook al werd overschreden (naar de rechtbank begrijpt: dat er toen ook sprake was van een dekkingstekort, uitgaande van een bevoorschotting van 70% van de waarde van de portefeuille).
    
    
    
      5.10
      Waar de Bank zich beroept op de rechtsgevolgen, verbonden aan haar stelling dat zij, nu [De B.] heeft nagelaten zijn verplichtingen na te komen, gerechtigd dan wel rechtens gehouden was, mede op grond van artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer, in maart 2003 de portefeuille te liquideren, rust op haar de bewijslast dat er in maart 2003, en niet op een ander tijdstip, een dekkingstekort bestond van een periode van langer dan vijf dagen.
    
    
    
    6. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    
      in conventie
      alvorens verder te beslissen,
    
    
    draagt de Bank op het bewijs dat er in maart 2003, en niet op een ander tijdstip, een dekkingstekort bestond van een periode van langer dan vijf dagen;
    
    bepaalt dat indien de Bank dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Frima;
    
    bepaalt dat de procureur van de Bank binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden mei, juni, juli, augustus en september 2006 en dat de procureur van [De B.] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    
      in reconventie
      houdt iedere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      1659/226