ECLI:NL:RBMAA:2005:AT4064, Rechtbank Maastricht, 09-03-2005, 173076 CV EXPL 04-6345
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2005-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bepaalt dat de litigieuze opzegging van gedaagde van der partij arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.
      
      Veroordeelt gedaagde om aan eiser ter zake schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW te betalen een bruto bedrag van € 14.420,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 juli 2004 tot de dag der betaling.
      
      Veroordeelt gedaagde eveneens in de kosten van deze procedure, deze aan de zijde van eiser begroot op € 923,78, waarvan € 650,00 salaris gemachtigde, € 83,78 kosten exploot en €190,00 vast recht.
      
      Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      Wijst het meer of anders gevorderde af.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Heerlen
    
    Zaak/rolnr.: 173076 CV EXPL 04-6345
    
    Vonnis van de kantonrechter d.d. 9 maart 2005
    
    inzake
    
    
      [naam], wonende te [woonplaats] aan de [adres], 
      eiser,
      gemachtigde: mr. H.P. Mannens te Geleen;
    
    
    contra
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOGELY BV, handelende onder de naam Vogely Wildgroothandel BV, gevestigd te Kerkrade en aldaar kantoorhoudend aan Langheckweg 6,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. S. Geurts te Heerlen.
    
    
    I	HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Door partijen zijn achtereenvolgens de navolgende processtukken gewisseld:
    
    
      Dagvaarding met producties;
      Conclusie van antwoord met producties;
      Conclusie van repliek met producties;
      Conclusie van dupliek met producties.
    
    
    De inhoud van genoemde processtukken geldt als hier ingelast. 
    
    Vervolgens is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak is gesteld op heden.
    
    II	VASTSTAANDE FEITEN
    
    Tussen partijen staat als erkend dan wel als niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken vast: 
    
    
      1. Eiser - geboren op [datum] - is op 10 oktober 1994 als expeditiemedewerker in dienst getreden bij gedaagde; de handelsnaam van gedaagde is Vogely Wildgroothandel BV. Eisers salaris bedroeg laatstelijk € 1.907,43 bruto per maand. 
      Op der partijen arbeidsovereenkomst is de cao pluimveeverwerkende industrie (hierna: de cao) toepasselijk.
    
    
    
      2. In 2002 kreeg eiser lichamelijke klachten.
      In het verslag van het "spreekuurresultaat" van de bedrijfsarts van de Arbo Unie van 23 juni 2003 staat dat eiser met ingang van 24 juni 2003 in "de aangepaste functie" mag hervatten en dat met "aangepast" bedoeld wordt "minder arm belastend en minder blootstelling aan lage temperaturen". Eiser is vanaf begin 2003 (enkel of ook: daarover verschillen partijen van mening) inpakwerk gaan verrichten.
    
    
    3. Op 1 maart 2004 vroeg Vogely Wildgroothandel BV de CWI verlof om de arbeidsovereenkomst met alle vier inpakkers (onder wie zij ook eiser begreep) op te zeggen. 
    
    
      Daartoe stelde zij dat:
      - zij in 2003 verlies had geleden,
      - om herhaling in 2004 van een negatief bedrijfsresultaat te voorkomen de personeelskosten met een bedrag van € 209.000,- moesten worden gereduceerd,
      - deze reductie van personeelskosten o.a. bereikt werd door het ontslag van alle vier inpakkers, daar deze door de aanschaf van een inpakmachine overtollig waren en de sterk verminderde inpakwerkzaamheden door de medewerkers van de andere afdelingen "erbij konden worden verricht",
      - en eiser eveneens als inpakker diende te worden aangemerkt, nu hij - vanwege zijn beperkingen - definitief, in overleg ook met de bedrijfsarts, vanaf begin 2003 enkel op de inpakafdeling was tewerkgesteld.
    
    
    4. Na door eiser gevoerd verweer en een "tweede ronde" verleende de CWI op 20 april 2004 Vogely Wildgroothandel BV de verzochte vergunningen, waarna met gebruikmaking van deze vergunning der partijen arbeidsovereenkomst werd opgezegd en deze arbeidsovereenkomst op 30 juni 2004 eindigde, welke termijn met wederzijds goedvinden verlengd is tot en met 2 juli 2004.
    
    5. Bedoelde ontslagvergunning hield de herindiensttredingsvoorwaarde in, en op 21 september 2004 is eiser weer bij Vogely Wildgroothandel BV voor bepaalde tijd tot 24 december 2004 in dienst getreden en wel als inpakker.
    
    III	MOTIVERING VAN DE BESLISSING
    
    
      1. Eiser stelt allereerst dat de CWI-vergunning verleend is aan Vogely Wildgroothandel BV en niet aan Vogely BV (zijn werkgever), en dat laatstgenoemde der partijen arbeidsovereenkomst derhalve zonder ontslagvergunning heeft opgezegd: hij roept echter niet de nietigheid in, doch stelt dat de opzegging ook op deze grond kennelijk onredelijk was.
      Nu eiser niet ontkent dat (hij wist dat) Vogely Wildgroothandel BV de naam was (en is: dit blijkt uit voornoemd door eiser gesloten tijdelijk arbeidscontract) waaronder zijn werkgever haar onderneming dreef (deze naam stond vanaf 1994 ook steeds op de salarisspecificaties), is (ook voor hem) duidelijk dat de ontslagvergunning verleend werd aan zijn werkgever, wiens statutaire naam Vogely BV is, waaraan niet afdoet dat voornoemde handelsnaam eerst onlangs in het handelsregister werd ingeschreven: vergelijk HR, NJ 82-59.
      Er is in casu geen sprake van een "spookpartij" in die zin (dat eiser dacht of in redelijkheid kon denken) dat Vogely Wildgroothandel BV een niet bestaande rechtspersoon was (vergelijk HR, NJ 85-67), noch van een rechtspersoon wiens handelsnaam verwarring wekte bij het publiek.
      De ontslagvergunning is verleend aan de rechtspersoon, wiens handelsnaam Vogely Wild-groothandel BV en wiens statutaire naam Vogely BV is en dus wordt eisers stelling als onjuist verworpen. 
    
    
    2. Eiser stelt vervolgens dat de litigieuze opzegging kennelijk onredelijk is, omdat deze op een valse reden berust, nu er geen bedrijfseconomische noodzaak was om personeel te ontslaan.
    
    2.1 Voorop zij gesteld, dat de Rechter in een 681-procedure voor de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid alle over en weer aangevoerde argumenten zelfstandig op hun relevantie moet onderzoeken en beoordelen, ongeacht of deze reeds in de CWI-procedure aan de orde zijn gesteld en zijn beoordeeld: zie HR, NJ 89-783 en NJ 91-422.
    
    
      2.2 Bij analyse van de aan de CWI overgelegde conceptjaarrekening 2003 en de overige overgelegde cijfers  wordt duidelijk dat ook voornoemde stelling van eiser onjuist is.
      In 2003 was er ten opzichte van 2002 een achteruitgang in winst en verlies van iets meer dan € 200.000,-.
      Eiser heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de vooruitzichten voor 2004 nog slechter waren omdat omzet en brutomarge nog meer zouden "kelderen", terwijl de kosten zouden stijgen.
      Dus is het relevant te onderzoeken of gedaagde een voldoende "buffer" had om toekomstige verliezen op te vangen.
      Volgens de algemeen bekende bancaire normen kan zo'n voldoende buffer aangenomen worden als de verhouding eigen vermogen tot balanstotaal - gelet op de aard van gedaagdes onderneming - tenminste 30% is. Welnu, dat percentage bedroeg ultimo 2003 bij gedaagde nog maar 17%, wat inhoudt dat haar onderneming in de gevarenzone verkeerde en dat (spoedeisende) kostenbesparende maatregelen onvermijdelijk waren.
    
    
    
      2.3 Eiser stelt bovendien dat gedaagde op andere wijze dan op de personeelskosten had moeten bezuinigen.	
      Nog daargelaten dat eiser daarmee de beleidsvrijheid van de ondernemer miskent (vergelijk ook de rechtspraak van de Ondernemingskamer), geeft hij ook in het geheel niet aan welke andere maatregelen hij daarbij op het oog heeft: ook deze grondslag slaagt dus niet.
    
    
    
      2.4 Ten overvloede wordt nog overwogen dat gedaagde - nog los van het bestaan van een bedrijfseconomische noodzaak - voor het ontslag van de inpakkers ook een redelijke bedrijfsorganisatorische reden had aangevoerd (vergelijk Kantonrechter Amsterdam, JAR 2004-56). Door de aanschaf van de inpakmachine waren deze inpakkers sec immers overtollig geworden (met uitzondering - eventueel - van het wildseizoen).
      Van een werkgever kan niet (in redelijkheid) gevergd worden dat hij (een viertal) werknemers in dienst houdt, die hij gedurende in ieder geval acht maanden van het jaar louter vanwege werkverschaffing tewerkstelt: dat begrijpt ook het zesjarige jongetje van Willems (zie ArbeidsRecht 2000, 15).
      En de stelling van eiser dat het hier toch slechts om een geringe besparing gaat, gaat (van-zelfsprekend) ook niet op; de Ondernemingskamer, JAR 2002-162 achtte zelfs een besparing van € 50.000,- per jaar voor een monopolist als Holland Casino redelijk. 
      Kostenefficiëntie is een redelijke doelstelling.
    
    
    
      3. Eiser voert ook aan dat de functie van inpakker niet is vervallen, nu blijkt dat er na de reorganisatie nog steeds inpakwerkzaamheden worden verricht.
      Hij miskent hiermee dat in de nieuwe organisatie in ieder geval buiten het wildseizoen de functie van inpakker sec niet meer voorkomt, en dat de fors gereduceerde inpakwerkzaamheden alsdan verricht worden door andere functionarissen.
      Nu de functie van inpakker sec niet meer blijvend onderdeel uitmaakt van gedaagdes organisatie, is in het kader van het (onderhavige) reorganisatieontslag sprake van verval van die functie. Vergelijk: Hof Den Bosch, JAR 2004-131.
    
    
    4. Eiser baseert de kennelijke onredelijkheid eveneens op schending van het anciënniteitsbeginsel, en stelt daartoe allereerst dat hij zowel de functie van inpakker als die van expeditiemedewerker kan verrichten en dat op de expeditie een medewerker werkzaam is die na hem in dienst is gekomen.
    
    Deze grondslag is echter reeds ondeugdelijk, nu het anciënniteitsbeginsel geen betrekking heeft op de uitwisselbaarheid van werknemers maar van functies (zie Van Minnen, Sociaal Recht 2003, p. 380 e.v. en Rensink, SMA 2003, p. 259 e.v.) en eiser gedaagdes stelling dat een inpakker de functie van expeditiemedewerker niet kan verrichten niet weersproken heeft.
    
    5. Eiser grondt de schending van het anciënniteitsbeginsel ook op de omstandigheid dat de functie van inpakker volgens hem (in tegenstelling tot wat gedaagde beweert) nooit zijn "bedongen arbeid" is geworden.
    
    
      5.1 De CWI heeft eisers stelling verworpen, nu uit de rapportage van de bedrijfsarts niet blijkt dat de plaatsing op de inpakafdeling slechts tijdelijk was.
      De stelplicht  van eiser in deze procedure brengt alsdan mee dat hij bijvoorbeeld stelt dat zijn klachten slechts van tijdelijke aard waren, immers dan zou een duurzame plaatsing niet voor de hand hebben gelegen: hij gaat echter in het geheel niet in op de aard van zijn klachten en hij stelt ook niet wanneer deze klachten dan wel zijn verminderd  of verdwenen.
      Hij stelt wel dat hij nimmer alleen inpakwerk is gaan doen en dat terwijl hij in de CWI-procedure zowel in zijn verweerschrift als in de tweede ronde heeft erkend dat hij (vanaf 24 juni 2003) enkel inpakwerk heeft gedaan. Nu eiser zijn stelplicht heeft geschonden, wordt aangenomen dat hij in 2003 definitief op de inpakafdeling is geplaatst.
    
    
    
      5.2 Doch dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de "bedongen arbeid" is gewijzigd, blijkt evenmin: daartoe heeft gedaagde onvoldoende gesteld.
      En daarmee rijst dezelfde problematiek als die welke ook in het kader van artikel 7:629 lid 10 en (sinds 2004) lid 12 en artikel 7:670 lid 1 BW telkens aan de orde is: wat is de bedongen arbeid in de situatie waarin een arbeidsongeschikte werknemer die zijn oorspronkelijke functie niet kan uitoefenen door zijn beperkingen, om die reden blijvend ander passend werk gaat doen.
    
    
    
      5.3 Die problematiek heeft in dat kader al tot een stroom van rechtspraak geleid: zie recent Hof Den Bosch, JAR 2004-274.
      Ook uit de literatuur blijkt hoe verschillend over de beantwoording van voornoemde vraag kan worden gedacht: zie met name Van der Meer, Sociaal Recht 2002, p. 108 e.v.
      En met WULBZ II is nu sinds 2004 een nieuw - op de litigieuze casus niet toepasselijk - lid 12 ingevoerd, welke bepaling echter ook al meteen verschillend wordt uitgelegd: zie Sociaal Recht 2004, nrs. 6, 17, 18, 64 en 65.
    
    
    5.4 In ieder geval wordt in de rechtspraak verschillend geoordeeld over de vraag of stilzwijgende functiewijziging mogelijk is bij blijvende overplaatsing: zie o.a. Vas Nunes, Sociaal Recht 2004, 17 (pagina 86, linkerkolom).
    
    
      5.5 In JAR 99-148 besliste de HR dat een ontslag dat berust op een valse reden desondanks niet kennelijk onredelijk is indien de werkgever redelijkerwijs mocht aannemen dat deze reden in werkelijkheid wel bestond.
      In casu mocht gedaagde (ook de CWI volgde haar standpunt) in redelijkheid oordelen dat eisers definitieve plaatsing op de inpakafdeling tot gevolg had dat de functie van inpakker de "bedongen arbeid" van eiser was geworden, ook al werd dit niet geformaliseerd. Dus zelfs als de "formele benadering" van het begrip "bedongen arbeid" juist zou zijn, levert de daaruit voortvloeiende schending van het anciënniteitsbeginsel in casu geen kennelijk onredelijk ontslag op.
    
    
    
      5.6 Hieraan zij nog toegevoegd, dat het in stand laten van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst - waar meergenoemd lid 12 van uitgaat in het belang van de werknemer: zie Fluit, Sociaal Recht 2004,6 - niet altijd in het belang van de werknemer zal zijn.
      Dit is bijvoorbeeld al het geval na afloop van de periode van de aan de oorspronkelijke  functie verbonden rechten tot loondoorbetaling en tot bescherming tegen opzegging (welke periode ingevolge WULBZ II van gelijke duur is).
      Er zijn ook binnen deze periode vele gevallen denkbaar, waarin dit lid 12 juist niet voordelig voor de werknemer zal uitpakken.
    
    
    6. Het onderhavige ontslag is volgens eiser ook kennelijk onredelijk, omdat gedaagde in het kader van de reorganisatie geen overleg heeft gepleegd met de vakbonden, hoewel artikel 43 van de cao haar daartoe verplichtte (hetgeen gedaagde ontkent).
    
    
      6.1 Art. 43 houdt in:
      "Onverminderd het bepaalde bij of krachtens de WOR zal de werkgever overleg plegen met de werknemersorganisatie(s) in geval van:
      ??.............
      ?????????????????belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de    
                       onderneming;
      ??belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming;
      ??............
      Dit overleg zal mede inhoudelijke aspecten van de te nemen maatregelen omvatten en daarom op een zodanig tijdstip plaatsvinden dat de betreffende beslissing nog beïnvloed-baar is."
    
    
    6.2 Dit betreft dus een zogenaamde diagonale  cao-bepaling, en ook bij de uitleg daarvan dient de cao-norm gehanteerd te worden; zie HR, JAR 93-234/236 (het begin), HR, JAR  2002-153 (de koersverlegging), HR, JAR 2004-83 (het college) en HR, JAR 2005-31/RAR 2005-3 (het  - voorlopig - laatste).
    
    6.3 Bij de uitleg van artikel 43 van de cao mogen dus enkel objectieve - voor ieder toegankelijke - kenbronnen gehanteerd worden, waartoe - vanzelfsprekend - ook de wet behoort: zie Hof Den Bosch, JAR 2003-200 en Sagel, ArbeidsRecht 2003,49.
    
    
      6.4 Gelet alleen al op de tekst van artikel 43, is er een duidelijke "link" gelegd tussen de inschakeling van de vakbonden en de gevallen waarin de medezeggenschapsrechten van de WOR tot gelding komen: dit laatste staat niet eraan in de weg dat ook met de vakbonden moet worden overlegd.
      En de gevallen waarin laatstbedoeld overleg plaatsvindt zijn - in geval van reorganisatie - omschreven op een wijze die geheel gelijkluidend is aan de omschrijving in artikel 25, lid 1 sub d en e WOR.
      Ook gelet op de algemeen bekende interactie tussen vakbonden en - kort gezegd - het medezeggenschapsorgaan bij "belangrijke" reorganisaties (ook in "kleine" WOR-ondernemingen) ligt het voor de hand aan te nemen dat de strekking van de cao is dat (in ieder geval) met de vakbonden moet worden overlegd als de WOR verplicht om bij de besluitvorming bedoeld orgaan te betrekken. Dit alles is zo glashelder dat - zie HR, JAR 2002-168 - zelfs geconcludeerd kan worden dat in dit geval de bedoeling van de cao-partijen kenbaar is (ook voor de werkgevers) uit de cao-tekst.
    
    
    
      6.5 Gedaagde was voor de reorganisatie een kleine WOR-onderneming met 17 werkne-mers, zodat hoofdstuk VA van de WOR op haar toepasselijk is.
      Zij had derhalve ingevolge artikel 35b of 35c WOR de personeelsvergadering of - indien aanwezig - de personeelsvertegenwoordiging om advies moeten vragen inzake een voorgenomen besluit dat kan leiden tot verlies van de arbeidsplaats of tot een belangrijke verande-ring van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van tenminste een vierde van de in de onderneming werkzame personen.
      In casu verloren vier inpakkers hun baan en dienden vier andere productiemedewerkers het gereduceerde inpakwerk - naast hun reeds bestaande taken - te gaan verrichten, zodat voornoemd advies gevraagd had dienen te worden.
      Gelet op voornoemde uitleg van artikel 43 van de cao, had gedaagde dus ook over het onderhavige reorganisatievoornemen met de vakbonden moeten overleggen.
    
    
    6.6 Aangenomen wordt dat niet alleen laatstbedoeld overleg met de vakbonden niet heeft plaatsgevonden, doch ook dat geen advies als bedoeld in voornoemd Hoofdstuk VA is gevraagd, nu gedaagde in haar ontslagaanvraag (is uitvoeringshandeling: zie OK, JAR 2003/261) stelt dat "met de betrokken medewerkers nog geen overleg over de gevolgen van de reorganisatie gevoerd is", nu toch deze gevolgen een belangrijk onderdeel vormen van zodanige adviesprocedure.
    
    
      6.7 De opzegging van een arbeidsovereenkomst kan ook kennelijk onredelijk zijn door de wijze waarop deze tot stand komt.
      En dus rijst de vraag of het litigieuze ontslag op deze grondslag kennelijk onredelijk moet worden geacht, omdat voorafgaande aan dit ontslag het voorgeschreven overleg met de vakbonden en de verplichte WOR-adviesprocedure niet is gevoerd.
    
    
    
      6.8 Een soortgelijke vraag moet ook de Ondernemingskamer zeer regelmatig beantwoorden in 26-WOR-procedures.
      En volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer is een adviesplichtig besluit in beginsel reeds kennelijk onredelijk in de zin van dit artikel 26 omdat het voorgenomen besluit niet aan de OR voor advies is voorgelegd: zie recent OK, JAR 2004-234.
    
    
    6.9 De AG Mok beantwoordde deze vraag in zijn conclusie voor HR, JAR 2001-128 echter ontkennend voor de kennelijke onredelijkheid van artikel 26; als ik hem goed begrijp, is hij van mening dat een inhoudelijk juist besluit niet op formele gronden behoort te "sneuvelen".
    
    
      6.10 Ik voel meer voor de formele benadering van de Ondernemingskamer.
      Niet alleen is achteraf vaak moeilijk te beoordelen of het definitieve besluit dezelfde inhoud zou hebben gehad indien de adviesprocedure wel (correct) ware gevoerd, maar ondernemers zullen de WOR-verplichtingen eerder serieus nemen - en dat is een groot "goed" - als niet enkel een sanctie staat op een inhoudelijk kennelijk onredelijk besluit (wat niet vaak het geval is).
    
    
    6.11 Men ziet ook dat ook in de 685-procedure veel waarde wordt gehecht aan de wijze waarop een reorganisatie tot stand is gekomen (als tegenwicht voor de beleidsvrijheid van de werkgever ten aanzien van de inhoudelijke aspecten, die in de lagere rechtspraak wordt aangenomen): zie o.a. Kantonrechter Amsterdam JAR 2002-139 en Kantonrechter Utrecht, JAR 2004-40.
    
    6.12 Gelet ook op het belang dat wij in Nederland (nog) hechten aan de inbreng van werk-nemerszijde bij de besluitvorming ten aanzien van belangrijke beslissingen van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard, is het gerechtvaardigd om een ontslag - dat voortvloeit uit een reorganisatiebesluit dat met voorbijgaan aan die inbreng is tot stand ge-komen - het predikaat kennelijk onredelijk van 7:681 "op te plakken": vergelijk ook nog de interessante uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam, JAR 2003-185. Dit geldt a fortiori in casu nu in "kleine" ondernemingen de Ondernemingskamer die werknemersbelangen niet kan waarborgen. Dus wordt geconcludeerd dat het litigieuze ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de wijze waarop gedaagde bij het tot stand komen van het reorganisatiebesluit de belangen van eiser en diens collega's genegeerd heeft.
    
    7. Tenslotte rechtvaardigt ook de toepassing van het gevolgencriterium volgens eiser de kwalificatie kennelijke onredelijkheid.
    
    7.1 Vooraleer ik dit criterium op de concrete casus kan toepassen, hebben partijen (en eventueel het gerechtshof) er recht op dat ik uiteenzet dat en waarom ik in deze 681-procedure de Aanbevelingen van de 685-procedure hanteer.
    
    De onderliggende gedachte daarvan is dat de werkgever door de keuze van de ontslagprocedure (CWI- of 685-procedure) niet de rechts- en financiële positie van de ontslagen werknemer behoort te kunnen beïnvloeden: dit zette ik ook al eerder - in JAR 2001-120- uiteen.
    
    
      7.2 Deze gedachte is onlangs - op het terrein van de uitleg van een cao - ook door de HR, JAR 2004-169 toegepast, teneinde het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (is de norm die steeds beslissend is voor de uitleg van contracten) onwenselijk resultaat te voorkomen dat de werkgever - door te kiezen voor de 685-procedure - kan bewerkstelligen dat een werknemer geen wachtgeldaanspraken heeft.
      Dan ligt het toch niet voor de hand dat de HR wel instemt met een uitleg van de blanco -681-/685-normen die een soortgelijk ongewenst gevolg wel heeft.
    
    
    
      7.3.1 Dan kan echter niet onbesproken blijven dat AG Spier in zijn conclusie voor HR, JAR 2004-170 stelt dat de 681- en 685-procedure geen "gelijke gevallen" zijn, omdat het in de eerste procedure om een marginale toetsing gaat en in de andere (685-) procedure daarvan geen sprake is. 
      Voor deze stelling verwijst hij naar aantekening 3 op artikel 681 in de losbladige Arbeidsovereenkomst. Daar staat inderdaad dat de 681-toetsing wordt aangeduid als marginale toetsing, maar meteen in de daaropvolgende zinnen wordt uiteengezet dat de toetsing op redelijkheid van een ontslag - en met name de toetsing aan het gevolgencriterium - "in de rechtsontwikkeling rechtstreekser is geworden".
      En in aantekening 5 op artikel 681 wordt in dezelfde losbladige Arbeidsovereenkomst in de laatste alinea door Luttmer-Kat gesteld met betrekking tot dit gevolgencriterium: "Naar verwachting zal in toenemende mate worden geoordeeld dat het ontbreken van een vergoeding een ontslag kennelijk onredelijk doet zijn als de reden van het ontslag niet aan de werkne-mer valt toe te rekenen. 
      Ik vind dit redelijk, nu sinds de invoering van de landelijke Kantonrechtersformule een "neutrale" ontbinding steeds gepaard gaat met de toekenning van een op het aantal dienstjaren en salaris gebaseerde vergoeding. Niet valt in te zien waarom dit bij een "neutrale" opzegging anders zou (moeten) zijn. Dit geldt temeer nu de ontbindingsprocedure en de BBA-procedure qua tijdsduur en toetsing naar elkaar toegroeien".
    
    
    7.3.2 Laatstgenoemde visie is ook die van Zondag, die in ArA 2004/2, p. 61/62 stelt: "Het is immers aan een gemiddelde werknemer niet uit te leggen waarom de BBA-procedure met als kop een 681-procedure tot geheel andere uitkomsten leidt dan een 685-procedure. De toe te passen beginselen en vuistregels ten aanzien van zowel de inhoudelijke beoordeling van het 685-verzoek en de 681-vordering zouden uitwisselbaar moeten zijn. Dit geldt ook voor de hoogte van de uiteindelijk toe te kennen vergoeding, waarbij in een 681-procedure correcties kunnen worden aangebracht voor de "wachttijd" bij de CWI, de in acht genomen opzegtermijn gedurende welke het loon is doorbetaald en eventueel betaalde suppleties".
    
    
      7.3.3 En als Spier bevreesd is dat de 681-uitleg in de door mij voorgestane opvatting onaanvaardbaar afwijkt van de wet(sbedoeling) zou ik hem de visie van Vranken, Algemeen Deel, no. 150 willen voorhouden: "Zodra wetten in werking zijn getreden, dienen ze op eigen benen te staan. De voedingsbodem van de wetgever is weggevallen. De vele, zeer vele vragen die in de praktijk rijzen, zullen door de Rechter moeten worden beslist, al dan niet voorgelicht of (be)geleid door de wetenschap. Daarbij zullen met zekerheid meer dan eens oplossingen worden gekozen waaraan de wetgever, ware hij nog aanspreekbaar, niet de voorkeur zou hebben gegeven".
      Zo heeft de wetsgeschiedenis nimmer het laatste woord, als haar argumenten overvleugeld worden door andere argumenten. De wetstekst van 681 is door zijn blanco-normen poly-interpretabel en laat de aanpassing aan een veranderde rechtsontwikkeling eveneens toe.
    
    
    
      7.3.4 En de "formele" benadering voor HR, JAR 2004-170 is ook niet "des Spiers", waartoe men enkel behoeft kennis te nemen van zijn conclusie voor HR, NJ 2004-460, waarin hij stelt: "Maar men dient mijns inziens in het oog te houden dat het recht er mede toe dient om een goed en vlot lopend handelsverkeer mogelijk te maken. Zowel het BW als de rechtspraak van Uw Raad hebben daar op talloze plaatsen ruim oog voor."
      Ik neem dan ook aan dat eerstbedoelde conclusie "bij nader inzien niet in alle opzichten gelukkig geformuleerd is", zoals Spier zelve in punt 3.25 van zijn conclusie voor HR, JAR 2004-278 niet uitsluit voor zijn 658-conclusies.
    
    
    
      7.3.5 De wet(sgeschiedenis) dient niet in de weg te staan aan het bereiken van een resultaat dat tegenover het (veranderd) rechtsbewustzijn van de kring waarvoor een uitspraak bestemd is, verantwoord is. 
      Wanneer het girale verkeer bijvoorbeeld een grote invloed krijgt, moet dat - ter bescherming van de overige crediteuren van de failliet - leiden tot een strengere verrekeningspositie van de banken, ondanks de "neutrale" formulering van de artikelen 53/54 Fw (blijkt opnieuw uit HR, RvdW 2004-129).
      Wanneer 6:82 met zijn schriftelijkheidseis in bepaalde situaties voor het maatschappelijk verkeer tot onzinnige resultaten leidt, weet de HR ook daarvoor wel een oplossing te vinden (zie HR, RvdW 2004-119).
    
    
    
      7.4 Het verwijt dat de Kantonrechters met hun Aanbevelingen de rechtsvormende taak van de Rechters zouden overschrijden, is niet juist.
      Een Rechter - zie P. Scholten, Verzamelde Geschriften I, p. 21 - mag zich inderdaad niet gedragen als ware hij "sa propre règle", maar moet voor zijn beslissing zo veel mogelijk objectieve aanknopingspunten zoeken, opdat zijn uitspraak niet slechts "zijn eigen rechtsgevoel  bevredigt, maar tegelijk tegenover het rechtsbewustzijn van de kring waarvoor de uitspraak bestemd is, verantwoord is".
    
    
    7.4.1 Deze visie van Scholten is ook die van de NBW-wetgever, die in artikel 3:12 BW de rechter opdracht geeft om bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen rekening te houden met "algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval betrokken zijn".
    
    
      7.4.2 Welnu, voordat de Aanbevelingen  werden ingevoerd, was de 685-procedure een "tombola", hetgeen de algemeen erkende rechtsbeginselen (rechtsgelijkheid en rechtszekerheid) met de voeten trad.
      Conform de opdracht van de wetgever heeft de Kring van Kantonrechters door de Aanbevelingen de toepassing van die rechtsbeginselen - voor zover mogelijk - op dit terrein in ere hersteld.
      En iedere arbeidsrechtjurist weet dat de Kring dit niet deed als ware zij "sa propre règle", maar dat dit geschied is in wisselwerking met de "markt" of - zoals de HR dit in JAR-2004-169 formuleert - met de opvattingen "in het maatschappelijk verkeer in (collectieve en individuele) arbeidsverhoudingen".
    
    
    
      7.4.3 Analyseert men de uitspraken in de 681-procedure - waarin de opvatting van Spier gevolgd wordt - dan stelt men vast dat die uitspraken nog steeds een "tombola" zijn.
      Het valt dan op dat deze "preciezen" met formele argumenten schermen (de Aanbevelingen zijn enkel bedoeld voor de 685-procedure of 681 kent geen intrekkingsbevoegdheid), maar niet de moeite doen om een alternatief aan te reiken om de rechtsonzekerheid en -ongelijkheid hunner uitspraken te beperken, laat staan weg te nemen.
    
    
    
      7.5 Wat nu de concrete invulling van het gevolgencriterium in het onderhavige geval betreft, speelt vanzelfsprekend - en dat is trouwens ook zo in de uitspraken waarin de Aanbevelingen niet worden toegepast - de opzeggingsreden een belangrijke rol. En hoewel de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak voor het ontslag van eiser vaststaat en er dus voor gedaagde een redelijke grond was om eiser te ontslaan, staat zulks al vanaf eind 1961 (HR, NJ 62-78) niet aan de kwalificatie kennelijke onredelijkheid in de weg.
      En de opvattingen van het "maatschappelijke verkeer in (individuele en collectieve) arbeidsverhoudingen" luidden al voor 1996 dat de werkgever bij reorganisatieontslagen in beginsel "een financiële nazorg" heeft jegens de af te vloeien werknemers: denk ook aan de sociale plannen.
    
    
    
      7.6 Gedaagde doet in dit kader echter allereerst een beroep op het "habe nichts-wenig"-criterium.
      Het eigen vermogen van een onderneming dient als buffer om verliezen op te vangen, dat wil zeggen om te kunnen overleven in de situatie waarin het bedrijfsresultaat negatief is.
      In een situatie waarin gereorganiseerd wordt om die verliezen een halt toe te roepen, moet dus beoordeeld worden of die buffer ruimte laat voor een verplichting (ontslagvergoeding) welke niet uit de balans blijkt (een voorziening op de balans voor reorganisatiekosten was in casu eind 2003 niet toelaatbaar).
      In de onderhavige zaak was deze buffer zeer sterk aangetast, zoals hierboven is uiteengezet.
      Dan is er slechts nog ruimte voor een ontslagvergoeding - die de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengt - indien de omvang daarvan slechts een zeer beperkt percentage van de buffer is.
      De vergoeding als hierna bepaald, vormt ongeveer 2,5% van het eigen vermogen, hetgeen (nog net) verantwoord lijkt.
    
    
    
      7.7 Verder wijst gedaagde nog op het tijdelijke dienstverband, dat partijen in september 2004 aangingen. 
      Deze omstandigheid was inderdaad ten tijde van het ontslag redelijkerwijze te verwachten, nu uit de hele opzet van de reorganisatie blijkt dat in het wildseizoen zeer waarschijnlijk toch weer tijdelijk vaste inpakkers sec benodigd werden, de CWI aan de vergunning de 26-weken voorwaarde koppelde en eiser van de inpakkers het langst in dienst was geweest (zie Kan-tonrechter Deventer, JAR 2005-1).
    
    
    7.8 Tenslotte voert gedaagde aan dat eiser zich onvoldoende heeft ingespannen om elders werk te vinden, doch deze omstandigheid dient buiten beschouwing te blijven, nu deze van na het ontslag dateert en geen aanwijzing oplevert voor hetgeen ten tijde van dit ontslag te verwachten was. 
    
    7.9 Eiser verwijt gedaagde op zijn beurt dat deze zich onvoldoende heeft ingespannen om hem aan vervangend werk te helpen, doch onderbouwt dat verwijt niet.
    
    7.10 Ook wordt expliciet overwogen - en dat feit is van algemene bekendheid - dat de werkgelegenheid (in Limburg) ook al ten tijde van het ontslag dramatisch was en dat de arbeidsmarktpositie van eiser - gelet ook op zijn leeftijd  - als allochtoon ronduit slecht was. 
    
    7.11 Gelet op vorenstaande en alle overige omstandigheden leidt het gevolgencriterium ertoe, dat gedaagde de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij beëindiging van der partijen arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor eiser uit het oog heeft verloren. 
    
    8.1 Nu het ontslag kennelijk onredelijk is, zowel op grond van de wijze waarop het ontslag tot stand gekomen is als op grond van het gevolgencriterium, dient thans de schadevergoeding bepaald te worden.
    
    
      8.2 Wat de schending van het gevolgencriterium betreft, wordt dus uitgegaan van de AxBxC-formule. 
      De C-factor wordt negatief beïnvloed door de financiële positie van gedaagde en voornoemd tijdelijk contract, en wordt op 0,4 vastgesteld. 
    
    
    
      8.3 De wijze waarop het ontslag tot stand is gekomen is kennelijk onredelijk geacht, los - natuurlijk - van de financiële positie van gedaagde (die positie speelde bij het gevolgencrite-rium ook al mee in het kader van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is). Doch bij de vraag welke financiële sanctie op de onzorgvuldige wijze van de totstandkoming van het ontslag billijk is, moet deze financiële positie niet uit het oog worden verloren: die sanctie heeft - in casu - immers "een boetekarakter", nu immers - indien wel zorgvuldigheid ware betracht - het ontslag (zeer waarschijnlijk) ook zou hebben plaatsgevonden. Zie rechtsover-weging 5.3 van het (vooral om andere redenen bekende) arrest van de HR, JAR 92-11.
      Normaliter zou die onzorgvuldigheid reden zijn geweest om de C-factor met 0,25 te verhogen, doch gelet op de financiële positie van gedaagde wordt ook deze verhoging beperkt en wel tot de factor 0,1 (ook in het strafrecht is de geldboete afhankelijk van de financiële armslag van de verdachte, immers voor iemand met een laag inkomen is een geldboete van € 100,-- een zwaardere sanctie dan voor iemand met een hoger inkomen, die een (soort)gelijk vergrijp pleegde). 
    
    
    8.4 Het loon over de door gedaagde in acht genomen opzeggingstermijn dient de vergoe-ding niet in het nadeel van eiser te beïnvloeden, nu eiser gedurende die opzegtermijn immers heeft gewerkt: vergelijk o.a. Scholtens, Arbeidsrecht 2002, 59. 
    
    8.5 Derhalve bedraagt de schadevergoeding € 14.420,14, immers:
    
    
      A-factor = 8 x 1,5 + 2 x 1 = 14
      B-factor = € 1.907,43 x 1,08 = € 2.060,02
      C-factor = 0,5
    
    
    9. De wettelijke rente over voornoemd bedrag wordt toegewezen vanaf de ontslagdatum, dus 3 juli 2004. Weliswaar wordt in dit vonnis bepaald dat gedaagdes opzegging kennelijk onredelijk is, doch dit betekent niet dat de opzegging tot de datum van het vonnis niet kennelijk onredelijk was; het vonnis is niet constitutief. Aldus ook Verhulp in JAR Verklaard december 2002-april 2003, Rechtbank Den Haag, JAR 2001-19 en JAR 2002-258 en Rechtbank Rotterdam, JAR 2002-10 en Duk, SMA 88, p. 427.
    
    10. Eiser heeft ook nog gesteld dat zijn vordering op voornoemde gronden ook is gebaseerd op artikel 7:611 BW, doch hij miskent daarmee het gesloten stelsel van de artikelen 7:681-683: zie HR, NJ 79-441.
    
    
      11. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden niet toegewezen, nu eiser geen enkele onderbouwing daarvan heeft gegeven.
      Wel wordt gedaagde ook in de kosten van dit geding veroordeeld, nu zij (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    
    
    
    
    
      	IV     DE BESLISSING
      Bepaalt dat de litigieuze opzegging van gedaagde van der partij arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.
    
    
    Veroordeelt gedaagde om aan eiser ter zake schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW te betalen een bruto bedrag van € 14.420,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 juli 2004 tot de dag der betaling.
    
    Veroordeelt gedaagde eveneens in de kosten van deze procedure, deze aan de zijde van eiser begroot op € 923,78, waarvan € 650,00 salaris gemachtigde, € 83,78 kosten exploot en €190,00 vast recht.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    Aldus gewezen door mr. P.J. Nevelstein, plaatsvervangend kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting op woensdag 9 maart 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
      Type:
      Coll.: