ECLI:NL:RBMNE:2016:4151, Rechtbank Midden-Nederland, 20-07-2016, C/16/405185 / HA ZA 15-970
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene arbeidsongeschiktheisverzekering. Zijn functies met een inkomensachteruitgang van meer dan 50% als passend aan te merken?

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/405185 / HA ZA 15-970
    
    
    
      
        Vonnis van 20 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      naamloze vennootschap
      
        KLAVERBLAD SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.F.M. van Dijck te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Klaverblad genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 februari 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] geboren op [1966] heeft bij Klaverblad - via verzekeringstussenpersoon Rabobank Bunnik (hierna: de tussenpersoon) - met ingang van februari 1998 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV) afgesloten. [eiser] is directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf] Volgens het polisblad van 21 juni 2011 is verzekeringnemer [bedrijf] en [eiser] de verzekerde. Het verzekerd beroep is “klusjesman”. Het verzekerd bedrag voor Rubriek A (eerstejaarsverzekering) bedraagt maximaal € 23.740,00 per jaar. Er is een eigen risicotermijn van 30 dagen. Het polisblad vermeldt bij Rubriek B :Volgens het criterium ‘passende arbeid 25%’. Het verzekerd bedrag voor rubriek B is maximaal € 25.228,00.
      
    
    
      2.2.
      In de bij de AOV behorende polisvoorwaarden is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
      - Algemene Voorwaarden. 
      
        
          Artikel 1 Algemene bepalingen
        
        
          1. de verzekering heeft ten doel een periodieke uitkering te verlenen indien de verzekerde geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 4 Verplichtingen bij Arbeidsongeschiktheid 
        
        
          1.  De verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering:
        
        
          a. zich direct onder behandeling van een bevoegde arts te stellen (…)
        
        
          b. zo spoedig mogelijk maar in ieder geval binnen de eigen risicotermijn (…) aan de maatschappij mededeling te doen van zijn arbeidsongeschiktheid door middel van een daarvoor bestemd, volledig ingevuld en ondertekend schade-aangifteformulier;
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          3. Geen recht op uitkering bestaat indien de verzekerde of de verzekeringnemer een of meer van de in lid 1 respectievelijk lid 2 genoemde verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft geschaad. In dat geval zal ook geen uitkering worden verstrekt over een reeds verstreken periode.
        
        
          (…).
        
      
      
      
        
          Artikel 5 Schaderegeling en uitkering
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          5. Bij volledige arbeidsongeschiktheid (100%) bedraagt de uitkering per dag 1/365 of  per maand 1/12 van het verzekerd bedrag,
        
        
          6. Indien het percentage arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 25% of meer, bedraagt de uitkering een overeenkomstig percentage van de volgens lid 5 berekende uitkering.
        
        
          7. Een percentage arbeidsongeschiktheid van minder dan 25 wordt gelijkgesteld aan nul. 
        
      
      
      - Bijzondere voorwaarden Rubriek A (Rubriek A)
      
        
          Artikel 1 Omvang van de dekking
        
        
          1. (…)
        
        
          2. De uitkeringstermijn begint op de dag volgend op die waarop door een bevoegde arts is vastgesteld dat de verzekerde voor tenminste 25% arbeidsongeschikt is en eindigt zodra dit niet meer het geval is, dan wel na 365 dagen. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          artikel 2 Eigen risico termijn, uitsluitingen en beperkingen
        
        
          1. geen uitkering wordt verleend over de in het polisblad vermelde eigen risicotermijn. (…)
        
      
      
      - Bijzondere vooraarden Rubriek B
      
      
        
          Artikel 1 Arbeidsongeschiktheidscriteria
        
        
          1 (…)
        
      
      
      
        
          2. a. Indien volgens het polisblad het criterium “passende arbeid 25%” van toepassing is, is voor het percentage arbeidsongeschiktheid bepalend in welke mate de verzekerde geschikt is om de werkzaamheden te verrichten die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die, gelet op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden, in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. Hierbij wordt geen rekening gehouden met een verminderde kans op het verkrijgen van arbeid.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 2 Omvang van de dekking
        
        
          1. (…)
        
        
          2. Geen uitkering krachtens deze bijzondere voorwaarden wordt verleend indien en voor zover de verzekerde recht kan doen gelden op een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid krachtens een Nederlandse of buitenlandse wettelijke regeling, zoals de WAZ.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 7 april 2011 is via de tussenpersoon telefonisch bij Klaverblad gemeld dat [eiser] rugklachten heeft die beperkingen geven bij zijn werkzaamheden. Op 11 april 2011 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen [eiser] en Klaverblad. Van dit gesprek heeft [X] medewerker van Klaverblad een telefoonnotitie gemaakt waarin is vermeld:
      
      
        
          “Verzekerde heeft in eerste instantie aan zijn TP doorgegeven dat hij rugklachten heeft die beperkingen geven tijdens zijn werkzaamheden. Maar verzekerde geeft aan nog niet bij een arts geweest te zijn, maar de melding maar alvast heeft neergelegd bij de TP. Wij hebben inmiddels de melding van de TP ontvangen en een nieuwe schade aangemaakt. Dit was volgens verzekerde nog niet nodig.
        
      
      
      
        
          Verzekerde gaat deze week voor het eerst naar zijn huisarts. Hij wil voor zijn rugklachten naar Prescan in het buitenland. Verzekerde geeft aan het bezoek aan de controlearts uit te willen stellen.
        
      
      
      
        
          Met verzekerde heb ik het volgende afgesproken:
        
        
          SAF + Machtiging + LH-formulieren worden ingestuurd.
        
        
          De schadedatum zal a.d.h. van het SAF en eerste bezoek huisarts worden aangepast (dus verder gezet). Eerste controle wordt voorlopig nog even uitgesteld (na ontvangst saf en bezoek buitenland verzekerde even bellen en svz vragen … Daarna alsnog 1e uit).
        
      
      
      
        
          (….)”  
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 27 mei 2011 heeft Klaverblad het door [eiser] ingevulde schadeaangifteformulier (saf) ontvangen. Op dit formulier heeft [eiser] ingevuld dat hij op 19 april 2011 een geneeskundig consult heeft gevraagd. De vraag voor welk percentage hij zich arbeidsongeschikt acht heeft [eiser] beantwoord met “50 tot 70%”.
      
    
    
      2.5.
      
        Klaverblad heeft aan [eiser] de volgende arbeidsongeschiktheidsuitkering betaald:
        19 april 2011 tot 5 juli 2011: 	berekend naar een percentage van 60%,
        5 juli 2011 tot 1 december 2011:	berekend naar een percentage van 100%,
        1 december 2011 tot 25 mei 2012:	berekend naar een percentage van 75%.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 12 juni 2012 heeft Klaverblad aan [eiser] meegedeeld dat uit de rapportage van de arbeidskundige [A] volgt dat de mate van arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen beroep 69% bedraagt. Daarnaast vermeldt deze brief dat de arbeidsongeschiktheid voor Rubriek B (arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid buiten zijn eigen bedrijf) is vastgesteld en dat hij voor deze rubriek per 25 mei 2012 minder dan 25% arbeidsongeschikt is, omdat hij in staat moet worden geacht de volgende functies in loondienst te verrichten:
      - administratief medewerker,
      - werkvoorbereider,
      - calculator.
      
    
    
      2.7.
      Bij beschikkingen van 10 april 2013 en van 29 mei 2013 heeft deze rechtbank op verzoek van [eiser] deskundigen benoemd. Ter uitvoering van deze beschikkingen zijn de volgende rapporten uitgebracht:
      - een rapport van 17 januari 2014 van de orthopedisch chirurg [B] ,
      - een rapport van 29 augustus 2014 van de verzekeringsarts [C] ,
      - een rapport van 19 mei 2015 van de arbeidsdeskundige [D] . 
      
    
    
      2.8.
      
        [C] heeft op basis van de ter beschikking staande medische informatie, waaronder de rapportage van [B] de volgende diagnose gesteld:
      
      
        
          “- Status na conservatief behandelde hernia 2006 met uitstraling rechter been en geringe restverschijnselen van spierzwakte en verminderde sensibiliteit rechter been
        
        
          - Status na geslaagde herniaoperatie 2011 met destijds uitstraling linker been, actueel geen verschijnselen in linker been
        
        
          - persisterende kwaliteitsachteruitgang van de discus L4-L5 en kleine gewrichten aan de achterzijde van de rug. Degeneratie, oedeem in wervellichaam L4-L5 en belendende wervellichamen
        
        
          - Subcapitale passagebelemmering in beide schouders, links veel meer uitgesproken dan rechts, op basis van fors calcificaties in de peesstructuur beiderzijds.”
        
      
      
      
        Op grond van deze diagnose heeft [C] de belastbaarheid van [eiser] weergegeven in een functionele mogelijkhedenlijst (FML). Volgens [C] geldt deze belastbaarheid voor de gehele periode vanaf 25 mei 2012. 
        Over de periode 7 april 2011 tot 5 juli 2011 vermeldt [C] dat [B] rapporteert dat uit de  “X-linkerschouder” van 14 mei 2011 blijkt dat  boven het tuberculum majus ter plaatse van de insertie van de cuff een verkalking aanwezig is met een doorsnee van 9 mm. Op basis van deze informatie concludeert [C] dat een behoorlijke beperking in de beweeglijkheid van de pees in de linker schouder zeer aannemelijk is. Volgens [C] zal deze beperking min of meer overeenkomen met de door hem geconstateerde  actuele beperking. Verder vermeldt [C] dat de orthopeed [F] in zijn brief van 1 juni 2011 opmerkt dat op 14 mei 2011 de MRI een forse HNP L5-S1 links aantoont met compressie aan de wortel S1 links. [C] concludeert dat een dergelijke geobjectiveerde aandoening tot forse beperkingen in de belastbaarheid van de rug leidt ten aanzien van tillen, bukken roeren, kracht uitoefenen. Voor zover die beperkingen al niet voortvloeien uit de omvang van pijn en functiestoornissen (door zenuwuitval), zijn de beperkingen volgens [C] te motiveren uit preventieve overwegingen: belast de rug zo min mogelijk, om verdere schade te voorkomen. Daarnaast noemt [C]  de structurele afwijkingen (overgangswervel, facetarthrose) die ook al op dat moment aanwezig waren. Op grond van deze bevindingen komt [C] tot de volgende conclusie:
        
          “ Bovenstaande punten (niet-ziekmelden ondanks aanzienlijke geobjectiveerde beperkingen in 2006, geobjectiveerde beperkingen in schouder en rug in betreffende periode) pleiten er voor dat betrokkene tussen april en juli 2011 fors beperkt zal zijn geweest in zijn belastbaarheid, waarschijnlijk nog meer dan in de door mij opgestelde FML met geldigheid vanaf mei 2012.
        
        
          Echter geneeskundig adviseur [E] vermeldt in zijn rapportage dd. 1 juni 2011 dat ‘betrokkene rug- en schouderklachten heeft. Verzekerde heeft al aanpassingen gedaan in zijn werk en claimt 50 tot 70% ao te zijn.’ Oftewel, blijkbaar werkte betrokkene op dat moment de facto 30-50%, al dan niet boven krachten. Derhalve lijkt het aannemelijk dat betrokkene tussen 7 april 2011 en 5 juli 2011 zeer forse beperkingen gehad heeft in de belastbaarheid van de rug en schouder, maar ondanks deze aanzienlijke beperkingen toch ten dele is blijven werken, mogelijk boven krachten” 
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [D] heeft op grond van de door [C] in het FML opgenomen beperkingen geconcludeerd dat [eiser] voor zijn eigen beroep 75% arbeidsongeschikt is. Volgens [D] is [eiser] met zijn beperkingen in staat  de functies administratief medewerker bouw (met een maandsalaris van € 2.201), werkvoorbereider (met een maandsalaris van € 2.651en calculator (met een maandsalaris van € 2.883) te verrichten. Deze functies zijn volgens [D] passend wat betreft de belasting en wat betreft de inhoud van de functie. [D] heeft berekend dat de startsalarissen van de functies afgezet tegen het geactualiseerde DGA-loon van € 6.269 per maand, een inkomensverlies geeft van 64,8% voor de functie van administratief medewerking bouw, 57,7% voor de functie van werkvoorbereider en 54% voor de functie van calculator. 
      
    
    
      2.10.
      
        Voor de periode 7 april 2011 tot 5 juli 2011 is het volgens [D] redelijk om uit te gaan van het volgende verloop van de arbeidsongeschiktheid:
        Donderdag 7 april tot maandag 2 mei 2011: 65%
        Maandag 2 mei tot dinsdag 14 juni 2011: 80%
        Dinsdag 14 juni tot 5 juli 2011: 100%
        
          [D] baseert zich hierbij op de constatering van [C] dat [eiser] in deze periode forse beperkingen heeft gehad in de belastbaarheid van de rug en schouders en op de mededelingen van [eiser] in welke mate hij in die periode heeft doorgewerkt ondanks de klachten.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      	[eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      - artikel 1 lid 2 bijzondere voorwaarden rubriek A vernietigt, 
      - voor recht verklaart dat Klaverblad ten onrechte de AOV-uitkering heeft geweigerd, 
      - voor recht verklaart dat [eiser] arbeidsongeschikt was volgens rubriek A gedurende de in dagvaarding genoemde periodes en voor de in de dagvaarding genoemde percentages, 
      - Klaverblad veroordeelt de volgens rubriek A verschuldigde uitkeringsbedragen over de in de dagvaarding genoemde periodes aan [eiser] te betalen; 
      - Klaverblad veroordeelt met ingang van 6 april 2012 de volgens rubriek B verschuldigde uitkering aan [eiser] te betalen en deze uitkering met ingang van 1 januari 2013 jaarlijks te verhogen met de rentetoeslag;
      - voor recht verklaart dat [eiser] met ingang van 6 april 2012 recht heeft op 75% premievrijstelling van de voor rubriek A verschuldigde premie;
      - Klaverblad veroordeelt om 75% van de door [eiser] vanaf 6 april 2012 voor rubriek A betaalde premies aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
      - voor recht verklaart dat [eiser] met ingang van 6 april 2012 recht heeft op 75% premievrijstelling van de voor rubriek B verschuldigde premie;
      - Klaverblad veroordeelt tot terugbetaling van de door [eiser] vanaf 6 april 2012 voor rubriek B betaalde premies, vermeerderd met de wettelijk rente daarover;
      - Klaverblad veroordeelt tot betaling aan [eiser] (op grond van artikel 6:96 BW) van de door hem gemaakte kosten van de deskundigen, de kosten van rechtsbijstand, de kosten van medisch advies en de kosten van griffierecht en handelsregister  (voor de deskundigenprocedure), alle te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
      - veroordeelt tot vergoeding van de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat Klaverblad haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst niet deugdelijk is nagekomen. Volgens [eiser] volgt uit de deskundigenberichten dat hij arbeidsongeschikt is zowel volgens Rubriek A als volgens Rubriek B. Voor Rubriek A wijst [eiser] daartoe op de door de arbeidskundige [D] vastgestelde percentages arbeidsongeschiktheid. Voor Rubriek B betoogt [eiser] dat de door [D] genoemde functies administratief medewerker, werkvoorbereider en calculator niet passend zijn vanwege het grote inkomensverlies dat deze functies met zich brengen. [eiser] stelt dat hij uit de polisvoorwaarde niet heeft begrepen of redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat als hij in andere werkzaamheden slechts een fractie kan verdienen van zijn oude inkomen, hij geen uitkering zou ontvangen. Volgens [eiser] zijn de door [D] genoemde functies ook niet passend wat betreft de inhoud van de werkzaamheden. 
      
    
    
      3.3.
      Klaverblad voert verweer. Voor de eerste arbeidsongeschiktheidsdag is Klaverblad uitgegaan van 19 april 2011, de datum waarop [eiser] de huisarts heeft bezocht. Voor de mate van arbeidsongeschiktheid op grond van rubriek A stelt [eiser] dat de uitgekeerde percentages (zie hiervoor in 2.5) juist zijn. Klaverblad stelt dat zij daarbij is uitgegaan van het gemiddelde van de eigen opgave van [eiser] op het schadeaangifteformulier. Volgens Klaverblad moet aan deze eigen opgave ten tijde van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid meer gewicht worden toegekend dan aan de mededelingen van [eiser] drie jaar later ten tijde van het arbeidskundig onderzoek. Klaverblad wijst er in dit verband op dat beperkingen in de belastbaarheid niet gelijkgesteld kunnen worden met arbeidsongeschiktheid als bedoeld in de polisvoorwaarden. Voorts wijst Klaverblad erop dat de eigen risicotermijn voor rekening van [eiser] dient te komen, zodat de berekening van [eiser] op dit punt niet juist is.   
      
    
    
      3.4.
      Voor de mate van arbeidsongeschiktheid op grond van rubriek B betoogt Klaverblad dat de geduide functies passend zijn, zowel wat betreft de inhoud als wat betreft het met deze functies te verwerven inkomen. Klaverblad stelt daartoe dat de verzekering dekking biedt voor de ongeschiktheid van de verzekerde om werkzaamheden te verrichten (het verlies aan arbeidscapaciteit) en niet voor het verlies aan verdiencapaciteit. Het met de passende functies te verwerven inkomen speelt dus geen rol. Volgens Klaverblad zijn de polisvoorwaarden op dit punt duidelijk, zodat [eiser] - zeker nu hij bij het sluiten van de verzekering werd bijgestaan door een professionele tussenpersoon - dit ook had kunnen weten.
      
    
    
      3.5.
      Voorts beroept Klaverblad zich er op dat aan [eiser] , ook indien wordt uitgegaan van de bevindingen van [D] en/of de stellingen van [eiser] , meer is uitgekeerd dan waar hij recht op heeft. Klaverblad beroept zich op dit punt op verrekening. Dit geldt volgens Klaverblad eveneens voor de vordering van [eiser] tot restitutie wegens premievrijstelling 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank zal in het midden laten of [eiser] in zijn hoedanigheid van directeur grootaandeelhouder van [bedrijf] in het kader van het sluiten van de AOV-overeenkomst gehandeld heeft als consument. Voor de toepassing van artikel 101Rv (de relatieve bevoegdheid van de rechtbank) heeft Klaverblad ter zitting naar voren gebracht dat zij zich conformeert aan de bevoegdheid van deze rechtbank. Voor het overige is, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, de vraag of [eiser] al of niet consument is, niet van belang. 
      
      
        
          De eerste ziektedag en de eigen risicotermijn
        
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank volgt niet het betoog van [eiser] dat voor de toepassing van de polisvoorwaarden 7 april 2011, de dag dat zijn arbeidsongeschiktheid telefonisch bij Klaverblad is gemeld, moet worden aangemerkt als eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Daartoe is het volgende overwogen.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] heeft de door Klaverblad weergegeven toedracht rond de telefonische melding op die datum en de inhoud van de door de medewerker van Klaverblad gemaakte telefoonnotitie (zie hiervoor in 2.3) niet betwist. Blijkens de telefoonnotitie heeft [eiser] in dat telefoongesprek aangegeven dat hij nog niet bij een arts was geweest en een bezoek aan de controle-arts wilde uitstellen en de prescan wilde afwachten. Gelet op deze door [eiser] zelf verstrekte informatie en in aanmerking genomen dat de arbeidsongeschiktheidsmelding op grond van artikel 4 lid 1 onder b van de algemene voorwaarden dient te geschieden door middel van een schadeaangifteformulier, hoefde Klaverblad deze telefonische melding niet op te vatten als een melding van arbeidsongeschiktheid als bedoeld in de polisvoorwaarden. 
      
    
    
      4.4.
      Klaverblad heeft voor de toepassing van de polisvoorwaarden de eerste ziektedag bepaald op 19 april 2011, de dag dat [eiser] zijn huisarts heeft bezocht. Het enkele feit dat [eiser] achteraf bezien reeds op 7 april 2011 als arbeidsongeschikt aangemerkt kan worden, is onvoldoende grond om geen toepassing te geven aan artikel 1 lid 2 van rubriek A waarin is bepaald dat de uitkeringstermijn begint op de dag volgend op die waarop de arbeidsongeschiktheid door een bevoegde arts is vastgesteld. Voorts valt niet in te zien dat artikel 4 lid 1 van de algemene voorwaarden niet valt te verenigen met artikel 1 lid 2 van rubriek A zoals [eiser] betoogt. De artikelen hebben elk een eigen doel. Klaverblad heeft toegelicht dat het voorschrift om de arbeidsongeschiktheid zo spoedig mogelijk te melden tot doel heeft de controle zo spoedig mogelijk na het intreden van de gestelde arbeidsongeschiktheid in gang te kunnen zetten. De ratio van het voorschrift dat de arbeidsongeschiktheid moet worden vastgesteld door een bevoegde arts is dat niet ieder onwelbevinden leidt tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden. Klaverblad stelt zich terecht op het standpunt dat bij gebreke van een eerdere officiële schadeaangifte, de dag dat [eiser] zijn arts geconsulteerd heeft aangemerkt kan worden als de eerste arbeidsongeschiktheidsdag.
      
    
    
      4.5.
      Voorts valt niet in te zien om welke reden artikel 1 lid 2 van rubriek A onredelijk bezwarend is zoals [eiser] betoogt. Het was de keuze van [eiser] zelf om niet onmiddellijk na zijn telefonische melding het schadeaangifteformulier in te vullen en daarmee te bewerkstelligen dat zo spoedig mogelijk daarna een controlerend arts de mate van zijn arbeidsongeschiktheid kon vaststellen. Als gevolg van dit uitstel is de eerste arbeidsongeschiktheidsdag naar een latere datum opgeschoven.  Klaverblad is [eiser] op dit punt tegemoet gekomen, door na ontvangst van het schadeaangifteformulier op 29 mei 2011 de eerste arbeidsongeschiktheidsdag met terugwerkende kracht vaststellen op de dag van het bezoek aan de huisarts. 
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande zal de vordering tot vernietiging van artikel 1 lid 2 van rubriek A worden afgewezen en heeft als uitgangspunt te gelden dat 19 april 2011 voor de toepassing van de polisvoorwaarden moet worden aangemerkt als eerste arbeidsongeschiktheidsdag. De eigen risicotermijn van 30 dagen is dan ook aangevangen op 19 april 2011 en geëindigd op 18 mei 2011. 
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen is voorts in geschil op welke wijze de eigen risicotermijn van 30 dagen doorwerkt in de berekening van de uitkering per dag voor rubriek A. Naar het oordeel van de rechtbank hanteert Klaverblad de juiste berekeningsmethode door conform artikel 5 lid 5 van de algemene voorwaarden het verzekerde bedrag te delen door 365 dagen. Klaverblad merkt terecht op dat de berekeningswijze die [eiser] hanteert, waarbij voor de berekening van de uitkering per dag de verzekerde som wordt gedeeld door 365 min 30 dagen, voorbij gaat aan de ratio van de eigen risicotermijn dat over de eerste 30 dagen geen recht op uitkering bestaat. 
      
      
        
          De rapportages van de door de rechtbank benoemde deskundigen
        
      
      
    
    
      4.8.
      De rapportages van de door rechtbank benoemde deskundigen [B] (orthopedisch chirurg),  [C] (verzekeringsarts) en [D] (arbeidskundige) dienen in beginsel als uitgangspunt te worden genomen. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien één van deze rapportages inhoudelijk en/of  voor wat betreft de wijze van totstandkoming niet voldoet aan de eisen die daaraan redelijkerwijs gesteld mogen worden. Daarvan is geen sprake, zodat de rechtbank bij haar beoordeling uit zal gaan van deze deskundigenrapporten. 
      
    
    
      4.9.
      Partijen hebben geen inhoudelijke bezwaren tegen de door [C] vastgestelde beperkingen en het door hem op basis daarvan vastgestelde FML voor de periode vanaf 25 mei 2012, zodat deze beperkingen tot uitgangspunt hebben te gelden voor de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid. Het geschil spitst zich toe op de aan de bevindingen van [C] te verbinden arbeidskundige consequenties voor de periode 7 april 2011 tot en met 5 juli 2011 en vanaf 25 mei 2012. 
      
      
        
          De mate van arbeidsongeschiktheid in het eerste jaar volgens rubriek A
           (arbeidsongeschiktheid voor het eigen beroep).  
      
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van de rechtbank dient voor de periode 7 april 2011 tot en met 5 juli 2011 uit te worden gegaan van de mate van arbeidsongeschiktheid zoals deze door [D] is bepaald, met dien verstande dat voor de toepassing van de polisvoorwaarden de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 19 april 2011 is.  Zoals [eiser] heeft aangevoerd is het niet zijn taak om de mate van zijn arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Hij heeft slechts de vraag beantwoord in hoeverre hij zich arbeidsongeschikt achtte, zonder dat hij over de vereiste deskundigheid beschikt om daarover een concrete uitspraak te doen. Anders dan Klaverblad betoogt, is de conclusie van [D] niet uitsluitend gebaseerd op de mededelingen van [eiser] over hoeveel uren hij destijds werkte, maar ook op de bevindingen van [C] (zie hiervoor in 2.8 en 2.9).  [C] heeft in zijn rapport duidelijk gemaakt dat hij forse beperkingen in de periode 7 april tot 5 juli 2011 aannemelijk vindt. [C] heeft zich naast zijn eigen bevindingen ook gebaseerd op informatie [B] en op de gegevens van de behandelend orthopeed uit de betreffende periode. Het behoort tot de deskundigheid van de verzekeringsarts om eigen onderzoek en beschikbare medische gegevens in onderlinge samenhang te bezien en op grond daarvan een beoordeling te maken. Daarbij kan het ook  gaan om een beoordeling van de arbeidsongeschiktheid op een in het verleden gelegen datum. Dat [eiser] in deze periode ondanks zijn beperkingen nog heeft gewerkt doet niet af aan de constatering van [C] dat hij feitelijk arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk. [D] heeft opgemerkt dat hij de weergave van [eiser] op basis van de beschreven medische belastbaarheid en het onder handen zijnde bouwproject niet onrealistisch vindt. [D] heeft bij zijn beoordeling betrokken dat [eiser] vijf weken heeft moeten wachten op zijn operatie die op 5 juli 2011 plaatsvond en dat hij de drie weken voorafgaand aan de operatie niets heeft kunnen doen. Op 27 mei 2011, de datum dat [eiser] zijn schadeaangifteformulier bij Klaverblad indiende, ving de wachttijd voor de operatie aan. De vermelding van 50 tot 70% arbeidsongeschiktheid op dit formulier was een globale inschatting van [eiser] over zijn mogelijkheden op dat moment. Der rechtbank acht het aannemelijk dat [eiser] toen nog niet kon overzien dat zijn conditie in de loop van de vijf weken wachttijd zodanig zou verslechteren dat hij vrijwel niets meer kon doen. De rechtbank ziet dan ook onvoldoende grond om [eiser] te houden aan de mate van arbeidsongeschiktheid die hij destijds op het schadeformulier heeft aangegeven.
      
    
    
      4.11.
      
        Het voorgaande leidt tot het oordeel dat voor de in geschil zijnde periode 7 april 2011 tot 5 juli 2011 moet worden uitgegaan van 19 april 2011 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag en voor een mate van arbeidsongeschiktheid van 
        65% over de periode 19 april 2011 tot 2 mei 2011,80% over de periode 2 mei 2011 tot 14 juni 2011,100% over de periode 14 juni 2011 tot 5 juli 2011.
      
      
      
        De rest van de looptijd van de eerstejaarsuitkering is geen punt van geschil, nu Klaverblad over de periode 5 juli 2011 tot 1 december 2011 een uitkering heeft toegekend berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 100% en van 1 december 2011 tot en met 25 mei 2012 berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 75%.  Laatstgenoemd percentage is conform de bepaling van [D] dat [eiser] blijvend 75% arbeidsongeschikt is voor zijn eigen beroep.
      
      
      
        
          De arbeidsongeschiktheid op grond van rubriek B. (passende arbeid).
        
      
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 2 onder a van rubriek B dient de mate van arbeidsongeschiktheid in deze rubriek beoordeeld te worden naar de mate waarin [eiser] in staat is passende functies te verrichten. Niet in geschil is dat de door [D] genoemde functies de belastbaarheid van [eiser] niet overschrijden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door [D] genoemde functies passend zijn dat wil zeggen of van [eiser] in redelijk gevergd kan worden, gelet op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden, dat hij deze werkzaamheden gaat verrichten. 
      
      
        
          De inhoud van de functies
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        
          [D] heeft toegelicht dat hij voor de invulling van de vraag of van [eiser] kan worden verlangd dat hij de functies hem gelet op zijn opleiding en vroeger werkzaamheden in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd (artikel 1 lid 2a van rubriek B) het volgende toetsingskader heeft gehanteerd:
         “geduide functies moeten ‘in de buurt’ komen van opleiding en werkervaring
         De te duiden functies zijn wat betreft functieniveau niet meer dan 2 functieniveaus lager dan het verzekerde beroep
         Verzekerde moet de voor de functie noodzakelijke bekwaamheden (opleiding, capaciteiten, competenties etc.) hebben of deze redelijkerwijs kunnen verwerven. De bereidheid tot omscholing of bijscholing mag in een dergelijk geval van verzekerde worden verwacht”
      
      
      
        De rechtbank acht dit een redelijk en bruikbaar toetsingskader. [eiser] heeft dit ook niet betwist, maar stelt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de functies aantoonbaar aansluiten bij zijn vakgebied en/of  vaardigheden en/of affiniteit. [eiser] stelt daartoe dat hij 25 jaar geleden een MTS-elektronica opleiding heeft voltooid die intussen sterk is verouderd. Hij wijst ook op de werkverdeling tussen hem en zijn compagnon waarbij hij het grovere uitvoerende werk deed en zijn compagnon de fijnere afwerking van de bouw en de calculaties. [D] heeft naar aanleiding van de bezwaren van [eiser]  naar voren gebracht dat in alle drie de functies elementen zitten die in meerdere of mindere mate ook voorkomen in het beroep van [eiser] en die voor [eiser] niet volledig ongewoon zijn of die niet binnen een redelijke termijn zijn aan te leren. [D] wijst er op dat [eiser] over een opleidings-, werk- en denkniveau beschikt op minimaal MBO niveau. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de deskundige de bezwaren van [eiser] tegen de genoemde functies afdoende weerlegd. Dat de opleiding die hij in het verleden heeft voltooid verouderd is neemt niet weg dat [eiser] in staat is geweest een opleiding op MTS niveau te volgen. De arbeidskundige is op grond van zijn kennis op arbeidskundig gebied in staat te beoordelen of het werk- en denkniveau  voldoende is om de noodzakelijke bij- en omscholing te kunnen volgen die voor de functies is vereist. Daarbij is ook van belang dat de functies weliswaar niet op de praktijk zijn gericht zoals het oorspronkelijke werk van [eiser] , maar dat de inhoud ziet op onderwerpen waarvan [eiser] vanuit zijn praktijk wel kennis heeft. Het argument van [eiser] dat hij geen affiniteit heeft met deze functies omdat hij zijn hele leven ‘met de handen’ en ‘buiten’ heeft gewerkt terwijl het bij de geduide functies gaat om werken ‘met het hoofd en ‘binnen op kantoor’, is dan ook onvoldoende reden om aan te nemen dat [eiser] niet in staat zou zijn zich de voor deze functies vereiste vaardigheden eigen te maken. In dit verband heeft [D] opgemerkt dat het met enige regelmaat voorkomt dat bouwvakkers met enig opleidingsniveau die in onvoldoende mate het uitvoerend werk kunnen verrichten worden herplaatst in dit soort meer administratieve functies.
      
      
      
        
          Het inkomensverlies
        
      
      
    
    
      4.14.
      Bij de vergelijking van hetgeen [eiser] als zelfstandige in zijn eigen werk zou kunnen verdienen is  [D] uitgegaan van het DGA maandloon van [eiser] dat in 2011 € 6.130,00 bedroeg. Op dit loon heeft hij de salarisverhogingen sedert april 2011 toegepast volgens de CAO Bouw, hetgeen resulteert in een maandloon van € 6.269,00. Voor de maandlonen van de geduide functies heeft [D] de Loonwijzer.nl  (hierna: de Loonwijzer) geraadpleegd en de volgens de Loonwijzer geldende gemiddelde brutolonen verhoogd met 8% vakantietoeslag. Dit resulteert in een salaris van € 2.201,00 voor de functie administratief medewerker, een salaris van € 2.651,00 voor de functie werkvoorbereider en een salaris van € 2.883,00 voor de functie calculator.
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de door [D] bij zijn berekening gebruikte loongegevens. [D] heeft  kunnen beschikken over gegevens uit de administratie van [eiser] , althans indien noodzakelijk de relevante stukken kunnen raadplegen. Klaverblad heeft de hoogte van het loon in het eigen beroep van [eiser] inhoudelijk niet betwist. De toepassing van starterssalarissen bij de geduide functies heeft [D] afdoende gemotiveerd door er op te wijzen dat [eiser] alleen ervaring heeft met onderdelen van deze functies. De rechtbank ziet evenmin aanleiding te twijfelen aan de door Kijvenkamp gehanteerde methodiek bij de vergelijking van de loonwaarde van het eigen werk en de passende functies. De door Klaverblad in dit verband gestelde vraag of er bij deze startsalarissen werkgeverslasten zijn opgenomen heeft de deskundige ontkennend beantwoord. Het betoog van Klaverblad dat bij de brutosalarissen in loondienst rekening moet worden gehouden met de werkgeversbijdragen (zoals pensioen, werknemersverzekering, zorgverzekering en levensloopbijdrage) brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Klaverblad gaat er bij haar betoog aan voorbij dat het vaststellen van arbeidsongeschiktheid door middel van het duiden van functies in hoge mate abstract is en dat iedere vergelijking onzuiverheden in zich zal dragen. De rechtbank volgt de deskundige in zijn keuze om uit te gaan van het bruto salaris van [eiser] in zijn eigen werk en het bruto salaris dat hij in loondienst zou kunnen verwerven en ziet althans geen reden om aan de deskundigheid van [D] te twijfelen. Ook hij heeft na opmerkingen van Klaverblad geen aanleiding gezien zijn uitgangspunten bij te stellen. 
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het voorgaande heeft als uitgangspunt te gelden dat het inkomensverlies van [eiser] 64,8% bedraagt voor de functie van administratief medewerker bouw, 57,7% voor de functie van werkvoorbereider en 54% voor de functie van calculator. Naar aanleiding van deze percentages inkomensverlies is tussen partijen de vraag gerezen of -  en zo ja in hoeverre - rekening kan worden gehouden met de hoogte van het inkomen dat met de geduide passende arbeid kan worden gegenereerd. 
      
    
    
      4.17.
      In artikel 1 lid 1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de verzekering ten doel heeft een periodieke uitkering te verlenen indien de verzekerde geheel of ten dele arbeidsongeschikt is. Het gaat hier om een sommenverzekering waarbij de uitkering niet afhankelijk is gesteld van (de mate van) derving van inkomen. Uit de tekst van dit artikel, noch uit de overige artikelen van de aanvullende voorwaarden blijkt dat een koppeling is aangebracht tussen de uitkering enerzijds en de derving van inkomen, dan wel de te lijden schade, door verzekerde anderzijds. De hoogte van de uitkering is afhankelijk gesteld van de mate van arbeidsongeschiktheid en niet van de hoogte van het te derven inkomen of de te lijden schade. In artikel 1 lid 2 onder a rubriek B is de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid dan ook niet gerelateerd aan het verlies aan verdiencapaciteit, maar aan het verlies aan arbeidscapaciteit. Er wordt in dit artikel ook geen verband gelegd met het met de passende arbeid te verwerven inkomen Dat betekent dat het inkomensverlies bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid in beginsel geen rol kan spelen. Geconcludeerd moet dan ook worden dat indien de verzekerde in staat is de passende functies te verrichten - zoals bij [eiser] het geval is - de mate van arbeidsongeschiktheid in beginsel minder dan 25% bedraagt .
      
    
    
      4.18.
      Het moet echter gaan om werkzaamheden die in redelijkheid van de verzekerde gevergd kunnen worden. Of die situatie zich voordoet zal getoetst moeten worden aan de concrete omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen onder omstandigheden ook de financiële gevolgen in aanmerking worden genomen en kan sprake zijn van een zo grote terugval in inkomen, dat de werkzaamheden niet lager als passend gekwalificeerd kunnen worden. Steun daarvoor vindt de rechtbank in de stellingen van Klaverblad zelf (zie randnummer 64 van de conclusie van antwoord  waarin is vermeld dat het verlies van inkomen bij passende functies een rol kan spelen als het verlies zodanig hoog is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de functie nog langer passend te beschouwen). Indien deze situatie zich voordoet zijn de geduide functies in zoverre dus ook volgens Klaverblad niet passend. Een concreet toetsingskader voor de invulling daarvan ontbreekt, aangezien er op dit punt nauwelijks jurisprudentie voorhanden is. Desgevraagd heeft Klaverblad ter zitting niet kunnen aangeven waar voor haar de grens ligt, maar nogmaals bevestigd dat de grens wel bestaat. De rechtbank is van oordeel dat in dit concrete geval functies waarmee de inkomensvermindering (ruimschoots) boven de 50% ligt - gelet op de financiële consequenties daarvan - in redelijkheid niet meer als passend zijn aan te merken. Gelet op het doel van de verzekering waarbij een periodieke uitkering verleend wordt bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, hoeft de verzekerde er niet op verdacht te zijn dat functies die (te) ver afliggen van de situatie voor het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid als passend geduid worden, met als gevolg dat geen uitkering wordt verkregen. Daarvan is ook sprake bij een zo groot inkomensverlies als in dit geval. De strekking van de verzekering maakt dat rekening gehouden moet worden met de financiële aspecten, welk standpunt met een verwijzing naar een arrest van het Hof Amsterdam van 16 oktober 1997 ook in de literatuur wordt onderschreven (mr. E.J. Wervelman, De particulier arbeidsongeschiktheidsverzekering, tweede druk, pagina 398 e.v.) 
      
    
    
      4.19.
      Het betoog van Klaverblad dat voor de vraag of het inkomensverlies in redelijkheid kan worden verlangd, aansluiting kan worden gezocht bij de WIA waarin een inkomens verlies van wel 66% voor een werknemer aanvaardbaar wordt geacht, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Bij deze redenering verliest Klaverblad uit het oog dat de door haar geschetste casus de hoogte van de WIA-uitkering betreft, die onder omstandigheden bij een hoog maandinkomen in verhouding tot het maximum dagloon, tot een fors inkomensverlies kan leiden. In het geval van [eiser] gaat het echter om de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid die - indien een functie met een veel lager maandloon aanvaardbaar wordt geacht - uitkomt op minder dan 25%, hetgeen er toe leidt dat de verzekering in het geheel niet tot uitkering komt. Daar komt bij dat - indien er wel een percentage arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld [eiser] een met de systematiek van de WIA vergelijkbaar inkomensverlies lijdt, doordat de verzekerde som aanmerkelijk lager is dan het geen [eiser] in zijn eigen functie verdiende en de uitkering een met zijn arbeidsongeschiktheid overeenkomstig percentage van de verzekerde som zou bedragen. 
      
    
    
      4.20.
      Ook het betoog van Klaverblad dat [eiser] gelet op de door hem verzekerde som van € 25.000,00 kennelijk bereid was een inkomensverlies van 66% te accepteren gaat niet op. Het gaat zoals Klaverblad zelf ook heeft gesteld in dit geval om een sommenverzekering, zodat de uitkering aanvullend kan zijn op mogelijk elders of anders te verwerven inkomen. Dit maakt juist dat een dergelijk groot inkomensverlies niet voor lief genomen is. Dat een verzekerde een afweging maakt tussen het te verwachten bedrag aan uitkering in het geval van arbeidsongeschiktheid en de op te brengen premie, is voorts alleszins begrijpelijk Ook op dit punt gaat Klaverblad er aan voorbij dat de verzekerde som enkel van belang is voor de hoogte van de uitkering in het geval er een percentage arbeidsongeschiktheid is vastgesteld en geen verband heeft met de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid waar het hier om gaat. Aanvaarding dat de functies passend zijn ondanks de veel lagere beloning leidt in dit geval tot het - naar het oordeel van de rechtbank- onaanvaardbare resultaat dat [eiser] in het geheel geen uitkering ontvangt. 
      
    
    
      4.21.
      Hetgeen hiervoor in 4.16 tot en met 4.20 is overwogen leidt tot het oordeel dat de door [D] genoemde functies niet passend zijn, zodat de vaststelling van Klaverblad dat [eiser] met ingang van 25 mei 2012 minder dan 25% arbeidsongeschikt is geen deugdelijke grondslag heeft. Nu partijen niet hebben betwist dat [eiser] ook na 25 mei 2012 75% arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk neemt de rechtbank deze conclusie van [D] over.  
      
      
        
          Premievrijstelling/premierestitutie en rentestandtoeslag 
        
      
      
    
    
      4.22.
      Klaverblad heeft niet betwist dat [eiser] op grond van artikel 9 van de algemene voorwaarden recht heeft op premievrijstelling/premierestitutie evenredig aan het arbeidsongeschiktheidspercentage volgens Rubriek A en Rubriek B. De vordering tot premievrijstelling/premierestitutie zal dan ook worden toegewezen indien en voor zover daarvoor aanleiding is op grond van de hiervoor genoemde arbeidsongeschiktheidspercentages. Zie in dit verband ook hetgeen hierna in 4.29 is overwogen.
      
    
    
      4.23.
      Klaverblad heeft evenmin betwist dat [eiser] recht heeft op een rentetoeslag conform de clausule rentetoeslag. Deze vordering kan dan ook worden toegewezen. 
      
      
        
          de kosten van de deskundigen
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        
          [eiser] vordert de volgende kosten voor het inschakelen van de deskundigen:
        een bedrag van € 3.500,93  voor de orthopedisch chirurg [B] ,
        een bedrag van € 2.805,68 voor de verzekeringsarts [C] ,
        een bedrag van € 2.719,48 voor de arbeidskundige [D] . 
      
      
    
    
      4.25.
      Met haar beslissing dat [eiser] met ingang van 25 mei 2012 minder dan 25% arbeidsongeschikt was is Klaverblad tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst inhoudende dat zij de mate van arbeidsongeschiktheid op zorgvuldige wijze vaststelt. De gevorderde kosten van de deskundigen zijn aan te merken als kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade die op grond van artikel 6:96 lid 2onder b  BW voor vergoeding in aanmerking komen. Naar het oordeel van de rechtbank was inschakeling van de deskundige redelijk nu Klaverblad de uitkering met ingang van 25 mei 2012 heeft geweigerd en is ook de hoogte van de kosten redelijk. Dit laatste heeft Klaverblad ook niet betwist. Voor toewijzing van deze vordering evenredig naar het met het financieel belang van [eiser] bij deze procedure, zoals Klaverblad voorstaat, ziet de rechtbank geen grond. Er is geen rechtsregel die voorschrijft dat de kosten van de in te schakelen deskundige moet worden afgewogen tegen het met het onderzoek gemoeide financiële belang.  Het gevorderde bedrag van in totaal € 8.967,27 zal daarom worden toegewezen. 
      
    
    
      4.26.
      De gevorderde kosten voor het raadplegen van een medisch adviseur voldoen naar het oordeel van de rechtbank ook aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW De vordering van in totaal € 535,84 zal daarom worden toegewezen.
      
    
    
      4.27.
      De gevorderde kosten van de verzoekschrift procedure (het griffierecht en de kosten van het uittreksel in het handelsregister) zijn kosten waar de proceskostenvergoeding in voorziet. Deze kosten komen op grond van artikel 6:69 lid 3 BW niet voor vergoeding in aanmerking. De omstandigheid dat in de verzoekschriftprocedure geen kostenveroordeling is uitgesproken kan aan het voorgaande niet afdoen. 
      
      
        
          De kosten van rechtsbijstand
        
      
      
    
    
      4.28.
      
        [eiser] vordert een bedrag van € 7.712,85 als kosten van rechtsbijstand (28,33 uur tegen een tarief van € 225,00 exclusief btw). De rechtbank acht het redelijk dat [eiser] na de intrekking van zijn arbeidsuitkering een advocaat heeft ingeschakeld. Zoals ook Klaverblad heeft opgemerkt blijkt uit de specificatie dat een deel van de kosten betrekking heeft op de verzoekschriftprocedure, zodat deze kosten op grond van artikel 6:69 lid 3 BW niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de specificatie blijkt vanaf 10 april 2013, de datum van de beschikking in de verzoekschriftprocedure, een tijdsbesteding (verminderd met de tijd die is besteed aan een advies dat geen verband houdt met deze procedure) van ongeveer 14 uur, die naar het oordeel van de rechtbank als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Op grond van het voorgaande begroot de rechtbank de kosten  voor rechtsbijstand naar recht en billijkheid op € 3.855,00. Dit bedrag zal worden toegewezen.  
      
      
        
          verrekening
        
      
      
    
    
      4.29.
      Klaverblad beroept zich op verrekening voor zover zij te veel aan uitkering heeft betaald dan wel te weinig premie heeft geïnd. Anders dan [eiser] betoogt kan een beroep op verrekening ook worden gedaan bij wijze van verweer. Een vordering in reconventie is daarvoor niet vereist. Dit zou slechts anders zijn indien de gegrondheid van de vordering waar Klaverblad haar beroep op verrekening op baseert niet eenvoudig door de rechter kan worden vastgesteld (artikel 6:136 BW). Nu bij dit tussenvonnis een oordeel wordt gegeven over de eerste ziektedag en de mate van arbeidsongeschiktheid volgens rubriek A en B, is de rechtbank van oordeel dat de gegrondheid van de vordering tot verrekening in deze procedure beoordeeld kan worden. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over welke perioden [eiser] recht heeft op (een aanvulling op zijn) uitkering en over welke perioden aan hem te veel is uitgekeerd en welke consequenties dit heeft voor de premievrijstelling/premierestitutie. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient daarbij te worden uitgegaan van het volgende: 
      
      - de eerste ziektedag is 19 april 2011;
      - de mate van arbeidsongeschiktheid is 
      
        65% over de periode 19 april 2011 tot 2 mei 2011,80% over de periode 2 mei 2011 tot 14 juni 2011,100% over de periode 14 juni 2011 tot 25 mei 2012,
        75% met ingang van 25 mei 2012.
      
      
    
    
      4.30.
      Voorts overweegt de rechtbank dat met het oordeel dat in dit geval de functies waarmee de inkomensvermindering (ruimschoots) boven de 50% ligt - gelet op de financiële consequenties daarvan - in redelijkheid niet meer als passend zijn aan te merken heeft beslist op een controversiële rechtsvraag die indringend doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak. De rechtbank acht dit voldoende grond om gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering om partijen toe te staan tegen dit tussenvonnis hoger beroep in te stellen. 
      
      
    
    
      4.31.
      Houdt iedere verder beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 augustus 2016 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.29,
      
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond op 20 juli 2016 en uitgesproken door mr. J.M. Willems