ECLI:NL:GHSHE:2015:1263, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-04-2015, HD200.135.469_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: opzegging arbeidsovereenkomst in strijd met ontslagverbod.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.135.469/01
    
    
    
      
        arrest van 7 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [vestigingsplaats] Engineering B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Engineering],
      advocaat: mr. J.P.H.J. Hermans te Geleen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 3 juli 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [Engineering] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  505625/CV EXPL 12-4884)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. [Engineering] is een bedrijf dat zich richt op het aannemen en onder toezicht uitvoeren van werken, waaronder begrepen onderhoudswerken, op het gebied van electro-, meet- en regeltechniek en montage, alsmede het vervaardigen van tekeningen en calculaties. Ook houdt het bedrijf zich bezig met het verrichten van loodgieters- en installatiewerkzaamheden inzake centrale verwarmingen en aanverwante zaken en het mogelijk in voorkomend geval ter beschikking stellen van medewerkers.
      
      
        [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1965 en op 28 maart 1989 bij (de rechtsvoorganger van) [Engineering] in dienst getreden.
      In de op 3 juli 2006 tussen [Engineering] en [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgenomen:
      
      
        “(…) dat  werkgeefster werknemer in dienst wenst te nemen als bankwerker, gelijk werknemer bereid is in deze functie bij werkgeefster in dienst te treden (…)”.
      
      
      Op 29 september 2011 is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt.   
      
      Bij brief van 5 december 2011 heeft [Engineering] het UWV verzocht, op bedrijfseconomische gronden, een ontslagvergunning te verlenen voor [appellant].
      
      Bij brief van 30 januari 2012 heeft het UWV, op grond van artikel 4:1 en 4:2 Ontslagbesluit ex artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, aan [Engineering] toestemming verleend om [appellant] op grond van bedrijfseconomische redenen te ontslaan.
      
      Bij brief van 1 februari 2012 heeft [Engineering] de arbeidsovereenkomst met [appellant] met inachtneming van de geldende opzegtermijn van 3 maanden per 1 juni 2012 opgezegd.
      
      Bij brief van 24 februari 2012 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] (DAS) namens [appellant] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, nu in strijd met het ontslagverbod tijdens ziekte is opgezegd. [Engineering] is gesommeerd om het ontslag in te trekken.
      
      
        [Engineering] heeft niet aan deze sommatie voldaan. Bij brief van 29 februari 2012 heeft [Engineering] [appellant] geantwoord dat nu de gehele afdeling waar hij werkzaam was is opgeheven, het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt.
      
      
        3.2.1.
        
          In eerste aanleg heeft [appellant], kort gezegd, gevorderd:
          primair te bepalen dat de opzegging nietig is en [Engineering] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van zijn salaris vanaf 1 juni 2012 met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%;
          subsidiair te bepalen dat de opzegging kennelijk onredelijk is en [Engineering] te veroordelen om aan [appellant], ex artikel 6:97 BW jo 7:681 BW, te betalen een vergoeding van € 55.429,70 bruto en de pensioenpremie - werkgevers en werknemers deel - over de periode dat [appellant] gebruik heeft moeten maken van een Ziektewet uitkering;
          primair en subsidiair [Engineering] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan de primaire vordering heeft [appellant], kort samengevat, ten grondslag gelegd.
          dat hij sinds 29 september 2011 ziek is, dat geen sprake is van sluiting van het bedrijfsonderdeel waar hij werkzaam was, nu hij laatstelijk niet als bankwerker, maar als elektromonteur werkzaamheden verrichtte en de arbeidsverhouding met hem derhalve in strijd met het opzegverbod wegens ziekte is opgezegd.
          Aan de subsidiaire vordering heeft [appellant], kort gezegd, ten grondslag gelegd dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging. Ten eerste heeft hij daartoe aangevoerd dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Engineering] bij de opzegging en ten tweede dat [Engineering] onjuiste informatie aan het UWV heeft verstrekt ten gevolge waarvan het afspiegelingsbeginsel niet juist is toegepast. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [Engineering] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        Bij vonnis van 3 juli 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.
        
      
      
        3.4.1.
        
          
            [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en – na wijziging van eis – tot,
          primair: I vernietiging van het ontslag van [appellant] door [Engineering];
                        II veroordeling van [Engineering] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen het netto-equivalent van:
          a. het achterstallige salaris en vakantiegeld vanaf 1 juni 2012; 
          b. de pensioenschade, nader op te maken bij staat;
          c. de wettelijke verhoging over post a;
          vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van verschuldigdheid, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf een datum zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren tot de dag der algehele voldoening;
        
        
        
          subsidiair, kort gezegd: I verklaring voor recht dat de opzegging door [Engineering] kennelijk onredelijk is;
                           II veroordeling van [Engineering] als schadevergoeding aan [appellant] te betalen het netto-
                              equivalent van:
          a. een bedrag van ad € 16.107,52 bruto, zijnde 18 maanden loon verminderd met de ontvangen ziektewet- en WW-uitkeringen, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal menen te behoren;
          b. de pensioenschade, nader op te maken bij staat;
          vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
        
          zowel primair als subsidiair, met veroordeling van [Engineering] in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, met wettelijke rente.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [Engineering] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
      
      
        3.5.1.
        Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de primaire vordering van [appellant] werd afgewezen op grond van het gegeven dat [appellant] zijn stellingen ter ondersteuning van het standpunt dat is uitgegaan van een onjuiste functie onvoldoende heeft onderbouwd.
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] sinds 29 september 2011 arbeidsongeschikt was en dat [Engineering] de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2012 in strijd met het ontslagverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 aanhef en onder a BW heeft opgezegd tenzij zich een uitzondering op dit ontslagverbod voordoet als bedoeld in artikel 7:670b BW. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          Te gelden heeft dat het aan [Engineering] is om aan te tonen dat zich een uitzondering voordoet op het ontslagverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 aanhef en onder a BW. [Engineering] heeft gesteld dat dit ontslagverbod zich gezien artikel 7:670b lid 2 BW niet voordoet, omdat de gehele afdeling bankwerken wegens bedrijfseconomische omstandigheden werd opgeheven, ten gevolge waarvan de functie van [appellant] is komen te vervallen. In dit verband heeft [Engineering] arbeidsovereenkomsten overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de werknemers voor wie een ontslagvergunning is gevraagd allen bankwerkers waren. Voorts was volgens [Engineering] voor [appellant] ook geen andere functie mogelijk nu [appellant] niet over de vereiste diploma’s beschikte. Indien [appellant] door inleners voor andere werkzaamheden dan bankwerk is ingezet zullen dit uitsluitend andere ondersteunende werkzaamheden zijn geweest en geen werkzaamheden als zelfstandig elektromonteur waarvoor [Engineering] [appellant] niet heeft uitgeleend, aldus [Engineering].
          
            [appellant] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Daarbij heeft hij zijn betoog dat hij en zijn collega-“bankwerkers” de laatste jaren in hoofdzaak anders dan als bankwerker werkzaam waren, nader onderbouwd met de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde verklaring van [getuige 1] (die bij [Engineering] de contractuele functie van bankwerker had), voor zover belang inhoudend: “(…) bij [Engineering] Engineering was ik gewend dat ik werkzaamheden verrichtte die niet bij mijn contractfunctie hoorde (…) Ik werd naar firma’s gedetacheerd en moest maar doen wat mij gezegd werd van de werkgever (…) De laatste jaren was dat zowiezo erg. Het beroep bankwerker was bijna helemaal niet meer aan de orde. (…) Om mijn verklaring dus eigenlijk korter te maken stonden wij bij [Engineering] Engineering wel op papier als zijnde (…) bankwerker (…) maar papier is geduldig want we waren eigenlijk alles volgens [Engineering] Engineering, zo lang het geld maar binnen kwam.”. Voorts kan naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat de afdeling bankwerken ‘een onderdeel van de onderneming’ betreft als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW, dat wil zeggen een organisatorische eenheid van ondernemingsactiviteiten waarmee [appellant] uitsluitend of in hoofdzaak was verbonden (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, onder 3.5.2). 
          Gelet op het voorgaande heeft [Engineering] niet aangetoond dat zich een uitzondering voordoet op het ontslagverbod tijdens ziekte. Het hof ziet geen aanleiding om [Engineering] tot bewijslevering toe te laten. [Engineering] heeft niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. Niet duidelijk is waarover de in het bewijsaanbod genoemde [getuige 2] als getuige zou kunnen verklaren.  
        
        
      
      
        3.5.4.
        Dit betekent dat [appellant] een beroep toekomt op het ontslagverbod tijdens ziekte, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen dus nog bestaat en dat [appellant] daarop in beginsel het recht op betaling van loon kan baseren.
        
      
      
        3.5.5.
        
          Alvorens te beslissen op de vorderingen van [appellant] wenst het hof nader geïnformeerd te worden. Het hof zal daartoe een inlichtingencomparitie gelasten, waarbij tevens zal worden bezien of een regeling tussen partijen mogelijk is. 
          Voor een doelmatig verloop van die comparitie is noodzakelijk dat [appellant] gemotiveerd aangeeft wat de hoogte en de grondslag is van diens loonvordering. Zo constateert het hof dat [appellant], volgens zijn eigen stellingen, kennelijk ziek was tot 3 december 2012, dat hij een ziektewetuitkering tot die datum heeft gehad en nadien een WW-uitkering en dat hij vanaf 8 januari 2013 (in korte perioden, aldus [appellant]) voor een uitzendbureau heeft gewerkt. Mede gelet op het bepaalde in art 7:628 lid 2 BW en ter voorkoming van executieproblemen dient [appellant] de hoogte van zijn loonvordering, voor zoveel mogelijk onder overlegging van bewijsstukken, nader te specificeren. Tevens dient [appellant] zich nader uit te laten over de hoogte van de door hem gestelde pensioenschade. [appellant] dient de verzochte informatie uiterlijk vier weken voor de comparitie aan het gerechtshof en de wederpartij te zenden. 
          
            [Engineering] kan daar vervolgens tot uiterlijk twee weken voor de comparitie schriftelijk op reageren.
        
        
      
      
        3.5.6.
        De vordering tot veroordeling van [Engineering] in de buitengerechtelijke kosten zal bij eindarrest worden afgewezen, nu [appellant] niet heeft onderbouwd welke handelingen zijn verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte en voor zover [appellant] de brief van DAS d.d. 24 februari 2012 bedoelt, geldt dat een enkele (eventueel herhaalde) brief niet voldoende is voor een afzonderlijke vergoeding van kosten. 
        
      
      
        3.5.7.
        Iedere beslissing wordt aangehouden in afwachting van de comparitie.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.5.5. vermelde doeleinden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] 4 weken voor de datum van de comparitie de onder 3.5.5. bedoelde (bewijs) stukken aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
    
    
    
      bepaalt dat [Engineering] vervolgens haar reactie uiterlijk 2 weken voor de datum van de comparitie aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden.
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J.P. de Haan en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer