ECLI:NL:RBSGR:2006:AX8979, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-02-2006, AWB 05/2324
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan een niet meer bestaande vennootschap kan een naheffingsaanslag omzetbelasting worden opgelegd. De rechtbank oordeelt dat noch de tekst van de AWR noch de jurisprudentie aanleiding geeft om bij het bestaan van belastingplicht van een ondernemer voor enig jaar aan te nemen dat de mogelijkheid tot naheffen komt te vervallen, indien de vennootschap die de onderneming uitoefent na afloop van het tijdvak waarop de naheffing betrekking heeft, heeft opgehouden te bestaan.
        Indien eiseres bij de splitsing van voorbelasting wens af te wijken van de pro ratamethode, is het aan haar om aan te geven dat het werkelijke gebruik afwijkt van de omzetverhoudingen. Eiseres heeft geen inzicht gegeven in het werkelijke gebruik van de door haar betrokken goederen en diensten
        Het kenbaar maken aan de Belastingdienst dat te veel omzetbelasting is afgetrokken, is niet aan te merken als een vrijwillige verbeteringen in de zin van artikel 67n van de AWR, nu eiseres niet de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen heeft verstrekt

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/2324
    
    
    Uitspraakdatum: 10 februari 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [bedrijf] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [ te P], kantoor Leiden, verweerder.
    
    1.  Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [..............]) omzetbelasting opgelegd, en gelijktijdig bij beschikking een vergrijpboete van € 5.621.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 maart 2005 de naheffingsaanslag en de boete gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 5 april 2005, en van gronden voorzien bij brief van 30 mei 2005, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2005 te 's-Gravenhage. 
      Namens verweerder is verschenen P.L. Groen in ‘t Woud. Eiseres is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 23 september 2005 aan gemachtigde van eiseres op het [adres] te [gemeente], onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Eiseres noch haar gemachtigde is, zonder kennisgeving aan de rechtbank, verschenen. Nu voormelde brief niet ter griffie is terugontvangen en uit informatie van TPG Post is gebleken dat de brief op 26 september 2005 op het voormelde adres is uitgereikt, is de rechtbank van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op juiste wijze, tijdig op het juiste adres is aangeboden.
    
    
    2.  Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van verweerder ter zitting, stelt de rechtbank als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:
    
    Bij eiseres is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Met dagtekening 4 februari 2004 is het rapport met betrekking tot dit onderzoek aan eiseres toegezonden. Eiseres, die voor de omzetbelasting kwalificeerde als ondernemer, hield zich bezig met het verwerven, vervaardigen, exploiteren, vervreemden, verhuren en beheren van onroerende zaken. De omzet bestond uit de opbrengsten van voor de omzetbelasting belaste en vrijgestelde verhuur van onroerende zaken en belaste en vrijgestelde leveringen van onroerende zaken. Eiseres heeft in de desbetreffende periode alle aan haar in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek gebracht. Op 14 oktober 2002 is een fusie-akte verleden en is eiseres opgehouden te bestaan. Tegen de onderwerpelijke naheffingsaanslag en de boetebeschikking is namens de niet meer bestaande vennootschap bezwaar en vervolgens beroep ingesteld. Ter zake van het beroep is een volmacht overgelegd ten gunste van de gemachtigde. Deze volmacht is ondertekend door [.....], laatste bestuurder van eiseres en bestuurder van [bedrijf] B.V., de vennootschap waarin eiseres is opgegaan.
    
    
    3.  Geschil
    
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen.
      1. Kan aan een niet meer bestaande vennootschap een naheffingsaanslag worden opgelegd?
      2. Dient de voorbelasting die niet is toe te rekenen aan uitsluitend belaste of uitsluitend vrijgestelde prestaties te worden gesplitst naar rato van de omzet, (standpunt verweerder) of kan deze worden gesplitst naar het werkelijke gebruik of althans op andere wijze dan naar rato van de omzet worden gesplitst (standpunt eiseres)? 
      3. Is de mededeling van eiseres aan de belastingdienst dat bij de aftrek van omzetbelasting geen rekening is gehouden met de splitsingsregels een vrijwillige verbetering en dient de boete om die reden te worden verminderd?
      4. Heeft verweerder de bezwaarprocedure gefrustreerd en dient hij bij ongegrondverklaring van het beroep om die reden te worden veroordeeld in de proceskosten van eiseres?
    
    
    3.2. Eiseres beantwoordt de eerste, de derde en de vierde vraag bevestigend en verweerder ontkennend. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
      3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag, subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 9.159, meer subsidiair tot een vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 16.277, nog meer subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een niet nader genoemd bedrag, dan wel veroordeling in de proceskosten bij ongegrond verklaring van het beroep. Voorts concludeert eiseres tot vermindering van de boete tot 0% tot 10% van de na te heffen belasting.
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4.  Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Eiseres heeft aangevoerd dat de naheffingsaanslag is opgelegd aan een niet meer bestaande vennootschap en dat de aanslag uit dien hoofde niet in stand kan blijven. De rechtbank kan dit standpunt niet volgen. In artikel 20, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is bepaald dat indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan naheffen. Indien teveel voorbelasting in aftrek is gebracht, kan derhalve in beginsel een naheffingsaanslag worden opgelegd. Vaststaat dat eiseres gedurende de onderwerpelijke jaren ondernemer was in de zin van de omzetbelasting. Noch de tekst van de AWR noch de jurisprudentie geeft aanleiding om bij het bestaan van belastingplicht van een ondernemer voor enig jaar aan te nemen dat de mogelijkheid tot naheffen komt te vervallen, indien de vennootschap die de onderneming uitoefent na afloop van het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, heeft opgehouden te bestaan. De rechtbank overweegt daarbij ten overvloede dat ingevolge artikel 309 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek het vermogen van eiseres door de overnemende vennootschap onder algemene titel is verkregen, zodat de belasting die terecht is nageheven door laatstgenoemde vennootschap is verschuldigd. 
    
    
      4.2.  Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de aftrek voor de goederen en diensten die worden gebruikt voor zowel belaste als voor vrijgestelde prestaties bepaald dient te worden op basis van de (omzet)verhouding als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking). Eiseres staat een verdeling voor die is gebaseerd op het werkelijke gebruik als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking en berekent dit gebruik primair op 90% voor belaste prestaties en 10% voor vrijgestelde prestaties. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de voorbelasting overeenkomstig een met [bedrijf] B.V.  de vennootschap waarin zij is opgegaan gesloten compromis moet worden berekend. Meer subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat een andere maatstaf van splitsing moet worden gehanteerd, namelijk door naast de huuromzet de marge van de verkopen, in plaats van de verkoopwaarde, te betrekken. 
      De berekeningen als zodanig zijn tussen partijen niet in geschil. 
    
    
    4.3.  Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking komt voor aftrek op voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in aanmerking het gedeelte van de voorbelasting dat in dezelfde verhouding staat tot die voorbelasting als het totaal van de vergoedingen voor kort gezegd de belaste prestaties staat tot het totaal van de vergoedingen voor alle prestaties. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking wordt, indien blijkt dat het werkelijk gebruik van goederen en diensten, als geheel genomen, niet overeenkomt met de in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde verhouding, het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting berekend op basis van het werkelijke gebruik.
    
    4.4.  De rechtbank is van oordeel dat, nu eiseres wenst af te wijken van de pro ratamethode gebaseerd op de omzetverhoudingen, het aan haar is aan te geven dat het werkelijke gebruik afwijkt van de omzetverhoudingen. 
    
    4.5.  Eiseres heeft aangegeven dat de verhuuractiviteiten voor 90% waren belast met omzetbelasting en dat de handelsactiviteiten niet waren belast. De onroerend goed-transacties van in- en verkoop betroffen grote bedragen. Daarmee geeft de bruto-omzet al snel een vertekend beeld waar het gaat om het werkelijke gebruik van de goederen en diensten. De werkzaamheden die leiden tot een ‘deal’ zijn vaak heel beperkt, zo ook de gemengde kosten van bijvoorbeeld accountant, telefoon, vervoer. Aan de verhuuractiviteiten zitten vaak veel meer werkzaamheden vast, zoals het verzorgen van het gehele traject van de huuradministratie en –inning, zomede het regelen van onderhoud. De daaraan verbonden voorbelasting ter zake van ingehuurde diensten is veel groter dan bij een in- en verkooptransactie. Zowel in 1999 als in 2000 betrof dat 1 à 2 deals per jaar.
    
    4.6.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met het vorenstaande geen inzicht gegeven in het werkelijk gebruik van de door haar betrokken goederen en diensten die waren bestemd om gemengd te worden gebruikt, zulks reeds omdat zij niets concreets heeft aangevoerd omtrent het feitelijke gebruik van die goederen en diensten. De enkele stelling dat de voorbelasting met betrekking tot de voor de verhuur ingehuurde diensten hoger is dan voor de in- en verkooptransacties is in dit verband niet toereikend.
    
    4.7.  Met betrekking tot het standpunt van eiseres, dat mag worden verwacht dat het compromis dat verweerder is overeengekomen met [bedrijf] B.V. ook voor eiseres wordt toegepast, oordeelt de rechtbank dat eiseres aan dat compromis geen rechten kan ontlenen, nu dat compromis niet met haar is gesloten. Voor zover eiseres bedoeld heeft een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, oordeelt de rechtbank dat eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij feitelijk en rechtens in dezelfde omstandigheden verkeert als [bedrijf] B.V. 
    
    4.8.  De stelling van eiseres dat een andere maatstaf van splitsing van voorbelasting moet worden gehanteerd, door naast de huuromzet de marge van de verkopen in plaats van de verkoopwaarde te betrekken, vindt geen steun in het recht. Gelet op het vorenstaande faalt de stelling van eiseres dat afgeweken dient te worden van de pro ratamethode gebaseerd op omzetverhoudingen. 
    
    4.9.  Met betrekking tot de vergrijpboete heeft eiseres aangevoerd dat zij de problematiek zelf kenbaar heeft gemaakt aan de belastingdienst en dat sprake is van een vrijwillige verbetering. Uit de stukken van het geding blijkt dat tijdens besprekingen met de controlerend ambtenaar is toegezegd dat indien voor 30 juni 2002 aanvullende aangiften zouden worden ingeleverd, deze als een vrijwillige verbetering zouden worden aangemerkt. Op 26 juni 2002 heeft eiseres verweerder per faxbericht verzocht om haar het werk van 20 suppletie-aangiften te besparen, nu verweerder toch voornemens was om bij eiseres een boekenonderzoek in te stellen. Bij brief van 24 juli 2002 heeft verweerder dit verzoek van eiseres afgewezen en het aanbod om suppletie-aangiften in te dienen, die als vrijwillige verbetering zouden worden aangemerkt, ingetrokken. 
    
    4.10.  Ingevolge artikel 67n van de AWR wordt een vergrijpboete niet opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of zal worden.
    
    4.11.  De rechtbank oordeelt dat niet kan worden gezegd dat eiseres met het kenbaar maken van de problematiek juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen heeft verstrekt vóórdat zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat verweerder met de onjuistheid of onvolledigheid bekend was of zou worden. Dat verweerder eerst bij brief, gedagtekend 24 juli 2002, en derhalve na het verstrijken van de datum tot welke suppletie-aangiften, die als vrijwillige verbetering zouden worden aangemerkt, konden worden ingediend het in 4.9. bedoelde verzoek van eiseres heeft afgewezen, doet daaraan niet af. Daarbij overweegt de rechtbank dat eiseres met dat verzoek heeft miskend dat het aan haar was om de juiste en volledige informatie te verstrekken. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat eiseres, ook nadat verweerder haar verzoek had afgewezen, niet alsnog suppletie-aangiften heeft ingediend, doch het aan verweerder heeft overgelaten om de juiste informatie te achterhalen. 
    
    4.12.  De hiervóór vermelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat het aan grove schuld van eiseres is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is voldaan. Een vergrijpboete van, kort gezegd, 25 percent - zoals door de verweerder opgelegd acht de rechtbank in dit geval in beginsel passend en geboden.
    
    4.13. Eiseres heeft niet erover geklaagd dat geen behandeling van de zaak heeft plaatsgehad binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Gelet evenwel op de omstandigheid dat de periode tussen de eerste kennisgeving van de onderhavige vergrijpboete en de datum waarop deze uitspraak wordt gedaan ongeveer twee jaar en twee maanden bedraagt, is de rechtbank ambtshalve  van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn. Hier ziet de rechtbank aanleiding de vergrijpboete met 10% te matigen tot € 5.059.
    
    Op grond van het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    5.  Proceskosten
    
    De rechtbank is niet gebleken dat, naar eiseres heeft gesteld, verweerder een normale bezwaarprocedure heeft gefrustreerd. De rechtbank vindt geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, nu de gegrondverklaring niet is gebaseerd op hetgeen door eiser is aangevoerd doch uitsluitend op een ambtshalve oordeel van de rechtbank. 
    
    6.  Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de boete tot € 5.059 en bepaalt dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 10 februari 2006 door mrs. K.M. Braun, J.P.F. Slijpen en J.J.B. Hulst, in tegenwoordigheid van mr. U.A. Salomons, griffier. De beslissing is dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.
    
    
      Afschrift aangetekend
      verzonden aan partijen op: