ECLI:NL:GHAMS:2019:95, Gerechtshof Amsterdam, 17-01-2019, 200.251.609/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; benoeming van een derde persoon tot bestuurder met beslissende stem; aanhouding van iedere verdere beslissing op het enquêteverzoek

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.251.609/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 17 januari 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. Y.A. Wehrmeijer en mr. L.H.J. Baijer, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DBICS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Joure,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GREATE WIEREN B.V.,
      gevestigd te Terzool,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbenden 1 en 2 worden hierna respectievelijk aangeduid met [A] , DBICS, [B] en Greate Wieren. Belanghebbenden 1 en 2 worden hierna gezamenlijk aangeduid met [C c.s.]
    
    
    
      1.2 [A] heeft bij op 20 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DBICS over de periode vanaf 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht, zakelijk weergegeven, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      
        primair:
      - [C c.s.] te schorsen als bestuurders van DBICS;
      - [A] als bestuurder van DBICS te benoemen;
      - een derde persoon te benoemen tot bestuurder van DBICS met doorslaggevende stem;
      - de aandelen in het kapitaal van DBICS die door [C c.s.] worden gehouden over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
      
        subsidiair:
      - [A] als bestuurder van DBICS te benoemen;
      - een derde persoon te benoemen tot bestuurder van DBICS met doorslaggevende stem;
      - de aandelen die door [C c.s.] worden gehouden in het kapitaal van DBICS over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
      
        meer subsidiair:
      een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      alsmede om [C c.s.] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 [C c.s.] hebben bij op 3 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 januari 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    
      1.5 [A] en [C c.s.] hebben de Ondernemingskamer ter zitting gezamenlijk verzocht – wat betreft [A] in afwijking van haar oorspronkelijke verzoek – om bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder van DBICS te benoemen met een beslissende stem binnen het bestuur, met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en met bepaling dat DBICS niet zonder deze tijdelijk bestuurder kan worden vertegenwoordigd en de verdere beslissing aan te houden.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      DBICS is in 2012 opgericht. Sinds 2015 houden [A] , [B] en Greate Wieren elk een derde van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DBICS. Zij vormden, in ieder geval tot 3 december 2018, samen het bestuur van DBICS. [D] (hierna: [D] ) is enig bestuurder en aandeelhouder van [A] , [F] (hierna: [F] ) bestuurder en aandeelhouder van [B] en [E] (hierna: [E] ) enig bestuurder en aandeelhouder van Greate Wieren.
      
    
    
      2.2
      DBICS houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van DBI Containerservice B.V., DBICS Materieel B.V. en [G] en 75% van de aandelen in Waste Products B.V.
      
    
    
      2.3
      DBICS drijft een onderneming die zich toelegt op de verkoop, plaatsing en het beheer van boven- en ondergrondse afvalcontainers en opereert in Nederland, België en Duitsland. Bij de werkmaatschappijen zijn in totaal 25 mensen in loondienst.
      
    
    
      2.4
      In november 2017 heeft [D] een overzicht opgesteld van wat er in zijn ogen misgaat bij het bestuur van DBICS. Eind 2017 heeft het bestuur een externe adviseur ingeschakeld om te komen tot verbeteringen binnen de organisatie. Deze kwam in februari 2018 tot de bevinding dat onduidelijkheden en/of onenigheden tussen de indirect bestuurders aan de orde van de dag waren. Adviezen die hij gaf, zijn niet opgevolgd.
      
    
    
      2.5
      Eind september 2018 is Login B.V., de partner in de joint venture Waste Products B.V. failliet verklaard. Investeringen door DBICS in hardware (een toegangscontrole-systeem met niveaumeting) die door Login B.V. via de joint venture zou worden ontwikkeld en vorderingen van DBICS op Login B.V. zijn tot een bedrag van € 300.000 afgeboekt. Dit heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het geconsolideerde verlies van DBICS over 2018 van ongeveer € 350.000.
      
    
    
      2.6
      In september 2018 zijn partijen tot de conclusie gekomen dat tussen [D] enerzijds en [F] en [E] anderzijds sprake is van een onwerkbare situatie.
      
    
    
      2.7
      Rabobank heeft aan DBICS een financiering verstrekt; per 10 december 2018 bedraagt de vordering van Rabobank uit dien hoofde ruim € 1,4 miljoen. De accountmanager Bijzonder Beheer van Rabobank heeft in een gesprek op 23 november 2018 toegelicht dat Rabobank de kredietstatus van de financiering heeft verzwaard. Bij e-mail van 26 november 2018 heeft Rabobank bevestigd dat een wijziging van management een opzeggingsgrond voor de financiering is en dat zij wenst dat er volledig wordt afgelost indien de gewijzigde situatie voor de bank niet conveniërend is. Voorts heeft Rabobank DBICS geadviseerd zich te laten bijstaan door een registeraccountant. 
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 23 november 2018 hebben [C c.s.] [A] uitgenodigd voor een algemene vergadering, te houden op 3 december 2018, met als één van de agendapunten het voorstel tot ontslag van [A] als statutair bestuurder. [A] heeft zich bij email van haar advocaat van 30 november 2018 op het standpunt gesteld dat deze oproeping niet rechtsgeldig is en aangekondigd dat hij daarom op de vergadering van 3 december 2018 niet aanwezig zal zijn. In de vergadering van 3 december 2018 hebben [C c.s.] [A] als bestuurder ontslagen en zij hebben haar vervolgens doen uitschrijven uit het handelsregister. 
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 14 december 2018 heeft Rabobank DBICS tot 11 januari 2019 de tijd gegeven om met een goed uitgewerkt bedrijfsplan te komen. Zij heeft daarin herhaald dat het ontslag van een van de bestuurders een opzeggingsgrond voor de gehele financiering oplevert en gesteld dat bijstand van een externe registeraccountant bij de opmaak van tussentijdse rapportages en jaarcijfers, gelet op de toegenomen financiële complexiteit van de onderneming, voor de bank een harde eis zal zijn indien DBICS (een deel van) de financiering door Rabobank wenst te continueren. Zij heeft daarom geadviseerd een registeraccountant te betrekken bij de financiële onderbouwing van het op 11 januari 2019 in te dienen bedrijfsplan.
      
    
    
      2.10
      Het zogenoemde financieel plan dat DBICS ten behoeve van de Rabobank heeft opgesteld (en dat zij ter zitting als productie heeft overgelegd) omvat een balans en een winst-en- verliesrekening over 2017, 2018, een prognose van beide voor 2019 en een niet van toelichting voorziene liquiditeitsbegroting 2019. DBICS heeft bij het opstellen van deze stukken geen registeraccountant betrokken. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DBICS en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van [A] houden kort gezegd het volgende in:
      
        
          De verhoudingen binnen de vennootschap zijn ernstig verstoord. [C c.s.] handelen in strijd met de belangen van DBICS. [A] is eerst door haar medebestuurders klemgezet doordat zij enkel samen optrokken waarbij van objectieve besluitvorming geen sprake was en nadien ontslagen als bestuurder, terwijl de statutaire bepalingen en de redelijkheid en billijkheid daarbij niet in acht zijn genomen en de bank als gevolg van deze “change of control” het krediet kan opzeggen;
        
        
          
            [A] wordt ondanks herhaalde verzoeken structureel niet geïnformeerd door [C c.s.] en wordt toegang tot de onderneming en de administratie geweigerd;
        
        
              De financiële informatie is van onvoldoende niveau en [C c.s.] reageren niet adequaat op het verzoek van de bank om uiterlijk 11 januari 2019 te komen met een doorwrocht bedrijfsplan, opgesteld met behulp van een externe registeraccountant; de continuering van de financiering komt hierdoor acuut op het spel te staan en dreiging van een deconfiture wordt reëel;
        
        
          Ook operationeel gaat veel mis. 
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [C c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Ter zitting hebben zij toegezegd dat [A] in elk geval voor de duur van deze procedure toegang houdt tot de gehele administratie van DBICS. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer onderschrijft de opvatting van partijen dat het belang van DBICS vergt dat een onmiddellijke voorziening als door partijen gezamenlijk verzocht wordt getroffen. Zij zal hun gezamenlijke verzoek, zoals verwoord in 1.5, dan ook toewijzen. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Continuering van de financiering is voor DBICS een urgente kwestie. Ondanks het feit dat Rabobank in het kader van het bijzonder beheer DBICS tot 11 januari 2019 de tijd heeft gegeven om te komen tot een uitgewerkt bedrijfsplan en heeft geadviseerd daarbij een externe registeraccountant te betrekken, hebben [C c.s.] ter zitting op 10 januari 2019 slechts enkele, nauwelijks onderbouwde, financiële gegevens kunnen presenteren. Er is geen gevolg gegeven aan de uitdrukkelijke wens van de bank om het plan door een registeraccountant te beoordelen. Ter zitting heeft de advocaat van [C c.s.] geen redengevende verklaring kunnen geven waarom geen registeraccountant is geraadpleegd. Bestuurders [C c.s.] hebben ter zitting de ernst van de financiële situatie naar het oordeel van de Ondernemingskamer ten onrechte gebagatelliseerd. Het voorgaande betekent dat het belang van DBICS vergt dat gevraagde onmiddellijke voorziening wordt getroffen.
      
    
    
      3.4
      Zoals met partijen is besproken staat het ontslag van [A] als bestuurder van DBICS op 3 december 2018 – dat door [A] als niet rechtsgeldig wordt beschouwd – er niet aan in de weg dat de te benoemen bestuurder op door hem te bepalen voorwaarden ook [A] – naast [C c.s.] – betrekt in de uitoefening van zijn bestuurstaak. De rechtsgeldigheid van dat ontslag kan daarom thans in het midden blijven. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De Ondernemingskamer zal de kosten van de te benoemen bestuurder ten laste brengen van DBICS.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer zal de beslissing van het verzoek voor het overige pro forma aanhouden, vooralsnog voor de duur van vier maanden. Elk van partijen en de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kunnen verzoeken alsnog te beslissen op het enquêteverzoek, in welk geval de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid zal stellen zich schriftelijk uit te laten over ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 10 januari 2019.
      
    
    
      3.6
      Het voorgaande leidt tot onderstaande beslissing. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden tot bestuurder van DBICS Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is DBICS Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder DBICS Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van DBICS Holding B.V. en bepaalt dat DBICS Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar op 17 januari 2019.