ECLI:NL:GHARL:2025:3138, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-03-2025, 200.348.483
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: VvE-zaak. Tussenbeschikking. Verzoek voorlopige voorziening (artikel 223 Rv) tot het verlenen van een vervangende machtiging ex. 5:121 BW afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.348.483
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 10718014
    
    
    
      
        beschikking in het incident van 18 maart 2025 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] 
    
      
        2. [appellante]
      
      die wonen in [woonplaats1]
      die hoger beroep hebben ingesteld
      die eisers zijn in het incident
      en bij de kantonrechter optraden als verzoekers
      hierna samen: [appellanten]
      advocaat: mr. M.W. Kox
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Vereniging van Eigenaars van het gebouw [adres] 18 e.v. te [woonplaats1]
      
      die is gevestigd in Utrecht
      die verweerder is in het incident
      en bij de kantonrechter optrad als verweerder
      hierna: de VvE
      advocaat: mr. J.G.J. Elslo
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht op 28 augustus 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          het beroepschrift van [appellanten] , met daarin het incidentele verzoek tot een voorlopige voorziening
        
        
          het verweerschrift van de VvE in het incident.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna heeft het hof beschikking bepaald in het incident.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en de relevante feiten
    
    
      
        kern van de zaak
      
    
    
    
      2.1.
      
        [appellanten] en de VvE zijn het er niet over eens wie de kosten van herstel van gebreken in het appartement van [appellanten] moet betalen. 
      
      
      
        
          relevante feiten
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het appartementsgebouw [adres] 18 e.v. (hierna: het appartementsgebouw) is bij akte van splitsing  van 28 april 2004 (hierna: de splitsingsakte) gesplitst in 32 appartementsrechten (16 woningen en 16 parkeerplaatsen). Ook is in de splitsingsakte de VvE opgericht. 
      
    
    
      2.3.
      
        [appellanten] zijn eigenaar van het appartement aan de [adres] in [woonplaats1] (hierna: het appartement). Dit appartement is één van de vier appartementen die zich bevinden op de bovenste verdieping van het appartementsgebouw. De drie andere appartementen op de bovenste verdieping van het appartementsgebouw hebben een inpandig terras, omsloten aan drie kanten door de buitengevel van het gebouw en aan één kant door een balustrade. Deze constructie wordt ook wel een ‘open loggia’ genoemd. Het appartement van [appellanten] heeft in plaats van een open loggia een patio, een gang met een glazen dak en een buitenpui (hierna in het geheel aangeduid als: de patio-constructie).
      
    
    
      2.4.
      In alle appartementen op de bovenste verdieping van het gebouw is op een gegeven moment lekkage opgetreden. Partijen zijn het erover eens dat constructiefouten in dan wel onder de dorpels van de open loggia’s en patio in ieder geval deels deze lekkage veroorzaakt hebben. Naar aanleiding van de lekkages in het appartement van [appellanten] is er destructief onderzoek uitgevoerd. Als gevolg daarvan is het appartement niet meer bewoond door [appellanten]
      
    
    
      2.5.
      Op 22 augustus 2023 heeft een algemene ledenvergadering van de VvE plaatsgevonden. Op deze vergadering zijn onder meer de volgende besluiten (hierna: het bestreden besluit) genomen:
      
        
          
            ‘De VvE accepteert, op basis van het uitgevoerde onderzoek, financiële verantwoordelijkheid voor de hersteloperatie van de loggia constructie in de vier boven appartementen en start de verkenning van een procedure om de kosten te verhalen op bouwer en projectontwikkelaar.
          
        
        
          
            De toestemming (zo die al is gegeven) voor de gerealiseerde patio in te trekken en [appellant] en [appellante] (hof: [appellanten] ) te verzoeken de loggia volgens het door de gemeente goedgekeurde bouwplan terug te bouwen.
        
        
          
            Geen verantwoordelijkheid te nemen voor de gevolgschade.’
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        
          [appellanten] hebben, gecombineerd in één processtuk, zowel een verzoekschrift als
        een dagvaarding bij de rechtbank ingediend. In de verzoekschriftprocedure hebben [appellant]
        c.s. de kantonrechter kort gezegd verzocht om:
      
      
        
          het bestreden besluit te vernietigen;
        
        
          aan [appellanten] vervangende machtiging ex art. 5:121 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te verlenen voor het uitvoeren van alle benodigde onderhouds-, vernieuwings- en herstelwerkzaamheden aan de patio-constructie van het appartement, een en ander zoals omschreven in de offerte van Mooigoed Ontwikkelaars B.V. (hierna: Mooigoed) d.d. 11 september 2023;
        
        
          te bepalen dat de kosten voor de onderhouds-, vernieuwings- en herstelwerkzaamheden van de patio-constructie zoals bedoeld onder punt b) door de VvE worden voldaan, tot een maximum van € 15.000,- boven het bedrag dat daarvoor is opgenomen in de offerte van Mooigoed d.d. 11 september 2023;
        
        
          te bepalen dat alle leden van de VvE ieder conform de breukdelen zoals opgenomen in de splitsingsakte moeten bijdragen aan de kosten van de onderhouds-, vernieuwings- en herstelwerkzaamheden zoals bedoeld onder punt b).
        
      
      
      
        
          [appellanten] hebben in de dagvaardingsprocedure bij de rechtbank onder meer schadevergoeding gevorderd en een verklaring voor recht dat de patio-constructie van het appartement behoort tot de gemeenschappelijke delen zoals bedoeld in de splitsingsakte.
      
      
    
    
      2.7.
      De VvE heeft in de verzoekschriftprocedure bij voorwaardelijk tegenverzoek de kantonrechter verzocht te bepalen dat de kosten voor het herstel van de patio-constructie van het appartement voor rekening komen van [appellanten] , als eigenaren van het appartement, en dat [appellanten] ook in de toekomst verantwoordelijk zijn voor het onderhoud en herstel daarvan. 
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de patio-constructie tot het privégedeelte van het appartement behoort en op grond daarvan de vorderingen van [appellanten] afgewezen. De kantonrechter heeft in de verzoekschriftprocedure alle verzoeken van [appellanten] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter is dat de verzoeken van [appellanten] alsnog worden toegewezen. [appellanten] hebben tevens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. 
      
    
    
      2.9.
      
        [appellanten] vragen in dit incident een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van de hoofdzaak die tussen partijen bij dit hof aanhangig is. De gevraagde voorlopige voorziening betreft het verlenen van een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW voor het uitvoeren van alle benodigde onderhouds-, vernieuwings- en herstelwerkzaamheden aan de patio-constructie van het appartement, waardoor [appellanten] weer kunnen beschikken over een deugdelijke patio in het appartement, een en ander zoals omschreven in de offerte van Mooigoed d.d. 11 september 2023, voor rekening van de VvE, te vermeerderen met eventuele indexering en meerkosten, waarbij deze machtiging tevens de titel is tot incassering van deze kosten in geval de VvE in gebreke blijft deze kosten op eerste verzoek te voldoen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof zal het verzoek van [appellanten] om een voorlopige voorziening te treffen afwijzen, omdat het geen verzoek betreft dat bij voorlopige voorziening kan worden toegewezen. 
      
      
        
          standpunten partijen
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellanten] stellen dat de patio-constructie behoort tot de gemeenschappelijke delen van het appartementsgebouw en dat de kosten voor herstel daarvan daarom door de VvE moeten worden voldaan. Omdat de VvE in het bestreden besluit toestemming voor de patio-constructie heeft ingetrokken, willen [appellanten] dat het hof hen vervangende machtiging verleent voor herstel van de patio-constructie. Zij verzoeken deze machtiging tevens al te verlenen bij voorlopige voorziening, omdat er volgens hen sprake is van een spoedeisende situatie: ze hebben geen adequate huisvesting, de kosten voor [appellanten] lopen op en er is sprake van teloorgang van het appartement. Bovendien is het volgens [appellanten] aannemelijk dat de kosten van het herstel voor rekening van de VvE komen. De VvE voert gemotiveerd verweer.
      
      
      
        
          juridisch kader voorlopige voorziening 
        
      
      
    
    
      3.3.
      Op grond van artikel 223 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. De verzoeker moet belang hebben bij het verzoek in die zin dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Deze bepaling is ook van toepassing in een verzoekschriftenprocedure. Het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering moet worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van de procedure en het eventuele restitutierisico. 
      
      
        
          oordeel hof
        
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof is van oordeel dat het verzoek niet toewijsbaar is omdat het geen voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv inhoudt. Het verlenen van vervangende machtiging voor de onderhouds-, vernieuwings- en herstelwerkzaamheden aan de patio-constructie heeft geen voorlopig karakter. Een provisionele vordering (dan wel verzoek) op grond van artikel 223 Rv is naar haar aard niet gericht op het verkrijgen van een definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen, maar op het treffen van een maatregel van voorlopige aard (voor de duur van het geding). Het verlenen van vervangende machtiging kan naar haar aard niet worden beschouwd als een dergelijke maatregel, omdat het hof met het toewijzen van het verzoek (tevens) een beslissing zou geven over de kernvraag die partijen in de hoofdzaak verdeeld houdt, namelijk of de patio-constructie behoort tot de gemeenschappelijke delen van het gebouw of het privégedeelte van het appartement van [appellanten] Het hof merkt daarnaast op dat de verzochte voorziening overeenkomt met het in de hoofdzaak verzochte en de stellingen die ten grondslag liggen aan het incidentele verzoek ook in de hoofdzaak van belang zijn. Toewijzing van het incidentele verzoek zou daarmee feitelijk een beslissing in de hoofdzaak betekenen zonder dat het processuele debat tussen partijen zich volledig heeft kunnen ontwikkelen. Het hof overweegt daarnaast dat niet nu al (gemakkelijk) kan worden vastgesteld of het verzoek van [appellanten] in de hoofdzaak zal worden toegewezen, zodat daarop vooruitlopen door toewijzing van het incidentele verzoek niet gerechtvaardigd is.
      
    
    
      3.5.
      Toewijzing van het provisionele verzoek zou daarbij grote gevolgen hebben voor de VvE, omdat [appellanten] daarmee de patio-constructie zouden herstellen volgens de methode van Mooigoed, terwijl partijen uitdrukkelijk van mening verschillen over de vraag of de patio-constructie hersteld moet worden of veranderd moet worden in een open loggia. Als de patio-constructie op de door [appellanten] gewenste wijze zou worden hersteld, zal dit vervolgens ook niet zonder veel kosten of moeite gewijzigd kunnen worden. Gelet op deze grote gevolgen voor de VvE van toewijzing van het incidentele verzoek, hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat van hen niet verwacht mag worden dat zij de uitkomst van de hoofdprocedure afwachten. Zij voeren aan dat er sprake is van een spoedeisende situatie omdat het appartement momenteel niet door hen bewoond wordt en daarom teloorgaat, maar zij hebben bijvoorbeeld niet toegelicht waarom zij niet, op eigen kosten, noodmaatregelen kunnen treffen om hun appartement bewoonbaar te maken en zo verdere schade aan het appartement te voorkomen voor de duur van het geding in de hoofdzaak. 
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof wijst het incidentele verzoek om een voorlopige voorziening af. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in dit incident veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      3.7.
      Het hof bepaalt verder de termijn voor het indienen van het verweerschrift in de hoofdzaak door de VvE. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.   
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      4.1.
      wijst het verzoek af; 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [appellanten] tot betaling van de proceskosten van de VvE in dit incident ter hoogte van € 1.214,- aan salaris van de advocaat van de VvE (1 procespunt x appeltarief II);
      
      
        
          in de hoofdzaak in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.3.
      verwijst de zaak naar de datum van 29 april 2025 voor het indienen van een verweerschrift in de hoofdzaak;
      
    
    
      4.4.
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, G.R. den Dekker en G.A. Diebels en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2025. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     zie Hoge Raad 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533.