ECLI:NL:GHSHE:2002:AD9172, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2002, C0000582/RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. SK
      rolnummer C0000582/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 22 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLANTENKWEKERIJ JONGERIUS B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Houten,
      appellante,
      procureur: mr. J.H.M. Erkens,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROCKWOOL-GRODAN B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Roermond,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 4 april 2000 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Roermond, onder zaaknummer 27906/HAZA 98-641 op 6 januari 2000 uitgesproken tussen geïntimeerde - hierna: Grodan - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en appellante - hierna: Jongerius - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft Jongerius onder overlegging van producties zes grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.
    
    Grodan heeft een akte houdende verzet tegen de wijziging van eis genomen, waarna dit verzet bij beschikking d.d. 19 december 2000 ongegrond is verklaard.
    
    Vervolgens heeft Grodan bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.
    
    Ten slotte hebben partijen hun zaak doen bepleiten, bij welke gelegenheid beide partijen bij akte producties in het geding hebben gebracht en de gedingstukken voor arrest hebben overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep 
    
    Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de onder 2 van het vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan.
    
    
      4.2 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer.
      Jongerius is een kwekersbedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in het produceren en doorleveren van plantmateriaal aan kwekers. Het plantmateriaal ontstaat door in een bepaald substraat (steenwolblokken) zaden te laten ontkiemen.
      Grodan is producent van steenwol welk materiaal wordt gebruikt als substraat-bodem voor de teelt van planten.
      Jongerius heeft de door haar gebruikte steenwolblokken onder meer van Grodan betrokken.
      In de jaren negentig is zich bij de op steenwol gekweekte planten een ziektebeeld gaan ontwikkelen, dat zich openbaart door de vorming van dikke wortels aan de planten en een verminderde opbrengst. 
      Omstreeks juni 1995 en februari 1996 heeft Jongerius geconstateerd dat planten, gekweekt op de door Grodan geproduceerde steenwolpotten, voornoemde afwijkingen gingen vertonen. Jongerius heeft Grodan hiervan in kennis gesteld. 
      Grodan en Jongerius zijn overeengekomen om gezamenlijk onderzoek te doen naar de oorzaak van de dikke-wortel-problematiek. In verband daarmee hebben zij op 22 september 1995 een geheimhoudingsovereenkomst gesloten.
      De door Grodan in 1996 aan Jongerius verzonden facturen ad f 615.222,49 zijn onbetaald gebleven.
    
    
    
      4.3 In conventie vordert Grodan betaling van deze facturen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten.
      Jongerius heeft zich kort weergegeven in conventie beroepen op opschorting van de betalingsverplichting op grond van de levering door Grodan van ondeugdelijke producten.
      De rechtbank heeft in verband met het bepaalde in de algemene voorwaarden van Grodan het beroep op opschorting verworpen en de vordering in conventie grotendeels toegewezen.
    
    
    
      4.4 In reconventie heeft Jongerius voor zover in hoger beroep nog van belang een verklaring voor recht gevorderd dat aan Grodan geen beroep toekomt op artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden (reclameren binnen 8 dagen en rechtsvordering aanhangig maken binnen een jaar). De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.
      Na wijziging van eis in hoger beroep en een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten met betrekking tot de geleverde steenwolpotten heeft Jongerius voorts gevorderd - kort weergegeven -
      I. Grodan te veroordelen tot betaling van f 2.985.978,18 (inkoopwaarde potten ad f 3.601.200,67 minus de niet betaalde facturen voor deze potten ad f 15.222,49), vermeerderd met rente en kosten;
      II. Grodan te veroordelen tot betaling van f 970.335,21 (teruggave van hetgeen ter voldoening van het vonnis in conventie aan Grodan is betaald), vermeerderd met rente;
      III. Grodan te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente en kosten ten gevolge van de wanprestatie/onrechtmatige daad met betrekking tot 
      - de leverantie van partijen steenwolpotten terzake de seizoenen 1996 en 1998 en 
      - de tussen partijen gesloten geheimhoudingsovereenkomst en onderzoeksovereenkomst;
      IV. een verklaring voor recht dat de tussen partijen op 22 september 1995 gesloten geheimhoudingsovereenkomst is ontbonden, althans deze ontbonden te verklaren, althans voor recht te verklaren dat Jongerius niet langer gebonden is aan de geheimhoudingsclausule, althans voor recht te verklaren dat Jongerius gerechtigd is het rapport van [deskundige A e/o deskundige B] openbaar te maken.
      V. Grodan te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      4.5 Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de overeenkomst met betrekking tot de levering van de steenwolpotten aan Jongerius de algemene voorwaarden van Grodan van toepassing zijn. Het hof zal derhalve hier van uit gaan. 
      De rechtbank heeft geoordeeld dat het verweer van Jongerius, dat aan Grodan geen beroep toekomt op artikel 13 lid 6 (geen opschorting van betaling bij klachten) en artikel 15 juncto 14 (beperking aansprakelijkheid) van de algemene voorwaarden, wordt verworpen. De grieven I en II richten zich expliciet tegen dit oordeel. Het hof zal deze kwestie in een later stadium beoordelen. 
    
    
    
      4.6 Grief VI heeft ten doel de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Hiermee zal het hof allereerst ingaan op de grondslag van de vordering van Jongerius in reconventie en het verweer in conventie.
      Jongerius stelt - kort weergegeven - dat de steenwolpotten die Jongerius van Grodan heeft gekocht ondeugdelijk zijn omdat door de samenstelling van de potten de in die potten ontkiemde zaden last krijgen van de dikke-wortel-ziekte. Ter ondersteuning van deze stelling heeft Jongerius onder meer een rapport uit oktober 2000 en een brief d.d. 2 november 2000 van [deskundige A] (resp. prod. 1 en 4 m.v.gr.) in het geding gebracht alsmede een beroep gedaan op een rapport van [deskundige B] (prod. 10 m.v.gr.). 
      Jongerius stelt voorts dat Grodan onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft omdat - kort gezegd - zij haar productieproces heeft gewijzigd zonder voldoende onderzoek te doen naar de gevolgen daarvan.
    
    
    4.7 Grodan betwist dat de dikke-wortel-problematiek te maken heeft met de door haar geproduceerde steenwolpotten. Zij wijst hiertoe onder meer een rapport d.d. 5 maart 2001 van TNO (prod. 1 m.v.antw.) en voert voorts aan dat een bacterie de veroorzaker is van de dikke-wortel-ziekte bij planten.
    
    4.8 Voor het antwoord op de vraag of door Grodan tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting steenwolpotten te leveren, is van belang of deze steenwolpotten zijn aan te merken als veroorzaker van de dikke-wortel-ziekte. De bewijslast hiervan ligt bij Jongerius. Op grond van de volgende feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, is het hof voorshands van oor-deel dat de door Grodan geleverde steenwolpotten als veroorzaker zijn aan te merken van de dikke wortels bij de in die potten ontkiemde planten.
    
    
      1. In het rapport van  [deskundige A] staat onder meer vermeld dat er sedert jaren een zogenaamde bicarbonaathypothese is en dat deze inhoudt dat bicarbonaat de primaire causale factor is in het ontstaan van wortelverdikking. [Deskundige A] heeft in zijn rapport verklaard dat hij de wetenschappelijke onderbouwing van deze hypothese thans gevonden heeft en dat hij planten met dikke wortels onder de in het rapport genoemde omstandigheden gereproduceerd heeft. Hij verklaart voorts dat bicarbonaat fytotoxisch is en dat bij een bepaalde dosis de plant niet dood gaat, maar dat dan excessief dikke wortels ontstaan door verhoging van het strekkingsvermogen van de celwanden. 
      2. In de brief van 2 november 2000 van  [deskundige A] verklaart laatstgenoemde dat instabiele steenwolvezels danwel chemische equivalenten daarvan conditio sine qua non vormen voor het ontstaan van de dikke-wortel-problematiek.
      3. Bij pleidooi in hoger beroep heeft mr. Hendrick namens Grodan desgevraagd (naar aanleiding van de paragrafen 28 en 29 van zijn pleitnota) aan het hof geantwoord dat Grodan niet betwist dat bicarbonaat dikke wortels kan veroorzaken en dat  [deskundige A] planten met dikke wortels op de wijze als in het rapport vermeld gereproduceerd heeft.
      4. Naar Jongerius onbetwist heeft aangevoerd heeft  [deskundige C] op verzoek van  [deskundige A] het meergenoemde rapport van  [deskundige A] beoordeeld. De reactie van  [deskundige C] (prod. 43 akte d.d. 27 november 2001) luidt dat het herhaalbaar oproepen van wortelverdikking onder experimentele condities vóór de uitvoering van de in het rapport beschreven experimenten niet mogelijk is gebleken. Voorts verklaart  [deskundige C]: "In de in dit rapport beschreven experimenten zijn factoren gevarieerd (pH/bicarbonaat) op een niveau dat ook in steenwol voorkomt. Het optreden van het dikke wortelsyndroom in de experimenten duidt op een oorzakelijk verband (...) zoals blijkt uit de statistische analyse (hof: prod. 42 akte d.d. 27 november 2001) welke de oorzakelijkheid tussen de experimentele factoren en optreden van wortelverdikking aantoont."
      5. NAK Tuinbouw (Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw) heeft in haar rapport d.d. 11 november 2001 (prod. 28 akte d.d.27 november 2001) verklaard dat op basis van de door haar dienst gedane praktijkwaarnemingen de conclusie is dat de bicarbonaat hypothese past op alle door haar gedane waarnemingen in de praktijk en dat bij haar er geen twijfel aan bestaat dat een fysiologisch/chemisch proces primair ten grondslag ligt aan de dikke-wortel- problematiek.
      6. Grodan heeft erkend dat begin jaren negentig er wijzigingen hebben plaatsgevonden in het productieproces. De wijzigingen bestonden uit het vervangen van de hoogovenslak door de recycling briket en het bouwen van een rookgasreinigingsfabriek (par. 10 e.v. m.v.antw.). Bij de vervaardiging van de recycling briket worden - aldus Grodan - kalk en cement gebruikt als bindmiddel.
      7.  [deskundige D],  [functie], verklaart in zijn brief van 14 november 2001 (prod. 44 akte d.d. 27 november 2001) kort gezegd dat gezien de verandering in het productieproces, bestaande uit het vervangen van hoogovenslakken door briketten, er ook verschillen moeten zijn ontstaan in de chemische samenstelling van de geproduceerde steenwolvezels en dat er verandering is te verwachten in de karakteristieken van het product. 
      8. [deskundige A] verklaart in zijn brief d.d. 2 november 2000 dat cementtoevoeging een aspect is van het productieproces dat van belang kan zijn wegens de aanwezigheid daarin van het basische CaO/Ca(OH)2, dat reageert met kooldioxide tot bicarbonaat en dat cement derhalve een bijdrage levert aan de (geleidelijke) vorming van een basisch milieu en van bicarbonaat en daarmee van dikke wortels.
    
    
    4.9 De betwisting door Grodan van voornoemde bewijsmiddelen acht het hof op de volgende gronden voorshands niet voldoende overtuigend. 
    
    
      1. In het TNO-rapport V3444 van 5 maart 2001 (pag. 21) staat vermeld dat niet geconcludeerd kan worden dat bewezen is dat de bicarbonaat hypothese onjuist is; het is - aldus TNO - een hypothese die niet is onderbouwd met aantoonbare meetresultaten. Jongerius heeft echter onweersproken verklaard dat TNO verzuimd heeft de bijlagen bij het rapport van  [deskundige A] betreffende de experimenten (zie pag. 57 rapport [deskundige A]) op te vragen.
      TNO schrijft weliswaar dat de bacterie hypothese als mogelijke oorzaak van de wortelverdikking zeer aannemelijk is, maar TNO voegt daar aan toe dat het nog niet mogelijk is gebleken de bacterie die wortelverdikking induceert in reincultuur te brengen, zodat deze hypothese nog niet bewezen is. Voorts verklaart TNO dat de bacterie hypothese en de bicarbonaat hypothese elkaar niet uitsluiten. 
      2. NAK Tuinbouw heeft in meergenoemd rapport van 11 november 2001 (prod. 28 bij akte van 27 november 2001) verklaard dat zij niet kan zeggen dat de bacterie(hypothese past bij de door haar dienst gedane praktijkwaarnemingen. In dat kader verklaart NAK Tuinbouw voorts dat het nog immer niet kunnen kweken/isoleren van bacteriën en het niet kunstmatig ziek kunnen maken van planten niet bepaald vertrouwenwekkende resultaten zijn van de vele onderzoekingen. 
      3. Voor zover Grodan het bewijs tracht te ontkrachten door er op te wijzen dat niet in alle steenwolpotten de dikke wortelproblematiek (in gelijke mate) optreedt, geldt het volgende. 
    
    
    
      Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat de steenwolpotten niet van een continue kwaliteit zijn. Het hof wijst hierbij op voornoemd verklaring van  [deskundige D] (prod. 44 bij akte van 27 november 2001) dat de resultaten van drie onafhankelijke onderzoeken hebben aangetoond dat er grote verschillen zijn in de chemische samenstelling van de vezels en dat de Technische Universiteit te Delft niet opgesmolten korreltjes heeft aangetroffen van de uitgangsmaterialen van de vezels. Deze inhomogeniteiten kunnen - aldus [deskundige D]- veroorzaakt zijn door een ongelijke doorvoer binnen de schachtoven van de uitgangsmaterialen (verschillen in de samenstelling van de vezels) en/of een te snelle doorvoer van de smelt door de oven (niet opgesmolten fragmenten). Deze laatstgenoemde delen worden door Grodan "shot"  genoemd.
      Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat - zoals beide partijen verklaren - er zeer waarschijnlijk meer factoren zijn die er toe bijdragen dat een plant (eerder) dikke wortels krijgt. Van doorslaggevend belang is naar het oordeel van het hof dat de steenwolpotten of een chemisch equivalent daarvan een conditio sine qua non vormen voor het ontstaan van dikke wortels. 
      4. Hetgeen Grodan overigens heeft aangevoerd ter bestrijding van de door Jongerius aangevoerde en door het hof hierboven in aanmerking genomen  bewijsmiddelen acht het hof voorshands van onvoldoende gewicht om deze bewijsmiddelen niet in aanmerking te nemen.
    
    
    
      4.10 Het hof zal Grodan toelaten tot het bewijs van het tegendeel, derhalve tot het bewijs van feiten en omstandigheden, die de conclusie rechtvaardigen dat de door Grodan geproduceerde en aan Jongerius geleverde steenwolpotten niet de oorzaak zijn van de dikke wortelproblematiek.
      Voor zover Grodan bedoelt te betogen dat de schade tevens een gevolg is van een omstandigheid die aan Jongerius kan worden toegerekend "bijvoorbeeld het voorkomen van bacteriën die de ziekte kunnen veroorzaken in het bedrijf van Jongerius", zal het hof Grodan tevens toelaten tot dat bewijs.
    
    
    4.11 De onderhavige levering van steenwolpotten is naar het voorlopig oordeel van het hof tevens aan te merken als een onrechtmatige daad van Grodan jegens Jongerius. Immers, het in het verkeer brengen van een product dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, is onrechtmatig jegens gebruikers van dat product. Een fabrikant moet in het algemeen die maatregelen nemen die van hem als zorgvuldig fabrikant kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Een fabrikant moet zich er in ieder geval zelf van vergewissen welk effect een vernieuwd product zal hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan. Het verwijt dat Jongerius Grodan terzake van haar onderzoeksplicht heeft gemaakt, is naar het oordeel van het hof op de hiervoor in r.o. 4.8 genoemde gronden voorshands voldoende aannemelijk geworden. Grodan zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld het tegendeel te bewijzen.
    
    4.12 Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof acht termen aanwezig om tussentijds cassatieberoep van dit tussenarrest uit te slui-ten.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      stelt Grodan in de gelegenheid bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen
      - dat de door Grodan aan Jongerius geleverde  steenwolpotten niet de dikke-wortel-ziekte bij de in die potten gekweekte planten veroorzaakt hebben;
      - dat de schade tevens een gevolg is van een aan Jongerius toe te rekenen omstandigheid;
      - dat Grodan als fabrikant van de steenwolpotten die maatregelen heeft genomen die van haar, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat de door haar in het verkeer gebrachte steenwolpotten schade kunnen veroorzaken;
    
    
    
    bepaalt, voor het geval Grodan bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Rothuizen-Van Dijk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 februari 2002 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van Grodan tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    bepaalt dat tussentijds cassatieberoep van dit arrest wordt uitgesloten;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Meulenbroek en Sterk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 januari 2002.