ECLI:NL:GHAMS:2022:394, Gerechtshof Amsterdam, 15-02-2022, 200.291.638/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:207 BW. Vaststelling vaderschap van tweeling die via ICSI is verwekt. De man heeft als levensgezel van de moeder ingestemd met een daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg kan hebben gehad. De man heeft onvoldoende onderbouwd dat hij (bekende) donor is.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.291.638/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/679474 / FA RK 20-574 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 15 februari 2022 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man]
        
      
      wonende te [woonplaats 1] , gemeente [z] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. M. Wolkenfelt te Arnhem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.S.M. Ruijgrok te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
    
    - de minderjarige [kind 1] ;  
    - de minderjarige [kind 2] ;
    - mr. J.L. Muller, de bijzondere curator. 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 15 maart 2021 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 16 december 2020.
      
    
    
      2.2
      De vrouw en de bijzondere curator hebben op 18 mei 2021 afzonderlijk van elkaar een verweerschrift ingediend.
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de man van 22 november 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde dag;
      - een brief van de zijde van de vrouw van  22 november 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde dag. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 2 december 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en een kantoorgenoot, mr. Z. Vis;
      - de bijzondere curator.
      
        De raad is, met bericht van verhindering vanwege onderbezetting, niet verschenen. 
        De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitaantekeningen overgelegd. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen hebben van begin 2016 tot september 2019 een relatie gehad. De man was gedurende deze relatie gehuwd met een andere vrouw, uit welk huwelijk drie kinderen zijn geboren.
      
    
    
      3.2
      De vrouw is de moeder van [kind 1] en [kind 2] , beiden geboren op [geboortedatum] 2019 (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen). De kinderen wonen bij de vrouw, die van rechtswege het gezag over hen uitoefent. 
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2020 is mr. J.L. Muller tot bijzondere curator over de kinderen benoemd.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, op het daartoe strekkende verzoek van de vrouw, het vaderschap van de man over de kinderen vastgesteld. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man over de kinderen, althans dit verzoek af te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voorts verzoekt zij de man te veroordelen in de werkelijke proceskosten van de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep, althans de proceskosten van de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep gebaseerd op het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking, en voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de werkelijk verschuldigde proceskosten vanaf voornoemde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      4.4
      De bijzondere curator verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:207, lid 1 aanhef en onder a., van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het ouderschap van een persoon op verzoek van de moeder door de rechtbank worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.  
      
    
    
      5.2
      
        De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn vaderschap over de kinderen heeft vastgesteld. Hij voert daartoe drie grieven aan, die het hof hierna kort zal samenvatten.
        De man stelt zich op het standpunt dat hij (bekende) donor is. De kinderen zijn door Intra Cytoplasmatische Sperma Injectie (ICSI) ontstaan, zodat vaststaat dat hij niet de verwekker van de kinderen is. Evenmin heeft hij als levensgezel van de moeder ingestemd met een daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg heeft gehad. Dat zijn rol is beperkt tot die van bekende donor, volgt volgens de man uit zijn medisch dossier bij VivaNeo/Medisch Centrum Kinderwens (hierna te noemen: VivaNeo), zijn registratie op 11 oktober 2017 bij Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting, een op 12 oktober 2017 ondertekende bewaargevingsovereenkomst tussen de man, de vrouw en VivaNeo, een e-mail die de vrouw op 4 oktober 2017 aan de man heeft verzonden in verband met zijn aanmelding bij VivaNeo en het daaraan voorafgaande Whatsapp-verkeer tussen partijen. De man wilde de vrouw helpen bij het vervullen van haar kinderwens, maar hij wilde geen ouderlijke verantwoordelijkheid. Hij was immers getrouwd en had al drie kinderen. De beweegreden voor de man om enkel donor te willen zijn, is niet gewijzigd toen in 2018 en 2019 het ICSI-traject is doorlopen. De relatie tussen partijen was geheim; zij waren minnaars. Zij hebben niet samengeleefd, hebben geen gezamenlijke huishouding gevoerd en waren dat ook nooit concreet van plan. De Whatsapp-berichten  tussen partijen betreffen enkel liefdesverklaringen en mijmeringen, die geen grotere of diepere betekenis hebben. Onder verwijzing naar een  arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:2697) voert de man aan dat het bestaan van een affectieve en seksuele relatie niet gelijk te stellen valt aan een nauwe lotsverbondenheid, de vereiste hechtheid ontbrak. De man kan dan ook niet worden aangemerkt als levensgezel van de vrouw in de zin van artikel 1:207 BW en de vrouw heeft niet voldaan aan de op haar ter zake rustende bewijslast. 
        Voor zover het hof van oordeel is dat de man wel als levensgezel van de vrouw heeft ingestemd met een daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg heeft gehad, stelt de man zich op het standpunt dat de gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap niet in het belang van de kinderen is en dat het inleidend verzoek van de vrouw om die reden afgewezen dient te worden. 
      
      
    
    
      5.3
      De vrouw stelt dat het vaderschap van de man over de kinderen terecht is vastgesteld. Hiertoe voert zij - kort samengevat - het volgende aan. De vrouw heeft aangetoond dat de man is aan te merken als levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg heeft gehad. Bovendien zou de man heel goed de verwekker van de kinderen kunnen zijn, omdat partijen gedurende hun hele relatie nooit anticonceptiemiddelen hebben gebruikt. Partijen hadden een geheime, maar innige liefdesrelatie, die ruim drie jaar heeft geduurd en waarin zij alles met elkaar deelden. Zij hadden dagelijks (telefonisch of per Whatsapp) contact met elkaar, zagen elkaar minimaal wekelijks, aten samen en gingen veelvuldig met elkaar op reis. Zij hadden de sleutel van elkaars woning en een aantal goede vrienden en de zus van de vrouw waren op de hoogte van hun relatie. Zij maakten toekomstplannen en hadden de intentie om samen een gezin te stichten. De man had net als de vrouw een kinderwens, maar gaf aan tijd nodig te hebben om zijn echtscheiding te regelen. Na een langdurig traject van meerdere ICSI-behandelingen in zowel Nederland als Spanje is de vrouw in april 2019 zwanger geraakt van de kinderen. De man was net als de vrouw blij met de zwangerschap en heeft medio 2019 de echtelijke woning verlaten, waarna partijen zijn gaan samenwonen. De man was dus niet enkel een bekende donor, maar de levensgezel van de vrouw die heeft ingestemd met en meegewerkt aan een ICSI-traject dat heeft geleid tot het ontstaan van de kinderen en mogelijk was hij zelfs de verwekker, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.4
      De bijzondere curator is van mening dat het vaderschap van de man over de kinderen terecht gerechtelijk is vastgesteld. Zij heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat er een duidelijke liefdesrelatie tussen partijen is geweest, waarbinnen de kinderen zijn geboren. Wat de precieze bedoelingen van de man zijn geweest om mee te werken aan het geboren laten worden van de kinderen, is voor de bijzondere curator niet duidelijk. Kinderen hebben twee biologische ouders en het is voor hun ontwikkeling van belang om te weten wie hun biologische vader is. Zij hebben er recht op dat dit ook juridisch wordt vastgelegd , zodat zij zich kunnen spiegelen aan hun afkomst. Als de kinderen deze mogelijkheid niet hebben, kan dit negatieve gevolgen hebben voor hun ontwikkeling, aldus de bijzondere curator. 
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      5.6
      Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op de vrouw de verplichting alle feiten en omstandigheden te stellen en bewijzen waaruit kan volgen dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:207 lid 1 BW. Immers, de vrouw beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten.    
      
    
    
      5.7
      Op grond van artikel 1:207 lid 1 BW kan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geschieden op grond van het enkele feit dat de man de verwekker is van het kind of op grond van het daarmee gelijk te stellen geval dat de man als levensgezel met een daad van verwekking heeft ingestemd. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, vindt de verzochte gerechtelijke vaststelling plaats. Deze bepaling biedt, ondanks het woordje “kan”, volgens vaste rechtspraak geen ruimte voor een belangenafweging in het individuele geval; aan de rechter komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Dit is ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 11). Reeds om deze reden slaagt de derde (voorwaardelijke) grief van de man niet.
      
    
    
      5.8
      Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om tussen de verwekker, of degene die daarmee wordt gelijkgesteld, en het kind een afstammingsband te doen ontstaan. Met het invoeren van deze (rechts)figuur heeft de wetgever destijds mogelijke strijdigheid van de bestaande wetgeving, waarin deze figuur ontbrak, met artikel 8 (juncto 14) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) willen opheffen. Het kind blijft bij het ontbreken van een regeling van de gerechtelijke vaststelling immers verstoken van een vader, als deze geen bereidheid toont tot erkenning (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 649, nr. 3, pagina 8). De wetgever heeft met deze bepaling beoogd een met het EVRM strijdig verschil op te heffen tussen kinderen die binnen een huwelijk en kinderen die buiten een huwelijk zijn geboren. De kern van de benadering van de wetgever is dat […] het kind dat de man bij een andere vrouw verwekt heeft, niet de dupe mag worden van de meervoudige relaties die de man erop na heeft gehouden en de wetgever wilde ook dan de situatie vanuit het belang van het kind benaderen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 11).
      
    
    
      5.9
      Uit de wetsgeschiedenis van genoemde bepaling volgt bovendien dat de wetgever een strikt onderscheid heeft willen maken tussen de verwekker van een kind en de donor. Donorschap kan niet leiden tot juridisch vaderschap en een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een donor is niet mogelijk (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 649, nr. 3, pagina 8).
      
    
    
      5.10
      
        Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de stelling van de vrouw dat de man dient te worden beschouwd als ‘levensgezel’ van de vrouw in de zin van artikel 1:207 lid 1 BW.
        Ter definiëring van het begrip levensgezel zoekt het hof aansluiting bij de door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1075, onder rov. 3.2.2 geciteerde toelichting bij de nota van wijziging bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima). In die toelichting staat:
        “Met het begrip «levensgezel» wordt aangesloten bij de algemene aanwijzingen voor de regelgeving (AR 72a), waarin dit begrip is aangewezen voor twee meerderjarigen die, anders dan als elkaars echtgenoot, «met elkaar een nauwe persoonlijke betrekking onderhouden». Het begrip komt momenteel in ongeveer tien andere wetten voor - o.a. het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Faillissementswet en de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens -, vaak naast de begrippen echtgenoot en geregistreerde partner.
        Bij de beoordeling of sprake is van een «levensgezel» zijn de volgende aspecten van belang:- of sprake is van een gemeenschappelijke huishouding- de duur van de gemeenschappelijke huishouding- of er een relatie van affectieve aard is, en met name- of betrokkenen kennelijk uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid.
        Doorslaggevend is in het begrip «levensgezel» evenwel, als gezegd, de nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid. Het moet gaan om een relatie die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten of geregistreerde partners. Deze is niet per se met het enkele feit van het samenwonen gegeven en vereist ook niet per se dat betrokkenen met elkaar samenwonen." (Kamerstukken II, 2002-2003, 28484, nr. 5, p. 5).”
        Verder overweegt het hof dat de Staatscommissie Herijking Ouderschap (hierna: de Staatscommissie) in haar rapport van december 2016 (pag. 562) het begrip levensgezel definieert als: 
        “De meerderjarige persoon met wie, anders dan als echtgenoot, of geregistreerde partner, een nauwe persoonlijke betrekking wordt onderhouden.”
      
      
      
        Het hof begrijpt uit de toelichting van de Hoge Raad, mede gelet op de algemene formulering in artikel 72A (oud) van de Aanwijzingen voor de Regelgeving, en de later door de Staatscommissie gegeven algemeen geformuleerde definitie, dat niet per se alle vier hiervoor genoemde aspecten aanwezig moeten zijn, maar dat dit aspecten zijn die een rol kúnnen spelen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een  nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid, die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten en geregistreerde partners. Samenwoning is op zich niet vereist. Naar het oordeel van het hof dient de invulling van het begrip levensgezel in deze zaak bovendien plaats te vinden tegen de achtergrond van de bedoeling van artikel 1:207 lid 1 BW (zie hiervoor 5.8 en 5.9), te weten het opheffen van een met artikel 8 EVRM strijdig verschil tussen kinderen die binnen een huwelijk en kinderen die buiten een huwelijk zijn geboren. 
      
      
    
    
      5.11
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat partijen de biologische ouders van de kinderen zijn. Verder staat op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep het volgende vast. 
        Partijen hebben begin 2016 een (voor de man buitenechtelijke) liefdesrelatie gekregen, die circa drieënhalf jaar heeft geduurd. De vrouw heeft al aan het begin van de relatie aan de man te kennen gegeven dat zij een kinderwens had. Partijen hebben gedurende de gehele relatie seks gehad zonder gebruik te maken van anticonceptiemiddelen en de vrouw heeft in 2017 met medeweten van de man een aantal keer gebruik gemaakt van een ovulatiemonitor om de kans op een zwangerschap te vergroten. In de jaren 2015 en 2016 heeft de vrouw zich georiënteerd op de mogelijkheden om haar eicellen te conserveren en in augustus en september 2017 heeft de vrouw daadwerkelijk eicellen laten invriezen in Spanje. Daarvan was de man op de hoogte. Omdat de vrouw niet op natuurlijke wijze zwanger werd, is in oktober 2017 een fertiliteitstraject bij VivaNeo van start gegaan, waarvoor de man in december 2017 voor het eerst zijn sperma heeft afgegeven. Hierna heeft de kliniek vastgesteld dat het sperma van de man niet geschikt is voor Intra-uteriene inseminatie (IUI), maar wel voor ICSI. Daarop is besloten een ICSI-behandeling te starten. In de periode december 2017 tot april 2019 heeft de man negen keer sperma afgegeven, dat is gebruikt voor twee ICSI-behandelingen in Nederland in maart en mei 2018 en twee ICSI-behandelingen in Spanje in augustus en december 2018. Deze ICSI-behandelingen hebben niet tot een blijvende zwangerschap geleid; de vrouw heeft vier miskramen gehad. Op 1 april 2019 heeft de man voor de laatste keer zijn sperma afgegeven bij VivaNeo, welk sperma is gebruikt voor de ICSI-behandeling op 2 april 2019 die heeft geleid tot de geboorte van de kinderen.
      
      
    
    
      5.12
      
        Partijen hadden gedurende het gehele fertiliteitstraject een relatie. Uit het grote aantal en de inhoud van de overgelegde Whatsapp-berichten die partijen gedurende hun relatie aan elkaar hebben verstuurd, kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat sprake was van een bestendige en innige relatie, waarin partijen zich over en weer uitlieten over hun toekomstverwachtingen en hun voorgenomen (gezins)leven samen. De berichten gaan naar het oordeel van het hof veel verder dan mijmeringen van verliefdheid zonder diepere betekenis, zoals de man stelt. In de berichten is ook te lezen dat de man het moeilijk had met de situatie waarin hij zich (als gehuwde man met een gezin) bevond, tijd nodig had, en aarzelde om nogmaals vader te worden, maar niet dat hij geen gezamenlijke toekomst met de vrouw voor ogen had of anderszins lichtzinnig over hun relatie dacht. De man heeft de vrouw keer op keer te kennen gegeven in de toekomst met haar samen te willen zijn. Ter illustratie verwijst het hof naar de volgende door de man aan de vrouw verzonden berichten op 22 december 2017
        
          [Whatsapp-tekst]                                                     
      
      
      
        Voorts blijkt uit de overgelegde Whatsapp-berichten alsook uit het door de vrouw overgelegde overzicht van ontmoetingen tussen partijen, welk overzicht op zichzelf door de man niet is weersproken, dat zij tijdens hun relatie veelvuldig (Whatsapp-)contact met elkaar hadden, elkaar vaak zagen en ook regelmatig een aantal nachten samen in het buitenland en in Nederland hebben doorgebracht. Daarnaast volgt uit de overgelegde stukken dat partijen  met elkaar op vakantie zijn geweest, tripjes met de motor maakten en regelmatig samen aten. Ook staat vast dat zij de sleutel van elkaars huis hadden en dat goede vrienden van hen beiden, alsook de zus van de vrouw, op de hoogte waren van de relatie van partijen. De man is voorts nauw betrokken geweest bij (in ieder geval) de laatste ICSI-behandeling bij VivaNeo waarmee de vrouw zwanger is geraakt van de kinderen. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat hij begin februari 2019 met de vrouw is meegegaan naar een afspraak bij de kliniek, dat hij haar begin april 2019 heeft bijgestaan bij de punctie en daarna voor haar heeft gekookt en dat hij mee is geweest naar de eerste echo van de kinderen op 8 mei 2019 en naar de 12-weken echo op 19 juni 2019. Nadat bij de vrouw een bestendige zwangerschap was geconstateerd, heeft de man zijn echtgenote en de echtelijke woning verlaten in mei 2019. In juli 2019 heeft de man een huurwoning betrokken. In de zomer van 2019 heeft hij ook zijn ouders over de relatie met de vrouw ingelicht. In augustus 2019 is de relatie tussen partijen verbroken.
      
      
    
    
      5.13
      
        Uit het voorgaande volgt dat de man in ieder geval tot vlak voor (en ook nog na) de verwekking van de kinderen met enige regelmaat en uitdrukkelijk de intentie heeft uitgesproken om met de vrouw en de tweeling het leven te delen en een gezamenlijke toekomst aan te gaan
        Gelet hierop heeft de vrouw haar stelling dat de man dient te worden aangemerkt als haar levensgezel in de zin van artikel 207 lid 1 BW voldoende onderbouwd.   
      
      
    
    
      5.14
      Het ligt vervolgens op de weg van de man om de stelling van de vrouw dat  hij is aan te merken als levensgezel in de zin van artikel 1:207 lid 1 BW voldoende gemotiveerd te betwisten. Naar het oordeel van het hof is hij daarin niet geslaagd. Zijn betoog dat hij slechts donor is, volgt het hof niet. De man beroept zich op de gegevens uit zijn medisch dossier bij VivaNeo, de registratie op 11 oktober 2017 bij Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting, de op 12 oktober 2017 ondertekende bewaargevingsovereenkomst tussen de man, de vrouw en VivaNeo en de e-mail die de vrouw op 4 oktober 2017 aan de man heeft verzonden in verband met zijn aanmelding bij VivaNeo en het daaraan voorafgaande Whatsapp-verkeer tussen partijen. Het hof stelt vast dat het documenten en berichten betreft die in 2017 zijn opgesteld en waaraan partijen een tegenstrijdige uitleg geven. Gesteld noch gebleken is dat partijen, zoals VivaNeo hen had geadviseerd, met elkaar een overeenkomst hebben gesloten waarin zij hebben vastgelegd dat de man als donor (en niet als juridische vader) jegens eventueel toekomstige kinderen zou hebben te gelden. Voor zover er al sprake zou zijn van een in oktober 2017 anderszins gemaakte afspraak tussen partijen inhoudende dat de man in de verhouding tot de kinderen slechts als donor zou hebben te gelden, acht het hof van belang dat de relatie van partijen zich in de periode daarna tot de uiteindelijke (kunstmatige) verwekking verder heeft ontwikkeld en de omstandigheden in die periode ook zijn veranderd. Partijen gingen er bij aanvang van het fertiliteitstraject nog vanuit dat IUI tot zwangerschap zou leiden. Nadat het sperma van de man daarvoor ongeschikt bleek te zijn, hebben partijen gezamenlijk besloten het ICSI-traject in te gaan. Een traject dat voor de vrouw belastender is dan IUI en dat zij (naar zij onweersproken heeft gesteld) alleen wilde ondergaan, omdat zij van de man hield en een toekomst met hem en eventuele kinderen voor zich zag. Bij de ICSI-behandelingen in 2018 in Spanje heeft de man zijn handtekening gezet onder de daarvoor bestemde instemmingsverklaringen waarin een bepaling was opgenomen dat, in geval van een ongehuwd paar, de toestemming van de mannelijke partner bepalend zal zijn voor de vaderlijke afstamming van het toekomstig nageslacht. Uit niets blijkt dat de man bij gelegenheid van de spermadonaties na oktober 2017 en/of de ICSI-behandelingen, en in het bijzonder bij gelegenheid van de behandeling waarbij de kinderen uiteindelijk zijn verwekt, enig voorbehoud heeft gemaakt in die zin dat hij met de vrouw heeft afgesproken enkel als donor te willen (blijven) fungeren. Dit kan in ieder geval niet of onvoldoende uit de overgelegde Whatsapp-berichten worden afgeleid. Daar komt nog bij dat de man, zoals hij ook ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd, op geen enkel moment tijdens de ruim drie jaar durende relatie heeft aangedrongen op het gebruik van voorbehoedsmiddelen, zodat hij kennelijk het risico voor lief heeft willen nemen dat hij verwekker van kinderen bij de vrouw zou zijn. Niet weersproken is dat de vrouw vanaf het begin van haar relatie met de man duidelijk is geweest over haar kinderwens alsook over haar wens om samen met de man een gezin te vormen. Indien de man deze wens niet had, doch louter als donor wilde optreden, had het op zijn weg gelegen dit aan de vrouw duidelijk te (blijven) maken en hierover niet mis te verstane afspraken met de vrouw te maken, hetgeen hij heeft hij nagelaten. 
      
    
    
      5.15
      
        Gelet op de voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat er sprake was van een hechte toekomstgerichte relatie. Deze toekomstgerichtheid blijkt ook uit de inzet en gedragingen van beide partijen om kinderen op de wereld te zetten, de in de Whatsapp-berichten uitgesproken verwachtingen over en weer over de duurzaamheid van de relatie, welke relatie bovendien meerdere jaren heeft geduurd en die qua intensiteit gedurende die periode niet wezenlijk verschilde van een huwelijk of geregistreerd partnerschap. Hieraan doet niet af dat de relatie van partijen geheim was en dat zij niet samenleefden, nog daargelaten dat diverse mensen op de hoogte waren van de relatie. De verwijzing door de man naar het arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 21 juni 2018 gaat niet op, nu de omstandigheden in die zaak anders waren. Ook het feit dat de man gehuwd was maakt het voorgaande niet anders, nu niets eraan in de weg staat dat een persoon tegelijkertijd met meerdere personen hechte relaties in de vorenbedoelde zin kan hebben.
        In het licht van al het voorgaande heeft de man naar het oordeel van het hof de stelling van de vrouw dat hij de levensgezel van de vrouw was onvoldoende gemotiveerd betwist.
        Voldoende is komen vast te staan dat er sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid, die qua hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten en geregistreerde partners en derhalve dat de man dient te worden aangemerkt als levensgezel van de vrouw in de zin van artikel 207 lid 1 BW. 
        Niet in geschil is dat de man heeft ingestemd met en meegewerkt aan de ICSI-behandeling die heeft geleid tot de (kunstmatige) verwekking van de kinderen en daarmee staat vast dat hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg kan hebben gehad. 
        Het hof is dan ook van oordeel dat de man als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg heeft gehad. Het hof komt gezien het voorgaande niet toe aan bewijslevering en gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de man.
      
      
    
    
      5.16
      Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat de grieven van de man niet slagen en de rechtbank terecht het vaderschap van de man heeft vastgesteld op de grond dat hij als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg kan hebben gehad. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding nader in te gaan op de stelling van de vrouw dat de man de verwekker van de kinderen is, nog daargelaten of zij deze stelling voldoende heeft onderbouwd. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. 
      
    
    
      5.17
      Tot slot ziet het hof, gelet op de aard van de procedure, geen aanleiding om de man in de proceskosten te veroordelen, zoals door de vrouw is verzocht. Niet geoordeeld kan worden dat de man volstrekt nodeloos heeft geprocedeerd of dat sprake is van misbruik van procesrecht. Het hof zal het verzoek van de vrouw de man in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen dan ook afwijzen. Deze kosten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      5.18
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. J. Jonkers en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 15 februari 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.