ECLI:NL:GHAMS:2017:450, Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2017, 200.176.635/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Handelaar E verkoopt uit China in te voeren zonnecelpanelen aan S, met leveringsconditie Delivery Duty Paid (Incoterms 2010). Anders dan de eerste rechter oordeelde, kon E de waren pas ter beschikking van S stellen na inklaring en vrijgave door de Douane, waarna S nog vier weken had om af te nemen. Voor afloop van die vier weken was E niet van haar leveringsverplichting bevrijd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.176.635/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/558721/ HA ZA 14-129 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SOLARNRG TRADING B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenzande, gemeente Westland, 
      appellante,
      advocaat: mr. J.P.G. Bouwman te Naaldwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1) E.S.T.G. B.V. 
      
        mede h.o.d.n. EUROPEAN SOLAR TECHNOLOGY GROUP,
      gevestigd te Arnhem,
      2) [A] SOLAR ENERGY B.V.
      gevestigd te Arnhem,
      3) [geïntimeerde sub 3],
      wonend te [woonplaats] , 
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. A.T. de Putter te Ede.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellante wordt hierna SolarNrg genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk - in mannelijk enkelvoud - ESTG c.s. en ieder afzonderlijk ESTG, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.
    
    
    
      SolarNrg is bij dagvaarding van 20 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2014, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen SolarNrg als eiseres en ESTG c.s. als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties, en
    - memorie van antwoord, met productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 mei 2016 doen bepleiten, SolarNrg door mr. Bouwman voornoemd en ESTG c.s. door mr. De Putter voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      SolarNrg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen met veroordeling van ESTG c.s. tot terugbetaling van wat SolarNrg ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan met rente, met veroordeling van ESTG c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      ESTG c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van SolarNrg in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.25 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. SolarNrg heeft in de grieven 1 en 3 klachten geuit over de juistheid van de in het bestreden vonnis onder 2.13, 2.14 en 2.15 opgesomde feiten. Indien en voor zover deze klachten juist zijn, zullen deze feiten worden aangepast. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten, waar nodig, aanvullen met feiten die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist en daarom eveneens tussen partijen vaststaan. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Op 4 juli 2013 is tussen SolarNrg en ESTG een overeenkomst tot stand gekomen inzake de aankoop van zonnecelpanelen door SolarNrg van ESTG (hierna: de overeenkomst). De leverancier van ESTG was EGing PV te China (hierna: EGing). In de overeenkomst is opgenomen:
      
      
        	‘3. AFLEVERING
      
      
    
    
      3.1
      De Producten worden door ESTG DDP (Incoterms 2010) afgeleverd op de plaats als beschreven in Appendix 1, koopprijs wordt voor aflevering volledig voldaan.
      
      
        ‘4. BETALING KOOPPRIJS
      
      
    
    
      4.1
      Voorafgaand aan de verzending en levering van de Producten, verstuurt ESTG aan Klant de desbetreffende factuur naar het adres zoals opgenomen bovenaan deze opdrachtbevestiging, welke factuur door Klant dient te worden voldaan op een door ESTG aan te geven wijze, zoals beschreven in Appendix 1.’
      
    
    
      2.2
      In Appendix 1 (Omschrijving producten) is het volgende opgenomen:
      
      
        ‘Verwachte afleverdatum:	[week 29]
      
      
      
        	Plaats van aflevering:		[Poeldijk]
      
      
      
        Prijs exclusief BTW:		[€2662738,24] 
      
      
      
        Betaling:				[10% aanbetaling direct = € 266.273,82,-- ex]
        						[90% op de dag van aflevering in magazijn]’
      
      
    
    
      2.3
      In Appendix 2 (Algemene voorwaarden ESTG, hierna: de algemene voorwaarden) is het volgende, voor zover hier van belang, opgenomen:
      
      
        ‘4. BETALING
        (…)
      
    
    
      4.3
      Ingeval van niet-tijdige betaling van enig bedrag dat klant verschuldigd is onder de overeenkomst, komt Klant automatisch in verzuim en is Klant rente verschuldigd ten bedrage van 1,5% per (gedeelte van de) maand (…). 
    
    
      4.4
      Ingeval van niet-tijdige betaling (…) worden alle betalingsverplichtingen van Klant onmiddellijk opeisbaar en is ESTG bevoegd de verdere uitvoering van de Overeenkomst op te schorten dan wel tot ontbinding van de Overeenkomst over te gaan (…).
    
    
      4.5
      Ingeval van niet-tijdige betaling worden Klant buitengerechtelijke incassokosten in rekening gebracht van vijf (5)% van de factuurwaarde (…).
    
    
      4.6
      ESTG is steeds gerechtigd om hetgeen hij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van Klant heeft te vorderen, te verrekenen met een al dan niet opeisbare tegenvordering van Klant op ESTG. (…).
      
      
        5. LEVERING
      
    
    
      5.1
      
        Pas na ontvangst van betaling van de koopprijs zal ESTG overgaan tot levering van de producten DDP (tot 6 juni 2013) (Incoterms 2010) op de plaats en datum als vermeld in de Opdrachtbevestiging.
        (…)
      
    
    
      5.4
      Klant is verplicht de gekochte producten af te nemen op het moment waarop deze aan de Klant ter beschikking worden gesteld. Indien de Klant de afname weigert of nalatig is met het vertrekken van informatie of instructies, noodzakelijk voor de levering, zullen de producten maximaal vier (4) weken worden opgeslagen voor rekening en risico van Klant.
    
    
      5.5
      Indien de Klant de producten niet binnen de termijn als bedoeld in artikel 5.4 heeft afgenomen, of als Klant aangeeft de producten niet te zullen afnemen, dan komt de leveringsverplichting van ESTG te vervallen en verbeurt Klant een direct opeisbare boete ter hoogte van 10% van de factuurwaarde van de betreffende producten.’
      
    
    
      2.4
      Op 8 juli 2013 is een bedrag van € 250.000 voldaan aan ESTG ter voldoening van een factuur van 4 juli 2013.
      
    
    
      2.5
      In een e-mail bericht gedateerd 10 juli 2013 van ESTG aan SolarNrg staat, voor zover hier van belang:
      
      
        ‘(…)
        Goed en slecht nieuws. het goede nieuws is dat een aantal Containers zijn er al bijna zijn en het slechte nieuws ze kunnen niet heel goed tellen in China. Ze missen nog een CNT, ik ben nog in onderhandeling hierover.
        (…)
      
      
      
        Om het e.e.a soepel te laten verlopen moeten de diverse betalingen 2 dagen voor aankomst binnen zijn, kan je daarvoor zorgen?’
      
      
    
    
      2.6
      In een e-mail bericht gedateerd 10 juli 2013 van SolarNrg aan ESTG staat, voor zover hier van belang:
      
      
        	‘(…)
        Dat is zeker “slecht” nieuws, wij zijn nog bezig met de financiering dus ik kan nu echt nog niets betalen, dan klaren ze die spullen alvast maar in en zetten ze het ergens in een pakhuis in de haven.’ 
      
      
    
    
      2.7
      In een e-mail bericht gedateerd 15 juli 2013 van SolarNrg aan ESTG staat, voor zover hier van belang:
      
      
        ‘(…)
        Nu de eerste CNT morgen binnen varen en we volgende week de betalingen moeten stel ik voor een betaal schema te maken die aankomende maandag begint. Of heb je een ander idee?’
      
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 25 juli 2013 laat ESTG aan SolarNrg weten dat de laatste container in de middag zal aankomen in de haven.
      
    
    
      2.9
      In een telefoongesprek van 29 juli 2013 laat SolarNrg aan ESTG weten dat SolarNrg de financiering definitief niet rond gaat krijgen.
      
    
    
      2.10
      In een telefoongesprek van 29 juli 2013 laat SolarNrg aan ESTG weten dat SolarNrg, ondanks het ontbreken van de financiering, toch wenst in te klaren. De reden hiervoor is dat met ingang van 6 augustus 2013 nieuwe Europese regelgeving zal gelden voor de levering van zonnecelpanelen vanuit China naar Europa op grond waarvan een minimale verkoopprijs van € 0,562 per WP dient te worden gehanteerd. SolarNrg en ESTG komen overeen dat SolarNrg een bedrag van € 314.203 zal voldoen dat is bedoeld voor de kosten van inklaring.
      
    
    
      2.11
      Op of omstreeks 30 juli 2013 betaalt SolarNrg een bedrag groot € 214.203,11 en op 2 augustus 2013 betaalt SolarNrg een bedrag groot € 100.000.
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van 15 augustus 2013 wordt SolarNrg in gebreke gesteld en gesommeerd om vóór 16 augustus 2013 de overeenkomst na te komen en over te gaan tot volledige betaling van het totale aankoopbedrag, zijnde € 2.662.738,24 exclusief BTW.
      
    
    
      2.13
      Bij e-mail van 16 augustus 2013 bericht ESTG aan SolarNrg dat, nu geen afname en betaling zijn gevolgd, de leveringsverplichting is komen te vervallen en een direct opeisbare boete van 10% van de factuurwaarde wordt opgeëist.
      
    
    
      2.14
      Bij e-mail van 23 augustus 2013 laat SolarNrg aan ESTG weten dat zij een koper voor de zonnecelpanelen heeft gevonden en verzoekt en sommeert zij om aflevering op 27 augustus 2013, bij gebreke waarvan ESTG aansprakelijk wordt gesteld. De resterende betaling volgt dan op de dag van aflevering conform de overeenkomst, aldus deze e-mail.
      
    
    
      2.15
      De zonnecelpanelen zijn op 27 augustus 2013 niet afgeleverd door ESTG. 	
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      SolarNrg heeft in eerste aanleg - kort gezegd - bij de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
      a. a) te verklaren voor recht dat ESTG jegens SolarNrg tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat ESTG schadeplichtig is, subsidiair dat de overeenkomst per direct wordt ontbonden;
      b) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig heeft/hebben gehandeld en schadeplichtig is/zijn; en
      c) ESTG c.s. (hoofdelijk) te veroordelen om aan SolarNrg te voldoen een bedrag groot 
      
        € 564.203,11, althans een door de rechtbank te betalen bedrag, met veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, een en ander met rente.
        SolarNrg heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat ESTG is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de zonnecelpanelen niet te leveren op de door SolarNrg gewenste datum, zijnde nog binnen de termijn van vier weken na binnenkomst van de container eind juli 2013. Tot eind augustus 2013 had ESTG immers, op grond van art. 5.4 van de algemene voorwaarden, de tijd om de zonnecelpanelen af te nemen. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben onrechtmatig gehandeld jegens SolarNrg. De door SolarNrg betaalde containers zijn afgenomen door [geïntimeerde sub 2] , een zustervennootschap van ESTG en [geïntimeerde sub 3] is eigenaar/bestuurder van beide vennootschappen.
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft overwogen dat de eerste container op 16 juli 2013 aan SolarNrg ter beschikking is gesteld en op 25 juli 2013 de laatste containers. Vanaf die data was SolarNrg gehouden om de zonnecelpanelen binnen vier weken (op 13 augustus 2013 en uiterlijk 22 augustus 2013) af te nemen. SolarNrg heeft niet binnen die termijnen de containers afgenomen en is derhalve tekort geschoten in de verbintenis tot afname van de containers. ESTG heeft voorts op goede gronden geweigerd de zonnecelpanelen, na verloop van de redelijke termijn van vier weken, af te leveren. Door SolarNrg is ook onvoldoende gesteld op grond waarvan ESTG, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig zouden hebben gehandeld. De vorderingen worden door de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt SolarNrg met zes grieven op.
      
    
    
      3.3
      
        Het hof ziet aanleiding om de grieven 2 en 3 gezamenlijk te bespreken. Met grief 2 wordt door SolarNrg, kort samengevat, betoogd dat zij ondanks het niet voldoen aan de aanbetaling van 10% van de totale koopprijs niet in verzuim is geraakt en subsidiair het verzuim heeft gezuiverd op 30 juli 2013, waardoor ESTG niet (meer) gerechtigd was een beroep te doen op opschorting van haar leveringsverplichting. Met grief 3 wordt door SolarNrg, kort samengevat, betoogd dat is afgesproken dat de containers bij aankomst in de haven ingeklaard en - na vrijgave door de douane - opgeslagen zouden worden. SolarNrg zou ondertussen trachten de benodigde financiering te verkrijgen. Onderdeel van de afspraak was dat het door ESTG aan EGing verschuldigde bedrag aan inklaringskosten groot € 314.203,11 door SolarNrg zou worden voorgeschoten en in mindering zou worden gebracht op de koopsom. De vier weken termijn heeft SolarNrg niet laten verlopen. ESTG kon de containers pas op 30 juli 2013 ter beschikking stellen aan SolarNrg en SolarNrg had dus tot en met 27 augustus 2013 de tijd om de containers af te nemen. 
        ESTG voert hiertegen aan dat de terbeschikkingstelling niet gelijk kan worden gesteld aan de aflevering van de panelen op het terrein van SolarNrg. Van terbeschikkingstelling is sprake als ESTG aangeeft dat de inhoud van de containers aan SolarNrg kan worden afgeleverd. ESTG heeft de containers ter beschikking gesteld op het moment van ontvangst in de haven, dus in de periode 16 juli 2013 en 25 juli 2013. 
      
      
      
        
          Aanbetaling van 10%
        
      
      
    
    
      3.4
      In artikel 4.1 in samenhang met Appendix 1 van de overeenkomst is bepaald hoe de betaling van de koopprijs dient te geschieden, namelijk op de door ESTG aan te geven wijze die er uit bestaat dat direct 10% van de totale factuurprijs dient te worden voldaan en 90% op de dag van aflevering in het magazijn. Niet in geschil is dat SolarNrg de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van 10% van de totale aankoopsom niet direct heeft betaald. SolarNrg heeft immers niet een bedrag van € 266.273,82, maar een bedrag van € 250.000 betaald. SolarNrg is daarmee tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst (de 10% aanbetaling). Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat SolarNrg niet volledig aan haar verplichting tot aanbetaling van 10% heeft voldaan en zij - gelet op het bepaalde in de artikelen 4.3 en 4.4 van de algemene voorwaarden - per direct in verzuim was en ESTG gerechtigd was om tot opschorting van haar leveringsverplichting over te gaan.
      
    
    
      3.5
      
        Niet in geschil is dat ondanks het niet direct voldoen door SolarNrg aan haar verplichting tot aanbetaling van 10%, ESTG op dat moment geen gebruik heeft gemaakt van haar opschortingsrecht en de overeenkomst niet heeft ontbonden. Integendeel, ESTG en SolarNrg zijn doorgegaan met de uitvoering van de overeenkomst. Vast staat dat op 29 juli 2013 SolarNrg aan ESTG heeft laten weten dat SolarNrg, ondanks het ontbreken van de financiering, toch wenste in te klaren. SolarNrg en ESTG zijn vervolgens overeengekomen dat SolarNrg een bedrag van 
        € 314.203 zal voldoen dat was bedoeld voor de kosten van inklaring, welk bedrag ook is voldaan door SolarNrg. Het hof deelt niet het standpunt van ESTG dat, met het betalen van de inklaringskosten, sprake zou zijn van een aanvullende overeenkomst in die zin dat deze kosten, anders dan oorspronkelijk was overeengekomen, voor rekening van SolarNrg komen. [geïntimeerde sub 3] als middellijk bestuurder van ESTG heeft immers ter zitting in hoger beroep verklaard dat tussen partijen is overeengekomen dat SolarNrg de inklaringskosten zou gaan voorschieten, welke zouden worden verrekend met de koopprijs. Door genoemd bedrag te voldoen is SolarNrg ook de verbintenis tot betaling van de aanbetaling van 10% nagekomen en heeft SolarNrg naar het oordeel van het hof het verzuim gezuiverd. ESTG kan dan ook thans geen beroep meer doen op dit verzuim ter onderbouwing van de opschorting van haar leveringsverplichting. ESTG heeft nog wel gesteld dat SolarNrg heeft geweigerd ESTG te compenseren voor de door haar geleden schade en de kosten bestaande, naar het hof begrijpt, uit de kosten van transport en opslag groot € 52.817. Naar het oordeel van het hof gaat ESTG echter uit van het onjuiste uitgangspunt dat SolarNrg is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis tot betaling en afname van de zonnecelpanelen en pas bij e-mailbericht van 23 augustus 2013 zou hebben getracht haar verzuim te zuiveren. De gestelde compensatie als bedoeld in artikel 6:86 BW kan echter alleen zien op het verzuim inzake de aanbetaling van 10%, nog daargelaten dat ESTG de aanbetaling van 10% niet heeft geweigerd. Het hof merkt voorts nog op dat, indien en voor zover ESTG heeft bedoeld te betogen dat zij ook een opschortingsrecht heeft omdat alle betalingsverplichtingen van SolarNrg door haar niet-tijdige betaling van 10% op grond van artikel 4.4 van de algemene voorwaarden onmiddellijk opeisbaar zijn geworden, dit betoog niet opgaat. ESTG heeft immers geen nakoming van deze betalingsverlichtingen gevorderd, noch op grond de niet-nakoming van deze verplichtingen in of buiten rechte de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen, noch gesteld wat zij wenst met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst. 
      
      
      
        
          Terbeschikkingstelling
        
      
      
    
    
      3.6
      In geschil is voorts de wijze waarop SolarNrg en ESTG uitvoering dienden te geven aan de overeenkomst, waarbij het in het bijzonder aankomt op de uitleg van het bepaalde in art. 5.4 van de algemene voorwaarden (de “terbeschikkingstelling”). Het hof stelt voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). 
      
    
    
      3.7
      
        In de overeenkomst van 4 juli 2013 is in artikel 3.1 bepaald dat de producten door ESTG worden geleverd conform “leveringsconditie DDP (Incoterms 2010)”, wat, zoals tussen partijen vaststaat, betekent Delivery Duty Paid, zoals bedoeld in de Incoterms 2010. Ingevolge de Incoterms 2010 heeft ESTG aan de “leveringsconditie DDP” voldaan wanneer de zaken op de afgesproken plaats in het land van invoer ter beschikking zijn gesteld van SolarNrg. De Incoterms 2010 regelen dus niet de (juridische) eigendomsoverdracht van de zonnecelpanelen, maar slechts de (feitelijke) (af)leveringsvoorwaarden. De aan aflevering verbonden risico's en kosten, inclusief eventueel verschuldigde douanerechten, zijn ingevolge de “leveringsconditie DDP” voor rekening van ESTG. Uit het bepaalde in artikel 5.1 van de algemene voorwaarden, in samenhang met het bepaalde in artikel 3.1 van de overeenkomst en Appendix 1 volgt dat ESTG zal overgaan tot aflevering van de producten DDP in Poeldijk, zijnde de plaats van aflevering. Uit de overeenkomst en artikel 5.4 van de algemene voorwaarden valt niet rechtstreeks het moment van terbeschikkingstelling op te maken. 
        SolarNrg heeft in dit verband primair gesteld dat het moment van terbeschikkingstelling, als bedoeld in artikel 5.4 van de algemene voorwaarden, gelijk is aan het moment van aflevering als genoemd in Appendix 1, maar dat door ESTG gemotiveerd bestreden standpunt kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als juist worden aanvaard. In artikel 5.4 van de algemene voorwaarden zijn immers ook de gevolgen opgenomen indien SolarNrg niet aan zijn informatie- en leveringsinstructies voldoet die noodzakelijk zijn voor de aflevering: de zaken worden dan opgeslagen voor rekening en risico van de klant. Hieruit volgt dat het moment van terbeschikkingstelling en het moment van aflevering niet samenvallen en dat de terbeschikkingstelling vooraf gaat aan de aflevering. Het door ESTG ingenomen standpunt dat het ter beschikking stellen wordt beheerst door het moment waarop ESTG in haar visie beschikkingsbevoegd was, te weten op het moment dat de containers zijn aangekomen in Nederland, kan, gelet op bovenstaande overwegingen, ook niet als juist worden aanvaard. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Voorts stelt SolarNrg dat de containers met zonnecelpanelen op zowel 16 juli 2013 als op 25 juli 2013 nog niet waren ingeklaard en vrijgegeven door de Douane en ESTG de zonnecelpanelen op die data nog niet ter beschikking kon stellen aan SolarNrg. [geïntimeerde sub 3] heeft in dit verband ter zitting in hoger beroep verklaard dat ESTG pas is gaan inklaren na ontvangst van de door SolarNrg voorgeschoten inklaringskosten. Vaststaat dat SolarNrg voor de inklaringskosten op of omstreeks 30 juli 2013 een bedrag groot € 214.203,11 en op 2 augustus 2013 een bedrag groot 
        € 100.000 heeft betaald aan ESTG. Gelet op de verklaring van [geïntimeerde sub 3] heeft de inklaring - en daarmee de vrijgave van de zonnecelpanelen door de Douane - dus op zijn vroegst op laatstgenoemde datum plaatsgevonden. Ingevolge de “leveringsconditie DDP”, inhoudende dat ESTG de aan de aflevering verbonden risico's en kosten, inclusief de verschuldigde douanerechten, diende te dragen, overweegt het hof dat ESTG feitelijk tot terbeschikkingstelling over kon gaan nadat de zonnecelpanelen in Nederland waren ingeklaard en vrijgegeven door de Douane. Dit betekent dat, nu de inklaring en vrijgave begin augustus 2013 hebben plaatsgevonden en daarmee pas op dat moment de zonnecelpanelen door ESTG ter beschikking konden worden gesteld van SolarNrg, de vier weken termijn pas is afgelopen in de eerste week van september 2013 en SolarNrg op 27 augustus 2013 ruimschoots op tijd was om de zonnecelpanelen af te nemen van ESTG. 
        SolarNrg was ook gerechtigd, nu het verzuim in haar verplichting om 10% aan te betalen was gezuiverd en ESTG haar leveringsverplichting op grond van dit verzuim niet langer meer kon opschorten, om nakoming te vorderen van ESTG. Door niet te leveren op 27 augustus 2013 is ESTG toerekenbaar tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting tot nakoming en is SolarNrg gerechtigd schadevergoeding te vorderen bestaande uit het totaal van de bedragen dat door SolarNrg is betaald, zijnde € 564.203,11. 
      
      
    
    
      3.9
      Als bevrijdend verweer voert ESTG nog aan dat haar een beroep op artikel 7 van de algemene voorwaarden toekomt waarin haar aansprakelijkheid wordt beperkt. Bij gebreke van enige onderbouwing wordt dit verweer als ongemotiveerd verworpen door het hof. 
      
      
      
      
        
          Onzekerheidsexceptie
        
      
      
    
    
      3.10
      
        ESTG stelt dat zij uit de mededeling van SolarNrg dat deze de financiering niet rond gaat krijgen (2.9) op goede gronden had te vrezen dat SolarNrg in de nakoming van de overeenkomst tekort zou gaan schieten en terecht heeft beroepen op haar opschortingsrecht, waarmee zij kennelijk een beroep doet op artikel 6:263 BW en niet op artikel 6:80 lid 1 sub b BW zoals zij stelt. Dit verweer treft geen doel. SolarNrg heeft bij e-mail van 23 augustus 2013 ESTG laten weten dat zij een koper voor alle zonnecelpanelen heeft gevonden en verzocht om aflevering, waarbij zij meedeelt dat de resterende betaling op de dag van aflevering zal worden gedaan conform de overeenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat na deze e-mail nog goede grond bij ESTG bestond te vrezen dat SolarNrg haar betalingsverplichting niet zou nakomen. Hierbij is in aanmerking genomen dat partijen geen enkele zekerheid voor betaling in welke vorm dan ook, zoals bijvoorbeeld een bancaire verklaring van financiële gegoedheid van de koper van SolarNrg, zijn overeengekomen, Bovendien ging ESTG blijkens de brief van haar advocaat van 
        26 augustus 2013 (productie 26 bij inleidende dagvaarding) er van uit dat SolarNrg als gevolg van haar weigering de producten tijdig af te nemen in verzuim was komen te verkeren, waardoor haar leveringsplicht op grond van artikel 5.5 van de algemene voorwaarden was komen te vervallen en maakte zij aanspraak op boete en vervangende schadevergoeding, waardoor een einde was gekomen aan het (tijdelijke) opschortingsrecht. Zoals uit het onder 3.8 overwogene volgt, is dit uitgangspunt echter onjuist. SolarNrg was nog tot in de loop van de eerste week van september 2013 op grond van de overeenkomst gerechtigd om de zonnecelpanelen te laten afleveren door ESTG en ESTG was daartoe contractueel gehouden. 
      
      
      
        De conclusie is dat de grieven 2 en 3 slagen. 
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2]
        
      
      
    
    
      3.11
      Het hof ziet aanleiding ook de grieven 4 en 5 gezamenlijk te bespreken. Met de grieven 4 en 5 wordt door SolarNrg betoogd dat [geïntimeerde sub 2] willens en wetens heeft meegewerkt aan het ter beschikking stellen van de zonnecelpanelen aan ESTG. Daarmee is [geïntimeerde sub 2] bevoordeeld ten koste van SolarNrg. [geïntimeerde sub 3] valt een persoonlijk verwijt te maken, omdat [geïntimeerde sub 3] aan SolarNrg persoonlijk de toezegging deed dat zij nooit haar aanbetaling zou kwijtraken. 
      
    
    
      3.12
      Het hof overweegt als volgt. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank dat SolarNrg ter zake onvoldoende heeft gesteld. In hoger beroep heeft SolarNrg haar stellingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. De enkele verwijzing naar de grieven in zijn algemeenheid en naar wat in eerste aanleg is aangevoerd volstaat niet en verder heeft SolarNrg ook geen nieuwe, voldoende onderbouwde stellingen naar voren gebracht op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld. De grieven 4 en 5 falen. 
      
    
    
      3.13
      Nu de grieven 2 en 3 slagen, zal het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg gevoerde verweren van ESTG behandelen.
      
      
        
          Verrekening
        
      
      
    
    
      3.14
      
        Als bevrijdend verweer voert ESTG aan dat aan haar, krachtens artikel 4.6 van de algemene voorwaarden, althans krachtens artikel 6:127 BW, de bevoegdheid tot verrekening toekomt en dient de eventueel aan SolarNrg toegewezen vordering te worden verrekend met verschillende (schade)posten die zij te vorderen heeft van SolarNrg. Zo stelt ESTG dat zij door de tekortkoming van SolarNrg in de nakoming van de verbintenis tot (tijdige) betaling schade heeft geleden ten bedrage van 
        € 221.502,68. Verder maakt ESTG aanspraak op de contractueel verschuldigde boete, als bedoeld in artikel 5.5 van de algemene voorwaarden, ten bedrage van 
        € 266.273,82, zijnde 10% van de factuurwaarde. Ook stelt ESTG dat, op grond van artikel 4.3 van de algemene voorwaarden, SolarNrg rente is verschuldigd ten bedrage van € 67.766. Ten slotte stelt ESTG dat SolarNrg op grond van artikel 4.5 van de algemene voorwaarden buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd. Het bedrag van de buitengerechtelijke incassokosten is groot € 133.136,91, zijnde 5% van de factuurwaarde. 
      
      
    
    
      3.15
      Het verweer treft geen doel. De artikelen 4.3, 4.5, 4.6 en 5.5 van de algemene voorwaarden zien op schadeposten als gevolg niet-tijdige betaling respectievelijk niet-tijdige afname. Zoals het hof heeft overwogen is van niet-tijdige betaling of niet-tijdige afname door SolarNrg echter geen sprake: het verzuim ter zake de aanbetaling van 10% is begin augustus 2013 gezuiverd door SolarNrg, terwijl de resterende 90% pas diende te worden betaald bij aflevering in het magazijn te Poeldijk, of bij niet-tijdige afname uiterlijk begin september 2013. Artikel 4.6 van de algemene voorwaarden bepaalt weliswaar dat de bevoegdheid tot verrekening ook bestaat bij een niet-opeisbare vordering, maar de vordering van ESTG op SolarNrg voor de overige 90% ontstond pas, zoals overwogen, begin september 2013. 
      
      
        
          Eigen schuld
        
      
      
    
    
      3.16
      ESTG stelt dat de door SolarNrg geleden schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan SolarNrg kan worden toegerekend en de vergoedingsplicht zijdens ESTG dient te worden verminderd, als bedoeld in art. 6:101 BW. Ook dit verweer gaat niet op, reeds omdat ESTG de vermeende omstandigheid aan de zijde van SolarNrg niet feitelijk en concreet heeft onderbouwd. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.17
      ESTG stelt dat de buitengerechtelijke incassokosten dienen te worden afgewezen, nu alleen wat standaardaanmaningen zijn verstuurd. Dat zijn kosten die betrekking hebben op verrichtingen waarvoor een proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding te sluiten. Bovendien wordt de hoogte van de kosten betwist.
      
    
    
      3.18
      Het hof overweegt als volgt. Redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor wordt een dubbele redelijkheidstoets gehanteerd, die meebrengt dat deze kosten niet alleen binnen een redelijke omvang moeten blijven, maar ook dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was ze te maken. Wat redelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor een afzonderlijke vergoeding als buitengerechtelijke incassokosten is meer nodig dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (vgl. Rapport BGK-integraal 2013, Hoofdstuk II, Par. 3.2 jo. Rapport Voor-werk II, onder 8.3 en 9.1). Naar het oordeel van het hof heeft SolarNrg onvoldoende concreet onderbouwd dat de gevorderde kosten zijn aan te merken als kosten die niet besloten liggen in de proceskosten op de voet van art. 237 e.v. Rv. De enkele stelling dat de buitengerechtelijke kosten zien op het bestuderen van bescheiden en de inspanningen om in der minne levering en terugbetaling te bewerkstelligen voldoet daartoe niet. De vordering tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      3.19
      ESTG voert aan dat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden afgewezen, vanwege een reëel restitutierisico. SolarNrg heeft immers laten weten dat haar financiële situatie fragiel is, aldus ESTG. Subsidiair vordert ESTG dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat tot een door het hof te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld door SolarNrg, als bedoeld in art. 233 lid 3 Rv.
      
    
    
      3.20
      Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft ESTG onvoldoende aangevoerd voor de schorsing van de tenuitvoerlegging bij voorraad. Bij beoordeling van de vraag of al dan niet zekerheid zal moeten worden gesteld, dient een afweging plaats te vinden van de wederzijdse belangen van partijen en daarbij kan een mogelijk restitutierisico een rol spelen. ESTG heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die het restitutierisico bij uitvoering van dit arrest, dus in 2017, voldoende kunnen onderbouwen. Haar kennis omtrent de financiële positie van SolarNrg dateert kennelijk uit 2013 (2.9). Gelet hierop en gezien het belang voor SolarNrg bij uitvoering van dit arrest, is het hof van oordeel dat het belang van SolarNrg voorgaat. Het hof zal het subsidiaire verzoek van ESTG de uitvoerbaarverklaring bij voorraad slechts toe te staan tegen het stellen van zekerheid afwijzen, nu zij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom SolarNrg, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.21
      SolarNrg enerzijds en ESTG, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] anderzijds hebben bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het door partijen aangeboden bewijs als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.22
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De verklaring voor recht dat ESTG tekortgeschoten, in verzuim en schadeplichtig is ten aanzien van de levering van de zonnecelpanelen en de gevorderde hoofdsom met de niet betwiste rente zullen worden toegewezen. De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. ESTG zal voorts worden veroordeeld om al wat SolarNrg ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ESTG heeft voldaan aan SolarNrg terug te betalen, vermeerderd met rente, nu deze vordering onbestreden is gebleven. 
      
    
    
      3.23
      ESTG zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover betreffende de procedure jegens haar. SolarNrg zal worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , voor zover betreffende de procedure jegens hen. Nu zij dezelfde advocaat hebben als ESTG, worden de kosten aan hun zijde begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat ESTG jegens SolarNrg is tekort geschoten en in verzuim is alsmede dat ESTG jegens SolarNrg aansprakelijk en schadeplichtig is;
    
    
    
      veroordeelt ESTG om aan SolarNrg te betalen € 564.203,11, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt ESTG om al wat SolarNrg ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ESTG heeft voldaan aan SolarNrg terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
    
    
    
      veroordeelt ESTG in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van SolarNrg voor zover betreffende de procedure jegens ESTG, in eerste aanleg aan de zijde van SolarNrg begroot op € 3.917,62 aan verschotten en € 5.160 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.247,01 aan verschotten en € 11.685 voor salaris, te vermeerderen met nasalaris op € 131, te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;
    
    
    
      veroordeelt SolarNrg in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] voor zover betreffende de procedure jegens hen, tot op heden aan hun zijde begroot op nihil;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M. Jurgens en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.