ECLI:NL:GHARL:2015:6296, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-08-2015, 21-003374-12
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Voormalig bestuurder/DGA ook strafrechtelijk aansprakelijk bij faillissementsfraude na aanstellen katvanger in de periode voorafgaand aan het faillissement.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-003374-12 
    Uitspraak d.d.:	26 augustus 2015
    TEGENSPRAAK
    Promis
  
  
    Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Arnhem van 22 februari 2011 met parketnummer 05-898918-09 in de strafzaak tegen
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [1966] , 
      wonende te [woonplaats] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 augustus 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het gerechtshof verdachte zal veroordelen tot een werkstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis. De vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. A.C. van der Hulst, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis niet voldoet aan de wettelijke eis dat het proces-verbaal van zitting, naast de uitwerking van de aantekening mondeling vonnis, tevens een uitwerking van de gehanteerde bewijsmiddelen dient te bevatten. Aldus leent dat vonnis zich niet voor bevestiging.
      Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      1 primair:hij in of omstreeks de periode van 27 april 2005 tot en met 28 september 2009 in de gemeente Arnhem, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [bedrijf] B.V., welke besloten vennootschap op 5 september 2007 bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van die besloten vennootschap, niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15a, eerste lid en/of artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 5, eerste lid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld, immers heeft verdachte als enig (feitelijke) bestuurder van voornoemde rechtspersoon geen administratie gevoerd en/of bewaard (art. 2:10 lid 1 BW) en/of (vervolgens nadien) te voorschijn gebracht op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend;1 subsidiair:het aan hem, verdachte, in of omstreeks de periode van 27 april 2005 tot en met 28 september 2009 in de gemeente Arnhem, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [bedrijf] B.V., terwijl deze rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 5 september 2007 in staat van faillissement is verklaard, te wijten was dat aan de in artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 5, eerste lid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichting niet was voldaan en/of dat de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd was, en/of de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat werden te voorschijn gebracht, immers heeft verdachte toen aldaar als enig (feitelijke) bestuurder van voornoemde rechtspersoon geen (tijdige) maatregelen genomen om de administratie van [bedrijf] B.V. te bewaren (art. 2:10 lid 1 BW) en/of (vervolgens nadien) op vordering/verzoek van de Rechter Commissaris in het arrondissement Arnhem en/of van de curator te voorschijn te brengen;
    
    
    
      2:hij in of omstreeks de periode van 5 september 2007 tot en met 2 juni 2009 in de gemeente Rotterdam en/of Arnhem en/of elders in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [bedrijf] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 5 september 2007 in staat van faillissement was verklaard, terwijl hij, verdachte, (telkens) in verband met voornoemd faillissement, tot het geven van inlichtingen wettelijk was opgeroepen om op 3 december 2007 en/of op 7 december 2007 de achtergrond van het faillissement van voornoemde besloten vennootschap te bespreken, zonder geldige redenen opzettelijk is weggebleven en/of geweigerd heeft de vereiste inlichtingen te geven, immers is hij, verdachte, na het maken van een afspraak met curator [curator] , om op 3 december 2007 en op 7 december 2007 ten kantore van die curator te Rotterdam te verschijnen, (telkens) niet ten kantore van die curator verschenen, althans is hij, verdachte, (telkens) toen aldaar zonder geldige reden opzettelijk weggebleven en/of heeft hij, verdachte, (telkens) geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of (telkens) opzettelijk verkeerde inlichtingen gegeven.
    
    
    
    
      Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
  
  
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    
      Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hiertoe in het bijzonder het volgende.
    
    
    
      Verdachte heeft voor een geringe vergoeding het directeurschap van zijn vennootschap [bedrijf] BV  overgedragen aan de heer [betrokkene] . Kort na de overdracht is de BV failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft aangifte gedaan van faillissementsfraude omdat zij op grond van het door haar ingesteld onderzoek tot de conclusie is gekomen dat de heer [betrokkene] is opgetreden als katvanger. Door en namens verdachte is dit ter terechtzitting bestreden. Het hof heeft geen reden om aan de verklaring van de curator te twijfelen. Deze heeft zelf van de heer [betrokkene] vernomen dat hij voor een geldbedrag zijn handtekening heeft gezet terwijl uit  bij het Leger des Heils verkregen inlichtingen omtrent  de persoon van de heer [betrokkene] naar voren is gekomen  dat de heer [betrokkene] bij het Leger des Heils verblijft, al jaren lang daar bekend is als – in zijn bewoordingen- “junk” en valt onder de groep zwaarverslaafden. 
    
    
    
      Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij met de heer [betrokkene] in contact is gekomen via een bemiddelaar die hij op straat heeft ontmoet, die hij kent als " [naam] " en van wie hij geen verdere gegevens kan noemen zoals bijvoorbeeld  naam en adres of telefoonnummer. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat het niet anders kan zijn dan dat de heer [betrokkene] inderdaad is opgetreden als katvanger. 
    
    
    
      Door de verdediging is het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de heer [betrokkene] als getuige. Het horen van deze getuige is eerst door de verdediging op de zitting van 12 augustus 2015 verzocht. Daarom is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van deze getuige met het oog op de volledigheid van het onderzoek niet noodzakelijk. 
    
    
    
      Verdachte was in de tenlastegelegde periode enig aandeelhouder van [bedrijf] BV. Door het overdragen van het directeurschap van de BV aan een katvanger, terwijl verdachte enig aandeelhouder is gebleven van de vennootschap en in die kwaliteit ook (onder meer) verantwoordelijk voor benoeming en ontslag van de bestuurder(s) van de vennootschap, is verdachte als in feite nog bestuurder mede verantwoordelijk te houden voor de bewaring van de administratie en het geven van inlichtingen over de BV. Het hof is van oordeel dat een directeur/grootaandeelhouder van een besloten vennootschap door het in zijn plaats als directeur aanstellen van een zogenaamde katvanger niet zijn (in strafrechtelijke zin) wettelijke verplichtingen als bestuurder van de vennootschap kan ontlopen. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij het bepaalde in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, waarin een voormalig bestuurder van een besloten vennootschap ook aansprakelijk kan worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur gedurende de periode van het zijn van bestuurder voorafgaand aan het faillissement. Het hof constateert in dit kader dat verdachte ook heeft erkend in de periode vanaf zijn aantreden als directeur/grootaandeelhouder op 26 april 2005 geen jaarrekeningen van de vennootschap te hebben gedeponeerd.
      Verdachte heeft ondanks diverse verzoeken van  de curator tot het geven van inlichtingen nagelaten hieraan te voldoen. Hierdoor heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf] BV doen ontstaan en aanvaard. 
    
    
    
      Die verkorting van de rechten van de schuldeisers bestaat, naar het oordeel van het hof, daarin dat door het niet verstrekken van de administratie er voor de curator geen zicht was op de eventuele baten van de BV waarop de faillissementsschuldeisers zich zouden kunnen verhalen.
    
    
    
      Daarnaast is iedere ondernemer wettelijk verplicht de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen. 
    
    
    
      Het gaat dan in ieder geval om basisgegevens als:
    
    - het grootboek;
    - de debiteuren- en crediteurenadministratie;
    - de voorraadadministratie;
    - de in- en verkoopadministratie en
    - de loonadministratie (bij personeel).
    
    
      Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.
    
    
    
      Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen. 
    
    
    
      Voorts is het zonder een deugdelijke administratie voor de fiscus niet mogelijk is om de verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting te bepalen. Het niet te voorschijn brengen leidt dan ook tot benadeling van deze schuldeiser.
    
    
    
      De raadsman heeft gesteld dat verdachte er niet in is geslaagd, ondanks pogingen daartoe, om de administratie boven water te krijgen. De verdachte had de administratie immers overhandigd aan de hiervoor genoemde “ [naam] ”. Wat er ook zij van dit verweer, verdachte had als (voormalig) directeur en als enig aandeelhouder en gelet op al het vorenstaande derhalve als feitelijk bestuurder van de vennootschap de plicht aan de curator mede te delen waar de administratie van de vennootschap was dan wel in wiens bezit die administratie was en als gevolg daarvan derhalve om de administratie uit te (doen) leveren en heeft dit nagelaten. Verdachte heeft op vragen van de curator om de administratie te verstrekken niet gereageerd en is op twee afspraken met de curator niet verschenen. 
      Verdachte stelde ter terechtzitting dat hij de eerste afspraak is vergeten en bij de tweede afspraak het niet zinvol te hebben geacht om te komen. Het is echter aan de curator en niet aan de verdachte te bepalen of overleg over het faillissement zinvol is.
    
    
    
      Door zo te handelen heeft verdachte in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de rechten van de schuldeisers bekort werden.
    
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
    
      1 primair:hij in of omstreeks de periode van 27 april 2005 tot en met 28 september 2009 in de gemeente Arnhem, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [bedrijf] B.V., welke besloten vennootschap op 5 september 2007 bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van die besloten vennootschap, niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid en/of artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 5, eerste lid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld, immers heeft verdachte als enig (feitelijke) bestuurder van voornoemde rechtspersoon geen administratie gevoerd en/of bewaard (art. 2:10 lid 1 BW) en/of (vervolgens nadien) te voorschijn gebracht op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend;2:hij in of omstreeks de periode van 5 september 2007 tot en met 2 juni 2009 in de gemeente Rotterdam en/of Arnhem en/of elders in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [bedrijf] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 5 september 2007 in staat van faillissement was verklaard, terwijl hij, verdachte, (telkens) in verband met voornoemd faillissement, tot het geven van inlichtingen wettelijk was opgeroepen om op 3 december 2007 en/of op 7 december 2007 de achtergrond van het faillissement van voornoemde besloten vennootschap te bespreken, zonder geldige redenen opzettelijk is weggebleven en/of geweigerd heeft de vereiste inlichtingen te geven, 
      
        immers is hij, verdachte, na het maken van een afspraak met curator [curator] , om op 3 december 2007 en op 7 december 2007 ten kantore van die curator te Rotterdam te verschijnen, 
        (
        telkens
        )
         niet ten kantore van die curator verschenen
        , althans is hij, verdachte, (telkens) toen aldaar zonder geldige reden opzettelijk weggebleven
         en
        /of
         heeft hij, verdachte, 
        (
        telkens
        )
         geweigerd de vereiste inlichtingen te geven 
        en/of (telkens) opzettelijk verkeerde inlichtingen gegeven.
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
      
        als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid  en/of artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.
      
    
    
    
      het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      
        In staat van faillissement verklaard als bestuurder van een rechtspersoon wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    
      De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
      Verdachte heeft na het faillissement van [bedrijf] BV niet voldaan aan zijn plicht als verantwoordelijke van de BV tijdig de administratie van dat bedrijf aan de curator over te dragen. Hierdoor konden de rechten en plichten van die onderneming niet te allen tijde worden gekend, hetgeen de curator van de failliete onderneming in een lastig parket heeft gebracht. Het belang van een goed gevoerde en tijdig beschikbare administratie is in het kader van een faillissement immers dat de curator goed inzicht heeft in de vermogenspositie van de gefailleerde, alsmede van de rechten en plichten van de schuldeisers en schuldenaren, ten behoeve van een zo gunstig mogelijke afwikkeling van de boedel.
    
    
    
      Dit handelen is buitengewoon kwalijk te noemen. Niet alleen omdat de gedupeerde schuldeisers financiële schade lijden, maar ook omdat dergelijke vormen van fraude het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aantasten. Verdachte heeft hierin niet zijn verantwoordelijkheid genomen. Dit strekt des te meer nu verdachte in het verleden eerder bij faillissementen betrokken is geweest en dus op de hoogte was van de rechten en plichten van een verantwoordelijke failliet. Ook ter terechtzitting van het hof heeft verdachte op geen enkele wijze getoond het laakbare van zijn handelen in te zien.
    
    
    
      Bij de straftoemeting is naast artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht rekening gehouden de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Het hof is van oordeel dat voor afdoening van de bewezenverklaarde feiten niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Een werkstraf als door de advocaat-generaal gevorderd doet naar het oordeel van het hof geen recht aan de ernst van de feiten. 
    
    
    
      Het hof acht voor afdoening van deze zaak in beginsel een gevangenisstraf van negen maanden op zijn plaats. De ouderdom van de feiten en het feit dat de redelijke termijn van vervolging in hoger beroep is overschreden, geeft het hof de reden om van de negen maanden één maand voorwaardelijk op te leggen.
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63, 194 en 343 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.
    
    
    
      Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 1 (één) maand, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. R. de Groot, voorzitter,
      mr. B.J.J. Melssen en mr. A.H. Garos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. G.W. Jansink, griffier,
      en op 26 augustus 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      proces-verbaal terechtzitting		 
    
    
      
        
      
    
    
    
  
  
    GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      Afdeling strafrecht
      Parketnummer: 21-003374-12
    
    
    
    
    
    
      Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 26 augustus 2015.
    
    
    
      Tegenwoordig:
      mr. R. de Groot, voorzitter,
      mr. R. Huisman, advocaat-generaal,
      mr. G.W. Jansink, griffier.
    
    
    
    
      De voorzitter doet de zaak uitroepen.
      De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
      De voorzitter spreekt het arrest uit.
    
    
    
      Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.