ECLI:NL:RBMNE:2013:BY7960, Rechtbank Midden-Nederland, 16-01-2013, 802474 UC EXPL  12-4306 JE 4212
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemzaak. Kanton. Eiser heeft Gedaagde opdracht gegegeven om het besturingssysteem van zijn op leeftijd zijnde powerbook van Apple te upgraden en heeft daarbij benadrukt dat de data op de powerbook, waaronder een door hem geschreven boek, behouden moest blijven. Tijdens uitvoering opdracht crasht de harde schijf van de powerbook en raken alle data verloren. Eiser vordert schadevergoeding.
        Geconcludeerd wordt dat in de gegeven omstandigheden op Gedaagde zorgplicht rust die meebrengt dat Gedaagde voor de uitvoering van de opdracht de data had moeten proberen veilig te stellen. Gedaagde is 
        toerekenbaar tekortgeschoten in deze zorgplicht. Aan de andere kant geldt dat eiser is tekort geschoten in schadebeperkingsplicht door niet eerder een back up van de data te maken. De helft van de schade komt voor vergoeding in aanmerking.

RECHTBANK MIDDEN NEDERLAND
    
    
      Afdeling civiel recht
      kantonrechter
      zitting houdend te Utrecht
    
    
    zaaknummer: 802474 UC EXPL  12-4306 JE 4212
    
    vonnis van 16 januari 2013
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. R.A. Franken,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      [eiser] heeft een vordering ingesteld.
      [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.
      [eiser] heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
     
    1.	De feiten
    
    
      1.1.	[eiser] heeft zich gedurende het jaar 2010 bezig gehouden met het vertalen van werk van Pffeier uit het Oud-duits, teneinde een boek samen te stellen en te publiceren. 
      [eiser] voerde zijn werkzaamheden voornamelijk uit op een aan hem in eigendom toebehorende Apple Powerbook G4 (hierna: powerbook), welke hij op 1 april 2004 heeft aangeschaft.
    
    
    1.2.	Op of omstreeks 10 november 2010 heeft [eiser] een bezoek gebracht aan de vestiging van [gedaagde] in Utrecht om zich te laten informeren over de mogelijkheden om een back-up van zijn boek te maken. Er is toen door [A] geadviseerd om een externe harde schijf aan te schaffen, een zogenaamde My Passport for mac 320 GB. [eiser] heeft dit advies opgevolgd en de externe harde schijf gekocht voor € 74,95. 
    
    
      1.3.	Op 24 februari 2011 is [eiser] samen met zijn echtgenote, [X], 
      naar de vestiging van [gedaagde] in Utrecht (terug)gegaan, omdat het hem niet was gelukt om de externe schijf aangesloten te krijgen op zijn powerbook. 
      [eiser] en [X] zijn toen geholpen door [B]. [B] heeft voorgesteld om het verouderde besturingssysteem van de powerbook bekend onder de naam “Tiger” te upgraden naar een nieuwer besturingssysteem bekend onder de naam “Leopard OSX”. 
      [eiser] heeft ook dit advies opgevolgd en heeft de powerbook en de externe schijf bij [gedaagde] achtergelaten.
    
    
    1.4.	Als producties zijn onder meer in het geding gebracht een “innamebewijs [gedaagde]” (hierna: innamebewijs) en een “afgiftebewijs klant” (hierna: afgiftebewijs).
    
    Op het innamebewijs is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
    
    
      [X]     KlantID [nummer]	            Reparatie nr:	[gedaagde] vestiging
      (….)                                                             35254                     Utrecht
      030-(….)              [e-mailadres]   Datum inname        aangenomen door
                                   Bereikbaar per mail: ja   24 februari 2011   [B]
    
    
    
      Apple Mac				Gekocht bij          Andere Apple Dealer
      PowerBoo                                                      Aankoopdatum    1 april 2004
      inc. My Passport for mac 320 GB in doos met kabel  (…)
    
    
    
      Probleemomschrijving
      Meneer wil graag Macosx Leopard geïnstalleerd hebben op de mac met behoud van de Data. Het is voor meneer belangrijk dat deze behouden blijft. Indien mogelijk ook een kopie van de data op de bijgeleverde externe hdd.
      (…)
      - [gedaagde] is niet verantwoordelijk voor eventueel verlies van data.
      - Het maken van een backup van data is niet altijd mogelijk.
      (…)
    
    
    Ik ben akkoord met bovengenoemde voorwaarden:         In goede staat retour ontvangen d.d.
    
    
    24 februari 2011
     
    Op het innamebewijs is onder het “ik ben akkoord met bovengenoemde voorwaarden” een handtekening geplaatst met de letters [X]. Deze handtekening is in dikke zwarte letters afgedrukt. Ook onder “in goede staat retour ontvangen d.d.” is deze handtekening geplaatst, zij het in een lichtere zwarte kleur dan de andere handtekening.
    
    Het afgiftebewijs is identiek aan het hiervoor weergegeven innamebewijs, zij het daarin niet is vermeld “ik ben akkoord met bovengenoemde voorwaarden” en “in goede staat retour ontvangen d.d.” en dit formulier ook niet is ondertekend.
    
    1.5.	Begin maart 2011 heeft [eiser] van [gedaagde] het bericht ontvangen dat hij zijn powerbook kon ophalen en dat de harde schijf kapot was en de data niet gesaved waren.
    
    1.6.	Bij brief van 14 maart 2011 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de hierdoor door hem geleden schade. 
    
    
      1.7.	Bij brief van 26 juli 2011 heeft [eiser] [gedaagde] verzocht om de door hem geleden gevolgschade van in totaal € 15.100,-- binnen 14 dagen aan hem te betalen, bij gebreke waarvan hij de vordering uit handen zal geven.
      [gedaagde] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
    
    
    2.	Het geschil 
    
    
      2.1.	[eiser] vordert – zakelijk weergegeven – dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: 
      a) om binnen twee weken na het in deze zaak te wijzen vonnis aan hem te betalen 
          primair een bedrag van € 16.718,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag 
          van dagvaarden tot aan de datum van algehele voldoening, en subsidiair een bedrag van 
          €15.800,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot aan 
          de datum van algehele voldoening,
      b  tot vergoeding van de proces- en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
      Daarnaast vordert [eiser] dat dit vonnis wordt gewaarmerkt als een 
      Europese executoriale titel.
    
    
    2.2.	[eiser] baseert zijn primaire vordering op een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] en zijn subsidiaire vordering op een onrechtmatige daad van [gedaagde].
    
    
      2.3.	[gedaagde] voert – samengevat – het volgende verweer. 
      Zij betwist dat [eiser] aan haar de opdracht heeft verstrekt om zijn powerbook te upgraden. Volgens [gedaagde] is deze opdracht verstrekt door [X], de echtgenote van [eiser]. Zij is daarom ook niet tegenover [eiser] tekortgeschoten. Bovendien betwist zij dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten. Het is volgens haar, gezien de ouderdom van de powerbook en de harde schijf daarvan, goed mogelijk dat de harde schijf al kapot was toen zij de powerbook innam. Voor zover al geoordeeld zou worden dat zij wel tegenover [eiser] toerekenbaar is tekort geschoten, stelt zij zich op het standpunt dat zij niet verantwoordelijk is voor eventueel verlies van data. Dit is immers op het inname- en afgifteformulier vermeld en de medewerker van [gedaagde] ([B]) heeft daarop ook gewezen. Indien zij toch verantwoordelijk wordt geacht voor het verlies van de data op de powerbook dan is zij van mening dat sprake is van eigen schuld. [eiser] had voordat hij de powerbook aan [gedaagde] afgaf het boek op een cd-rom kunnen branden, op een usb stick kunnen zetten of kunnen mailen naar een e-mail webaccount. 
    
    
    2.4.	Op de stellingen van partijen wordt voor zover van belang bij de beoordeling ingegaan.
    
    3.	De beoordeling 
    
    3.1.	Vaststaat dat aan [gedaagde] de opdracht is verstrekt om het besturingssysteem van de powerbook van [eiser] te upgraden van Tiger naar Leopard. 
    
    
      3.2.	De kantonrechter is van oordeel dat deze opdracht, gelet op de hierna te noemen omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, door [eiser] is verstrekt. 
      Vaststaat dat [eiser] eigenaar is van de powerbook en dat hij op of omstreeks 
      10 november 2010 een bezoek heeft gebracht aan de vestiging van [gedaagde] in Utrecht om zich te laten informeren over de mogelijkheden om een back-up van zijn boek te maken. Verder staat vast dat hem toen is geadviseerd om een externe harde schijf aan te schaffen en dat hij dit advies heeft opgevolgd. Ook staat vast dat [eiser] zijn powerbook en de door hem op 10 november 2010 aangeschafte harde schijf heeft meegenomen naar de [gedaagde] vestiging in Utrecht. Verder geldt dat op het innamebewijs en afgiftebewijs onder probleemomschrijving naar [eiser] (“meneer”) wordt verwezen en niet naar [X]. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de reden waarom de naam van zijn echtgenote op het innamebewijs en afgiftebewijs is vermeld, is gelegen in de omstandigheid dat [gedaagde] graag een e-mailadres wenste en hij doordat hij de powerbook moest inleveren daarover niet beschikte en zijn echtgenote wel. [gedaagde] heeft dit standpunt niet (gemotiveerd) bestreden. Het wordt er daarom voor gehouden dat dit ook het geval is geweest.
    
    
    3.3.	Het voorgaande leidt dus tot de conclusie dat tussen [gedaagde] en [eiser] een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen en dat [gedaagde] op grond van deze overeenkomst in ieder geval het besturingssysteem van de powerbook diende up te graden. 
    
    
      3.4.	De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat 
      [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van deze overeenkomst. 
      Het is niet uitgesloten dat – zoals [gedaagde] aanvoert – de harde schijf van de powerbook ook gecrasht zou zijn indien [eiser] de powerbook had bediend. De powerbook was op het moment dat [gedaagde] de upgradewerkzaamheden wilde uitvoeren immers al bijna zeven jaar oud en economisch gezien afgeschreven. Dat de powerbook het op het moment van inname – zoals [eiser] aanvoert – wel zou hebben gedaan, rechtvaardigt daarom nog niet de conclusie dat de harde schijf door toedoen van [gedaagde] is gecrasht. Er zijn door [eiser] verder geen feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat dit wel het geval is geweest. De kantonrechter volgt [eiser] niet in zijn stelling dat alles wat na inname is gebeurd onder de verantwoordelijkheid van [gedaagde] valt en aan [gedaagde] moet worden toegerekend. Dit geldt temeer daar het zoals hiervoor is overwogen niet is uitgesloten dat de harde schijf ook zou zijn gecrasht indien [eiser] de powerbook had bediend.
    
     
    
      3.5.	De kantonrechter is echter wel van oordeel dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht die zij in de gegeven omstandigheden tegenover [eiser] in acht had moeten nemen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      [gedaagde] is in de relatie met [eiser] aan te merken als “de professional” en had behoren te behoren te begrijpen dat [eiser] geen, althans weinig, verstand had van computers en software. [eiser] is immers met zijn powerbook en de eerder door hem bij [gedaagde] gekochte externe harde schijf teruggekomen, omdat het hem niet lukte om deze op elkaar aan te sluiten. Verder geldt dat [gedaagde] wist, althans als professional behoorde te weten, dat een upgrade van het besturingssysteem softwarematige risico’s met zich meebrengt en dat dit zelfs kan betekenen dat data verloren gaan. [eiser] heeft aan [gedaagde] benadrukt dat er geen data verloren mochten gaan. Dit is zelfs op het innamebewijs en afgiftebewijs onder de probleemomschrijving vermeld. Het was kennelijk in de visie van [gedaagde] nog zinvol om het besturingssysteem van de powerbook up te graden, ondanks de leeftijd van de powerbook en de daarin aanwezige harde schijf.
      [gedaagde] had, gezien het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, voordat zij met de upgradewerkzaamheden begon, moeten kijken of het nog mogelijk was om de data van de powerbook veilig te stellen. Het betreft hier een eenvoudige activiteit. [gedaagde] had dit in de winkel in bijzijn en met instemming van [eiser] kunnen doen door deze data, en meer in het bijzonder het boek, bijvoorbeeld op een cd-rom te branden, op een usb-stick te plaatsen of te mailen naar een webmail account. Indien de harde schijf op dat moment was gecrasht dan was [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk geweest, omdat dit ook bij [eiser] had kunnen gebeuren. Indien dit echter was gelukt dan waren de data veilig gesteld geweest. 
      Vaststaat dat [gedaagde] niet aan de hiervoor omschreven zorgplicht heeft voldaan. Dit betekent dat zij tegenover [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten.
    
    
    
      3.6.	De kantonrechter overweegt verder dat [gedaagde] zich ten aanzien van deze toerekenbare tekortkoming niet kan beroepen op de in het inname- en afgiftebewijs vermelde bepaling dat zij niet verantwoordelijk is voor het verlies van data. Deze bepaling ziet namelijk op de situatie dat bij de uitvoering van werkzaamheden data verloren gaan en niet op de situatie dat [gedaagde] tekortschiet in haar zorgplicht tegenover de klant. 
      Aan de beoordeling van de vraag of voormelde bepaling als een algemene voorwaarde kan worden aangemerkt en op grond van de wettelijke bepalingen met betrekking tot algemene voorwaarden kan worden vernietigd, wordt daarom niet toegekomen.
    
    
    3.7.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] ten gevolge van de in rechtsoverweging 3.5 omschreven toerekenbare  tekortkoming heeft geleden. 
    
    
      3.8.	[eiser] vordert in dit geding een schadevergoeding van € 15.100,--. 
      Dit bedrag is als volgt samengesteld:
      - honorarium voor het opnieuw schrijven en vertalen (300 uur x € 50,00)	€ 15.000,--
      - vervangen harde schijf							€      100,--.
    
    
    3.9.	De in verband met het vervangen van de harde schijf gevorderde schadevergoeding ad € 100,-- zal worden afgewezen, omdat het vereiste causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming (in de zorgplicht) en deze schade ontbreekt.
     
    
      3.10.	Ten aanzien van de schadevergoeding betreffende het honorarium voor het opnieuw schrijven van het boek geldt dat dit wel in voldoende causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming. 
      De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen de omvang van deze gevorderde schade. Wel heeft [gedaagde] een beroep gedaan op eigen schuld van [eiser].
      Geconcludeerd wordt dat dit beroep op eigen schuld slaagt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      De kantonrechter is van oordeel dat de door [eiser] gevorderde schade van 
      € 15.000,-- mede een gevolg is van de omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend. Aan [eiser] kan namelijk worden toegerekend dat hij niet recenter en vaker een back-up van het boek heeft gemaakt. Hij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door het boek op een cd-rom te branden, op een usb-stick te zetten of te mailen naar een web-mail account. Hij wist ook dat dit kon, aangezien hij – zoals in zijn conclusie van repliek is vermeld – al eens eerder een back up van het boek door zijn zoon heeft laten maken. Dat hij niet iedere keer zijn zoon daarmee wilde belasten, doet hieraan niet af.
      Op grond van het bepaalde in artikel 6:101, lid 1 Burgerlijk Wetboek wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. 
      De kantonrechter is van oordeel dat de vergoedingsplicht van [gedaagde] dient te worden verminderd met 50%. De kantonrechter ziet geen aanleiding om hierop een billijkheidscorrectie toe te passen. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 7.500,--. 
    
    
    
      3.11.	De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar over de periode dat 
      [gedaagde] met de betaling van dit schadebedrag in verzuim is. Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van onder meer een toerekenbare tekortkoming  treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (artikel 6:83 sub b BW). De wettelijke rente loopt dan vanaf dat de verbintenis opeisbaar is. [eiser] vordert de wettelijke rente vanaf 26 juli 2011. De kantonrechter is van oordeel dat de schadevergoedingsverbintenis toen al opeisbaar was. De wettelijke rente zal daarom vanaf deze datum worden toegewezen.
    
    
    
      3.12.	[eiser] heeft daarnaast nog € 700,-- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van deze kosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport 
      Voor-werk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering daarom afwijzen.
    
    
     
    3.13.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
    
    
      - dagvaarding		€	90,64
      - griffierecht		€	437,00
      - salaris gemachtigde	€ 	600,00	(2 punten x tarief € 300,00)
      Totaal		€	1.127,64
    
    
    De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de in de beslissing te noemen termijn.
    
    3.14.	De nakosten, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de in de beslissing  weergegeven manier worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
    
    
      3.15.	Het verzoek van [eiser] om dit vonnis te waarmerken als een 
      Europese executoriale titel zal worden afgewezen, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een niet betwiste schuldvordering. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt [gedaagde] om binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan [eiser] te betalen € 7.500,-- vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 26 juli 2011 tot de dag van volledig betaling;
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.127,64, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
      veroordeelt [gedaagde], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      - € 100,-- aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in 
        artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,  
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de 
        explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als 
        bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
    
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af, 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.