ECLI:NL:GHAMS:2005:AT7548, Gerechtshof Amsterdam, 15-06-2005, 03/04698
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetcorrectie belwinkel. Omkering bewijslast nu de vereiste aangifte niet is gedaan en er niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    	Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    	UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X, wonende te P, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belas-ting-dienst R, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 8 december 2003, ingediend door A te Amsterdam als gemachtigde, en aangevuld bij brief van 19 maart 2004.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 28 oktober 2003, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999 en de daarbij opgelegde verzuimboete.
    
     
    1.2. De aanslag was met dagtekening 12 oktober 2000 vastgesteld en berekend naar een belastbaar inkomen van f 50.000. Tegelijk met de aanslag is bij beschikking een verzuimboete van f 750 opgelegd. Bij de bestreden uitspraak zijn de aanslag en de verzuimboete gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en – zo begrijpt het Hof – tot  vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van nihil en vaststelling van een verlies van f 6.901, en tot vernietiging van de verzuimboete.
     
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en conclu-deert tot ongegrondverklaring van het beroep.
     
    1.5. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek ingediend.
     
    1.6. De zaak is behandeld ter zitting van 27 april 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Op het adres t-straat 1 te P is in de jaren 1996 tot en met 2002 door wisselende personen en in wisselende rechtsvormen onder de handelsnaam B een zogeheten belwinkel geëxploiteerd.
      De onderneming werd in het onderhavige jaar (mede) voor rekening van belanghebbende gedreven.
    
    
    2.2. De gemachtigde heeft op 23 januari 2001 zijn rapport over de jaarrekening 1999 ten name van C, h/o B uitgebracht. De gemachtigde heeft bij die jaarrekening een samenstellingsverklaring afgegeven. Volgens de winst- en verliesrekening heeft de onderneming een nettowinst behaald van f 12.931. Blijkens de toelichting op de balans is 80% van die winst ofwel f 10.345 toegerekend aan belanghebbende en 20% ofwel f 2.586 aan diens broer C.
     
    2.3. Op 12 oktober 2001 is de aanslag ten name van belanghebbende ambtshalve vastgesteld naar een belastbaar inkomen van f 50.000.
    		
    2.4. Bij het bezwaarschrift is alsnog een aangifte ingediend, uitkomende op een belastbaar inkomen van negatief f 6.901, berekend als het winstaandeel van f 10.345 verminderd met f 414 aan meewerkaftrek, f 11.815 aan zelfstandigenaftrek, f 3.755 aan startersaftrek en f 1.242 aan dotatie FOR.
    
    2.5. Op 28 juni 2002 heeft een bedrijfsbezoek aan de belwinkel plaatsgevonden. In aansluiting daarop is een boekenonderzoek ingesteld. In dat kader heeft de inspecteur verstrekking van informatie gevorderd van belanghebbende, C en de gemachtigde. Ook zijn enkele besprekingen met de gemachtigde gevoerd.
    
    
      2.6. Bij brief van 11 oktober 2002 heeft de inspecteur de gemachtigde onder meer het volgende meegedeeld:
      "De primaire vastleggingen van de dagelijkse kastellingen en inventarisatielijsten van telefoonkaarten zijn niet overgelegd. Uit beoordeling van de nota's/facturen van de providers blijkt dat niet alle nota's in de administratie zijn opgenomen".
    
    
    
      2.6. Bij brief van 9 mei 2003 heeft de inspecteur de gemachtigde onder meer het volgende meegedeeld:
      “Op 30 september 2002, 11 oktober 2002 en 5 november 2002 is u schriftelijk verzocht om de volledige administratie (…) aan mij te verstrekken (…).
      Tijdens het boekenonderzoek is meerdere malen aan u verzocht de volgende informatie te verstrekken:
      - De primaire vastleggingen van de kasadministratie en de geld-goederenbeweging en de originelen van onderliggende bescheiden van alle voorafgaande journaalposten;
      (…)
      De kennisneming van deze informatie is van belang voor de belastingheffing van uw cliënt. 
      Tot nu toe heeft u de gevraagde informatie niet verstrekt (…)
      Weigering om de gevraagde informatie te verstrekken kan op grond van de artikelen 25, lid 6 en 27e van de AWR tot gevolg hebben dat bij de fiscale procedures de bewijslast bij u komt te liggen”. 
    
    
    
      2.7. Op 28 oktober 2003 is rapport uitgebracht over het boekenonderzoek. Dit rapport betreft de omzetbelasting over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000 en de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/premie Waz over 1997, 1998, 1999 en 2000.
      In dat rapport is onder meer het volgende vermeld:
      “De belastingplichtigen hebben niet voldaan aan de bewaarplicht. De volgende onderdelen van de administratie zijn niet bewaard c.q. verstrekt:
      (…)
      - primaire aantekeningen met betrekking tot de kasontvangsten en de kasuitgaven;
      - primaire aantekeningen met betrekking tot de dagelijkse opgave van de gebelde minuten en de inventarisatielijsten van de telefoonkaarten (…)”
    
    
    2.8. Eveneens op 28 oktober 2003 is de uitspraak op bezwaar gedaan.
    
    
    3. Geschil
    
    
      Het geschil betreft de vraag of de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. Daarbij is in de eerste plaats in geschil of de sanctie van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) dient te worden toegepast (omkering en verzwaring van de bewijslast). De inspecteur baseert deze sanctie op drie - telkens door belanghebbende betwiste - gronden, te weten: het niet voldoen aan de aangifteverplichting, het niet voldoen aan de administratieverplichting en het niet voldoen aan de verplichting tot informatieverstrekking.
      Subsidiair is in geschil of de inspecteur een redelijke schatting heeft gemaakt van het belastbare inkomen.
      Ook is in geschil of de verzuimboete terecht is opgelegd.
    
    
    
       4. Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting van 27 april 2005.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1.1. De inspecteur heeft gesteld dat aan belanghebbende op 12 februari 2000 een aangiftebiljet is uitgereikt, dat hem tot 1 maart 2001 uitstel is verleend voor het doen van aangifte, dat belanghebbende bij brief van 12 april 2001 is aangemaand om de aangifte uiterlijk op 1 mei 2001 in te dienen en bij brief van 14 juni 2001 eraan is herinnerd dat hij nog steeds geen aangifte had ingediend en tot 28 juni 2001 in de gelegenheid is gesteld de aangifte alsnog in te dienen. Uiteindelijk heeft de inspecteur de aanslag ambtshalve vastgesteld.
    
    5.1.2. Belanghebbende heeft enerzijds gesteld dat hij nooit een aangiftebiljet en aanmaningen toegestuurd heeft gekregen, anderzijds dat op 26 januari 2001, dus vóór de gestelde datum van 1 maart 2001, aangifte is gedaan. Tijdens de zitting geconfronteerd met deze tegenstrijdigheid, heeft de gemachtigde uitdrukkelijk bevestigd dat voor het eerst een (kopie-)aangiftebiljet is ingediend bij het maken van bezwaar tegen de aanslag. Het Hof houdt het er daarom voor dat de stelling dat op 26 januari 2001 aangifte is gedaan, waarvan ook overigens ieder bewijs ontbreekt, op een vergissing berust.
    
    5.1.3. Gelet op de bewijsstukken die de inspecteur aan zijn in 5.1.1. vermelde stellingen ten grondslag heeft gelegd (bijlagen 2 en 3 bij het verweerschrift) en de ter zitting door de inspecteur gegeven toelichting, acht het Hof de - verder niet gemotiveerde - stelling van belanghebbende dat hij het aangiftebiljet en de aanmaningen niet heeft ontvangen niet geloofwaardig. Het Hof gaat er daarom van uit dat het aangiftebiljet aan belanghebbende is uitgereikt en dat dit niet binnen de gestelde termijn is ingediend. Dat betekent dat de vereiste aangifte niet is gedaan en daaraan dient ingevolge artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onderdeel a, en slot, AWR, de gevolgtrekking te worden verbonden dat het beroep ongegrond moet worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
     
    
      5.2.1. Omtrent de gang van zaken in de belwinkel heeft de inspecteur onder meer gesteld dat de klanten hun belminuten of telefoonkaarten afrekenen in contanten, dat er geen kasregister is, dat de kasontvangsten dagelijks worden bepaald door het eindsaldo te verminderen met het beginsaldo en te verhogen met de kasuitgaven, en dat de voorraad telefoonkaarten, onderverdeeld per soort, dagelijks werd geïnventariseerd op een lijst.
      Hoewel deze informatie berust op een bedrijfsbezoek in 2002, heeft het Hof - bij gebreke van betwisting door belanghebbende - geen reden om aan te nemen dat het in het onderhavige jaar wezenlijk anders toeging.
    
    
    
      5.2.2. De inspecteur heeft meermalen gevraagd om overlegging van de primaire vastleggingen van de dagelijkse kastellingen en naar de inventarisatielijsten van de telefoonkaarten. Dergelijke bescheiden zijn niet overgelegd; in de conclusie van repliek en ook ter zitting heeft de gemachtigde uitdrukkelijk ontkend dat ze voorhanden waren. Ter zitting heeft de gemachtigde toegelicht dat hij voor het opstellen van de financiële administratie uitging van de hem verstrekte weekstaten waarop door de exploitant(en) van de belwinkel de totale bruto-omzet per week werd vermeld. Het Hof leidt uit een en ander af dat de door de inspecteur verzochte bescheiden, zo deze hebben bestaan - wat op zichzelf aannemelijk lijkt - in ieder geval niet bewaard zijn gebleven. 
      Nu dergelijke bescheiden in een onderneming als de onderhavige, waar veel contanten omgaan, van essentieel belang zijn voor een betrouwbare (kas)administratie, is het Hof van oordeel dat reeds het ontbreken van die bescheiden moet leiden tot de conclusie dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 52, eerste lid, AWR, vervatte verplichting om van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende bescheiden op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens daaruit duidelijk blijken. Ingevolge artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onderdeel b, en slot, van de AWR dient ook om deze reden het beroep ongegrond te worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
    
    
    5.3. In het midden kan blijven of belanghebbende (volledig) heeft voldaan aan zijn verplichting ingevolge artikel 47, eerste lid, onderdeel b, van de AWR, de bescheiden waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. 
    
    
      5.4. Nu de sanctie van art. 27e AWR dient te worden toegepast, is het aan belanghebbende om te doen blijken dat en in hoeverre de (bij de bestreden uitspraak gehandhaafde) correctie van de inspecteur onjuist is. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Het Hof neemt daarbij in de eerste plaats in aanmerking dat de verlies- en winstrekening waarop belanghebbende zijn berekening van het belastbaar inkomen baseert, niet berust op een betrouwbare administratie en dat deze berekening, naar de inspecteur met de door hem opgestelde (gecorrigeerde) vermogensvergelijking (bijlage 30 bij het verweerschrift) voldoende aannemelijk heeft gemaakt, op een negatief netto privé uitkomt. Ook met de naderhand aangevoerde stellingen en producties heeft belanghebbende het vereiste bewijs niet geleverd. 
      Daarbij overweegt het Hof met betrekking tot de door de gemachtigde in het geding gebrachte vermogensvergelijking (productie E bij de conclusie van repliek) nog in het bijzonder dat deze vermogensvergelijking niet met controleerbare gegevens is onderbouwd en ook overigens niet betrouwbaar is omdat zij uitgaat van een aanzienlijk hoger winstsaldo dan in de jaarstukken is vermeld; de gemachtigde heeft ter zitting voor het verschil geen bevredigende verklaring kunnen geven.
    
    
    
      5.5. Tenslotte dient het Hof te toetsen of de inspecteur een redelijke schatting heeft gemaakt van het belastbare inkomen van belanghebbende. Het Hof stelt daarbij voorop dat de inspecteur in gevallen als het onderhavige in het algemeen een zekere armslag heeft omdat hij niet kan beschikken over (betrouwbare) gegevens en rekening moet houden met de mogelijkheid dat er - hem niet bekende - bronnen van inkomen zijn. 
      Het Hof overweegt in dit verband nader dat de inspecteur op grond van de (gecorrigeerde) vermogensvergelijking en de winsten c.q. inkomens die belanghebbende in andere jaren heeft behaald, in alle redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat belanghebbende in het onderhavige jaar een winst van f 50.000 heeft behaald. Het Hof ziet niet in dat de inspecteur daarbij, enkel omdat belanghebbende in 2000 ook looninkomsten heeft gehad, geen acht had mogen slaan op het inkomen van het jaar 2000.
      Het Hof acht evenwel niet begrijpelijk dat op het bedrag van f 50.000 de meewerkaftrek, de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek - in totaal afgerond f 16.000 - niet in aftrek zijn gebracht, omdat op zichzelf niet betwist is dat belanghebbende als ondernemer recht op deze aftrekposten heeft en deze aftrekposten geen invloed hebben op het voor privé verteerbare inkomen. Dit brengt mee dat het bedrag van f 50.000 dat op grond van de vermogensvergelijking als een redelijke schatting van de winst kan worden aangemerkt, voor de bepaling van de redelijke schatting van het belastbare inkomen dient te worden verminderd met een bedrag in de orde van grootte van f 16.000. Het Hof overweegt hierbij dat er in casu geen reden is om bij de redelijke schatting uit te gaan van een winst (c.q. inkomen) in de orde van grootte van f 66.000 omdat daarvoor geen aanwijzingen zijn in de vorm van een bijzonder uitgavenpatroon en er ook geen sprake is van concrete aanwijzingen omtrent het bestaan van andere inkomensbronnen.
    
    
    5.6. Nu de vereiste aangifte niet is gedaan en de inspecteur met de bijlagen 32 en 33 bij het verweerschrift voldoende heeft aangetoond dat sprake is van een tweede verzuim, is ingevolge artikel 67a AWR terecht een verzuimboete opgelegd en heeft de inspecteur niet in strijd met enige rechtsregel of enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld door deze boete op f 750 te stellen. Het Hof ziet ook geen reden deze boete te matigen.
     
    5.7. Belanghebbende heeft zich in het beroepschrift in algemene zin nog beroepen op schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur maar dit – verder niet gemotiveerde – beroep kan niet tot andere conclusies leiden.
    
    5.8. Slotsom is dat de uitspraak dient te worden vernietigd, dat de aanslag dient te worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van f 34.000 en dat de verzuimboete in stand blijft.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de uitspraak wordt vernietigd, dient aan belanghebbende een proceskostenvergoeding te worden toegekend. Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te stellen op € 322 x 2,5 wegens proceshandelingen x 1,5 wegens het gewicht van de zaak ofwel € 1.207,50.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof 
      -    verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak voor zover deze de aanslag betreft,
      - vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 34.000 (€ 15.428),
      - handhaaft de uitspraak voor zover deze de boetebeschikking betreft,
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 1.207,50,  te betalen door de Staat,
      - gelast de Staat het griffierecht van € 31 aan belanghebbende te vergoeden.
    
     
    
    De uitspraak is vastgesteld op 15 juni 2005 door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en K. Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegen-woor-dig-heid van mr. J. Couperus als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.