ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6224, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2012, HD 200.089.582
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opschortende of ontbindende voorwaarde?
        Twee-conclusie- regel

ARREST
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht.
    
    zaaknummer HD 200.089.582
    
    arrest van de vierde kamer van 28 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België).
      appellant,
      advocaat: mr. M.J.E. Spee,
    
    
    tegen:
    
    
      het openbaar lichaam de gemeenschappelijke regeling REINIGINGSDIENSTEN Rd4,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C.G. Nijssen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 4 mei 2011 tussen appellant - - [appellant] -  - als eiser en geïntimeerde -   Rd4 -  als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 158241 / HA ZA 11-94)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 23 februari 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Rd4 de grieven bestreden.
    
    
      2.3.  Partijen hebben daarna schriftelijk gepleit en daartoe pleitnota’s overgelegd.
      Vervolgens hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      4.1 .1. [Makelaar], makelaar, heeft in opdracht van Rd4 op 1 februari 2010 het aan Rd4 toebehorende pand aan de [het pand] te [plaatsnaam] (verder: het pand) getaxeerd op een bedrag van € 575.000.--. Op basis daarvan wilde Rd4 zich in de loop van 2010 gaan oriënteren op verkoop van het pand. Op 21 september 2010 heeft [makelaar] een e-mail aan [appellant] gestuurd met de volgende inhoud:
      [roepnaam appellant],
      er zijn kapers op de kust!
      Zo-even overleg gehad met RD4, het pand wordt verkocht, het buurobject is door [koper] aangekocht, deze heeft schijnbaar ook interesse in dit object, als je geinteresseerd bent zouden we snel moeten handelen € 575.000, = inclusief inventaris! 
    
    
    4.1.2.  Op 8 oktober 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] enerzijds en [directeur van Rd4], directeur van Rd4, namens Rd4 anderzijds over de verkoop van het pand. Daarbij waren aanwezig [directeur van Autobedrijf [Autobedrijf]-Trucks B.V.], directeur van Autobedrijf [Autobedrijf]-Trucks B.V. (verder: [directeur van Autobedrijf [Autobedrijf]-Trucks B.V.]) en voonoemde makelaar [makelaar].
    
    
      4.1.3. Op 12 oktober 2010 heeft [makelaar] een door hem aan [directeur van Rd4] verstuurde e-mail doorgestuurd aan [appellant]. In de e-mail van [makelaar] aan [appellant] staat als onderwerp “concept”. De e-mail van [makelaar] aan [directeur van Rd4] had de volgende inhoud:
      Geachte Heer [directeur van Rd4],
      Hierbij de essentialia van de dd vrijdag 8 oktober met U gemaakte afspraken met de Heer [appellant] (..) mbt opgemeld bedoeld object.
      [appellant] heeft het object gekocht iiie! inachtname van navolgende bepalingen en bedingen:
      Object: [het pand], [postcode] [plaatsnaam]
      (...)
      Koopprijs: € 555.000, = k. k. (...)
      Levering: zsm, doch uiterlijk 4 november (...)
      Ontbindende voorwaarden
      Er zijn enkel ontbindende voorwaarden voor verkoper (...) overeengekomen.
      - - -Indien de huurder uit de lopende huurovereenkomst, het eerste recht van koop toekomt;
      zullen partijen dit recht eerbiedigen en zal — -(...) — deze overeenkomst met [appellant] door verkoper kunnen worden ontbonden, zonder dat er over en weer kosten zijn verschuldigd.
      Verkoper kan uiterlijk tot 16 oktober 2010 van deze ontbindingsmogelijkheid gebruik maken.
      - Verkoper kan, ingeval van niet verkrjging van instemming voor deze verkooptransactie van de voorzitter van de Raad van Commissarissen deze overeenkomst ontbinden. Verkoper kan uiterlijk tot 16 oktober 2010 van deze ontbindingsmogelijkheid gebruik maken.
      (...)
    
    
    4.1.4. [makelaar] heeft eveneens op 12 oktober 2010 aan [appellant] gevraagd of hij voorkeur had voor een notaris, [makelaar] heeft op 16 oktober 2010 een notaris benaderd en een conceptkoopovereenkomst opgesteld gedateerd 24 oktober 2010. Op 18 oktober 2010 heeft een opname van het pand plaatsgevonden in het bijzijn van [medewerker van Rd4] van Rd4. [makelaar] heeft vervolgens per e-mail van 18 oktober 2010 aan [medewerker van Rd4] en [appellant] bericht dat de ondertekening van de verbintenis zou plaatsvinden nadat Thuis en Partners de juridische controle van de conceptovereenkomst zou hebben uitgevoerd, waarschijnlijk op 22 oktober 2010, en dat het transport zo spoedig mogelijk zou plaatsvinden.
    
    4.1.5. Op 28 oktober 2010 heeft [appellant] Rd4 gesommeerd om tot ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan en mee te werken aan levering en op 29 oktober 2010 heeft [appellant] conservatoir beslag tot levering op het pand laten leggen.
    
    4.1 .6. Per e-mail van 28 oktober 2010 heeft [directeur van Rd4] gereageerd op de sub 4.1.3. genoemde e-mail van [makelaar] aan [directeur van Rd4] van 12 oktober 2010. Uit deze antwoord mail blijkt dat [makelaar] bij het onderwerp van zijn e-mail aan [directeur van Rd4] had vermeld:” [het pand] graag accoord/commentaar”. De reactie van [directeur van Rd4] aan [makelaar]
    
    
      luidde als volgt:
      Geachte heer [makelaar],
      Ik ben het absoluut niet eens met deze samenvatting op een aantal essentiële punten. Ik hecht er dan ook aan om in ieder geval stelling te nemen tegen de door jou opgenomen zin:
      “Verkoper kan uiterlijk tot 16 oktober 2010 van deze ontbindingsmogeljkheid gebruik maken”, “. Dit verwerp ik, omdat dit absoluut NIET is afgesproken! Sterker nog, er is geen fatale datum genoemd. Ik vind dit temeer erg kwalijk, omdat je wist dat ik in de week van 11t/m 17 oktober verlof zou genieten. Ook de formulering: “verkoper kan, ingeval van niet verkrijging van instemming voor deze verkooptransactie van de voorzitter van de Raad van Commissarissen, deze overeenkomst ontbinden” accepteer ik niet. Vervreemden van onroerend goed is voorbehouden aan mijn bestuur. Zo heb ik dat duidelijk gesteld. Hoezo deze overeenkomst ontbinden? Er is geen overeenkomst!! [roepnaam makelaar]: dit pik ik niet. Ik voel me door deze voorstelling van zaken door jou in de kou staan. Het zou je sieren als je deze samenvatting terugtrekt en er richting mij en [appellant] afstand van neemt. Schrijf vervolgens op wat we wel zijn overeengekomen. (...)
    
    
    
      4.1.7. [makelaar] heeft op 1 november 1010 aan [directeur van Autobedrijf [Autobedrijf]-Trucks B.V.] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
      Naar aanleiding van ons telefoongesprek zo-even (..) de toelichting van mijn mail dd 12 oktober aan de Heer [directeur van Rd4].
      Hierin is hetgeen de voorafgaande vrijdag is overeengekomen vastgelegd, en v.w.b. de ontbindende voorwaarden een termijn / i. c. expiratiedatum voorgesteld;
      immers er was geen exacte datum genoemd er is die bewuste vrijdag enkel gezegd dat, het onderzoeken of huurders kooprecht nog immer valide zou zijn, en het verkrijgen van de goedkeuring door het Bestuur “niet zo heel lang hoefde te duren”. Ik heb gepoogd met het voorstellen van 16 oktober “de vaart erin te houden”,  overigens voor de goede orde, het was een mail naar de heer [directeur van Rd4] met het verzoek voor accoord, danwel commentaar, dat pas na het eventueel accorderen, middels ondertekening door partijen status zou verkrijgen.
      Ergo 16 oktober als fatale datum, is nimmer door partijen overeengekomen. (...)
    
    
    
      4.1.8. Artikel 20 van de Gemeenschappelijke Regeling Reinigingsdiensten Rd4 houdt in dat het dagelijks bestuur bevoegd is tot het kopen, ruilen en vervreemden van onroerende zaken. De eerste vergadering van het dagelijks bestuur van Rd4 na 8 oktober 2010 vond plaats op 25 november 2010. Op die vergadering stond verkoop van het pand op de agenda.
      Het dagelijks bestuur heeft besloten niet over te gaan tot verkoop aan [appellant].
    
    
    4.1.9. Rd4 weigerde mee te werken aan ondertekening van de koopovereenkomst met betrekking tot het pand. [appellant] heeft vervolgens bij dagvaarding van 5 november 2010 in kort geding gevorderd Rd4 te veroordelen mee te werken aan het tot stand komen van een ondertekende koopovereenkomst met betrekking tot het pand en aan levering van het pand, subsidiair te bepalen dat het vonnis de kracht zou hebben van een notariële akte. De voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 22 november 2010 op grond dat de zaak nader onderzoek vergt, waartoe een bodemprocedure de aangewezen weg is.
    
    4.2.1. Bij dagvaarding van 17 december 2010 heeft [appellant] een bodemprocedure tegen Rd4 aanhangig gemaakt en gevorderd, kort gezegd, 1) Rd4 te veroordelen mee te werken aan het tot stand komen van een ondertekende koopovereenkomst betreffende het pand en vervolgens mee te werken aan levering van het pand en 2) te verklaren voor recht dat Rd4 aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van haar tekortkoming geleden en te lijden schade, subsidiair 1) te bepalen dat het onderhavige vonnis de kracht zal hebben van een notariële akte en 2) te verklaren voor recht zoals hiervoor sub 2 geformuleerd.
    
    4.2.2. De rechtbank heeft een comparitie gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 21 maart 2011. [appellant] had [directeur van Autobedrijf [Autobedrijf]-Trucks B.V.] gemachtigd daar namens hem het woord te voeren. [appellant] en [directeur van Autobedrijf [Autobedrijf]-Trucks B.V.] waren beiden aanwezig. [appellant] en/of [directeur van Autobedrijf [Autobedrijf]-Trucks B.V.] hebben/heeft op de comparitie gezegd dat [directeur van Rd4] niet specifiek de datum 16 oktober heeft genoemd voor de twee voorwaarden.
    
    
      4.2.3. Bij vonnis van 4 mei 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De rechtbank heeft overwogen dat de vraag of de twee voorwaarden die partijen zijn overeengekomen, op 16 oktober 2010 zouden expireren, in die zin dat de overeenkomst definitief zou zijn als Rd4 niet vóór die datum een beroep op die voorwaarden zou doen, ontkennend moet worden beantwoord (rov. 3.2.).
      Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de tweede voorwaarde als opschortende voorwaarde moet worden aangemerkt (rov. 3.4 -  3.5). Omdat [appellant] niet heeft betwist dat de vereiste instemming van het dagelijks bestuur niet is verkregen, heeft de overeenkomst tussen partijen nimmer werking gekregen, aldus de rechtbank (rov. 3.7).
    
    
    
      4.3. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat tussen partijen geen termijn is overeengekomen voor een beroep op de ontbindende voorwaarden. Als al niet de termijn van 16 oktober is gesteld, dan is in elk geval de conclusie gerechtvaardigd dat Rd4 binnen afzienbare c.q. zeer korte termijn had moeten aangeven dat het kennelijk bevoegde gezag wellicht niet akkoord ging, aldus [appellant].
      De grieven II en III houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de tweede voorwaarde als een opschortende voorwaarde moet worden gekwalificeerd. In elk geval kon Rd4 niet nog op 25 november 2010 een beroep doen op deze voorwaarde, zo stelt [appellant].
      Grief IV is gericht tegen het oordeel dat de vordering van [appellant] diende te worden afgewezen zonder dat de rechtbank [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld bewijs te leveren en grief V is gericht tegen het dictum.
    
    
    
      4.4. Omdat [appellant] in België woont, heeft het geschil een internationaal karakter.
      Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Het hof zal dus daarvan uitgaan.
    
    
    4.5.1. Het hof stelt het volgende voorop. Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Een opschortende voorwaarde doet de werking van de verbintenis eerst met het plaatsvinden van die gebeurtenis aanvangen, een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden van de gebeurtenis vervallen (art. 6:22 BW).
    
    4.5.2. [appellant] heeft niet betwist dat de toestemming van het dagelijks bestuur van Rd4 voor het vervreemden van onroerende zaken noodzakelijk is. Daarom volgt uit de in 4.5.1 weergegeven definitie rechtstreeks dat de voorwaarde betreffende de toestemming van het dagelijks bestuur (in de e-mail van [makelaar] per abuis de Raad van Commissarissen genaamd) een opschortende voorwaarde is. Zonder die toestemming kon Rd4 immers niet tot verkoop overgaan: de verbintenis kon slechts in werking treden nadat de toestemming van het dagelijks bestuur was verkregen. Het feit dat [makelaar] -  en mogelijk ook [directeur van Rd4] -  de voorwaarde een ontbindende voorwaarde noemde, maakt dat niet anders. In zoverre falen de grieven II en III.
    
    4.5.3. [appellant] heeft in de toelichting op grief I gesteld dat hij er, ook al is mogelijk niet de expiratiedatum van 16 oktober 2010 expliciet genoemd, op mocht vertrouwen dat de koopovereenkomst snel zou worden afgehandeld. Hij stelt dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij met een beslissingsbevoegde persoon te maken had, omdat [directeur van Rd4] bestuurder van Rd4 is. [directeur van Rd4] heeft volgens [appellant] op 8 oktober 2010 gezegd dat het verkrijgen van toestemming slechts een formaliteit was. Om die reden mocht [appellant] er ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat, indien niet op zeer korte termijn bericht zou volgen dat het kennelijk bevoegde gezag niet akkoord was, de koopovereenkomst definitief was, aldus [appellant].
    
    
      4.5.4. De stelling dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [directeur van Rd4] bevoegd was - naar het hof begrijpt: zelfstandig bevoegd tot verkoop van het pand -  heeft [appellant] niet onderbouwd. Integendeel: ook uit hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht volgt dat toestemming van een ander orgaan nodig was. Ook indien juist is dat [directeur van Rd4] heeft gezegd dat die toestemming een formaliteit was en dat daarmee niet veel tijd gemoeid zou zijn, neemt dat niet weg dat de noodzakelijk toestemming in dit geval niet is gegeven.
      Aan een opschortende voorwaarde zoals hier aan de orde kan geen vervaltermijn worden verbonden: de vervulling daarvan is hoe dan ook nodig om de overeenkomst definitief te doen zijn. Het aanbod van [appellant] om bewijs te leveren van zijn stelling dat partijen voor de vervulling van de voorwaarden een korte termijn waren overeengekomen is dus niet ter zake dienend. Evenmin had de rechtbank op dit punt een bewijsopdracht aan Rd4 moeten geven. Grief 1 faalt dus en datzelfde geldt voor grief IV.
    
    
    4.5.5. In de toelichting op grief II heeft [appellant] gesteld dat Rd4 misbruik van recht maakt door zich te beroepen op het ontbreken van toestemming van het Dagelijks bestuur, omdat Rd4 op die manier via een omweg een beroep doet op een recht van de huurder van het pand, [huurder van het pand], omdat deze [huurder van het pand] aan Rd4 zou hebben kenbaar gemaakt een schadevordering bij Rd4 in te dienen als het pand aan [appellant] zou worden verkocht. [appellant] miskent daarmee dat het Dagelijks bestuur autonoom beslissingen mag nemen en dat het daarbij relaties met en mogelijke aanspraken van derden mag meewegen. Bovendien blijkt uit de door Rd4 aan [appellant] kenbaar gemaakte besluitvorming van het Dagelijks bestuur dat ook een rol speelde dat de verkoopprijs in elk geval boven de taxatiewaarde zou moeten liggen. Niet valt in te zien waarom Rd4 misbruik van recht maakt door zich te beroepen op het ontbreken van toestemming van het Dagelijks bestuur.
    
    4.6. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de opschortende voorwaarde niet is vervuld en dus de werking van de overeenkomst niet is aangevangen. De primaire vordering sub 1 om mee te werken aan het tot stand komen van een ondertekende overeenkomst betreffende het pand en aan levering kan dus niet worden toegewezen en evenmin de subsidiaire vordering sub 1.
    
    4.7.1. [appellant] vordert ook een verklaring voor recht dat Rd4 aansprakelijk is voor de als gevolg van haar tekortkoming door [appellant] geleden schade. Uit het voorgaande volgt dat een tekortkoming van Rd4 zich niet voordoet.
    
    
      4.7.2. [appellant] heeft zich er nog op beroepen dat hij erop mocht vertrouwen dat makelaar [makelaar] een volmacht had om in naam van Rd4 rechtshandelingen te verrichten. Indien een toereikende volmacht mocht ontbreken, is door toedoen van de achterman volgens [appellant] een te beschermen gerechtvaardigd vertrouwen daarop bij hem ontstaan. Het hof verwerpt dit standpunt. Niet is gesteld of gebleken dat [makelaar] heeft medegedeeld dat hij een volmacht had om het pand namens Rd4 te verkopen. Uit de overgelegde stukken blijkt daarvan niets.
      Een makelaar wordt niet enkel op grond van zijn functie als gevolmachtigde beschouwd, het uitgangspunt is dat de makelaar slechts optreedt als bode van zijn opdrachtgever (HR 26-06-2009, LJN BH9284). [directeur van Rd4] en [medewerker van Rd4] hebben niet, enkel door het feit dat zij bij de bespreking op 8 oktober 2010 en de bezichtiging op 18 oktober 2010 aanwezig waren, de schijn gewekt dat [makelaar] een volmacht had.
    
    
    
      4.7.3. In zijn pleitnota heeft [appellant] subsidiair het standpunt ingenomen dat Rd4 de onderhandelingen met [appellant] heeft afgebroken. Hij acht dat in dit stadium op grond van vertrouwen zijnerzijds dat een overeenkomst tot stand zou komen en in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar. Naar zijn mening leidt dit tot een
      schadevergoedingsplicht van Rd4.
    
    
    
      4.7.4. Deze aanvulling van [appellant] moet worden gezien als een vermeerdering van de grondslag van zijn eis. Terecht heeft Rd4 zich daartegen verweerd met de stelling dat die vermeerdering van eis tardief is. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de -  ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. -  aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of –vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of –vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat -  indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154).
      Uitzonderingen als hier bedoeld doen zich hier echter niet voor. Het hof laat deze nieuw aangevoerde grondslag dus buiten beschouwing.
    
    
    4.8. De slotsom is dat alle grieven falen. Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en hoeft dus niet te worden besproken. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, welke aan de zijde van Rd4 tot op heden worden begroot op € 649,-- voor verschotten en € 1.788,-- voor salaris van de advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.