ECLI:NL:GHSHE:2023:3343, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2023, 200.327.029_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ ; verweten gedragingen van servicemonteur zijn niet/slechts gedeeltelijk vast komen te staan; niet voldaan aan het vereiste dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; geen sprake van de e-grond, de g-grond of de i-grond; arbeidsovereenkomst blijft in stand.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 12 oktober 2023
      Zaaknummer	: 200.327.029/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 10189392 \ AZ VERZ 22-111
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr.ing. M.Th.M. Zusterzeel te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. P.J.B.M. Besselink te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond , van 14 februari 2023.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 11 mei 2023;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 juni 2023;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 17 januari 2023;
        
      
      - de op 31 augustus 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [werkgever] , vertegenwoordigd door mw. [HR-manager] (HR-Manager) en bijgestaan door mr. Zusterzeel;
      
        
          
            [werknemer] , bijgestaan door mr. Besselink;
        
        
          als toehoorders waren aanwezig de echtgenote van [werknemer] en de gemachtigde van [werknemer] in eerste aanleg (mw. mr. [gemachtigde] );
        
        
          de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 augustus 2019 bij [werkgever] in dienst getreden en vervulde laatstelijk (met ingang van 1 april 2020) de functie servicemonteur, tegen een salaris van € 4.140,-- bruto per maand (nog te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten).
        
      
      
        3.1.2.
        
          [werknemer] maakt voor zijn werkzaamheden gebruik van een bedrijfsauto, waarop de naam [werkgever] staat vermeld. Bij [werkgever] zijn (eerst) twee klachten binnengekomen van weggebruikers betreffende het rijgedrag van [werknemer] op respectievelijk 15 december 2020 en 12 januari 2021. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          [werkgever] heeft [werknemer] naar aanleiding van de klachten op zijn rijgedrag aangesproken en hem op respectievelijk 21 december 2020 (na het eerste rij-incident) en 15 januari 2021 (na het tweede rij-incident) schriftelijk gewaarschuwd. De tweede waarschuwing van 15 januari 2021 vermeldt naast het rijgedrag ook andere gedragingen van [werknemer] die [werkgever] hem verwijt (verlof opgenomen dat was opgebouwd door onterecht gedeclareerde overuren, twee gevallen van liegen en handelen in strijd met het (rook)pauzebeleid).
        
      
      
        3.1.4.
        In juni 2021 heeft [werkgever] [werknemer] twee uur rijles aangeboden. Deze heeft [werknemer] niet gevolgd. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          [werknemer] is op 4 oktober 2021 gevallen en heeft daarbij een ruggenwervel gebroken. Sinds 4 oktober 2021 is hij arbeidsongeschikt wegens ziekte.  
        
      
      
        3.1.6.
        
          [werkgever] heeft een derde klacht betreffende het rijgedrag van [werknemer] ontvangen op 31 augustus 2022. 
        
      
      
        3.1.7.
        Op 5 september 2022 heeft [werkgever] een e-mail gestuurd naar [werknemer] met een samenvatting van hetgeen hem door [werkgever] wordt verweten. In de e-mail van 5 september 2022 staat onder meer:
        
        
          
            ‘U beweegt zich in het verkeer met een bedrijfsbus van [werkgever] , waarop [werkgever] ’s naam en logo staan. 
          
          
            Uw weggedrag heeft in minder dan 2 jaar tijd tot viermaal toe (uw rijgedrag in Wallonië meegerekend) een klacht teweeggebracht. U schaadt daarmee de goede naam van [werkgever] . U bent er mee bekend dat wij uw rijgedrag onacceptabel vinden. Elke verbetering blijft uit; sterker nog, uw asociaal verkeersgedrag houdt aan.
          
        
        
        
          
            Daarnaast hebben zich in het verleden meerdere verwijtbare gedragingen voorgedaan waarnaar in onze brief d.d. 15 januari 2021 verwezen is. 
          
          
            Het gaat in de eerste plaats over door u ten onrechte gedeclareerde en opgenomen overuren, in de tweede plaats over leugenachtig gedrag tegenover collega’s en ondergetekende en ten slotte is vastgesteld dat u meermaals in strijd heeft gehandeld met het pauzebeleid. 
          
        
        
        
          
            Op geen enkele manier bespeuren wij ook maar de lichtste vorm van introspectie; het ‘in de spiegel kijken’ en leren van de ervaringen. Dat is wel de meest schrijnende conclusie. Al met al blijft u door uw toedoen steeds weer ons vertrouwen in u schaden waardoor dat in feite volledig verloren is geraakt.
          
        
        
        
          
            Wij hebben onderzoek gedaan naar uw laakbaar handelen. Omtrent uw laatste gedragingen – doch ook omtrent uw algemene invulling van het werknemerschap – willen wij met u in gesprek gaan op 
            dinsdag 6 september 
            om 
            14.00 uur
             ten kantore van [werkgever] .’
          
        
        
      
      
        3.1.8.
        Op of omstreeks 6 september 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werkgever] en [werknemer] en zijn echtgenote. [werknemer] is in september op non-actief gesteld.
        
        
          
            De procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [werkgever] heeft de kantonrechter verzocht de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] (de e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) en meer subsidiair wegens de combinatie van omstandigheden in voornoemde gronden (de i-grond). 
        Voorts heeft [werkgever] verzocht bij het bepalen van de einddatum van het dienstverband rekening te houden met de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [werknemer] , zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang plaatsvindt en er dus geen rekening wordt gehouden met de geldende opzegtermijn. Verder heeft [werkgever] verzocht te bepalen dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij dus geen recht heeft op de transitievergoeding en/of een andersoortige (billijke) vergoeding en/of schadevergoeding. Tot slot heeft [werkgever] de kantonrechter verzocht [werknemer] te veroordelen in de proceskosten (inclusief salaris gemachtigde).  
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [werknemer] heeft verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek van [werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst toch zou worden ontbonden, heeft [werknemer] verzocht [werkgever] te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding van € 5.063,78 bruto indien de ontbinding geschiedt op de e-grond of g-grond, een transitievergoeding van € 7.595,67 bruto indien ontbinding geschiedt op de i-grond, een billijke vergoeding van € 31.745,52 bruto en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [werkgever] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van beschikking. 
        Voorts heeft [werknemer] de kantonrechter primair en subsidiair verzocht [werkgever] te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen en [werkgever] te veroordelen in de proceskosten (inclusief salaris gemachtigde).  
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de beschikking waarvan beroep, heeft de kantonrechter het verzoek van [werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, [werkgever] veroordeeld in de proceskosten en die (proceskosten)veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
        
          De verzoeken in hoger beroep 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [werkgever] voert in hoger beroep negen grieven aan, die het hof hierna onder 3.8 kort per onderwerp benoemt. [werkgever] verzoekt het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking integraal te vernietigen en voor recht te verklaren dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen. 
        Voorts verzoekt [werkgever] de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] (de e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond), meer subsidiair wegens de combinatie van omstandigheden in voornoemde gronden (de i-grond), en op grond van artikel 7:683 lid 5 BW te bepalen dat de arbeidsovereenkomst alsnog op de kortst mogelijke termijn eindigt. Verder verzoekt [werkgever] bij het bepalen van de einddatum van het dienstverband rekening te houden met de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [werknemer] , zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang plaatsvindt en dus geen rekening wordt gehouden met de geldende opzegtermijn. Voorts verzoekt [werkgever] te bepalen dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij dus geen recht heeft op de transitievergoeding en/of een andersoortige (billijke) vergoeding en/of schadevergoeding. Ten slotte verzoekt [werkgever] het hof [werknemer] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties (inclusief salaris advocaat). 
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [werknemer] voert in hoger beroep verweer en verzoekt het hof primair het beroep van [werkgever] ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [werkgever] in de kosten van beide instanties. 
        Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] :
      
      
        
          bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [werkgever] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van beschikking; 
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 BW waarbij het meest recente salaris als uitgangspunt wordt genomen en als datum indiensttreding 1 augustus 2019; 
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding van 
        
      
      € 50.971,68 bruto en van € 15.250,00 netto (pensioenschade);
      - [werkgever] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties (inclusief salaris advocaat).  
      
      
        
          Opzegverbod
        
      
      
    
    
      3.7.
      Alvorens inhoudelijk in te gaan op de grieven van [werkgever] , overweegt het hof met betrekking tot het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:671b lid 2 BW in verbinding met artikel 7:670 lid 1 BW) als volgt.
      
      
        3.7.1.
        Volgens [werknemer] geldt tijdens ziekte een absoluut opzegverbod (artikel 7:671b lid 2 BW). Het ontbindingsverzoek is door [werkgever] ingediend op het moment waarop [werknemer] al lang arbeidsongeschikt was. Het ontstane conflict en de door [werkgever] gestelde verstoring van de arbeidsrelatie hebben zich ontwikkeld in samenhang met een opbouwende arbeidsongeschiktheid, waarmee een verband tussen de verstoring en de arbeidsongeschiktheid kan worden aangenomen. Het hoger beroep van [werkgever] moet om die reden ongegrond worden verklaard vanwege het opzegverbod tijdens ziekte, aldus [werknemer] .  
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof volgt [werknemer] hierin niet. Een verzoek om ontbinding kan ook worden ingewilligd als een opzegverbod geldt, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben (art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW).
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof is van oordeel dat de omstandigheden die door [werkgever] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd kunnen worden geabstraheerd van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en geen verband houden met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Immers, de door [werkgever] aangevoerde verwijten, te weten de rij-incidenten, het opnemen van onterechte overuren en het leugenachtige gedrag, zijn niet veroorzaakt door en houden geen verband met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte als gevolg van de val van [werknemer] op 4 oktober 2021 (gebroken ruggenwervel). Niet gezien de aard van de verweten gedragingen en ook niet gezien het tijdstip van de verweten gedragingen. Behalve het derde rij-incident hebben alle overige verweten gedragingen vóór 4 oktober 2021 plaatsgevonden. Dat nu het laatste rij-incident door [werkgever] aangegrepen zou zijn om vroegtijdig van een arbeidsongeschikte werknemer af te komen, is, als [werknemer] dit al zou hebben bedoeld te betogen, niet gebleken. Tijdens de zitting in hoger beroep hebben partijen toegelicht dat [werknemer] tijdens het derde rij-incident (31 augustus 2022) weliswaar arbeidsongeschikt was wegens ziekte, maar ook dat hij in overleg met de bedrijfsarts zeker de helft van zijn werkuren aan het re-integreren was. [werkgever] heeft toegelicht dat zij pas de beslissing heeft genomen om afscheid van [werknemer] te nemen toen bleek dat hij geen zelfreflectie kende en tegendraads bleek. Niet gebleken is dat sprake is van een verband tussen de (aard en de mate van) arbeidsongeschiktheid en de (ontwikkeling van) de verstoring. Het beroep op het opzegverbod tijdens ziekte wordt verworpen. Het hof komt dus toe aan de inhoudelijke beoordeling van de grieven. 
        
        
          
            De grieven in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      De negen grieven gaan kort gezegd over de navolgende onderwerpen:
      - rijgedrag							(grief 1 t/m 3)
      - overuren 							(grief 4)
      - leugenachtig gedrag over afspraken betreffende overnachtingen	(grief 5)
      - sprake van de e-grond?						(grief 6)
      - sprake van de g-grond?						(grief 7)
      - sprake van de i-grond?						(grief 8)
      - de proceskostenveroordeling					(grief 9)
      
    
    
      3.9.
      Het hof behandelt eerst de grieven 4 en 5, die gaan over respectievelijk de overuren en het leugenachtig gedrag. Deze twee gronden voert [werkgever] (aanvullend) aan in het kader van de (primaire) e-grond (en daarmee ook in het kader van de i-grond). 
      
      
        
          Overuren (grief 4)
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [werkgever] stelt dat [werknemer] voor een langere periode ten onrechte ongeveer 159,50 althans 150 overuren heeft geschreven. Hij heeft deze uren in 2020 gedurende een periode van 10 weken als verlof opgenomen, terwijl in het bij [werkgever] geldende personeelshandboek (overgelegd als productie 12 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) staat dat werknemers per jaar maximaal 80 overuren mogen opbouwen die als ‘tijd voor tijd’ worden geregistreerd. [werknemer] heeft gedurende langere tijd op eigen initiatief de tijd tussen zijn aankomst (6:30 uur) en het moment waarop hij officieel mocht starten met werk (7:00 uur) geregistreerd als overwerk, zonder dat hiertoe noodzaak was en zonder dat hij hiervoor vooraf toestemming van zijn leidinggevende had, aldus [werkgever] .  
      
    
    
      3.11.
      
        
          [werknemer] voert daartegenover aan dat hij de door hem gedeclareerde overuren wel degelijk heeft gemaakt en dat die ook gebruikelijk zijn voor het werk dat hij heeft uitgevoerd. Een klus op locatie moet bij voorkeur diezelfde dag af. Het registreren en opnemen van de overuren is in overleg met zijn toenmalige leidinggevende gegaan, de heer [(toenmalig) leidinggevende] . [(toenmalig) leidinggevende] heeft de uren goedgekeurd. [werknemer] verwijst naar de als productie 1 (bij zijn verweerschrift in eerste aanleg) overgelegde schriftelijke antwoorden van [(toenmalig) leidinggevende] , waaruit blijkt dat [(toenmalig) leidinggevende] kennis had van de overuren die [werknemer] noodgedwongen maakte en [werkgever] daar niet altijd gelukkig mee was, maar dat [werknemer] deze uren niet ten onrechte declareerde. Als werknemer heeft [werknemer] er dan ook gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat aan de regels werd voldaan.  
        Voorts voert [werknemer] aan dat het op de weg van [werkgever] had gelegen destijds (2020) haar beleid te handhaven door voorafgaand aan het overwerk te bepalen of sprake is van ‘tijd voor tijd’ uitbetaling en, zo ja, dit dan te overleggen met [werknemer] . Als er dan aanleiding voor zou zijn zou [werkgever] de door hem gedeclareerde overuren moeten weigeren. Dat dat niet is gebeurd, is [werknemer] niet te verwijten. 
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof overweegt met betrekking tot de overuren als volgt. 
      
      
        3.12.1.
        
          Het personeelshandboek waar [werkgever] naar verwijst (productie 12 bij het verzoekschrift in eerste aanleg), vermeldt het volgende:
          
            ‘Per kalenderjaar kunnen maximaal 10 dagen tijd-voor-tijd worden opgebouwd en opgenomen. Alle overuren boven deze 10 dagen worden automatisch uitbetaald of naar keuze aangewend voor pensioeninkoop.’ 
          
          Hieruit volgt dat per kalenderjaar alle overuren boven 10 dagen automatisch zouden moeten worden uitbetaald of naar keuze moeten worden aangewend voor pensioeninkoop. Als [werknemer] maximaal 10 dagen overuren als verlof mocht opnemen, dan had [werkgever] een overschrijding hiervan op eigen initiatief (al dan niet automatisch) kunnen voorkomen of corrigeren. Dit heeft [werkgever] echter niet gedaan. Dat [werkgever] dit destijds niet heeft gedaan, terwijl dit wel in het personeelshandboek is bepaald, kan [werknemer] niet worden verweten.  
        
        
      
      
        3.12.2.
        
          Bij deze beoordeling heeft het hof ook het volgende betrokken. In de door [werknemer] in het geding gebrachte antwoorden van zijn (toenmalig) leidinggevende [(toenmalig) leidinggevende] staat : 
          
            ‘ [werknemer] maakte veel overuren. Dit had met name te maken met de vele reisuren die hij nodig had. Als [werkgever] waren we daar niet altijd blij mee maar het was niet onterecht.’ 
          
          Het hof leest in deze verklaring – die [werkgever] op zichzelf niet, althans onvoldoende heeft betwist – dat [werknemer] in 2019/2020 van zijn leidinggevende toestemming dan wel goedkeuring achteraf had voor het registreren van zijn overuren, dus ook voor de registratie van de tijd tussen 6:30 en 7:00 uur als overuren. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter (pagina 2) heeft de heer [betrokkene] verklaard dat [werknemer] de uren vóór 7:00 uur daadwerkelijk heeft gewerkt. Daarnaast heeft [betrokkene] verklaard dat [werknemer] eigenlijk pas vanaf 7:00 had mogen starten en de toenmalige manager [(toenmalig) leidinggevende] destijds had moeten ingrijpen. Dat laatste is echter niet gebeurd. [werknemer] had juist toestemming dan wel goedkeuring achteraf van [(toenmalig) leidinggevende] en mocht daarop naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd vertrouwen. 
          Voor zover [werkgever] zich in hoger beroep afvraagt waar de kantonrechter het oordeel dat [(toenmalig) leidinggevende] de overuren heeft goedgekeurd, op baseert, verwijst het hof - als mogelijkheid (naast en ter bevestiging van de verklaring van [(toenmalig) leidinggevende] ) - op de inhoud van de waarschuwing van [werkgever] zelf van 15 januari 2021 waarin staat: “Zoals bij je bekend is heeft de voorganger van jouw huidige manager ten onrechte voormelde overuren geaccordeerd.”
          Ook als de toestemming niet vooraf maar na afloop is gegeven, mocht naar het oordeel van het hof [werknemer] hierop gerechtvaardigd vertrouwen en kan hem daar geen verwijt van worden gemaakt.
        
        
      
      
        3.12.3.
        Gelet op het voorgaande en op het door [werknemer] gevoerde verweer, is het hof van oordeel dat [werkgever] ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [werknemer] ten aanzien van dit punt verwijtbaar (als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW) heeft gehandeld. Het hof laat [werkgever] dan ook niet toe tot bewijs met betrekking tot de gemaakte overuren. Grief 4 treft geen doel.
        
        
          
            Leugenachtig gedrag (grief 5)
          
        
        
      
    
    
      3.13.
      
        
          [werkgever] voert ook als ontslagreden aan dat [werknemer] zich (onder meer tegenover collega’s/service-coördinatoren) leugenachtig heeft gedragen over afspraken die tussen [werkgever] en [werknemer] zouden zijn gemaakt over het maximaal aantal overnachtingen bij opdrachten in het buitenland. Volgens [werkgever] zijn die afspraken niet gemaakt, zette [werknemer] daarmee de collega’s/service-coördinatoren op het verkeerde been en zorgde hij daarmee ook voor onrust onder het personeel. [werkgever] verwijst naar productie 4 bij het verzoekschrift in eerste aanleg (brief van [werkgever] d.d. 1 april 2020 over de functiewijziging van [werknemer] ), waarin over de overnachtingen staat vermeld:
        
          ‘Het streven is om je niet teveel hotelovernachtingen te laten hebben. Maar ook hier geldt dat, als het logisch is dat jij een bepaald karwei afmaakt, we jou niet naar [vestigingsplaats] ‘terug halen’ en een andere monteur dan op pad sturen om dat karwei af te maken. We zullen goed overleg met je hebben in zulke situaties.’ 
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        
          [werknemer] voert daartegenover aan dat hij tijdens de sollicitatieprocedure met de heer [betrokkene] telefonisch over de overnachtingen heeft gesproken en dat hem toen mondeling is medegedeeld dat het de bedoeling was om 1 à 2 dagen per week te overnachten, incidenteel meer dan 2 dagen. Zijn echtgenote was getuige van dat telefoongesprek en kan dit bevestigen. Zijn (toenmalige) leidinggevende [(toenmalig) leidinggevende] heeft voorts ook bevestigd dat tijdens zijn sollicitatieprocedure mondeling afspraken zijn gemaakt over het beperken van het aantal externe overnachtingen. [werknemer] verwijst naar de verklaring van [(toenmalig) leidinggevende] (productie 1 verweer eerste aanleg): 
        
          ‘Er zijn tijdens de sollicitatie procedure inderdaad mondelinge afspraken gemaakt over het beperken van het aantal externe overnachtingen.’
        
        
          [werknemer] herkent zich niet in de verwijten die [werkgever] hem maakt. Hij is van mening dat hij juist een goede verstandhouding heeft met zijn collega’s.     
      
      
    
    
      3.15.
      In het kader van het door [werknemer] gevoerde verweer is het hof van oordeel dat [werkgever] in hoger beroep onvoldoende (nader) heeft onderbouwd dat [werknemer] zich leugenachtig heeft gedragen danwel dat hij onrust op de werkvloer heeft veroorzaakt. De enkele blote stellingen van [werkgever] zijn op deze punten in elk geval geheel niet (nader) onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan het bewijsaanbod van [werkgever] omtrent de aantallen overnachtingen als niet ter zake doende voorbij. Grief 5 treft geen doel.
      
      
        
          Rijgedrag (grief 1 t/m 3) en de e-grond (grief 6)
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het staat tussen partijen vast dat drie personen bij [werkgever] hebben geklaagd over het rijgedrag van [werknemer] . De rij-incidenten, volgens [werkgever] verkeersgevaarlijke situaties, hebben plaatsgevonden op respectievelijk 15 december 2020, 12 januari 2021 en 31 augustus 2022. [werknemer] maakte steeds gebruik van de bedrijfsauto met daarop het logo “ [werkgever] ”. 
      
      
        3.16.1.
        Van het eerste rij-incident op 15 december 2021 is door de klager een filmpje gemaakt, dat op een usb-stick als productie 5 bij het verzoek in eerste aanleg door [werkgever] is overgelegd. [werknemer] heeft erkend dat hij zich realiseert dat hij anders had moeten handelen door niet voor, maar achter de bewuste auto uit te voegen en dat hij een inschattingsfout maakte. Dit rij-incident op zichzelf staat derhalve vast.
        
      
      
        3.16.2.
        Het tweede rij-incident gebeurde op 12 januari 2021. Van dat incident is geen filmpje gemaakt/beschikbaar. [werkgever] verwijst naar de schriftelijk verklaring (productie 7 verzoekschrift eerste aanleg) waarin de klager vermeldt dat een [werkgever] -medewerker (hof: [werknemer] ), na een inhaalactie, vlak vóór hem ging rijden en zonder noodzaak hard remde. 
        
      
      
        3.16.3.
        Van het derde rij-incident op 31 augustus 2022 is (door de klager) geen filmpje gemaakt. Door [werkgever] is eveneens een schriftelijke verklaring van de betreffende klager overgelegd (productie 9 verzoekschrift eerste aanleg), waarin samengevat staat dat de bestuurder van een bus met de bedrijfsnaam van [werkgever] (hof: [werknemer] ) de klager afsneed en zijn middelvinger opstak.
        
      
    
    
      3.17.
      Na de het derde incident op 31 augustus 2022 heeft [werkgever] de beslissing genomen om afscheid van [werknemer] te nemen en is [werknemer] op non-actief gesteld. [werkgever] stelt zich op het standpunt dat [werknemer] zich meerdere malen schandalig en asociaal in het verkeer heeft gedragen, en dat dit kan worden aangemerkt als (ernstig) verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:699 lid 3 sub e BW. Bij dat oordeel dient volgens [werkgever] onder meer betrokken te worden dat [werknemer] tot tweemaal toe is gewaarschuwd voor zijn rijgedrag, dat hij de door [werkgever] aangeboden rijles niet heeft gevolgd, zich onbeschoft tegen de rijschoolhouder heeft gedragen en dat hij de goede naam van [werkgever] in diskrediet heeft gebracht.
      
    
    
      3.18.
      
        [werknemer] betwist dat de twee laatste rij-incidenten zo zijn gegaan als door de klagers is verklaard. Hij wijst het hof erop dat de verklaring van de tweede klager van anderhalf jaar later dan het incident dateert (namelijk d.d. 21 oktober 2022) én volgens hem is opgesteld door de advocaat van [werkgever] . Wat betreft het derde rij-incident heeft [werknemer] als productie 2 (bij zijn verweer in eerste aanleg) beelden van zijn eigen dashcam ingebracht, waarop volgens hem op het moment van het incident niets onoorbaars is te zien. Voorts voert [werknemer] aan dat het hem niet kan worden verweten dat hij de rijles niet heeft gevolgd, omdat eerst het door [werkgever] opgegeven telefoonnummer niet klopte en daarna de afspraak moeilijk in te plannen was door zijn werkzaamheden en door zijn vakantie. Vervolgens brak hij op 4 oktober 2021 zijn ruggenwervel.
      
    
    
      3.19.
      Het hof overweegt als volgt. Zelfs als vast zou komen te staan dat de drie rij-incidenten zijn gegaan zoals door de klagers is verklaard, dan nog geldt het volgende.
      
      
        3.19.1.
        
          Volgens [werknemer] was hij van 1993 tot 2008 ook bij [werkgever] werkzaam, reed hij gemiddeld 100.000 kilometer per jaar en de laatste jaren circa 50.000 kilometer per jaar. [werkgever] verwijt [werknemer] dat sprake is van drie rij-incidenten in een erg korte periode, maar het hof volgt haar daarin niet. Gelet op het aantal kilometers dat [werknemer] reed en het tijdsverloop tussen de rij-incidenten en de waarschuwingen in december 2020, januari 2021 en het rij-incident pas ongeveer 1,5 jaar later op 31 augustus 2022 (waarbij het hof rekening houdt met de maanden dat [werknemer] niet of minder heeft gereden vanwege arbeidsongeschiktheid wegens ziekte), kan niet worden gezegd dat op 31 augustus 2022 al overduidelijk sprake was van een structureel probleem in die zin dat [werknemer] niet volgens de verkeersregels kon of wilde rijden, zoals [werkgever] betoogt. [werkgever] kan er ook niet in worden gevolgd dat haar betoog wordt versterkt omdat [werknemer] heeft erkend in [plaats] (België) betrokken te zijn geweest bij een ongeval. Volgens [werknemer] was geen sprake van een ongeval maar van een fout van een medeweggebruiker, heeft hij dit in openheid aan [betrokkene] medegedeeld en is hierover nooit een klacht of melding bij [werkgever] binnengekomen. Evenmin kan worden vastgesteld dat [werknemer] medio juni/juli 2021 willens en wetens de deelname aan de rijvaardigheidscursus heeft geweigerd, zoals [werkgever] betoogt. Uit e-mails van de rijschoolhouder volgt dat [werknemer] zich volgens de rijschoolhouder weliswaar onbeschoft gedroeg bij het maken van een afspraak, maar ook dat de rijschoolhouder daarom zelf niet meer van plan was om met [werknemer] te rijden. Niet gezegd kan daarom worden dat [werknemer] zelf de rijvaardigheidscursus heeft geweigerd. Daarbij komt dat hij vervolgens nog een aanzienlijke periode, te weten tot en met 31 augustus 2022, voor [werkgever] heeft gewerkt en in de bedrijfsauto van [werkgever] heeft gereden.  
          
            [werkgever] heeft naar het oordeel van het hof te snel gehandeld door de op non-actiefstelling van [werknemer] direct na de klacht van 31 augustus 2022 en het daaropvolgende ontbindingsverzoek van 10 november 2022 in te dienen. Vanaf 31 augustus 2022 heeft [werknemer] , die aan het re-integreren was, niet meer gewerkt, heeft hij meteen de sleutel van de bus moeten inleveren en is hij met de taxi naar huis gegaan. Volgens de toelichting van [werknemer] ter zitting van het hof was hij verbaasd over de klacht en ervan geschrokken, heeft hij geen kans gehad om erover te spreken en ging het gesprek van op of omstreeks 6 september 2022 enkel over de gronden waarop [werkgever] hem wilde ontslaan, waarbij [werkgever] hem vroeg daarvoor te tekenen en hem zelfs vroeg zich beter te melden. Dit is niet (voldoende) gemotiveerd door [werkgever] weersproken. Nu de klacht van 31 augustus 2022 voor [werknemer] onverwacht kwam en hij het hier inhoudelijk niet mee eens was, had het op de weg van [werkgever] gelegen om voldoende rekening te houden met de belangen van [werknemer] door opnieuw, net als de voorgaande twee keren, inhoudelijk te spreken over zijn rijgedrag en niet direct tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. 
          Het hof is dan ook van oordeel, alles overwegende, dat op het moment van de op non-actiefstelling en het meteen ingezette ontslagtraject niet voldaan was aan het vereiste (van de e-grond) dat van [werkgever] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Er was en is dus geen sprake van een voldragen e-grond.      
        
        
      
      
        3.19.2.
        Op grond van het voorgaande, komt het hof (ook) niet toe aan de door [werkgever] aangeboden bewijslevering met betrekking tot de rij-incidenten en de rijles. De grieven 1 t/m 3 en 6 treffen evenmin doel.
        
        
          
            De g-grond (grief 7) en de i-grond (grief 8)
          
        
        
      
    
    
      3.20.
      In het kader van de (subsidiaire) g-grond stelt [werkgever] het vertrouwen in [werknemer] volledig verloren te zijn door zijn onacceptabele rijgedrag, het niet meewerken aan trajecten om zijn (rij)gedrag positief te veranderen, het rommelen met de registratie van (over)uren, het onrust veroorzaken onder de collega’s ten aanzien van het bewust verspreiden van onjuiste informatie en zijn gebrek aan zelfreflectie. 
      
    
    
      3.21.
      
        [werknemer] voert daartegenover aan dat geen sprake is van een (ernstig en duurzaam) verstoorde arbeidsverhouding. Voor zover [betrokkene] problemen met hem had, geldt dat [betrokkene] inmiddels niet meer werkzaam is bij [werkgever] . Met zijn opvolger, mevrouw [HR-manager] , heeft [werknemer] goed contact, alsook met andere collega’s. Ook staat [werknemer] nog altijd open voor een gesprek en voor mediation.  
      
    
    
      3.22.
      Zoals reeds hiervoor door het hof overwogen zijn het ten onrechte opnemen van verlof wegens gemaakte overuren, het leugenachtige gedrag en het veroorzaken van de onrust onder collega’s, wegens gebrek aan voldoende (onderbouwde) stellingen daaromtrent (ook) door het hof niet vastgesteld. Voor wat betreft het rijgedrag en het niet meewerken aan de rijles, is het hof van oordeel dat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat het vertrouwen in [werknemer] zodanig is geschaad dat van [werkgever] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook overigens is hier geen sprake van. Volgens [werkgever] functioneerde [werknemer] vanaf het moment van indiensttreding in augustus 2019 onvoldoende als teamleider, is hij daarom per 1 april 2020 gaan werken als servicemonteur en is hij niet te handhaven in die functie en binnen de organisatie, maar dat betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat van [werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover de arbeidsverhouding volgens [werkgever] is verstoord, heeft zij dat ook aan zichzelf te wijten door na de klacht van 31 augustus 2022 ten onrechte direct tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen overgaan. De conclusie is dat (ook) geen sprake is van de g-grond. Het voorgaande houdt in dat, mede gezien het falen van de grieven 4 en 5, ook geen sprake is van de (meer subsidiaire) i-grond. Grieven 7 en 8 treffen geen doel. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 
      
      
        
          Proceskosten (grief 9)
        
      
      
    
    
      3.23.
      Grief 9 treft ook geen doel, nu de kantonrechter op grond van het voorgaande [werkgever] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld. 
      
    
    
      3.24.
      Nu de arbeidsovereenkomst tussen [werkgever] en [werknemer] vanwege het ontbreken van een redelijke (ontslag)grond niet wordt ontbonden, behoeven de overige (subsidiaire) verzoeken van partijen geen nadere bespreking.
      
    
    
      3.25.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en [werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij ook veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (en deze veroordeling ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op € 343,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, M.E. Smorenburg en M.W.F. Bosters en is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2023.