ECLI:NL:GHSHE:2009:BI1457, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-04-2009, HD 103.006.045
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen overgang van onderneming bij contractswisseling schoonmaakbedrijven
        Art. 50 CAO voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf

typ. SB
      zaaknr. HD 103.006.045
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 14 april 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 14 november 2007,
      advocaat: mr. L.C.J. Sars,
    
    
    tegen:
    
    
      RS CLEANING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. R.M. Kerkhof,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, gewezen vonnis van 22 augustus 2007 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - RS Cleaning - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 455867 rolnr. 1765/06) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 28 februari 2007.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van RS Cleaning bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, om aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder deugdelijke bruto/netto specificatie te voldoen een bedrag groot € 1.323,64 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8 % vakantiebijslag vanaf 1 februari 2006 en te blijven betalen zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, althans, kort gezegd tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, voormelde bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW en het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van in gebreke zijn tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van RS Cleaning in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft RS Cleaning de grieven bestreden.
    
    2.3 [X.] heeft hierna een akte genomen en RS Cleaning een antwoordakte. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [X.] is op 21 juli 1999 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van RS Cleaning in de functie van schoonmaker.
      Zijn laatstelijk verdiend bruto uurloon bedroeg € 9,18 exclusief vakantiebijslag. Hij werkte gemiddeld 110 uren met gemiddeld drie zaterdagen van 5,5 uur, derhalve 126,5 uren per vier weken. Zijn brutoloon per vier weken bedroeg aldus 
      € 1.323,64, te vermeerderen met vakantiebijslag.
      Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor het schoonmaak- en glazenwasserbedrijf (hierna: de CAO).
    
    
    
      4.2. [X.] is sedert 1 april 2002 door RS Cleaning te werk gesteld op het project [Y.] Meat Groep, thans Vion Retail [plaatsnaam] geheten, hierna aan te duiden als “Vion”. 
      Dit project is per 1 februari 2006 gegund aan een ander schoonmaakbedrijf, te weten, ISS Food Hygiene te [vestigingsplaats (hierna: ISS).
    
    
    
      4.3. In artikel 50 van de CAO die toe gold is onder meer bepaald:
      “1. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en -samenstelling, 
      arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project.
      Op het bedrijf dat het project verliest rust zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken.
      De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract.
      2. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 1 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling.
      Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van de contractswisseling worden uitgesloten de werknemers die ingedeeld zijn in de functies 21.01 (objectleider) en 21.02 (ambulant objectleider). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen:
      a. het CAO-loon, geldend voor betrokkenen(n) en andere opgebouwde rechten voorzover gebaseerd op de CAO, worden gehonoreerd;
      b. het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen.
      3. De werknemers zullen in alle redelijkheid hun medewerking geven aan:
      - het op andere wijze
      - en/of op andere tijden uitvoeren van de werkzaamheden, indien dit door wijzigingen in de inhoud van het contract noodzakelijk is.”
    
    
    4.4. Op grond van voormelde bepaling heeft ISS aan [X.] een arbeidsovereenkomst aangeboden. [X.] heeft geweigerd met ISS te contracteren, omdat de gewijzigde werktijden die door ISS aan hem zouden worden opgelegd, niet konden worden gecombineerd met zijn studie aan een HBO-opleiding te [vestigingsplaats] Eindhoven en voorts omdat ISS, anders dan RS Cleaning, hem geen reiskostenvergoeding wilde betalen. Hij diende dagelijks ongeveer 32 kilometer te reizen.
    
    4.5. RS Cleaning heeft zich op het standpunt gesteld dat [X.] van rechtswege in dienst is getreden van ISS omdat er sprake zou zijn van overgang van onderneming conform artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek en heeft om die reden de loonbetalingen aan [X.] gestaakt per 1 februari 2006.
    
    4.6. Een verzoek d.d. 27 maart 2006 van RS Cleaning aan de CWI ter verkrijging van een ontslagvergunning is door de CWI na verweer van [X.] geweigerd op 10 april 2006. 
    
    4.7.1. [X.] heeft RS Cleaning middels dagvaarding d.d. 18 mei 2006 in rechte betrokken en heeft doorbetaling van zijn loon gevorderd, stellende dat de arbeidsovereenkomst met RS Cleaning nog immer voortduurt.
    
    4.7.2. RS Cleaning heeft haar standpunt zoals hiervoor onder 4.5 genoemd in rechte gehandhaafd.
    
    4.7.3. De kantonrechter heeft op grond van de inlichtingen die hij van partijen tijdens de gehouden comparitie heeft gekregen, vastgesteld dat er sprake was een groep van 4 dezelfde werknemers die op het project bij Vion tewerk gesteld waren, dat twee van die werknemers zijn overgegaan naar ISS, en dat een van hen in dienst is getreden van Vion. De kantonrechter neemt op grond daarvan aan dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van overgang van een economische eenheid, omdat er aldus door ISS een wezenlijk deel van het personeel is overgenomen namelijk twee medewerkers, terwijl ook [X.] bij ISS in dienst had kunnen treden als hij het aanbod had aanvaard. De kantonrechter overweegt onder meer dat artikel 50 van de CAO een versterking is op de algemene regeling van artikel 7:662 BW omdat uit de bewoordingen van de CAO blijkt dat de overgang van een project als gevolg van een contractswisseling na heraanbesteding in elk geval als een bijzondere vorm van overgang van onderneming of van een economische eenheid moet worden beschouwd.
    
    
      4.8.1. [X.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
      De eerste twee grieven zijn gericht tegen voormelde overwegingen van de kantonrechter.
    
    
    
      4.8.2. Het hof oordeelt dat deze grieven slagen. De overwegingen van de kantonrechter dat artikel 50 CAO tot gevolg heeft dat de overgang van een project als gevolg van een contractswisseling na heraanbesteding in elk geval als een bijzondere vorm van overgang van onderneming of van een economische eenheid moet worden beschouwd is in zijn algemeenheid onjuist. De CAO kan immers niet bepalen dat er een overgang van onderneming plaatsvindt in de zin van artikel 7:662 BW.
      In een arbeidsintensieve sector als de schoonmaakbranche zal weliswaar vaak sprake zijn van overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt bij heraanbesteding van een project, indien een belangrijk aantal van de werknemers die op dat project vast te werk waren gesteld daadwerkelijk overgaat naar de onderneming die het project heeft verworven. In dit geval is daarvan echter geen sprake. [X.] heeft in zijn akte van 28 oktober 2008 aangegeven dat niet één, zoals RS Cleaning heeft gesteld, maar twee van de vier medewerkers, te weten [A.] en [B.], bij RS Cleaning in dienst zijn gebleven en dat er slechts één werknemer in dienst is getreden van ISS, dus niet twee, zoals door RS-Cleaning werd beweerd. RS Cleaning heeft dit in haar antwoordakte van 2 december 2008 niet voldoende gemotiveerd weersproken. Zij stelt hier slechts tegenover dat ISS aan drie van de vier op het project werkzame werknemers een aanbod heeft gedaan. Een dergelijk aanbod heeft echter niet tot gevolg dat er een economische eenheid overgaat naar ISS, nu slecht één van de vier werknemers bij ISS in dienst is getreden en er voorts in dit geding niets is gesteld omtrent een georganiseerd geheel van middelen dat niettemin, los van de werknemers, een economische eenheid met een eigen identiteit vormt die op ISS zou zijn overgegaan. Het contract met de opdrachtgever als zodanig is daartoe niet voldoende. Aangezien het hof geen overgang van onderneming aanneemt, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst met RS Cleaning nog steeds voortduurt. RS Cleaning is derhalve gehouden om aan [X.] ook na 1 februari 2006 diens loon te betalen. 
    
    
    
      4.8.3. RS Cleaning heeft aangevoerd dat de vordering van [X.] op grond van artikel 6:248 lid 2 BW dient te worden gematigd tot nihil omdat hij niet zou hebben getracht zijn schade te beperken.
      Het hof oordeelt op dit punt als volgt: [X.] heeft reeds op 31 januari 2006, bevestigd bij brief van 1 febru¬ari 2006, aan RS Cleaning medegedeeld dat hij zich op het standpunt stelde dat hij nog in dienst was bij RS Cleaning en dat hij zich beschikbaar hield om zijn werkzaamheden te verrichten. Voorts is door de CWI aan RS Cleaning de vergunning onthouden om [X.] te ontslaan. Deze omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat door RS Cleaning onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [X.] aanspraak maakt op betaling van zijn loon. Op hem rustte niet de plicht een andere dienstbetrekking aan te gaan, nu hij zich terecht op het standpunt mocht stellen dat de dienstbetrekking met RS Cleaning voortduurde.
    
    
    4.9.1. Het bewijs aanbod van RS Cleaning wordt gepasseerd omdat hetgeen zij aanbiedt te bewijzen, namelijk dat zij [X.] voldoende heeft geïnformeerd over de gevolgen van de overname van het project door ISS, niet relevant is voor de beoordeling van dit geschil en zij ook overigens geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    4.10 Uit het bovenstaande volgt dat de derde grief van [X.], gericht tegen het afwijzen van zijn vordering, eveneens slaagt, dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat de loonvorderingen van [X.] dienen te worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente worden toegewezen omdat deze niet gemotiveerd zijn weersproken.
    
    4.11. RS Cleaning zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt RS Cleaning tot betaling aan [X.] van:
    
    
      - diens loon groot € 1.323,64 bruto per vier weken te vermeerderen met 8 % vakantie bijslag vanaf 1 februari 2006 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal zijn beëindigd, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie van het loon;
      - de wettelijke rente over voormelde loonbedragen vanaf de respectievelijke data waarop de betalingen hadden dienen te geschieden, zijnde steeds de laatste dag van een verstreken vierwekelijkse termijn;
      - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW groot 50% over voormelde loonbedragen voorzover deze loonbedragen verschuldigd zijn tot en met 31 maart 2009;
      - de wettelijke rente over de wettelijke verhoging voornoemd met ingang van de inleidende dagvaarding van 18 mei 2006 maart 2009, voorzover het de op 18 mei 2006 verschuldigde wettelijke verhoging betreft en voorts steeds vanaf het moment waarop de wettelijke verhoging van 50% verschuldigd werd over de steeds vervallen 4-wekelijkse loontermijnen;
      - de kosten van het geding aan de zijde van [X.] in beide instanties, welke kosten in eerste aanleg bepaald worden op 
      € 187,87 ter zake verschotten en op € 450,- terzake salaris gemachtigde, en in hoger beroep op € 335,31 ter zake verschotten, waarvan € 188,25 in debet gesteld vast recht dat op de voet van art. 243 wetboek van burgerlijke rechtsvordering dient te worden voldaan aan de griffier van dit hof, en op € 1.406,- ter zake salaris advocaat.
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Drijkoningen, Spoor en Slootweg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2009.