ECLI:NL:RBHAA:2010:BL4896, Rechtbank Haarlem, 04-02-2010, 08/6928
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. De rechtbank oordeelt dat de werkzaamheden die belanghebbende heeft verricht aan een voormalige reinwaterkelder in verband met ombouw tot sportcomplex niet hebben geleid tot de levering van een nieuw gebouw. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, nr. 37 525, 2003/193 oordeelt de rechtbank dat niet gesteld kan worden dat door haar handelen de functie van de reinwaterkelder is gewijzigd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij een nieuwe onroerende zaak heeft vervaardigd. Het arrest “Don Bosco” van het HvJ EG van 19 november 2009, C 461/08 is niet van toepassing hier, omdat het voorwerp van de onderhavige levering niet het (geplande) sportcomplex was doch enkel de kale betonnen bak (de resten van de reinwaterkelder) met het bijbehorende terrein. De koper heeft na de levering door belanghebbende met een aannemer een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van het sportcomplex. De kosten daarvan zijn voor rekening van koper gekomen en niet verdisconteerd in de  koopsom.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/6928
    
    Uitspraakdatum: 4 februari 2010
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    X, gevestigd te Z, eiseres,
     
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003 op 25 oktober 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € [bedrag]. Bij beschikking met dezelfde dagtekening is heffingsrente berekend tot een bedrag van € [bedrag].
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 augustus 2007 de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 31 oktober 2008, bij de rechtbank binnengekomen op 4 november 2008, beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Verweerder heeft voor de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan eiseres.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2010. Eiseres is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde [naam], bijgestaan door [naam] (compagnon van eiseres). Namens verweerder is verschenen [naam], bijgestaan door [naam]. 
    
    
    Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres is opgericht op 23 mei 1995 onder de naam A BV. Haar naam is naderhand gewijzigd in B B.V. De activiteiten van eiseres bestaan uit de exploitatie en handel in onroerende zaken.
    
    2.2. Op 11 oktober 1999 heeft C een reinwaterkelder inclusief pompstation met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [straatnaam + nummer] te [plaatsnaam] in eigendom verkregen van N.V. D. De koopsom bedroeg fl. [bedrag]. Ter zake van deze levering is geen omzetbelasting voldaan. De reinwaterkelder en het pompstation waren ten tijde van de levering nog door middel van grote pijpen met elkaar verbonden. 
    
    2.3. Op 9 maart 2001 heeft C voor fl. [bedrag] de onverdeelde helft van het onder 2.2 genoemde terrein geleverd aan eiseres voor een gezamenlijk herontwikkelingsproject van dit terrein. Ter zake van deze levering is geen omzetbelasting voldaan. 
    
    2.4. Op 9 maart 2001 hebben eiseres en C een zogenoemde overeenkomst voor gemene rekening gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
    
    “b. Partijen voornemens zijn het Onroerend Goed voor gemene rekening te exploiteren; 
    
    c.A de werkzaamheden zal verrichten welke nodig zijn voor de exploitatie van het Onroerend Goed, waaronder begrepen het aanvragen/realiseren van vergunningen en bestemmingswijzigingen, een en ander met het oog op het wijzigen van de huidige status van het Onroerend Goed van rein-waterkelder/pompstation naar onroerend goed voor commerciële doeleinden. 
    
    d. C aan A  zal vergoeden 50% van de door A  te maken en gemaakte kosten ten behoeve van de exploitatie van het Onroerend Goed; 
    
    e. Partijen met elkaar voor gezamenlijke rekening de exploitatie van het Onroerend Goed ter hand nemen, een en ander in de ruimste zin, onder de volgende bepalingen; 
    
    VERKLAREN TE ZIJN OVEREEN GEKOMEN ALS VOLGT:
    
    artikel 1, Verdeling taken en werkzaamheden
    
    1.1 A  zal verantwoordelijk zijn voor het zelf vervullen van, danwel uitbesteden van alle benodigde werkzaamheden voor de exploitatie van het Onroerend Goed.
    
    
    
      1.2 A  zal kosteloos zorgdragen voor de boekhouding van de inkomsten en uitgaven ten behoeve van het Onroerend Goed. C  heeft de mogelijkheid om op eigen kosten
      de door A  gevoerde boekhouding te laten controleren door een door hem aan te
      wijzen accountant AA of RA.
    
    
    (…) 
    
    
      3.2. Indien de opbrengsten de kosten in enige maand overtreffen zal A, met inachtneming van
      hetgeen in artikel 1.4 is bepaald, in de opvolgende maand opgaaf doen van het positieve saldo.
      C  zal een factuur opmaken en versturen aan A  voor 50% van het saldo. A  zal
      deze factuur onverwijld betalen.
    
    
    3.3. Indien de kosten de opbrengsten in enige maand overtreffen zal A, met inachtneming van hetgeen in artikel 1.4 is bepaald, in de opvolgende maand een factuur versturen aan C voor 50% van het saldo. C zal deze factuur onverwijld betalen.(…)”
    
    2.5. Eiseres en C waren van plan de waterkelder te ontwikkelen tot een sportcomplex. De gemeente S (hierna: de gemeente) gaf voor dit plan toestemming onder de voorwaarde dat het pompstation zou worden verbouwd tot kinderdagverblijf. Eiseres en C hebben met die voorwaarde ingestemd. Het daarop gerealiseerde kinderdagverblijf is met ingang van 1 januari 2004 vrijgesteld van omzetbelasting, verhuurd aan F, handelend onder de naam ‘[naam crèche]’. Naar aanleiding daarvan is door verweerder op 31 augustus 2007 aan eiseres en C gezamenlijk (hierna: het samenwerkingsverband) een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € [bedrag], alsmede een boete van 25%. Verweerder heeft deze naheffingsaanslag gegrond op het (het toenmalige) artikel 3, eerste lid, onderdeel h, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Daarbij heeft hij de wegens de integratieheffing verschuldigde belasting gesteld op € [bedrag] en de daarmee samenhangende (aftrekbare) voorbelasting op € [bedrag]. Tegen deze naheffingsaanslag is door het samenwerkingsverband geen bezwaar aangetekend. 
    
    2.6. In het kader van de ontwikkeling van het kinderdagverblijf en het sportcomplex heeft in december 2002 een grondruil plaatsgevonden met de gemeente. Uit de akte van ruiling en levering van 27 december 2002 volgt dat eiseres en C aan de gemeente een perceel grond hebben geleverd (19 are) en dat zij daarvoor van de gemeente een ander (naastgelegen) perceel grond (21 are) hebben verkregen. 
    
    2.7. In 2003 zijn de sloten op het (deels nieuw) verworven perceel en op delen van het perceel nabij de reinwaterkelder gedempt. Aan de andere zijde van de reinwaterkelder is tegelijkertijd een nieuwe sloot aangelegd. 
    
    2.8. Eind 2003, begin 2004, zijn de percelen gelegen rondom de reinwaterkelder ontbost, bezand en geëgaliseerd. Vervolgens zijn ontsluitingswegen aangelegd alsmede voorzieningen voor [bedrag] riolering, water, gas en elektriciteit en parkeervoorzieningen. Tevens zijn de reinwaterkelder en het pompstation ontkoppeld door de verwijdering van de verbindingspijpen en is de reinwaterkelder volledig gestript zodat daarvan - ten tijde van de onder 2.11 genoemde levering - alleen nog een kale betonnen bak resteerde. 
    
    
      2.9. De ontwikkelingskosten van de reinwaterkelder en het pompstation hebben in totaal 
      € [bedrag] exclusief € [bedrag] omzetbelasting belopen. Deze voorbelasting dient als volgt aan de jaren 2002 t[bedrag] ot en met 2004 te worden toegerekend. 
    
    
    
      2002	€     [bedrag] 
      2003	€     [bedrag] 
      2004	€     [bedrag] 
      Totaal	€     [bedrag] 
    
    
    2.10. Eind 2004 is de bestemming van de voormalige reinwaterkelder door de gemeente gewijzigd waardoor het mogelijk werd om deze als sportcentrum te gaan gebruiken. Tevens is een kadastrale splitsing van het terrein tot stand gekomen waardoor het mogelijk was om de reinwaterkelder (met bijbehorend terrein) te leveren. 
    
    2.11. Op 2 maart 2005 is de voormalige reinwaterkelder door eiseres en C voor  € [bedrag] geleverd aan H BV en mevrouw K. Ter zake van deze levering is geen omzetbelasting voldaan. K heeft vervolgens door een aannemer – onder supervisie van eiseres – het sportcomplex laten bouwen. 
    
    2.12. De aan eiseres opgelegde naheffingsaanslag heeft betrekking op balansposten over 2002 en 2003 die zijn vastgesteld naar aanleiding van een bij eiseres in 2006 uitgevoerd boekenonderzoek omzetbelasting over de periode 2001 tot en met 2003. 
    
    
    Geschil
    
    3.1. Allereerst is in geschil of eiseres ontvankelijk is in haar beroep. Als eiseres ontvankelijk is in haar beroep, is in geschil of en in hoeverre eiseres recht op aftrek heeft van de onder 2.9 genoemde voorbelasting. 
    
    
      3.2. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de levering van de voormalige reinwaterkelder en het daarbij behorende perceel op 2 maart 2005 is aan te merken als de (belaste) levering van een “nieuw” gebouw met welke levering de geclaimde voordruk verband houdt. Indien die stelling wordt verworpen stelt eiseres zich op het standpunt dat zij aftrekrecht geniet omdat zij de onder 2.5 genoemde integratielevering heeft verricht waarmee de geclaimde voordruk (ook) samenhangt. 
      Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag alsmede tot verlening van een teruggave van € [bedrag].
    
    
    
      3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Voorts heeft volgens verweerder eiseres geen recht op de door haar geclaimde voorbelasting omdat de levering van de reinwaterkelder met bijbehorend perceel een vrijgestelde btw-levering betreft. 
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    Ontvankelijkheid van het beroep
    
    4.1. Eiseres is ontvankelijk in haar beroep omdat het beroepschrift door de rechtbank is ontvangen op 4 november 2008 en daarmee binnen de daartoe gestelde termijn van zes weken. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, gelet op artikel 6:8, eerste lid, Awb, de bezwaartermijn eerst is gaan lopen nadat verweerder bij brief van 10 oktober 2008 de gemachtigde van eiseres, [naam gemachtigde], op de hoogte heeft gebracht van de uitspraak op bezwaar. Immers, toen verweerder uitspraak deed op bezwaar op 10 augustus 2007, had verweerder Nieuwenhuizen moeten aanmerken als de gemachtigde van eiseres, aangezien hij het pro forma bezwaarschrift van eiseres bij brief van 11 december 2006 heeft gemotiveerd en ook nadien de belangen van eiseres heeft behartigd onder meer tijdens het hoorgesprek. 
    
    Ten principale
    
    4.2.1. Eiseres stelt dat zij recht heeft op teruggave van de onder 2.9 genoemde voorbelasting omdat die, zo stelt zij, samenhangt met de onder 2.5 genoemde, door haar verrichte, integratielevering van het kinderdagverblijf. Deze stelling wordt verworpen omdat ter zake van deze integratielevering reeds een naheffingsaanslag is opgelegd aan het onder 2.5 genoemde samenwerkingsverband bestaande uit C en eiseres. Tegen deze naheffingsaanslag heeft eiseres, hoewel zij daartoe als onderdeel van het samenwerkingsverband gerechtigd was, geen bezwaar aangetekend. Als gevolg daarvan heeft de aan het samenwerkingsverband opgelegde naheffingsaanslag formele rechtskracht verkregen. 
    
    4.2.2. Deze formele rechtskracht brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de aan het samenwerkingsverband opgelegde naheffingsaanslag rechtmatig is nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan in dit geval een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht zou moeten worden gemaakt. Het voorgaande houdt in dat het er ook voor moet worden gehouden dat de integratielevering door het samenwerkingsverband is verricht en de op die levering betrekking hebbende voorbelasting (ad € [bedrag]) terecht door het samenwerkingsverband in aftrek is gebracht. De stelling van eiseres dat zij de integratielevering heeft verricht en dus recht heeft op aftrek van de daarmee samenhangende voorbelasting, kan daarom niet slagen. 
    
    4.3.1 Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat zij recht op aftrek van de onder 2.9 genoemde voorbelasting heeft, omdat deze (deels) samenhangt met de door haar verrichte (belaste) levering van de voormalige reinwaterkelder. Ter zitting heeft eiseres evenwel verklaard dat vrijwel alle van de onder 2.9 genoemde voorbelasting betrekking heeft op werkzaamheden die zij heeft verricht met betrekking tot de verbouwing van het voormalige pompstation tot kinderdagverblijf. Eiseres heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre de geclaimde voorbelasting betrekking heeft op de werkzaamheden die zij heeft verricht met betrekking tot de voormalige reinwaterkelder. De stelling van eiseres kan reeds daarom niet slagen.
    
    4.3.2. Echter, ook als eiseres wel aannemelijk zou hebben gemaakt dat (een deel van) de geclaimde voorbelasting betrekking heeft op de werkzaamheden met betrekking tot de voormalige reinwaterkelder, zou haar beroep zijn verworpen. De rechtbank is van oordeel dat de werkzaamheden die eiseres heeft verricht aan de voormalige reinwaterkelder niet hebben geleid tot de levering van een nieuw gebouw. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat sinds 11 juli 1997 het begrip gebouw wordt gedefinieerd in artikel 11, onderdeel a, Wet OB. Deze definitie is ontleend aan de definitie in de slotzin van artikel 4, derde lid, onderdeel a, Zesde richtlijn, sinds 1 januari 2007 artikel 12, tweede lid, eerste volzin, Richtlijn 2006/112/EG. Uit de parlementaire behandeling volgt dat de term 'bouwwerk' een ruime strekking heeft. Naast 'echte' gebouwen, zoals huizen en kantoren, vallen hieronder bruggen, tunnels, viaducten, straten, wegen, pleinen en sluizen. Gelet op de parlementaire behandeling merkt de rechtbank de levering van de voormalige reinwaterkelder op 2 maart 2005 aan als de levering van een gebouw. In artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, Wet OB is bepaald dat de levering van een gebouw of een erbij behorend terrein van rechtswege is belast als de levering plaatsvindt binnen twee jaar na de eerste ingebruikneming van dat gebouw.
    
    
      4.3.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de situatie als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, Wet OB, zich heeft voorgedaan bij de levering van de reinwaterkelder op 2 maart 2005. Zij doet daarbij een beroep op het Van Dijk’s Boekhuisarrest van het Hof Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 14 mei 1985, C139/84. Eiseres stelt dat door haar handelen de functie van de reinwaterkelder is gewijzigd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij een nieuwe onroerende zaak heeft vervaardigd. Deze stelling kan echter met ingang van 11 juli 1997 niet meer worden gevolgd zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, nr. 37 525, 2003/193 waarin onder meer is overwogen: 
      “3.6.3. Anders dan met toepassing van de oude tekst van artikel 11 door de Hoge Raad is beslist in zijn arrest van 15 september 1993, nr. 28 979, BNB 1993/314, is de levering van een gebouw niet langer zonder meer uitgezonderd van de vrijstelling indien door het uitvoeren van werkzaamheden - in dat geval door de nagenoeg volledige sloop - een nieuw goed wordt voortgebracht. Dat is sedert 11 juli 1997 alleen het geval indien dat laatste geschiedt door een verbouwing. Het uitvoeren van sloopwerkzaamheden aan een gebouw kan niet worden aangemerkt als het verrichten van een verbouwing.”
    
    
    4.3.4. Nu niet in geschil is dat eiseres ter zake van de reinwaterkelder alleen sloop- en stripwerkzaamheden heeft verricht, kan zij op grond daarvan geen nieuw gebouw hebben vervaardigd. Aan dit oordeel kan niet worden afgedaan door het arrest “Don Bosco” van het HvJ EG van 19 november 2009, C 461/08, omdat het voorwerp van de onderhavige levering niet het (geplande) sportcomplex was doch enkel de kale betonnen bak (de resten van de reinwaterkelder) met het bijbehorende terrein. De koper heeft na de levering door eiseres met een aannemer een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van het sportcomplex. De kosten daarvan zijn voor rekening van koper gekomen en niet verdisconteerd in de  koopsom. Daarmee wijkt de onderhavige zaak af van de zaak die heeft geleid tot het arrest “Don Bosco” dat daarom niet naar analogie toepassing kan vinden. Het voorgaande houdt in dat eiseres geen recht heeft op de door haar geclaimde vooraftrek. Het gelijk is aan verweerder. 
    
    4.4. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 4 februari 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. C.J. Hummel, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. A. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
      De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.