ECLI:NL:GHAMS:2020:3322, Gerechtshof Amsterdam, 08-12-2020, 200.189.996/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop en levering onroerend goed portefeuilles A en B. Levering portefeuille B met Groninger akte. Ontbinding koopovereenkomst B als gevolg van in vervulling gaan ontbindende voorwaarde. Gevolgen ontbinding. Overeengekomen terugwerkende kracht. Ongedaanmakingsverplichting en verzuim. Aanspraken betreffende baten (huur) en lasten individuele panden uit beide portefeuilles na koopovereenkomst, na levering en na ontbinding. Vergoeding overige kosten en schade. Karakter en doel gedane betalingen. Hoogte koopsom. Waarborgsom. Boetebeding. Courtage.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:					200.189.996/01
    
    
    
      rol- en zaaknummer rechtbank Amsterdam:		C/13/548845 / HA ZA 13-914
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [X] ,
    wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
    2. [appellant sub 2],
    wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
    3. [appellant sub 3],
    wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
    4. [appellant sub 4],
    wonend te [woonplaats] ,
    5. [appellant sub 5],
    wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
    6. [appellant sub 6],
    wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
    7. [appellant sub 7],
    
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellanten,
      tevens incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. J. Veenis te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. D.M. Schouten-Hennen te Alkmaar.
    
    
    
      Appellanten in principaal appel / geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna gezamenlijk [X] c.s. genoemd dan wel met hun individuele achternaam geduid. Geïntimeerde in principaal appel / appellante in incidenteel appel wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X] c.s. is bij dagvaarding van 24 februari 2016 (zoals hersteld bij exploot van 12 april 2016) in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2014 (hierna: het tussenvonnis) en 25 november 2015 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord tevens houdende grieven in het incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
      In dit laatste stuk heeft [X] c.s. ook gereageerd op hetgeen [geïntimeerde] in principaal appel naar voren heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft hierop op 2 mei 2017 een antwoordakte genomen. Deze akte is door de rolraadsheer geweigerd wegens strijd met artikel 1.2 sub g LPR (geen korte reactie op de memorie van antwoord in incidenteel appel), onder de overweging dat voor zover in de memorie van antwoord in incidenteel appel is gereageerd op het principaal appel, het hof dat in beginsel buiten beschouwing zal laten. [geïntimeerde] is vervolgens in de gelegenheid gesteld op 30 mei 2017 een aangepaste akte te nemen die wel aan de vereisten voldoet. Dit heeft [geïntimeerde] op 30 mei 2017 gedaan. [X] c.s. heeft daarop op 27 juni 2017 een antwoordakte genomen.
      
        Partijen hebben bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rolraadsheer. [X] c.s. heeft aangevoerd gerechtigd te zijn in de memorie van antwoord in incidenteel appel te reageren op de stellingen van [geïntimeerde] in principaal appel, omdat [geïntimeerde] haar grieven in incidenteel appel heeft ingeleid met de opmerking dat hetgeen in principaal appel is gesteld als in het incidenteel appel herhaald en ingelast diende te worden beschouwd. [geïntimeerde] was naar haar stellingen dan óók gerechtigd tot een volwaardige reactie bij akte op deze memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen zijn hierop door de rolraadsheer bericht dat bij dit arrest op deze bezwaren zou worden geoordeeld. Het hof handhaaft de beslissing van de rolraadsheer in die zin dat de memorie van antwoord in incidenteel appel slechts in beschouwing wordt genomen voor zover de stellingen daarin het incidenteel appel raken. Dit betekent dat ook de beslissing van de rolraadsheer tot weigering van de op 2 mei 2016 door [geïntimeerde] genomen akte blijft gehandhaafd.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 november 2018 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de afgewezen vorderingen van [X] c.s. zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft – naar het hof begrijpt – geconcludeerd tot verwerping van het principaal appel en in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de afgewezen vorderingen van [geïntimeerde] zal toewijzen en de toegewezen vorderingen van [X] c.s. zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [X] c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.a. In april 2011 heeft [geïntimeerde] [A] (hierna: [A] ) gevraagd om een deel van haar vastgoedportefeuille te verkopen.b. Op 9 september 2011 is tussen [geïntimeerde] als verkoper en [X] en [appellant sub 4] als kopers een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een onroerend goed portefeuille, bestaande uit negentien registergoederen te Amsterdam (hierna: koopovereenkomst A respectievelijk portefeuille A). Koopovereenkomst A luidt onder meer als volgt:
      
        De koopprijs voor het verkochte bedraagt: (…) € 1.945.000,00.
        
        (…)
        
        Opgaven door verkoper
      
      
        Artikel 2
      
      
        Verkoper garandeert:
      
      
        (…)
      
    
    
      k. (…) 3. Met betrekking tot het verkochte is geen procedure bij de huurcommissie aanhangig, noch is een voornemen daartoe aangekondigd, behoudens de huurder van [adres 1] ; (…). Verkoper beschikt evenmin over informatie dat een huurder voornemens heeft daartoe.
      
      (…)
      
      Mededelingsplicht 
      
      Artikel 3 
      
      Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht (…).
      
      (…)
      
      Waarborg 
      
      Artikel 8
      
      - Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst alsmede uit de op heden getekende overeenkomst met betrekking tot (…) “portefeuille B” zal laatstgenoemde hof: koper) een waarborgsom ten belope van (…) € 150.000,00 voldoen uiterlijk op 15 augustus 2011 (…).(…)- Voormelde betaling aan verkoper zal worden verrekend met voormelde koopprijs op de datum van levering van het verkochte via de nota van afrekening van de notaris; over de betaling wordt door verkoper geen rente vergoed aan koper.(…)Verdere bijzondere bepalingen Artikel 13- Koper verklaart volledig bekend te zijn met het verkochte en aanvaardt het verkochte “as it is”.(…)- Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de door verkoper aan koper verkochte “portefeuille B”, zoals neergelegd in een separate overeenkomst de dato heden en zoals aan partijen genoegzaam bekend; koper is en blijft (hoofdelijk) aansprakelijk voor de nakoming van alle verplichtingen voortvloeiende uit onderhavige overeenkomst alsmede voormelde overeenkomst “portefeuille B” tot aan de datum van levering van het verkochte en van “portefeuille B”.- Met ingang van 1 juli 2011 voert koper het actieve beheer over het verkochte, met uitzondering van de huuradministratie (inclusief het innen van huren) welke tot de datum van levering van het verkochte door verkoper wordt verzorgd.- Op de datum van levering van het verkochte wordt het verkochte geleverd onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten;(…)- Indien verkoper en koper na heden nader overeenkomen de levering van het verkochte later dan uiterlijk 31 december 2011 te doen plaatsvinden, zijn alle zakelijke lasten met betrekking tot het verkochte met ingang van 1 januari 2012 geheel voor rekening van koper.c. Eveneens op 9 september 2011 is tussen [geïntimeerde] als verkoper en [X] , handelend namens een Charon Projectontwikkeling B.V. i.o. (hierna, ook als de inmiddels opgerichte vennootschap wordt bedoeld: Charon), als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een (andere) onroerend goed portefeuille, bestaande uit elf registergoederen te Amsterdam (hierna: koopovereenkomst B respectievelijk portefeuille B). Koopovereenkomst B luidt onder meer als volgt:De koopprijs voor het verkochte bedraagt: (…) € 2.205.000,00.
    Voor het overige bevat koopovereenkomst B bepalingen met dezelfde strekking als hiervoor ten aanzien van koopovereenkomst A weergegeven.
    
    d. De algemene bepalingen bij koopovereenkomst A en koopovereenkomst B (hierna: de algemene bepalingen) luiden onder meer:Betaling en verrekening Artikel IV1. De baten en lasten van het verkochte zijn met ingang van de dag van het ondertekenen van de leveringsakte voor rekening van koper. De tot en met de dag van het ondertekenen van de leveringsakte opeisbare huren dienen tot dan door verkoper en voor diens risico te worden geïnd.(…) Waarborg Artikel V(…)2. De door koper gestelde waarborgsom zal van rechtswege als boete verbeurd zijn ingeval koper, na in gebreke te zijn gesteld (…) gedurende het daar gemelde tijdvak in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet. (…) e. [X] c.s. heeft een bedrag van € 150.000,- als waarborgsom overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van de betrokken notaris [notaris] (hierna: de notaris).
    
    f. In ieder geval vanaf 9 september 2011 heeft [A] de onroerend goed portefeuilles beheerd voor [X] c.s.
    
    g. In februari 2012 is één appartement uit portefeuille B ( [adres 2] ) verkocht en geleverd aan een derde voor een bedrag van € 142.500,-.
    
    h. Op 2 mei 2012 is namens [appellant sub 2] een bedrag van € 131.295,- overgemaakt aan [geïntimeerde] , bestaande uit een bedrag van € 56.295,- in verband met door [geïntimeerde] gederfde huurinkomsten en een bedrag van € 75.000,-. 
    
    i. Op 4 mei 2012 is tussen [geïntimeerde] , [X] , voor zich en in hoedanigheid van indirect bestuurder van Charon, en [appellant sub 4] een aanvullende overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de aanvullende overeenkomst). De aanvullende overeenkomst luidt onder meer:hierna tezamen te noemen: ‘portefeuille A’;voor een koopprijs ad (…) € 1.945.000,00(…)hierna tezamen te noemen: ‘portefeuille B’;voor een koopprijs ad (…) € 2.205.000,000(…)Portefeuille A De levering van portefeuille A zal plaatsvinden op 4 mei 2012;(…).Portefeuille B (…)3. De levering van het onder 1.a omschreven registergoed uit portefeuille B (hof: het appartementsrecht betreffende [adres 2] ) heeft reeds (…) plaatsgevonden op 2 februari 2012 voor een koopprijs ad (…) € 142.500,00;de koopprijs van de resterende registergoederen uit portefeuille B bedraagt € 1.987.500,00.4. (…) tevens zijn per die datum (hof: de datum van levering) alle lasten en baten voor rekening van koper; 5. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper uiterlijk op 4 mei 2012 een waarborgsom ad (…) € 335.000,00 voldoen op de kwaliteitsrekening van de notaris, waarbij verkoper gehouden is uiterlijk op 4 mei 2012 de reeds door haar van koper ontvangen gelden ad (…) € 150.000,00 naar de kwaliteitsrekening van de notaris terug te storten als onderdeel van vorenbedoelde waarborgsom.
    
    j. Op 11, 12 respectievelijk 14 mei 2012 hebben [X] , [appellant sub 4] en [geïntimeerde] een verklaring ondertekend (hierna: de verklaring), die onder meer luidt:De waarborgsom ad € 335.000, zoals omschreven in de aanvullende overeenkomst getekend op 4 mei 2012, zal gelden als betaling van de koopsom van portefeuille A, indien portefeuille B niet afgenomen gaat worden. Indien portefeuille B wordt geleverd, dan dient de betaling ad € 335.000 in mindering te worden gebracht, althans verrekend, op de koopsom van portefeuille B.
    
    k. Op enig moment is de door [X] c.s. nader overeengekomen waarborgsom van € 335.000,- op de kwaliteitsrekening van de notaris gestort. De waarborgsom is vervolgens ten goede gekomen aan [geïntimeerde] .
    
    l. Op 18 mei 2012 is portefeuille A geleverd aan [X] en [appellant sub 4] .De leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling:BEPALINGEN KOOPOVEREENKOMST(…)Artikel 3 Baten en lasten, risicoMet ingang van één januari tweeduizend twaalf komen de baten aan koper ten goede en zijn de lasten voor zijn rekening, terwijl hij met ingang van heden het risico van het verkochte draagt.
    
    m. Op 18 mei 2012 is portefeuille B onder ontbindende voorwaarden geleverd aan [X] c.s. middels een Groninger akte (hierna: de Groninger akte).De Groninger akte luidt onder meer als volgt:KOOPPRIJS De koopprijs van het verkochte bedraagt: (…) € 1.987.500,00 Koper dient de koopprijs als volgt te voldoen:- voor wat betreft een bedrag van (…) € 335.000,00 uiterlijk op heden door storting op een rekening van Buma | Algera Notariaat, ter uitbetaling aan verkoper; verkoper is gehouden genoemd bedrag (…) aan te wenden voor de aflossing van de geldlening waarmee het verkochte hypothecair is belast (…)(…)BEPALINGEN KOOPOVEREENKOMST(…)Artikel 3. Baten en lasten, risico. Met ingang van heden komen de baten koper ten goede en zijn de lasten voor zijn rekening (…)(…)Artikel 7.a. Ingeval van het in vervulling gaan van één der (…) ontbindende voorwaarden is koper aan verkoper ten titel van boete verschuldigd een direct opvorderbaar bedrag van (…) € 50.000,00, onverminderd het bepaalde in artikel VI van het koopcontract in verband met schadevergoeding.(…)ONTBINDENDE VOORWAARDEN 1. De onderwerpelijke overeenkomst van koop en de hiervoor plaatsgevonden juridische levering van het verkochte zijn geschied onder de volgende ontbindende voorwaarden: a. de betaling van voormelde koopprijs vindt niet uiterlijk plaats na verloop van (…) 8 dagen na de in artikel 7 onder b. bedoelde inverzuimstelling blijkens een daarvan opgemaakte notariële akte;(…)2. (…)De ontbinding werkt terug tot het moment van aangaan van de overeenkomst. 3. Alle kosten die verschuldigd mochten zijn als gevolg van het in vervulling gaan van één van de hiervoor (…) vermelde ontbindende voorwaarden komen voor rekening van koper (…).
    
    n. De nota van afrekening van portefeuille B, gedateerd 18 mei 2012, luidt onder meer als volgt:Aanbetaling koopprijs door koper aan verkoper Te betalen: € 335.000,00
    
    o. Op 21 januari 2013 is een akte verleden waarin is geconstateerd dat de ontbindende voorwaarde die is genoemd onder 1.a van de Groninger akte, is vervuld, ten gevolge waarvan koopovereenkomst B is ontbonden.
    
    p. Het tot portefeuille A behorende appartement aan de [adres 3] werd ten tijde van de totstandkoming van koopovereenkomst A verhuurd tegen een geliberaliseerde maandelijkse huurprijs van € 2.074,60. Op 8 augustus 2011 hebben de huurders van dit appartement een procedure aangespannen bij de Huurcommissie ter toetsing van de huurprijs. Bij uitspraak van 23 december 2011 heeft de Huurcommissie de maandelijkse huurprijs teruggebracht naar € 361,59. [geïntimeerde] is – vóór de levering aan [X] c.s. – in rechte opgekomen tegen deze beslissing. Bij vonnis van 12 februari 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de uitspraak van de Huurcommissie bevestigd. [X] c.s. is voorafgaand aan het sluiten van koopovereenkomst A niet door [geïntimeerde] geïnformeerd over de procedure bij de Huurcommissie. [X] c.s. was ten tijde van de levering van portefeuille A wel op de hoogte van de uitspraak van de Huurcommissie.
    
    q. Op 8 juli 2013 heeft [X] c.s. van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam verlof gekregen tot het leggen van conservatoir beslag, met een begroting van zijn vordering op € 585.500,-. [X] c.s. heeft vervolgens ten laste van [geïntimeerde] beslag laten leggen op de aan [geïntimeerde] in eigendom behorende onroerende zaken aan de [adres 4] .
    
    r. Bij vonnis van 27 september 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vordering van [X] c.s. herbegroot op € 101.360,-.
    
  
  
    
      3
      3.	De beoordeling
    
    
      3.1
      
        [X] c.s. heeft in eerste aanleg, na eiswijzigingen, in conventie veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van:– ten aanzien van portefeuille A –I. 		€ 27.302,27 aan door [geïntimeerde] niet afgedragen huurinkomsten;II. 		€ 236.723,56 aan huurderving [adres 3] ;III. 		€ 4.391,03 aan kosten rechtsbijstand;IV. 		€ 146.873,09 aan huurderving [adres 5] ;een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;(ongenummerd) € 64.443,82 aan huurpenningen over de periode januari 2012 tot en met mei 2012;– ten aanzien van portefeuille B –V. en VI. 	€ 10.729,42 aan huurpenningen en € 2.834,06 aan kosten portefeuille B subsidiair, voor het geval laatstgenoemd bedrag aan huurpenningen wordt afgewezen, € 6.442,21 aan kosten portefeuille B;VII. 		€ 10.037,17 aan kosten verhuur- en verkoop klaar maken;VIII. 		€ 335.000,- betreffende restitutie waarborgsom;IX. 		€ 75.000,- betreffende restitutie voorschot portefeuille B;X. 		€ 313,57 aan kosten rechtsbijstand claim;XI. 		€ 1.681,88 aan kosten / gederfde huur [adres 6] ;een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;alsmede:XII. 		€ 40.000,- betreffende courtage van [A] ;XIII. 		€ 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten;XIV. 		de proceskosten, waaronder de beslagkosten en nakosten, tevermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf drie dagen na betekening van het vonnis indien op dat moment de proceskosten niet zijn voldaan.[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging, in reconventie gevorderd veroordeling van [X] c.s. tot betaling van:I. 		€ 50.000,- aan boete;II. 		€ 117.040,45 aan ten onrechte geïnde huren;III. 		€ 257.374,70 aan schade aan de onroerende zaken;IV. 		€ 188.827,- aan schade ten gevolge van de ontbinding van de koopovereenkomst ten aanzien van portefeuille B;V. en VI.	€ 117.040,45 op grond van toerekenbare tekortkoming subsidiair tot betaling van € 112.679,03, bestaande uit de kosten verbonden aan portefeuille B over de periode van 18 mei 2012 tot 21 januari 2013;VII. 		€ 40.000,- op grond van toerekenbare tekortkoming ter zake van de aan [A] verschuldigde courtage,II. tot en met VII. te vermeerderen met de wettelijke rente; VIII. 		de proceskosten, waaronder de nakosten. [X] c.s. heeft eveneens verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in conventie de vorderingen I, VI (deels), IX, X, XI (deels), XII en XIV toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen I, II (deels), III (deels) en VIII toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. [geïntimeerde] is in conventie in de proceskosten waaronder beslagkosten veroordeeld en [X] c.s. is in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen ieder met veertien grieven op.
      
      
        3.4.1
        
          De eerste grief in principaal appel ziet op de door [X] c.s. gevorderde betaling van € 236.723,56 aan huurderving betreffende het appartement aan de [adres 3] (vordering II in conventie). [X] c.s. heeft aan deze vordering in eerste aanleg, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] haar mededelingsplicht heeft geschonden, omdat zij hem voorafgaand aan de koopovereenkomst niet heeft geïnformeerd over de procedure die door de huurders van dit appartement bij de Huurcommissie was aangespannen. [geïntimeerde] is daarmee volgens [X] c.s. toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit koopovereenkomst A. De rechtbank heeft, zoals vermeld, deze vordering afgewezen en daartoe als volgt in het tussenvonnis overwogen:
      
    
    
      4.4.
      
        
          De rechtbank is van oordeel dat [X] c.s. zich ten aanzien van de procedure thans niet meer op schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde] kan beroepen. Als onweersproken staat vast dat [X] c.s. ten tijde van de levering van portefeuille A op 18 mei 2012 bekend was met de uitspraak van de Huurcommissie. [X] c.s. heeft destijds evenwel niet geklaagd en/of geen voorbehoud gemaakt. Daarmee heeft [X] c.s. geaccepteerd dat de huurprijs van het appartement mogelijkerwijs lager zou zijn dan ten tijde van het aangaan van koopovereenkomst A. Dat [X] c.s. ervan uitging dat de kantonrechter in zijn voordeel zou beslissen, omdat de raadsman van [geïntimeerde] dat volgens [X] c.s. tegen hem heeft gezegd, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [X] c.s. komt. [X] c.s. had kunnen en moeten begrijpen dat de gerechtelijke procedure ook een andere (voor hem ongunstiger) uitkomst kon hebben. Hij heeft dus bewust een risico genomen door af te gaan op hetgeen hem, naar hij stelt, door de advocaat van [geïntimeerde] is voorgespiegeld, zonder daarbij enig voorbehoud te bedingen. 
        
        
          Ook de omstandigheid dat uitstel van de levering voor alle partijen tot schade zou leiden, zoals [X] c.s. stelt, leidt niet tot een ander oordeel. Immers dit doet er niet aan af dat [X] c.s. een voorbehoud had kunnen maken, maar dit heeft nagelaten.
        
      
      
      
        3.4.2
        
          [X] c.s. heeft in hoger beroep aangevoerd voorafgaand aan de levering te hebben gereclameerd. Partijen hebben de kwestie besproken en erover gecorrespondeerd, zo heeft [X] c.s. gesteld. Zij waren het erover eens dat de nieuw vastgestelde lagere huur niet in overeenstemming was met de koopovereenkomst. Partijen zijn min of meer samen opgetrokken in de kantonprocedure tegen de huurders van het appartement teneinde de situatie weer in overeenstemming te brengen met die ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Besloten is de levering op 18 mei 2012 door te laten gaan om de voortgang van de verkoop niet te frustreren. Een boete van twee procent van het hypotheekbedrag zou zijn verschuldigd aan de bank indien de desbetreffende lening niet uiterlijk op 9 juni 2012 zou zijn gesloten. Bovendien zijn beide partijen ervan uitgegaan dat de kantonrechter de huur weer op het oude niveau zou vaststellen, aldus nog steeds [X] c.s. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en zich daarbij aangesloten bij de redenering van de rechtbank.
        
      
      
        3.4.3
        Ook het hof oordeelt dat [X] c.s. geen aanspraak toekomt op de door hem gevorderde schadevergoeding. Indien [X] c.s. voorafgaand aan de levering van portefeuille A waarvan het appartement onderdeel uitmaakt, al voldoende te kennen heeft gegeven dat hij van mening was dat de huurverlaging een tekortkoming van de zijde van [geïntimeerde] deed ontstaan, had hij daarop een duidelijk en concreet voorbehoud ter zake de uiteindelijke huurprijs van het appartement vóór of bij de afname van portefeuille A moeten laten volgen. Uit de door [X] c.s. gestelde communicatie tussen partijen kan niet kan worden afgeleid dat hij een dergelijke voorbehoud heeft gemaakt, ook niet uit de ter zitting in hoger beroep overgelegde aantekeningen die [X] zou hebben gemaakt tijdens de levering. Nu het ter zake gedane bewijsaanbod ook onvoldoende is geconcretiseerd en om die reden niet wordt gehonoreerd, dient te worden aangenomen dat [X] c.s. geen voorbehoud heeft gemaakt. Met het zonder voorbehoud afnemen van portefeuille A, een actieve handeling, heeft [X] c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt (uiteindelijk toch) het risico te hebben geaccepteerd dat de uitspraak van de Huurcommissie door de kantonrechter zou worden bevestigd. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is daarmee onverenigbaar het vervolgens alsnog geldend maken van het desbetreffende recht uit koopovereenkomst A. De eerste grief in principaal appel faalt.
        
      
      
        3.5.1
        
          De tweede grief in principaal appel betreft de in eerste aanleg in conventie onder III gevorderde, afgewezen vergoeding aan [X] c.s. voor kosten van rechtsbijstand ter hoogte van € 4.391,03 die bij [X] c.s. in rekening zijn gebracht door de voormalige advocaat van [geïntimeerde] die de hierboven onder 2.p genoemde kantonprocedure heeft gevoerd tegen de huurders van het appartement aan de [adres 3] . [X] c.s. beroept zich op een afspraak met [geïntimeerde] dat zij deze kosten zou dragen. [X] c.s. heeft daartoe verwezen naar een e-mailbericht van deze voormalig advocaat van [geïntimeerde] aan [A] van 20 juni 2012, waarin hij onder meer schrijft: [geïntimeerde] (hof: [geïntimeerde] ) berichtte mij, nu het pand is overgedragen, niet meer voor mijn declaraties in te staan. Graag van jou zijde een bevestiging dat jij daarvoor instaat en ik mijn werkzaamheden in deze zaak aan jou kan declareren. en een e-mailbericht van [A] aan [geïntimeerde] van 21 juni 2012, waarin [A] onder meer schrijft: Hier zijn wij het absoluut niet mee eens. Dit zijn zeker niet de afspraken die wij met ze allen hebben gemaakt met jou. Volgens de rechtbank kan uit deze e-mailwisseling niet worden opgemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] de onderhavige kosten van rechtsbijstand zou voldoen. [geïntimeerde] nam kennelijk juist een ander standpunt in. Dat uit de reactie hierop van [A] (namens [X] c.s.) blijkt dat [X] c.s. het hier niet mee eens is, betekent volgens de rechtbank, zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – niet dat partijen de door [X] c.s. gestelde afspraak hebben gemaakt. Deze afspraak is dan ook naar het oordeel van rechtbank niet komen vast te staan. 
        
      
      
        3.5.2
        In hoger beroep heeft [X] c.s. aanvullend gesteld dat [geïntimeerde] aan [X] c.s. heeft gezegd de kantonprocedure voor eigen rekening te zullen voeren, “om (...) recht te trekken” dat zij bij de Huurcommissie geen verweer had gevoerd. [geïntimeerde] heeft op geen enkel moment voorafgaand of tijdens die kantonprocedure kenbaar gemaakt dat [X] c.s. de kosten zou moeten dragen zodra het appartement zou zijn geleverd. [X] c.s. mocht dan ook aannemen dat die kosten niet voor zijn rekening zouden komen. Voor zover geen afspraak kan worden vastgesteld, heeft te gelden dat [geïntimeerde] de kosten van de procedure dient te dragen, omdat zij deze aanhangig heeft gemaakt, aldus steeds [X] c.s. [geïntimeerde] heeft de door [X] c.s. gestelde uitlatingen weersproken en zich onder verwijzing naar artikel IV lid 1 van de Algemene Bepalingen op het standpunt gesteld dat het tussen partijen duidelijk was dat [X] c.s. vanaf de levering van het appartement deze kosten zou moeten dragen.
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. Voorts wordt met [geïntimeerde] overwogen dat partijen inderdaad zijn overeengekomen dat de baten en lasten van het verkochte (…) met ingang van de dag van het ondertekenen van de leveringsakte voor rekening van koper (zijn). De deze vordering betreffende facturen zien blijkens de ter zake overgelegde stukken kennelijk alle op werkzaamheden die zijn verricht vanaf 4 juni 2012. Zij vallen daarmee alle onder voormelde contractuele bepaling. In dit licht en gezien de omstandigheden dat [X] c.s. de gestelde onderhavige andersluidende afspraak niet op enigerlei wijze in de koopovereenkomst heeft laten opnemen en hij de facturen zonder protest heeft betaald, verdiende de stelling van [X] c.s. dat ter zake van voormelde proceskosten anders is overeengekomen nadere precisering. Deze afspraak is evenwel door [X] c.s. in het vage gelaten. Het beroep daarop faalt daarom. Het desbetreffende bewijsaanbod wordt bij dit gebrek aan voldoende concrete stellingen gepasseerd. Het feit dat [geïntimeerde] de kantonprocedure is aangevangen en deze na de levering op haar naam is voortgezet doet aan voormelde contractuele bepaling niet af. De tweede grief in principaal appel faalt.
        
      
      
        3.6.1
        De derde grief in principaal appel heeft een voorwaardelijk karakter. Deze grief is ingesteld voor het geval de zevende grief in principaal appel faalt. De zevende grief in principaal appel zal daarom eerst worden behandeld. Deze grief vecht de afwijzing aan van het in eerste aanleg in conventie onder V gevorderde bedrag van € 10.729,42. [X] c.s. maakt met dit onderdeel van zijn vordering aanspraak op de door [geïntimeerde] geïnde huurpenningen van de panden van portefeuille B over de periode van 18 mei 2012 (de datum van levering van portefeuille B middels de Groninger Akte) tot 21 januari 2013 (de datum van ontbinding van koopovereenkomst B). In het tussenvonnis is geoordeeld dat [X] c.s. recht heeft op deze huurpenningen. In het eindvonnis heeft de rechtbank deze beslissing geredresseerd en deze post alsnog niet toewijsbaar geoordeeld. [X] c.s. heeft – aansluitend op de overwegingen van de rechtbank – gesteld dat hij zichzelf beschouwde als rechthebbende op onroerend goed portefeuille B en dat hij dit redelijkerwijs ook mocht, waarmee voldaan is aan de eisen die artikel 3:118 lid 1 BW stelt aan bezit te goeder trouw. [X] c.s. had ook het daadwerkelijke bezit en daarmee aanspraak op de burgerlijke vruchten, zijnde de huurpenningen, over genoemde periode. De omstandigheid dat [geïntimeerde] uiteindelijk, met terugwerkende kracht, weer rechthebbende was, doet hieraan niet af. Een partij kan immers bezit hebben, terwijl een andere partij achteraf rechthebbende blijkt te zijn. Ten tijde van de levering bestond een volwaardige overeenkomst, aldus [X] c.s. [geïntimeerde] heeft de aanspraak van [X] c.s. weersproken, waarbij zij heeft benadrukt dat de ontbinding van koopovereenkomst B hoe dan ook leidt tot een terugbetalingsverplichting van deze huurpenningen.
        
      
      
        3.6.2
        Het hof volgt deze laatste stelling van [geïntimeerde] . Zoals hierboven vermeld, is portefeuille B onder ontbindende voorwaarden geleverd aan [X] c.s. middels de Groninger akte. Dit laatste betekent dat portefeuille B is overgedragen, terwijl de verplichting tot betaling van de koopsom is uitgesteld. Dit uitstel van de betalingsverplichting doet inderdaad niet af aan de gevolgen van de overdracht; [X] c.s. werd met de overdracht rechthebbende op het desbetreffende onroerend goed. Echter, hoewel [X] c.s. daarmee als bezitter te goeder trouw ingevolge artikel 3:120 lid 1 BW recht kreeg op de burgerlijke vruchten – de huurpenningen – van portefeuille B, heeft hij inmiddels geen aanspraak meer daarop. Zoals ook reeds vermeld, is koopovereenkomst B immers op 21 januari 2013 ontbonden en zijn partijen overeengekomen dat aan deze ontbinding terugwerkende kracht toekomt. Het gegeven dat artikel 6:269 BW bepaalt dat een ontbinding van een overeenkomst geen terugwerkende kracht heeft, doet niet eraan af dat partijen vrij zijn om af te spreken dat tussen hen onderling terugwerkende kracht in acht wordt genomen. [geïntimeerde] kan [X] c.s. dan ook aan deze afspraak houden. Dit betekent dat [X] c.s., die [geïntimeerde] als gevolg van de ontbinding zoveel mogelijk in de oude toestand moet terugbrengen, vanwege deze overeengekomen terugwerkende kracht geen aanspraak kan maken op door [geïntimeerde] over genoemde periode geïnde huurpenningen. Uit het hierboven overwogene volgt ook dat, zoals hierna nog nader aan de orde zal komen, [X] c.s. de door hem geïnde huurpenningen uit portefeuille B over de periode van 18 mei 2012 tot 21 januari 2013 aan [geïntimeerde] moet afdragen. De zevende grief in principaal appel faalt.
        
      
    
    
      3.7
      
        De eerste grief in incidenteel appel ziet op dezelfde beslissing als de zevende grief in principaal appel. Nu met deze grief niet wordt aangestuurd op een andere uitkomst zal deze niet nader worden behandeld.
      
      
        3.8.1
        De rechtbank heeft het door [geïntimeerde] in reconventie onder II gevorderde bedrag van € 117.040,45 toegewezen tot het door [X] c.s. als geïnd erkende bedrag van € 20.514,30. Met de achtste grief in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van het meer gevorderde. Volgens [geïntimeerde] betreft deze vordering door [X] c.s. onterecht geïnde huur en door [geïntimeerde] geleden huurderving door toedoen van [X] c.s. als beheerder. [X] c.s. heeft zijn stelling gehandhaafd slechts het toegewezen bedrag te hebben ontvangen en aangevoerd dat deze vordering overigens een grondslag ontbeert.
        
      
      
        3.8.2
        Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 117.040,45 is opgebouwd uit een bedrag van € 5.099,54, een bedrag van € 8.947,04 en een bedrag van € 102.933,87. Het bedrag van € 5.099,54 is volgens [geïntimeerde] het saldo van de door haar ten onrechte geïnde huur over portefeuille A (€ 12.630,86) en de door [X] c.s. ten onrechte voorafgaand aan de levering van beide portefeuilles geïnde huur over de periode van 1 mei 2012 tot 21 januari 2013 voor wat betreft portefeuille B (€ 13.530,04) vermeerderd met een bedrag van € 4.200,- wegens gederfde huur van voormeld door [X] c.s. in februari 2012 verkocht appartement [adres 2] . Het bedrag van € 8.947,04 is het saldo van door [geïntimeerde] na 18 mei 2012 kennelijk verder nog voor portefeuille A ontvangen, aan [X] c.s. toekomende huur en de volgens haar van [X] c.s. nog te ontvangen huurinkomstenderving vanwege de huurverlaging van het appartement aan de [adres 3] ten gevolge van de door de huurders daarvan aangespannen procedure en vergoeding van de kosten van deze procedure. Het bedrag van € 102.933,87 ten slotte betreft door [X] c.s. ten onrechte gekregen huur uit onroerend goed van portefeuille B over de periode juli 2012 tot en met oktober 2013.
        
      
      
        3.8.3
        
          [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van genoemde bedragen steeds verwezen naar door haar reeds in eerste aanleg overgelegde aan haar zijde opgestelde overzichten en een grootboekkaart. Voor zover met [geïntimeerde] zou kunnen worden meegegaan in haar stelling dat de omvang van de huren uit het vastgoed van portefeuille B vaststaat en de verantwoordelijkheid voor het innen daarvan bij [X] c.s. lag, zodat niet zíj ter zake nader zou moeten stellen over de hoogte van het door [X] c.s. geïnde bedrag, maar [X] c.s. nader zou moeten toelichten dat hij niet de volledige huur uit portefeuille B over deze periode heeft ontvangen, staat daaraan in de weg dat vaststaat dat ook [geïntimeerde] in de desbetreffende periodes steeds huurpenningen heeft aangenomen uit onroerend goed van portefeuille B. Dit volgt immers uit de stellingen van haarzelf en ook uit die betreffende het hiervoor behandelde, door [X] c.s. in conventie onder V gevorderde bedrag van € 10.729,42. In deze situatie kan het niet zo zijn dat op [X] c.s. een dergelijke verzwaring van zijn stelplicht rust in het kader van zijn verweer tegen deze vordering. [geïntimeerde] zelf daarentegen heeft verzuimd nader toe te lichten dat de niet door haarzelf geïnde huur uit portefeuille B door [X] c.s. is ontvangen. De overgelegde stukken vormen onvoldoende onderbouwing dat [X] c.s. daadwerkelijk de door [geïntimeerde] genoemde bedragen aan huur heeft ontvangen. Daarnaast is de reden dat [X] c.s. moet boeten voor de gestelde huurdervingen en de kosten van genoemde procedure onvoldoende toegelicht. Het enkele feit dat hij destijds beheerder was van het desbetreffende onroerend goed vormt daarvoor althans onvoldoende grondslag. De grief faalt. De dertiende grief in incidenteel appel (per abuis XII genummerd) deelt dit lot. Deze grief ziet op door [geïntimeerde] ten aanzien van portefeuille B gemaakte kosten over de periode van 18 mei 2012 tot 21 januari 2013. Deze kosten blijven – evenals de vruchten – vanwege de terugwerkende ontbinding voor rekening van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.9.1
        In het verlengde van de vorige grieven heeft [geïntimeerde] de negende grief in incidenteel appel opgeworpen. Deze grief keert zich tegen de toewijzing van het in conventie onder I gevorderde bedrag van € 27.302,27 aan volgens [X] c.s. door [geïntimeerde] ontvangen huur uit onroerend goed van portefeuille A over de periode van 18 mei 2012 tot en met december 2012. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [X] c.s. deze vordering voldoende onderbouwd met een overzicht, bankafschriften en verklaringen van huurders en heeft [geïntimeerde] nagelaten dit alles concreet gemotiveerd te betwisten.
        
      
      
        3.9.2
        Opnieuw merkt het hof op dat niet ter discussie staat dat zowel [X] c.s. als [geïntimeerde] in genoemde periode huurpenningen hebben ontvangen. Ditmaal vordert [X] c.s. de naar zijn stellingen door [geïntimeerde] nog aan hem door te betalen bedragen. [X] c.s. heeft weliswaar naast een van zijn zijde opgesteld overzicht, waaruit de vordering zou volgen, ook bankafschriften en verklaringen van huurders van desbetreffend onroerend goed overgelegd, maar deze bankafschriften beslaan niet de volledige periode waarin de vordering zou zijn opgebouwd. Daarnaast betreft de vordering blijkens dit overzicht negentien panden en zijn slechts verklaringen van twee huurders ( [huurder 1] en [huurder 2] ) in de procedure gebracht en strookt een daarvan ( [adres 7] ) niet met het overzicht. Dat [X] c.s. bedoelde huurpenningen niet zou hebben ontvangen valt daarom met deze stukken al onvoldoende vast te stellen, laat staan dat [geïntimeerde] deze wél zou hebben gekregen. Voor wat betreft de huurpenningen van het appartement aan de [adres 3] ligt dit anders. Dat [geïntimeerde] de opgevoerde huur ten bedrage van € 361,59 per maand over de periode van 18 mei 2012 tot en met december 2012 (€ 163,21 (mei) + 7 x € 361,59 = in totaal € 2.694,34) is blijven ontvangen volgt afdoende uit de verklaring van de huurder van dit appartement ( [huurder 1] ) en de van hem overgelegde bankafschriften waarop deze betalingen aan [geïntimeerde] zijn vermeld. Blijkens het overzicht van [X] heeft hij voor de maand mei rekening ermee gehouden dat de levering pas halverwege deze maand plaatsvond en dus slechts een gedeelte van de huur aan hem toekomt. De grief faalt ten aanzien van het bedrag van € 2.694,34, maar slaagt voor het overige. [geïntimeerde] heeft overigens nog aangeboden haar stellingen te bewijzen, bijvoorbeeld door het overleggen van bankafschriften. Zij heeft echter al ruimschoots de gelegenheid gehad bankafschriften ziende op de betalingen van huurders in de procedure in te brengen. Omdat het bewijsaanbod verder niet is geconcretiseerd, wordt het gepasseerd.
        
      
      
        3.10.1
        Omdat de zevende grief in principaal appel faalt, is de voorwaarde waaronder de derde grief in principaal appel is ingesteld in vervulling gegaan. Met deze grief vecht [X] c.s. de afwijzing aan van de door hem in conventie onder VII gevorderde vergoeding ten bedrage van € 10.037,17 voor kosten ter zake van verhuur- en verkoopklaar maken van onroerend goed uit portefeuille B. Dit bedrag betreft onderhoudskosten [adres 8] , onderhoudskosten [adres 9] , onderhoudskosten [adres 6] , makelaarskosten verkoop [adres 2] , (door [X] c.s. aan [geïntimeerde] te veel betaalde) gederfde huur [adres 2] , kosten ingebrekestelling en notariskosten (kennelijk met betrekking tot de verkoop van laatstgenoemd appartement). Met het falen van de zevende grief in principaal appel komt volgens [X] c.s. aan hem een beroep toe op het bepaalde in artikel 3:121 lid 2 BW waarin is bepaald dat de bezitter te kwader trouw een vordering heeft tot vergoeding van de kosten die hij ten behoeve van het goed heeft gemaakt, voor zover hij deze vergoeding van de rechthebbende kan vorderen op grond van het bepaalde omtrent ongerechtvaardigde verrijking. In deze zaak is dit laatste volgens [X] c.s. het geval. Volgens [geïntimeerde] heeft [X] c.s. niet naar de panden omgekeken. Gelet op de schade aan de panden (zie de stellingen van [geïntimeerde] hieromtrent hierna) is ongerechtvaardigde verrijking niet aan de orde. Op grond van de koopovereenkomst komen de baten en lasten van het verkochte met ingang van de dag waarop de leveringsakte wordt ondertekend voor rekening van de koper. De kosten voor de dag waarop de ontbinding is ingeroepen komen daarom voor rekening van [X] c.s. aldus [geïntimeerde] . Ook heeft zij (reeds eerder) de posten inhoudelijk weersproken en betoogd dat deze niet zijn onderbouwd.
        
      
      
        3.10.2
        De grief van [X] c.s. is geformuleerd in de sleutel van de afdoening door de rechtbank van deze grief en de zevende grief in principaal appel. Partijen hebben in het kader van deze grief ook gedebatteerd over de gevolgen van de ontbinding. Het hof verwijst naar de overwegingen 3.6.1 en 3.6.2 hierboven. In het verlengde daarvan oordeelt het hof dat de uit de ontbinding voortkomende ongedaanmakingsverplichting met de tussen partijen geldende terugwerkende kracht met zich brengt dat gemaakte kosten, waarvan niet in geschil is dat deze als lasten van het verkochte hebben te gelden, in beginsel (alsnog) voor rekening van [geïntimeerde] komen. [geïntimeerde] wordt daarom niet gevolgd in haar stelling dat de kosten die tot de ontbinding zijn gemaakt ten behoeve van portefeuille B voor rekening van [X] c.s. dienen te blijven. Echter, voor wat betreft de posten die het appartement aan de [adres 2] betreffen, geldt dat dit appartement reeds vóór de levering van portefeuille B aan een derde was verkocht en geleverd. De verkoopprijs van dit appartement is kennelijk ook in mindering gebracht op de uiteindelijke koopsom van portefeuille B. [X] c.s. heeft niet toegelicht hoe deze posten aansluiten bij de afwikkeling van de gevolgen van de ontbinding van koopovereenkomst B. Ook verder is geen grondslag aangevoerd die tot toewijzing van deze posten kan leiden. Zij zijn dan ook terecht afgewezen. Dit laatste geldt ook voor de (overige) gevorderde onderhoudskosten, omdat zij onvoldoende zijn gesubstantieerd. De grief faalt.
        
      
      
        3.11.1
        
          
            De vierde grief in principaal appel richt zich tegen de afwijzing van de in conventie onder VIII gevorderde terugbetaling van de door [X] c.s. betaalde waarborgsom van € 335.000,-. Volgens [X] c.s. heeft hij aanspraak op terugbetaling van dit bedrag, omdat portefeuille B uiteindelijk niet is afgenomen. [geïntimeerde] heeft betoogd dat dit bedrag nu heeft te gelden als aanvullende betaling op portefeuille A. De rechtbank heeft ter zake in het tussenvonnis overwogen:
          
            (4.24) (…) Aangezien partijen reeds meerdere malen schriftelijke afspraken hebben gemaakt omtrent de waarborgsom, had het voor de hand gelegen dat partijen een daarvan afwijkende afspraak, zoals [X] c.s. stelt, andermaal schriftelijk zouden hebben vastgelegd. Nu dit niet is gebleken, had [X] c.s. meer feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit de door hem gestelde nadere afspraak volgt. De e-mail van 22 januari 2013 waarop [X] c.s. zich beroept, waarin kandidaat notaris [notaris] schrijft dat het haar lijkt dat [geïntimeerde] het betaalde bedrag van € 335.000,- aan [X] c.s. moet terugbetalen, is daartoe onvoldoende. Bij de beoordeling van de onderhavige vordering neemt de rechtbank tot uitgangspunt hetgeen partijen schriftelijk zijn overeengekomen. 
            
            (4.25) In de Verklaring [zie hiervoor, onder 2.j; hof] zijn partijen eenduidig overeengekomen dat, indien portefeuille B niet wordt afgenomen, de waarborgsom als betaling van de koopsom van portefeuille A zou gelden. Tussen partijen staat verder vast dat een “aanvullende koopsom” voor portefeuille A in de Verklaring moest worden opgenomen, omdat de hypotheekverstrekker van [geïntimeerde] anders niet zou meewerken aan levering van portefeuille A. Aangezien vaststaat dat portefeuille B niet is afgenomen, komt de waarborgsom op grond van de Verklaring als “aanvullende koopsom” voor portefeuille A in beginsel toe aan [geïntimeerde] .(4.26) [X] c.s. stelt dat met het bepaalde in de Groninger Akte de Verklaring is komen te vervallen. In de Groninger Akte is bepaald dat als onderdeel van de koopprijs voor portefeuille B een bedrag van € 335.000,00 door [X] c.s. moet worden betaald, welk bedrag [geïntimeerde] moet aanwenden ter aflossing van de geldlening waarmee portefeuille B is belast. Deze bepaling doet echter niet af aan het door partijen overeengekomen karakter van de te betalen € 335.000,00, namelijk zijnde een waarborgsom, en evenmin aan hetgeen partijen in de Verklaring zijn overeengekomen. Immers koopovereenkomst B en de levering bij Groninger Akte zijn geschied onder ontbindende voorwaarden. Juist voor de situatie waarin een van die voorwaarden zou worden vervuld, zijn partijen in de Verklaring een regeling overeengekomen ten aanzien van de waarborgsom. Nu in de Groninger Akte geen afstand is genomen van deze afspraak, kan [X] c.s. niet worden gevolgd in zijn betoog.Dat het bedrag van € 335.000,00 in de nota van afrekening van portefeuille B (…) staat opgenomen als “aanbetaling koopprijs”, maakt het voorgaande niet anders. De nota van afrekening dateert van 18 mei 2012 en moet daarom ook worden bezien in het licht van het feit dat koopovereenkomst B en de levering onder ontbindende voorwaarden is geschied. Dat de betaling van de koopprijs op dat moment werd gekwalificeerd als “aanbetaling koopprijs” van portefeuille B doet er daarom niet aan af dat partijen zijn overeengekomen dat die kwalificatie anders zou worden, indien portefeuille B door vervulling van een van de ontbindende voorwaarden niet zou worden afgenomen.(4.27) [X] c.s. voert nog aan - zo begrijpt de rechtbank - dat de Verklaring alleen is opgesteld om de medewerking van de hypotheekverstrekker te krijgen, maar dat partijen nimmer de bedoeling hebben gehad daaraan daadwerkelijk uitvoering te geven. Dit verweer baat hem niet. Immers indien dit al juist zou zijn, hetgeen door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, dan zou artikel V lid 2 van de Algemene Bepalingen  - waarop [geïntimeerde] zich bij wijze van verweer beroept - nog tussen partijen gelden. In dat geval zou de betaalde waarborgsom van € 335.000,00 als boete (…) zijn verbeurd wegens het niet afnemen van portefeuille B. Dus ook dan zou de waarborgsom aan [geïntimeerde] toekomen.3.11.2 [X] c.s. heeft in hoger beroep benadrukt dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad de betaling van het bedrag van € 335.000,- te laten dienen als (onderdeel van de) koopsom van portefeuille A indien portefeuille B uiteindelijk niet zou worden afgenomen en herhaald dat de verklaring alleen is opgesteld om de medewerking van de hypotheekverstrekker te krijgen. [X] c.s. heeft daarbij naar voren gebracht dat de totale koopsom voor beide portefeuilles steeds € 4.150.000,- is geweest, ook in de onderhandelingen met eerdere potentiële kopers. De getaxeerde waarden van de portefeuilles sluiten aan bij de koopsommen daarvan. De koopsom voor portefeuille A is derhalve niet bewust (te) laag gehouden, zoals door [geïntimeerde] gesteld, aldus [X] c.s. De inhoud van de verklaring sluit niet aan bij de eerder gemaakte afspraken en komt ook niet voor in de voorafgaand gevoerde correspondentie. De desbetreffende afspraak is evenmin opgenomen in de leveringsaktes van 18 mei 2012 en correspondeert ook niet met de inhoud daarvan. De verklaring is ook niet door de notaris vastgelegd, terwijl alle andere afspraken tussen partijen dat wel zijn. De verklaring staat daarmee op zichzelf. [X] c.s. heeft ten slotte nog aangevoerd dat ook de notaris, die rechtstreeks betrokken was bij het opstellen van alle notariële stukken, de mening is toegedaan dat het bedrag van € 335.000,- aan [X] c.s. moet worden terugbetaald, zo heeft zij per door [X] c.s. overgelegd e-mailbericht van 22 januari 2013 meegedeeld. 
        
        
      
      
        3.11.3
        
          [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat de waarde van de panden van portefeuille A niet in verhouding stond tot de koopprijs van deze portefeuille, maar dat dat geen probleem vormde zolang deze portefeuille tezamen met portefeuille B werd verkocht. Het bedrag van € 335.000,- werd feitelijk op de te laag gewaardeerde portefeuille A betaald, maar is door omstandigheden als koopprijs van portefeuille B geduid. Een deel van het voor portefeuille B te betalen bedrag hoorde dus eigenlijk toe te komen aan portefeuille A. Toen [X] c.s. zijn afspraken met betrekking tot portefeuille B niet nakwam en deze portefeuille maar niet werd afgenomen, werd de koopprijs van portefeuille A daarmee zowel voor haar hypotheekverstrekker als voor haarzelf een probleem. De koopprijzen moesten toen worden gecorrigeerd. Partijen hebben daarom de afspraken gemaakt zoals in de verklaring opgenomen en daartoe ook de verklaring opgesteld en ondertekend. [geïntimeerde] heeft ter nadere onderbouwing van deze stellingen verwezen naar een door [X] c.s. overgelegd e-mailbericht van 11 mei 2012 waarin staat vermeld:335.000,- € goedafregelen om levering mniet te blokkeren blijft issue.[geïntimeerde]aan:[X]11-05-12 (…)(…)
        
        
          
            Even contact hoe en wat.
            
            Zie onderaan de tekst van mijn advocaat.
            
            Dit blijft het probleem vanuuit de Rabobank gezien. En ik eigenlijk ook.
            
            De 335.000,- hoort in waarde bij pakket A.
            
            Per eind saldo maakt het niet uit maar anders kan ik A niet leveren.
            
            Het moet duidelijk zijn dat de 335.000,- door jou is afgestort tbv pakket A en dat dit dan inmidering strekt op de koopsom van pakket B.
          
        
        
        
          
            In dit kader stuur ik je separaat een verklaring welke wij allebei voor akkoord moeten tekenen om levering A niet verder te blokkeren.
            
            Klopt het dat jullie gelden onder de notaris staan? 
          
          
            Wordt nl. niet bevestigd.
            
            As maandag heb ik hierover een kortgeding met de Rabo, om 10.000 uur om levering af te dwingen…
          
        
        
        
          
            ““ [geïntimeerde] ,
          
        
        
        
          
            Ik sprak zojuist met Rabobank.
          
        
        
        
          
            Zij gaven aan bereid te zijn royement te verlenen, als maar vast komt te staan dat de waarborgsom ad EUR 335K ook aan jou blijft toekomen, ook al gaat portefeuille B niet door.
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Jasper Hagers
            
            Advocaat (…)
          
          
            (…)””
          
        
      
      
        3.11.4
        De vierde grief in principaal appel slaagt op dit punt. De stelling dat partijen naderhand daadwerkelijk zijn overeengekomen dat het bedrag van € 335.000,- als extra betaling op portefeuille A zou hebben te gelden, mocht de verkoop van portefeuille B niet doorgaan, vindt in het licht van het geheel van de aan de orde zijnde omstandigheden onvoldoende steun in de verklaring, het e-mailbericht van 11 mei 2012 en het overige ter zake door [geïntimeerde] aangevoerde. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feitelijk toegelicht dat de koopprijs van portefeuille B een te lage koopprijs van portefeuille A verdisconteerde. Zo heeft zij geen reden gegeven aanvankelijk voor deze verdeling van de totale koopprijs te hebben gekozen. Dit was wel aangewezen, omdat het niet vanzelf spreekt dat de waarde van de individuele portefeuilles niet overeenkwam met de koopprijs daarvan terwijl de portefeuilles gescheiden werden verkocht en geleverd. De samenhang van de koopprijzen ontbrak in zoverre. Verder blijkt noch uit de tussen partijen opgestelde aan de verklaring voorafgaande stukken voldoende aanleiding noch uit de tussen partijen opgestelde op de verklaring volgende stukken voldoende ondersteuning voor het bestaan tussen partijen van de afspraak zoals die in de verklaring is opgenomen. Daarentegen wordt de toelichting van [X] c.s. op de totstandkoming van de verklaring ondersteund door de inhoud van voormeld e-mailbericht van 11 mei 2012; de verklaring werd ter wille van de bank opgesteld ter afwending van een kort geding. Deze conclusie wordt mede ondersteund door de op dit e-mailbericht nog gevolgde e-mailcorrespondentie, waarbij [X] op dezelfde datum aan [appellant sub 4] , de medeondertekenaar van de verklaring, heeft geschreven: Beste [appellant sub 4] ,Voor de levering van portefeuille A heeft [geïntimeerde] bijgaande verklaring nodig voor de Rabobank. Zij heeft hierover maandagmorgen om 10.00 uur een kortgeding met de bank. Zou jij bijgaande verklaring willen ondertekenen en per e-mail versturen naar mw. [geïntimeerde] (zie e-mailadres in cc).(…)[geïntimeerde] heeft op 12 mei 2012 aan [X] op dit e-mailbericht geantwoord:(…) nog geen reactie van [appellant sub 4] gehad.Wil jij hem nog even bellen om ook te tekenen.(…)De stelling dat [geïntimeerde] ook zélf deze koopprijsverschuiving voorstond en deze ook daadwerkelijk met [X] c.s. heeft afgesproken is met de inhoud van eerstvermeld e-mailbericht van 11 mei 2012 maar zeer mager en daarmee onvoldoende ondersteund en blijkt verder nergens uit.
        
      
      
        3.11.5
        
          [X] c.s. heeft voorts naar voren gebracht dat, omdat in de Groninger Akte is bepaald dat de ontbinding terugwerkt tot het moment van aangaan van de overeenkomst, artikel V lid 2 van de algemene bepalingen na de ontbinding niet langer tussen partijen gold. Bovendien is in artikel 7 van de Groninger Akte een alternatieve boete van € 50.000,- opgenomen voor het geval een ontbindende voorwaarde in vervulling zou gaan. Deze bepaling zet de andere boetebepaling opzij, aldus [X] c.s. Volgens [geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst waarvan de algemene bepalingen onderdeel uitmaken nu juist voorzien in de zich voorgedane situatie waarin is ontbonden; [X] c.s. is volgens haar (kennelijk subsidiair) het bedrag van € 355.000,- op grond van artikel V lid 2 als boete verschuldigd, omdat hij koopovereenkomst B niet is nagekomen. Uit de teksten van koopovereenkomst B en de Groninger akte blijkt ook dat partijen juist hebben bedoeld de boetebepalingen naast elkaar te laten bestaan. De boete van € 335.00,00 is verschuldigd in geval van een tekortkoming, de boete van € 50.000,00 in geval van het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde. De twee boetebepalingen staan dus op zichzelf, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.11.6
        Naar het oordeel van het hof kan de bij de levering tussen partijen tot stand gekomen boetebepaling uit de Groninger akte niet anders worden gezien dan als in de plaats te zijn getreden van de boetebepaling van artikel V lid 2 uit de algemene bepalingen. Betreffende het op portefeuille B nog te betalen bedrag zijn partijen bij de Groninger akte onder meer voormelde ontbindende voorwaarde (1.a) overeengekomen, waaraan het laatste boetebeding is verbonden. Het ligt niet voor de hand dat daarnaast nog het eerdere boetebeding ter zake deze tekortkoming van kracht zou blijven. Dat dat wel het geval is, volgt althans niet uit het door [geïntimeerde] naar voren gebrachte. Haar standpunt zal dan ook niet worden gevolgd. De vierde grief in principaal appel slaagt derhalve ook voor het overige. De vordering van [X] c.s. tot restitutie van het bedrag van € 335.000,- dient derhalve alsnog te worden toegewezen.
        
      
    
    
      3.12
      Bovenstaande overwegingen maken dat de negende grief in principaal appel geen behandeling behoeft. [X] c.s. heeft deze tegen de toewijzing van het boetebedrag van € 50.000,-, vordering I in reconventie, gerichte grief slechts ingesteld voor het geval zijn stellingen zoals hierboven onder 3.11.5 vermeld niet zouden worden gevolgd en dat is niet het geval.
      
      
        3.13.1
        Met de derde grief in incidenteel appel sluit [geïntimeerde] aan op de door haar in het kader van de vierde grief in principaal appel ingenomen stellingen. Deze derde grief in incidenteel appel keert zich tegen de toewijzing van het in conventie onder IX gevorderde bedrag van € 75.000,-. De rechtbank heeft ter zake in het tussenarrest overwogen:(4.29) Tussen partijen staat vast dat [X] c.s. aan [geïntimeerde] een bedrag van € 131.295,00 heeft overgemaakt, waarvan onderdeel uitmaakt een bedrag van € 75.000,00. Tussen partijen is in geschil of het bedrag van € 75.000,00 is betaald als voorschot op de koopprijs van portefeuille B (zoals [X] c.s. stelt) of ten behoeve van portefeuille A (zoals [geïntimeerde] aanvoert).(4.30) De stelling van [X] c.s. dat het bedrag van € 75.000,00 als voorschot op de koopprijs is betaald voor portefeuille B vindt bevestiging in de aanvullende overeenkomst en de nota van afrekening van portefeuille B. In de aanvullende overeenkomst is voor portefeuille B, in plaats van de overeengekomen koopprijs van € 2.205.000,00, een koopprijs van € 1.987.500,00 opgenomen. [X] c.s. heeft uiteengezet dat dit bedrag het restantbedrag is nadat op de oorspronkelijke koopprijs in mindering is gebracht de verkoopprijs voor [adres 2] (€ 142.500,00) en het betaalde bedrag van € 75.000,00. De aangepaste koopprijs is ook af te leiden uit de nota van afrekening van portefeuille B. In die nota van afrekening wordt de verschuldigde overdrachtsbelasting namelijk berekend over (€ 357.750,00 + € 1.629.750,00 =) € 1.987.500,00. [geïntimeerde] heeft geen andere verklaring gegeven voor de aangepaste koopprijs. Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank daarom als vaststaand aan dat een bedrag van € 75.000,00 als voorschot is betaald voor portefeuille B.(4.31) Dat de omschrijving bij de overschrijving van het bedrag van € 131.295,00 luidt “ [geïntimeerde] Portefeuille a” – zoals [geïntimeerde] tot haar verweer aanvoert – maakt het voorgaande niet anders. [X] c.s. heeft toegelicht dat deze omschrijving berust op een vergissing. Dat de betaling niet is verricht ten behoeve van portefeuille A, wordt bovendien ondersteund door het feit dat in de nota van afrekening voor portefeuille A de overeengekomen koopprijs van € 1.945.000,00 staat opgenomen. Kennelijk is daarop dus niet het bedrag van € 75.000,00 in mindering gebracht. (4.32) [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [X] c.s. het bedrag in een e-mail van 9 mei 2012 als “verrekening claim” heeft aangemerkt. [geïntimeerde] betoogt dat daaruit blijkt dat het bedrag van € 75.000,00 dus niet is betaald als voorschot voor portefeuille B. [geïntimeerde] wordt daarin niet gevolgd. [X] c.s. heeft voor de betiteling als “claim” een verklaring gegeven, namelijk dat bij [geïntimeerde] slechts een claim is neergelegd om de Rabobank te bewegen tot medewerking aan de verkoop en levering van de onroerende zaken. Uit het vonnis van de Voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 september 2013 blijkt dat ook [geïntimeerde] destijds heeft verklaard dat de claim slechts was bedoeld om druk uit te oefenen op de Rabobank. Aangezien [X] c.s. het bedrag van € 75.000,00 aan [geïntimeerde] heeft betaald, is kennelijk ook verder geen gevolg gegeven aan de claim. (4.33) [geïntimeerde] heeft voor het overige geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de betaling van € 75.000,00 ten behoeve van portefeuille A is gedaan. Dit betekent dat als vaststaand wordt aangenomen dat [X] c.s. het bedrag van € 75.000,00 als voorschot op de koopprijs van portefeuille B heeft betaald. Nu portefeuille B uiteindelijk niet is afgenomen, dient [geïntimeerde] het genoemde bedrag aan [X] c.s. terug te betalen.3.13.2 De kern van het betoog van [geïntimeerde] zoals in hoger beroep gevoerd, is dat partijen destijds in het kader van de verdeling van de onroerende zaken over de twee portefeuilles zijn overeengekomen dat het op 2 mei 2012 door [X] c.s. betaalde bedrag van € 75.000,- in mindering zou worden gebracht op de koopsom van portefeuille A. Dit bedrag, dat bij de waarde van portefeuille A behoorde, zou net als het bedrag van € 335.000,- in mindering strekken op portefeuille B als [X] c.s. portefeuille B zou afnemen. Omdat [X] c.s. kennelijk nimmer van plan is geweest portefeuille B af te nemen en dit ook niet heeft gedaan, geldt het bedrag van € 75.000,- volgens [geïntimeerde] als bijbetaling van portefeuille A. [X] c.s. heeft deze stellingen weersproken en gesteld dat de rechtbank op de juiste gronden tot haar oordeel is gekomen. Volgens [X] volgt uit niets dat de desbetreffende betaling zou zien op een aanvullende betaling op portefeuille A in het geval portefeuille B niet zou worden afgenomen.
        
      
      
        3.13.3
        Ook het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank en komt op de door de rechtbank genoemde gronden tot hetzelfde oordeel. Slechts de omschrijving bij de overschrijving van het bedrag van € 131.295,- (“portefeuille a”) vormt ondersteuning voor de door [geïntimeerde] gestelde afspraak dat de betaling van het bedrag van € 75.000,- als op portefeuille A gedaan zou worden beschouwd, indien de transactie betreffende portefeuille B uiteindelijk geen gevolg zou krijgen. Zoals hierboven ten aanzien van het bedrag van € 335.000,- is overwogen, blijkt ook nu verder nergens uit dat de gestelde koopprijsverschuiving was afgesproken. Het verder door [geïntimeerde] aangevoerde is reeds afdoende door de rechtbank besproken met bovenstaande overwegingen. De derde grief in incidenteel appel faalt.
        
      
      
        3.14.1
        
          De achtste grief in principaal appel ziet op de afwijzing van de rechtbank van de door [X] c.s. gevorderde huurpenningen ter grootte van € 64.443,82 (ongenummerde vordering) uit portefeuille A over de periode van januari 2012 tot 18 mei 2012, de datum van levering van die portefeuille. [X] c.s. heeft in hoger beroep de grondslag van deze vordering gewijzigd in die zin dat in hoger beroep wordt gesteld dat op deze huurpenningen aanspraak bestaat op grond van artikel 3 van de leveringsakte van portefeuille A (Baten en lasten, risico) waarvan de inhoud, zoals hierboven onder 2.l reeds is weergegeven, luidt: Met ingang van één januari tweeduizend twaalf komen de baten aan koper ten goede en zijn de lasten voor zijn rekening, terwijl hij met ingang van heden het risico van het verkochte draagt. Deze huurpenningen vormen volgens [X] c.s. blijkens een door hem overgelegd overzicht tezamen een bedrag van € 64.443,82. Volgens [geïntimeerde] zien de baten als bedoeld in artikel 3 van de leveringsakte niet op huurpenningen. [geïntimeerde] heeft [X] c.s. voorts tegengeworpen dat in koopovereenkomst A in artikel 13 is bepaald, zoals ook hierboven – onder 2.b – reeds vermeld: Met ingang van 1 juli 2011 voert koper het actieve beheer over het verkochte, met uitzondering van de huuradministratie (inclusief het innen van huren) welke tot de datum van levering van het verkochte door verkoper wordt verzorgd. Zij heeft aangevoerd dat deze bepaling als bijzondere, afwijkende afspraak boven voormelde bepaling van artikel 3 gaat, omdat die slechts als algemene standaardbepaling heeft te gelden en in de leveringsakte niet expliciet is vermeld dat artikel 13 uit de koopovereenkomst is komen te vervallen. Uit genoemd artikel 13, waarin ook is opgenomen dat het verkochte zal worden geleverd onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten, volgt volgens [geïntimeerde] dat partijen met betrekking tot de huurpenningen zijn overeengekomen dat deze pas vanaf het moment van levering aan [X] c.s. zouden toekomen. Uit correspondentie blijkt dat aan de orde is gesteld dat bij het bij de levering overgaan van de huurders naar [X] c.s. aan de huurders een bankrekeningnummer voor het overmaken van de huur beschikbaar diende te zijn. Dit wijst er eveneens op dat [X] c.s. daarvoor nog geen aanspraak op de huurpenningen had. Ter zake van portefeuille B heeft een spiegelbeeldige afrekening reeds plaatsgevonden, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.14.2
        Het hof volgt de redenering van [geïntimeerde] niet. De stelling dat de huurpenningen niet als baten als bedoeld in artikel 3 van de leveringsakte dienen te worden beschouwd is niet toegelicht. Nu huurinkomsten gebruikelijk als baten van onroerend goed worden gezien, behoefde deze stelling toelichting. Overigens bevat artikel 3 van de leveringsakte een specifieke datum (1 januari 2012) die is gelegen vóór de dag van die van de levering (18 mei 2012), hetgeen impliceert dat partijen de inhoud daarvan welbewust zijn overeengekomen. Uit artikel 13 van koopovereenkomst A volgt voorts niet meer dan dat [geïntimeerde] de huurpenningen zou blijven innen tot aan de datum van levering. De vraag aan wie de huurpenningen toekomen laat deze bepaling in het midden. Ook de andere stellingen van [geïntimeerde] ondersteunen slechts dat zij de huurpenningen zou incasseren. In de afspraak van levering onder gestanddoening van de huurovereenkomsten ziet het hof evenmin een aanknopingspunt voor het standpunt van [geïntimeerde] . Dat partijen door [X] c.s. ten onrechte uit portefeuille B geïnde huur zouden hebben betrokken in een afrekening tussen hen doet dat evenmin. Het verweer van [geïntimeerde] faalt dan ook op grond van het voorgaande. Haar betwisting van de hoogte van de huurtermijnen van [adres 10] – de huurtermijnen van januari 2012 en februari 2012 zouden volgens [geïntimeerde] € 1.270,00 per maand bedragen in plaats van het door [X] c.s. opgevoerde bedrag van € 1.292,68 per maand – heeft [X] c.s. echter niet nader weersproken. De grief slaagt daarom met dien verstande dat daarbij wordt uitgegaan van de door [geïntimeerde] gestelde huurhoogte. Toewijsbaar aan [X] c.s. is dus het bedrag van (€ 64.443,82 – 2 x (€ 1.292,68 - €1.270,-) =) € 64.398,46.
        
      
      
        3.15.1
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat een aantal door haar in goede staat geleverde panden uit portefeuille B zich vanwege slecht beheer door [X] c.s. in slechte staat bevonden toen deze na de ontbinding van koopovereenkomst B weer aan haar werden terug geleverd en dat zij hierdoor schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ter zake schadevergoeding ter hoogte van een totaalbedrag van € 207.949,32 gevorderd (vordering III in reconventie). Deze vordering is tot een bedrag van € 45.986,40 toegewezen. Met de tiende grief in principaal appel heeft [X] c.s. deze toewijzing aangevochten. [X] c.s. heeft daarbij naar voren gebracht dat hij niet in de gelegenheid is gesteld deze (overigens door hem betwiste) schade aan de panden te herstellen; [X] c.s. is niet in gebreke gesteld en dus niet in verzuim geraakt. Schadeherstel is hem ook fysiek onmogelijk gemaakt, aldus [X] c.s. Volgens [geïntimeerde] had [X] c.s. echter van begin af aan rekening moeten houden met een ontbinding van koopovereenkomst B en als een zorgvuldig schuldenaar ervoor zorg moeten dragen dat de ingevolge die ontbinding verschuldigde ongedaanmaking van de levering van portefeuille B mogelijk zou zijn. [X] c.s. heeft deze verplichting geschonden, waardoor ongedaanmaking onmogelijk was geworden. [geïntimeerde] hoefde [X] c.s. daarom naar haar stellingen niet in de gelegenheid te stellen de panden in dezelfde staat terug te leveren als waarin deze zich bij levering door [geïntimeerde] bevonden.
        
      
      
        3.15.2
        Het hof geeft aan [geïntimeerde] toe dat, zolang de koopprijs niet was betaald,  [X] c.s. ermee rekening moest houden dat de overeengekomen ontbindende voorwaarde zou intreden en hij verplicht zou raken tot ongedaanmaking van de levering van portefeuille B. Dit neemt echter niet weg dat op de uiteindelijk ook ontstane ongedaanmakingsverplichting de wettelijke bepalingen betreffende verzuim van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is dat kwade trouw, en daarmee een situatie als bedoeld in artikel 6:274 BW aan de orde was. Er kan derhalve langs deze weg geen verzuim van rechtswege worden vastgesteld. Dat teruglevering van het geleverde (kennelijk blijvend) onmogelijk was, is weliswaar door [geïntimeerde] gesteld, maar onvoldoende toegelicht, terwijl deze stelling, gezien de aard van de te verrichten prestatie, wel toelichting behoefde. Dit argument wordt daarom niet gevolgd. Voor afwijking van het uitgangspunt dat [geïntimeerde] [X] c.s. in gebreke had moeten stellen, is overigens geen grond geboden. Het verweer van [X] c.s. slaagt daarom en daarmee zijn grief. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding alsnog (geheel) wordt afgewezen. De elfde grief in incidenteel appel, die toewijzing van een hogere schadevergoeding, beoogt, faalt met het hiervoor overwogene.
        
      
    
    
      3.16
      
        De tweede grief in incidenteel appel betreft door [X] c.s. gevorderde kosten aan onroerende zaakbelasting, rioolheffing en waterschapsbelasting die hij zou hebben gemaakt voor onroerend goed uit portefeuille B nadat koopovereenkomst B was ontbonden (vordering VI). Deze kosten zijn tot een bedrag van € 2.663,20 toegewezen. Volgens [geïntimeerde] zijn in dit bedrag ook kosten van panden uit portefeuille A opgenomen. De opgevoerde kosten van panden uit portefeuille B bedragen in totaal slechts (€ 2.142,37 + € 165,18 =) € 2.307,55. [geïntimeerde] is dit bedrag aan [X] c.s. verschuldigd, mits aangetoond is dat [X] c.s. deze kosten ook daadwerkelijk heeft voldaan, aldus [geïntimeerde] . [X] c.s. heeft als respons op deze grief een aantal betaalbewijzen betreffende genoemde posten overgelegd, waarbij hij het door [geïntimeerde] genoemde verschuldigde bedrag niet heeft betwist. [geïntimeerde] heeft op haar beurt de betaalbewijzen niet nader weersproken. Hieruit leidt het hof af, dat [X] c.s. het door [geïntimeerde] genoemd bedrag ook als juist ziet en [geïntimeerde] niet langer ter discussie stelt dat [X] c.s. de desbetreffende posten daadwerkelijk heeft betaald. Toewijsbaar is derhalve slechts een bedrag van € 2.307,55. De grief slaagt, voor zover deze ziet op de hoogte van het toegewezen bedrag.
    
    
      3.17
      Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] [X] c.s. destijds heeft verzocht bij haar een claim in te dienen waarmee de bank ertoe kon worden bewogen akkoord te gaan met de levering van het onroerend goed. [X] c.s. heeft hiervoor opdracht gegeven aan zijn advocaat. Het bedrag van € 313,57 dat dit aan advocaatkosten veroorzaakte, heeft [X] c.s. (onder X) gevorderd en toegewezen gekregen. Met de vierde grief in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] betoogd dat zij deze kosten niet hoeft te vergoeden, omdat zij geen opdracht heeft gegeven tot het inroepen van deze rechtsbijstand. Het hof ziet echter, gelet op het beoogde doel van de claim en het geheel aan omstandigheden, geen reden op grond waarvan [X] c.s. het verzoek van [geïntimeerde] tot aansprakelijkheidsstelling zo heeft moeten begrijpen dat een eenvoudige brief van zijn kant zou hebben volstaan. Het laten indienen van bedoelde claim door een advocaat lijkt daarentegen de correcte wijze om tegemoet te komen aan dit verzoek. Dat [X] c.s. te zwaar geschut heeft ingezet, wordt ook niet door [geïntimeerde] betoogd. Haar stelling geen opdracht te hebben gegeven tot het inschakelen van een advocaat blijft dan ook in het luchtledige hangen. De grief faalt.
      
    
    
      3.18
      De rechtbank heeft aan [X] c.s. in verband met vordering XI onder afwijzing van het meer gevorderde een bedrag van € 481,88 toegewezen ter zake van kosten ten behoeve van waterschadeherstel aan het pand aan de [adres 11] . Dit pand maakte onderdeel uit van portefeuille B. [X] c.s. zou deze kosten hebben gemaakt in de periode na levering en voor ontbinding van portefeuille B. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gelaten dat deze waterschade zich heeft voorgedaan, dat [X] c.s. de herstelkosten heeft gedragen en dat [geïntimeerde] het bedrag van deze herstelkosten van haar verzekeraar vergoed heeft gekregen. Met de vijfde grief in incidenteel appel betwist [geïntimeerde] alsnog dat [X] c.s. deze kosten heeft gedragen, waarbij zij erop wijst dat noch een factuur noch een betalingsbewijs van deze kosten in de procedure is ingebracht. [X] c.s. heeft niet gereageerd op deze betwisting en geen van laatstgenoemde stukken overgelegd. De vordering is daarmee onvoldoende toegelicht en zal daarom alsnog worden afgewezen. De vraag of de kosten van herstel van deze waterschade al dan niet rechtstreeks zijn afgewikkeld door de verzekeraar van [geïntimeerde] kan in het midden blijven. Het bewijsaanbod ter zake zal daarom worden gepasseerd. De grief slaagt.
      
      
        3.19.1
        
          De zesde grief in incidenteel appel ziet op het volgende. [X] c.s. heeft in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde] met [A] een verkoopcourtage is overeengekomen van € 40.000,-. [A] heeft dit bedrag via zijn besloten vennootschap bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. Deze onbetaald gebleven vordering is vervolgens door de vennootschap van [A] aan [X] c.s. gecedeerd, door hem (onder XII in conventie) gevorderd en door de rechtbank toegewezen. [geïntimeerde] komt in hoger beroep op tegen deze beslissing. Zij heeft in dit verband gesteld dat [A] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomsten A en B namens haar met een derde over de verkoop van dit onroerend goed heeft onderhandeld. [A] is daarbij door [geïntimeerde] courtage toegezegd. Toen deze derde het onroerend goed niet wilde afnemen, heeft [A] te kennen gegeven zelf te willen kopen. Dit is, via Charon, ook gebeurd. [A] was namelijk een van de oprichters van deze besloten vennootschap. Nu [A] uiteindelijk zelf als koper is opgetreden heeft hij geen recht meer op makelaarsloon. Het in correspondentie naar voren komend bedrag van € 40.000,- betreft een vergoeding voor [A] voor uit te voeren werkzaamheden aan een project aan de [adres 9] . Deze werkzaamheden zijn echter nooit uitgevoerd, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 
        
      
      
        3.19.2
        Deze grief slaagt. Het onweersproken feit dat [A] zelf als een van de uiteindelijke kopers dient te worden beschouwd, maakt dat hij in beginsel geen aanspraak kan maken op courtage. Courtage past immers naar de aard van deze vergoeding niet bij deze situatie, omdat dit een vergoeding zou (moeten) zijn voor verrichte makelaarsdiensten ten behoeve van [geïntimeerde] en [A] bij de uiteindelijk verkoop (vooral) ten behoeve van zichzelf heeft gehandeld. Irrelevant is derhalve dat hij nog steeds bemiddelend zou hebben opgetreden bij deze verkoop, zoals [X] c.s. heeft benadrukt. Uit het e-mailbericht van 21 juli 2011, waarop [X] c.s. zich heeft beroepen, blijkt weliswaar dat [geïntimeerde] op die datum nog courtage heeft toegezegd aan [A] , maar gesteld noch gebleken is dat deze toezegging ziet op de verkoop zoals die uiteindelijk concreet heeft plaatsgevonden. Ook het gegeven dat [A] een ondergeschikte rol zou hebben gespeeld als koper, zoals ook nog door [X] c.s. aangevoerd, doet er niet aan af, dat het belang dat [A] bij zijn optreden diende primair bij hemzelf was gelegen. Van de zijde van [X] c.s. zijn ook verder geen stellingen betrokken op grond waarvan [A] toch courtage zou toekomen. De onderhavige vordering zal op grond van het vorige alsnog worden afgewezen.
        
      
      
        3.20.1
        
          [geïntimeerde] heeft met de twaalfde grief in incidenteel appel gesteld dat [X] c.s. om fiscale redenen portefeuille A bij de verkoop te laag heeft gewaardeerd. [geïntimeerde] heeft hiertegen aanvankelijk geprotesteerd, maar is uiteindelijk toch akkoord gegaan, zolang de totale koopsom van portefeuille A en portefeuille B deze te lage waardering zou corrigeren hetgeen het geval was met de overeengekomen verkoopprijs voor portefeuille B. Door de tekortkoming van [X] c.s. de koopprijs van portefeuille B te voldoen en de daaruit voortgevloeide ontbinding van koopovereenkomst B is [geïntimeerde] achtergebleven met de op een te hoge waarde gewaardeerde portefeuille B en is portefeuille A voor een te lage koopprijs van de hand gegaan. Volgens de aanvankelijke stellingen van [geïntimeerde] lijdt zij hierdoor schade ter hoogte van een bedrag van € 188.827,- (vordering IV in reconventie). Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat [X] c.s. portefeuille A heeft doorverkocht voor een bedrag van € 13.704.500,-. In aansluiting hierop heeft zij een abstracte subsidiair concrete begroting van de schade gevorderd en meer subsidiair een verwijzing naar de schadestaatprocedure. [X] c.s. heeft verweer gevoerd tegen de vordering.
        
      
      
        3.20.2
        De rechtbank heeft ter zake in het eindvonnis overwogen:(2.26) (…) Uit de overgelegde stukken kan weliswaar worden afgeleid dat [geïntimeerde] aanvankelijk de bedoeling had om de panden als een totaalpakket tegen een koopsom van € 4.150.000,-- te verkopen, maar blijkens de notariële akten is zij uiteindelijk akkoord gegaan met de splitsing van de panden in twee portefeuilles met twee afzonderlijke koopsommen. Bovendien is portefeuille B gesloten onder de ontbindende voorwaarde van financiering, zodat [geïntimeerde] ermee rekening had moeten houden dat die ontbindende voorwaarde in vervulling zou kunnen gaan. Indien [geïntimeerde] de verkoop van portefeuille A had willen laten afhangen van die van portefeuille B had het voor de hand gelegen dat een daartoe strekkende bepaling in de koopovereenkomst van portefeuille A zou zijn opgenomen. Dit is echter niet gebeurd. Op grond van het voorgaande zal de gevorderde schade worden afgewezen.Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de rechtbank. De bepaling in de koopovereenkomsten dat zij onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden zijn zodanig algemeen van aard dat daarin geen verplichting tot schadevergoeding kan worden gelezen als door [geïntimeerde] bepleit. De grief heeft dus geen succes.
      
    
    
      3.21
      
        De vijfde, zesde, elfde, dertiende en veertiende grief in principaal appel en de zevende en de veertiende grief in incidenteel appel hebben geen zelfstandige betekenis en zullen daarom niet worden besproken.
      
    
    
      3.22
      Partijen hebben, zoals vermeld, beide bewijs aangeboden. Zij hebben echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Zowel het bewijsaanbod van [X] c.s. als dat van [geïntimeerde] wordt daarom gepasseerd.
    
    
      3.23
      Uit het voorgaande volgt dat in conventie toewijsbaar aan [X] c.s. is (de Romeinse cijfers verwijzen naar de vorderingen zoals onder 3.1 en 3.2 vermeld):
      
      
             I			€     2.694,34 	(3.9.1 en 3.9.2)  VI			€     2.307,55 	(3.16)VIII			€ 335.000,00 	(3.11.1 tot en met 3.11.6)
          IX			€   75.000,00	(3.13.1 tot en met 3.13.3.) 
           X			€        313,57	(3.17)ongenummerd		€   64.398,46 	(3.14.1 en 3.14.2)			€ 479.713,92	
      
      
      
        De in eerste aanleg in conventie aan [X] c.s. geheel of gedeeltelijk toegewezen vorderingen XI en XII, worden alsnog afgewezen, evenals al hetgeen ten aanzien van de vorderingen I, VI en de ongenummerde vordering in eerste aanleg meer is toegewezen dan hiervoor toewijsbaar is geoordeeld. De vorderingen II, III, V en VII  zijn door de rechtbank terecht afgewezen. Tegen de (al dan niet impliciete) afwijzing door de rechtbank van de vorderingen IV en XIII heeft [X] c.s. geen grief gericht.
      
      
      
        Aan [geïntimeerde] is in reconventie toewijsbaar:
      
      
      
            I			€   50.000,00	(3.12)
        II	€   20.514,30	(geen grief van [X] c.s.)€   70.514,30.
        Vordering II is, voor zover bovenstaand bedrag te boven gaand, terecht door de rechtbank afgewezen. Het in eerste aanleg aan [geïntimeerde] ter zake vordering III toegewezen bedrag van € 45.986,40 wordt alsnog afgewezen. Vordering IV is terecht door de rechtbank afgewezen, reden waarom ook de ter zake in hoger beroep door [geïntimeerde] vermeerderde vordering zal worden afgewezen. De vorderingen V en VI zijn terecht afgewezen, terwijl [geïntimeerde] tegen de afwijzing van vordering VII niet is opgekomen.
      
    
    
      3.24
      Partijen zijn beide opgekomen tegen hun afzonderlijke veroordeling in de proceskosten, waaronder ook beslagkosten (grief XII in principaal appel en grief X in incidenteel appel). Gelet op voormelde uitkomst zal het hof deze proceskostenveroordelingen in stand houden. Deze grieven falen dus. Aangezien partijen zowel in principaal appel als in incidenteel appel over en weer in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel worden gecompenseerd.
      
    
    
      3.25
      Om proceseconomische redenen zullen de bestreden vonnissen voor wat de toegewezen hoofdsommen geheel worden vernietigd.
      
    
  
  
    
      4
      4.	De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover daarbij [geïntimeerde] in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 145.760,02 aan [X] c.s. en voor zover daarbij [X] c.s. in reconventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 116.500,70 aan [geïntimeerde] , telkens met wettelijke rente, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [X] c.s. te betalen het bedrag van € 479.713,92, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 22 juli 2013 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 70.514,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 16 oktober 2013 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
        bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige en wijst het in appel meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.