ECLI:NL:GHAMS:2009:BH6147, Gerechtshof Amsterdam, 02-03-2009, 04-01252
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Niet meer in geschil is dat materieel aan de vereisten voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in Portugal is voldaan. Tevens staat vast dat feitelijk de deelnemingsvrijstelling is toegepast. Gelet op het vorenoverwogene en gezien de ten tijde van de dividenduitkering van toepassing zijnde Portugese wettelijke bepalingen, waarin een woonplaatsverklaring geen wettelijke voorwaarde voor toepassing van de vrijstelling is, heeft het Hof geen enkele reden eraan te twijfelen of belanghebbende zich ook formeel op toepassing van de deelnemingsvrijstelling kon beroepen.
        Nu in Portugal de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op het aan 
        belanghebbende uitgekeerde dividend, is er geen sprake van dat de gevolgen 
        van de inhouding van Nederlandse dividendbelasting worden geneutraliseerd. 
        Blijkens het arrest van het Hof van Justitie was de inhouding van 
        dividendbelasting dan in strijd met de artikelen 56 en 58 van het EG-Verdrag.

Gerechtshof te Amsterdam
      kenmerk P04/01252
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
      op het beroep van Amurta S.G.P.S., gevestigd te Portugal,
      belanghebbende,
    
    
    tegen 
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam (hierna: de inspecteur). 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Voor een overzicht van het geding, ingeleid door een beroepschrift ingekomen op 25 april 2004, van mr. L.C.A. Wijsman (NautaDutilh Advocaten Notarissen Belastingadviseurs te Rotterdam) namens belanghebbende, gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 29 maart 2004 betreffende ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting tot aan de door het Hof vastgestelde uitspraak van 21 september 2005, P04/01252, wordt verwezen naar die uitspraak.
    
    1.2. Bij evenbedoelde uitspraak van 21 september 2005 heeft het Hof het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) verzocht uitspraak te doen over de navolgende prejudiciële vragen:
    
    “6.1. Is de vrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965, zoals omschreven in de onderdelen 5.3. tot en met 5.5. van deze uitspraak, bezien in samenhang met de vrijstelling van artikel 4a van die Wet, in overeenstemming met de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal (artikelen 56 tot en met 58, ex artikelen 73B tot en met 73D) van het EG-Verdrag, nu deze vrijstelling alleen van toepassing is op dividenduitkeringen aan in Nederland vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders of aan buitenlandse aandeelhouders met een vaste inrichting in Nederland waarbij de aandelen behoren tot het vermogen van die vaste inrichting, voor wie de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is?
    
    6.2. Is voor de beantwoording van de onder 6.1. gestelde vraag van belang of de woonstaat van de buitenlandse aandeelhouder/vennootschap, voor wie de vrijstelling van artikel 4 van de Wet niet van toepassing is, aan die aandeelhouder/vennootschap een full credit verleent voor de Nederlandse dividendbelasting?
    
    Het Hof houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak heeft gedaan.”
    
    
    1.3.  Het Hof van Justitie heeft de zaak ingeschreven onder nummer C-379/05 en heeft daarin op 8 november 2007 arrest gewezen (verder ook: het arrest) en daarin het volgende voor recht verklaard:
    
    “1) De artikelen 56 EG en 58 EG staan in de weg aan een wettelijke regeling van een lidstaat die, wanneer de minimumdrempel voor deelnemingen van de moedermaatschappij in het kapitaal van de dochteronderneming, ingevoerd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, niet wordt bereikt, voorziet in een bronbelasting op dividenden die door een in die lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschap, terwijl dividenden die worden uitgekeerd aan een ontvangende vennootschap die in de eerste lidstaat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting of in die lidstaat beschikt over een vaste inrichting waartoe de aandelen in de uitkerende vennootschap behoren, van deze belasting zijn vrijgesteld. 
    
    2) Een lidstaat kan niet met een beroep op het bestaan van een volledig belastingkrediet dat door een andere lidstaat unilateraal wordt verleend aan een in die andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschap, ontsnappen aan de uit de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid voortvloeiende verplichting tot het voorkomen van dubbele economische belasting van dividenden, wanneer hij dubbele economische belasting van dividenden uitgekeerd aan op zijn grondgebied gevestigde ontvangende vennootschappen voorkomt. Beroept een lidstaat zich op een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dat hij heeft gesloten met een andere lidstaat, dan staat het aan de nationale rechter om vast te stellen of in het hoofdgeding rekening moet worden gehouden met dit verdrag en, in voorkomend geval, na te gaan of met dit verdrag de gevolgen van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal kunnen worden geneutraliseerd.”
    
    1.4. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk over het arrest uit te laten. Op 10 januari 2008 zijn van beide partijen reacties ingekomen. Van deze reacties zijn afschriften aan de wederpartij gezonden.
    
    1.5. Bij brieven van 13 augustus 2008 en 20 augustus 2008 heeft de inspecteur nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.
    
    1.6. Naar aanleiding van het arrest heeft op 2 september 2008 een nadere zitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 9 september 2008 aan partijen is gezonden.
    
    1.7. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken over het toepasselijke Portugese fiscale recht en over de hoogte van een eventuele proceskostenvergoeding voor belanghebbende. In de briefwisseling inzake het Portugese recht heeft de inspecteur bij brief van 12 november 2008 stukken ingediend. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 15 december 2008.  Belanghebbende heeft nadere informatie verschaft over de proceskostenvergoeding bij brief van 30 september 2008. De inspecteur heeft zijn reactie hierop op 15 oktober 2008 ingediend. Van alle stukken zijn kopieën aan de wederpartij gezonden. 
    
    1.8. Op 19 januari 2009 heeft een nadere zitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. De ter zitting door de inspecteur overgelegde pleitnota behoort tot de gedingstukken.
    
    
    2. 	Aanvulling op de feiten
    
    Op basis van de nader ingediende stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, staat het navolgende als tussen partijen niet in geschil vast:
    
    2.1.	De aanslag in de Portugese vennootschapsbelasting ten name van belanghebbende over het jaar 2002 staat onherroepelijk vast. Het dividend is in Portugal niet in de belastingheffing betrokken. 
    
    
      2.2.	Belanghebbende heeft geen verklaring gevraagd aan de Nederlandse belastingdienst dat Retailbox is gevestigd in Nederland en hier is onderworpen aan belastingheffing (woonplaatsverklaring)
      .
      2.3. Tot de stukken behoort onder meer een vertaling van artikel 46 van de Codigo do Imposto sobre o rendimento das Pessoas Colectivas (hierna: IRC) welk artikel de deelnemingsvrijstelling in Portugal betreft. Tot de stukken behoort voorts een analyse van het IBFD inzake de deelnemingsvrijstelling in Portugal. Met betrekking tot het onderhavige tijdvak deelt het IBFD in de brief van 20 oktober 2008 het volgende aan het Ministerie van Financiën mee: 
      	“A: The applicable provision at that time did not expressly mention the 	need to have proof of residence (the certificate) in order to apply the 	participation exemption. Nevertheless, the general opinion is that 	Portuguese tax rules should be interpreted as requiring that all 	exemptions were based on a documental proof that their conditions 	were met.”
    
    
    
    3. De nadere standpunten van partijen
    
    
    3.1. Voor de nadere standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen. 
    
    
      3.2.	Kort samengevat komt het standpunt van belanghebbende uiteindelijk neer op het volgende:
      -	Uit de bepalingen van de Portugese Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas volgt dat het dividend in Portugal was vrijgesteld. In 2002 werd in de Portugese wet voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet de eis gesteld dat de dividendontvanger beschikte over een woonplaatsverklaring van de dividendbetaler. 
      -	Ook feitelijk is sprake geweest van een vrijstelling in Portugal, zodat de Nederlandse dividendbelasting niet is gecompenseerd. Inmiddels heeft de aanslag vennootschapsbelasting ten name van belanghebbende formele rechtskracht gekregen: daardoor blijft de over dat jaar geclaimde deelnemingsvrijstelling gehandhaafd.
      -	De inspecteur heeft door de Portugese belastingdienst een feitenonderzoek te laten doen, gehandeld in strijd met de goede procesorde, aangezien het Hof de inspecteur slechts de mogelijkheid had gegeven om het Portugese nationale rechtskader (verder) te onderzoeken. Belanghebbende verzoekt het hof de feitelijke informatie omtrent het ontbreken van een woonplaatsverklaring buiten beschouwing te laten.
      -	De procedure voor het Hof van Justitie heeft tot hoge kosten voor belanghebbende geleid. Nu de onderhavige procedure een spiegelbeeld vormt van de zaak van het Hof van Justitie, nummer C-170/05 (Denkavit) en de prejudiciële vragen in die zaak bij het Hof van Justitie waren ingekomen op 8 februari 2005, had het in de rede gelegen dit arrest af te wachten en nog geen prejudiciële vragen te stellen in de onderhavige zaak, mede gezien het leerstuk van de ‘Acte éclairé’.  Daaraan doet niet af dat belanghebbende zelf het stellen van prejudiciële vragen heeft geopperd.
    
    
    
      3.3. Kort samengevat komt het standpunt van de inspecteur uiteindelijk neer op het volgende:
      -	De inhouding van dividendbelasting in Nederland wordt in het onderhavige geval in Portugal in beginsel geneutraliseerd. In de eerste plaats is in artikel 24, eerste lid, onderdeel a, van het Nederlands-Portugese belastingverdrag sprake van de mogelijkheid om de in Nederland ingehouden dividendbelasting te verrekenen en in de tweede plaats kan deze verrekeningsmogelijkheid op grond van de nationale Portugese wetgeving ook daadwerkelijk worden benut. 
      -	Weliswaar voldeed belanghebbende materieel aan de in Portugal geldende eisen voor de deelnemingsvrijstelling, maar formeel voldeed zij daar niet aan. Belanghebbende beschikte immers in 2002 niet over een woonplaatsverklaring van Retailbox noch over enig ander stuk waaruit bleek dat Retailbox voldeed aan de voorwaarden voor vrijstelling die de Moeder-dochterrichtlijn stelt. Daardoor had belanghebbende geen recht op toepassing van de deelnemingsvrijstelling in Portugal. Weliswaar stond de eis van aanwezigheid van een woonplaatsverklaring in 2002 niet als zodanig in de Portugese wet, maar wel moest belanghebbende kunnen bewijzen dat Retailbox in Nederland onderworpen was aan vennootschapsbelasting. 
      -	Het feit dat de dividenduitkering feitelijk is vrijgesteld in Portugal, is niet van belang. 
      -	Evenmin van belang is het gegeven dat belanghebbende desgevraagd wel een woonplaatsverklaring voor Retailbox  van de Nederlandse belastingdienst had kunnen krijgen. 
      -	Er bestaat geen bezwaar tegen dat het Hof de informatie van de Portugese belastingdienst die volgens belanghebbende buiten beschouwing moet worden gelaten, niet in zijn oordeelsvorming betrekt.
      -	Een hogere proceskostenvergoeding dan de normale is niet op zijn plaats. Ten eerste heeft de inspecteur meegewerkt aan het voorkomen van uitstel van de inhoudelijke behandeling van de zaak door een niet-ontvankelijk verklaring te voorkomen. Ten tweede waren de prejudiciële vragen wel relevant gezien de verschillen op wezenlijke onderdelen met de Denkavit-zaak. Ter zitting van 11 april 2005 bestond er bij de gemachtigde ook geen enkel bezwaar tegen het stellen van prejudiciële vragen.
    
    
    
    4. De rechtsoverwegingen
    
    4.1 Ter zitting is komen vast te staan dat niet meer in geschil is dat materieel aan de vereisten voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in Portugal is voldaan. Vaststaat tevens dat feitelijk de deelnemingsvrijstelling is toegepast. 
    
    4.2. In geschil is slechts nog het antwoord op de vraag of belanghebbende zich ook formeel op toepassing van de deelnemingsvrijstelling kon beroepen en met name of belanghebbende aan de op haar rustende bewijslast kon voldoen, hetgeen de inspecteur betwist. Gelet op het onder 4.1. overwogene en gezien de ten tijde van de dividenduitkering van toepassing zijnde Portugese wettelijke bepalingen, waarin een woonplaatsverklaring geen wettelijke voorwaarde voor toepassing van de vrijstelling is, heeft het Hof geen enkele reden daaraan te twijfelen, nog daargelaten dat de inspecteur ter zitting heeft bevestigd dat een woonplaatsverklaring zonder meer zou zijn verstrekt. 
    
    4.3. Nu in Portugal de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op het aan belanghebbende uitgekeerde dividend, is er geen sprake van dat de gevolgen van de inhouding van Nederlandse dividendbelasting worden geneutraliseerd. Blijkens het arrest van het Hof van Justitie was de inhouding van dividendbelasting dan in strijd met de artikelen 56 en 58 van het EG-Verdrag. Het gelijk is aan belanghebbende.
    
    4.4.	Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep gegrond is. 
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, op €  4.508 (7 punten voor proceshandelingen: beroepschrift, eerste zitting en twee nadere zittingen bij het Hof, schriftelijke opmerkingen en mondelinge behandeling Hof van Justitie, tweemaal nadere uiteenzetting n.a.v. uitspraak Hof van Justitie, met toepassing van een factor twee wegens het gewicht van de zaak) wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat zij achteraf bezien de noodzaak van het stellen van prejudiciële vragen betwijfelt is daartoe onvoldoende. Volledigheidshalve memoreert het Hof dat belanghebbende tijdens de eerste zitting het stellen van de prejudiciële vragen zelf heeft “geopperd”. 
    
    
    5. De beslissing  
    
    
      Het Hof :
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      -	verleent teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting ad € xxx
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.508 en wijst de Staat aan als rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende dient te voldoen;
      -	gelast de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht van € 273 te vergoeden. 
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 2 maart 2009 door mrs. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en K.L.H. van Mens, leden, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.