ECLI:NL:GHARL:2020:5639, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-07-2020, 19/00881
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Geldverstrekking enig aandeelhouder aan besloten vennootschap. Onzakelijke lening?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 19/00881
    uitspraakdatum: 
    
    
      
        Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 mei 2019, nummer AWB 18/1525, ECLI:NL:RBGEL:2019:2240, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Enschede (hierna: de Inspecteur).
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 de aanslag (aanslagnummer [000.00.000] .H.26.01) in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft met voorafgaande instemming van partijen zonder mondelinge behandeling plaatsgevonden op 9 juli 2020. 
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ) die op haar beurt enig aandeelhouder was van [B] B.V. (hierna: [B] ) en [C] B.V. (hierna: [C] ). Vanaf 9 oktober 2015 is [A] tevens enig aandeelhouder van [D] B.V. [A] , [B] en [C] worden hierna gezamenlijk aangeduid als de [A/B/C-] Groep.
      
    
    
      2.2.
      In maart 2005 zijn tussen de [A/B/C-] Groep en [a-bank] N.V. (hierna: de bank) gesprekken gevoerd ten behoeve van de financiering van de aankoop van een pand aan de [a-straat] 55 te [Z] .
      
    
    
      2.3.
      Op 16 maart 2005 is een kredietovereenkomst gesloten tussen de bank als kredietverstrekker en [A] , [B] en [C] (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) als kredietnemer (hierna: de zakelijke kredietovereenkomst). De omvang van de kredietfaciliteit bedraagt € 1.960.000 (hierna: de zakelijke kredietfaciliteit) en houdt een verhoging in van de oorspronkelijke kredietfaciliteit van € 456.133,95. In de zakelijke kredietovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        
          De kredietfaciliteit is onderverdeeld in een rekening-courantkrediet van € 400.000, een 10-jarige lening van € 920.000, een 25-jarige lening van € 310.000 en een 5-jarige lening van € 330.000;
        
        
          De rente bedraagt voor het rekening-courantkrediet 5% exclusief een kredietprovisie van 0,125% per kwartaal;
        
        
          De rente bedraagt voor de overige leningen de Euriborrente (drie maanden) vermeerderd met 0,9%;
        
        
          Als zekerheden worden de volgende genoemd:
        
      
      
        - Krediethypotheek met een hoofdsom van € 226.890,11, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaak aan de [b-straat] 39 te [Z] . De onroerende zaak aan de [b-straat] 39 mag niet anders belast zijn dan met een krediethypotheek eerste in rang, groot € 340.335,16 ten behoeve van de bank;
        - Krediethypotheek met een hoofdsom van € 2.500.000, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op elk van de onroerende zaken te [Z] , zijnde nieuwbouw aan de [a-straat] en aan de [b-straat] 39 te [Z] . De onroerende zaak aan de [b-straat] 39 mag niet anders belast zijn dan met een krediethypotheek eerste respectievelijk tweede respectievelijk derde in rang, groot € 340.335,16, € 226.890,11 en € 215.000 ten behoeve van de bank. Deze hypotheek dient tevens voor de door de bank te verstrekken kredietfaciliteit aan belanghebbende en diens echtgenote;
        - Pandrecht voorraden;
        - Pandrecht bedrijfsinventaris;
        - Pandrecht vorderingen;
        - Achterstelling jegens de bank van de vordering op de kredietnemer, ten bedrage van € 400.000, van belanghebbende blijkens leningovereenkomst.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 16 maart 2005 is een kredietovereenkomst afgesloten tussen de bank als kredietverstrekker en belanghebbende in privé als kredietnemer (hierna: de privékredietovereenkomst). De omvang van de kredietfaciliteit bedraagt € 1.130.000 met een looptijd van 25 jaar (hierna: de privékredietfaciliteit). In de privé-kredietovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
       De rente bedraagt de eenmaands Euriborrente met een eventuele opslag van 0,90% per jaar. De effectieve kredietvergoeding op basis van de voor de maand maart geldende eenmaands Euriborrente bedraagt 3,1% per jaar. De rente wordt maandelijks achteraf voldaan, voor het eerst op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de dag van (eerste) opname;
       Als zekerheden worden onder meer de volgende genoemd:
      
        - Krediethypotheek met een hoofdsom van € 340.335,16, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaak aan de [b-straat] 39 te [Z] ; 
        - Krediethypotheek met een hoofdsom van € 215.000, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaak aan de [b-straat] 39 te [Z] . De onroerende zaak aan de [b-straat] 39 mag niet anders belast zijn dan met een krediethypotheek eerste respectievelijk tweede in rang, groot € 340.335,16 en € 226.890,11 ten behoeve van de bank;
        - Krediethypotheek met een hoofdsom van € 2.500.000, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op elk van de onroerende zaken te [Z] , zijnde nieuwbouw aan de [a-straat] en aan de [b-straat] 39 te [Z] . De onroerende zaak aan de [b-straat] 39 mag niet anders belast zijn dan met een krediethypotheek eerste respectievelijk tweede respectievelijk derde in rang, groot € 340.335,16, € 226.890,11 en € 215.000 ten behoeve van de bank. Deze hypotheek dient tevens voor de door de bank te verstrekken kredietfaciliteit aan de [A/B/C-] Groep;
        - Pandrecht rechten uit een gemengde levensverzekering, groot € 124.301,75, op het leven van belanghebbende;
        - Pandrecht uit een lineair dalende overlijdensrisicoverzekering, groot tenminste € 113.445,03, op het leven van belanghebbende;
        - Pandrecht rechten huurvorderingen.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 24 maart 2005 heeft belanghebbende met [A] een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de leningsovereenkomst). Op grond van de leningsovereenkomst heeft belanghebbende aan [A] een lening verstrekt van € 400.000 (hierna: de lening). Deze lening is door belanghebbende verstrekt voor de gedeeltelijke financiering van de aankoop van het pand aan de [a-straat] 55 te [Z] . In de leningsovereenkomst is, voor zover van belang, opgenomen dat de lening volgens een nog nader door partijen overeen te komen schema zal worden afgelost, dat vervroegde aflossing is toegestaan en dat een rente van 5,0% per jaar verschuldigd is die maandelijks achteraf dient te worden voldaan. Daarnaast is in de leningsovereenkomst opgenomen dat ter zekerheid bij afzonderlijke overeenkomst een ‘positieve en negatieve hypotheekverklaring’ (hierna: de hypotheekverklaring) zal worden gesloten.
      
    
    
      2.6.
      Op 24 maart 2005 zijn belanghebbende en [A] eveneens de hypotheekverklaring overeengekomen. De hypotheekverklaring is als bijlage 1 bij de geldleningsovereenkomst gevoegd. In de hypotheekverklaring is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          De hypotheekverklaring heeft betrekking op het gedeelte van het bedrijfspand aan de [a-straat] 55 te [Z] dat in eigendom toebehoort aan [A] ;
        
        
          
            [A] verbindt zich, zolang de voor haar uit de leningsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet geheel zijn voldaan, het bedrijfspand aan de [a-straat] 55 te [Z] niet geheel of gedeeltelijk te vervreemden of te bezwaren met enig zakelijk recht zonder voorafgaande (desgewenst schriftelijke) toestemming van belanghebbende. Deze verplichting voor [A] vervalt indien en zodra ten genoegen van belanghebbende op zijn vordering of vrijwillig door [A] voldoende (hypothecaire) zekerheid is gesteld (negatieve hypotheekverklaring);
        
        
          
            [A] zal op eerste vordering van belanghebbende, onder de gebruikelijke voorwaarden, een recht van hypotheek ten behoeve van belanghebbende op de onroerende zaak aan de [a-straat] 55 te [Z] vestigen tot een alsdan door belanghebbende te bepalen bedrag, doch maximaal tot de op dat moment resterende verplichting voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen belanghebbende van [A] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst te vorderen heeft of mocht hebben (positieve hypotheekverklaring).
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 24 maart 2005 hebben belanghebbende en [A] tevens een overeenkomst tot achterstelling van de lening gesloten (hierna: de achterstellingsovereenkomst). Partij bij de achterstellingsovereenkomst waren belanghebbende, [A] en de bank. In de achterstellingsovereenkomst is, voor zover van belang, opgenomen dat de bank kredietfaciliteiten aan [A] zal verstrekken dan wel heeft verstrekt onder de voorwaarde dat de uit de geldlening voortvloeiende vordering van belanghebbende op [A] van € 400.000 zal worden achtergesteld ten opzichte van de vordering van de bank op [A] .
      
    
    
      2.8.
      Tussen belanghebbende en [A] is nooit een aflossingsschema overeengekomen. [A] heeft ook niet afgelost op de lening.
      
    
    
      2.9.
      Op 29 maart 2005 is het pand aan de [a-straat] 55 te [Z] voor een koopsom van € 2.142.000 gekocht door belanghebbende en [A] gezamenlijk. Het pand is voor een vierde deel eigendom van belanghebbende en voor drie vierde deel eigendom van [A] .
      
    
    
      2.10.
      In zijn aangifte IB/PVV 2012 heeft belanghebbende een negatief resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van € 335.258. Volgens de aangifte wordt dit verlies veroorzaakt door de afwaardering van de uit de geldlening voortvloeiende vordering van belanghebbende op [A] van € 400.000.
      
    
    
      2.11.
      De inspecteur heeft bij oplegging van de aanslag IB/PVV 2012 de afwaardering van de uit de geldlening voortvloeiende vordering van belanghebbende op [A] van € 400.000 niet toegestaan, omdat de geldlening volgens hem onzakelijk was. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de vraag of de door belanghebbende aan [A] verstrekte lening onzakelijk is waardoor de uit die lening voortvloeiende vordering op [A] in 2012 niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van belanghebbende kan worden afgewaardeerd.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A] en bezit daarmee een aanmerkelijk belang in die vennootschap in de zin van artikel 4.6, onderdeel a, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Op 24 maart 2005 heeft belanghebbende aan [A] een lening verstrekt. Daarmee heeft belanghebbende een vermogensbestanddeel aan een vennootschap verstrekt waarin hij een aanmerkelijk belang heeft en is sprake van een werkzaamheid in de zin van artikel 3.92, lid 1, onderdeel a en lid 2, onderdeel a, onder 1, Wet IB 2001. Dit heeft tot gevolg dat de met de uit de lening voortvloeiende vordering op [A] behaalde resultaten op grond van artikel 3.90 en artikel 3.94 Wet IB 2001 worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Op grond van artikel 3.95 Wet IB 2001 dient het aan het jaar 2012 toe te rekenen resultaat uit overige werkzaamheden te worden bepaald volgens goed koopmansgebruik in de zin van artikel 3.25 Wet IB 2001. Het daaraan ten grondslag liggend voorzichtigheidsbeginsel brengt met zich mee dat belanghebbende zijn vordering op [A] in beginsel in het jaar 2012 mocht afwaarderen indien ultimo 2012 voorzienbaar was dat ten aanzien van die vordering in de toekomst een verlies zou worden geleden.
      
    
    
      4.2.
      Van afwaardering van de vordering kan echter geen sprake zijn als de door belanghebbende aan [A] verstrekte lening als onzakelijk moet worden aangemerkt. De lening, niet zijnde een fiscale kapitaalverstrekking, is onzakelijk indien geen, niet-winstdelende, ‘arm’s length’ rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde lening aan [A] te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zoals de zekerheden en de looptijd van de lening). In zo’n geval moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat belanghebbende dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [A] in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de vordering van belanghebbende op [A] niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van belanghebbende kan worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952). De bewijslast of sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur.
      
    
    
      4.3.
      Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de door belanghebbende aan [A] verstrekte lening niet als een kapitaalverstrekking (een schijnlening, bodemloze putlening of deelnemerschapslening) kan worden aangemerkt.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende heeft aangevoerd dat het achterstellen van zijn vordering op [A] ten gunste van de bank gebruikelijk was en dat door die achterstelling het overeenkomen tussen hem en [A] van een aflossingsschema voor de lening overbodig was geworden omdat de bank toestemming voor het aflossen van de lening moest verlenen. Daarnaast heeft belanghebbende met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068 aangevoerd dat de omstandigheid dat door [A] voor de terugbetaling van de lening geen zekerheden werden verstrekt en de omstandigheid dat tussen belanghebbende en [A] geen aflossingsschema werd overeengekomen, op zichzelf niet tot gevolg hebben dat de lening onzakelijk was omdat de zekerheid omtrent de terugbetaling van de lening reeds bestond op grond van een opdracht voor [E] . Zonder deze opdracht was het niet nodig om te investeren in een machine en een nieuw bedrijfspand, aldus belanghebbende. Bovendien zou de zakelijke kredietfaciliteit van € 1.960.000 volgens belanghebbende niet tot stand zijn gekomen als de bank de financiële toekomst van de [A/B/C-] Groep niet als positief zou hebben aangemerkt.
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van de eerste stelling van belanghebbende overweegt het Hof als volgt. In de leningsovereenkomst is ter zekerheid voor de terugbetaling van de lening een hypotheekverklaring opgenomen die betrekking heeft op het bedrijfsgedeelte van het pand aan de [a-straat] 55 te [Z] waarvan [A] de eigendom heeft (zie onderdeel 2.5 en onderdeel 2.6). Uit de zakelijke kredietovereenkomst blijkt dat op het gehele bedrijfspand – derhalve met inbegrip van het privégedeelte waarvan belanghebbende de eigendom heeft – een krediethypotheek rust ten bedrage van € 2.500.000 (zie onderdeel 2.3). Deze strekt tot zekerheid voor de terugbetaling van de zakelijke kredietfaciliteit van € 1.960.000. Daarnaast staat vast dat het pand aan de [a-straat] 55 te [Z] door belanghebbende en [A] op 29 maart 2005 gezamenlijk is gekocht voor de koopsom van € 2.142.000. Op grond van deze feiten, is het Hof van oordeel dat aan de hypotheekverklaring als zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening geen reële betekenis moet worden toegekend en dat [A] in materieel opzicht geen zekerheden heeft verstrekt op grond waarvan terugbetaling van de geldlening gewaarborgd was. Daarnaast heeft belanghebbende zijn uit de lening voortvloeiende vordering op [A] bij de achterstellingsovereenkomst van 24 maart 2005 achtergesteld ten opzichte van de vorderingen van de bank op [A] (zie onderdeel 2.7), terwijl in de zakelijke kredietovereenkomst die achterstelling door de bank als voorwaarde voor het verstrekken van de zakelijke kredietfaciliteit werd gesteld (zie onderdeel 2.3). Bovendien is tussen belanghebbende en [A] geen aflossingsschema voor de aflossing van de lening overeengekomen. Het Hof overweegt dat de hiervoor omschreven omstandigheden – geen zekerheden verstrekt door [A] , achterstelling van de lening en geen aflossingsschema voor de lening – in onderling verband beschouwd ertoe leiden dat terugbetaling van de lening niet gewaarborgd was. Voorts overweegt het Hof dat het beroep op de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 27 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2016:4810 belanghebbende niet kan baten. In die uitspraak oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch dat de belanghebbende in die zaak zijn positie als schuldenaar niet had verslechterd door de formalisering van de achterstelling van zijn vordering en het aanvaarden van de overige voorwaarden die bij de desbetreffende financiering gebruikelijk waren. Dat betreft dus een ander geval dan in onderhavige zaak, waarin de terugbetaling niet is gewaarborgd. Reeds op grond van die omstandigheid kan het beroep van belanghebbende op de voornoemde uitspraak niet slagen.
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de tweede stelling van belanghebbende overweegt het Hof als volgt. In het arrest van 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, besliste de Hoge Raad, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        ‘3.3. (…) Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.’ 
      
      
      
        Uit dit arrest leidt het Hof af dat de omstandigheid dat door [A] voor de terugbetaling van de lening geen zekerheden werden verstrekt en de omstandigheid dat tussen belanghebbende en [A] geen aflossingsschema werd overeengekomen op zichzelf niet tot gevolg hebben dat de lening onzakelijk is. De lening kan pas als onzakelijk worden aangemerkt indien de leningvoorwaarden in onderling verband bezien ertoe leiden dat het aannemelijk is dat een onafhankelijke derde dezelfde geldlening onder dezelfde voorwaarden niet zou verstrekken, zodat voor de geldlening geen ‘arm’s length’ rente kan worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.7.
      Volgens de Inspecteur verwijst belanghebbende ter onderbouwing van zijn standpunt naar het hoorgesprek waarin gesproken werd over de opdracht voor [E] en dat de vestigingslocatie aan de [b-straat] 39 te [Z] voor die opdracht niet geschikt was. Een en ander is echter slechts gesteld door belanghebbende tijdens het hoorgesprek maar blijkt niet uit de door belanghebbende overgelegde stukken, aldus de Inspecteur. Door belanghebbende is dit niet weersproken. Daarnaast heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij een gunstig financieel toekomstperspectief bij [A] op het tijdstip van het verstrekken van de geldlening aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het geconsolideerde resultaat in 2004 een bescheiden winst liet zien van € 45.539 en dat belanghebbende heeft verklaard dat hij gezien het lange tijdsbestek geen stukken van de opdracht of prognose meer voorhanden heeft. Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende zich in redelijkheid niet op het standpunt kon stellen dat [A] zonder het verstrekken van zekerheden in staat zou zijn om de lening aan hem terug te betalen op grond van de enkele stelling dat de zakelijke kredietfaciliteit niet tot stand zou zijn gekomen indien de bank de financiële toekomst van de [A/B/C-] Groep niet als positief zou hebben aangemerkt. In dat verband acht het Hof evenals de Inspecteur van belang dat tussen de bank en de [A/B/C-] Groep in de zakelijke kredietovereenkomst de in onderdeel 2.3 opgenomen formele zekerheden werden overeengekomen, waardoor de terugbetaling van de gehele zakelijke kredietfaciliteit van € 1.960.000 gegarandeerd was. Op grond van deze omstandigheid acht het Hof de bereidheid van de bank tot het verstrekken van de zakelijke kredietfaciliteit veeleer gelegen in de overeengekomen formele zekerheden dan in de veronderstelde en verder niet onderbouwde positieve financiële ontwikkelingen bij [A] . Bovendien volgt uit de omvang van de zekerheden voor de bank ten opzichte van de gehele zakelijke kredietfaciliteit van € 1.960.000 veeleer dat voor belanghebbende er materieel bezien geen zekerheden overbleven. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is er dan ook geen reden om het bestaan van de opdracht voor [E] dan wel de positieve financiële toekomst van [A] anderszins aannemelijk te achten, waardoor belanghebbende zich in redelijkheid niet op het standpunt kon stellen dat [A] tot terugbetaling van de door hem verstrekte lening in staat zou zijn, zonder dat door [A] zekerheden voor die terugbetaling werden gesteld.
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van de voor de lening te bepalen ‘arm’s length’ rente heeft belanghebbende aangevoerd dat de bank voor het verstrekken van de zakelijke kredietfaciliteit van € 1.960.000 een rente heeft bedongen van 3,1%, terwijl belanghebbende aan [A] een lening heeft verstrekt van slechts € 400.000 waarvoor hij een rente heeft bedongen van 5,0%. Volgens belanghebbende kan het verschil tussen beide rentepercentages worden gezien als een vergoeding voor het risico dat hij met het verstrekken van de lening aan [A] heeft aanvaard. Bovendien kan volgens de leningsovereenkomst de rente steeds worden aangepast en heeft de Inspecteur onvoldoende gemotiveerd dat een onafhankelijke derde het door belanghebbende gelopen risico met een dergelijke rente niet zou hebben aanvaard, aldus belanghebbende. De Inspecteur stelt daar tegenover dat het door belanghebbende genoemde rentepercentage voor het verstrekken van de zakelijke kredietfaciliteit variabel is, slechts betrekking heeft op die onderdelen van de zakelijke kredietfaciliteit met een vastgelegde looptijd en dat de lening in die zin niet vergelijkbaar is met de (onderdelen van de) zakelijke kredietfaciliteit. Volgens de Inspecteur is het door de bank verstrekte rekening-courantkrediet van € 400.000 dat deel uitmaakt van de zakelijke kredietfaciliteit het meest vergelijkbaar met de door belanghebbende aan [A] verstrekte lening. Voor dat rekening-courantkrediet heeft de bank een rente bedongen van 5% per jaar en een kredietprovisie van 0,125% per kwartaal. In tegenstelling tot de lening, worden in de zakelijke kredietovereenkomst echter dusdanige zekerheden gesteld waardoor terugbetaling van het zakelijke rekening-courantkrediet in zijn geheel meer dan gedekt is (zie onderdeel 2.3). Op grond van het voorgaande overweegt het Hof dat de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde het door belanghebbende gelopen risico met een dergelijke rente niet zou hebben aanvaard. Daaraan doet niet af dat de rente op grond van de leningsovereenkomst kan worden aangepast, nu belanghebbende van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.9.
      Op grond van hetgeen in onderdeel 4.5 tot en met onderdeel 4.8 is overwogen, komt het Hof tot het oordeel dat het aannemelijk is dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest dezelfde lening aan [A] te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (geen feitelijke zekerheden verstrekt door [A] , achterstelling van de lening en geen aflossingsschema voor de lening) en dat daarvoor geen ‘arm’s length’ rente kan worden bepaald. In dat geval moet er naar het oordeel van het Hof van worden uitgegaan dat belanghebbende het met het verstrekken van de lening gelopen risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [A] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt met zich mee dat in 2012 de vordering van belanghebbende op [A] niet ten laste van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden van belanghebbende kan worden afgewaardeerd.
      
      
        
          Slotsom
          
        
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – verklaart het hoger beroep ongegrond;
      – bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. P. Fortuin, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. drs. P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Flutsch als griffier.
    
    
    
    
      De beslissing is op				in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      De uitspraak is alleen door de griffier ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
      De griffier,		
    
    
    
    
    
    
      Mr. P.A. Flutsch	
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 21 juli 2020.
    
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.