ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4677, Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2011, 09/00686
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nu de kosten en lasten van de ene woning niet op belanghebbende drukken, omdat hij ter zake een verhaalsrecht heeft op zijn ex-echtgenote, bestaat geen recht op hypotheekrenteaftrek. Het Hof acht voorts niet aannemelijk dat de andere woning bestemd was om belanghebbende in het onderhavige jaar of in een daaropvolgend jaar als hoofdverblijf ter beschikking te staan, zodat ook ter zake van die woning geen recht bestaat op hypotheekrenteaftrek. Tevens geen recht op overige geclaimde aftrekposten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerk P09/00686
    
    
    7 juli 2011
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Hoorn, de inspecteur,
    
    en het incidenteel hoger beroep van
    
    [X], wonende te [Z], belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/6820 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 7 september 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 30.780.
    
    1.2. Na het tegen de aanslag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 6 oktober 2008, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 30.240.
    
    1.3. Bij uitspraak van 31 augustus 2009, verzonden op 14 september 2009, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaard en de inspecteur opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak opnieuw uitspraak op bezwaar te doen, met nevenbeslissingen als in die uitspraak vermeld.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 oktober 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende gereageerd bij brief van 29 januari 2010. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder.
    
    “2.1. In zijn aangifte heeft eiser geconcludeerd tot een verzamelinkomen van € 11.120. Bij de aanslagregeling heeft verweerder de aangegeven negatieve inkomsten eigen woning ad € 5.955, alsmede de persoonsgebonden aftrekposten alimentatie ad € 4.524 en buitengewone uitgaven ad € 9.181 gecorrigeerd. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder alsnog een aftrekpost (levensonderhoud kinderen) ter grootte van € 540 geaccepteerd.
    
    2.2. Eiser is gehuwd geweest met [A]. De uit het huwelijk geboren [B] (hierna: de zoon) verblijft bij zijn moeder. De ex-echtgenote en de zoon bewonen de voormalige echtelijke woning, [C-straat 1] te [D]. Op deze woning rust een hypotheek ter grootte van € 226.890 op 31 december 2002. Eiser en zijn voormalige echtgenote waren in 2004 tezamen ook eigenaar van de woning in aanbouw [E-straat 2] te [D]. Op deze woning rustte een hypotheek ter grootte van € 340.335. 
    
    2.3. Bij beslissing voor de duur van de scheidingsprocedure van 17 maart 2003 heeft de rechtbank Zwolle onder meer beslist dat [A] bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning, gelegen aan de [C-straat 1] te [D]. Voorts is beslist dat de zoon aan de vrouw wordt toevertrouwd.
    
    2.3. Bij beschikking van 21 januari 2004 heeft de rechtbank Zwolle onder meer bepaald dat de man (eiser) met onmiddellijke ingang voor de duur dat de woning aan de [E-straat] nog niet zal zijn verkocht en geleverd en de vrouw de hypotheeklasten van de echtelijke woning aan de [C-straat] en de man en de vrouw ieder de helft van de hypotheeklasten van de woning in de [E-straat] dragen een bedrag van € 377 (zegge driehonderdzevenenzeventig euro) per maand telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw zal voldoen als voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige en dat de man met ingang vanaf het moment dat de woning aan de [E-straat] is verkocht en geleverd en de vrouw de hypotheeklasten van de echtelijke woning aan de [C-straat] draagt een bedrag van € 561 (zegge vijfhonderdeneenenzestig euro) per maand telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw zal voldoen als voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige.
    
    2.4. De woning aan de [E-straat] is op 1 maart 2005 geleverd. Deze woning is daaraan voorafgaand niet door eiser of door zijn gewezen echtgenote bewoond geweest.”
    
    2.2.1. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat de hierboven weergegeven feiten door de rechtbank correct zijn vastgesteld. In aanvulling hierop stelt het Hof nog het volgende vast.
    
    2.2.2. In 2004 leefden belanghebbende en [A] (hierna de ex-echtgenote) duurzaam gescheiden. 
    
    
      2.2.3. In de beschikking van 21 januari 2004 van de rechtbank Zwolle, voor zover van belang, is opgenomen:
      “Huwelijksgoederengemeenschap
      (…)
      De man verzoekt
      I. te bepalen dat partijen met elkaar over dienen te gaan tot verdeling en deze vast te stellen als volgt:
      (…)
      2. dat de partijen toebehorende onroerende zaak aan de [E-straat] te [D] dat deze op een door de rechtbank te bepalen wijze zal worden verkocht (…)”
    
    
    2.2.4. Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 21 januari 2004 van de rechtbank Zwolle. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij beschikking van 7 september 2004, voor zover van belang, lagere bijdragen (van belanghebbende aan zijn ex-echtgenote) in de kosten van verzorging en opvoeding van [B] (hierna: de zoon) vastgesteld. In dit hoger beroep was niet in geschil dat de hypotheeklasten voor de [C-straat] door de ex-echtgenote worden gedragen.
    
    
    3. Geschil in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van de rente ter zake van de hypotheek van de woningen aan de [C-straat] respectievelijk de [E-straat] en, zo ja, tot welk bedrag. Ook is in geschil de vraag of belanghebbende recht heeft op overige geclaimde aftrekposten.
    
    3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag. 
    
    3.3. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep. 
     
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      Woning [C-straat 1]
      4.1. Op grond van artikel 3.111, vierde lid, van de Wet IB 2001 (tekst 2004) wordt voor ten hoogste een periode van twee jaar mede als eigen woning aangemerkt een woning die de belastingplichtige niet langer anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende die periode de woning zijn gewezen partner anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat. Nu vaststaat dat de voormalige echtgenote de woning aan de [C-straat] in 2004 als hoofdverblijf heeft bewoond, kwalificeert die woning voor belanghebbende als eigen woning.
    
    
    4.2. Van bij het bepalen van de belastbare inkomsten uit eigen woning in aanmerking te nemen aftrekbare kosten is echter alleen sprake indien met betrekking tot die woning de kosten en lasten op de betreffende belastingplichtige of zijn partner drukken (vgl. art. 3.110 van de Wet IB 2001). Nu de (ex)-echtgenote en belanghebbende in het onderhavige jaar duurzaam gescheiden leefden zijn zij niet als partners in de zin van artikel 1.2 van de Wet IB 2001 aan te merken en dient te worden beoordeeld of de kosten en lasten van de woning aan de [C-straat] op belanghebbende hebben gedrukt in het onderhavige jaar.
    
    
      4.3. Belanghebbende heeft aangevoerd dat hij, door het overmaken van bedragen naar de gezamenlijke rekening waarover zijn ex-echtgenote (alleen) het beheer had, (een deel van de) kosten en lasten van de woning aan de [C-straat] voor zijn rekening heeft genomen. In zijn verweerschrift bij het Hof heeft belanghebbende over zijn beweegredenen voor deze transacties het volgende opgenomen:
      “Waarom, zou luidt een terechte vraag, heb ik dan hypotheekrente betaald als de rechtbank mij daarin dispensatie heeft verleend? Zij heeft immers geoordeeld dat de hypotheekkosten betreffende de [C-straat] voor rekening van mijn ex zouden moeten komen. De reden dat ik mij toch genoodzaakt zag om daartoe strekkende betalingen te doen was, dat ik in het eerste kwartaal 2004 van [F] (hypotheekverstrekker voor het pand aan de [C-straat]) vernam dat de hypotheekgelden niet tijdig/volledig werden betaald (…). Aangezien ik als eerste geldlener (en dus hypotheekgever) in de hypotheekakte sta vermeld, poogt [F] in eerste instantie haar vordering op mij te verhalen, zonder de uitspraak van de rechtbank in acht te nemen. Als nu blijkt, dat de hypotheekgelden niet, niet geheel of te laat worden betaald, kan de bank een BKR-vermelding plaatsen. Als eerste geldlener zou ik belast worden met die BKR-vermelding. Dit zou grote gevolgen hebben voor mijn geloofwaardigheid voor banken en daardoor de verstrekking(-svoorwaarden) voor leningen, niet alleen hypothecaire maar ook andere, in de toekomst. Daar ik dit koste wat kost wilde voorkomen, heb ik met enige regelmaat bedragen op de gezamenlijke rekening gestort, waarmee mijn ex (zij beheerde de gezamenlijke rekening) dan weer de verschuldigde hypotheekgelden kon betalen”.
    
    
    
      4.4. Uit vorenoverwogene en de onder 2 opgenomen feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leidt het Hof af dat indien hetgeen belanghebbende heeft gesteld ten aanzien van de ter bestijding van kosten en lasten van de woning aan de [C-straat] overgemaakte bedragen op de gezamenlijke rekening juist is, hij ter zake een vordering op zijn ex-echtgenote heeft gekregen. Zij is immers degene voor wiens rekening die kosten en lasten – ook in de visie van belanghebbende – op grond van de aangehaalde beslissingen van de rechtbank Zwolle en het Gerechtshof te Arnhem dienen te komen. Het is voorts niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden dat verhaal op de ex-echtgenote kansloos zou zijn. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de kosten en lasten van de woning op hem drukken (vgl. Hoge Raad, 18 mei 1977, nr. 18 339, BNB 1977/152) en bestaat dientengevolge geen recht op aftrek. Dat belanghebbende van zijn verhaalsrecht geen gebruik maakt of heeft gemaakt (en eventueel dit verhaalsrecht laat verjaren), maakt deze conclusie niet anders. Ook de (eventuele) onbekendheid van belanghebbende met de verhaalsmogelijkheid doet aan het hiervoor overwogene niet af.
      Alsdan kan in het midden blijven of en zo ja in hoeverre, daadwerkelijk bedragen door belanghebbende zijn overgemaakt op de gezamenlijke rekening ter bestrijding van kosten en lasten van de woning aan de [C-straat]. 
    
    
    
      Woning [E-straat 2]
      4.5. In artikel 3.111, derde lid, van de Wet IB 2001 Tekst 2004) is, voor zover van belang, opgenomen dat een woning mede wordt aangemerkt als eigen woning indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de woning leeg staat of in aanbouw is en uitsluitend bestemd is om in het kalenderjaar of in een van de daaropvolgende twee jaren hem als eigen woning ter beschikking te staan. In de parlementaire behandeling is omtrent de voorwaarden bij leegstand het volgende opgenomen:
      “De omgekeerde situatie doet zich voor als belastingplichtige een (eigen) woning bewoont en een woning heeft gekocht, maar deze nog niet kan betrekken omdat deze nog moet worden verbouwd of een woning heeft gekocht die nog in aanbouw is (derde lid). Indien een dergelijke nieuwe woning pas op termijn tot hoofdverblijf gaat dienen, zou er in die tussentijd geen recht op renteaftrek bestaan. (…) Als het pand echter leeg staat, wordt het niet in aftrek kunnen brengen van de rente wel als een bezwaar gevoeld. Ook hier moet belastingplichtige aantonen dat aan de verschillende voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden zijn dat de woning leegstaat en geen andere bestemming, zelfs niet tijdelijk, heeft dan om op korte termijn als eigen woning te gaan dienen.'
      Kamerstukken II 1998/99, 26?727, nr. 3, p. 144-147 (MvT).”
    
    
    4.6. Belanghebbende stelt dat hij, ook na de relatiebreuk met zijn ex-echtgenote in 2002/2003, de intentie heeft gehad de woning aan de [E-straat] te gaan bewonen en hij aldus recht heeft op aftrek van de door hem betaalde rentekosten ( artikel 3.120 Wet IB 2001 in samenhang met 3.111, derde lid, van de Wet IB 2001). In dit verband heeft hij onder meer verwezen naar stukken opgemaakt in het kader van echtscheidingsprocedure, een brief van 27 september 2004 van belanghebbende aan [G] (hypotheeknemer [E-straat 2]) waarin belanghebbende verzoekt om te bepalen of hij de hypotheek kan overnemen. Ook betoogt belanghebbende dat de intentie kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat zijn werkgever in de buurt van de [E-straat] gevestigd was en hij aldus een geringe woon-werkreistijd zou hebben, hij in 2004 verbleef bij familie en belang had bij een eigen plek en hij al werkzaamheden in de tuin van de [E-straat] verrichte en enig meubilair en stoffering (o.a. gordijnen) naar de [E-straat] had gebracht.
    
    4.7. Voorts heeft belanghebbende getuigenbewijs (in de persoon van de aannemer van de [E-straat] en de aspirant-buurman in de [E-straat]) aangeboden voor de stelling dat hij en zijn ex-echtgenote (tezamen) de bedoeling hadden om er samen te gaan wonen. Nu het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende en zijn ex-echtgenote (voor de breuk in 2002/2003) de intentie hadden om in de [E-straat] te gaan wonen passeert het Hof dit aanbod.
    
    
      4.8. Voor de onderhavige aanslag is echter van belang of bij belanghebbende in 2004 (na de relatiebreuk) de intentie bestond om het pand te gaan bewonen. Daartoe overweegt het Hof het volgende.
      Het Hof acht niet aannemelijk gemaakt dat de woning aan de [E-straat] uitsluitend bestemd was om belanghebbende in het onderhavige jaar of in een daaropvolgend jaar als hoofdverblijf ter beschikking te staan. Zo volgt uit het ‘Verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek’, door de gemachtigde van belanghebbende in juli 2003 in het kader van de echtscheidingsprocedure ingediend bij de Rechtbank te Zwolle, dat belanghebbende bewoning (en toebedeling) van de echtelijke woning in de [C-straat] beoogde. Voorts blijkt uit de pleitaantekeningen van de advocaat van belanghebbende voor de mondelinge behandeling van het echtscheidingsverzoek op 28 oktober 2003 dat reeds in augustus 2003 en september 2003 advertenties zijn geplaatst om de woning aan de [E-straat] te verkopen en belanghebbende zijn ex-echtgenote heeft voorgesteld enige verkoopbevorderende maatregelen te nemen. Voorts blijkt onder de onder 2.2.3 opgenomen tekst van de beslissing van de rechtbank Zwolle van 21 januari 2004 dat belanghebbende verzoekt om verkoop van de woning aan de [E-straat]. De [E-straat] is op 1 maart 2005 aan de uiteindelijke koper geleverd. Hetgeen door belanghebbende naar voren is gebracht acht het Hof van onvoldoende gewicht voor het oordeel dat aannemelijk is dat belanghebbende in 2004 de intentie heeft gehad dat de woning hem in dat jaar of in een daaropvolgend jaar als eigen woning ter beschikking zou staan. 
    
    
    
      Overige geclaimde aftrekposten
      4.9. In de aangifte IB/PVV 2004 heeft belanghebbende onder de “specificatie onderhoudsverplichtingen: alimentatie e.d. betaald aan vroegere echtgenoot” een bedrag van € 4.524 opgenomen. 
    
    
    4.10. Aftrek als onderhoudsverplichting is niet mogelijk indien het gaat om uitkeringen aan bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn (artikel 6.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001). Uit de beschikking van 21 januari 2004 van de rechtbank Zwolle en de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 7 september 2004 volgt dat voor belanghebbende alleen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon zijn vastgesteld. Voorts is ook overigens niet aannemelijk geworden dat belanghebbende een alimentatieverplichting jegens zijn ex-echtgenote had en uit dien hoofde betalingen heeft gedaan. Aldus komt belanghebbende ter zake geen aftrek toe.
    
    4.11. In de aangifte IB/PVV 2004 heeft belanghebbende onder de overige buitengewone uitgaven onder meer een bedrag van € 9.181 opgenomen. Belanghebbende heeft gesteld dat dit in aftrek gebrachte bedrag ziet op de op advocaatkosten welke zijn gemaakt met het oog op het voor belanghebbende verkrijgen van alimentatie.
    
    4.12. De door belanghebbende genoemde kosten kunnen bij de alimentatiegerechtigde in aftrek worden toegelaten indien de kosten zijn gemaakt ten behoeve van een met succes gevolgde procedure ter verkrijging van alimentatie, niet zijnde kinderalimentatie. Nu belanghebbende geen (recht op) alimentatie heeft verkregen is geen sprake van een met succes gevolgde procedure(s) ter verkrijging van alimentatie en heeft belanghebbende reeds daarom geen recht op aftrek voor de advocaatkosten. 
    
    Slotsom
    
    De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende slaagt niet. Doende wat de rechtbank had moeten doen zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; en
      - verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, J.P.A. Boersma en F.J.P.M. Haas, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 7 juli 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.