ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8440, Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2009, 08/00071
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het resultaat van BV X is in 2003 negatief. Zij heeft in dat jaar uit Duitsland en Frankrijk dividenden ontvangen waarop bronbelasting is ingehouden. In geschil is of de bronbelasting in Nederland moet worden teruggegeven. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat belanghebbende daarop geen recht heeft.  Het ontbreken van een verrekeningsmogelijkheid in het Belastingverdrag met Duitsland en de werking van de tweede limiet in artikel 24 van het belastingverdrag met Frankrijk zijn niet onverenigbaar met de vrijheid van kapitaal. Het Hof bevestigt het oordeel van de rechtbank dat hierbij de arresten Gilly en Test Claimants in the TII Group Litigation van het Hof van Justitie van belang zijn. Dit is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2008, nr. 43619, dat op dit onderdeel ook hier van toepassing is.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/00071
      9 juli 2009
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X] N.V.,
      gevestigd te [Z],
      belanghebbende,
      gemachtigde mr. drs. P.R.C. Kraan (KPMG Meijburg & Co. Belastingadviseurs) 
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/1531 van de rechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 24 september 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, bij beschikking het verlies voor dat jaar vastgesteld op € 1.001.810, en bij beschikking de van belanghebbende geheven dividendbelasting verrekend, leidende tot een restitutie van € 358.858 (hierna: de verrekeningsbeschikking).
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 24 januari 2007, de aanslag – en daarmee naar het Hof begrijpt tevens de verrekeningsbeschikking – gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 28 november 2007, verzonden op 4 december 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 januari 2008 en is aangevuld bij brief van 7 februari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2.Feiten
    
    2.1. Het Hof gaat uit van de feiten die de rechtbank als volgt heeft vastgesteld en waartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht (belanghebbende is daarin als ‘eiseres’ aangeduid en de inspecteur als ‘verweerder’): 
    
    “2.1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid die handelt in aandelen, obligaties en aanverwante financiële producten. 
    
    2.2. In het jaar 2003 ontving eiseres € 674.231 aan bruto dividend van buiten Nederland gevestigde vennootschappen. Meer bepaald ontving eiseres van in Duitsland gevestigde ondernemingen een bruto dividend van € 295.707 waarop € 44.356 aan bronbelasting is ingehouden, en van in Frankrijk gevestigde ondernemingen een bruto dividend € 378.524 onder inhouding van € 56.778 aan bronbelasting. Voorts is in 2003 van eiseres een bedrag van € 358.858 aan (Nederlandse) dividendbelasting geheven.
    
    2.3. Eiseres heeft in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting 2003 een belastbaar bedrag verantwoord van € -/- 1.001.810. Bij deze aangifte heeft eiseres verzocht om verrekening van de van haar geheven dividendbelasting, alsmede om het volledige bedrag van de in Duitsland en Frankrijk ingehouden bronbelasting als voorheffing te verrekenen. 
    
    2.4. In afwijking van het bij aangifte gedane verzoek is bij het vaststellen van de aanslag uitsluitend het bedrag van de (Nederlandse) dividendbelasting gerestitueerd, en niet de in Duitsland en Frankrijk ingehouden bronheffing.”
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    Gelet op de door partijen ter zitting van het Hof gegeven toelichting is tussen partijen uitsluitend het bedrag van de verrekeningsbeschikking in geschil. Belanghebbende stelt, doch de inspecteur betwist, dat niet alleen de Nederlandse dividendbelasting maar ook de Franse en Duitse bronbelasting moeten worden gerestitueerd.
     
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. De rechtbank heeft het in 3. omschreven geschil ten nadele van belanghebbende beslist en daartoe als volgt overwogen:
    
    “4.1. Artikel 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, in samenhang met artikel 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, bepaalt dat de geheven dividendbelasting als voorheffing wordt verrekend met de aanslag vennootschapsbelasting. Met betrekking tot buitenlandse bronheffingen biedt de nationale belastingwet niet de mogelijkheid van restitutie of verrekening. 
    
    4.2. De ‘Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied’ (Trb. 1959/85; hierna: het Belastingverdrag met Duitsland), biedt evenmin een mogelijkheid tot verrekening van Duitse bronheffing op dividenden met Nederlandse belasting.
    
    4.3. Franse bronheffing op dividenden is onder omstandigheden wel verrekenbaar met Nederlandse vennootschapsbelasting. Ingevolge artikel 24, derde lid, van de ‘Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen’ (Trb. 1973/83; hierna: het Belastingverdrag met Frankrijk), verrekent Nederland de in Frankrijk geheven belasting over van aldaar gevestigde ondernemingen ontvangen dividenden (eerste limiet), of, als dat lager is, het bedrag van de Nederlandse belasting indien die inkomensbestanddelen onderdeel vormen van het Nederlandse inkomen (tweede limiet). 
    
    4.4. De mogelijkheid om Franse bronbelasting te verrekenen met Nederlandse vennootschapsbelasting sorteert in het voorliggende geval echter geen effect omdat eiseres in een verliessituatie verkeert en mitsdien over 2003 geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. Voornoemde ‘tweede limiet’ maximeert de teruggaaf immers op nihil, het bedrag van de in 2003 verschuldigde Nederlandse belasting over van in Frankrijk gevestigde ondernemingen ontvangen dividenden. 
    
    4.5. Eiseres stelt dat zowel het ontbreken van een verrekeningsmogelijkheid in het Belastingverdrag met Duitsland als de werking van de tweede limiet in het Belastingverdrag met Frankrijk, onverenigbaar zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer. De rechtbank zal eerst onderzoeken of evenbedoelde ‘tweede limiet’ houdbaar is in Europeesrechtelijke context. 
    
    4.6. Eiseres beroept zich op de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG). Voor uitleg van de inhoud van het begrip kapitaalverkeer, die in het Verdrag niet wordt gegeven, knoopt de rechtbank aan bij bijlage I bij Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 (vgl. HvJ EG 19 januari 2006, nr. C-265/04, zaak-Bouanich, punt 29, V-N 2006/7.5). De in evenbedoelde bijlage opgenomen nomenclatuur noemt de ‘directe investering’ als voorbeeld van kapitaalverkeer, en onder directe investering wordt onder meer verstaan de ‘deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven’. Weliswaar wordt de ontvangst van dividend nergens expliciet als kapitaalverkeer geduid, de ontvangst van dividend veronderstelt noodzakelijkerwijs de deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen. Nu artikel 24, derde lid, van het Belastingverdrag met Frankrijk betrekking heeft op de ontvangst van dividenden uit een andere lidstaat, stelt eiseres terecht dat de aan de orde zijnde regeling dient te worden getoetst aan de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije kapitaalverkeer. 
    
    4.7. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG (vgl. arrest van HvJ EG van 12 december 2006 nr. C446/04, zaak-Test Claimants in the FII Group Litigation, punten 64 en 65, BNB 2007/130) volgt dat artikel 56 EG in beginsel in de weg staat aan een regeling van een lidstaat volgens welke dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een andere ingezeten vennootschap, zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting, terwijl dividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een niet-ingezeten vennootschap waarin zij minder dan 10 % van de stemrechten bezit, aan die belasting worden onderworpen, zonder dat deze een belastingkrediet wordt verleend voor de belasting die de uitkerende vennootschap daadwerkelijk heeft betaald in haar lidstaat van vestiging. Een dergelijk verschil in behandeling levert immers een beperking van het vrije verkeer van kapitaal op, daar het tot gevolg heeft dat de in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschappen ervan worden afgeschrikt, hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die in een andere lidstaat gevestigd zijn. Het heeft daarnaast ook een restrictief gevolg voor in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, voor zover het deze belemmert in het bijeenbrengen van kapitaal in de betrokken lidstaat. 
    
    4.8. Voorts stelt de rechtbank bij de beantwoording van de vraag in geding voorop dat de lidstaten, bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen, bevoegd zijn om door het sluiten van overeenkomsten de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen (Vgl. arresten HvJ EG van 12 mei 1998, nr. C 336/96, zaak-Gilly, punten 24 en 30, BNB 1998/305; 21 september 1999, nr. C 307/97, zaak-Saint-Gobain ZN, punt 57, BNB 2000/75; 7 september 2006, nr. C 470/04, zaak-N, punt 44, BNB 2007/22 en 12 december 2006, nr. C374/04, zaak-Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 51, 52, BNB 2007/131). Daarbij mogen de lidstaten echter niet de gemeenschapsregels naast zich neerleggen of een met de communautaire regels strijdige discriminatie invoeren (HvJ EG, 14 december 2006, nr. C-170/05, zaak-Denkavit, punt 44, BNB 2007/132).
    
    4.9. Op 12 december 2006 overwoog het HvJ EG onder meer (nr. C446/04, zaak-Test Claimants in the FII Group Litigation, BNB 2007/130): 
    
    
      “-50. Verder moet die lidstaat opeenvolgende belastingheffingen op buitenlandse dividenden vermijden door de belasting die de uitkerende niet-ingezeten vennootschap heeft betaald, te verrekenen met de belasting die de ontvangende ingezeten vennootschap moet betalen, binnen de grenzen van het laatstgenoemde bedrag. (…)
      -52. Wanneer die winst (…) in de lidstaat van de uitkerende vennootschap meer wordt belast dan in de lidstaat van de ontvangende vennootschap, moet deze laatste slechts een belastingkrediet verlenen van ten hoogste het bedrag van de vennootschapsbelasting die de ontvangende vennootschap verschuldigd is. Hij is niet verplicht het verschil terug te betalen, dat wil zeggen het in de lidstaat van de uitkerende vennootschap betaalde bedrag dat hoger is dan de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting.”
    
    
    4.10. Alhoewel voormelde overwegingen betrekking hebben op de (schending van de) vrijheid van vestiging zijn deze ook voor onderhavige situatie van belang. De EG-vrijheden dienen immers convergerend te worden uitgelegd. Uit evenvermeld oordeel van het HvJ EG leidt de rechtbank af dat de vrijheid van kapitaalverkeer de lidstaten niet verplicht om meer buitenlandse dividendbelasting te verrekenen dan het bedrag van de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting. Dat Nederlandse dividendbelasting onder omstandigheden ook boven de ‘tweede limiet’ wordt gerestitueerd aan binnenlandse aandeelhouders, verandert daaraan niets. In die situatie wordt immers de interstatelijke verdeling van heffingsbevoegdheden ongemoeid gelaten, hetgeen niet het geval is als lidstaten ook bij afwezigheid van een positieve heffingsgrondslag zijn gehouden om alle door een andere lidstaat geheven bronheffing te restitueren. De rechtbank komt tot de slotsom dat de ‘tweede limiet’ verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer.
    
    4.11. Nu de vrijheid van kapitaalverkeer naar het oordeel van de rechtbank niet meebrengt dat een lidstaat bij afwezigheid van een positieve heffingsgrondslag is gehouden om alle door een andere lidstaat geheven bronheffing te restitueren, behoeft de klacht van eiseres dat het ontbreken van een verrekeningsmogelijkheid in het Belastingverdrag met Duitsland onverenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer geen verdere behandeling, gegeven de omstandigheid dat eiseres ten tijde in geding in een verliessituatie verkeert.” 
    
    4.2. Het Hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank dat de ‘tweede limiet’ verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer en met de gronden waarop die beslissing berust. Zulks leidt, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, tot verwerping van de stelling van belanghebbende dat de Franse en Duitse bronbelasting aan haar dient te worden gerestitueerd. Belanghebbende heeft hier onder meer tegen ingebracht dat de verwijzing door de rechtbank (in onderdelen 4.7 tot en met 4.9 van haar uitspraak) naar de arresten Gilly (BNB 1998/305) en Test Claimants in the FII Group Litigation (BNB 2007/130) niet op haar plaats is omdat in het onderhavige geval – anders dan in de genoemde arresten – wél een vergelijkbare binnenlandse situatie aan de orde is. Het Hof verwerpt dit standpunt van belanghebbende als berustend op een onjuiste rechtsopvatting. Belanghebbende heeft namelijk miskend dat de overwegingen uit deze arresten waarop de rechtbank haar beslissing met juistheid (mede) heeft gebaseerd, betrekking hebben op het oordeel dat een lidstaat niet gehouden is méér buitenlandse bronheffing te verrekenen dan het belastingbedrag dat hijzelf over dit inkomen heft.  
    
    4.3. Het oordeel dat de ‘tweede limiet’ verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer en dat hierbij de onder 4.9 van de uitspraak van de rechtbank geciteerde overwegingen van het aldaar genoemde arrest van het Hof van Justitie redengevend zijn,  is uitdrukkelijk bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2008, nr. 43619 (onder meer gepubliceerd in V-N 2008/48.14). De Hoge Raad heeft daarin overwogen:
    
    “dat de door belanghebbende verlangde verrekening of teruggaaf [van buitenlandse bronbelasting op, in dat geval, deelnemingsdividenden- Hof] ertoe zou leiden dat Nederland vanwege het in het buitenland zijn ingehouden van bronbelasting op de dividenden een deel zou moeten prijsgeven van zijn belastingopbrengsten over inkomsten die niet enig verband staan met de buitenlandse dividenden of met de activiteiten die hebben geleid tot de winst waaruit die dividenden zijn geput. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, BNB 2007/130, punten 57 en 60, valt de bevestiging te putten dat het EG-Verdrag niet ertoe verplicht dat een lidstaat een dergelijk gevolg aanvaardt”.
    
    4.3.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat het arrest van 10 oktober 2008, nr. 43619, betrekking heeft op deelnemingsdividenden terwijl dat in de onderhavige casus niet het geval is. 
    
    4.3.2. Naar ’s Hofs oordeel is de in 4.3. aangehaalde motivering evenzeer van toepassing op de onderhavige Franse en Duitse bronbelasting ter zake van dividenden die geen deelnemingsdividenden zijn, aangezien het buiten redelijke twijfel is dat ook hierbij het onder 4.3 genoemde algemene uitgangspunt centraal staat. 
    
    4.4.1. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat in het arrest van 10 oktober 2008, nr. 43619, niet aan de orde is geweest de – in het onderhavige geding door haar naar voren gebrachte – stelling dat het gemeenschapsrecht Nederland ertoe verplicht de (wijze van) verrekening die het toepast met betrekking tot ‘Nederlandse’ dividenden op gelijke wijze toe te passen met betrekking tot ‘buitenlandse’ dividenden, en dat zulks noopt tot een beslissing te haren faveure.
    
    4.4.2. Deze stelling stuit af op hetgeen de rechtbank met juistheid heeft overwogen in haar rechtsoverweging 4.10, vanaf “Dat Nederlandse dividendbelasting (…)”, en waaruit volgt dat er – ook in het licht van het gemeenschapsrecht – sprake is van een relevant verschil tussen de (wijze van) verrekening van ‘Nederlandse’ dividendbelasting en die van buitenlandse bronbelasting. Dit relevante verschil ligt overigens ook besloten in de in 4.3. aangehaalde overweging uit het arrest van 10 oktober 2008, nr. 43619. Als onderdeel van zijn motivering refereert de Hoge Raad daar immers aan het "prijsgeven van (…) belastingopbrengsten over inkomsten die niet in enig verband staan met de buitenlandse dividenden of met de activiteiten die hebben geleid tot de winst waaruit die dividenden zijn geput”, hetgeen uitsluitend aan de orde is met betrekking tot buitenlandse dividenden.
    
    4.4.3. Bij haar stelling “dat de (waarschijnlijk) ongewenste restitutie van buitenlandse bronbelasting (…) eenvoudig [kan] worden vermeden door over de hele linie [het Hof begrijpt: ook met betrekking tot Nederlandse dividendbelasting] een grondslagvoorbehoud te maken” heeft belanghebbende geen belang, zodat deze stelling geen behandeling behoeft.
     
    4.5.1. Bij pleidooi heeft belanghebbende onder verwijzing naar de bij het Hof van Justitie aanhangige zaak Damseaux, nr. C-128/08, nog betoogd dat artikel 293 van het EG-Verdrag de lidstaten ertoe verplicht met elkaar in onderhandeling te treden ter verzekering van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Nu zeer langdurig iedere mogelijkheid tot verrekening van bronbelasting in de verdragsrelatie tussen Duitsland en Nederland heeft ontbroken, zou – aldus belanghebbende – dit artikel het Hof aanleiding kunnen geven te gelasten dat de dubbele belasting welke daarvan het gevolg is dient te worden weggenomen door de Duitse bronbelasting te behandelen als ware dit een binnenlandse bronbelasting.
    
    4.5.2. Het Hof verwerpt dit betoog. Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, houdt artikel 293 van het EG-Verdrag een inspanningsverplichting voor de lidstaten in en is dit artikel naar zijn aard niet een bepaling waaraan onderdanen van de lidstaten een (rechtstreekse) werking als door belanghebbende voorgestaan kunnen ontlenen.
     
    
      Slotsom
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 9 juli 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.