ECLI:NL:RBARN:2007:BB8276, Rechtbank Arnhem, 26-10-2007, AWB 06/2290
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Kan het gebruikelijk loon van de DGA lager worden vastgesteld in verband met een vaststellingsovereenkomst met de mededirecteur? Nee. Geen schending gelijkheidsbeginsel, zelfs niet indien de gevallen gelijk zouden zijn. Mededirecteur valt onder andere eenheid. Geen oogmerk tot begunstiging of begunstigend beleid. Geen afstemming van beleid tussen de eenheden vereist wegens relevantie feitelijke situatie.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/2290   
    
    
    Uitspraakdatum: 26 oktober 2007
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Lelystad, verweerder.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft op 8 december 2004 aan eiser voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].W97) premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd naar een premie-inkomen van f 63.483. 
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 februari 2006 de navorderingsaanslag gehandhaafd. 
    
    Eiser heeft bij brief van 27 maart 2006, ontvangen bij de rechtbank op 28 maart 2006, beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2007 te Arnhem. In eerste instantie is alleen verweerder, in de persoon van [gemachtigde], vergezeld van [gemachtigde], ter zitting verschenen. Na sluiting van het onderzoek bleek de rechtbank dat eiser toch in het gerecht aanwezig was. De rechtbank heeft het onderzoek heropend en heeft eiser alsnog in de gelegenheid gesteld zijn beroep toe te lichten. Eiser heeft een pleitnota en een tweetal stukken overgelegd, welke tot de gedingstukken wordt gerekend. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek geschorst en heeft tevens bepaald dat verweerder in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op hetgeen eiser heeft aangevoerd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Aan verweerder is tevens een afschrift van de pleitnota met bijbehorende stukken van eiser toegezonden. 
    
    Verweerder is bij brief van 8 februari 2007 door de rechtbank in de gelegenheid gesteld een reactie te geven op voornoemd proces-verbaal en de pleitnota met bijbehorende stukken van eiser. Met dagtekening 28 februari 2007 heeft verweerder de rechtbank een reactie gezonden. Eiser is een afschrift van de reactie van verweerder toegezonden. De rechtbank heeft bij brief van 8 maart 2007 eiser verzocht de successiebeschikking en gegevens, waaruit de inkomsten van de echtgenote van eiser blijken, in te zenden. Eiser heeft de rechtbank bij brief van 10 april 2007 de gevraagde successiebeschikking en een afschrift van de loonstrook van december 2000 van zijn echtgenote gezonden. De rechtbank heeft bij brief van 13 april 2007 een afschrift van die stukken aan verweerder gezonden. De rechtbank heeft bij brief van 31 mei 2007 nog een verzoek gericht tot de verweerder. Eiser is een afschrift van dat verzoek toegezonden.
    
    
      Het tweede onderzoek ter zitting heeft op 18 juni 2007 plaatsgevonden. Namens verweerder is verschenen de heer [gemachtigde]. 
      Eiser is, zonder kennisgeving aan de rechtbank, niet op de zitting van 18 juni 2007 verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij eiser bij op 3 mei 2007 onder procedurenummer 06/2290 aangetekend naar het door eiser zelf aangegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting. Nu de brief niet retour is gekomen, gaat de rechtbank er van uit dat de uitnodiging eiser tijdig heeft bereikt.  
      Verder heeft de voorzitter voor de aanvang van de zitting de bode van de rechtbank verzocht in het gerechtsgebouw de naam van eiser om te (doen) roepen met daarbij de mededeling dat de zitting over tien minuten zal aanvangen. Bij aanvang van de zitting heeft de rechtbank geconstateerd dat eiser niet aanwezig was en dat hij zich niet anderszins had gemeld of doen melden.
    
    
    Verweerder heeft bij het tweede onderzoek ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank. De rechtbank rekent de pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. 
    
    Eiser is directeur/groot aandeelhouder van B.V. [A] (hierna [A]). [A] bezit 1/3 van de aandelen van [A] B.V. (hierna [B]). Eiser is mededirecteur van [B].  
    
    [B] exploiteert een zogenoemde ARBO-dienst te [Q]. Eiser vervult in dit verband bij die ARBO-dienst namens [A] de functie van financieel-directeur. 
    
    
      Eiser heeft in zijn bij zijn pleitnota behorende brief van 29 oktober 2005 onder meer het volgende gesteld:
      "De specifieke deskundigheid bestaat uit diepgaande kennis van sociale verzekeringswetten met name op het gebied van ziektewet en wao en daaraan gerelateerde wet- en regelgeving, alsmede de toepassing van e.e.a.. Wellicht zijn er meer dan 5 mensen die deze kennis toepassen.".   
    
    
    Van de door eiser voor [A] verrichte werkzaamheden is geen arbeidsovereenkomst opgemaakt. Eiser heeft aangegeven zich in het kader van [A] onder meer bezig te houden met de in de doelstelling van [A] vastgelegde activiteiten, zijnde onder meer het verkrijgen, bezitten, beheren en vervreemden van aandelen in andere vennootschappen, alsmede het beheren, verkrijgen, administreren en vervreemden van vermogensbestanddelen, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden.    
    
    Er is in 1999, gezien het gestelde in het aanvullende beroepschrift van 14 juni 2006, per maand een managementvergoeding ontvangen van € 2.300 exclusief btw. In zijn bezwaarschrift maakt eiser overigens melding van een bedrag van fl. 2.350. Eiser stelt dat de overeengekomen arbeidsduur gemiddeld 24 uur per week is. Die tijdsduur zou verband houden met het feit dat eiser vanaf eind 1997 tot eind 2000 de verzorging van zijn ouders op zich had genomen. 
    
    Eiser heeft bij het eerste onderzoek ter zitting, 2 februari 2007, verklaard te erkennen dat de resultaten van [A] voor 1999 wisselend waren en dat vanaf 2004 het resultaat weer goed is. 
    
    De heer [C] houdt, door middel van [D] B.V., evenals eiser, middelijk 1/3 van de aandelen van [B]. De heer [C] is samen met eiser directeur van [B]. In zijn aanvulling op het beroepschrift heeft eiser aangegeven dat de afspraken met [B] omtrent arbeidsduur en beloning van de heer [C] gelijk zijn aan de zijne. Op basis van een tussen de heer [C] en de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst, zo stelt eiser, is het gebruikelijk loon van de heer [C] vastgesteld op €  13.613. 
    
    De overige aandelen van [B] zijn in het bezit van een financier. 
    
    Eiser heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 geen gebruikelijk loon inzake [A] aangegeven. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].W97) WAZ  opgelegd naar een premie-inkomen van f 63.483 en een premiegrondslag van f 34.483 (€ 15.648). In het premie-inkomen is een bedrag van 50% van f 84.000, zijnde f 42.000 aan gebruikelijk loon opgenomen.
    
    3.	Geschil
    
    
      In geschil is het volgende:
      -Is op de werkzaamheden die eiser voor [A] verricht artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) van toepassing. Het geschil spitst zich toe op de vraag of voor de toepassing van voornoemd artikel 12a een arbeidsovereenkomst tussen [A] en eiser is vereist. 
    
    
    
      Indien artikel 12a Wet LB 1964 van toepassing is:
      -Heeft verweerder het bedrag van het gebruikelijk loon op het juiste bedrag vastgesteld en zo ja, 
    
    
    -Heeft verweerder bij het opleggen van de navorderingsaanslag in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Eiser beroept zich in dit verband op de vaststellingsovereenkomst die met de heer [C] is gesloten. 
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. In artikel 12a van de Wet LB 1964 is het volgende bepaald:  
      “Ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, wordt het in een kalenderjaar genoten loon ten minste gesteld op het in artikel 72, tweede lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen bedoelde bedrag aan premie-inkomen dat ten hoogste in aanmerking wordt genomen dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, gesteld op dat lagere loon. Indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk is, wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is, met dien verstande dat - indien bij de vennootschap of daarmee verbonden vennootschappen ook andere werknemers in dienst zijn - het niet lager wordt gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers. Ingeval aannemelijk is dat het loon, gelet op wat gebruikelijk is in het economische verkeer waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, op een lager bedrag behoort te worden gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers wordt het, in afwijking in zoverre van de vorige volzin, op een zodanig bedrag gesteld dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. Het loon wordt nimmer op een lager bedrag gesteld dan het bedrag ingevolge de eerste volzin.”. 
    
    
    
      4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser arbeid verricht voor [A] en dat hij een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in artikel 12a Wet LB 1964. Nu artikel 12a Wet LB 1964 alleen de eis stelt dat arbeid wordt verricht en dat sprake is van een aanmerkelijk belang, is de rechtbank van oordeel dat eiser in 1999 zogenoemd gebruikelijk loon geniet van [A] en wel in beginsel tot een bedrag van f 84.000. Het feit dat tussen eiser en [A] geen arbeidsovereenkomst bestaat, doet aan dat oordeel niet af, omdat in meergenoemd artikel 12a die eis niet is gesteld. 
      Het is gezien het bepaalde in artikel 12a Wet LB 1964 aan eiser om aannemelijk te maken dat in het economische verkeer in soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt een lager loon gebruikelijk is. Nu eiser terzake geen gegevens en/of omstandigheden heeft verstrekt/aangegeven is de rechtbank van oordeel dat eiser terzake niet het van hem te verlangen bewijs heeft geleverd. Het gebruikelijk loon moet derhalve in beginsel worden gesteld op f 84.000. Verweerder heeft het gebruikelijk loon echter vastgesteld op 50% hiervan, ofwel f 42.000. Gezien het bovenstaande is dat bedrag niet te hoog.
    
    
    
      4.3. De rechtbank merkt bij het vorengaande op dat in dit kader de stelling van eiser dat hij niet de normale arbeidsduur aan activiteiten voor zijn B.V. besteedt niet van belang is.  Artikel 12a van de Wet LB 1964 gaat voor de bepaling van het bedrag van het gebruikelijk loon uit van een fictie, in casu het bedrag van f 84.000. Het is aan eiser om op basis van door hem te stellen en zonodig te bewijzen feiten en/of omstandigheden aannemelijk te maken dat een lager loon gebruikelijk is. Het enkele feit dat een kortere periode dan gebruikelijk zou worden gewerkt, gecombineerd met de specifieke kennis van eiser, is daartoe onvoldoende. 
      Echter, ook indien met de door eiser gestelde, en door verweerder betwiste, arbeidsduur van 24 uur per week rekening zou moeten worden gehouden dan heeft verweerder met de toegepaste vermindering van 50% van voornoemde f 84.000 overigens in meer dan voldoende mate rekening gehouden met de door eiser gestelde arbeidsduur voor [A]/[B]. Dat verweerder niet concreet heeft aangegeven waarom hij een vermindering van 50% op het gebruikelijk loon heeft toegepast, doet daar niet aan af.
    
    
    
       4.4. Eiser heeft nog aangevoerd, althans zo verstaat de rechtbank hem, dat sprake is van een structureel verliesgevende situatie. Kennelijk beoogt eiser met deze stelling een beroep te doen op het bepaalde terzake in het besluit van 22 mei 2001, nr. CPP 2000/3172M. 
      Gezien hetgeen eiser heeft aangevoerd en gelet op het door hem ter zitting gestelde is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat voor [A] in 1999 sprake is van een structureel verliesgevende situatie. De rechtbank overweegt daarbij dat eiser, op wiens weg dat lag, geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de resultaten van [A] en [B] zich tot elkaar verhouden. Verweerder heeft in zijn brief van 20 december 2005 gesteld dat de belastbare winst van [A] voor de vennootschapsbelasting voor de jaren 1999, 2000, en 2001 is gesteld op respectievelijk € 22.759, € 11.620 en € 11.804. Eiser heeft hier te weinig tegenovergesteld. De rechtbank heeft tevens belang gehecht aan de kennelijk zeer specialistische kennis van eiser, de hoogte van de managementvergoeding, de positie en de activiteiten van [A] en [B] en de aandeelhoudersrelatie. 
    
    
    4.5. Eiser beroept zich op het gelijkheidsbeginsel en wijst in dit verband op de vaststellingsovereenkomst die de heer [C] met de voor deze bevoegde inspecteur heeft gesloten. Hij stelt daarbij dat de feitelijke situatie gelijk is en dat ook de afspraken omtrent arbeidsduur en beloning inzake [B] exact gelijk zijn. Verweerder heeft in dit verband, onweersproken, gesteld dat hij niet de bevoegde inspecteur voor de heer [C] is. Voornoemde vaststellingsovereenkomst is niet met verweerder gesloten.
    
    
      4.6. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, zelfs als aangenomen zou kunnen worden dat sprake is van gelijke gevallen (hetgeen niet duidelijk is). Niet gesteld of gebleken is namelijk dat sprake is van oogmerk tot begunstiging of van begunstigend beleid. De omstandigheid dat voor de heer [C] na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst wel een lager gebruikelijk loon is vastgesteld, maakt dat niet anders. De heer [C] valt immers onder een andere eenheid. Zie onder meer HR 4 februari 1998, BNB 1998/84. 
      In een geval als het onderhavige, waarbij de beoordeling van de feitelijke situatie doorslaggevend is voor de toepassing van de regeling gebruikelijk loon, brengt de behoorlijke taakvervulling van de eenheden van de belastingdienst niet mee dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid moet plaatsvinden. Daarbij komt dat niet is gebleken dat de vaststellingsovereenkomst met de heer [C] het gevolg is van gevoerd beleid bij een andere eenheid. Zie onder meer HR 16 december 1998, BNB 1999/165 en 2 mei 2001, BNB 2001/277. De meerderheidsregel kan eiser evenmin baten, omdat eiser slechts één ander geval heeft aangewezen. 
    
    
    4.7. Gezien het bovenstaande kan het feitelijk inkomen van eiser en/of de successieuitkering die hij heeft gehad, niet van invloed zijn op de beoordeling, zodat het hierover door partijen gestelde geen behandeling behoeft.   
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 26 oktober 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. G.D. van Norden, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.C. Munniks, griffier.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.