ECLI:NL:RBROT:2009:BH2734, Rechtbank Rotterdam, 12-02-2009, 321919 / KG ZA 09/9
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure. Bij de aanbesteding van de opdracht Spitsmijden A15, heeft de Stadsregio Rotterdam niet alle Nota's van Inlichtingen aan alle gegadigden vergezonden. Is hierdoor het gelijkheidsbeginsel geschonden?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 321919 / KG ZA 09/9
    
    Uitspraak: 12 februari 2009
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Leidschendam,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Kneppelhout,
    
    
    - tegen -
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      STADSREGIO ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “ARS” respectievelijk “Stadsregio”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 5 januari 2009;
      -	pleitnotities en producties van mr. H.S.A. Wijnands en mr. C.O. Wenckebach namens ARS;
      -	pleitnotities en producties van mr. A.C.M. Fischer-Braams namens de Stadsregio.
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 29 januari 2009.
    
    Na de zitting van 29 januari 2009 is gebleken dat de laatste pagina van de dagvaarding ont-brak, waarna deze is opgevraagd. Het meer subsidiair gevorderde is op deze pagina vermeld.
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      2.1
      De Stadsregio is op 24 september 2008 een aanbestedingsprocedure van het type concurren-tiegerichte dialoog gestart door middel van een aankondiging van de opdracht Spitsmijden A15 in het Publicatieblad. De centrale doelstelling van het project is door middel van een financiële prikkel 5% van de A15-rijders uit de spits te halen en te houden. 
    
    
     
    
      2.2
      ARS heeft op 21 oktober 2008 een verzoek ingediend tot deelneming aan de Aanbesteding Spitsmijden A15. ARS is uitgenodigd voor deelname aan de plan van aanpakfase van de concurrentiegerichte dialoog.
    
    
    
      2.3
      Op 31 oktober 2008 heeft de Stadsregio een "Beschrijvend document Spitsmijden A15: Deel 1 Plan van Aanpakfase" beschikbaar gemaakt (verder "Beschrijvend document" te noe-men). Daarin is aangegeven hoe de aanbestedingsprocedure zal verlopen, op welke wijze informatie tijdens de plan van aanpakfase zal worden verstrekt en welke eisen worden ge-steld aan het in te dienen plan van aanpak. Verder is vermeld dat de drie best scorende ge-gadigden worden uitgenodigd voor de volgende fase.
    
    
    
      2.4
      Op 21 november 2008 is een "Nota van Inlichtingen Beschrijvend Document: deel 1 Spitsmijden A15" aan de geselecteerde gegadigden beschikbaar gemaakt. Daarin heeft de aanbestedende dienst nadere inlichtingen verstrekt en vragen beantwoord. Op 26 november 2008 is hierop een tweede nota van inlichtingen gevolgd en op 27 november 2008 een derde nota van inlichtingen. De tweede en derde nota van inlichtingen zijn niet aan ARS, maar wel aan de overige gegadigden toegezonden. Daarnaast is op 24 november 2008 een vertrouwe-lijke nota van inlichtingen verschenen, die gelet op het vertrouwelijke karakter evenmin aan ARS is toegezonden.
    
    
    
      2.5
      ARS heeft op 2 december 2008 een Plan van aanpak Filemijden A15 ingediend. 
    
    
    
      2.6
      Bij brief van 18 december 2008 heeft de Stadsregio ARS laten weten dat haar plan van aan-pak niet behoort tot de drie best scorende plannen, waardoor ARS is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
    
    
    
      2.7
      Bij brief van 31 december 2008 heeft ARS haar bezwaren tegen deze beslissing kenbaar gemaakt.
    
    
    
      2.8
      Bij brief van 5 januari 2009 heeft de Stadsregio meegedeeld dat de beoordeling van het plan van aanpak van ARS heeft plaats gevonden conform de beschrijving in het Beschrijvend document en de bijbehorende nota's van inlichtingen. De Stadsregio ziet geen aanleiding om deze beoordeling aan te passen.
    
    
    
    3	Het geschil
    
    
      3.1.
      De vordering luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorrad:
      primair
      1.	de Stadsregio gebiedt de lopende aanbestedingsprocedure per direct af te breken,
      2.	de Stadsregio verbiedt om alsnog een overheidsopdracht te verlenen aan een derde welke overeenkomt met het voorwerp van de afgebroken aanbestedingsprocedure zonder voor-afgaande (her)aanbesteding, die zal worden uitgevoerd met inachtneming van het aanbe-stedingsrecht,
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere gehele of gedeeltelijke niet na-koming van de onder 1. en 2. gegeven bevelen en voor iedere dag dat de overtreding voort-duurt,
      met veroordeling van de Stadsregio in de kosten van dit geding.
    
    
    
      subsidiair
      de Stadsregio gebiedt de verdere uitvoering van de aanbesteding Spitsmijden A15 te schor-sen en beveelt een herbeoordeling uit te voeren met inachtneming van het gelijkheids- en transparantiebeginsel waarbij enkel de voor een geïnformeerde inschrijver uit het hoofdstuk 6.4 Beschrijvend document Spitsmijden A15 kenbare criteria en subonderdelen worden ge-hanteerd, gevolgd door (i) een schriftelijke motivering waarbij per criterium en subonder-deel wordt onderbouwd hoe het beoordelingsteam tot de toekenning van de scores is geko-men in verhouding tot de drie best scorende gegadigden en de door deze gegadigden gege-ven antwoorden met betrekking tot elk criterium en subonderdeel, en (ii) de mogelijkheid wordt geboden om binnen 15 dagen na verzending van de gemotiveerde beslissing al dan niet in rechte bezwaar te maken tegen de beslissing,
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere gehele of gedeeltelijke niet nakoming van de gegeven bevelen en voor iedere dag dat de overtre-ding voortduurt,
      met veroordeling van de Stadsregio in de kosten van dit geding.
    
    
    
      meer subsidiair
      een voorziening treft die tegemoet komt aan de gerechtvaardigde belangen van ARS,
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere gehele of gedeeltelijke niet na-koming van de gegeven bevelen en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt,
      met veroordeling van de Stadsregio in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten heeft ARS hieraan het volgende ten grondslag gelegd:
      de Stadsregio heeft bij de aanbesteding Spitsmijden A15, gezien de procedurele uitvoering en de uitgevoerde beoordeling, volstrekt onzorgvuldig en willekeurig gehandeld, hetgeen in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, de vigerende regelgeving en de Euro-pese en Nederlandse rechtspraak ter zake. 
      De onzorgvuldigheid bestaat daarin dat:
      a) cruciale aanbestedingsdocumenten, te weten de tweede en derde nota van inlichtingen niet tijdig beschikbaar zijn gemaakt,
      b) cruciale informatie aan ARS is onthouden door de in de vertrouwelijke nota van inlich-tingen opgenomen informatie niet - overeenkomstig de regeling in het Beschrijvend docu-ment - in een algemene nota van inlichtingen op te nemen,
      c) de Stadsregio in het kader van de beoordeling diverse duidelijk door ARS in haar plan van aanpak beschreven onderwerpen niet in de boordeling heeft betrokken, 
      d) de Stadsregio niet aan de op haar rustende motiveringsplicht heeft voldaan door te weige-ren voor ARS op controleerbare wijze inzichtelijk te maken waarom ARS niet per subon-derdeel het maximum te behalen punten heeft gekregen.
    
    
    
      3.3
      De Stadsregio heeft de vordering gemotiveerd betwist. Op het verweer van de Stadsregio zal - voor zover van belang - hierna worden ingegaan.
    
    
    
    4	De beoordeling
    
    
      4.1	
      De voorzieningenrechter zal eerst de klacht van ARS bespreken dat de Stadsregio volstrekt onzorgvuldig en willekeurig heeft gehandeld door de tweede en derde nota van inlichtingen niet tijdig aan ARS beschikbaar te maken.
      ARS heeft deze klacht onderbouwd door aan te voeren dat de in deze documenten opgeno-men aanvullende inlichtingen, definities, wijzigingen in de beoordelingssystematiek en al-gemene vragen en antwoorden relevant waren voor het opstellen van het plan van aanpak. Als zij op de hoogte was geweest van deze aanvullingen en wijzigingen, dan had zij deze informatie kunnen gebruiken toen zij haar plan van aanpak opstelde. Omdat de beide nota's van inlichtingen niet aan ARS beschikbaar zijn gemaakt, was haar uitgangspositie niet gelijk aan de andere gegadigden.
    
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat het beginsel van gelijke behandeling van aan de aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen deze ondernemingen beoogt te bevorderen. Hiervoor is vereist dat alle gegadigden bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen, wat betekent dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. In samenhang daarmee strekt het transparantiebeginsel ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie HvJ EG 29 april 2004, zaak C-469/99). Dit brengt niet alleen mee dat alle deelnemende ondernemingen gelijk wor-den behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. (zie HR 4 november 2005 NJ 2006, 204).
      Deze beginselen zijn voor wat betreft de procedure van de concurrentiegerichte dialoog neergelegd in art. 29 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
    
    
    
      4.3
      Ter effectuering van het gelijkheidsbeginsel is het in een procedure van het type concurren-tiegerichte dialoog veelal noodzakelijk dat alle deelnemende ondernemingen op de hoogte worden gesteld als het eisenpakket van de aanbestedende dienst wordt aangepast. In het Be-schrijvend document is in verband daarmee ook expliciet verwoord dat algemene (niet-vertrouwelijke) vragen schriftelijk worden beantwoord in (een) nota('s) van inlichtingen die alle gegadigden gelijktijdig ontvangen. Door de tweede en derde nota van inlichtingen niet aan ARS beschikbaar maken maar wel aan andere deelnemende ondernemingen, heeft de Stadsregio de door haar zelf geformuleerde procedureregel geschonden en in strijd gehan-deld met het gelijkheidsbeginsel. Als gevolg hiervan had ARS geen volledig inzicht in de aan het plan van aanpak te stellen eisen.
      De Stadsregio erkent dat er strikt genomen sprake is van schending van het gelijkheidsbe-ginsel, maar is van mening dat dit niet tot toewijzing van de vordering van ARS behoort te leiden omdat daarvoor nodig is dat de gemaakte fout van zodanig gewicht is dat het resultaat van de aanbesteding niet in stand kan blijven. In de visie van de Stadsregio is daarvan geen  sprake, er is juist zeer zorgvuldig en overeenkomstig de beschreven procedure gewerkt. 
      Dit neemt echter niet weg dat informatie die van belang is voor de inhoud van het plan van aanpak niet aan ARS beschikbaar is gemaakt, maar wel aan de andere deelnemende onder-nemingen. Zoals ARS heeft aangegeven, was zij bij het opstellen van haar plan bijvoorbeeld niet op de hoogte van de door de Stadsregio gehanteerde definitie van de begrippen "niet-incidentele spitsrijder" en "kentekenbestand", aanvullende inlichtingen over het beschikbare budget, de aanvulling van de aan het plan van aanpak te stellen minimumeisen met een nieuwe eis en de wijziging van de beoordelingssystematiek op het criterium "Overstijging minimumnorm 5%". Hierdoor heeft de Stadsregio niet aan alle gegadigden dezelfde kansen geboden bij het opstellen van hun plan van aanpak. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de Stadsregio in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbegin-sel.
    
    
    
      4.4
      De Stadsregio heeft vervolgens aangevoerd dat het resultaat van de beoordeling van de plan-nen van aanpak gehandhaafd moet worden omdat ARS door het per abuis niet toezenden van de beide nota's van inlichtingen niet in haar belangen is geschaad. Het is volgens de Stadsregio niet aannemelijk dat ARS bij de drie besten zou zijn geëindigd als zij wel de be-schikking had gehad over deze nota's. Echter bij de belangenafweging mag de kans op suc-ces van ARS naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen negatieve rol spelen omdat op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende kan worden beoordeeld in hoe-verre het plan van aanpak van ARS een andere inhoud zou hebben gehad als zij wel de be-schikking zou hebben gehad over de beide nota's van inlichtingen. Geenszins is immers uit-gesloten dat een aantal onderdelen van het plan een andere inhoud zou hebben gekend en dat de mogelijkheid bestaat dat dit effect zou hebben gehad op andere onderdelen daarvan.
    
    
    
      4.5
      Tot slot heeft de Stadsregio aangevoerd dat aan de belangen van de Stadsregio en de in het Rotterdamse haven- en industriegebied gevestigde bedrijven en hun werknemers, alsmede de belangen van de voor de plan van aanpakfase geslaagde deelnemers meer gewicht moet toekomen dan aan het belang van ARS bij een herkansing. De Stadsregio is van mening dat het aanbestedingsresultaat daarom in stand dient te blijven. In dat verband is er op gewezen dat de rechter overeenkomsten die met schending van de aanbestedingsregels tot stand zijn gekomen, ook na implementatie van Richtlijn 2007/66/EG tot wijziging van de Rechtsbe-schermingsrichtlijn, kan besluiten een overeenkomst niet te vernietigen. Daarnaast zou her-aanbesteding leiden tot het bevoordelen van de afgevallen deelnemers, die bij een heraanbe-steding weten op welke punten zij eerder tekort zijn geschoten en hun plan van aanpak moe-ten verbeteren. 
      De voorzieningenrechter overweegt dat aan het belang van de Stadsregio bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure geen doorslaggevend gewicht toekomt, ook niet in het licht van de genoemde Richtlijn. Deze Richtlijn en het daarop gebaseerde wetsvoorstel voorziet weliswaar in de mogelijkheid een overeenkomst niet te vernietigen, maar stelt daarbij als voorwaarde dat dwingende eisen met betrekking tot economische belangen daartoe aanlei-ding geven. Daarvan is alleen sprake als de vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben. Voor zover deze Richtlijn reeds thans analoog zou moeten worden toegepast, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat van derge-lijke uitzonderlijke omstandigheden niet is gebleken
      Of afgevallen deelnemers bij een eventuele heraanbesteding worden bevoordeeld, hangt af van de wijze waarop deze aanbesteding is ingericht. Daarom leidt dit er niet toe dat het aan-bestedingsresultaat in stand moet blijven.
    
    
    
      4.6
      Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering sub 1. en sub 2. toewijsbaar is. De ove-rige klachten van ARS behoeven daarom geen bespreking. 
    
    
    
      4.7
      ARS heeft eveneens oplegging van een dwangsom gevorderd. Aangezien van een over-heidsorgaan als de Stadsregio verwacht mag worden dat zij een rechterlijke uitspraak zonder meer naleeft, bestaat daartoe thans geen aanleiding.
    
    
    
      4.8
      Nu het primair gevorderde (grotendeels) zal worden toegewezen, komt de voorzieningen-rechter niet toe aan het subsidiair en meer subsidiair gevorderde. Een oordeel over de gevol-gen die het ontbreken van de laatste pagina van de dagvaarding moet hebben, kan daarom achterwege blijven. 
    
    
    
      4.9
      De Stadsregio zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wor-den veroordeeld. Daarbij worden de gebruikelijke tarieven gehanteerd. Voor vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten is geen plaats.
    
    
    
    
      5	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    gebiedt de Stadsregio de lopende aanbestedingsprocedure per direct af te breken;
    
    verbiedt de Stadsregio om alsnog een overheidsopdracht te verlenen aan een derde welke overeenkomt met het voorwerp van de afgebroken aanbestedingsprocedure zonder vooraf-gaande (her)aanbesteding, die zal worden uitgevoerd met inachtneming van het aanbeste-dingsrecht;
    
    veroordeelt de Stadsregio in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zij-de van ARS bepaald op € 326,25 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advo-caat;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Attema, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2066/676