ECLI:NL:RBARN:2008:BG6024, Rechtbank Arnhem, 05-11-2008, AWB 08/1541, 08/1542 en 08/1543
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Boete. Grove schuld bij gebruikmaking diensten adviseur? 
        Eiser laat zijn aangifte IB/PVV volledig invullen en indienen door zijn fiscaal adviseur. Deze maakt een fout waardoor in de eerste drie jaren geen bijtelling wegens privé gebruik auto wordt aangegeven. Eiser is volledig op de hoogte met de fiscale aspecten van privé gebruik auto, maar neemt geen kennis van de concept-aangifte die hem door de adviseur ter controle wordt toegezonden. De rechtbank oordeelt dat hierdoor sprake is van grove schuld.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    registratienummers: AWB 08/1541, 08/1542 en 08/1543
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 5 november 2008
    
    
    inzake
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [H17]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.883, alsmede bij beschikking een boete van € 420.
    
    1.2. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [H.27]) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.290, alsmede bij beschikking een boete van € 3.000.
    
    1.3. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [H.37]) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.333, alsmede bij beschikking een boete van € 2.480.
    
    
      1.4. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen als volgt verminderd:
      2001	Belastbaar inkomen uit werk en woning € 45.714 / boete € 384
      2002	Belastbaar inkomen uit werk en woning € 56.576 / boete € 2.736
      2003	Belastbaar inkomen uit werk en woning € 37.319 / boete € 2.267
    
    
    1.5. Eiser heeft daartegen bij brieven van 20 maart 2008, ontvangen bij de rechtbank op 21 maart 2008, beroep ingesteld. 
    
    1.6. Bij brieven van 16 april 2008 heeft verweerder voor de jaren 2001, 2002 en 2003 afwijzend beschikt op het verzoek om toekenning van een vergoeding van de in de bezwaarfase door eiser gemaakte kosten.
    
    1.7. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2008 te Arnhem. Namens eiser zijn verschenen de heer mr. [A] en mevrouw mr. [B], gemachtigden. Namens verweerder zijn verschenen de heren [C] en mr. [D].
    
    1.9. Eiser heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiser.
    
    1.10. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een brief van hem aan verweerder van 16 november 2007 overgelegd. Verweerder heeft afschriften overgelegd van de aangiften IB/PVV over de jaren 2001, 2002 en 2003 van eiser. Tevens heeft verweerder afschriften overgelegd van uitspraken van het Gerechtshof Arnhem (nr. 07/00247 d.d. 14 februari 2008) en Rechtbank Leeuwarden (nr. 07/00637 d.d. 8 mei 2008). Partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze stukken.
    
    1.11. De rechtbank rekent de pleitnota’s en de door partijen ter zitting overgelegde stukken tot de gedingstukken.
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1. Eiser is enig aandeelhouder en werknemer van [E] Beheer B.V. (hierna: de BV). Tevens geniet eiser winst uit (agrarische) onderneming in de vorm van een maatschap met zijn echtgenote en schoonvader. Ook geniet eiser resultaat uit overige werkzaamheden. Deze werkzaamheden bestaan uit het ter beschikking stellen van een pand aan een vennootschap waarin eiser een aanmerkelijk belang heeft.
    
    2.2. Met ingang van 2 november 2001 stelt de BV aan eiser voor zijn werkzaamheden een personenauto ter beschikking. De auto mag ook voor privé doeleinden worden gebruikt. Voordien gebruikte eiser een aan hem toebehorende auto voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de BV en bracht aan deze BV een vergoeding per kilometer in rekening. 
    
    2.3. Eiser is voordat de auto door de BV werd aangeschaft en aan eiser ter beschikking werd gesteld door zijn (fiscaal deskundige) broer en zijn adviseur, beiden werkzaam bij de [F] te [Q] (hierna het advieskantoor) geïnformeerd over de fiscale aspecten van het privé gebruik van de auto. Eiser is toen op de hoogte gesteld van het feit dat hij in zijn aangifte IB/PVV een bijtelling voor het privé gebruik diende aan te geven.
    
    2.4. Het advieskantoor verzorgt de jaarrekeningen van de BV en de agrarische maatschap waarvan eiser deel uitmaakt. Tevens laat eiser het advieskantoor zijn aangiften IB/PVV volledig opmaken en namens eiser indienen bij de Belastingdienst.
    
    2.5. De werkwijze bij het indienen van de aangiften IB/PVV is voor de jaren 2001 tot en met 2003 de volgende geweest. Eiser ontvangt van het advieskantoor geen afschrift of concept van de aangifte, maar wel een fiscaal rapport (hierna: het rapport). In dit rapport worden de in de aangifte op te nemen gegevens op overzichtelijke wijze gerangschikt. Het eerste blad van het rapport bevat de berekening van de te betalen of terug te ontvangen belasting. Voordat de aangifte wordt ingediend zendt het advieskantoor aan eiser een concept rapport. Hierop kan de eiser reageren, waarna het advieskantoor de aangifte zonodig aanpast en vervolgens bij de Belastingdienst indient. Ongeveer gelijktijdig met het indienen van de aangifte ontvangt eiser een exemplaar van het definitieve fiscaal rapport.
    
    2.6. Op grond van de verleende machtiging van eiser heeft het advieskantoor de aangiften IB/PVV over de jaren 2001 tot en met 2003 opgemaakt en deze namens eiser ondertekend en ingediend bij verweerder.
    
    2.7. In de fiscale rapporten en de aangiften IB/PVV is als loon uit de BV € 43.563 (2001), € 43.563 (2002) en € 43.562 (2003) opgenomen. Voor het privé gebruik van de auto is geen bedrag opgenomen.
    
    2.8. In de jaarrekeningen van de BV over de jaren 2001 en 2002 is de winst met een bedrag verhoogd in verband met het privé gebruik van de auto door eiser. Een daarmee samenhangende boeking van een vordering in rekening courant met eiser is achterwege gebleven. In de jaarrekeningen van de BV is over de jaren 2001 tot en met 2003 wel rekening gehouden met een correctie op de in aftrek te brengen omzetbelasting in verband met het privé gebruik van de auto door eiser.
    
    2.9. Tijdens een boekenonderzoek bij de BV constateert de controlemedewerker dat in de aangiften IB/PVV van eiser ten onrechte een bijtelling wegens privé gebruik auto achterwege is gebleven. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek worden navorderingsaanslagen en de thans in geschil zijnde boeten opgelegd.
    
    2.10. Het niet opnemen van een bijtelling wegens privé gebruik auto berust op een fout bij het advieskantoor. Het kantoor gebruikt commerciële aangifte software. De basisgegevens voor de aangifte IB/PVV over het jaar 2001 zijn overgenomen uit de aangifte IB/PVV 2000. In dat eerdere jaar was nog geen sprake van privé gebruik auto en werd een bijtelling daarom niet gesignaleerd. Bij het overnemen van die gegevens is over het hoofd gezien dat in het jaar 2001 voor het eerst een bijtelling wegens privé auto moest worden opgenomen. Deze fout heeft zich ook bij het opmaken van de aangiften voor de jaren 2002 en 2003 voorgedaan.
    
    
      2.11. Op 29 juli 2007 schrijft eiser aan verweerder dat hij jaarlijks een concept rapport over het resultaat van de onderneming ontvangt dat uitgebreid wordt besproken. Verder merkt hij in deze brief op:
      “Daarna ontvang ik wel een concept aangifte waarop ik uitgebreid kan reageren maar in de  praktijk kijk ik alleen naar de eerste pagina naar het bedrag dat moet worden betaald cq kan  worden terugontvangen en verder ga ik er van uit, dat het kantoor het geheel correct heeft uitgewerkt en er verder toch niets meer aan te doen is. Na ontvangst van de definitieve aangifte gooi ik altijd het concept, dat eerder is toegezonden, weg. Ik heb derhalve daarvan geen kopie meer beschikbaar. Alleen van de definitieve aangifte doch deze is reeds in uw bezit. 
      De keuze om enerzijds met een privé auto te gaan rijden en kilometers aan de zaak te declareren en anderzijds een auto tot het vermogen van de BV te gaan rekenen en dan een bijtelling te verkrijgen voor de heffing van de inkomstenbelasting met daarbij dan allerlei varianten van wel dan wel niet of ten dele betalen voor het privé gebruik heb ik doorgenomen met mijn broer en op diens advies en gelet op alle factoren welke daarbij een rol spelen heb ik besloten tot die stap. Dat heb ik ook mondeling (telefoon) aan de [F] doorgegeven en zij hebben mij toen geantwoord een en ander op correcte wijze te zullen gaan verwerken. Daarbij ben ik er van uit gegaan en ga ik er nog steeds van uit, dat een en ander goed geschied. Ik heb er zelf geen verstand van. Ik denk altijd dat ik eerder te veel aan de belastingen moet afdragen.”
    
    
    2.12. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de omvang van de bijtellingen wegens privé gebruik auto, de nagevorderde belasting en de boeten als volgt beperkt. 
    
    
      	2001	2002	2003
      Inkomenscorrectie privé gebruik auto	1.883	11.000	11.000
      Nagevorderde belasting	770	5.473	4.534
      Boete (50%)	384	2.736	2.267
    
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht aan eiser boetes heeft opgelegd.
    
    Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend en verweerder bevestigend. 
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Ontvankelijkheid van het beroep
    
    4.1. Alvorens toe te komen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep, dient eerst de vraag te worden beantwoord of eiser tijdig in beroep is gekomen. Verweerder heeft op 28 januari 2008 bij brief uitspraak op de bezwaren over de jaren 2001 tot en met 2003 gedaan. Bij beschikkingen van 12 februari 2008 heeft verweerder de belastingaanslagen en boetebeschikkingen over die jaren verminderd. Deze verminderingen zijn eveneens als uitspraken op bezwaar geformuleerd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het niet mogelijk een tweede uitspraak op bezwaar te doen. Eiser heeft bij brieven van 20 maart 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit is, gelet op de dagtekening van de (eerste) uitspraak te laat. Echter, omdat verweerder binnen de beroepstermijn van de eerste uitspraak op bezwaar nogmaals uitspraak heeft gedaan en daarmee eiser in verwarring heeft gebracht, kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat eiser in verzuim is geweest door het beroep binnen zes weken na de tweede uitspraak in te dienen. Gelet op artikel 6:11 van de Awb is het beroep ontvankelijk. 
    
    Boete algemeen
    
    4.2. Artikel 67e AWR bepaalt dat de inspecteur, indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, gelijktijdig met de vaststelling van een navorderingsaanslag een vergrijpboete kan opleggen van ten hoogste 100% van de nagevorderde belasting. De bewijslast dat er sprake is van opzet of grove schuld rust op de inspecteur.
    
    Voorwaardelijke opzet
    
    4.3. Verweerder heeft aangevoerd dat aan eiser voorwaardelijke opzet kan worden verweten. Hiertoe voert hij aan dat eiser de aan hem door het advieskantoor verstrekte concept fiscale rapporten niet heeft ingezien en daardoor bewust het risico heeft genomen dat in de aangifte geen bijtelling wegens privé gebruik auto zou worden opgenomen, met als bewust aanvaard gevolg dat te weinig belasting zou worden geheven. 
    
    4.4. Verweerder heeft - naar het oordeel van de rechtbank terecht - niet aangevoerd dat eiser onzorgvuldig is geweest bij de keuze van zijn adviseur. Het advieskantoor maakt onderdeel uit van een grote landelijk optredende organisatie met veel fiscale expertise. In beginsel mocht eiser er daarom op vertrouwen dat het advieskantoor op correcte wijze namens eiser de aangiften IB/PVV zou opmaken. 
    
    4.5. Wel is verweerder van mening dat eiser onzorgvuldig is geweest in de samenwerking met het advieskantoor. In dit verband heeft verweerder aangevoerd dat eiser het advieskantoor niet tijdig - voor het opmaken van de jaarrekening over het jaar 2001 - heeft geïnformeerd over de gegevens van de door de BV aangeschafte auto om op correcte wijze de bijtelling wegens privé gebruik in eisers aangifte te verwerken.
    
    4.6. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Ter zitting heeft eiser kopiën overgelegd van de grootboekadministratie van de BV over het jaar 2001. In deze administratie komen boekingen voor met betrekking tot de aanschaf van de auto. Tevens staat vast dat eiser in november 2001 telefonisch contact heeft opgenomen met zijn adviseur om deze te informeren over de aanschaf van de auto door de BV. Ook staat vast dat in de jaarrekening van de BV over de jaren 2001 en 2002 een bedrag wegens privé gebruik van de auto is gecorrigeerd en dat voor de jaren 2001 tot en met 2003 voor de heffing van de omzetbelasting rekening is gehouden met privé gebruik auto. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiser in onzorgvuldig is geweest in zijn informatieverstrekking ten opzichte van zijn adviseur.
    
    4.7. Verweerder heeft tevens aangevoerd dat eiser onzorgvuldig is geweest in zijn samenwerking met het advieskantoor door geen kennis te nemen van de inhoud van de jaarlijks toegestuurde concepten van het fiscale rapport. Door geen kennis te nemen van de inhoud van de rapporten heeft hij zichzelf de mogelijkheid ontnomen controle op de in te dienen aangiften uit te oefenen. Hiermee heeft eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Volgens verweerder is dan sprake van voorwaardelijke opzet.
    
    4.8. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Om het achterwege laten van controle op het advieskantoor als voorwaardelijke opzet te kunnen beschouwen is – naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 februari 2008, nr. 43274, gepubliceerd in VN 2008/12.10 - noodzakelijk dat het niet uitoefenen van controle de aanmerkelijke kans in het leven riep dat het advieskantoor zijn taak niet goed zou uitvoeren en daardoor te weinig belasting zou worden geheven, dat eiser wist dat die aanmerkelijk kans bestond en dat eiser die kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Tegen de achtergrond van het gegeven dat eiser een professioneel advieskantoor heeft ingeschakeld, dat eiser dit kantoor voldoende heeft geïnformeerd en dat de fiscale verwerking van privé gebruik auto een - in het algemeen - relatief eenvoudige aangelegenheid is, is de rechtbank van oordeel dat van een aanmerkelijke kans dat het advieskantoor zijn taak niet goed zou uitvoeren geen sprake is, laat staan dat eiser daarvan wetenschap kon hebben. Van voorwaardelijke opzet kan daarom niet worden gesproken.
    
    Grove schuld
    
    4.9. Verweerder heeft subsidiair aangevoerd dat het achterwege laten van controle van de concepten van het fiscale rapport als grove schuld kan worden aangemerkt. Hierbij speelt een rol dat in de aangifte over het jaar 2001 voor het eerst een bijtelling wegens privé gebruik auto moest worden verwerkt en eiser daarom extra alert op een correcte verwerking diende te zijn. 
    
    4.10. Vast staat dat het advieskantoor jaarlijks enige tijd vóór indiening van de aangifte eiser door middel van een fiscaal rapport op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van die aangifte. Hiermee werd eiser in de gelegenheid gesteld te reageren op die inhoud. In dit rapport was onder de inkomsten uit arbeid slechts het loon in geld opgenomen dat hij van de BV had ontvangen. Een bijtelling wegens privé gebruik auto was niet opgenomen. 
    
    4.11. Zoals hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiser voldoende zorgvuldig is geweest in de keuze van zijn adviseur. Ook is eiser voldoende zorgvuldig geweest in de informatieverstrekking aan zijn adviseur. Hij mocht er daarom in beginsel van uit gaan dat deze zijn fiscale aangelegenheden op correcte wijze zou behartigen. Dat betekent echter niet dat eiser geen enkele zorgplicht meer heeft. De aangifteplicht rust immers op eiser zelf. Naar het oordeel van de rechtbank behoort het tot de taak van eiser dat hij een - op zijn minst globale - controle uitoefent op de werkzaamheden van de adviseur. Het advieskantoor heeft eiser jaarlijks in de gelegenheid gesteld controle uit te oefenen op de in te dienen aangifte door toezending van een concept van het fiscale rapport. In ieder geval brengt die zorgplicht met zich mee dat controle wordt uitgeoefend op de correcte verwerking van nieuwe elementen in een aangifte. Voor eiser betreft dit dan de eerste verwerking van het privé gebruik auto in de aangifte over het jaar 2001. Hierbij is van belang dat de keuze om vanaf november 2001 gebruik te maken van een auto die eigendom is van de BV, weloverwogen is gemaakt en eiser volledig op de hoogte was van de fiscale consequenties van het privé gebruik van die auto. Door met betrekking tot de aangiften over de jaren 2001 tot en met 2003 geen kennis te nemen van de inhoud van dat rapport heeft eiser op voorhand iedere controle op mogelijke fouten van het advieskantoor onmogelijk gemaakt. Hierdoor was ook een (eerste) controle op de correcte verwerking van dat privé gebruik niet meer mogelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser hiermee dermate onzorgvuldig gehandeld, dat hem grove schuld is te verwijten. 
    
    4.12. Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank het aan grove schuld van eiser te wijten dat in de jaren 2001, 2002 en 2003 te weinig IB/PVV is betaald. Verweerder heeft niet aangegeven op welk bedrag de boete bij aanwezigheid van grove schuld moet worden gesteld. Gelet op de aard van het vergrijp en de overige omstandigheden van het geval acht de rechtbank een boete van 10% van de nagevorderde belasting passend en geboden.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    5.1. Verweerder heeft aangevoerd dat in de bezwaarfase met betrekking tot de IB/PVV slechts de broer van eiser als gemachtigde is opgetreden en dat deze zelf heeft aangegeven niet als professionele dienstverlener op te treden. Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat de broer van eiser werkzaam is op het kantoor van gemachtigde en dat uit de administratie van dat kantoor blijkt dat de broer enkele uren in kantoortijd werkzaamheden voor eiser heeft verricht die betrekking hebben op het bezwaarschrift. Deze uren zijn door het advieskantoor aan eiser in rekening gebracht. Verweerder heeft dit niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hier dan uit dat ook in de bezwaarfase door eiser kosten zijn gemaakt van door een derde beroepsmatig verleende bijstand in de zin van artikel 1 Besluit proceskosten bestuursrecht. 
    
    5.2. Ter zitting heeft eiser zijn verzoek om vergoeding van de werkelijke proceskosten laten vallen. De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      -	vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2001 tot een boete van € 77 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2002 tot een boete van € 547 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2003 tot een boete van € 453 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 966, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 5 november 2008
      en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.I. van Amsterdam, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.
    
    
    
    De griffier,						De rechter,
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.