ECLI:NL:GHSGR:2009:BK8740, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-11-2009, BK-08/00254
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In het jaar 2001 heeft belanghebbende een bedrag van € 453.780 geleend van de Holding. De lening kent een rente van 5 percent per jaar. Per 31 december 2004 bedroeg de lening nominaal € 745.000. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende deswege een rente belopen van € 35.750, welk bedrag zij voor het geheel in mindering heeft gebracht op haar overigens behaalde resultaat. Bij de vaststelling van het verlies heeft de Inspecteur met in achtneming van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een deel van de rente, te weten een bedrag van € 8.387, niet in aftrek toegestaan. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of bij de vaststelling van het verlies het bedrag van € 8.387 terecht buiten aanmerking is gebleven, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-08/00254
    
    
    
    
      Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 3 november 2009
      op het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X B.V.] te [Z], hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 juni 2008, nr. AWB 07/6114 VPB, betreffende na te noemen beschikking.
    
    
    Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. De Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Holland-Midden, heeft aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelijktijdig met het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies voor dat jaar vastgesteld op € 15.672.
    
    1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de beschikking afgewezen.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
    
    
    Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. Belanghebbende heeft met dagtekening 10 september 2009, op die dag ingekomen bij het Hof, een nader stuk ingezonden, waarvan een afschrift is verstrekt aan de Inspecteur.
    
    2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 22 september 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
    Vaststaande feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
      3.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van [datum] 1918. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A B.V.] (hierna: de Holding). Zowel belanghebbende als de Holding is gevestigd in Nederland. Zij vormen een groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
    
    
    3.2. In het jaar 2001 heeft belanghebbende een bedrag van € 453.780 geleend van de Holding. De lening kent een rente van 5 percent per jaar. Per 31 december 2004 bedroeg de lening nominaal € 745.000. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende deswege een rente belopen van € 35.750, welk bedrag zij voor het geheel in mindering heeft gebracht op haar overigens behaalde resultaat. Bij de vaststelling van het verlies heeft de Inspecteur met in achtneming van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) een deel van de rente, te weten een bedrag van € 8.387, niet in aftrek toegestaan. 
    
    
    Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of bij de vaststelling van het verlies het bedrag van € 8.387 terecht buiten aanmerking is gebleven, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord. 
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat met de toepassing van artikel 10d van de Wet het non-discriminatiebeginsel zoals neergelegd in artikel 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) is geschonden.
      Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat toepassing van artikel 10d van de Wet strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: AWB).
    
    
    4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.
    
    4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en wijziging van de beschikking in dier voege dat het verlies wordt vastgesteld op € 24.059.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    
    
    
    Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1. Belanghebbende betoogt dat de regeling zoals neergelegd in artikel 10d van de Wet (hierna: de thincap-regeling) ongeoorloofde discriminatie tot gevolg heeft, omdat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld en ongelijke gevallen gelijk zonder dat daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat: zij wordt hetzelfde behandeld als belastingplichtigen die een schuld hebben aan een verbonden lichaam binnen een concern dat wel de mogelijkheid heeft om haar belastinggrondslag te verschuiven of uit te hollen (een ongelijk geval) en zij wordt anders behandeld dan belastingplichtigen die een schuld hebben aan een verbonden natuurlijk persoon (gelijk geval). Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.
    
    6.2. Het Hof stelt voorop dat aan de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. (Zie onder meer Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), 22 juni 1999, Della Ciaja/Italië, nr. 46757/99, BNB 2002/398). 
    
    6.3. De thin-capregeling is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld voor belastingplichtigen die in verhouding tot het concern waar zij deel van uitmaken bovenmatig met vreemd vermogen zijn gefinancierd en is gericht tegen grondslagverschuiving of grondslaguitholling in concernverband.
    
    6.4. Gelet op het hiervoor vermelde doel en de strekking van de regeling volgt het Hof belanghebbende niet in haar betoog dat zij niet in dezelfde positie verkeert als een belastingplichtige die schulden heeft aan een verbonden lichaam binnen een concern dat de mogelijkheid heeft om de belastinggrondslag te verschuiven of uit te hollen. Ook in de verhouding tussen belanghebbende en de Holding kan immers worden gekozen voor financiering met eigen dan wel vreemd vermogen en kan deze keuze fiscaal geïndiceerd zijn, bijvoorbeeld als de Holding beschikt over compensabele verliezen, ongeacht of deze dreigen te verdampen. Naar het oordeel van het Hof is de wetgever binnen de haar toekomende beoordelingsvrijheid gebleven door het geval als waarin belanghebbende verkeert gelijk te stellen aan het geval waarin de belastingplichtige deel uitmaakt van een meeromvattend, al dan niet grensoverschrijdend, concern.
    
    6.5. Belanghebbende wijst er terecht op dat de rente op een lening die is verstrekt door een verbonden aandeelhouder-natuurlijk  persoon niet onder de reikwijdte van de onderhavige renteaftrek beperkende regeling is gebracht en dat in zoverre sprake is van een ongelijke behandeling. Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever echter gelet op doel en strekking van de regeling de grenzen van de haar toekomende beoordelingsvrijheid niet overschreden door het geval van een verbonden lichaam niet gelijk te achten aan het geval van een verbonden natuurlijk persoon.
    
    6.6. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat toepassing van artikel 10d van de Wet strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de AWB. Het Hof begrijpt belanghebbende aldus dat zij de Inspecteur verwijt uitvoering te hebben gegeven aan – naar haar opvatting – onredelijk uitwerkende wetgeving. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Het staat de Inspecteur niet vrij op grond van een belangenafweging een juiste toepassing van de wet achterwege te laten. Het is de rechter ingevolge artikel 11 van de Wet Algemene bepalingen niet toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen.
    
    6.7. Met in achtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbendes hoger beroep ongegrond is, en dat dient te worden beslist als hierna vermeld.
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.P. Baldewsing. De beslissing is op 3 november 2009 in het openbaar uitgesproken. Wegens ontstentenis van de griffier is hij niet in staat te tekenen.
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.