ECLI:NL:RBSGR:2007:BB8144, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-07-2007, AWB 06/10342 OB
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffing OB 2003. Eiseres exploiteert een parenclub/erotisch speelparadijs. De huisregels schrijven voor dat bezoekers na het draaien van de zogeheten "dress-code song" alleen nog gekleed mogen gaan in lingerie. De overtollige kleding kunnen zij deponeren in een locker.
      
      
        Valt het aan de lockers toe te rekenen deel van de entreeprijs onder het verlaagde tarief van zes procent of het algemene tarief van negentien procent?
        De rechtbank concludeert dat de terbeschikkingstelling van de lockers geen afzonderlijke dienst vormt (partijen zijn het daar overigens ook over eens), maar een bijkomende dienst ten behoeve van de hoofddienst van het bieden van erotisch getint vermaak. Met de andere hoofddienst, de verstrekking van voedsel en (niet-alcoholische) drank, heeft de terbeschikkingstelling van de lockers niets van doen. Bijgevolg kan de aan de lockers toe te rekenen omzet niet worden belast naar het verlaagde tarief.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/10342 OB
    
    
    Uitspraakdatum: 17 juli 2007
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X.], gevestigd te [Y.], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst[P.], verweerder.
    
     
    
      De bestreden uitspraak op bezwaar 
      De uitspraak van verweerder van 17 november 2006 op het bezwaar van eiseres tegen de aan haar over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [000000000000000]).
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2007. Namens eiseres zijn daar persoon verschenen [X.], bijgestaan door [...]. Namens verweerder zijn verschenen [...].  
    
    
    
    1. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    2. Gronden
    
    2.1.  De rechtbank heeft ter zitting aan de orde gesteld de vraag of het beroep zich behalve tegen de bovengenoemde naheffingsaanslag tevens richt tegen de voldoening op aangifte over het jaar 2003. Eiseres heeft daarop verklaard dat zij zich ervan bewust is dat in dit geding niet méér dan het bedrag van naheffingsaanslag kan komen. De rechtbank begrijpt dit aldus dat eiseres voormelde vraag ontkennend beantwoordt. Ter zitting is voorts komen vast te staan dat de naheffingsaanslag uitsluitend betrekking heeft op de lockers en dat het geschil tussen partijen uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het algemene tarief van 19 percent dan wel het verlaagde tarief van zes percent van toepassing is. 
    
    2.2. Het vorenstaande brengt mee dat in dit geding slechts aan de orde kan komen of het aan de lockers toe te rekenen deel van de entreeprijs onder het verlaagde tarief van zes percent valt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    2.4. Eiseres exploiteert een parenclub. De club omvat een hoofdgebouw, op de begane grond waarvan zijn gesitueerd de entree, de lockerruimten, het restaurant-bargedeelte en de dansvloer, waar geregeld diskjockeys optreden. Het restaurant beschikt over een professionele horecakeuken. Op de bovenverdieping van het hoofdgebouw is een erotische relaxruimte gelegen, waar erotische handelingen tussen bezoekers onderling zijn toegestaan. De club is in 1999 uitgebreid met een sauna, een whirlpool en een hammamgedeelte, die via een corridor bereikbaar zijn. Tevens beschikt de club over een buitenzwembad, een parkeerterrein en een cottage. Eiseres presenteert zich, onder meer in haar advertenties en op haar website, als een erotisch speelparadijs. Voor een verdere omschrijving verwijst de rechtbank naar de bijlagen 7 tot en met 13E bij het verweerschrift. Eiseres heeft een vergunning voor een seksinrichting.
    
    2.5. Bezoekers dienen lid te worden van de club. Daartoe betalen zij eenmalig een afzonderlijke vergoeding voor een lidmaatschapskaart. Voor het bezoeken van de club geldt een all-in entreeprijs die, afhankelijk van de dag, varieert van € 105 tot € 120 per paar. De entreeprijs geeft recht op gebruik van alle voorzieningen en faciliteiten van de club en is inclusief drankjes, hapjes, condooms, en eten. Niet in de prijs inbegrepen maar wel te koop zijn erectiemiddelen en erotische accessoires. Er is geen afzonderlijke entreeprijs voor bezoekers die uitsluitend van het restaurant-bargedeelte, de relaxruimte, de sauna of het zwembad gebruik zouden willen maken. Toegang is alleen mogelijk voor paren, eventueel met één extra partner en op bepaalde avonden ook voor vrouwen individueel. In de club zijn huisregels van toepassing. Die regels schrijven onder meer voor dat bezoekers na het draaien van de zogeheten “dress-code song” alleen nog gekleed mogen gaan in lingerie. De overtollige kleding kunnen zij deponeren in een locker.
    
    
      2.6. Ingevolge een in het verleden tussen partijen gemaakte afspraak kan de omzet - voor zover hier van belang - als volgt worden uitgesplitst:
      - voedsel en niet alcoholische dank  € 584.069
      - alcoholische drank € 353.474
      - sauna € 133.748
      - erotische ruimte € 191.796
      - lockers €   27.472.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de omzet voedsel is onderworpen aan het verlaagde tarief en de omzet drank aan het algemene tarief. De bovengenoemde omzetbedragen zijn volledig afkomstig uit de entreegelden.
    
    
    2.7.Eiseres stelt zich op het standpunt dat de door haar verrichte prestaties kunnen worden onderverdeeld in twee hoofdprestaties, te weten het restaurant-bargedeelte enerzijds en de sauna en de erotische relaxruimte anderzijds. Aangezien het grootste gedeelte van de op de eerstgenoemde hoofddienst betrekking hebbende omzet is onderworpen aan het verlaagde tarief dient volgens eiseres ook de aan de lockers toe te rekenen omzet onder het verlaagde tarief te vallen. Daarnaast beroept eiseres zich, onder verwijzing naar een aantal sauna-inrichtingen zoals Kuur Thermen Vitalizee en Thermen Holiday, op het gelijkheidsbeginsel.
    
    2.8. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) heeft in zijn arrest van 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan Ltd.), BNB 1999/224, overwogen dat het, gelet op de tweeledige omstandigheid, dat ingevolge artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald ten einde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten, van belang is vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn ten einde te bepalen of de belastingplichtige de consument, beschouwd als een modale consument, meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent (r.o. 29). Wanneer een handeling uit meerdere elementen bestaat, is met name sprake van één dienst ingeval één of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl één of meerdere andere elementen moeten worden beschouwd als één of meer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (r.o. 30).
    
    2.9. Verweerder onderkent in het verweerschrift, in aansluiting in zoverre bij het standpunt van eiseres, dat voor dit geding de verstrekking van voedsel en (niet-alcoholische) drank is aan te merken als een afzonderlijke hoofddienst. Naar het oordeel van de rechtbank geeft dit gezamenlijke standpunt van partijen niet noodzakelijkerwijs blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de rechtbank partijen hierin zal volgen.
    
    2.10. Op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden zoals deze hiervoor onder 2.4 en 2.5 zijn vermeld en nader zijn toegelicht in de gedingstukken - dit alles in onderling verband en samenhang bezien - is de rechtbank van oordeel dat eiseres voor het overige slechts één - aan het algemeen tarief onderworpen - hoofddienst verricht, te weten het bieden van erotisch getint vermaak, waartoe mede moet worden gerekend de mogelijkheid om slechts in lingerie gekleed te dineren. Gelet op de wijze waarop eiseres zichzelf afficheert, de lidmaatschapsplicht, de huisregels en het toegangsbeleid, acht de rechtbank aannemelijk dat de door eiseres geleverde prestaties, andere dan de verstrekking van voedsel en (niet-alcoholische) drank, als kenmerkend element hebben dat zij zijn gericht op actieve of passieve omgang tussen bezoekers op een sexueel prikkelende manier. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de gemiddelde potentiële bezoeker bereid zal zijn de club te bezoeken indien dit element ontbreekt. De omstandigheid dat het restaurant-bargedeelte het grootste gedeelte van de omzet van eiseres genereert, doet naar het oordeel van de rechtbank aan het vorenstaande niet af.
    
    2.11. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt de rechtbank tot de conclusie dat de terbeschikkingstelling van de lockers geen afzonderlijke dienst vormt (partijen zijn het daar overigens ook over eens), maar een bijkomende dienst ten behoeve van de hoofddienst van het bieden van erotisch getint vermaak. Met de andere hoofddienst, de verstrekking van voedsel en (niet-alcoholische) drank, heeft de terbeschikkingstelling van de lockers niets van doen. Bijgevolg kan de aan de lockers toe te rekenen omzet niet worden belast naar het verlaagde tarief. 
    
    2.12. In de door eiseres aangehaalde voorbeelden van omzetbelastingheffing bij sauna-inrichtingen is klaarblijkelijk sprake van een hoofddienst, bestaande uit het geven van gelegenheid tot baden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit bij eiseres niet de hoofddienst is. Er is dan ook geen sprake van gelijke gevallen, eiseres heeft zulks althans niet aannemelijk gemaakt. Reeds om die reden faalt het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel.
    
    2.13. Voor zover eiseres met haar verwijzing naar de brief van verweerder van 2 februari 1999 een beroep op het vertrouwensbeginsel beoogt te doen, verwerpt de rechtbank dat beroep. De brief bevat slechts een goedkeuring ten aanzien van de toerekening van een deel van de entreeprijs aan de saunafaciliteiten, maar bevat geen enkele informatie omtrent het daarop toe te passen omzetbelastingtarief. Eiseres kan aan die brief dan ook redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen, zoals zij kennelijk voorstaat, dat een deel van de entreeprijs als zijnde een vergoeding voor het geven van gelegenheid tot baden mocht worden belast naar het verlaagde tarief. De rechtbank acht in dit verband van belang dat eiseres in haar aangiften omzetbelasting ook nimmer uitvoering heeft gegeven - zulks is althans niet gesteld of gebleken - aan dat veronderstelde opgewekte vertrouwen.
    
    2.14. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 17 juli 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.