ECLI:NL:RBMNE:2018:1987, Rechtbank Midden-Nederland, 16-05-2018, C/16/428402 / HA ZA 16-909
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Opdracht opstellen jaarrapporten.. De opdrachtnemer adviseert de opdrachtnemer niet in verband met BTW over omzet in het buitenland. Dit leidt tot naheffing. Is de opdrachtnemer aansprakelijk?
        (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2019:2565 )

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/428402 / HA ZA 16-909
    
    
    
      
        Vonnis van 16 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de maatschap
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat: thans mr. M. Bouman te Eindhoven, voorheen mr. G.H.C. de Méris te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 1 februari 2017;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 oktober 2017, waaruit blijkt dat partijen 
        
      
      
        	na de comparitie verder in overleg zijn gegaan om te proberen overeenstemming te 
        	bereiken;
      
      - de berichten van partijen van 19 december 2017, waaruit blijkt dat het niet is gelukt 
      	om overeenstemming te bereiken;
      - het – buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte – aanvullend proces-verbaal 
      	van comparitie van 26 oktober 2017;
      - de brief van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 30 januari 2018 met hun reactie op het
      aanvullend proces-verbaal;
      
        
          de akte eiswijziging tevens akte in het geding brengen producties van [eiseres] 	van 7 februari 2018;
        
        
          de antwoordakte eiswijziging tevens akte uitlaten producties van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] 
        
      
      	van 21 februari 2018;
      - de berichten van partijen van 5 maart 2018 waarin zij de rechtbank verzoeken om 
      	vonnis te wijzen. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] exploiteert een dierenkliniek, waar twee dierenartsen werkzaam zijn, en (vanaf 2006) een webshop voor dierenproducten en dierenmedicijnen. [gedaagde sub 2] is gespecialiseerd in financiële dienstverlening aan bedrijven en professionals in de gezondheidszorg. [gedaagde sub 2] heeft in opdracht van [eiseres] vanaf 1998 tot en met boekjaar 2012 – en wat betreft de btw-aangifte tot en met het eerste kwartaal van 2013 –  financiële werkzaamheden voor haar verricht, waaronder het samenstellen van de jaarrekening. Op deze overeenkomst van opdracht zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde sub 2] van toepassing.
      
    
    
      2.2.
      In de opdrachtbevestiging van [gedaagde sub 2] van 7 februari 2013 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          In april beginnen wij met het opstellen van uw jaarstukken 2012. Graag geven wij aan wat 
        
        
          	wij voor u gaan doen en onder welke voorwaarden:
        
        
          
          	De werkzaamheden die wij voor u verrichten, bestaan uit:
        
         het samenstellen van uw jaarstukken 2012;
         het bespreken van de jaarstukken 2012.
      
      
      
        
          Om alles zo efficiënt mogelijk te laten verlopen, verzoeken wij u ons 
          vóór 15 maart a.s.
           de volgende informatie toe te sturen:
        
         Uw financiële administratie.
        
          De aan te leveren administratie dient compleet en sluitend te zijn.
        
         Een volledig ingevulde checklist (zie bijlage).
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Werkzaamheden die niet in bovengenoemd bedrag zijn opgenomen, zijn:
        
         fiscale en organisatorische adviezen;
         belastingcontroles;
        
          (…)
        
      
      
      
        
          	Deze werkzaamheden worden separaat aan u gefactureerd op basis van werkelijk gemaakte 
        
        
          	uren.
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          	Op onze dienstverlening zijn onze algemene voorwaarden van toepassing.
        
      
      
      
    
    
      2.3.
      
        Vanaf boekjaar 2013 heeft [gedaagde sub 1] financiële werkzaamheden verricht voor [eiseres] . [gedaagde sub 1] verzorgt accountancy diensten en (belasting) advies voor onder meer dierenartsen en apotheken. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] behoren beide tot de [gedaagde sub 2] -groep.
        Op deze overeenkomst van opdracht zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde sub 1] van toepassing.
      
      
    
    
      2.4.
      In de opdrachtbevestiging van [gedaagde sub 1] van 6 mei 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          Op basis van de door u te verstrekken gegevens stellen wij de jaarrekening van 
        
        
          	Dierenkliniek ' [eiseres] ’ over 2013 samen, in overeenstemming met Standaard 4410, 
        
        
          ‘Opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie’. Voor alle duidelijkheid vermelden wij dat wij geen werkzaamheden uitvoeren die bij controle- of beoordelingsopdrachten van jaarrekening van toepassing zijn. Daarom wordt door ons geen zekerheid over de jaarrekening verstrekt. U draagt zelf, als leiding van de huishouding de verantwoordelijkheid voor zowel de juistheid als de volledigheid van de aan ons ter beschikking gestelde informatie. Ook draagt u zelf de verantwoordelijkheid ten opzichte van gebruikers van de door ons samengestelde informatie. U bent daarbij ook verantwoordelijk voor het inrichten van een toereikende administratie en het nemen van maatregelen voor interne beheersing en voor het kiezen en toepassen van de juiste waarderingsgrondslagen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Deze opdrachtbevestiging blijft van kracht totdat de opdracht wordt beëindigd, gewijzigd of vervangen door een andersoortige opdracht. Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u een exemplaar aantreft. 
          
        
      
    
    
      2.5.
      In zowel de algemene voorwaarden van [gedaagde sub 2] als die van [gedaagde sub 1] is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          K. RECLAME
          
          1. Een reclame met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dient schriftelijk binnen 30 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebrek, indien opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer te worden bekendgemaakt.
          
          (…)
          
          4. Indien de reclame niet tijdig wordt ingesteld, vervallen alle rechten van opdrachtgever in verband met de reclame.
        
        
          
          L. AANSPRAKELIJKHEID
          
          1. Opdrachtnemer zal zijn werkzaamheden naar beste kunnen verrichten en daarbij de zorgvuldigheid in acht nemen die van een opdrachtnemer kan worden verwacht.
          
          Indien een fout wordt gemaakt doordat opdrachtgever aan opdrachtnemer onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, is opdrachtnemer voor de daardoor ontstane schade niet aansprakelijk.
          
          Voor alle directe schade van opdrachtgever, op enigerlei wijze verband houdend met dan wel veroorzaakt door niet, niet tijdige of niet behoorlijke uitvoering van de overeenkomst, is opdrachtnemer voor de schade aansprakelijk tot maximaal het honorariumbedrag dat opdrachtnemer voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar heeft ontvangen, met dien verstande dat de aansprakelijkheid te allen tijde beperkt is tot maximaal het bedrag dat door de aansprakelijkheidsverzekeraar van opdrachtnemer wordt uitgekeerd ten behoeve van de betreffende schade, tenzij er aan de zijde van opdrachtnemer sprake is van opzet of grove schuld.
        
        
          2. Voor alle indirecte schade, waaronder mede begrepen stagnatie in de geregelde gang van zaken in de onderneming van opdrachtgever, op enigerlei wijze verband houdend met dan wel veroorzaakt door een fout in de uitvoering van de werkzaamheden door opdrachtnemer, behoudens opzet of grove schuld, is opdrachtnemer nimmer aansprakelijk.
          
          (…)
          
          5. (…) Een vordering tot vergoeding van schade dient uiterlijk binnen twaalf maanden nadat opdrachtgever de schade heeft ontdekt of redelijkerwijs had kunnen ontdekken, bij opdrachtnemer te zijn ingediend, bij gebreke waarvan het recht op schadevergoeding vervalt.
          
        
      
    
    
      2.6.
      In 2014 is, na een derdenonderzoek door de Nederlandse fiscus, gebleken dat [eiseres] sinds 2010 ten onrechte geen btw – ofwel Umsatzsteuer – heeft betaald aan de Duitse fiscus. Zij was hiertoe verplicht omdat zij met haar webshop in Duitsland een omzet genereerde van meer dan € 100.000,00. Over deze in Duitsland gegenereerde omzet moest 19% Umsatzsteuer worden betaald, terwijl de btw over deze producten in Nederland 6% bedroeg. [eiseres] heeft daarom alsnog een belastingaanslag van de Duitse fiscus gekregen. Bij brief van 23 juni 2015 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de hierdoor ontstane schade. Bij brief van 22 januari 2016 heeft [eiseres] [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de hierdoor ontstane schade. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben deze aansprakelijkheid afgewezen.
      
    
    
      2.7.
      De heer [A] (hierna: [A] ), werkzaam bij[naam adiviesbureau] B.V., heeft in zijn e-mail van 29 juli 2015 onder meer het volgende naar voren gebracht:
      
      
        
          HDI Gerling N.V. – de beroepsaansprakelijkheid verzekeraar van [gedaagde sub 1] B.V. – heeft mij gevraagd haar behulpzaam te zijn bij de afwikkeling van bovenstaande aansprakelijkstelling.
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          
          Het is evident dat tot de samenstelwerkzaamheden van [gedaagde sub 1] (en haar voorganger [bedrijfsnaam] ) ook de zogenaamde BTW aansluiting hoort. Bij deze aansluiting wordt op jaarbasis vastgelegd of alle BTW verplichtingen correct zijn aangegeven en vastgelegd. Deze BTW aansluiting is in principe beperkt tot de Nederlandse BTW positie en strekt zich dus niet uit tot buitenlandse BTW verplichtingen, om de doodeenvoudige reden, dat een Nederlandse accountant geen kennis van de buitenlandse fiscaliteit dient te hebben bij het uitvoeren van een Nederlandse samenstelopdracht. Wel had van [gedaagde sub 1] (en haar voorganger [bedrijfsnaam] ) een signalering verwacht mogen worden ten aanzien van mogelijk buitenlandse BTW problemen ten aanzien van de webshop. Het was [gedaagde sub 1] immers bekend, dat [eiseres] via haar webshop ook aan het buitenland leverde. De administratie van [gedaagde sub 1] bood in de beginjaren onvoldoende aanknopingspunten om op een koste efficiënte wijze de buitenlandse BTW positie vast te stellen. Naar mijn mening had [gedaagde sub 1] (en haar voorganger [bedrijfsnaam] ) hier in principe geen genoegen mee moeten nemen en had aldus een buitenlandse specialist afzonderlijke verificatoire werkzaamheden ter zake moeten laten uitvoeren dan wel schriftelijk moeten vastleggen, dat zulks door [eiseres] niet op prijs werd gesteld. Beide is niet gebeurd en dat maakt naar mijn mening [gedaagde sub 1] mede verantwoordelijk voor het hiaat in de Duitse BTW afdracht.
        
        
          
          Naar mijn mening komt ook aan [eiseres] in haar rol van administratief uitvoerder verantwoordelijkheid toe. Als met een nieuwe activiteit in de vorm van een webshop wordt gestart, waarbij tevens leveranties aan het buitenland plaatsvinden, is het aangemeten dat men zich op de hoogte stelt of laat stellen van onder andere alle heersende fiscale verplichtingen. Aan voorganger [bedrijfsnaam] is zulk een opdracht nimmer verstrekt: dat is vanzelfsprekend ook niet noodzakelijk, omdat ook aan andere (buitenlandse) specialisten om advies had kunnen worden gevraagd. Ik leid uit het dossier af, dat destijds door [eiseres] zonder nader fiscaal advies met de webshop is gestart. Dat maakt [eiseres] naar mijn mening zoals gezegd mede verantwoordelijk voor de gang van zaken rond de Duitse BTW verplichting.
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
        I. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 179.075,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de voldoening;
        II. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 10.474,21, evenals de proceskosten en de nakosten; 
        
          subsidiair:
        
        III. [gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 112.057,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de voldoening;
        IV. [gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 67.018,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de voldoening;
        V. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 10.474,21, evenals de proceskosten en de nakosten, dan wel ieder voor zich te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de met haar gesloten opdrachtovereenkomsten. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben hun zorgplicht geschonden bij de uitvoering van hun financiële werkzaamheden. Zij hebben haar ten onrechte niet gewaarschuwd voor de mogelijke fiscale verplichtingen in Duitsland die voortvloeien uit de exploitatie van de webshop. Hierdoor is er ten onrechte geen Umsatzsteuer (de Duitse variant van btw) afgedragen in Duitsland. [eiseres] stelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (hoofdelijk) aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. Zij voert aan dat zij in totaal een bedrag van € 270.678,80 aan de Duitse fiscus moest betalen, bestaande uit een bedrag van € 253.482,80 aan ten onrechte niet betaalde btw, een bedrag van € 11.789,00 aan rente, een bedrag van € 3.845,50 aan toeslag en een boete van 
        € 1.561,50. [eiseres] stelt dat zij van de Nederlandse fiscus een bedrag heeft teruggekregen van € 92.630,00 wegens onverschuldigde btw-betaling. Vervolgens heeft zij echter nog een naheffingsaanslag van de Nederlandse fiscus gekregen van € 1.027,00 voor verschuldigde vervolgingskosten. Zodoende bedraagt de totale schade volgens [eiseres] (€ 270.678,80 minus € 92.630,00 plus € 1.027,00 is) € 179.075,80. Verdeeld over de verschillende jaren komt dit neer op:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                te betalen aan de Duitse fiscus (inclusief boete)
              
              
                terug te ontvangen van de Nederlandse fiscus
              
              
                schade
              
            
            
              
                2010
              
              
                € 8.632,83
              
              
                € 2.676,00
              
              
                € 5.956,83
              
            
            
              
                2011
              
              
                € 39.998,61
              
              
                € 13.552,00
              
              
                € 26.446,61
              
            
            
              
                2012
              
              
                € 49.609,15
              
              
                € 16.021,00
              
              
                € 33.588,15
              
            
            
              
                2013
              
              
                € 66.218,21
              
              
                € 23.036,00
              
              
                € 43.182,21
              
            
            
              
                2014
              
              
                € 106.220,00
              
              
                € 37.345,00
              
              
                € 68.875,00
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                € 270.678,80
              
              
                € 92.630,00
              
              
                € 178.048,80
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] concluderen tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Primair betogen zij dat [eiseres] hen, gelet op artikel K lid 1 en artikel L lid 5 van hun algemene voorwaarden, te laat aansprakelijk heeft gesteld als gevolg waarvan sprake is van verval van recht. Bovendien bepaalt artikel L lid 1 van de algemene voorwaarden dat de te betalen schadevergoeding nooit hoger kan zijn dan het honorariumbedrag dat opdrachtnemer voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar heeft ontvangen. Subsidiair betwisten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat zij hun zorgplicht hebben geschonden. Hiertoe voeren zij aan dat [eiseres] hen opdracht heeft gegeven om de jaarrekening samen te stellen, maar niet om fiscaal advies – laat staan grensoverschrijdend fiscaal advies – uit te brengen. [gedaagde sub 2] is ook niet betrokken geweest bij de (fiscale) advisering over het opzetten van de webshop in 2006. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betogen tevens dat zij niet op de hoogte waren van de buitenlandse omzet, althans dat deze buitenlandse omzet bijzonder lastig te zien was in de administratie van [eiseres] . Voor zover wel sprake zou zijn van een schending van de zorgplicht, betogen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat dit geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming oplevert, omdat de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres] zwaarder weegt. [eiseres] is immers de ondernemer die de risico’s aangaat en zij had zich beter moeten laten informeren over een en ander, zeker bij het starten van de webshop. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      Eiswijziging
      
    
    
      4.1.
      Tijdens de comparitie van 26 oktober 2017 heeft [eiseres] naar voren gebracht dat zij haar eis wil wijzigen in die zin dat zij [gedaagde sub 2] aansprakelijk wil stellen voor de schade die is ontstaan tot en met boekjaar 2012 en dat zij [gedaagde sub 1] aansprakelijk wil stellen voor de schade die is ontstaan vanaf boekjaar 2013. In het aanvullend proces-verbaal van comparitie is zij  in de gelegenheid gesteld om deze eiswijziging op papier te zetten. [eiseres] heeft vervolgens een akte eiswijziging ingediend. Zij heeft haar vordering tot hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] daarbij echter gehandhaafd. Zij heeft daaraan een subsidiaire vordering toegevoegd, inhoudende dat [gedaagde sub 2] veroordeeld dient te worden tot vergoeding van de schade die is ontstaan tot en met boekjaar 2012 en dat [gedaagde sub 1] veroordeeld dient te worden tot vergoeding van de schade vanaf boekjaar 2013.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in hun antwoordakte eiswijziging bezwaar gemaakt tegen de handhaving van de hoofdelijke veroordeling door [eiseres] . Zij betogen dat de ter comparitie naar voren gebrachte eiswijziging definitief is en dat [eiseres] hierop niet meer kan terugkomen.
      
    
    
      4.3.
      Artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bepaalt, voor zover hier van belang, dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
      
    
    
      4.4.
      Uit dit artikel blijkt dat een eiswijziging schriftelijk dient plaats te vinden. De enkele mondelinge mededeling van eiseres tijdens de comparitie over de door haar gewenste eiswijziging leidt dus nog niet onmiddellijk tot een eiswijziging. Deze eiswijziging dient eerst op schrift te worden gesteld, hetgeen bij akte van 7 februari 2018 is gebeurd. Anders dan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betoogd, staat niets eraan in de weg dat deze schriftelijke eiswijziging afwijkt van de eiswijziging zoals [eiseres] die ter comparitie heeft voorgesteld. Immers, van strijdigheid met de goede procesorde is in dit geval geen sprake. De rechtbank zal daarom de gewijzigde eis tot uitgangspunt nemen.
      
      
        
          Nadere producties
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres] heeft bij haar akte eiswijziging van 7 februari 2018 tevens twee nadere producties in het geding gebracht. De rechtbank zal deze producties buiten beschouwing laten, omdat [eiseres] niet in de gelegenheid was gesteld om nadere producties in het geding te brengen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben dan ook terecht bezwaar gemaakt tegen indiening hiervan.
      
      
        
          Hoofdelijkheid
        
      
      
    
    
      4.6.
      Artikel 6:6 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat als de prestatie ondeelbaar is of als uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, zij hoofdelijk verbonden zijn. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat uit een overeenkomst van een schuldenaar met zijn schuldeiser kan voortvloeien dat, wanneer de schuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zullen zijn.
      
    
    
      4.7.
      In dit geval is van ondeelbaarheid van de prestatie geen sprake. Weliswaar behoren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] beide tot de [gedaagde sub 2] -groep en zijn zij gevestigd in hetzelfde gebouw, er is sprake van afzonderlijke ondernemingen die afzonderlijk van elkaar werkzaamheden hebben verricht voor [eiseres] . [gedaagde sub 2] heeft werkzaamheden verricht tot en met boekjaar 2012 en [gedaagde sub 1] heeft werkzaamheden verricht vanaf boekjaar 2013. [gedaagde sub 1] is ook een nieuwe overeenkomst van opdracht aangegaan met [eiseres] . Van gezamenlijk handelen was geen sprake. Ook vloeit in dit geval niet uit de wet, gewoonte, rechtshandeling of overeenkomst voort dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk verbonden zijn. De primaire vordering van [eiseres] zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Termijnen 
          4.8.	Het beroep van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op verval van recht vanwege het ongebruikt laten verstrijken van de reclametermijn van dertig dagen zoals opgenomen in artikel K lid 1 van de algemene voorwaarden, slaagt niet. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. De reclametermijn houdt, voor zover hier van belang, in dat de opdrachtnemer binnen dertig dagen moet protesteren als hij niet akkoord is met de verrichte werkzaamheden. De reclametermijn heeft geen betrekking op een situatie als deze, waarin een (lange) tijd na uitvoering van de werkzaamheden blijkt dat er – zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken – fouten zijn gemaakt door de opdrachtnemer. Immers, [eiseres] wist niet binnen dertig dagen na de verrichte werkzaamheden dat deze niet goed waren uitgevoerd. Dit kon zij ook niet weten, omdat dit pas later duidelijk werd, namelijk naar aanleiding van het door de Nederlandse fiscus uitgevoerde derdenonderzoek.
      
      
    
    
      4.9.
      Ook het betoog van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat [eiseres] haar schadevergoedingsvordering te laat heeft ingesteld gelet op artikel L lid 5 van de algemene voorwaarden slaagt niet. Op grond van dit artikellid moet een schadevergoedingsvordering uiterlijk binnen twaalf maanden nadat opdrachtgever de schade heeft ontdekt of redelijkerwijze had kunnen ontdekken, bij opdrachtnemer te zijn ingediend. In dit geval hoorde [eiseres] in juli 2014 van de Nederlandse fiscus dat zij ten onrechte geen btw (Umsatzsteuer) had afgedragen in Duitsland. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij vervolgens erg lang in onzekerheid verkeerde of zij hierdoor schade zou lijden, omdat de in Nederland ten onrechte betaalde btw mogelijk kon worden overgeheveld naar Duitsland. In de loop van 2015 werd echter duidelijk dat de extra belastinglast de reeds in Nederland afgedragen btw ver zou overschrijden, zo heeft [eiseres] onweersproken gesteld. Gelet hierop had [eiseres] pas in de loop van 2015 voldoende duidelijkheid over de schade. [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dus tijdig aansprakelijk gesteld. Zij heeft [gedaagde sub 1] immers bij brief van 23 juni 2015 aansprakelijk gesteld en [gedaagde sub 2] bij brief van 22 januari 2016.
      
      
        
          Exoneratiebeding
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben een beroep gedaan op het exoneratiebeding van artikel L lid 1 van de algemene voorwaarden. Dit beding houdt, kort gezegd, in dat de te betalen schadevergoeding nooit hoger kan zijn dan het honorariumbedrag dat opdrachtnemer voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar heeft ontvangen, tenzij er aan de zijde van opdrachtnemer sprake is van opzet of grove schuld. Zoals hierna wordt overwogen hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun zorgplicht geschonden. De rechtbank is echter van oordeel dat van opzet of grove schuld geen sprake is. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen dus in beginsel een beroep doen op het exoneratiebeding. 
    
    
      4.11.
      De vraag is vervolgens of een beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat hangt af van de omstandigheden. Zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] fouten gemaakt die grote financiële gevolgen hebben voor [eiseres] . [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hadden op relatief simpele wijze aanzienlijke schade kunnen voorkomen, althans het risico hierop bij [eiseres] kunnen neerleggen, door [eiseres] te wijzen op mogelijke fiscale consequenties van het genereren van omzet in het buitenland. [eiseres] had dan nader fiscaal advies kunnen inwinnen. Daarbij komt dat [eiseres] een kleine ondernemer is die [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in de arm heeft genomen voor het samenstellen van de jaarrekening en het controleren/indienen van btw-aangiften. Zij mocht van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verwachten dat zij haar zouden waarschuwen voor mogelijke fiscale consequenties van het genereren van omzet in het buitenland. Verder zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verzekerd tegen beroepsaansprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het beroep van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op het exoneratiebeding van artikel L lid 1 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
        
          Zorgplicht
          
        
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres] heeft eerst met [gedaagde sub 2] en vervolgens met [gedaagde sub 1] een overeenkomst van opdracht gesloten in de zin van artikel 7:400 BW. Op grond van artikel 7:401 BW dient een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Of een opdrachtnemer aan deze zorgplicht heeft voldaan, dient volgens vaste jurisprudentie te worden getoetst aan de maatstaf of hij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Bij de beoordeling of aan dit criterium is voldaan, zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang.  
    
    
      4.13.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat [eiseres] , zowel ten tijde van haar samenwerking met [gedaagde sub 2] als ten tijde van haar samenwerking met [gedaagde sub 1] , voor eigen rekening en verantwoording haar administratie voerde. Tot en met 2011 bereidde [eiseres] ook zelf de btw-aangiften voor en diende zij deze zelf in bij de belastingdienst. [eiseres] had [gedaagde sub 2] de opdracht gegeven om de jaarrekening samen te stellen. Onderdeel van het samenstellen van de jaarrekening was het uitvoeren van een zogenoemdebtw-rondrekening. Dit hield in dat [gedaagde sub 2] op basis van de door [eiseres] beschikbaar gestelde informatie controleerde in hoeverre sprake was geweest van een juiste btw-afdracht over het voorgaande boekjaar en een eventuele suppletieaangifte verzorgde. Over het boekjaar 2012 heeft [gedaagde sub 2] in opdracht van [eiseres] de btw-aangifte voorbereid, waarna deze door [eiseres] is goedgekeurd. Vanaf 2012 heeft [gedaagde sub 2] de btw-aangiften elektronisch ingediend bij de belastingdienst en vanaf april 2013 heeft [gedaagde sub 1] dit gedaan. Hierbij waren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] afhankelijk van de van [eiseres] ontvangen omzetinformatie.
      
    
    
      4.14.
      De vraag die beantwoord moet worden is of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op de hoogte waren, dan wel hadden kunnen en moeten zijn, van het feit dat [eiseres] via haar webshop omzet genereerde in Duitsland. Indien [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hiervan niet op de hoogte waren en ook niet hadden kunnen en moeten zijn, dan is van een schending van de zorgplicht geen sprake. Immers, vast staat dat [eiseres] hen geen opdracht heeft gegeven om fiscaal advies uit te brengen en dat [gedaagde sub 2] ook niet betrokken is geweest bij de (fiscale) advisering over het opzetten van de webshop in 2006. De gegeven opdracht bestond uit het samenstellen van de jaarrekening en (aanvankelijk) het controleren van de btw-aangiften en (later) het indienen daarvan. Deze beide werkzaamheden dienden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] uit te voeren op basis van de door [eiseres] voor eigen rekening en verantwoording gevoerde administratie. 
    
    
      4.15.
      In de door [gedaagde sub 2] opgestelde jaarrekening 2011 is in de toelichting op de winst- en verliesrekening een post ‘Leveringen naar landen binnen de EU’ opgenomen van € 4.829,00. Gelet hierop had [gedaagde sub 2] ervan op de hoogte kunnen en moeten zijn dat [eiseres] omzet genereerde in het buitenland. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] de stelling van [eiseres] dat zij op 5 december 2013 een gesprek heeft gehad met [gedaagde sub 1] en dat zij [gedaagde sub 1] toen expliciet heeft gevraagd of er een aparte administratie moest worden bijgehouden voor de handel met het buitenland, erkend. Gelet hierop had ook [gedaagde sub 1] er van op de hoogte kunnen en moeten zijn dat [eiseres] omzet genereerde in het buitenland.
      
    
    
      4.16.
      
        
          [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat de post ‘Leveringen naar landen binnen de EU’ zoals die is opgenomen in de jaarrekening 2011 slechts een relatief gering bedrag betrof en dat zij daarom geen opmerkingen heeft gemaakt richting [eiseres] over eventuele fiscale consequenties van het genereren van omzet in het buitenland. Van [gedaagde sub 2] had echter verwacht mogen worden dat zij [eiseres] hier wel op had gewezen. Ook van [gedaagde sub 1] had dit verwacht mogen worden. De rechtbank neemt aan dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] geen specifieke en grondige kennis hadden van buitenlandse btw-verplichtingen en dat zij deze kennis ook niet hoefden te hebben, maar van hen mocht wel verwacht worden dat zij ervan op de hoogte waren dat er wellicht fiscale consequenties verbonden waren aan het genereren van omzet in het buitenland en dat zij [eiseres] hierop hadden gewezen. De eigen verantwoordelijkheid van [eiseres] als ondernemer maakt dit niet anders. [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] immers als deskundigen in de arm genomen ten aanzien van het samenstellen van de jaarrekening en het controleren/indienen van de btw-aangiften. [eiseres] mocht er vanuit gaan dat zij dan ook basale kennis hadden van de mogelijke fiscale consequenties van het genereren van omzet in het buitenland en dat zij haar hierop zouden wijzen. In dat geval had [eiseres] bij een specifieke deskundige nader fiscaal advies kunnen inwinnen over de exacte consequenties. Ook [A] wijst in zijn e-mail van 29 juli 2015 op deze signaleringsfunctie. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet hebben gehandeld zoals redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoten in dezelfde omstandigheden zouden hebben gedaan en dat zij zodoende hun zorgplicht hebben geschonden. Hierdoor is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten van opdracht. 
        
          [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn dus aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. [gedaagde sub 2] is aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de boekjaren 2011 en 2012 en [gedaagde sub 1] is aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de boekjaren 2013 en 2014. [gedaagde sub 2] is niet aansprakelijk voor de schade die betrekking heeft op boekjaar 2010. Immers, niet is gebleken dat [gedaagde sub 2] er toen van op de hoogte was dat [eiseres] omzet genereerde in het buitenland. Weliswaar heeft [eiseres] gesteld dat hij [gedaagde sub 2] eind 2006 heeft verteld over zijn webshop en de bestellingen die vanuit Duitsland kwamen, maar [eiseres] heeft deze stelling, in het licht van de betwisting door [gedaagde sub 2] , onvoldoende onderbouwd. [eiseres] heeft ook geen belang bij het onderzoeken van deze periode, gezien de geringe omzet in Duitsland in die jaren. .
      
      
      
        
          Omvang schade
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betoogd dat voor het vaststellen van de omvang van de schade de vraag moet worden beantwoord wat er gebeurd zou zijn als [eiseres] geweten had dat hij in Duitsland Umsatzsteuer moest betalen. De eerste mogelijkheid is dat [eiseres] dan geen zaken meer zou hebben gedaan in Duitsland. In dat geval moet de behaalde brutowinst verrekend worden met de te betalen Umsatzsteuer. [eiseres] heeft echter geen gegevens overgelegd waaruit de opbrengst en de winst kan worden afgeleid, zodat de vordering reeds gelet daarop moet worden afgewezen, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De tweede mogelijkheid is dat [eiseres] de hogere Umsatzsteuer zou hebben verwerkt in de verkoopprijzen. [eiseres] moet dan volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bewijzen dat deze hogere prijs geheel dan wel gedeeltelijk gerealiseerd had kunnen worden. Het ligt voor de hand dat de omzet – en daarmee de winst – in dat geval lager zou zijn geweest. Tevens hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangevoerd dat de behaalde winst gelet op artikel 6:100 BW in mindering moet worden gebracht op de schade. Daarnaast hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betoogd dat de gevorderde toeslag, boete en vervolgingskosten onvoldoende zijn onderbouwd door [eiseres] . Ten slotte heeft [eiseres] verzuimd om de teruggave inkomstenbelasting in mindering te brengen op de gevorderde schade, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .
      
    
    
      4.18.
      Het is onzeker wat de situatie was geweest indien [eiseres] tijdig op de hoogte was geweest van de verplichting om Umsatzsteuer in Duitsland te betalen bij een omzet van meer dan € 100.000,00. Had [eiseres] dan geen zaken meer gedaan in Duitsland? Had [eiseres] de hogere Umsatzsteuer dan verwerkt in de verkoopprijzen? Wat voor gevolgen had dit gehad voor de omzet in Duitsland? Uitgangspunt is dat de benadeelde zijn schade moet onderbouwen. De rechtbank is echter van oordeel dat in dit geval van [eiseres] niet meer kan worden gevergd dan zij heeft gedaan. De hiervoor geschetste onzekerheid dient voor rekening te komen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , gelet op de door hen gemaakte en toe te rekenen fouten. Door dit nalaten door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] kan immers bezwaarlijk een reconstructie gemaakt worden van wat zou kunnen zijn gebeurd. Het schema zoals opgenomen onder 3.2 dient dan ook tot uitgangspunt te worden genomen bij de vaststelling van de omvang van de schade, met inachtneming van het volgende. [eiseres] heeft de gevorderde vervolgingskosten door het overleggen van productie 12 bij de dagvaarding voldoende onderbouwd. In het licht van de betwisting door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft [eiseres] de gevorderde toeslag, boete en teruggave inkomstenbelasting echter onvoldoende onderbouwd. De rechtbank stelt [eiseres] in de gelegenheid om zich bij akte nader uit te laten over de omvang van de teruggave inkomstenbelasting over de jaren 2011 tot en met 2014 en de gevolgen die dit heeft voor de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Het betoog van [eiseres] dat de teruggave inkomstenbelasting niet in mindering moet worden gebracht op de schade, omdat deze teruggave er later weer bij wordt opgeteld, kan de rechtbank vooralsnog niet volgen. De rechtbank stelt [eiseres] tevens in de gelegenheid om de gevorderde toeslag en boete nader te onderbouwen in die akte. Nadat [eiseres] haar akte heeft ingediend krijgen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vervolgens vier weken de tijd om hierop te reageren.
      
      
        
          Kosten
        
      
      
    
    
      4.19.
      Gezien het voorgaande zal een beslissing over de gevorderde buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
      5.1.
      
        	verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 13 juni 2018, voor het nemen van een akte door [eiseres] waarin zij:(1)	zich nader dient uit te laten over de omvang van de teruggave inkomstenbelasting 
        over de jaren 2011 tot en met 2014 en de gevolgen die dit heeft voor de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, en
        (2)	de door haar gevorderde toeslag en boete nader dient te onderbouwen;
      
      
    
    
      5.2.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] krijgen vervolgens vier weken de tijd om hierop schriftelijk te reageren; 
    
    
      5.3.
      	houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.
      
      
      
      
      
    
  
  
    type: GLK (4356)
    coll: