ECLI:NL:GHAMS:2013:CA0463, Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2013, 12-00075
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Op grond van de door Olaf gegeven antwoorden op de algemeen geformuleerde vragen kan niet worden geconcludeerd dat al het staaldraad de Chinese oorsprong heeft. Dit klemt te meer nu niet in geding is dat de exporteur in Zuid-Korea ook zelf staaldraad produceert. Nu in de antwoorden niet is gespecificeerd welke zendingen staaldraad de Chinese oorsprong hebben, heeft de Minister van Economische Zaken in het kader van de navordering van anti-dumpingrechten niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk 12/00075
      2 mei 2013
    
    
    uitspraak van de meervoudige douanekamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de Minister van Economische Zaken, vertegenwoordigd door de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, kantoor Nijmegen,
      de Minister,
    
    
    alsmede 
    
    op het incidenteel hoger beroep van 
    
    
      Hudig & Dammers Forwarding B.V., te Rhoon, belanghebbende,
      gemachtigde: mr. R. Andringa
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/5914 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende,
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De Minister heeft met dagtekening 23 november 2009 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 13.637,72 aan antidumpingrechten (ADR).
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Minister bij uitspraak, gedagtekend 28 september 2010, de UTB gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 8 december 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de UTB vernietigd, de Minister veroordeeld in de kosten ten bedrage van € 1.029,37 en gelast dat de Minister het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.
    
    1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 18 januari 2012. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De Minister heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.8. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de Minister als ‘verweerder’.
    
    	“2.1. Op 7 december 2006 heeft eiseres aangifte gedaan tot plaatsing onder de regeling “in het vrije verkeer brengen” met het nummer 80902129800 06 00554237 (hierna: de aangifte) voor goederen die op de aangifte zijn omschreven als “staaldraadkabel met diameter van 4 tot 8 mm”, goederencode 7312 1081. Op de bij deze aangifte gevoegde ‘packing list’ en factuur is als verkoper vermeld Y.S. Wire Rope Co Ltd. te Gyeongnam, Korea en als koper Drahtseilwerk Hemer GmbH & Co KG. te Duitsland. In de aangifte is vermeld als land van oorsprong Zuid-Korea. 
      
    2.2. Eiseres heeft aan verweerder en in beroep een stuk overgelegd onder de titel “certificaat van oorsprong”. Het stuk is opgemaakt door Y.S. Wire Rope Co Ltd. Als land van oorsprong is daarin Zuid-Korea vermeld. Dit certificaat bevat een stempel van The Busan Chamber of Commerce & Industry. 
      
    2.3. Verweerder heeft de voormelde aangifte globaal gecontroleerd. Vervolgens heeft verweerder de aangifte aanvaard. 
      
    
      2.4. Bij brief van 22 mei 2007 met kenmerk D/04138 heeft het anti-fraude bureau van de Europese Unie (hierna: OLAF) vragen gesteld aan de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten. In deze brief is - voor zover van belang - vermeld: 
      “(…) 
      Subject:  Circumvention of EC antidumping duties on steel wire ropes originating in China 
    
      
    (…) 
      
    
      I would like to request your assistance under the 1997 Agreement on co-operation and Mutual Administrative Assistance in Customs Matters between the Community and the Republic of Korea (hereafter Korea). The request for assistance relates to a fraud case coordinated by the European Anti-Fraud Office (OLAF) concerning the circumvention of EC antidumping duties (hereafter ADD) on steel wire ropes (hereafter SWR). 
      (…) 
      	In December 2005 EWRIS, the Liaison Committee of EU Wire Ropes Industries, informed OLAF about imports SWR declared as originating in South Korea but suspected to be originating in China. EWRIS received the information that 30 to 40 containers of SWR per month are shipped from Shanghai via Pusan to the Community. In Pusan, the name of the seller and the buyer is changed as well as the shipping port. The Chinese origin changed to South Korean origin and the SWR are loaded on sea vessels for export to the Community as SWR originating in South Korea. 
       	(…) 
      The combination of these elements suggests that the declaration of the Korean origin for some SWR is false and that an illegal traffic of Chinese SWR via Korea takes place. 
      	I would point out that it is in the mutual interest of the European Community and Korea to stop this kind of international fraud for a number of reasons: 
      (…) 
      All companies mentioned before and: 
       (…) 
      	- Ys Wire Rope Co Ltd (54-2 Woonseo, Chilwon, Haman, Gyeongnam) 
      	(…) 
       	Are all these companies registered as producer or trader? Do they (or some of them) 
      	import/re-export Chinese SWR? 
      	(…) 
      I am aware that the Korean Customs Service has some doubts over your possibilities to cooperate with the Community in the context of such a mission. In this respect, I would like to point out that investigations carried out by OLAF are administrative investigations, not judicial investigations. I would also like to assure you that any information provided is treated as confidential. Our primary interest is in relation to recovering the ADD from the EU importer. 
      	(…)” 
    
      
    
      	2.5. Bij brief met dagtekening 10 januari 2007 (kennelijk is bedoeld: 2008), ontvangen door het OLAF op 23 januari 2008, hebben de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten gereageerd op de onder 2.4 genoemde brief. In de brief is - voor zover van belang - vermeld: 
      	“(...) I am writing to reply to your letter with reference no D/04138 22.05.07. (…) The followings are the results of Korea Customs investigation on Chinese Steel Wire Ropes(SWR) cases that OLAF had requested for verification. 
       (…) 
      2. Whether Korean companies imported Chinese SWR or re-exported them 
      	       (onderstaande tabel is door het Hof aangevuld tot de integrale tabel)   
      Company name 	Country of origin 	Import or re-export of Chinese SWR 	Note 
      (weggelakt)	China	re-exportation	 
      (weggelakt)	China	re-exportation	 
      (weggelakt)	
    
    
    
      Korea
      China	
    
    
    
      re-exportation	 It is not related to exports to EU. But, since 2006 some goods have been exported to Vietnam as being mixed with Chinese goods.
      (weggelakt)	
    
    
    China	re-exportation without import clearance
    
    re-exportation	 
    
    
      Since 2005, re-exportation
      (weggelakt)	
    
    
    China	re-exportation without import clearance
    
    re-exportation	 
    
    
      Since Oct 2006, re-exportation
      (weggelakt)	China	re-exportation	 
      (weggelakt)	
    
    
    
      Korea
      China	
    
    
    
      re-exportation	It is not related tot exports to EU. But, since 2006 some goods have been exported to the U.S, Japan and Russia as being mixed with Chinese goods
      (weggelakt)	
      Korea	
      No relevance	It manufactured and processed Chines raw materials and exported them
      YS Wire Rope Co Ltd. 	China	re-exportation	 
      (weggelakt)	Vietnam
      	No relevance	 I It is not related tot exports to EU. But, since 2006 some goods have been exported as being mixed with Vietnamese goods 
      (No Chinese goods)
      (weggelakt)	Korea	No relevance	
      (weggelakt)	
      Korea	
      No relevance	It manufactured and processed Chines raw materials and exported them
      (weggelakt)	China	re-exportation	
      (weggelakt)	Korea	importation	It has imported Chinese goods since 2007 
      (domestic sales)
      	In addition, the above information can not be used as evidence for judicial or investigative purposes, but can only be used for customs administrative purpose. 
      (...)” 
    
        
    
      	2.6. Medewerkers van Drahtseilwerk Hemer GmbH & Co KG. hebben bezoeken gebracht aan de fabriek van Y.S. Wire Rope Co Ltd en daarvan bezoekverslagen opgemaakt. Bij die verslagen hebben zij foto’s gevoegd die tijdens de bezoeken zijn gemaakt. Voorts behoort tot de stukken van het geding een supplier’s declaration opgemaakt door Y.S. Wire Rope Co Ltd. Hierin is - voor zover van belang - vermeld: 
       	“(…) 
      	Under the TARIC code nos. 73121041 / 73121081 / 73121083 / 73121085 and 73121098 we sold according to the mentioned invoices as per annexe and will sell in future steel wire ropes in various construction / diameters to Drahtseilwerk Hemer GmbH & Go. KG. 
      (…) 
      With regard to the above, we herewith confirm that any and all steel wire ropes mentioned under the TARIC code nos. we delivered and will deliver to Drahtseilwerk Hemer GmbH & 
      Co. KG with an identical invoice, have been and will be completely produced in the Republic of Korea (South Korea). In particular, the strands used for the steel wire ropes in question have been and will be produced in the Republic of Korea (South Korea), and such strands have not been and will not be imported to South Korea from the Peoples Republic of China 
      or any other country. 
      (…)” 
    
      
    In de bijlage van de supplier’s declaration wordt verwezen naar de factuur met het nummer YSM-0379 van 25 oktober 2006. Deze factuur behoort bij de onderhavige aangifte. 
      
    	2.7. Bij brief van 13 oktober 2009 heeft verweerder aan eiseres zijn voornemen tot het uitreiken van de onderhavige utb kenbaar gemaakt en eiseres in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft eiseres van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 
      
    
      2.8. Bij verordening van de Raad van 8 november 2005 (EG) nr. 1858/2005, Pb L 299, is een definitief antidumpingrecht ingesteld op onder andere stalen kabels met goederencode 
      	7312 1081 uit China.”
    
      
    2.1.2. Het Hof gaat in de procedure in hoger beroep uit van voormelde feiten.
    
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    3.1. In geschil is of de Minister heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de in het vrije verkeer gebrachte staaldraadkabels niet de Zuid-Koreaanse maar de Chinese oorsprong hebben, hetgeen de Minister verdedigt doch belanghebbende betwist. 
    
    3.2. In incidenteel hoger beroep is in geschil of de brief van de Zuid-Koreaanse autoriteiten, gedagtekend 10 januari 2007 (moet zijn 10 januari 2008), als bewijs mag worden gebruikt in de onderhavige procedure, hetgeen belanghebbende betwist. 
    
    3.3. Voor de nadere motivering van de standpunten wordt verwezen naar de gedingstukken waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    
    4. De overwegingen van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen.
    
    “4.1. De rechtbank stelt voorop dat verweerder, nu hij wenst af te wijken van de aangifte omdat hij meent dat de goederen die zijn aangegeven de oorsprong China hebben en niet zoals op de aangifte is vermeld de oorsprong Zuid-Korea, bij gemotiveerde betwisting van die stelling door eiseres, de bewijslast draagt zijn stelling aannemelijk te maken. 
      
    	4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Y.S. Wire Rope Co Ltd beschikt over een productieplaats van staaldraadkabels in Zuid-Korea. Voorts is niet in geschil dat de werkzaamheden die in Zuid-Korea worden verricht op zichzelf bezien voldoende zijn om de oorsprong Zuid-Korea aan aldaar geproduceerde staaldraadkabels te verlenen. Verweerder heeft echter aangevoerd dat de onderhavige zending staaldraadkabels niet in Zuid-Korea is geproduceerd. Verweerder verwijst naar de onder 2.4 en 2.5 genoemde brieven en voert aan dat hij mag uitgaan van de bevindingen van het OLAF. Ter zitting heeft verweerder voorts aangevoerd dat de onder 2.5 vermelde brief betrekking heeft op de periode 2006 tot 10 januari 2008. Het onderzoek is waarschijnlijk uiterlijk 31 december 2007 beëindigd. De onderhavige aangifte is gedaan op 7 december 2006 en aldus gelegen in voornoemde periode. Nu er in het vak “Note” geen opmerkingen zijn geplaatst, hebben de bevindingen van de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten betrekking op alle zendingen van Y.S. Wire Rope Co Ltd. in voornoemde periode, aldus verweerder. 
      
    4.3. Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat de bevindingen van het OLAF doorslaggevend zijn voor de beoordeling van het geschil, oordeelt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft zijn standpunt onderbouwd met een verwijzing naar de uitspraken van rechtbank Haarlem van 4 november 2008, 07/5653 en 07/5654, LJN: BG7841, en van het gerechtshof Amsterdam van 18 januari 2005, 01/90025, LJN: AT9855. In deze uitspraken wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 14 mei 1996, C-153/94 en C-204/94 (Faroe Seafood Co Ltd). Uit die jurisprudentie volgt dat verweerder in principe mag uitgaan van de conclusies van een onderzoeksmissie van het OLAF. Nu echter de onder 2.5 vermelde brief geen conclusies bevat naar aanleiding van een communautaire onderzoeksmissie door het OLAF maar bevindingen betreft van de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten mag verweerder niet zonder meer afgaan op deze bevindingen. Het feit dat de verklaring door de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten is afgegeven naar aanleiding van vragen van het OLAF, leidt niet tot een ander oordeel. 
      
    
      4.4. In de onder 2.5 vermelde brief van de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten is onder andere het volgende vermeld: “In addition, the above information can not be used as evidence for judicial or investigative purposes, but can only be used for customs administrative purpose.” 
      	Partijen hebben ter zitting gesteld dat de brief mag worden gebruikt in de onderhavige procedure. De rechtbank zal partijen hierin volgen en de inhoud van de brief beoordelen. 
    
      
    4.5. De Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten verklaren in de onder 2.5 vermelde brief dat Y.S. Wire Rope Co Ltd. staaldraadkabels met de Chinese oorsprong heeft uitgevoerd naar de Europese Unie. In het vak “Note” zijn geen opmerkingen gemaakt. In de brief is niet de periode vermeld waarop de bevinding betrekking heeft. Uit de verklaring in de brief kan op geen andere wijze worden afgeleid dat de bevinding betrekking heeft op de onderhavige zending staaldraadkabels. Mede tegen de achtergrond van de vaststaande feiten over de productie in de fabriek van YS Wire Rope kan niet worden geoordeeld dat uit de onder 2.5 genoemde brief van de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten overtuigend volgt dat de onderhavige zending staaldraadkabels de oorsprong China heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat hij mocht afwijken van de aanvaarde aangifte. De stelling van verweerder dat aan het certificaat van oorsprong geen rechten kunnen worden ontleend, behoeft - gelet op voorgaande - geen behandeling meer. Uit een en ander volgt dat er geen grond was voor uitreiking van de utb.”. 
      
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De Minister heeft ter zake van de op hem rustende bewijslast dat de goederen niet de Zuid-Koreaanse oorsprong hebben maar de Chinese oorsprong verwezen naar de hiervoor onder 2.1.1. vermelde brief van de Zuid-Koreaanse douane-autoriteiten. De Minister concludeert dat uit de omstandigheid dat in deze brief bij YS Wire Rope Co Ltd. (hierna: Wire Rope) vermeld staat dat het land van oorsprong China is en dat er sprake is van wederuitvoer van Chinees staaldraad, blijkt dat belanghebbende ten onrechte de oorsprong Zuid-Korea heeft aangegeven voor staaldraad geleverd door deze leverancier. Uit de omstandigheid dat er geen “note” is opgenomen, terwijl dat bij enkele andere leveranciers wel is gebeurd, leidt de Minister af dat de bevindingen van de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten betrekking hebben op alle zendingen van Wire Rope naar de EU in de periode 2006 tot 10 januari 2008.
    
    5.2. Dienaangaande geldt het volgende. Blijkens de brief van 22 mei 2007, hiervoor aangehaald onder 2.1.1., heeft OLAF aan de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten gevraagd na te gaan of, voor zover hier van belang, (1) Wire Rope is geregistreerd als handelaar of producent en (2) of dit bedrijf Chinees staaldraad importeert c.q. wederuitvoert. Op deze vragen hebben de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten geantwoord dat Wire Rope staaldraad van Chinese oorsprong wederuitvoert. 
    
    5.3. De door OLAF gestelde vragen zijn naar ’s Hofs oordeel dermate algemeen geformuleerd dat uit het al even algemeen geformuleerde antwoord op deze vragen niet geconcludeerd kan worden dat àl het staaldraad dat in de in 5.1. vermelde periode door Wire Rope is geleverd en ingevoerd in de EU, de oorsprong China heeft. De beantwoording van deze vragen duidt er (mogelijk) op dat een deel van de zendingen van deze exporteur de oorsprong China heeft, doch het valt niet vast te stellen welke zending(en) dit betreft. Dit knelt te meer nu Wire Rope in de desbetreffende periode ook, aldus heeft de Minister ter zitting desgevraagd erkend, zelf staaldraad produceerde in Zuid-Korea. 
    
    5.4. Reeds gelet op het feit dat in de antwoorden van de Zuid-Koreaanse autoriteiten op geen enkele wijze is gespecificeerd welke zendingen staaldraad de Chinese oorsprong (zouden) hebben is het Hof van oordeel dat de Minister niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan dat de thans in geschil zijnde zending staaldraad de Chinese oorsprong heeft.  De omstandigheid dat bij andere leveranciers een “note” is opgenomen leidt niet tot een ander oordeel nu ook deze “notes” geen enkele informatie verschaffen over de vraag welke zendingen de Chinese oorsprong (zouden) hebben.  
    
    
      Slotsom
      De slotsom is dat het hoger beroep van de Minister ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het incidenteel hoger beroep behoeft geen behandeling meer. 
    
    
    
    6. Kosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.416 .
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof 
    
    
      -	bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      - 	veroordeelt de Minister in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van 	€ 1.416;
      -	 bepaalt dat van de Minister ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep een 	griffierecht wordt geheven van € 454.
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en A.P.M. van Rijn, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 2 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
      Bij ontstentenis van de voorzitter is de uitspraak getekend door de oudste raadsheer. 
      De griffier is verhinderd te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.