ECLI:NL:GHSHE:2024:775, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-03-2024, 200.277.281/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: -pensioenrecht; art. 7:613 BW; eenzijdige wijziging van eindloonregeling in beschikbare premieregeling; vervolg op  
        https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2342 
        en https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3759

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.277.281/01
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2024 
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1DSV Road Holding N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. DSV Solutions Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. DSV Solutions [locatie] B.V.gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als DSV,
      advocaat: mr. M.W. Minnaard te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde 4]
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [geïntimeerde 5] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als geïntimeerden 1 tot en met 4 en geïntimeerde 5 en gezamenlijk als de werknemers,
      advocaat van geïntimeerden 1 t/m 4: mr. J. Kaldenberg te 's-Gravenhage,
      advocaat van geïntimeerde 5: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 juli 2022, 1 november 2022 en 8 augustus 2023 in het hoger beroep van de vonnissen van 17 april 2019 en 1 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 7065357 CV EXPL 18-2863, gewezen tussen DSV als gedaagden en de werknemers als eisers.
    
    
    
    
  
  
    
      11Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 8 augustus 2023;
      
      
        de akte van appellanten van 3 oktober 2023;
      
      
        de akte van geïntimeerden 1 t/m 4 van 3 oktober 2023;
      
      
        de akte van geïntimeerde 5 van 3 oktober 2023;
      
      
        de antwoordakte van appellanten van 31 oktober 2023;
      
      
        de antwoordakte van geïntimeerde 1 t/m 4 van 31 oktober 2023;
      
      
        de antwoordakte van geïntimeerde 5 van 31 oktober 2023.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      12De verdere beoordeling
    
    
      12.1.
      Bij tussenarrest van 8 augustus 2023 heeft het hof de heer drs. Jeroen Tuijp, actuaris, verbonden aan Edmond Halley Pensioenadvies en Actuariaat, benoemd als deskundige. Bij brief van 17 augustus 2023 heeft DSV bezwaar gemaakt tegen zijn benoeming. Het hof heeft de zaak daarop naar de rol verwezen voor het nemen van akten door alle partijen om hen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over deze benoeming. DSV heeft erop gewezen dat drs. Tuijp reeds als partijdeskundige in deze procedure betrokken is. Volgens de werknemers hoeft niet te worden gevreesd voor partijdigheid van drs. Tuijp, kort gezegd omdat hij is gebonden aan gedragsregels en omdat de door de werknemers in het geding gebrachte rapporten niet door drs. Tuijp zijn opgemaakt, maar door [persoon B] .  
      
    
    
      12.2.
      Het hof zal drs. Tuijp ontheffen van zijn opdracht en een andere deskundige benoemen. Daartoe overweegt het hof het volgende. Het gaat niet alleen om de vraag of drs. Tuijp (on)partijdig is of zal zijn, maar ook om de schijn van (on)partijdigheid. Het hof heeft over het hoofd gezien dat drs. Tuijp al een rol heeft gehad als partijdeskundige in deze procedure en dat de werknemers hebben aangeboden om hem als getuige te doen horen. Het hof zou drs. Tuijp niet als deskundige hebben benoemd, wanneer dat was onderkend. 
      
    
    
      12.3.
      Het hof zal als deskundige benoemen: de heer H. Veltkamp (werkzaam bij Phenox Consultants)
      
    
    
      12.4.
      
        Het hof blijft bij zijn voornemen om de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. De deskundige heeft zijn kosten voorshands begroot op € 12.500,- (incl btw). Het hof zal DSV met de helft van de kosten belasten en de werknemers met de andere helft, in die zin dat geïntimeerden ieder 10% moeten voldoen.
        DSV en de werknemers hebben ieder reeds (hun deel van) het bij het tussenarrest van 8 augustus 2023 bepaalde voorschot betaald. In depot staat thans € 4.573,80, zodat nog aanvullend moet worden betaald € 7.926,20, waarvan € 3.963,10 door DSV en € 792,62 door iedere geïntimeerde. 
      
      
    
    
      12.5.
      Het hof handhaaft de in zijn tussenarrest van 8 augustus 2023 opgenomen vraagstelling. Voor de duidelijkheid geeft het hof hier nogmaals weer wat de vragen zijn en wat de opdracht is aan de deskundige:
      
      
      
        1) Welke middelloonregelingen waren per 1 januari 2018 beschikbaar die qua niveau en aanspraken zo veel mogelijk gelijk waren aan de voor de werknemers geldende [---] II pensioenregeling? 
        2) Is het nog steeds mogelijk om zo’n middelloonregeling af te sluiten? 
        3) Is dat mogelijk met terugwerkende kracht per 1 januari 2018? Zo ja, onder welke voorwaarden? Zo nee, is dat mogelijk per een andere datum en onder welke voorwaarden? 
        4) In welke opzichten verschilt zo’n middelloonregeling van de [---] II pensioenregeling en hoe kan dit verschil worden opgeheven?
        In uw beantwoording van deze vraag dient u in ieder geval het nabestaandenpensioen te betrekken. 
        In uw beantwoording van deze vraag dient u (voor zover mogelijk) het effect van de backservice in de [---] II regeling te betrekken.
        5) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
      
      
      
      
        Het hof wijst de deskundige op de mogelijkheid dat het hof na afronding van deze opdracht nog een nieuwe opdracht zal kunnen geven voor een aanvullend onderzoek, indien en voor zover dit nodig is in verband met de subsidiaire vordering van de werknemers om DSV te veroordelen tot betaling van een koopsom aan een pensioenuitvoerder bij wijze van schadevergoeding (vordering VII t/m XI). De beoordeling van die vordering zal afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of en in welke mate het nog mogelijk is om een middelloonregeling tot stand te brengen.
      
      
      
    
    
      12.6.
      Nadat de deskundige een eindrapport bij het hof heeft ingediend, mogen partijen daarop reageren door middel van een memorie na deskundigenbericht. Partijen dienen gelijktijdig deze memorie in te dienen. Daarna mogen partijen daarop reageren door indiening van een antwoordmemorie na deskundigenbericht.
      
    
    
      12.7.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      13.1.
      ontheft drs. Jeroen Tuijp van zijn opdracht om als deskundige te rapporteren; 
      
    
    
      13.2.
      
        benoemt tot deskundige ter beantwoording van de door het hof in zijn tussenarrest van 8 augustus 2023 gestelde vragen (zie 10.1 en hiervoor nogmaals in 12.5):
        de heer H. Veltkamp 
        (PhenoxConsultants)
        
          [postbus]
        
        
          [postcode] [plaats]
        
          [e-mailadres]
        
        
          [telefoonnummer]
        
        Bezoekadres: [adres] [plaats]
      
      
      
        het staat de deskundige vrij zich desgewenst door een of meer andere fiscale-, actuariële- of pensioendeskundigen verbonden aan zijn kantoor te doen bijstaan indien dit naar zijn oordeel voor de goede totstandkoming van het deskundigenbericht nodig is. Daarbij blijft de deskundige zelf verantwoordelijk voor het deskundigenbericht;
      
      
    
    
      13.3.
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
      
      
        bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
      
      
    
    
      13.4.
      bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
      
      
        bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van het concept-rapport –  partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
      
      
      
        bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
      
      
      
        verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
      
      
      
        bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ ‘s-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 
      
      
    
    
      13.5.
      bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 12.500,- (inclusief btw), tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
      
      
        bepaalt dat partijen een aanvulling op het reeds betaalde voorschot dienen te voldoen; 
      
      
      
        bepaalt dat DSV als aanvullend voorschot € 3.963,10 en geïntimeerden ieder € 792,62 als aanvullend voorschot zullen voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
      
      
      
        verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
      
      
    
    
      13.6.
      benoemt mr. M. van Ham tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) kan wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
      
    
    
      13.7.
      verwijst de zaak naar de rol van 30 juli 2024 in afwachting van het deskundigenbericht; 
      
      
        	verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van alle partijen, waarna alle partijen bij antwoordmemorie op elkaars memorie mogen reageren;
      
      
    
    
      13.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2024.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer