ECLI:NL:GHSHE:2016:1713, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-04-2016, 14/00504
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Hof Den Bosch beslist dat voor het jaar 2002 tot navordering ter zake van de verleende verliesverrekening mocht worden overgegaan
        Belanghebbende heeft beroep ingesteld betreffende de aan haar opgelegde navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 2002 en 2005. De geschilomschrijving van de, in één geschrift vervatte, uitspraken van de Rechtbank is beperkt tot vragen betreffende de navorderingsaanslag 2005. Na beantwoording van die vragen heeft de Rechtbank geoordeeld dat niet voldaan is aan de vereisten voor de toepassing van de herinvesteringsreserve en het beroep ongegrond verklaard. Het Hof gaat er vanuit dat belanghebbende heeft begrepen dat de Rechtbank heeft bedoeld tevens het beroep betreffende de navorderingsaanslag 2002, waarbij de verliesverrekening van 2005 is herzien, ongegrond te oordelen. 
        In de zaak betreffende de navorderingsaanslag 2005, nr. 14/00505, heeft het Hof beslist dat belanghebbende in het jaar 2005 geen herinvesteringsreserve kan vormen, alsmede dat terecht geen verlies is vastgesteld. Het gevolg van die uitspraak is dat de navorderingsaanslag 2005, alsmede de daarbij genomen verliesherzieningsbeschikking zijn gehandhaafd. Dit leidt ertoe dat voor het jaar 2002 tot navordering ter zake van de verleende verliesverrekening mocht worden overgaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Kenmerken: 14/00504
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V. (voorheen [A] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 21 maart 2014, nummer AWB 12/2821 en 12/2870, in het geding tussen:
    
    
    
      
        belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Inspecteur van de Belastingdienst Limburg,
      hierna: de Inspecteur, 
    
    
    
      betreffende na te noemen aanslag en beschikkingen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is, onder aanslagnummer [aanslagnummer] .V.27.0112 en met dagtekening 14 mei 2011, voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslag) opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 494.792 en daarbij is bij beschikking een bedrag van € 30.884 aan heffingsrente in rekening gebracht. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag is bij beschikking het over het jaar 2002 verrekende verlies (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking) herzien tot nihil. Na daartegen gemaakt bezwaar zijn, bij in één geschrift vervatte, uitspraken van de Inspecteur van 15 mei 2012, de navorderingsaanslag en beide beschikkingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende is van deze uitspraken, alsmede van de uitspraken van de Inspecteur betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2005 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: VPB) en de daarbij genomen beschikkingen, vervat in één geschift, in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft de beroepen geregistreerd onder nummer 12/2821 betreffende het jaar 2002 en onder nummer 12/2870 betreffende het jaar 2005. Ter zake van de beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende, eenmaal in de zaak met nummer 12/2821, een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft de beroepen, bij in één geschrift vervatte uitspraken, ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Tegen de uitspraken van de Rechtbank heeft belanghebbende, vervat in één geschift,  hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het hoger beroep betreffende het jaar 2002 geregistreerd onder kenmerk 14/00504 en dat betreffende het jaar 2005 onder kenmerk 14/00505. Ter zake van deze hoger beroepen heeft de griffier van belanghebbende eenmaal in de onderhavige zaak een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.4.
      Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting bij brief van 26 juni 2015 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting (van de zaken bij het Hof bekend onder de kenmerken 14/00504 en 14/00505) heeft plaatsgehad op 9 juli 2015 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [B] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] , [D] en [E] . 
      
    
    
      1.6.
      Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota, de Inspecteur met een bijlage, toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, waarvan de ontvangst ter zitting is bevestigd, welke pleitnota’s met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft tegen overlegging van de bij de pleitnota van de Inspecteur behorende bijlage geen bezwaar geuit. 
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is op [november] 1973 opgericht onder de naam [A] B.V.. Directeur-grootaandeelhouder van belanghebbende was de heer [F] en, na zijn overlijden op [juli] 2005, zijn echtgenote mevrouw [G] , geboren [september] 1924 (hierna: de dga). 
      
    
    
      2.2.
      De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beheer en de exploitatie van onroerende zaken. Belanghebbende heeft in de periode 8 juli 2005 tot en met 30 november 2005 alle bij haar in eigendom zijnde onroerende zaken (hierna: de oude onroerende zaken) verkocht en geleverd. Van de oude onroerende zaken zijn twee onroerende zaken verkocht aan derden, twee onroerende zaken aan de zonen van de dga en drie onroerende zaken op 30 november 2005 aan de dga. De oude onroerende zaken zijn alle met boekwinst verkocht. Belanghebbende heeft de behaalde boekwinsten zoveel mogelijk uitgeleend aan de dga. 
      
    
    
      2.3.
      Op 31 oktober 2005 heeft [H] B.V. te [J] de onroerende zaak gelegen aan [a-straat] 6 te [K] (hierna: de nieuwe onroerende zaak) voor een bedrag van € 2.190.000 van een derde gekocht en op 1 november 2005 doorverkocht aan, een 
      
        zustervennootschap, [L] B.V. te [J] (hierna: [L] ) voor een bedrag van € 2.600.000. De nieuwe onroerende zaak is een bedrijfsruimte en sinds 1 september 2005 verhuurd aan een derde. Het huurcontract heeft een looptijd van 10 jaar.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 18 november 2005 hebben de dga en [L] een zogenoemde ‘letter of intent’ (hierna: de intentieovereenkomst) ondertekend, waarin hun voornemen om te komen tot de overdracht van de aandelen in belanghebbende door de dga aan [L] is vastgelegd. In de intentieovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (waarbij de dga en [L] , tezamen, zijn aangeduid als Partijen, de dga als Verkoper, [L] als Koper, en belanghebbende als de Vennootschap):
      
      
        “1. Partijen zijn in principe met betrekking tot de overeenkomst van koop en verkoop van de Aandelen de volgende uitgangspunten overeengekomen:
        (…)
      
      - de Aandelen zullen pas worden overgedragen nadat investering in een nader door Partijen te duiden onroerend goed heeft plaatsgevonden;
      - de Vennootschap verstrekt aan Koper indien nodig een machtiging om betreffend onroerend goed aan te kopen en alles te doen wat daarvoor wenselijk is (ondermeer onderhandelingen, financiering), zonder Verkoper en/of de Vennootschap daarmee te schaden;
      -  (…)
      - uitgegaan wordt van een overdracht van de Aandelen per 1 december 2005;
      - Koper garandeert aan Verkoper dat hij de in de Vennootschap aanwezige onroerende zaken in de periode tot en met 31 december 2008 slechts zal verkopen als de Belastingdienst daartoe toestemming geeft;”
      
    
    
      2.5.
      Op 18 november 2005 heeft belanghebbende de heer [M] (hierna: [M] ), dan wel een door deze te benoemen meester (hierna: die meester), een volmacht verleend haar belangen waar te nemen en te vertegenwoordigen inzake de aankoop van de nieuwe onroerende zaak, meer in het bijzonder met betrekking tot het uitbrengen van een bod, onder voorwaarden te stellen door [M] dan wel die meester, het aanvragen en accepteren dan wel afwijzen van de benodigde financiering door [M] dan wel die meester, het aangaan van de koopovereenkomst onder voorwaarden te stellen door [M] dan wel die meester.
      
    
    
      2.6.
      Op 23 november 2005 hebben [M] , als gevolmachtigde van belanghebbende, en [L] een (obligatoire) overeenkomst betreffende de aankoop van de nieuwe onroerende zaak voor een bedrag van € 2.600.000 gesloten. In deze koopovereenkomst zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
      
      
        “Artikel 2	Betaling
        De betaling van de koopsom en van de overige rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering.
        (…)
        
          Artikel 6 	Feitelijke levering, overdracht aanspraken
        
      
    
    
      6.1.
      
        De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op de datum van notarieel transport, in verhuurde staat.
        (…)
        
          Artikel 7	Baten, lasten en canons
        
        Alle baten, lasten en verschuldigde canons komen voor rekening van koper met ingang van de datum van de notariële eigendomsoverdracht.
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 9	Risico-overgang, beschadiging door overmacht
        
      
    
    
      9.1.
      
        De onroerende zaak is met ingang van het moment van tekenen van de akte van levering voor risico van koper, tenzij de feitelijke levering eerder plaats vindt, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper.
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      Bij notariële akte van [december] 2005 heeft [L] , daarbij vertegenwoordigd door haar directeur [M] , de nieuwe onroerende zaak aan belanghebbende geleverd. In deze akte is, voor zover hier van belang, bepaald:
      
      
        “KOOPSOM, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN
        De koopsom bedraagt tweemiljoen zeshonderdduizend euro (€ 2.600.000,00).
        (…)
        Voormelde koopsom is door koper voldaan deels door overname van na te melden 
        hypothecaire schuld aan de naamloze vennootschap [N] B.V. 
        en voor het resterende gedeelte behoudt verkoper een vordering op koper.
        (...)
        Het (…) recht van hypotheek (…) in hoofdsom groot (…) € 2.450.000,00 (…) zulks tot 
        zekerheid voor de betaling van al hetgeen voornoemde bank blijkens haar administratie van
        verkoper te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van (…) geldleningen, (…) 
        kredieten in rekening-courant, (….) borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      In verband met de intentieovereenkomst zijn op 15 december 2005 belanghebbende, als schuldeiser, en [L] , als schuldenaar, een geldlening overeengekomen, waarbij [M] zich persoonlijk garant heeft gesteld. Voor zover van belang, is daarbij in artikel 1, lid 3, van de overeenkomst vastgelegd:
      
      
        “Deze overeenkomst van geldlening is onlosmakelijk verbonden met de aandelenoverdracht zoals weergegeven in de letter of intent d.d. 18 november 2005 waarbij [L] de aandelen [A] B.V. zal overnemen op [januari] 2006, middels akte te verlijden bij notaris (…).” 
      
      
    
    
      2.9.
      Bij notariële akte van [januari] 2006 zijn de aandelen in belanghebbende geleverd aan [L] , vertegenwoordigd door [M] . Hiermee is uitvoering gegeven aan de intentieovereenkomst.
      
    
    
      2.10.
      Bij het voor de aangifte VPB bepalen van haar belastbare winst over het jaar 2005 heeft belanghebbende ter zake van de onder 2.2 vermelde behaalde boekwinsten tot een bedrag van € 1.770.468 een herinvesteringsreserve (hierna: de HIR) gevormd en heeft zij de HIR in mindering gebracht op de aanschaffingskosten van de nieuwe onroerende zaak. Voorts heeft belanghebbende in deze aangifte een bedrag van € 77.513 aan accountants- en advieskosten (hierna: de advieskosten) ten laste van het resultaat gebracht. Overeenkomstig de ingediende aangifte is de aanslag VPB voor het jaar 2005 berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en daarbij is bij beschikking het verlies vastgesteld op een bedrag van € 278.187. Dit verlies is bij beschikking verrekend met de voor het jaar 2002 opgelegde aanslag VPB, waarbij die aanslag is verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 216.605.
      
    
    
      2.11.
      
        Vanaf 7 juni 2010 is namens de Inspecteur bij belanghebbende en aan haar gelieerde vennootschappen een boekenonderzoek ingesteld, waarvan met dagtekening 20 januari 2012 een controlerapport (hierna: het rapport) is opgemaakt. Daarbij is onderzocht of door belanghebbende en de gelieerde vennootschappen “terecht de behaalde boekwinst (volledig) 
      
      
        is doorgeschoven naar de nieuw verworven panden”. In verband met de bevindingen van dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende de in het jaar 2005 behaalde boekwinst ter zake van de verkoop van de oude onroerende zaken niet kan reserveren, zodat de HIR tot een bedrag van € 1.770.468 vrijvalt. 
        Daarnaast heeft de Inspecteur met betrekking tot de advieskosten een bedrag van € 71.108, als zijnde niet zakelijke uitgaven, gecorrigeerd. De advieskosten betreffen een vijftal facturen waarvan een factuur met omschrijving ‘Overnametraject’ ten bedrage van € 50.000, een factuur met omschrijving ‘Herstructurering’ ten bedrage van € 10.000 en een drietal facturen betreffende het testament en de successieplanning ten bedrage van, tezamen, € 11.108. 
      
      
    
    
      2.12.
      De Inspecteur heeft voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag VPB (hierna: de navorderingsaanslag VPB 2005) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.563.389, alsmede een verliesherzieningsbeschikking op nihil vastgesteld. Als gevolg hiervan heeft de Inspecteur de verliesverrekeningsbeschikking herzien en vastgesteld op nihil, alsmede de navorderingsaanslag opgelegd berekend naar (wederom) een belastbaar bedrag van € 494.792.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de navorderingsaanslag heeft opgelegd?  
      
      
        Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten nader toegelicht. 
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede vermindering van de navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag, naar het Hof begrijpt, van € 227.713. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Vooraf en ambtshalve
      
    
    
    
      4.1.
      
        In de geschilomschrijving van de uitspraken van de Rechtbank heeft de Rechtbank zich beperkt tot vragen betreffende de navorderingsaanslag VPB 2005. Na beantwoording van die vragen heeft de Rechtbank geoordeeld dat niet voldaan is aan de vereisten voor de toepassing van de HIR en dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Niet, althans onvoldoende duidelijk, komt in de uitspraak van de Rechtbank naar voren dat nu de navorderingsaanslag VPB 2005 terecht is opgelegd, de navorderingsaanslag eveneens in stand blijft.
        Gelet op het feit dat belanghebbende in haar hoger beroep expliciet verwijst naar zowel de zaak met het nummer 12/2821 betreffende de navorderingsaanslag als de zaak met het 
      
      
      
        nummer 12/2870 betreffende de navorderingsaanslag VPB 2005 gaat het Hof er vanuit dat belanghebbende heeft begrepen dat de Rechtbank heeft bedoeld tevens het beroep in de zaak met het nummer 12/2821 ongegrond te oordelen. In het hierna volgende gaat het Hof daar ook vanuit. 
      
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.2.
      Gelet op het bepaalde in artikel 21, lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan in de onderhavige zaak slechts worden opgekomen tegen, kort geschreven, een onjuiste verrekening in het jaar 2002 van een verlies uit een volgend jaar. De stelling van belanghebbende dat bij de berekening van het belastbaar bedrag voor het onderhavige jaar een verlies van het jaar 2005 verrekend kan worden, wijst het Hof af. Voor de motivering verwijst het Hof naar de uitspraak van heden in de zaak met kenmerk 14/00505 inzake het door belanghebbende ingestelde hoger beroep betreffende het jaar 2005, waarvan een afschrift is aangehecht. In die zaak is beslist dat belanghebbende in het jaar 2005 geen HIR kan vormen, alsmede dat terecht geen verlies is vastgesteld. Het gevolg van die uitspraak is dat de voor het jaar 2005 vastgestelde navorderingsaanslag VPB, alsmede de daarbij genomen verliesherzieningsbeschikking zijn gehandhaafd. Dit leidt ertoe dat de Inspecteur voor het jaar 2002 tot navordering ter zake van de verleende verliesverrekening mocht overgaan. Nu de berekening van de navorderingsaanslag, noch de daarbij genomen beschikking heffingsrente in geschil zijn, heeft de Inspecteur deze terecht opgelegd.
      
    
    
      4.3.
      Gelet op het vorenoverwogene wordt de in geschil zijnde vraag bevestigend beantwoord.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.4.
      De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is, dat de uitspraak van de Rechtbank, ervan uitgaande dat zij bedoeld heeft dat de navorderingsaanslag terecht is opgelegd, dient te worden bevestigd. 
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.6.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
    
    
    
      Aldus gedaan op: 28 april 2016 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, P. Fortuin en F.P.G. Pötgens, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      Let op: de Hoge Raad beoordeelt alleen of rechtsregels goed zijn uitgelegd en toegepast en of procedurevoorschriften zijn nageleefd. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die door de eerdere rechter zijn vastgesteld; hij stelt deze dus niet opnieuw vast. Wanneer een zaak zich niet leent voor cassatie kan de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk verklaren of verwerpen zonder die beslissing te motiveren. Nadere informatie over het beroep in cassatie vindt u op de website van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.