ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0319, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-11-2011, BK-11/00221
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invordering. De B.V. heeft haar betalingsonmacht niet tijdig aan de Ontvanger gemeld. Belanghebbende is op grond van artikel 36, leden 3 en 4, IW 1990 terecht aansprakelijk gesteld door de Ontvanger.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-11/00221
    
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 30 november 2011
    
    in het geding tussen:
    
    
      [X] te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de ontvanger van de Belastingdienst Rijnmond, hierna: de Ontvanger,
    
     
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 1 maart 2011, AWB 10/6733 IW, betreffende de hierna vermelde beschikking aansprakelijkstelling.
     
    
    Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Belanghebbende is met dagtekening 9 april 2010 bij beschikking aansprakelijk gesteld tot een bedrag van € 46.495,25 voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting, loonheffingen, boetes en in rekening gebrachte kosten en invorderingsrente. 
    
    1.2. Op het door belanghebbende gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak afwijzend beschikt.
    
    1.3. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 112. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    2.2. Belanghebbende heeft bij brief van 7 oktober 2011 een nader stuk ingediend, waarvan een afschrift aan de Ontvanger is gezonden
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 
      19 oktober 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1. Belanghebbende was in de jaren 2008 tot en met 2010 enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de B.V.). De B.V. heeft gedurende die jaren een achterstand gekregen in het betalen van de verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen. Op 24 augustus 2010 werd het faillissement van de B.V. uitgesproken.
    
    3.2. Op 13 februari 2009 vervoegde de belastingdeurwaarder zich bij de B.V. Hij betekende daar in opdracht van de Ontvanger een dwangbevel, zijnde een hernieuwd bevel tot betaling, voor twee niet betaalde aanslagen tot een totaal bedrag van € 10.028. Tevens kondigde hij beslaglegging aan op 20 februari 2009 tussen 13.00 en 15.00 uur. 
    
    3.3. Op 16 november 2009 heeft de belastingdeurwaarder, blijkens een “Proces-verbaal van executoriaal beslag roerende zaken (geen registergoederen)”, in opdracht van de Ontvanger beslag gelegd op roerende zaken van de B.V. voor een vijftal niet betaalde aanslagen tot een totaal bedrag van € 31.450, 25. Tevens zegde hij verkoop van de in beslag genomen zaken aan op 21 januari 2010 om 11.00 uur. De beslaglegging vond plaats ten huize van belanghebbende. 
    
    3.4. Op 21 januari 2010 is de belastingdeurwaarder wederom ten huize van belanghebbende geweest. De voor die dag voorgenomen executoriale verkoop heeft geen doorgang gevonden in verband met de marginale executiewaarde van de in beslag genomen zaken.
    
    3.5. Bij beschikking met dagtekening 9 april 2010 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de B.V. niet betaalde belasting, bestuurlijke boeten, heffingsrente en vervolgingskosten, tot een bedrag van € 46.495,25. Een en ander volgens een bij de beschikking gevoegde bijlage met een overzicht van de aanslaggegevens en een specificatie van het bedrag van de aansprakelijkstelling. 
    
    3.6. Met dagtekening 22 april 2010 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen voormelde aansprakelijkstelling.
    
    3.7. Op een formulier van de Belastingdienst “Melding Betalingsonmacht” met afdrukdatum 1 augustus 2010 heeft de B.V. haar betalingsonmacht gemeld voor een drietal aanslagen tot een totaal bedrag van € 29.811.
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de door de B.V. niet betaalde belastingschulden. 
    
    4.2. Voormelde vraag wordt door belanghebbende ontkennend en door de Ontvanger bevestigend beantwoord.
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt zich op de volgende standpunten:
       - De Ontvanger was op 13 februari 2009 op de hoogte van de betalingsonmacht van de B.V. Op die dag heeft belanghebbende immers de belastingdeurwaarder duidelijk toegelicht dat de B.V. in een slechte financiële situatie verkeerde en haar belastingaanslagen niet kon betalen. Nadien voldeed de B.V. een relatief kleine betaling van € 2500 op openstaande aanslagen, maar dat houdt niet in dat geen sprake was van betalingsonmacht. 
      - In ieder geval was de Ontvanger op 16 november 2009 op de hoogte van de betalingsonmacht van de B.V. Op die dag bracht de belastingdeurwaarder een hernieuwd bezoek aan de B.V. en gaf belanghebbende hem opnieuw een uitgebreide toelichting op de slechte financiële situatie en slechte financiële vooruitzichten van de B.V. Bovendien legde de belastingdeurwaarder daar toen executoriaal beslag voor de belastingschulden van de B.V.
      - Uiterlijk op 21 januari 2010 was de Ontvanger op de hoogte van de betalingsonmacht van de B.V. Op die dag verscheen de belastingdeurwaarder ten huize van belanghebbende teneinde roerende zaken van de B.V. executoriaal te verkopen. Dat die verkoop niet doorging omdat de opbrengst als te gering werd ingeschat, doet daar niet aan af. 
      - Mocht op geen van voormelde tijdstippen een geldige melding van betalingsonmacht zijn gedaan, dan heeft te gelden dat dit te wijten is aan onzorgvuldigheid van de Ontvanger. Deze heeft niet aan zijn informatieplicht voldaan door in strijd met de op hem rustende verplichting de B.V. niet te wijzen op het kunnen doen van een melding betalingsonmacht. Door dit verzuim van de Ontvanger heeft belanghebbende moeten voldoen aan de op hem, bij gebreke van een melding, rustende verplichting het vermoeden te weerleggen dat het niet betalen van de belastingschulden aan hem is te wijten. 
      - De maximale schuld waarvoor belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld, indien op voormelde punten het gelijk aan de Ontvanger is, beloopt € 35.760,97. Dat is het bedrag vermeld in de brief van de Ontvanger van 20 april 2011, waarin deze uitstel van betaling verleende hangende het beroep bij de rechter.
    
    
    
      4.3. De Ontvanger stelt zich op de volgende standpunten:
      - Op 13 februari 2009 heeft belanghebbende ten kantore van de B.V. in het bijzijn van de belastingdeurwaarder een deelbetaling gedaan op belastingaanslagen ten name van de B.V. Nadien heeft de B.V. nog een aantal betalingen gedaan op openstaande aanslagen. Gedurende het tijdvak waarover belanghebbende aansprakelijk is gesteld werden nog diverse betalingen gedaan, zij het in het algemeen op willekeurige momenten. De conclusie kon dan ook niet worden getrokken dat sprake was van definitieve betalingsonmacht. Ook de uitlatingen van belanghebbende tegen de belastingdeurwaarder wezen daar niet op. Op 
      13 februari 2009 sprak belanghebbende over leuke opdrachten in portefeuille en betalingen die daarop zouden volgen. Zelfs tijdens de mondelinge toelichting tijdens de behandeling van het bezwaarschrift van 22 april 2010 tegen de aansprakelijkstelling, was belanghebbende overtuigd van het bestaansrecht van zijn onderneming. Van enige twijfel, laat staan ernstige twijfel, bij belanghebbende over de toekomst van de B.V. is de Belastingdienst niet gebleken. Van de belastingdeurwaarder kan niet worden verwacht dat hij optimistische beschouwingen van de debiteur omtrent de economische vooruitzichten van diens bedrijf op werkelijkheidsgehalte toetst.
      - Gegeven het voorgaande lag het niet op de weg van de Ontvanger de B.V. te wijzen op het doen van een melding betalingsonmacht.
      - Belanghebbende voerde een gebrekkige administratie, welke toestand hij toeschrijft aan zijn boekhouder die door privéproblemen en door het onduidelijk aanbieden van de administratie nota’s dubbel had geboekt en verkopen naar en uit het buitenland niet juist had verwerkt. Een en ander ontheft echter belanghebbende niet van zijn verantwoordelijkheid als bestuurder, maar wijst juist op onbehoorlijk bestuur.
    
    
    Conclusies van partijen
    
    4.4. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling. Subsidiair concludeert hij tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en vermindering van de beschikking aansprakelijkstelling tot een houdende een bedrag aan belasting waarvoor aansprakelijk wordt gesteld van € 35.760,97.
    
    4.5. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank..
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    5.1. Naar ’s Hofs oordeel heeft de B.V. op geen van de drie door belanghebbende gestelde data een geldige melding van betalingsonmacht aan de ontvanger gedaan, in de zin van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet). 
    
    
      5.2.1. Belanghebbende beschrijft ten aanzien van de eerst gestelde datum, 13 februari 2009, in zijn beroepschrift voor de rechtbank de communicatie tussen hem en de belastingdeurwaarder als volgt: “De belastingdeurwaarder (..) heeft op 13 februari 2009 een bezoek gebracht aan (de B.V.) om een hernieuwd bevel tot betaling uit te reiken. Uit dit bevel blijkt dat er een aanslag loonbelasting en de aanslag omzetbelasting over het 3e kwartaal 2008 nog niet zijn voldaan. (..). Op 13 februari 2009 heeft (belanghebbende) duidelijk aangegeven aan (de belastingdeurwaarder) dat (de B.V.) op dat moment niet over voldoende liquide middelen beschikte om de openstaande belastingaanslagen te voldoen.
      (Belanghebbende) heeft op 13 februari 2009, in het bijzijn van de (belastingdeurwaarder), plaatsgenomen achter de computer en heeft direct een (deel)betaling gedaan op de openstaande belastingaanslagen. Het feit dat het banksaldo van (de B.V.) niet toereikend was om alle belastingaanslagen volledig te voldoen, werd op dat moment duidelijk gecommuniceerd tussen (belanghebbende) en (de belastingdeurwaarder).”
      5.2.2. Hetgeen belanghebbende - geloofwaardig -  weergeeft omtrent de communicatie met de belastingdeurwaarder levert niet op een melding van betalingsonmacht aan de Ontvanger door de B.V. De door belanghebbende aan de belastingdeurwaarder overgebrachte boodschap is die van een (tijdelijk) liquiditeitsgebrek met betoon van betalingsbereidheid via een deelbetaling ter plekke.
    
    
    
      5.3.1. Ten aanzien van de tweede door hem gestelde datum van melding, 16 november 2009, vermeldt belanghebbende in zijn beroepschrift voor de rechtbank - geloofwaardig – het volgende:
      “Op 16 november 2009 heeft (belanghebbende) duidelijk gemaakt aan (de belastingdeurwaarder) dat (de B.V.) de in het proces-verbaal (van executoriaal beslag, invoeging door het Hof) genoemde aanslagen niet (tijdig) kon betalen.”
      5.3.2. De uitlating tegenover een belastingdeurwaarder dat een aantal, in een proces-verbaal van executoriaal beslag omschreven, aanslagen niet (tijdig) kan worden betaald, levert op zichzelf niet een melding van betalingsonmacht in voormelde zin op. Het opmaken van voormeld proces-verbaal houdt niet in dat de belastingschuldige verkeert in een situatie van betalingsonmacht. Het betekent dat de belastingdeurwaarder executoriale maatregelen neemt ten aanzien van een aantal, in het proces-verbaal omschreven, belastingaanslagen, die door de belastingschuldige niet worden betaald.
    
    
    
      5.4.1. Belanghebbende schrijft in zijn beroepschrift in hoger beroep het volgende over de door hem als laatste gestelde datum van melding van betalingsonmacht: “Op 21 januari 2010 is (de belastingdeurwaarder), namens de belastingdienst, gekomen om de aanwezige goederen van (de B.V.) uit te winnen en de opbrengst aan te wenden om de belastingaanslagen te voldoen. Dit lijkt ons de meest ultieme aanwijzing dat een belastingplichtige niet kan voldoen aan haar belastingverplichtingen, hetgeen ook bevestigd wordt door het faillissement in augustus 2010.”
      5.4.2. De omstandigheid dat de Ontvanger executoriale maatregelen neemt ten aanzien van een aantal in het proces-verbaal van executoriaal beslag omschreven niet betaalde belastingaanslagen houdt op zichzelf niet in dat een melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden. Het betekent dat de belastingschuldige een aantal belastingaanslagen niet betaalt, hetzij door onwil hetzij door onmacht, en de Ontvanger ter zake goederen van hem uitwint. Wellicht trekt belanghebbende een parallel met faillissement, na welks uitspreken geen melding meer behoeft plaats te vinden. Het verschil met laatstbedoelde situatie is dat in tegenstelling tot het geval van individuele uitwinning door een crediteur - in dit geval de Ontvanger - voor zijn vorderingen, het door de rechter uitgesproken faillissement inhoudt dat de debiteur verkeert in een toestand van opgehouden hebben te betalen en een beslag op al diens goederen wordt gelegd ten behoeve van alle crediteuren.
      5.4.3. Naast het voorgaande overweegt het Hof nog het volgende. De B.V. heeft in het tijdvak waarover belanghebbende aansprakelijk is gesteld betalingen verricht, zij het op willekeurige momenten. Voorts heeft de B.V., bij monde van belanghebbende, de communicatie over haar belastingschulden en betalingscapaciteit beperkt tot mededelingen tegenover de belastingdeurwaarder als deze zich bij haar vervoegde in het kader van de invordering. Naar de Ontvanger heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, heeft belanghebbende in die contacten de situatie van de B.V. en haar betalingscapaciteit te rooskleurig voorgesteld. Op 13 februari 2009 sprak belanghebbende over leuke opdrachten in portefeuille en de betalingen die daarop zouden volgen. Zo ook in het bezwaarschrift tegen de aansprakelijkstelling van 22 april 2010, in zijn brief van 11 mei 2010 en ten laatste in de schriftelijke melding betalingsonmacht van 1 augustus 2010. Het Hof houdt het er dan ook voor dat belanghebbende in de contacten met de belastingdeurwaarder op geen enkel moment klip en klaar te kennen heeft gegeven dat de B.V. niet meer kon betalen.
      Van de belastingdeurwaarder kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij een beter inzicht in de financieel-economische situatie van de B.V. had dan belanghebbende, haar enig bestuurder, hem bood. 
    
    
    
      5.5.1. Voor het geval geen geldige melding van betalingsonmacht mocht zijn gedaan, stelt belanghebbende dat het ontbreken van zodanige melding te wijten is aan onzorgvuldigheid van de Ontvanger. Deze heeft belanghebbende in strijd met zijn plicht niet er op gewezen dat een melding van betalingsonmacht kon of moest worden gedaan.
      5.5.2. Gegeven de wijze van communiceren van belanghebbende zoals weergegeven onder 5.4.3., waarbij hij tegenover de belastingdeurwaarder de zaken van de B.V. rooskleurig voorstelde en betalingscapaciteit suggereerde, ontbreekt grond voor het verwijt aan de Ontvanger dat deze hem had moeten wijzen op de mogelijkheid van het melden van betalingsonmacht. 
    
    
    
      5.6.1. Gelet op al wat hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat de B.V. haar betalingsonmacht niet tijdig aan de Ontvanger heeft gemeld. In dat geval rijst op grond van artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 het vermoeden dat de niet betaling van de loon- en omzetbelastingschulden waarvoor melding is uitgebleven aan de bestuurder te wijten is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan.
      5.6.2. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die leiden tot het oordeel dat het niet tijdig melden van de betalingsonmacht van de B.V. niet aan hem, als enig bestuurder van die vennootschap, te wijten is. 
      5.6.3. In zoverre belanghebbende het niet tijdig melden toeschrijft aan onzorgvuldigheid van de Ontvanger door hem niet op de meldingsmogelijkheid te wijzen, verwerpt het Hof die stelling onder verwijzing naar wat hiervoor onder 5.5.2. is overwogen.
      5.6.4. Belanghebbende kan daarom niet worden toegelaten tot weerlegging van het wettelijke vermoeden als hiervoor vermeld.
    
    
    5.7. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende op grond van artikel 36, derde en vierde lid, van de Invorderingswet 1990, terecht aansprakelijk is gesteld door de Ontvanger. Deze aansprakelijkstelling heeft tengevolge van verrekening door de Ontvanger nog betrekking op een schuld ter grootte van € 35.760,97. 
    
    5.8. Het hoger beroep is ongegrond en beslist dient te worden als volgt.
    
    
    Proceskosten 
    
    Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 30 november 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.