ECLI:NL:RBNNE:2019:603, Rechtbank Noord-Nederland, 21-02-2019, AWB - 17 _ 3726
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting. Aanmerkelijk belang. Structuur om heffing over inkomen uit aanmerkelijk belang als gevolg van fictieve vervreemding bij overlijden uit te stellen. Fraus legis. 
      
      [X] overlijdt in 2016. Tot zijn nalatenschap behoren aandelenbelangen in twee vennootschappen [A] BV en [B] NV waarvan de bezittingen geheel uit beleggingen bestonden. Deze aandelenbelangen zijn krachtens vererving geheel overgegaan naar eiseres, de echtgenote van [X]. (De erven) [X] moet(en) vervreemdingsvoordelen uit hoofde van de fictieve vervreemdingen van de aandelenbelangen in [A] en [B] tot het inkomen uit aanmerkelijk belang rekenen. Eind december 2016 hebben zowel [A] BV als [B] NV nieuwe aandelen uitgegeven aan eiseres. Deze nieuw uitgegeven aandelen zijn van een andere soort dan de al bestaande aandelen van respectievelijk [A] BV en [B] NV . Na uitgifte van deze nieuwe aandelen heeft eiseres haar bestaande aandelen in [A] BV en [B] NV verkocht aan een nieuw opgerichte stichting (de Stichting). Eiseres claimt in haar aangifte IB/PVV 2016 een verlies uit aanmerkelijk belang in verband met de verkoop van de oude aandelen in [A] BV en [B] NV aan de Stichting. Dit verlies zet eiseres af tegen het inkomen uit aanmerkelijk belang van (de erven) [X] dat op grond van de partnerregeling van artikel 2.17 van de Wet IB 2001 aan eiseres is toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet over de vermogensbestanddelen van de Stichting kan beschikken als ware het haar eigen vermogen en het vermogen van de Stichting geen afgezonderd particulier vermogen vormt in de zin van artikel 2.14a van de Wet IB 2001. Er is derhalve ook voor de toepassing van de Wet IB 2001 sprake van een vervreemding van de aandelen aan de Stichting. Tevens is de rechtbank van oordeel dat op grond van de relevante wettelijke bepalingen van de Wet IB 2001 eiseres een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kan nemen met betrekking tot de vervreemding van de aandelen aan de Stichting. De rechtbank is echter van oordeel dat er sprake is van fraus legis; het samenstel van rechtshandelingen dat eind 2016 heeft plaatsgevonden, is louter gericht op het voorkomen en uitstellen van de (directe) heffing over het inkomen uit aanmerkelijk belang. De rechtbank acht het niet toelaatbaar dat dit samenstel van rechtshandelingen wordt aanvaard, nu dit ertoe leidt dat een aanmerkelijk belanghouder naar willekeur een in economische zin niet geleden verlies uit aanmerkelijk belang kan creëren en zodoende de (directe) heffing van inkomstenbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen dan wel (onbeperkt) zou kunnen uitstellen.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: LEE 17/3726
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 21 februari 2019 in de zaak tussen
      
    
    
    
      [eiseres] , te [plaats], eiseres
    (gemachtigde: mr. C.A. Goosen),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Leeuwarden, verweerder
    (gemachtigde: [naam] ).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft voor het jaar 2016 met dagtekening 1 september 2017 aan eiseres een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 80.919, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 70.288.226 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 44.701. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 200.443 aan belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen deze aanslag bij brief van 11 oktober 2017, ontvangen door verweerder op 12 oktober 2017, bezwaar gemaakt. Op verzoek van eiseres heeft verweerder ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft het bezwaarschrift bij brief van 24 oktober 2017 doorgezonden naar de rechtbank.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam] , [naam] en [naam] .
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.  
    
    
    
      1.1.
      Op 1 januari 2016 is [X] overleden. Eiseres was buiten gemeenschap van goederen gehuwd met [X] en had met hem twee kinderen: [dochter] en [zoon] . 
    
    
      1.2.
      De familie [familienaam] is eigenaar van het familiebedrijf aangeduid als [het familiebedrijf] . Het uiteindelijke belang van de aandelen van het familiebedrijf berust bij [dochter] en [zoon] .
      
    
    
      1.3.
      Tot de nalatenschap van [X] behoorden onder andere belangen in [A] BV ( [A] BV) en [B] NV . De bezittingen van beide vennootschappen bestonden ten tijde van het overlijden van [X] geheel uit beleggingen. 
      
    
    
      1.4.
      Het aandelenkapitaal van [B] NV was onderverdeeld in letteraandelen: 1.800 aandelen A, 225 aandelen B en 225 aandelen C. De nominale waarde van elk aandeel bedroeg € 100. De aandelen [B] NV waren gecertificeerd. [STAK] hield de juridische eigendom van de aandelen. Tot zijn overlijden was [X] enig bestuurslid van [STAK] . Sinds het overlijden van [X] is eiseres enig bestuurslid van [STAK] . 
      
    
    
      1.5.
      De certificaten van de aandelen B en de certificaten van de aandelen C, die elk een belang van 10% vertegenwoordigen, werden voor het overlijden van [X] gehouden door de twee kinderen van eiseres. De certificaten van de aandelen A, die een belang van 80% vertegenwoordigden, werden gehouden door [X] en zijn krachtens vererving geheel overgegaan naar eiseres. Eiseres’ verkrijgingsprijs voor de aandelen A was € 59.220.950. Over 2016 heeft eiseres een forfaitair voordeel in de zin van artikel 4.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) genoten van € 2.368.838.
      
    
    
      1.6.
      Het aandelenkapitaal van [A] BV bestond uit 400 aandelen met elk een nominale waarde van € 45,38. Alle 400 aandelen werden gehouden door [X] en zijn krachtens vererving geheel overgegaan naar eiseres. Eiseres’ verkrijgingsprijs voor de aandelen [A] BV was € 21.985.300.
      
    
    
      1.7.
      
        Op 23 december 2016 heeft eiseres [de Stichting] opgericht. Volgens haar statuten heeft de Stichting tot doel het behartigen van de belangen van 
        (oud-)werknemers van [het familiebedrijf] en hun gezinsleden. 
      
      
      
        Ten aanzien van het doel van de Stichting is in de statuten het volgende bepaald:
      
      
    
  
  
    “3Doel
    	De stichting heeft ten doel de bevordering in de ruimste zin van het woord van de materiële en geestelijke belangen van:
    
      
        a) de werknemers en hun gezinsleden;
      
      
        b) gewezen werknemers en hun gezinsleden; en/of
      
      
        c) de gezinsleden van overleden werknemers en overleden gewezen werknemers,
      
    
    
      en voorts al hetgeen hiermee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.”. 
    
    
    
    
      1.8.
      Ten aanzien van het bestuur van de Stichting zijn in de statuten – voor zover relevant –  de volgende bepalingen opgenomen:
      
    
  
  
    “4Bestuur: benoeming en defungeren
    
    
      4.1
      
        Het bestuur bestaat uit een oneven aantal van drie of meer bestuursleden. Het bestuur bestaat in ieder geval uit:
      
      
        
          a) een bestuurslid A, zijnde de oprichter of een afstammeling van de oprichter; en
        
        
          b) twee (2) bestuursleden B, zijnde personen die niet vallen onder het hiervoor achter (a) genoemde, waaronder ten minste één persoon die niet een werknemer of een gewezen werknemer is.
        
      
      
        Uitsluitend natuurlijke personen kunnen bestuurslid zijn. 
      
    
    
      4.2
      
        
          Bestuursleden worden benoemd door het bestuur, waarbij het bestuurslid A stem moet hebben uitgebracht voor het voorstel tot benoeming. De eerste bestuursleden worden benoemd bij oprichting van de stichting.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.5
      
        
          Een bestuurslid defungeert:
        
        
          	(…)
        
        
          	(g) door zijn ontslag door het bestuur om gewichtige redenen. Dit sub (g) is niet van toepassing op bestuursleden A.”.
        
      
      
    
    
      1.9.
      Ten aanzien van de bestemming van het liquidatiesaldo van de Stichting in geval van ontbinding bepalen de statuten – voor zover relevant – het volgende:
      
    
  
  
    “15Ontbinding
    (…)
    
      15.3
      
        Bij het besluit tot ontbinding wordt tevens de bestemming van het liquidatiesaldo vastgesteld.”.
    
    
      1.10.
      Als eerste leden van het bestuur van de Stichting zijn benoemd de dochter van eiseres, [dochter] , als bestuurslid A en [naam] en [naam] als bestuursleden B. [naam] en [naam] zijn zakenrelaties. 
    
    
      1.11.
      Het bestuur van de Stichting heeft een concept beleidsplan opgesteld. In dit concept beleidsplan is onder andere opgenomen dat de Stichting ernaar streeft om jaarlijks ten hoogste een bedrag van € 30.000 uit te keren ter verwezenlijking van haar doelstelling. De Stichting heeft aan het management van [het familiebedrijf] overgelaten om de werknemers van [het familiebedrijf] te informeren over haar bestaan en doelstellingen. De Stichting is niet bekend in hoeverre het management hier uitvoering aan heeft gegeven. De Stichting heeft nog geen uitkeringen gedaan. 
    
    
      1.12.
      Op 28 december 2016 heeft [A] BV 25 van de 400 uitstaande aandelen ingetrokken, waarbij eiseres een bedrag van € 1.375.000 heeft ontvangen. 
      
    
    
      1.13.
      Op 30 december 2016 zijn de aandelen [A] BV gecertificeerd. Na deze certificering zijn op dezelfde dag de statuten van [A] BV gewijzigd. Bij deze wijziging heeft [A] BV aan eiseres 2.125 nieuwe aandelen (aandelen Nieuw) uitgegeven met elk een nominale waarde van € 45. Eiseres heeft de aandelen Nieuw a pari gestort. De 375 aandelen die voor de statutenwijziging al uitstonden (aandelen Oud) zijn bij deze statutenwijziging omgezet in stemrechtloze aandelen. 
      
      
        Na de statutenwijziging heeft [A] BV 2.500 aandelen uitstaan, onder te verdelen in 375 (stemrechtloze) aandelen Oud en 2.125 aandelen Nieuw. 
      
      
    
    
      1.14.
      Op 30 december 2016 zijn eveneens de statuten van [B] NV gewijzigd. Bij deze wijziging is het aantal uitstaande aandelen B en C verhoogd van 225 per soort naar 1.500 per soort. Deze 1.275 nieuwe aandelen B en C zijn uitgereikt aan [dochter] en [zoon] , de bestaande houders van de aandelen B en C. Daarnaast zijn bij deze statutenwijziging aan eiseres 10.200 nieuwe aandelen D uitgereikt. Aan de aandelen D zijn statutair zwaardere rechten verbonden dan aan de overige aandelen. De aandelen D hebben een nominale waarde van elk € 100. Na de statutenwijziging houdt eiseres 1.800 aandelen A en 10.200 aandelen D. [dochter] en [zoon] houden ieder respectievelijk 1.500 aandelen B en C. 
      
    
    
      1.15.
      Na de bij 1.13 en 1.14 beschreven statutenwijzigingen zijn de 375 aandelen Oud in [A] BV en de 1.800 aandelen A in [B] NV gedecertificeerd. Na deze decertificering heeft de Stichting eveneens op 30 december 2016 de 375 aandelen Oud in [A] BV en de 1.800 aandelen in A [B] NV gekocht van eiseres voor respectievelijk € 3.106.635 en € 9.036.143. 
      
    
    
      1.16.
      De Stichting is de totale koopprijs van € 12.142.778 voor de aandelen Oud in [A] BV en aandelen A in [B] NV aan eiseres schuldig gebleven. Ter zake is een leningsovereenkomst opgesteld. Deze leningsovereenkomst kent – voor zover hier van belang – de volgende elementen: 
      - de looptijd van de lening bedraagt 5 jaar;
      - aflossing van de lening vindt plaats aan het eind van de looptijd;
      - het rentepercentage bedraagt 1% per jaar;
      - de rente dient per jaar achteraf te worden voldaan.
      Aan eiseres zijn met betrekking tot deze lening door de Stichting geen zekerheden verstrekt.
      
    
    
      1.17.
      Eiseres heeft haar vordering van € 12.142.778 op de Stichting op 30 december 2016 ingebracht in [C] BV tegen uitreiking van aandelen. Eiseres houdt rechtstreeks aandelen in [C] BV die een belang vertegenwoordigen van 99,85%. Het belang bij de overige aandelen [C] BV wordt indirect gehouden door [dochter] en [zoon] . 
      
    
    
      1.18.
      Het inkomen uit aanmerkelijk belang van (de erven) [X] bedroeg voor het jaar 2016 in totaal € 71.986.593. Dit inkomen bestond nagenoeg geheel uit de als gevolg van het overlijden van [X] op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel e, van de Wet IB 2001 in aanmerking te nemen vervreemdingsvoordelen uit hoofde van de fictieve vervreemdingen van de aandelenbelangen in [A] BV en [B] NV . Op grond van de partnerregeling van artikel 2.17 van de Wet IB 2001 is van dit inkomen € 67.919.388 aan eiseres toegerekend. De (erven) [X] hebben derhalve voor het jaar 2016 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 4.067.205. 
      
    
    
      1.19.
      Na de bij 1.18 genoemde gedeeltelijke toerekening van het inkomen uit aanmerkelijk belang van (de erven) [X] aan eiseres, bedroeg eiseres’ positieve voordeel uit aanmerkelijk belang voor het jaar 2016 € 70.288.226. Eiseres heeft in haar aangifte IB/PVV voor het jaar 2016 daarnaast een negatief (vervreemdings)voordeel uit aanmerkelijk belang opgenomen van € 70.057.910 in verband met de verkoop van aandelen Oud in [A] BV en de aandelen A in [B] NV aan de Stichting. Eiseres heeft derhalve voor het jaar 2016 aangifte IB/PVV gedaan naar een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 230.316.
      
    
    
      1.20.
      Verweerder heeft met dagtekening 1 september 2017 aan eiseres een aanslag IB/PVV voor het jaar 2016 opgelegd waarbij het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van eiseres is vastgesteld op € 70.288.226.   
      
      
        
          Geschil en beoordeling
        
      
      
      2. Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslag IB/PVV voor het jaar 2016 een bedrag van € 70.057.910 bijgeteld bij het door eiseres in haar aangifte aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. De hoogte van deze bijtelling is, in het geval verweerder gelijk krijgt, niet in geschil. Wel is in geschil het antwoord op de vraag of deze bijtelling terecht is. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op het antwoord op de vraag of voor de toepassing van de Wet IB 2001 eiseres in het jaar 2016 een negatief vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang heeft behaald van € 70.057.910 in verband met de overdracht van de door eiseres gehouden aandelen Oud in [A] BV en aandelen A in [B] NV aan de Stichting op 30 december 2016. 
      3. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en stelt dat uit de toepasselijke wettelijke bepalingen van de Wet IB 2001 volgt dat eiseres een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kan nemen. Volgens eiseres is van fraus legis geen sprake. 
      
      4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen verlies heeft geleden als gevolg van de overdracht van de aandelen Oud in [A] BV en aandelen A in [B] NV aan de Stichting dat voor de toepassing van de Wet IB 2001 in aanmerking kan worden genomen. Verweerder stelt daartoe, samengevat, dat:
      
        
          de Stichting geen realiteitsgehalte heeft: de aandelen die eiseres heeft overgedragen aan de Stichting moeten aan eiseres worden toegerekend, omdat eiseres over het vermogen van de Stichting kan beschikken als ware het haar eigen vermogen. Van een vervreemding van de aandelen aan de Stichting is daarom geen sprake; 
        
        
          het vermogen van de Stichting aan eiseres moet worden toegerekend op grond van artikel 2.14a van de Wet IB 2001;
        
        
          er is sprake van asymmetrie tussen het verschuiven van de voor de statutenwijzigingen van 30 december 2016 bestaande winstreserves van de aandelen [A] BV en [B] NV en de verkrijgingsprijzen van de door [A] BV en [B] NV op 30 december 2016 nieuw uitgegeven aandelen. Op grond van een redelijke wetstoepassing moet de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van eiseres voor de aandelen [A] BV en [B] NV , na de uitgifte van de nieuwe aandelen op 30 december 2016, worden verdeeld over alle na de statutenwijzigingen uitstaande aandelen van de respectievelijk vennootschappen naar rato waarin de vermogensrechtelijke aanspraken over de aandelen zijn verdeeld; 
        
        
          artikel 4.24 van de Wet IB 2001 naar doel en strekking uitgelegd, in de weg staat aan het nemen van een verlies;
        
        
          op basis van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten er geen sprake kan zijn van een verlies uit aanmerkelijk belang; en
        
        
          op grond van het leerstuk van fraus legis het verlies uit aanmerkelijk belang niet in aanmerking kan worden genomen.
        
      
      
      
      
        
          Vermogen van de Stichting
        
      
    
    
      5.1.
      Verweerder, op wie de bewijslast rust, stelt dat de Stichting transparant is. Verweerder voert daartoe, samengevat, aan dat (i) het bestuur van de Stichting gelieerd is aan eiseres, (ii) de dochter van eiseres, als bestuurslid A, een bijzondere positie heeft ten aanzien van het benoemen van bestuursleden alsmede het ontslag om gewichtige redenen van bestuursleden en (iii) het liquidatiesaldo van de Stichting kan terugvloeien naar de familie [familienaam] . Voorts voert verweerder aan dat de Stichting geen reëel bestaansrecht heeft, omdat het economisch belang bij de aan de Stichting overgedragen aandelen – via [C] BV – wordt gehouden door eiseres. Volgens verweerder is de transactie waarbij de aandelen aan de Stichting zijn overgedragen tegen volledige schuldigerkenning onzakelijk. Gelet op het rentepercentage van de lening en de in het verleden door [A] BV en [B] NV behaalde rendementen, zal de Stichting niet kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen. 
    
    
      5.2.
      De rechtbank overweegt dat de Stichting als een transparante stichting moet worden aangemerkt, als eiseres over de vermogensbestanddelen van de Stichting kan beschikken als ware het haar eigen vermogen (vgl. Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2694). Of dit het geval is, moet op basis van de feiten worden beoordeeld. Uit de statuten van de Stichting volgt dat het bestuur van de Stichting in beginsel de zeggenschap heeft over het vermogen van de Stichting, ook in geval van ontbinding van de Stichting. Eiseres heeft bij oprichting het bestuur benoemd, maar is zelf niet aangetreden als bestuurslid. Eiseres heeft als gevolg niet als bestuurslid een – doorslaggevende – stem in de besluitvorming ten aanzien van het vermogen van de Stichting. Verweerder heeft voorts niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de bestuursleden van de Stichting stromannen van eiseres zijn en dat daarom niet het bestuur, maar eiseres, de werkelijke zeggenschap heeft over het vermogen van de Stichting. De rechtbank merkt daarbij op dat de dochter van eiseres, die als bestuurslid A fungeert, meerderjarig was op het moment dat zij aantrad als bestuurslid van de Stichting. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres over de vermogensbestanddelen van de Stichting kan beschikken als ware het haar eigen vermogen. 
      
    
    
      5.3.
      De omstandigheid dat eiseres de Stichting bij oprichting volledig heeft gefinancierd met vreemd vermogen doordat de Stichting de koopprijs van de aandelen schuldig is gebleven, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de Stichting geen reëel bestaansrecht heeft of dat eiseres over het vermogen van de Stichting kan beschikken als ware het haar eigen vermogen. Ook niet als de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de financiering onzakelijk zou zijn. Hoewel er aanwijzingen zijn dat de Stichting niet zal kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen en het op zich niet ondenkbaar is dat na verloop van tijd de Stichting haar schuld aan [C] BV zal aflossen door middel van (terug)levering van de aandelen, heeft verweerder niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat eiseres via de vordering op de Stichting zonder meer de volledige beschikkingsmacht over het vermogen van de Stichting heeft behouden. De rechtbank merkt hierbij op dat eiseres na de verkoop van de aandelen aan de Stichting haar vordering op de Stichting heeft ingebracht in [C] BV . [C] BV is een zelfstandige rechtspersoon. Voor de toepassing van de Wet IB 2001 kan [C] BV niet met eiseres worden vereenzelvigd en kunnen de vermogensbestanddelen van [C] BV niet worden toegerekend aan eiseres als ware het eiseres’ eigen vermogen. 
      
      
      
        
          Toepassing van artikel 2.14a van de Wet IB 2001
        
      
    
    
      6.1.
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 2.14a van de Wet IB 2001 het vermogen van de Stichting aan eiseres moet worden toegerekend, omdat het vermogen van de Stichting een afgezonderd particulier vermogen in de zin van deze bepaling is. De Stichting beoogt volgens verweerder nagenoeg uitsluitend de belangen van de familie [familienaam] te behartigen. Volgens verweerder wordt daarmee met het vermogen van de Stichting een meer dan bijkomstig particulier belang beoogd. 
      
    
    
      6.2.
      Ingevolge artikel 2.14a, eerste lid, van de Wet IB 2001 worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen toegerekend aan degene die dat vermogen heeft afgezonderd. Volgens het tweede lid van dit artikel wordt onder een afgezonderd particulier vermogen verstaan: een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, tenzij tegenover de afzondering van dit vermogen: a. een uitreiking van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten heeft plaatsgevonden, of b. een economische deelgerechtigdheid is ontstaan. Tussen partijen is – naar het oordeel van de rechtbank terecht – niet in geschil dat de uitzonderingen van artikel 2.14a, tweede lid, onderdelen a en b, van de Wet IB 2001 niet van toepassing zijn. 
      
      
        In de wetsgeschiedenis van de Wet van 17 december 2009 tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956), is – voor zover hier van belang – aandacht besteed aan de vraag wanneer sprake is van een meer dan bijkomstig particulier belang:
      
      
      
        “In het tweede lid wordt het toepassingsbereik van het voorgestelde artikel 2.14a voorts beperkt tot gevallen waarin een afgezonderd particulier vermogen een meer dan bijkomstig particulier belang dient. Particulier belang houdt in dat het belang slechts een beperkte groep personen, meestal een familie, aangaat. Gedacht moet worden aan een vader die bij de afzondering van vermogen zijn echtgenote en (klein-)kinderen niet onverzorgd wil achterlaten. Maar ook de wens van een kinderloze oom om zijn neven en nichten te ondersteunen, valt onder het particulier belang. ” (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, 31 930, nr. 3 (MvT), p. 55)
      
      
      
        “De vraag of het begrip 'particulier' gedefinieerd wordt als 'ten faveure van de belastingplichtige, zijn partner en zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn en tot en met de vierde graad van de zijlijn', beantwoord ik ontkennend. In de praktijk zal de familiekring in veel gevallen zich in het begin beperken tot kinderen, kleinkinderen en eventueel broers, zussen, neven en nichten. Maar na overlijden van enkele generaties zal de familiekring groter worden. In de praktijk zien we ook familiefondsen waartoe verwanten in verdere graad zijn gerechtigd. De beperking tot de vierde graad van de zijlijn geldt alleen ingeval vermogensbestanddelen worden vervreemd (artikel 2.14a, derde lid, letter b, Wet inkomstenbelasting 2001). Maar met betrekking tot bijvoorbeeld schenkingen van vermogensbestanddelen (artikel 2.14a, derde lid, letter a, Wet inkomstenbelasting 2001) bestaat naar mijn mening geen reden om familieleden buiten de genoemde kring buiten aanmerking te laten.” (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 50)
      
      
      
        “De leden van de fractie van D66 vragen om een uitleg van de term 'particulier belang'. De term 'particulier belang' moet ruim worden geïnterpreteerd, waarbij in eerste instantie gezien wordt op het belang van een familie en hun verwanten. Niet wordt gezien op een algemeen nut beogend belang of een sociaal belang. Bij een particulier belang kan ook worden gedacht aan een belang van bijvoorbeeld een groep personen die een gezamenlijk vermogensbestanddeel (bijvoorbeeld een huis of een pakket opties) hebben. In het wetsvoorstel wordt gebruik gemaakt van een 'open' norm om ruimte te geven voor toekomstige maatschappelijke ontwikkelingen en om een invulling aan de rechter over te laten. Het begrip wordt daarmee zoveel als mogelijk dynamisch gehouden” (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 56).
      
      
    
    
      6.3.
      De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling welke doelen en belangen een stichting daadwerkelijk nastreeft en beoogt, zowel de statuten van een stichting als de feitelijke activiteiten van een stichting in aanmerking moeten worden genomen. De Stichting heeft blijkens haar statuten (zie 1.7.) tot doel de belangen van de werknemers en oud-werknemers van [het familiebedrijf] en hun gezinsleden te behartigen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daarmee uit de statuten van de Stichting niet dat de Stichting het (particulier) belang van de eiseres of de familie [familienaam] dient. Voor zover verweerder heeft betoogd dat uit de feitelijke activiteiten blijkt dat de Stichting het particuliere belang van eiseres dient, heeft verweerder dit naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt. De door verweerder aangevoerde omstandigheden, waaronder: de omstandigheid dat (i) de Stichting is opgericht ter nagedachtenis van [X] , (ii) de Stichting tot op heden nog nauwelijks invulling heeft gegeven aan haar statutaire doelstellingen, (iii) eiseres de oprichtingskosten van de Stichting heeft betaald, en (iv) de verkoop van de aandelen aan de Stichting onzakelijk zou zijn, zijn onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de Stichting met haar feitelijke werkzaamheden het particuliere belang van eiseres beoogt te behartigen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het vermogen van de Stichting niet op grond van artikel 2.14a van de Wet IB 2001 aan eiseres kan worden toegerekend.
      
      
        
          Asymmetrie tussen verschuiving van winstreserves en verkrijgingsprijzen
        
      
    
    
      7.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de (stemrechtloze) aandelen Oud en de aandelen Nieuw in [A] BV , en de aandelen A, aandelen B, aandelen C en de aandelen D in [B] NV verschillende soorten aandelen zijn in de zin van artikel 4.7 van de Wet IB 2001. Daarnaast is niet in geschil dat eiseres de door haar vóór de statutenwijzigingen reeds gehouden aandelen in [A] BV (de aandelen Oud) en in [B] NV (de aandelen A) niet heeft vervreemd als gevolg van de wijzigingen van de statuten van [A] BV en [B] NV op 30 december 2016. Partijen zijn het er ook over eens dat vóór de statutenwijzigingen van 30 december 2016 als de verkrijgingsprijs voor de aandelen Oud in [A] BV € 20.610.900 en als de verkrijgingsprijs voor de aandelen A in [B] NV € 61.589.788 heeft te gelden (zie 1.5.). Partijen verschillen echter van mening of als gevolg van de uitgifte van de aandelen Nieuw door [A] BV en de aandelen D door [B] NV bij de statutenwijzigingen van 30 december 2016, de verkrijgingsprijzen van de aandelen Oud in [A] BV en aandelen A in [B] NV moeten worden aangepast. 
      
    
    
      7.2.
      Eiseres stelt zich op het standpunt dat de verkrijgingsprijs van aandelen per soort wordt bepaald. Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen Oud in [A] BV en de aandelen A in [B] NV als gevolg van de statutenwijzigingen moet worden aangepast. Omdat eiseres de aandelen Oud in [A] BV en de aandelen A in [B] NV voor respectievelijk € 3.106.635 en € 9.036.143 heeft verkocht aan de Stichting, heeft eiseres in 2016 een verlies uit aanmerkelijk belang geleden van € 70.057.910. 
      
      
        Verweerder stelt zich op het standpunt dat op basis van een redelijke wetstoepassing bij de uitgifte van de nieuwe soorten aandelen op 30 december 2016 het totaal van oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de al uitstaande aandelen en de verkrijgingsprijs van de nieuwe aandelen, moet worden verdeeld over alle na de statutenwijzigingen uitstaande aandelen naar rato van de waarde in het economische verkeer van deze aandelen. In verweerders visie betekent dit dat eiseres als gevolg van de vervreemding van de aandelen Oud in [A] BV en de aandelen A in [B] NV geen verlies uit aanmerkelijk belang heeft geleden.
      
      
    
    
      7.3.
      De rechtbank overweegt als volgt. Eiseres heeft de door haar bij de statutenwijzigingen verkregen aandelen Nieuw in [A] BV en aandelen D in [B] NV a pari volgestort. Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt onder verkrijgingsprijs verstaan de tegenprestatie bij de verkrijging. Omdat eiseres de aandelen Oud in [A] BV en de aandelen A in [B] NV niet als gevolg van de statutenwijzigingen heeft vervreemd, bestaat er geen aanleiding om de verkrijgingsprijs van de aandelen Nieuw in [A] BV en de aandelen D in [B] NV , in weerwil van artikel 21, eerste lid, van de Wet IB 2001, vast te stellen op de waarde in het economische verkeer. De rechtbank overweegt hierbij dat artikel 22, eerste lid, van de Wet IB 2001 in dit geval toepassing mist. De omstandigheid dat eiseres de aandelen Nieuw in [A] BV en de aandelen D in [B] NV heeft verkregen en a pari heeft volgestort, terwijl de waarde in het economische verkeer veel hoger lag, maakt niet dat er in dit geval sprake is van een verkrijging van aandelen waarbij een tegenprestatie is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst (vgl. Hoge Raad 21 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3903).  
      
    
    
      7.4.
      De rechtbank volgt dan ook het standpunt van eiseres dat een grammaticale uitleg van de wet tot gevolg heeft dat de verkrijgingsprijs van de aandelen Oud in [A] BV en aandelen A in [B] NV niet wijzigt als gevolg van de uitgifte van de aandelen Nieuw door [A] BV en de aandelen D door [B] NV . Anders dan verweerder, ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor een andere uitleg dan die grammaticale uitleg. Weliswaar lijdt eiseres in economische zin geen verlies ten gevolge van de vervreemding van de aandelen Oud in [A] BV en de aandelen A in [B] NV aan de Stichting, maar in de wetgeschiedenis bij het aanmerkelijk belang regime zijn geen aanwijzingen te vinden dat de verkrijgingsprijs van de aandelen in situaties als de onderhavige reeds daarom op een andere wijze zou moeten worden vastgesteld. Ook uit het wettelijke systeem van het aanmerkelijkbelangregime volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat, indien er sprake is van verschillende soorten aandelen, de verkrijgingsprijs moet worden aangepast als deze verschillende soorten aandelen door dezelfde belastingplichtige worden verkregen of gehouden. De rechtbank merkt hierbij op dat artikel 4.21, tweede lid, van de Wet IB 2001 alleen een regeling bevat voor het aanpassen van de verkrijgingsprijs van aandelen indien de belastingplichtige aandelen van dezelfde soort houdt met verschillende verkrijgingsprijzen. Mede gelet hierop ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om van de duidelijke wetstekst af te wijken.
      
      
        
          Toepassing van artikel 4.24 van de Wet IB 2001
        
      
      8. Tussen partijen is niet in geschil is dat de letterlijke tekst van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 in dit geval niet in de weg staat aan het in aanmerking nemen van het verlies van € 70.057.910. Na de vervreemding van de aandelen aan de Stichting heeft eiseres immers niet direct of indirect geheel of nagenoeg geheel haar belang bij de activiteiten van [A] BV en [B] NV behouden. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat artikel 4.24 van de Wet IB 2001, naar doel en strekking uitgelegd, desondanks in de weg staat aan het in aanmerking nemen van dit verlies. 
      De rechtbank overweegt hierbij dat de wetgever heeft gekozen voor het opnemen van een kwantitatieve norm in artikel 4.24 van de Wet IB 2001 om te bepalen of een aanmerkelijkbelanghouder zijn belang bij de activiteiten van een vennootschap heeft behouden. In de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden om in een geval als het onderhavige, waarbij niet aan deze kwantitatieve norm wordt voldaan, het verlies op grond van deze bepaling toch niet in aanmerking te nemen. 
      
      9. Gelet op het voorgaande (zie 7.1. tot en met 8.), is de rechtbank van oordeel dat als gevolg van de rechtshandelingen die eind december 2016 hebben plaatsgevonden, volgens de relevante wettelijke bepalingen van de Wet IB 2001 eiseres een verlies uit aanmerkelijk belang van € 70.057.910 in aanmerking kan nemen. 
      
      
        
          Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie
        
      
      10. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3862, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat op basis van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de rechtshandelingen van eind december 2016 – de statutenwijzigingen en de overdracht van de aandelen aan de Stichting – er geen sprake kan zijn van een verlies uit aanmerkelijk belang. De rechtbank volgt verweerder niet in deze stelling. Voor zover verweerder met deze stelling heeft betoogd dat fiscaalrechtelijk de feiten zo moeten worden gekwalificeerd dat de statutenwijzigingen moeten worden geacht fiscaalrechtelijk niet te hebben plaatsgevonden, dan wel dat de overdrachten van de aandelen aan de Stichting fiscaalrechtelijk genegeerd moeten worden, overweegt de rechtbank dat verweerder hiermee eliminatie van rechtshandelingen voorstaat. Een dergelijke eliminatie van rechtshandeling is geen (zelfstandige) fiscaalrechtelijke interpretatie en kwalificatie van de feiten meer, maar een verandering van de feiten. 
      
      
        
          Fraus legis
        
      
    
    
      11.1.
      Verweerder heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld er sprake is van handelen in fraudem legis. Volgens verweerder vormen de verschillende rechtshandelingen van eind december 2016 een samenstel van rechtshandelingen dat met geen ander oogmerk heeft plaatsgevonden dan het verijdelen van belastingheffing op een wijze in strijd met doel en strekking van de Wet IB 2001. 
      
    
    
      11.2.
      Volgens eiseres is er geen sprake van enige belastingverijdeling, omdat de aanmerkelijkbelangclaim is doorgeschoven naar de aandelen die in handen zijn gebleven van eiseres (de aandelen Nieuw in [A] BV en de aandelen D in [B] NV ).  
      
    
    
      11.3.
      De rechtbank is van oordeel dat de verschillende transacties die eind 2016 hebben plaatsgevonden, kunnen worden aangemerkt als een samenstel. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat aan het opzetten van de Stichting op zichzelf niet overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen. Fraus legis is echter niet slechts van toepassing indien niet een overwegend zakelijk einddoel wordt nagestreefd. Ook als het einddoel van de verrichte rechtshandelingen overwegend zakelijk is, kan sprake zijn van handelen in fraudem legis. Volgens vaste jurisprudentie staat het belastingplichtigen weliswaar vrij om de voor hen voordeligste weg te kiezen, maar die vrijheid gaat niet zo ver dat, met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg wordt gekozen, die er toe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (vgl. Hoge Raad 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5619). 
      
    
    
      11.4.
      Ter zitting heeft eiseres gesteld dat het idee om een stichting op te richten ter nagedachtenis aan [X] in de loop van 2016 is ontstaan. Vervolgens is met behulp van een gedetailleerd stappenplan uitgedacht op welke wijze, binnen het toepassingsbereik van de wettelijke bepalingen van de Wet IB 2001, een verlies uit aanmerkelijk belang zou kunnen worden gecreëerd, dat zou kunnen worden afgezet tegen het op grond van de partnerregeling van artikel 2.17 van de Wet IB 2001 aan eiseres toe te rekenen inkomen uit aanmerkelijk belang van (de erven) [X] dat als gevolg van het overlijden van [X] is ontstaan. Eiseres heeft hierbij erkend dat het creëren van de verschillende soorten aandelen louter instrumenteel was om het aanmerkelijk belang verlies te kunnen claimen. Ook is er volgens eiseres gerekend hoeveel aandelen eiseres diende over te dragen aan de Stichting om buiten de toepassing van artikel 4.24 van de Wet IB 2001 te blijven. De omvang van het vermogen van de Stichting is daarom relatief omvangrijk, ruim € 12.000.000, gelet op de beoogde maximale uitkeringen, € 30.000, die de Stichting jaarlijks zal doen conform haar concept beleidsplan. De rechtbank acht het daarom aannemelijk dat het verrichte samenstel van rechtshandelingen louter is uitgevoerd met het oogmerk om de (directe) heffing over het inkomen uit aanmerkelijk belang te voorkomen en uit te stellen. Het uitstellen van belastingheffing over het inkomen uit aanmerkelijk belang kan naar het oordeel van de rechtbank in een geval als het onderhavige ook worden aangemerkt als belastingverijdeling (vgl. Hoge Raad 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP6629). 
      
    
    
      11.5.
      Bij de beoordeling van de vraag of het in aanmerking kunnen nemen van een verlies uit aanmerkelijk belang in dit geval in strijd is met doel en strekking van de Wet IB 2001, is het volgende van belang. De aard van de heffing over aanmerkelijkbelangvoordelen brengt mee dat een aanmerkelijkbelangvoordeel op subjectieve wijze wordt bepaald. Een vervreemdingsvoordeel is aan te merken als het economische voordeel dat een aanmerkelijkbelanghouder geniet en dat wordt weerspiegeld in het verschil tussen de individuele verkrijgingsprijs en de vervreemdingsprijs van de aandelen. Eiseres heeft met behulp van het samenstel van rechtshandeling kunstmatig, fiscaal een verlies uit aanmerkelijk belang wensen te creëren dat zij in werkelijkheid, in economische zin, niet heeft geleden, zo is ook ter zitting erkend. De rechtbank acht het niet toelaatbaar dat een samenstel van rechtshandelingen als het onderhavige wordt aanvaard dat ertoe leidt dat een aanmerkelijk belanghouder naar willekeur een in economische zin niet geleden verlies uit aanmerkelijk belang kan creëren en zodoende de (directe) heffing van inkomstenbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen dan wel (onbeperkt) zou kunnen uitstellen.  
      
    
    
      11.6.
      Gelet op het voorgaande (zie 11.1. tot en met 11.5.), is de rechtbank van oordeel dat het in aanmerking nemen van het verlies van € 70.288.226 wordt uitgesloten door fraus legis. Dit betekent dat de inspecteur zich bij het opleggen van de aanslag IB/PVV voor het jaar 2016 aan eiseres terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres geen verlies uit aanmerkelijk belang van € 70.288.226 in aanmerking kan nemen . 
      
      
        
          Belastingrente
        
      
      12. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat zij haar beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente niet langer handhaaft. De rechtbank ziet overigens geen aanleiding af te wijken van de beschikking belastingrente. 
      
      13. Het beroep is ongegrond. 
      
      14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. van der Heide, voorzitter, en mr. A.M.A.M. Kager en mr. T. Tanghe, leden, in aanwezigheid van mr. J. Zomer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2019.
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier											voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.