ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ8181, Rechtbank 's-Gravenhage, 18-03-2011, AWB 09/3085 IB/PVV e.a.
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Omkering bewijslast. Redelijke schatting. 
      
      Eiseres exploiteert een hotel en een Chinees/Indisch restaurant. Na een boekenonderzoek heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres niet de volledige omzet heeft verantwoord en met de verzwegen omzet zwarte lonen heeft uitbetaald. Daarom heeft hij eiseres voor de jaren 2001 tot en met 2004 navorderingsaanslagen met vergrijpboeten opgelegd.
      
      De rechtbank oordeelt dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht en niet aan de wettelijke eisen die gelden voor het overbrengen van gegevens op andere gegevensdragers. Dit heeft omkering van de bewijslast tot gevolg. Na analyse van de door verweerder gemaakte berekeningen is de rechtbank van oordeel dat de navorderingsaanslagen niet zijn gebaseerd op redelijke schattingen en stelt zij de omzetcorrecties zelf vast. Verder oordeelt de rechtbank dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de zwarte lonen en de daarvoor opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting. Voor alle jaren komt de winst uiteindelijk lager uit dan die waarnaar de primitieve aanslagen zijn opgelegd, zodat de navorderingsaanslagen en de vergrijpboeten moeten worden vernietigd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer
    
    
      Procedurenummers:	AWB 09/3085 IB/PVV
      			AWB 09/3086 IB/PVV
      			AWB 09/3284 IB/PVV
      			AWB 09/3285 IB/PVV
    
    
    Uitspraakdatum: 18 maart 2011
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    In het geding tussen
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
    
    
      I PROCESVERLOOP
      1.1 Verweerder heeft aan eiser voor de jaren 2001 tot en met 2004 de volgende navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en vergrijpboeten opgelegd:
    
    
    
      
        tabel 1
        
          
        
      
    
    
    1.2 Nadat verweerder op 1 april 2009 en 7 april 2009 uitspraken op bezwaar heeft gedaan luiden de navorderingsaanslagen en de vergrijpboeten als volgt:
    
    
      
        tabel 2
        
          
        
      
    
    
    1.3 Eiser heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De beroepschriften betreffende de navorderingsaanslagen voor 2001 en 2002 zijn gedagtekend 27 april 2009 en bij de rechtbank ontvangen op 28 april 2009. Het beroepschrift betreffende de navorderingsaanslagen voor 2003 en 2004 is gedagtekend 7 mei 2009 en bij de rechtbank ontvangen op 8 mei 2009.
    
    1.4 Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
    
    1.5 Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2010. Namens eiser is [A] daar verschenen, bijgestaan door [B], [X] en [C]. Namens verweerder is [D] verschenen, bijgestaan door [E] en [F].
    
    1.7 Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de de beroepen van [H] B.V. betreffende de aan die rechtspersoon opgelegde naheffingsaanslagen en navorderingsaanslagen omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting voor de jaren 2001 tot en met 2004, procedurenummers AWB 09/3082 OB, AWB 09/3286OB, AWB 09/3077 LB/PVV, AWB 09/3078 LB/PVV, AWB 09/3080 LB/PVV, AWB 09/3081 LB/PVV, AWB 09/3084 VPB, AWB 09/3287 VPB, AWB 09/3289 VPB en AWB 09/3288 VPB. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    1.8 Ter zitting hebben partijen verklaard dat zij zouden proberen tot een cijfermatige oplossing te komen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting daarom geschorst en na de zitting heeft tussen de rechtbank en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Eiser heeft bij brieven van 28 januari 2010, 19 februari 2010, 12 maart 2010 en 17 maart 2010 de rechtbank bericht over de voorgang van de onderhandelingen met verweerder. Bij brief van 10 mei 2010, bij de rechtbank ontvangen op 12 mei 2010, heeft verweerder aan de rechtbank meegedeeld dat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen. Bij deze brief waren afdrukken van het mailverkeer dat tussen partijen had plaatsgevonden en kopieën van de onderling uitgewisselde stukken als bijlagen ingesloten. Al de voormelde stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiser. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.
    
    
      Feiten
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    1.9 Eiser is geboren op [datum] en is enig aandeelhouder van Holding [G] B.V. (hierna: de Holding). De Holding is enig aandeelhoudster van [G] B.V. (hierna: de BV). Eiser is de enige bestuurder van zowel de Holding als de BV en is in gemeenschap van goederen gehuwd met [I], geboren op [datum] 1958.
    
    1.10 In het centrum van [plaats] exploiteert de BV een hotel en een Chinees/Indisch restaurant. Het hotel heeft één eenpersoonskamer en zeven tweepersoonskamers. Het restaurant biedt plaats aan ongeveer 140 bezoekers en heeft een afhaalbalie. Ongeveer 70 procent van de omzet van het restaurant wordt behaald met de verkoop van afhaalmaaltijden. Op maandag is het restaurant geopend van 16.00 uur tot 22.00 uur en van dinsdag tot en met zondag van 12.00 uur tot 22.00 uur.
    
    1.11 Voor de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen heeft eiser voor de onderhavige jaren de volgende belastbare inkomens aangegeven:
    
    
      
        tabel 3
        
          
        
      
    
    
    De (primitieve) aanslagen voor de jaren 2001, 2002 en 2003 zijn conform de aangiften vastgesteld; die voor het jaar 2004 is vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning conform de aangifte en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 26.667.
    
    1.12 Op 20 maart 2006 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek bij de BV. Doel van het onderzoek was de aanvaardbaarheid van de door BV ingediende aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonbelasting over de jaren 2001 tot en met 2004. De bevindingen uit dit onderzoek zijn op 28 maart 2007 besproken met eiser en zijn adviseur. Van het boekenonderzoek heeft verweerder een rapport uitgebracht dat niet is gedagtekend en in mei 2007 definitief is gemaakt. Deze definitieve versie (hierna: het controlerapport) behoort in kopie tot de gedingstukken. 
    
    1.13 In hoofdstuk 6 van het controlerapport wordt geconcludeerd dat de administratie van de BV niet betrouwbaar is en is onder "Tabel IX - BASIS BEREKENINGSWAARDEN" een herberekening van de resultaten over de jaren 2001 tot en met 2004 gegeven. Daaruit wordt geconcludeerd dat de resultaten over die jaren met respectievelijk € 25.684,72, € 59.782,26, € 41.514,34 en € 66.199,76 moeten worden verhoogd. 
    
    1.14 In hoofdstuk 7 van het controlerapport wordt op basis van waarnemingen ter plaatse en een analyse van de voor het restaurant noodzakelijke personeelsbezetting geconcludeerd dat vermoedelijk niet alle uitbetaalde lonen in de administratie zijn verantwoord. In hoofdstuk 12 is vermeld wat daarvan de gevolgen zijn voor de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen. Dit hoofdstuk luidt als volgt: 
    	
    "12	Loonbelasting
    
    
      Naheffingsaanslag
      Overeenkomstig het hierna volgend overzicht zal binnenkort een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen worden opgelegd. Deze naheffingsaanslag is gebaseerd op art. 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De berekening van de verschuldigde loonheffing is gebaseerd op het eindheffingregime (zie hiertoe art. 31 van de Wet op de loonbelasting 1964).
      Specificatie
    
    
    
      
        tabel 4
        
          
        
      
    
    
    In totaal zal een naheffingsaanslag worden opgelegd ter grootte van &lt;u&gt;€ 102.182&lt;/u&gt;.
    
    N.B.: het totaal van deze naheffingsaanslag kan ten laste van de winst worden gebracht in het jaar van betaling." 
    
    1.15 In de hoofdstukken 9 en 10 van het controlerapport is vermeld welke gevolgen al het vorenstaande heeft voor de heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Deze hoofdstukken luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    "9	Winstcorrecties
    	
    Bij de winstcorrecties, uit hoofdstuk 6.2 (Tabel IX), moet rekening worden gehouden met de netto meer uitbetaalde lonen. De uitbetaalde lonen komen ten laste van de winst.
    
    
      
        tabel 5
        
          
        
      
    
    
    Uit de extra niet aangegeven omzet zijn de loonkosten betaald. Het netto meer uitbetaalde loon dient als basis voor de correctie loonbelasting (hoofdstuk 13). Zoals te zien is wordt in 2004 geen correctie opgelegd binnen de Vpb. Omdat het geheel een theoretische omzetberekening beslaat en de loonkosten tegen het anoniementarief is berekend volgt dat de correctie nihil is binnen de Vpb.
    
    10 Vennootschapsbelasting
    
    10.1 Navorderingsaanslagen Vennootschapsbelasting
    
    Op basis van de in punt 9 vermelde bedragen zullen er navorderingsaanslagen Vennootschapsbelasting 2001 tot en met 2004 worden opgelegd. De belastbare winsten en belastbare bedragen worden verhoogd met de netto winstcorrecties. 
    
    
      
        tabel 6
        
          
        
      
    
    
    Alle winstcorrecties worden aangemerkt als uitdelingen van winst aan de middellijke aandeelhouder, [Y]. Er is sprake van een bewuste bevoordeling van [Y] in zijn positie van middellijk aandeelhouder van de vennootschap, aangezien hij gelden heeft onttrokken aan de vennootschap waardoor de vennootschap is verarmd. Zowel in zijn positie van directeur van de vennootschap als in zijn positie van middellijk aandeelhouder moet hij zich bewust zijn geweest van deze bevoordeling van zichzelf ten koste van de vennootschap.
    
    10.2 (...)
    
    10.3 Navordering inkomstenbelasting
    
    Aangezien de winstcorrecties worden beschouwd als uitdelingen van winst aan de heer [X] in zijn positie van middellijk aandeelhouder zullen er tevens navorderingsaanslagen inkomstenbelasting worden opgelegd. De uitdelingen worden belast als inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2).
    
    1.16 Op basis van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft verweerder eiser de onderhavige navorderingsaanslagen en vergrijpboeten opgelegd. Na daartegen door eiser gemaakt bezwaar heeft verweerder de navorderingsaanslagen en de boeten verminderd zoals aangegeven in het in 1.2 vermelde overzicht.
    
    
      Geschil
      1.17 In geschil is of de navorderingsaanslagen en de boeten terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken.
    
    
    1.18 Eiser concludeert, primair, tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslagen en de boeten. Subsidiair en meer subsidiair concludeert eiser tot vermindering van de navorderingsaanslagen en de boeten.
    
    1.19 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
    
    
      II OVERWEGINGEN
      2.1 Bij uitspraken van heden op de beroepen van de BV betreffende de aan haar opgelegde naheffingsaanslagen , loonbelasting en navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2001 tot en met 2004, met de in 1.7 vermelde procedurenummers, heeft de rechtbank beslist voor welke bedragen de door de BV verantwoorde brutowinsten moeten worden gecorrigeerd, alsmede voor welke bedragen moet worden aangenomen dat uit de niet verantwoorde omzet "zwarte" lonen zijn betaald en hoeveel loonbelasting ter zake daarvan moet worden nageheven. Op basis daarvan heeft de rechtbank de belastbare winsten van de BV als volgt vastgesteld:
    
    
    
      
        tabel 7
        
          
        
      
    
    
    2.2 Omdat de naheffing van loonbelasting eerst in 2006 heeft plaatsgevonden, dient voor de onderhavige jaren te worden aangenomen dat in de jaren 2001 tot en met 2004 onttrekkingen hebben plaatsgevonden ter grootte van de omzetcorrecties, verminderd met de meer uitbetaalde lonen. Dit heeft tot gevolg dat voor de jaren 2001, 2002 en 2003 geen onttrekking in aanmerking kan worden genomen en voor het jaar 2004 een onttrekking van € 29.000 -/- € 23.739 = € 5.261. In zoverre is, naar het oordeel van de rechtbank, alleen voor het jaar 2004 terecht een navorderingsaanslag opgelegd.
    
    2.3 De primitieve aanslag voor het jaar 2004 is gedagtekend [datum] 2006, terwijl verweerder al op 20 maart 2006 is begonnen met het boekenonderzoek. In zijn verweerschrift heeft verweerder erkend dat er voor het opleggen van de navorderingsaanslag voor 2004 geen sprake is van een zogenoemd nieuw feit. Verweerder stelt zich op het standpunt dat navordering kan plaatsvinden omdat eiser ter zake van de feiten die tot het opleggen van de navorderingsaanslag hebben geleid, te kwader trouw is. Verweerder heeft daarvoor aangevoerd dat eiser bestuurder en middellijk enig aandeelhouder is van de BV, terwijl de BV meer winst heeft genoten dan zij in haar aangiften heeft verantwoord en eiser deze meerdere winst aan zichzelf heeft uitgekeerd, zonder daarvan iets te melden in zijn aangiften. Verweerder heeft hetzelfde aangevoerd als grond voor het opleggen van een vergrijpboete. 
    
    2.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder, met hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd, voldoende bewijs heeft geleverd voor zijn stellingen dat de BV in haar administratie niet de volledige omzet heeft verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is ook voldoende aannemelijk geworden dat met de niet verantwoorde omzet zwarte lonen zijn betaald. Daaruit kan, naar het oordeel van de rechtbank, geen andere conclusie worden getrokken dan dat de BV bewust niet de volledige omzet heeft verantwoord. Dit leidt tot de conclusie dat eiser, omdat hij enig bestuurder en middellijk enig aandeelhouder is van de BV en kennelijk ook verantwoordelijk is voor de administratie van de BV, die meerwinst aan zichzelf heeft doen toekomen. Het voordeel dat eiser daarmee heeft genoten moet worden aangemerkt als een uitdeling die behoort tot het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang. Vaststaat dat eiser aangaande dit voordeel niets in zijn aangifte heeft vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met zijn handelwijze willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen zou worden geheven. Het is daarom aan voorwaardelijke opzet van eiser te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald. Dit houdt in dat sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dat verweerder de navorderingsaanslag heeft kunnen opleggen. Hetgeen eiser daartegen heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. 
    
    2.5 Het in 2.4 gegeven oordeel dat het aan voorwaardelijke opzet van eiser is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald, leidt de rechtbank tevens tot het oordeel dat verweerder, ingevolge artikel 67e, eerste lid, van de AWR, bij de navorderingsaanslag voor 2004 terecht een vergrijpboete heeft opgelegd. De boete bedroeg aanvankelijk € 4.426 (50% van € 8.853) en is bij de uitspraak op bezwaar verminderd met 10 procent wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ingevolge hetgeen is overwogen in 2.2 wordt de navorderingsaanslag verminderd tot 25 procent van de correctie op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang, oftewel tot € 1.315 (25% van € 5.261). Uitgaande van een boetepercentage van 50, dient het bedrag van de boete nader te worden vastgesteld op € 658, welk bedrag vervolgens moet worden verminderd met 10 procent tot € 591. In zoverre is deze boete, naar het oordeel van de rechtbank, passend en geboden. Wel zal de rechtbank, vanwege samenloop met andere boeten en verdere overschrijding van de redelijke termijn, de boete verminderen tot € 400. 
    
    2.6 Op grond van het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en dienen de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen voor de jaren 2001, 2002 en 2003 te worden vernietigd. De navorderingsaanslag voor het jaar 2004 dient te worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.565 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 31.928 (€ 26.667 + € 5.261). De bij die aanslag opgelegde boete dient te worden verminderd tot € 400.
    
    
      Proceskosten
      2.7 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze zaken en de in 1.7 vermelde beroepen betreffende de omzetbelasting en de vennootschapsbelasting samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Van deze tien beroepen zijn er negen gegrond verklaard. Deze kosten, die eiser en de BV voor de behandeling van deze beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken, zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, een half punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een half punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen, met een waarde per punt van € 322, alsmede een wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor van 1,5 voor meer dan vier samenhangende zaken). Omdat het om negen samenhangende zaken gaat en vier daarvan aanhangig zijn gemaakt door eiser, bepaalt de rechtbank dat van de vergoeding een gedeelte van 4/9, oftewel € 644, ten goede dient te komen van eiseres.
    
    
    
      III BESLISSING
      De rechtbank:
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vernietigt de navorderingaanslagen en de boetebeschikkingen voor de jaren 2001, 2002 en 2003;
      - vermindert de navorderingsaanslag voor het jaar 2004 tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.565 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 31.928;
      - vermindert de boete, opgelegd bij de navorderingsaanslag voor het jaar 2004, tot € 400;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644;
      - gelast dat verweerder de door eiseres voor deze zaken betaalde griffierechten van in totaal € 164 (4 x € 41) vergoedt.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.P.F. Slijpen, mr. K.M. Braun en mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2011.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1.  - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2.  - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. en dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.