ECLI:NL:GHAMS:2009:BK5007, Gerechtshof Amsterdam, 12-11-2009, 08/00018
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof volgt belanghebbende in zijn gemotiveerde stelling dat hij na de verkoop van zijn café bezig is geweest met het zoeken van een vervangende horeca gelegenheid en op balansdatum nog voornemens was om tot een dergelijke vervanging over te gaan. Alsdan is in het onderhavige jaar geen sprake van een (gedeeltelijke) staking van zijn onderneming.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/00018
    
    
    12 november 2009
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X], wonende te [Z], belanghebbende,
      gemachtigde drs J.C.A.G. Stassen,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. 07/2062 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Haarlem,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Aan belanghebbende is met dagtekening 17 februari 2006 voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 94.907. Op dezelfde datum is een op de voet van artikel 3.153 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) vastgestelde beschikking verrekening (ondernemings)verlies (hierna verliesverrekeningsbeschikking) voor het jaar 2003 opgelegd van € 52.455.
      De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 februari 2007 de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 28 november 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 januari 2008, aangevuld bij brief van 8 februari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2009. 
      Na de mondelinge behandeling heeft gemachtigde, in reactie op een verzoek van het Hof, bij brief van 9 juni 2009 een nadere berekening ingediend van het in de visie van belanghebbende in aanmerking te nemen belastbaar inkomen. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 26 juni 2009. 
      Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2009. Van het verhandelde ter zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die met deze uitspraak worden meegezonden.
    
    
    
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert sinds 1992 met twee andere vennoten binnen een vennootschap onder firma met de naam ‘Café [A] V.O.F.’ een café te [Z] (hierna: café [A]).
    
    2.2. In 1996 start belanghebbende met de exploitatie van café [B] in verband van een commanditaire vennootschap. Belanghebbende is beherend vennoot in deze commanditaire vennootschap. In de navolgende jaren neemt belanghebbende, binnen de rechtsvorm van besloten vennootschappen, deel in de exploitatie van andere café’s te [Z].
    
    
      2.3. Op 15 september 2003 wordt café [A] verkocht aan [K] Beheer BV. In het kader
      van de verkoop wordt per 1 oktober 2003 aan de koper overgedragen de handelsnaam, de inventaris, de goodwill, de vergunningen en de voorraden. Daarnaast gaan de arbeidsovereenkomsten over op koper. Ter zake van deze verkoop realiseert belanghebbende een boekwinst van € 126.920.
    
    
    2.4. In de door belanghebbende ingediende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2003 wordt bedoelde boekwinst verantwoord als stakingswinst en wordt voorts stakingsaftrek geclaimd. De inspecteur legt, overeenkomstig de ingediende aangifte, de onderhavige aanslag op naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (na verliesverrekening) van € 94.907.
    
    2.5. In het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift wordt het standpunt ingenomen dat geen sprake is van staken, maar van verkoop van bedrijfsmiddelen met het voornemen tot vervanging, zodat voor genoemde boekwinst een herinvesteringsreserve kan worden gevormd. 
    
     
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is net als in eerste aanleg in geschil of belanghebbende in het jaar 2003 voor de boekwinst behaald bij verkoop van café [A] ingevolge artikel 3.54 van de Wet IB 2001 een herinvesteringsreserve mocht vormen, zoals belanghebbende verdedigt, of dat sprake is van staking van een onderneming waarbij de boekwinst als stakingswinst moet worden belast hetgeen de inspecteur verdedigt. 
      Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen door hen daaraan ter zitting is toegevoegd.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Belanghebbende heeft ter zitting overgelegd een kopie van een brief van 4 april 2009 van een medewerker van Heineken Nederland, gericht aan zijn gemachtigde, waarin wordt verklaard (voor zover hier van belang):
      “Gedurende de kalenderjaren 2003-2004 ben ik met uw cliënt, de heer [X] te [Z], namens Heineken vanuit mijn functie van destijds als commercieel manager Heineken Brouwerijen [P] intensief bezig geweest om een nieuw horecabedrijf voor hem te verwerven.
      De heer [X] had zijn horecabedrijf “[A]” aan [te Z] eerder (13 september 2003) verkocht en was op zoek naar nieuwe investeringsmogelijkheden in de horeca. Helaas is deze zoektocht, ondanks vele serieuze pogingen, aanvankelijk op niets uitgelopen. Zo hebben we onder andere de mogelijkheden onderzocht van “[C]” te [Q] ([…], tekening hiervan als bijlage), “Grand Café [D]” te [R] (destijds genaamd “Café [DD]”, aan de [a]straat 1), “[E]” te [S] (Boulevard [x]).”
    
    
    4.2. Ter zitting heeft belanghebbende, in aanvulling op genoemde brief en in reactie op vragen van het hof, verklaard dat hij na verkoop van café [A] in het najaar van 2003, heeft gezocht naar een vervangende aankoop om - naast de inkomsten uit café [B] - in zijn levensonderhoud te voorzien. Hij is daarbij geholpen door bovengenoemde medewerker van Heineken Nederland die vanuit zijn toenmalige functie bij deze brouwerij, op de hoogte was van horeca gelegenheden in de regio die in de verkoop stonden of kwamen. Vanwege de bijzondere aard en de omvang van café [A] heeft het vinden van een passende vervanging enige tijd in beslag genomen. Zo heeft belanghebbende begin 2004 de mogelijkheid onderzocht om café [DD] in [R] over te nemen, maar heeft daar van afgezien vanwege het dorpse karakter van dit café. Enige maanden later heeft belanghebbende de mogelijkheid onderzocht om de [C] in [Q] deels te verbouwen tot café, waarbij op kosten van brouwerij Heineken verbouwtekeningen zijn gemaakt. Ook dit plan heeft geen doorgang gevonden.
    
    staken onderneming
    
    4.3. Het Hof volgt belanghebbende in zijn gemotiveerde stelling onder verwijzing naar de overgelegde verklaring van de medewerker van brouwerij Heineken, daarin door de inspecteur niet of althans in onvoldoende mate weersproken, dat hij na de verkoop van [A] bezig is geweest met het zoeken van een vervangende horeca gelegenheid en in ieder geval op balansdatum nog voornemens was om tot een dergelijke vervanging over te gaan.
    
    
      4.4. Alsdan is in het onderhavige jaar (nog daargelaten of er sprake is van een aparte onderneming [A] naast een eveneens aparte onderneming [B], dan wel van één onderneming waarin opgenomen zowel [A] als [B]) geen sprake van een (gedeeltelijke) staking van zijn onderneming.
      De enkele omstandigheid dat bij verkoop van café [A] alle bijbehorende activa zijn overgedragen en ook de arbeidsovereenkomsten op koper zijn overgegaan, is op zich – anders dan de inspecteur verdedigt – onvoldoende om te concluderen tot staking zolang bij belanghebbende het voornemen aanwezig blijft om binnen redelijke termijn tot passende vervanging over te gaan en daarmee zijn onderneming te verplaatsen. 
    
    
    
      4.5. De stelling van de inspecteur dat alleen al op grond van het tijdsverloop van twee jaar tussen de verkoop van café [A] en de overname door belanghebbende van het café [F] te [Q] in 2005 moet worden geconcludeerd dat na verkoop van café [A] sprake is van een staking, kan het Hof niet volgen.
      Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat met het uitblijven van een vervangende aankoop het steeds minder aannemelijk wordt dat een aankoop van een andere café heeft te gelden als een voortzetting (na verplaatsing naar een andere locatie) van de met café [A] gevoerde onderneming. Echter, op de in dezen relevante balansdatum is dit tijdsverloop van twee jaar niet redelijkerwijs te voorzien. Het tijdsverloop van een paar maanden tussen de verkoop en levering van café [A] en die balansdatum is op zich onvoldoende om reeds daaruit te concluderen dat belanghebbende zijn onderneming heeft gestaakt.
    
    
    herinvesteringsreserve
    
    4.6. Nu belanghebbende zijn onderneming niet (deels) heeft gestaakt en er voorts op balansdatum sprake is van een voornemen tot herinvesteren, staat het belanghebbende vervolgens vrij om per ultimo 2003 een herinvesteringsreserve te vormen voor de in het onderhavige jaar gerealiseerde boekwinst op de verkoop van café [A].
    
    
      4.7. De enkele omstandigheid dat in de ingediende aangifte nog is uitgegaan van staking van de onderneming en ook stakingsaftrek is geclaimd - wat er verder zij van de daarvoor door gemachtigde gegeven verklaring - leidt niet tot een ander oordeel nu het belanghebbende vrij staat om een van zijn aangifte afwijkend standpunt in te nemen zolang de aanslag niet onherroepelijk vast staat.
      Hetzelfde heeft te gelden voor de opmerkingen van de gemachtigde in zijn brief van 31 juli 2006 aan de inspecteur ter aanvulling op het bezwaarschrift.
    
    
    4.8. Anders dan de inspecteur acht het Hof het tijdsverloop van twee jaar tussen verkoop van café [A] en de start met café [F] te [Q] onvoldoende om te concluderen tot afwezigheid van een herinvesteringsvoornemen, omdat het aangaan van onderhandelingen in 2005 inzake café [F] (zo deze aankoop al als een passende vervanging heeft te gelden voor café [A]) niets zegt over het herinvesteringsvoornemen per ultimo 2003.
    
    4.9. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak van de inspecteur vernietigen,  de aanslag verminderen tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en de beschikking verrekening (ondernemings)verlies nader vaststellen op € 25.532.
    
    
    5. Kosten
    
    Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties en op vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op € 644 in beroep (indienen beroepschrift in eerste aanleg en verschijnen ter zittingen is 2 punten maal € 322 maal wegingsfactor 1) en € 805 in hoger beroep (indienen beroepschrift in appel en verschijnen ter zittingen is 2 ½ punten maal € 322 maal wegingsfactor 1) wegens verleende rechtsbijstand.
    
    
     
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      -	verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      -	vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil;
      -	vernietigt de verliesverrekeningsbeschikking;
      -	stelt het op de voet van artikel 3.153 Wet IB 2001 verrekende verlies vast op € 25.532;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.449;
      -	gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 145.
    
    
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 12 november 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.