ECLI:NL:RBHAA:2010:BO8843, Rechtbank Haarlem, 09-12-2010, 09/6134
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. Het afzien van een gang naar de rechter heeft voordelen die van invloed zijn op de bereidheid om te schikken en de slagingskans, maar niet gezegd kan worden dat het enkele afzien van een rechtszaak voor één der partijen een dusdanige waarde heeft, dat deze partij de andere partij daarvoor zou willen betalen en dat dan sprake van een dienst zou zijn.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Zaaknummer: AWB 09/6134
    
    Uitspraakdatum: 9 december 2010
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      X., gevestigd te Z, eiseres,
      gemachtigde: [naam gemachtigde] 
    
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Y, verweerder.
    
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [aanslagnummer]) omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 22.552, alsmede bij beschikking een boete van € 2.000 en bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 2.827.
    
    1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 6 november 2009 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
     
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2010. Eiseres is, zonder bericht, niet ter zitting verschenen. De rechtbank heeft ter zitting onderzocht of eiseres behoorlijk is uitgenodigd voor de zitting, zodat het onderzoek kan worden voltooid. De griffier heeft eiser bij aangetekende brief, verzonden op 29 september 2010 en gericht aan het in het beroepschrift vermelde door haar opgegeven adres, onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Eiseres is, zonder bericht, niet verschenen. De brief is niet retour gekomen. Nu uit informatie van de website van TNT Post is gebleken dat de brief op 30 september 2010 is uitgereikt, is eiseres behoorlijk uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Namens verweerder zijn verschenen [namen gemachtigden]. 
    
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiseres is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De fiscale eenheid bestaat in 2004 uit A B.V., B B.V. (thans C B.V.) en de heer D..
    
    2.2. Eiseres houdt zich tijdens de onderhavige periode bezig met de verhuur van panden en auto’s. 
    
    2.3. Voor de omzetbelasting vindt er zowel belaste als vrijgestelde verhuur plaats.
    
    
      2.4. De verschuldigde omzetbelasting wordt berekend aan de hand van de verzonden facturen. Hiervan worden losbladige overzichten gemaakt per medio en ultimo van elk jaar.
      Een overzicht huren per 1 juli 2005 vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
    
    
    “(…) huur 2004 rechtzaak		65.000 (…)”
    
    Over het voormelde bedrag van € 65.000 is geen omzetbelasting betaald.
    
    
      2.5. In het jaar 2005 zijn de facturen met de nummers 179, 189, 198 en 207 met betrekking tot het pand [straatnaam] ten onrechte niet in de overzichten opgenomen. De op de facturen vermelde omzetbelasting bedraagt € 2.356. In het jaar 2005 zijn op de overzichten de huurbedragen exclusief omzetbelasting vermeld. De verschuldigde omzetbelasting is ten onrechte uit die bedragen in plaats van over die bedragen berekend. 
      Eiseres is met E B.V. een schikking overeengekomen ter zake van het pand [adres]. Eiseres heeft de schikkingsbedragen in 2005 niet meegenomen bij de berekening van de verschuldigde omzetbelasting.
      Over voormelde correcties 2005 is een verzuimboete van 10% opgelegd, welke is gematigd tot € 1.300 wegens de ernst van het feit en de hoogte van de boete.
    
    
    2.6. In het overzicht van het jaar 2006 is met betrekking tot de verhuur van de panden [adressen] ten onrechte de verschuldigde omzetbelasting niet meegenomen. De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 152 en € 3.879. Ten aanzien van deze correcties 2006 is een vergrijpboete van 25% opgelegd, welke is gematigd tot € 700.
    
    
    3. Geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of omzetbelasting geheven kan worden ter zake van de als gevolg van de schikking ontvangen bedragen. Voorts zijn de boetes in geschil.
    
    
      3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er ter zake van de in het kader van de schikking ontvangen bedragen sprake is van een schadevergoeding, welke onbelastbaar is voor de omzetbelasting. De boetes moeten worden vernietigd wegens afwezigheid van alle schuld (hierna: avas), omdat er een wanverhouding bestaat tussen de boetes en de menselijke fout.
      Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de naheffingsaanslag en vernietiging van de boetes.
    
    
    
      3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de ter zake van de schikking ontvangen bedragen belast zijn met omzetbelasting. Het bedrag is betaald voor een dienst, namelijk het afzien van een rechtszaak. Een vergissing levert geen avas op.
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet voldaan heeft aan haar verplichting tot informatieverstrekking als bedoeld in artikel 47, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), zodat op grond van artikel 27e van de Awr het beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij eiseres aantoont dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.
    
    4.2. Voorop gesteld dient te worden dat zelfs indien het beroep van verweerder op omkering en verzwaring van de bewijslast gehonoreerd moet worden, op verweerder de last rust om aannemelijk te maken dat zich een belastbaar feit heeft voorgedaan. Hiertoe heeft verweerder verwezen naar een ter zitting overgelegd overzicht van eiseres van de huren en specifiek verwezen naar de onder 2.4. geciteerde passage. Ter zitting heeft de controlerend ambtenaar [naam] aangegeven dat eiseres in 2005 ongeveer een bedrag van € 162.000 van E B.V. heeft ontvangen, bestaande uit een bedrag van € 65.000 en een bedrag van ongeveer € 101.245. Verweerder heeft destijds geen punt gemaakt van het feit dat het ontvangen bedrag iets afwijkt van voormelde bedragen. Het bedrag van € 101.245 heeft verweerder buiten de heffing gelaten en alleen voor het bedrag van € 65.000 gecorrigeerd op grond van het door eiseres overgelegde overzicht huren.
    
    4.3. Uit voormeld overzicht blijkt dat verweerder verwijst naar een bedrag aan huur dat kennelijk betrekking heeft op het jaar 2004. Nu op eiseres het factuurstelsel van toepassing is, kan de omzetbelasting op huur die in 2004 in rekening is gebracht niet in 2005 door verweerder worden nageheven. Verweerder heeft derhalve door middel van het huuroverzicht van eiseres niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van het bij de correctie meegenomen bedrag van € 65.000 sprake is van een belastbaar feit. 
    
    
      4.4. Uit de zich in het dossier bevindende correspondentie tussen de advocaten van E B.V. en de advocaten van eiseres blijkt dat het betaalde bedrag van ongeveer € 162.000 ziet op een deel van de koopsom voor het pand [adres], een achterstand huur 2004, schade en waarborg- en garantiesommen. Voor zover verweerder stelt dat voor de andere posten, niet zijnde de huurachterstanden van 2004, wel omzetbelasting verschuldigd is omdat het bedrag van € 162.000 of een deel daarvan betaald is voor een dienst die bestaat uit het afzien van een gang naar de rechter, overweegt de rechtbank als volgt. In het arrest van 9 oktober 2001, nr. C 409/98 (Mirror Group), NTFR 2001/1471, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat indien een bedrag wordt ontvangen het niet automatisch zo is dat hiervoor in ruil een prestatie is geleverd, maar dat onderzocht dient te worden of dit het geval is. Noch uit de briefwisseling tussen de advocaten noch uit enig ander stuk of het verhandelde ter zitting is af te leiden dat het bedrag van ongeveer 
      € 162.000, of een deel daarvan, is betaald voor het afzien van een gang naar de rechter.
    
    
    
      4.5. Zelfs indien aannemelijk zou zijn dat het bedrag of een deel daarvan is betaald met als doel het afzien van een gang naar de rechter, dan is er op zichzelf nog geen sprake van een dienst. Hoewel het afzien van een gang naar de rechter voordelen heeft die van invloed zijn op de bereidheid om te schikken en de slagingskans, kan niet worden gezegd dat het enkele afzien van een rechtszaak voor één der partijen een dusdanige waarde heeft, dat deze partij de andere partij daarvoor zou willen betalen. Bovendien heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat E B.V. – als ontvanger van de vermeende dienst – als enige partij een voordeel heeft genoten van de schikking of door eiseres in de gelegenheid is gesteld iets te gebruiken. Voorts zou de redenering van verweerder tot gevolg hebben dat elke schadevergoeding waarbij partijen het eens zijn over de aansprakelijkheid en de hoogte van de schade en een gang naar de rechter niet nodig is, te kwalificeren zou zijn als dienst. Situaties waarbij – afgezien van de vraag of het afzien van een rechtszaak zelf verbruik oplevert – anderszins geen sprake is van verbruik zouden dan aan de omzetbelasting worden onderworpen, hetgeen niet de bedoeling kan zijn.
      Verweerder heeft derhalve ten onrechte omzetbelasting nageheven over het van E B.V. ontvangen bedrag van € 65.000. De naheffingsaanslag dient derhalve met een bedrag van € 10.378 verminderd te worden tot € 12.174.
    
    
    
      4.6. Ingevolge artikel 67f van de Awr kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% van de grondslag voor de boete, indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. 
      Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag voor de boete gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige niet (tijdig) is betaald. 
    
    
    4.7. Ter zake van de naheffing heeft verweerder aan eiseres wegens grove schuld een vergrijpboete opgelegd van 25%. Naar vaste jurisprudentie dient onder grove schuld te worden verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat het begrip grove schuld mede grove onachtzaamheid. Ingevolge het tweede lid van § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) legt de inspecteur ingeval van grove schuld een vergrijpboete op van 25%. 
    
    4.8. Eiseres betwist dat sprake is van grove schuld en stelt dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld. De boekhouder aan wie de gegevens door eiseres zijn aangeleverd, heeft de formules in het excelbestand bij het tussenvoegen van twee regels niet aangepast, zodat de omzetbelasting niet in de totaaltelling is meegenomen.
    
    4.9. Het is aan verweerder om grove schuld te bewijzen. Het feit dat de boekhouder een fout heeft gemaakt rechtvaardigt – ongeacht de aard en ernst van de fout – op zich niet een vermoeden van grove schuld bij eiseres. In dit verband is van belang of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn boekhouder. Uit het rapport van het boekenonderzoek blijkt dat de controle de jaren 2003 tot en met 2006 betrof. De correcties betreffen alleen de jaren 2005 en 2006. De jaren 2003 en 2004 zijn akkoord bevonden en ook in de jaren daarvoor met dezelfde boekhouder zijn er - voor zover de rechtbank bekend is - nimmer problemen geweest, zodat niet gezegd kan worden dat eiseres onzorgvuldig is geweest in de keuze van de boekhouder.
    
    4.10. Voorts heeft verweerder aangegeven dat eiseres geen enkele controle heeft uitgeoefend op de juistheid en de volledigheid van haar administratie alsmede op de namens haar ingediende aangiften zodat eiseres grofschuldig het risico heeft gelopen dat te weinig omzetbelasting werd voldaan. De rechtbank volgt dit standpunt van verweerder niet. De door de boekhouder gemaakte fout was, mede gelet op de in geschil zijnde verschuldigdheid van omzetbelasting over de schikkingsbedragen, niet direct zichtbaar. Eiseres heeft juist een boekhouder ingehuurd om de omzetbelasting te berekenen en van eiseres kan niet verwacht worden dat zij alle berekeningen van de boekhouder overdoet ter controle. De vergrijpboete dient derhalve vernietigd te worden.
    
    4.11. Aan eiseres is voorts een verzuimboete opgelegd op grond van artikel 67c van de Awr. De verzuimboete heeft tot doel een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen in te scherpen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Alleen bij avas dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van avas. Ten onrechte is, eiseres stelt door een vergissing aan de zijde van een medewerker van eiseres, een aantal facturen van het pand [adres] niet opgenomen in het overzicht 2005. Aan eiseres kan derhalve enig verwijt worden gemaakt, zodat avas niet aan de orde is.
      
    4.12. Ingevolge § 44 van het BBBB behoren tot de omstandigheden welke aanleiding kunnen geven de op te leggen of opgelegde boete te matigen een wanverhouding tussen de ernst van het feit en de op grond van de hoofdstukken III, IV en V op te leggen of opgelegde boete en omstandigheden die hebben geleid tot het beboetbare feit, maar buiten de directe invloedsfeer van belanghebbende liggen.
      
    4.13. Verweerder heeft reeds vanwege de geringe fout en de wanverhouding met het boetebedrag het boetebedrag gematigd op grond van § 44 van het BBBB. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdergaande matiging en acht de huidige boete passend en geboden.
     
    4.14. De gedingstukken laten voorts geen andere conclusie toe dan dat verweerder op 12 september 2008 aan eiseres een kennisgeving heeft gedaan van zijn voornemen de onderhavige verzuimboete op te leggen. Thans wordt 2 jaar en ongeveer 3 maanden na voormelde kennisgeving uitspraak gedaan. Uit de loop van het geding is gebleken dat verweerder meerdere keren eiseres verzocht heeft om toezending van stukken en deze nimmer heeft ontvangen. Hierdoor is een vertraging ontstaan van enkele maanden die aan eiseres te wijten is. Gelet op de geringe overschrijding van de redelijke termijn en het feit dat die overschrijding mede aan eiseres is te wijten, ziet de rechtbank geen aanleiding tot vermindering van de verzuimboete op deze grond.
    
    4.15. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). De gronden die zijn gericht tegen de naheffingsaanslag, worden geacht mede te zijn gericht tegen de beschikking heffingsrente. Nu deze gronden slagen en eiser voor het overige niets heeft gesteld omtrent de beschikking heffingsrente, dient de in verband met de naheffingsaanslag berekende heffingsrente te worden verminderd in overeenstemming met de hiervoor berekende wijziging. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen. 
    
    4.16. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    5 Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 437 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift  met een wegingsfactor 1). 
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting tot € 12.174 en gelast dat de beschikking heffingsrente overeenkomstig wordt verminderd;
      - vernietigt de vergrijpboete;
      - handhaaft de verzuimboete en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 437;
      - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. J.P. Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2010.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.