ECLI:NL:GHAMS:2010:BO8576, Gerechtshof Amsterdam, 11-11-2010, 08/00827
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Met betrekking tot de gezagsverhouding stelt het Hof voorop dat voor de aanwezigheid daarvan reeds voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt. De inspecteur heeft te dier zake gesteld dat, nu de werkzaamheden van de dames binnen de normale bedrijfsvoering van belanghebbende plaatsvinden, zij reeds om die reden aanwijzingen en instructies kan geven. Belanghebbende heeft ter zitting evenwel onweersproken gesteld dat de dames naar eigen inzicht klanten mogen weigeren, dat belanghebbende niet aanspreekbaar is voor klachten over de dames, dat geen sprake is van een aanwezigheidsplicht, dat belanghebbende geen dames oproept indien er geen of weinig dames aanwezig zijn en dat de dames afzonderlijke afspraken mogen maken met klanten en aparte tarieven mogen berekenen ter zake van bepaalde verrichtingen. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het Hof niet worden gesteld dat met betrekking tot de door de dames verrichte arbeid sprake is van een gezagsverhouding tot belanghebbende.

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
      kenmerk P08/00827
      11 november 2010
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      J te A, 
      belanghebbende, 
      gemachtigde mr. P te A,  
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/4742 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 19 juni 2008 in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst, 
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 25 augustus 2005 aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 30 juni 2004 ten bedrage van € 86.639.   
    
    
      1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 8 maart 2006
      de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
    
    
    1.3. Bij brief van 10 april 2006 heeft belanghebbende een beroepschrift ingediend tegen de sub vermelde 1.2. vermelde uitspraak. 
    
    1.4. Bij uitspraak van 19 juni 2008, aan partijen toegezonden op 27 juni 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot € 83.267. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 29 juli 2008. De motivering van het hoger beroep is ingekomen op 29 augustus 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2010. Van het verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak is meegezonden.
    
        
    
    
    2. Feiten 
    
    2.1. Belanghebbende exploiteert met ingang van 1 november 1997 een privéhuis, genaamd ”L”, gevestigd in een pand aan de Eweg te A. In het pand, op de begane grond, bevinden zich onder meer drie werkkamers, waar bezoekers (hierna ook wel: klanten) zich kunnen afzonderen met prostituees (hierna: de dames), een hal/ontvangstruimte en een ruimte waar de dames kunnen verblijven. In de kelder is nog een keuken en een kleedruimte. 
    
    2.2. Belanghebbende heeft bij de gemeente A een vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting aangevraagd. 
    
    2.3. Belanghebbende werft door middel van advertenties in een landelijk dagblad zowel de dames die hun diensten willen aanbieden als de klanten die van de diensten van een dame gebruik willen maken. Belanghebbende heeft huisregels opgesteld waaraan zowel de dames als de klanten zich dienen te houden. Indien een dame wil komen werken in het privéhuis, controleert belanghebbende het paspoort van de dame en legt ze haar de huisregels uit.
    
    2.4. Belanghebbende zorgt voor de inrichting van de werkkamers en overige ruimten en houdt deze schoon. Zij verstrekt linnengoed, massageolie en condooms aan de dames. 
    
    2.5. Belanghebbende of een andere persoon namens haar, bijvoorbeeld A, treedt op als gastvrouw. Belanghebbende of de gastvrouw geeft antwoord op vragen aan de telefoon, zoals welke dames op dat moment aanwezig zijn en hoeveel de kosten bedragen. Ook houdt de gastvrouw toezicht op de gang van zaken in het huis. Als de gast langskomt wordt hij verwelkomd door belanghebbende of een andere persoon namens haar en kan hij kennismaken met de dames en zijn keuze maken. Het is niet mogelijk om van tevoren een afspraak te maken met een bepaalde dame. Belanghebbende kan klanten aan de deur weigeren wanneer zij zich (naar haar oordeel) niet aan de huisregels (zullen) houden.
    
    2.6. De dames hebben geen vaste werktijden, maar zijn gedurende een aantal uren in het huis aanwezig. Een klant betaalt een all-in bedrag, dat wil zeggen een vast bedrag uitgaande van een half uur of een uur voor de diensten van een dame en het gebruik van een kamer. De hoogte van dit all-in bedrag wordt vastgesteld door belanghebbende. De klanten rekenen af met de dame of belanghebbende. Het staat de dames vrij een ander bedrag overeen te komen met de klant. De dames mogen een klant weigeren.
    
    2.7. Na vermindering door de rechtbank is in de naheffingsaanslag begrepen een bedrag van € 73.151 voor het als werknemer aanmerken van de dames en een bedrag van € 10.116 voor het als werknemer aanmerken van A, die is opgetreden als gastvrouw namens belanghebbende. 
    
    
    3. Het oordeel van de rechtbank 
    
    De rechtbank heeft in haar uitspraak het volgende overwogen waarbij belanghebbende als eiser wordt aangeduid en de inspecteur als verweerder:
    
    “4.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen tussen eiseres (de werkgever) enerzijds en haar plaatsvervanger als gastvrouw c.q. de dames (de werknemers) anderzijds.
    
    4.2. Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake indien een (schriftelijke of mondelinge) arbeidsovereenkomst is gesloten, waarbij de werknemer zich verbindt in dienst van de werkgever tegen betaling van loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
    
    
      4.3. Voor de beantwoording van de vraag of de verhoudingen tussen eiseres enerzijds en haar plaatsvervanger c.q. de dames anderzijds als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen dienen te worden aangemerkt dienen deze verhoudingen te voldoen aan de volgende drie elementen:
      - er moet sprake zijn van een gezagsverhouding;
      - de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere
        tijd;
      - de werkgever heeft de verplichting tot het betalen van loon.
    
    
    4.4. De arbeidsverhouding tussen eiseres en haar plaatsvervanger.
    
    
      4.4.1. Niet in geschil is dat eiseres zich tijdens het naheffingstijdvak met enige regelmaat als gastvrouw laat vervangen door mevrouw A en dat eiseres haar hiervoor een bedrag van € 10,- per uur betaalt. 
      Aan de vereisten dat gedurende zekere tijd tegen betaling van loon arbeid is verricht is hiermee voldaan. Uit de gedingstukken is duidelijk geworden dat eiseres mevrouw A inschakelde als plaatsvervanger vanwege de vertrouwensband die zij met haar had. 
      Nu gesteld noch gebleken is dat mevrouw A zich kon laten vervangen, is voorts sprake van het persoonlijk verrichten van arbeid.
      Voorts is het niet aannemelijk dat eiseres mevrouw A als gastvrouw laat optreden zonder de mogelijkheid open te houden haar instructies te kunnen geven omtrent de gang van zaken in het privéhuis. Eiseres zal immers continuïteit in de bedrijfsvoering, zoals het toezien op de naleving van de door haar vastgestelde huisregels, nastreven. Hiermee is het bestaan van een gezagsverhouding aannemelijk geworden.
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat tussen eiseres en mevrouw A sprake is van een dienstbetrekking.
    
    
    
      4.4.2. Omtrent de hoogte van het aan mevrouw A betaalde loon gedurende de naheffingsperiode heeft eiseres geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Verweerder heeft het in deze periode betaalde loon geschat, waarbij hij is uitgegaan van een loon van € 10,- netto per uur en een werkweek van 40 uur. Voorts is verweerder er aanvankelijk vanuit gegaan dat het privéhuis gedurende 84 uur per week is geopend, bij nader inzien blijkt dit 72 uur te zijn.
      Eiseres heeft geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de aan mevrouw A uitbetaalde bedragen en de door haar gewerkte uren. Voorts heeft zij de stelling dat een deel van de gewerkte uren onbezoldigd is gemaakt op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank gaat aan deze laatste stelling dan ook voorbij. De door verweerder gehanteerde uitgangspunten bij de gemaakte schatting zijn niet onredelijk, met uitzondering van het aantal gewerkte uren.
    
    
    
      4.4.3. Aannemelijk is dat eiseres als exploitant van het privéhuis gedurende het grootste deel van de openingstijden in het huis aanwezig is. Niet aannemelijk is echter dat zij iedere dag dat het huis is geopend de volledige tijd (12 uur) aanwezig is. Het ligt voor de hand dat een plaatsvervanger haar gedurende een aantal uren vervangt. De rechtbank zal het aantal door mevrouw A gewerkte uren in goede justitie vaststellen op 30 uur per week. 
      Dit heeft tot gevolg dat het beroep gegrond is en dat de naheffingsaanslag met 
      € 3.372,- (26 weken * 10 uur * € 10,- * 129,7 %) dient te worden verminderd.
    
    
    4.5. De arbeidsverhouding tussen eiseres en de dames.
    
    
      4.5.1. De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen ter zitting is verklaard door twee dames die thans werkzaam zijn bij het privéhuis aangezien deze dames daar nog niet werkzaam waren tijdens het in geschil zijnde tijdvak. 
      Zeker nu eiseres ter zitting heeft verklaard - in reactie op daartoe gestelde vragen van de rechtbank - dat de werkwijze destijds anders was dan nu, kan aan de hand van verklaringen van de dames geen oordeel worden gevormd over de werkwijze tijdens de in geschil zijnde periode.
    
    
    
      4.5.2. De rechtbank acht aannemelijk dat de dames verplicht zijn gedurende zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten. 
      Uit een verklaring van een tijdens de naheffingsperiode in het privéhuis werkzame dame is aannemelijk geworden dat de dames met eiseres afspraken dat zij op vaste dagen op vaste uren werkten. Gezien deze afspraken die voor eiseres van belang zijn om een goede omzet te realiseren (waarbij het in voldoende mate aanwezig zijn van dames in het privéhuis, van belang is) acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de dames zonder gevolgen kunnen wegblijven dan wel, zich zonder gevolgen kunnen laten vervangen. De stelling dat eiseres graag ziet dat andere dan de reeds werkende dames zich melden om te werken betekent nog niet dat deze nieuwe dames de reeds werkende dames mogen vervangen. Deze stelling is voorts onaannemelijk in het licht van de verklaring van eiseres dat zij iedere dame die in het privéhuis wil komen werken, beoordeelt op haar geschiktheid.
    
    
    
      4.5.3. Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiseres de verplichting heeft tot het betalen van loon.
      De klanten betalen een vast bedrag, voorafgaande aan de door een dame te verlenen dienst. Van dit bedrag is een vooraf vastgesteld deel bestemd voor de dame. Het is hierbij niet relevant of de dame het volledige bedrag van de klant ontvangt en hiervan het aan eiseres toekomende deel aan eiseres betaalt (standpunt eiseres), dan wel dat de dame het volledige van de klant ontvangen bedrag aan eiseres afdraagt en aan het eind van de werktijd het aan haar toekomende deel van eiseres ontvangt (de gang van zaken volgens de in 4.5.2. vermelde verklaring). In het eerste geval is de dame niet meer dan de kassier van eiseres, die blijkens de verklaring ter zitting voor iedere soort seksuele handeling het door de klant te betalen (totaal)bedrag vaststelt.
    
    
    
      4.5.4. Ook aan de eis dat sprake moet zijn van een gezagsverhouding tussen eiseres en de dames is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Voldoende is hiervoor dat eiseres de bevoegdheid heeft bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk.   
      De volgende feiten en omstandigheden zijn in dit kader van belang:
             - eiseres stelt huisregels op waaraan de dames zich dienen te houden en eiseres oefent hierop controle uit;
             - eiseres stelt de door de klanten te betalen bedragen vast. De dames zijn hieraan gebonden;
             - uitsluitend eiseres werft klanten door middel van advertenties in dagbladen. Indien de dames als ondernemer zouden moeten worden aangemerkt, zouden ze hierbij betrokken zijn; 
             - met de dames wordt, indien zij zich aanmelden bij eiseres, een intakegesprek gevoerd  waarbij zij onder meer hun paspoort dienen te tonen, waarna eiseres de gegevens controleert. Een dergelijke gang van zaken ligt bij de aanmelding van een zelfstandig werkende persoon minder voor de hand. 
      De omstandigheden dat een dame een klant mag weigeren en dat eiseres geen bemoeienis heeft met de werkzaamheden van de dames in de werkkamer vloeien voort uit de aard van de werkzaamheden en maken bovenstaande conclusie niet anders.
    
    
    4.5.5. Hetgeen hierboven is overwogen leidt tot de conclusie dat sprake is van een dienstbetrekking tussen de dames en eiseres.”
    
    
    4. Geschil in hoger beroep  
    
    In hoger beroep is in geschil of sprake is van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en de dames. Tevens is in geschil of de schatting die door de rechtbank is gemaakt van het aantal uren dat A als plaatsvervanger van belanghebbende als gastvrouw optrad redelijk is.  
    
    
    5. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    Naheffing met betrekking tot de dames
    
    
      6.1. Uit artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (de Wet) volgt dat sprake is van werknemerschap indien een natuurlijke persoon tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake, indien tussen de werknemer en de inhoudingsplichtige, mondeling dan wel schriftelijk, een arbeidsovereenkomst is gesloten. 
      Op de voet van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt hieronder verstaan de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
    
    
    6.2. Uit deze omschrijving volgt dat er - onder meer -  met betrekking tot de arbeid sprake moet zijn van een gezagsverhouding tot de werkgever. 
    
    6.3. Met betrekking tot de gezagsverhouding stelt het Hof voorop dat voor de aanwezigheid daarvan reeds voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt. De inspecteur heeft te dier zake gesteld dat, nu de werkzaamheden van de dames binnen de normale bedrijfsvoering van belanghebbende plaatsvinden, zij reeds om die reden aanwijzingen en instructies kan geven. Belanghebbende heeft ter zitting evenwel onweersproken gesteld dat de dames naar eigen inzicht klanten mogen weigeren, dat belanghebbende niet aanspreekbaar is voor klachten over de dames, dat geen sprake is van een aanwezigheidsplicht, dat belanghebbende geen dames oproept indien er geen of weinig dames aanwezig zijn en dat de dames afzonderlijke afspraken mogen maken met klanten en aparte tarieven mogen berekenen ter zake van bepaalde verrichtingen. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het Hof niet worden gesteld dat met betrekking tot de door de dames verrichte arbeid sprake is van een gezagsverhouding tot belanghebbende. 
    
    6.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat niet is voldaan aan een essentiële voorwaarde voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. 
    
    6.5. Nu geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de dames, en evenmin gebleken is dat de arbeidsverhouding van de dames als fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet moet worden aangemerkt, is de naheffingsaanslag in zoverre ten onrechte opgelegd. 
    
    Naheffing met betrekking tot A 
    
    6.6. Tussen partijen is niet in geschil dat A in het naheffingstijdvak belanghebbende gedurende een aantal uren per week heeft vervangen. 
    
    6.7. Belanghebbende heeft niet betwist dat ten aanzien van A sprake is van werknemerschap in de zin van de Wet. Uitsluitend in geschil is het aantal door A gewerkte uren. De inspecteur heeft dit becijferd op 30 uren per week. Belanghebbende stelt primair dat er in totaal 50 uren is gewerkt en subsidiair dat werkzaamheden zijn verricht gedurende maximaal 20 uren per week. 
    
    6.8. De rechtbank heeft het aantal door A gewerkte uren vastgesteld in goede justitie op 30 uren per week. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat een lager aantal in aanmerking moet worden genomen.  
    
    Slotsom
    
    6.9. Gelet op het 6.1. tot en met 6.5. overwogene is het beroep gegrond. De naheffingsaanslag, zoals reeds verminderd door de rechtbank, moet verder worden verminderd met afgerond € 73.151, tot € 10.116.   
    
    
    7. Proceskosten en griffierecht
    
    Het Hof ziet aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor de procedure in hoger beroep. De kosten worden vastgesteld op 2 (hoger beroepschrift en verschijnen ter zitting) x 1 (gewicht van de zaken) x € 322 = € 644. 
    
    Met betrekking tot de onderhavige zaak is een griffierecht geheven van € 107, welk griffierecht aan belanghebbende moet worden vergoed. 
    
    
    8. De beslissing
    
    
      Het Hof: 
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover deze de proceskosten en het griffierecht betreft;
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot € 10.116; 
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644;
      - gelast de inspecteur het betaalde griffierecht van € 107 aan belanghebbende te  vergoeden. 
    
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 11 november 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak door de oudste raadsheer ondertekend. 
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.