ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ3475, Gerechtshof Amsterdam, 30-06-2009, 106.004.857-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Europees bestuursrecht

Samenvatting: Overgang van onderneming van werkmaatschappij. Behouden de werknemers, die in dienst waren van de personeelsvennootschap, hun rechten tegenover de verkrijger? Na suggesties door partijen herformuleert het hof een prejudiciële vraag, en stelt een tweede vraag aan het HvJ EG.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBRON CATERING B.V.,
      gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      FNV BONDGENOTEN,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. E. Unger, te Amsterdam.
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante wordt hierna Albron genoemd en geïntimeerden worden gezamenlijk FNV c.s. en afzonderlijk FNV en [werknemer] genoemd.
    
    1.2. In deze zaak heeft het hof op 29 mei 2008 een arrest – het tussenarrest - uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar het tussenarrest.
    
    1.3. Aan partijen is achtereenvolgens akte verleend van een schriftelijke uitlating.
    
    1.4. Vervolgens is wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Verdere beoordeling
    
    2.1. In het tussenarrest heeft het hof onder 4.1 tot en met 4.9 een aantal feiten vermeld die tussen partijen vast staan. Het hof herhaalt deze feiten hierna onder 2.1.1 tot en met 2.1.9.
    
    2.1.1. Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland.
    
    2.1.2. [Werknemer] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70 andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten (verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van toepassing.
    
    2.1.3. [Werknemer] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen.
    
    2.1.4. Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche).
    
    2.1.5. FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.
    
    2.1.6. Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten).
    
    2.1.7. De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen.
    
    2.1.8. Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld:
    
    “In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst.”
    
    2.1.9. Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Werknemer] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.
    
    
      2.2. Bij de dit geding inleidende dagvaarding vorderen FNV c.s., uitvoerbaar bij voorraad
      (A) een verklaring voor recht dat de overgang van cateringactiviteiten op 1 maart 2005, waarbij Heineken Nederland de overdragende partij was en Albron de verkrijgende partij, een overgang van onderneming is in de zin van EG-richtlijn 23/2001 (Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, hierna: de richtlijn) en dat de werknemers die in dienst waren van HNB doch feitelijk gedetacheerd werden bij Heineken Nederland als medewerker catering, per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst traden van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn respectievelijk artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek;
      (B) Albron te veroordelen op het tussen haar en [werknemer] bestaande dienstverband met terugwerkende kracht tot 1 maart 2005 de arbeidsvoorwaarden toe te passen zoals deze tot 1 maart 2005 golden tussen HNB en [werknemer] en voor zover deze toepassing betrekking heeft op het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 Albron te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek alsmede te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid en
      (C) Albron te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    2.3. Bij het bestreden vonnis van 15 maart 2006 heeft de kantonrechter de vordering van FNV c.s. toegewezen, met uitzondering van de wettelijke verhoging van 50% en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De kantonrechter heeft daartoe, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (cursivering hof):
    
    
      “4.2.
      De volgende vraag luidt of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn.
    
    
    
      4.2.1.
      De aan de orde gestelde problematiek doet zich voor in een concern-verhouding. Het Hof (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Hof) heeft al eerder een uitlegvraag over overgang van onderneming in concernverband beantwoord (Botzen-RDM, 7-2-1985, Jurispr. 1985, blz. 519). Dit antwoord is hier niet zonder meer van toepassing (omdat een zo uitzonderlijke scheiding tussen formele en materiële werkgever als hier in deze procedure speelt, zich daar niet voordeed) maar geeft wel, in de vorm van de door het Hof gebruikte bewoordingen, een aanwijzing van hoe het Hof de vraag zou kunnen beantwoorden. Denkbaar is dat het Hof het door partijen gebruikte begrip ‘‘materiële’’ werkgever anders noemt en invult met ‘‘arbeidsverhouding, die in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming waar hij, voor de uitoefening van zijn taak, is aangesteld’’, ten gevolge waarvan de rol van de ‘‘formele’’ werkgever, die bovengenoemde band niet kent, kan worden gemarginaliseerd. De kantonrechter acht daarom sprake van een acte éclairé. Het Hof oordeelde, onder weergave van de standpunten van Rotterdamse Droogdokmij en de Commissie:
      ‘‘De Rotterdamsche Droogdok Maatschappij stelt in dit verband, dat de overgang van de arbeidsverhouding enkel betrekking heeft op de werknemers die volledig dan wel nagenoeg volledig werkzaam zijn ten behoeve van het overgedragen onderdeel van de onderneming, en niet op werknemers met deeltaken ten aanzien van verschillende vestigingen of onderdelen, dan wel op werknemers die ten behoeve van meer vestigingen of onderdelen werkzaam zijn, doch tot de achterblijvende stafafdelingen behoren.
      Volgens de Commissie daarentegen is voor de overgang van de rechten en verplichtingen van werknemers enkel beslissend, of de afdeling, waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen.
      De Commissie dient in haar opvatting te worden gevolgd. Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van richtlijn nr. 77/187 EEG door een overgang in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn zijn overgegaan, kan dus worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld.’’
    
    
    Uit het meergenoemde arrest d’Urso blijkt dat het Hof het ook zo formuleert dat uit de rechtspraak (arrest van 7 februari 1985, zaak 186/83, botzen, jurispr. 1985, blz. 519, r.o. 16) volgt dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn mede betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit een op het tijdstip van overgang bestaande arbeidsovereenkomst of -verhouding met werknemers die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van de onderneming of vestiging
    
    
      4.2.2.
      De kantonrechter is van oordeel dat, mede gelet op het onder 1.5 bij de feiten vastgestelde, (en zonder dat zich voordoet het element van specifiek beoogde en gewenste flexibiliteit in de zin van herhaaldelijk kortstondige detacheringen of uitzendingen, zoals bij een typische uitzendwerkgever) een werknemer die, zoals hier, geruime tijd (sinds 1985) bepaalde, in het kader van een arbeidsverhouding aangewezen, werkzaamheden (catering) bij een materiële werkgever, die deel uitmaakt van het concernverband waarin zich ook de formele en verder activiteitenloze werkgever ophoudt en bij welke (materiële) werkgever de werknemer is aangesteld in de zin van het Botzen-arrest of voor het vervullen van zijn taak is tewerkgesteld in de zin van het d’Urso-arrest, heeft verricht, welke werkzaamheden aan een andere werkgever (verkrijger) worden overgedragen, zich kan beroepen op de door de Richtlijn wegens overgang van onderneming beoogde bescherming van de werknemer door die Richtlijn en dat in zoverre sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 3 van de Richtlijn 23/2001 EG;”.
    
    
    2.4. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Albron op in hoger beroep.
    
    2.5. De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overgang van cateringactiviteiten een overgang van onderneming is in de zin van de richtlijn en dat de cateringmedewerkers per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden bij Albron in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn respectievelijk artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek.
    
    2.6. Hetgeen Albron daartoe heeft aangevoerd, heeft het hof bij het genoemde tussenarrest in rechtsoverweging 4.14 kort weergegeven. Die rechtsoverweging wordt hier herhaald. De cateringmedewerkers kunnen geen bescherming ontlenen aan artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek, nu niet is voldaan aan het volgens de in Nederland heersende leer vereiste van de dubbele binding. Aan de werkgeverszijde is niet voldaan aan het vereiste dat HNB ten aanzien van de overgedragen (catering)activiteiten als werkgever is aan te merken. Aan de werknemerszijde is niet voldaan aan het vereiste dat de werknemers een arbeidsovereenkomst hebben onderhouden met de onderneming die de cateringactiviteiten exploiteerde. In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie EG) komt naar voren dat de vervreemder degene moet zijn die als werkgever de arbeidsovereenkomsten met de betrokken werknemers is aangegaan. Voorts heeft de kantonrechter ten onrechte de rechtspersonen HNB en Heineken Nederland vereenzelvigd, nu tussen partijen vast staat dat geen sprake is van misbruik. Aan de hand van het nationale recht dient te worden bepaald of op het tijdstip van de overgang van onderneming al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding bestond. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis ten onrechte het woord “arbeidsverhouding” gebruikt. De richtlijn is van toepassing op arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen, maar de Nederlandse wetgever heeft gekozen – hetgeen de wetgever ingevolge de richtlijn vrijstond - voor het werknemersbegrip in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. Het Botzen-arrest speelde zich niet af in concern-verband. De rechtszekerheid verzet zich tegen een geruisloze vervanging van de verhouding tussen ingeleende werknemer en inlener in een arbeidsovereenkomst. Dat de detachering geruime tijd bij één en dezelfde rechtspersoon binnen één concern is, maakt dat niet anders. De kantonrechter heeft met zijn beslissing miskend dat het wezen van rechtspersoonlijkheid een juridische zelfstandigheid van iedere vennootschap met zich brengt. Het Hof van Justitie EG heeft in het arrest Allen/ACC bepaald dat binnen een groep een overgang van onderneming kan plaatsvinden. Er bestaat dus tussen de dochters een formele scheiding van vennootschappen. Dit zou niet meer mogelijk zijn indien binnen de groep de diverse vennootschappen als één worden gezien.
    
    2.7. Het standpunt van FNV c.s. heeft het hof bij het genoemde tussenarrest in rechtsoverweging 4.15 kort weergegeven. Die rechtsoverweging wordt hier herhaald. FNV c.s. stellen zich op het standpunt dat de richtlijn en de artikelen 7:662 en volgende Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn en dat derhalve de cateringmedewerkers van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron, met behoud van de rechten (en verplichtingen) die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst die een ieder van hen met HNB heeft gesloten. Zij hebben daartoe onder meer de volgende stellingen betrokken. Er moet worden uitgegaan van een materiële benadering van het werkgeversbegrip. Dit volgt ten eerste uit de inhoud en de strekking van de richtlijn. De bedoeling van de richtlijn is immers de bescherming van de (rechts)positie van werknemers in geval van een overgang van onderneming. Ten tweede volgt het uit de door het Hof van Justitie EG aan de richtlijn gegeven uitleg, in het bijzonder het Botzen-arrest. In dat arrest geeft het Hof van Justitie EG invulling aan het begrip arbeidsverhouding, waarbij aan de materiële kenmerken van de arbeidsverhouding doorslaggevende betekenis wordt toegekend. De kantonrechter heeft, in tegenstelling tot hetgeen Albron betoogt, HNB en Heineken Nederland niet vereenzelvigd doch overwogen dat in de materiële feiten en omstandigheden binnen de relatie HNB, Heineken Nederland en de werknemers de formele band tussen HNB en de cateringmedewerkers van mindere betekenis is. Evenmin heeft de kantonrechter overwogen dat er tussen de cateringmedewerkers en Heineken Nederland op enig moment een formeel dienstverband is ontstaan. Het arrest Allen/ACC mist in het onderhavige geschil doorslaggevende betekenis. In die zaak ging het immers om overdracht van activiteiten van de ene naar de andere dochtervennootschap/werkmaatschappij binnen één concern. Ook op grond van de letterlijke tekst van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek moet worden aangenomen dat de cateringmedewerkers van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron, omdat dit artikel niet de eis stelt dat er tussen de vervreemder en de werknemers een arbeidsovereenkomst bestaat.
    
    2.8. Het hof herhaalt hier (onder 2.8.1 tot en met 2.8.4) hetgeen het in zijn tussenarrest onder 4.17 tot en met 4.20 naar aanleiding van de grieven I tot en met III heeft overwogen.
    
    2.8.1. Artikel 7:663 eerste volzin Burgerlijk Wetboek, welke bepaling is gebaseerd op de (voorgangers van de) richtlijn, luidt als volgt:
    
    Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
    
    2.8.2. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het Heineken-concern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft. Consequentie van de eis dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers zou ook in zodanig geval zijn dat bij overgang van een onderneming (van de werkmaatschappij) de rechten en verplichtingen ten opzichte van de betrokken werknemers door deze overgang niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers de bescherming van de richtlijn moeten ontberen.
    
    2.8.3. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen om vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij een van de werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken Nederland werden ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve aangenomen en ingezet ten behoeve van de werkmaatschappij wegens hun specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij binnen het Heineken-concern.
    
    2.8.4. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heineken-concern bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat en dat Heineken niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de richtlijn te omzeilen. FNV c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden aan eerdergenoemde eis in een situatie als de onderhavige zou meebrengen dat de gekozen structuur naar consequentie een omzeiling van de richtlijn inhoudt, hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is beoogd.
    
    2.9. Het hof heeft in zijn tussenarrest (onder 4.21) overwogen dat de juiste uitleg van de richtlijn op het punt dat partijen verdeeld houdt, voor het hof - in aanmerking nemend het doel van de richtlijn (bescherming van de werknemers bij verandering van ondernemer, in het bijzonder het veilig stellen van het behoud van hun rechten) - niet buiten iedere twijfel is en dat derhalve grond bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EG.
    
    2.10. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in rechtsoverweging 4.22 van het tussenarrest geformuleerde vraag. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt in hun hiervoor onder 1.3 bedoelde aktes. Na kennisneming van de suggesties door partijen herformuleert het hof zijn eerder geformuleerde vraag in na te melden zin. Voorts zal een tweede vraag aan het Hof van Justitie EG worden gesteld.
    
    2.11. In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen wordt de bespreking van grief IV van Albron aangehouden.
    
    3. Vragen van uitleg van Richtlijn 2001/23/EG
    
    De aan het Hof van Justitie EG te stellen vragen luiden als volgt:
    
    1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?
    
    2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen met betrekking tot de hiervoor in rechtsoverweging 3 geformuleerde vragen van uitleg van Richtlijn 2001/23/EG;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak zal hebben gedaan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.F. Thiessen en W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2009 door de rolraadsheer.