ECLI:NL:RBROT:2014:2029, Rechtbank Rotterdam, 05-03-2014, C/10/428720 / HA ZA 13-726
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid belastingadviseur. Niet-ontvankelijkheid vanwege vervalbeding en verjaring? Causaal verband.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/428720 / HA ZA 13-726
    
    
    
      
        Vonnis van 5 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZISI B.V., voorheen genaamd OPTIMA HYPOTHEEKPLAN NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      eiseres,
      advocaat mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Optima en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 13 november 2013, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2013, waaraan de brieven met opmerkingen van beide advocaten zijn gehecht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
    
    
      2.1.
      Optima houdt zich bezig met bemiddeling bij de totstandkoming van financiële producten, zoals hypotheken, kredieten en verzekeringen.
      
    
    
      2.2.
      De naamloze vennootschap Independer.nl N.V. (hierna: Independer) biedt via haar website productvergelijking aan op het terrein van financiering, hypotheken en verzekeringen.
      
    
    
      2.3.
      In of omstreeks 2000 zijn Independer (destijds genaamd Robin Hood N.V.) en Optima een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Op basis van deze samenwerkingsovereenkomst zou Independer aan Optima gegevens doorzenden van bezoekers van de website van Independer die serieuze interesse hebben in producten waarin Optima bemiddelt en adviseert. De gegevens van dergelijke consumenten worden door Optima en Independer aangeduid als ‘lead’. Optima betaalde voor de leads een vergoeding aan Independer.
      
    
    
      2.4.
      In 2004 heeft Optima [gedaagde] verzocht om haar te adviseren over de consequenties voor de omzetbelasting ter zake van de samenwerking met Independer.
      
    
    
      2.5.
      Op 3 mei 2004 heeft [gedaagde] een advies uitgebracht, waarin staat vermeld dat [gedaagde] van mening is dat de samenwerking van Optima met Independer onder bepaalde voorwaarden onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, sub j, ten eerste en van artikel 11, eerste lid, sub k van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: de vrijstelling voor de omzetbelasting) kon worden gebracht. Daartoe diende de samenwerkingsovereenkomst tussen Optima en [gedaagde] op een andere wijze te worden opgezet.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 4 november 2004 heeft de Belastingdienst aan [gedaagde] bericht dat zij van mening is dat de prestatie die Independer jegens Optima verricht niet kan worden vrijgesteld voor de omzetbelasting, omdat Independer volgens de Belastingdienst niet voldoet aan de daarvoor geldende criteria.
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] heeft bij brief van 23 november 2004 bezwaar gemaakt tegen voormelde visie van de Belastingdienst.
      
    
    
      2.8.
      Op 31 januari 2005 heeft de Belastingdienst schriftelijk laten weten dat zij haar standpunt handhaafde.
      
    
    
      2.9.
      Op 12 april 2005 heeft [gedaagde] de Belastingdienst verzocht om in te stemmen met belastingheffing voor de omzetbelasting vanaf 1 maart 2005 en goed te keuren dat in de voorafgaande periode partijen de vrijstelling voor de omzetbelasting correct hebben toegepast.
      
    
    
      2.10.
      De Belastingdienst heeft het verzoek van [gedaagde] niet gehonoreerd en Independer verzocht om binnen 30 dagen een suppletieaangifte te doen, waarin alsnog de af te dragen omzetbelasting over de dienstverlening aan Optima werd aangegeven.
      
    
    
      2.11.
      Independer heeft op 22 juli 2005 een suppletieaangifte ingediend tot betaling van in totaal € 253.203,00 aan omzetbelasting over de ten behoeve van Optima verrichte dienstverlening. De Belastingdienst heeft hierop een aanslag aan Independer opgelegd. Independer heeft vervolgens aan Optima omzetbelasting in rekening gebracht. Deze omzetbelasting kon Optima niet terugvorderen of verrekenen.
      
    
    
      2.12.
      Op 23 november 2005 hebben Optima en Independer een nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten. 
      
    
    
      2.13.
      In december 2007 is de samenwerking tussen Optima en Independer geëindigd. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 5 juni 2008 heeft [gedaagde] de Belastingdienst verzocht om de ingediende suppletieaangifte tot nihil te verminderen omdat de vrijstelling voor de omzetbelasting in het onderhavige geval van toepassing is. 
      
    
    
      2.15.
      
        In een brief van 25 februari 2011 van Optima aan [gedaagde] staat het navolgende – voor zover relevant – vermeld:
        ‘Het laten verlopen van de bezwaar- en beroepstermijnen heeft cliënte schade berokkend.
        
          (…) Het gevolg daarvan is dat thans geen mogelijkheid (meer) bestaat om de ten onrechte betaalde omzetbelasting over de jaren tot 2007, zijnde een bedrag van ruim € 430.000,00 terug te vorderen van de Belastingdienst, dan wel Robin Hood N.V. Voor dit bedrag houdt cliënte uw kantoor dan ook aansprakelijk.’
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Optima vordert  samengevat en na eisvermeerdering - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 436.513,59, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en verzoekt Optima niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Optima af te wijzen, met veroordeling van Optima bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Optima grondt haar vorderingen op een toerekenbare tekortkoming door [gedaagde] in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. [gedaagde] had moeten waarborgen dat de vraag of over de vergoedingen voor de leads al dan niet omzetbelasting berekend moest worden, zou worden voorgelegd aan de belastingrechter. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag verwacht worden dat zij bij de uitvoering van haar opdracht Optima en Independer op de hoogte stelt van de mogelijke rechtsmiddelen die konden worden aangewend tegen de naheffing omzetbelasting en die rechtsmiddelen vervolgens ook tijdig aanwendt. Indien tijdig bezwaar zou zijn ingesteld tegen de in 2005 aan Independer opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting, dan zou zijn komen vast te staan dat nimmer omzetbelasting over de door Independer aan Optima verleende diensten was verschuldigd. Optima heeft schade geleden, omdat door de nalatigheid van [gedaagde] de omzetbelasting volledig ten laste is gekomen van Optima terwijl Optima geen omzetbelasting kan terugvorderen. De schade bedraagt € 420.781,00.
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
    
    
      4.2.
      Optima heeft haar eis vermeerderd bij akte houdende vermeerdering van eis tevens houdende overlegging producties. [gedaagde] heeft hierop niet meer gereageerd. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering overweegt de rechtbank dat artikel 130 Rv bepaalt dat eiseres bevoegd is haar eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu tegen de eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en deze ook niet in strijd is met de goede procesorde, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde] heeft als formeel verweer gevoerd dat Optima niet ontvankelijk is in haar vordering om twee redenen. Ten eerste is het vorderingsrecht van Optima vervallen op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 6 van de algemene voorwaarden omdat Optima de vordering niet schriftelijk binnen een jaar na ontdekking van de schade bij [gedaagde] heeft ingediend. 
        Ten tweede is de vordering op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaard, omdat er meer dan vijf jaren zijn verstreken voordat Optima [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld. [gedaagde] onderbouwt dit standpunt als volgt. Hoewel Optima niet stelt wanneer Independer haar voor de verschuldigde omzetbelasting heeft aangesproken, is het aannemelijk dat dit (kort) na indiening van de suppletieaangifte(n) omzetbelasting is gebeurd, dan wel (kort) nadat de naheffingsaanslagen(en) omzetbelasting zijn opgelegd. Volgens de eigen stellingen van Optima was dat in 2005. Optima heeft [gedaagde] meer dan vijf jaar later, te weten eerst bij brief van 25 februari 2011, aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ten gevolge van het handelen/nalaten van [gedaagde]. Op dat moment was de vordering echter verjaard.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Ter zake van het vervalbeding in de algemene voorwaarden heeft Optima gesteld dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig zijn overeengekomen en dat deze nooit ter hand zijn gesteld aan Optima. In het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de algemene voorwaarden op de onderhavige overeenkomst van opdracht van toepassing is, heeft Optima onder verwijzing van een e-mailbericht van 12 maart 2010 van de heer [A]van Witlox VCS betoogd dat er wel degelijk binnen een termijn van een jaar is gereageerd.
        Ter zake van het beroep op verjaring heeft Optima aangevoerd dat zij destijds uit het advies van [gedaagde] heeft begrepen dat het beter zou zijn indien de ontwikkelingen uit de jurisprudentie zouden worden afgewacht. Pas op het moment dat Optima op 12 maart 2010 een e-mailbericht van de heer [A]van Witlox VCS heeft ontvangen, waarin hij vraagt waarom destijds door Independer geen bezwaar is gemaakt tegen de suppletie aangifte, is Optima zich ervan bewust geworden dat het niet goed ging.
      
      
    
    
      4.5.
      
        De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat Optima eerst op 25 februari 2011 [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld. Partijen twisten over de vraag wanneer de verjarings- en vervaltermijn een aanvang hebben genomen. 
        Voor de beoordeling van de aanvang van de termijnen is van belang wat Optima aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Optima verwijt [gedaagde] dat [gedaagde] Optima in kennis had dienen te stellen van de mogelijkheid om bezwaar aan te tekenen tegen de opgelegde omzetbelasting. [gedaagde] had volgens Optima moeten waarborgen dat de vraag of over de vergoedingen voor de leads al dan niet omzetbelasting berekend moest worden, zou worden voorgelegd aan de belastingrechter. De bekendheid met het feit dat [gedaagde] deze waarborg heeft geschonden, zal niet aanvangen op het tijdstip dat de aangifte omzetbelasting wordt opgelegd, is verschuldigd of op het tijdstip dat Optima bekend is geworden met de aanslag, maar op het moment dat het Optima bekend was dat deze waarborg was geschonden. Het is aan [gedaagde], die zich op de vervaltermijn en op verjaring beroept, daartoe voldoende aanknopingspunten in het geding te brengen. [gedaagde] heeft zich bij de onderbouwing van haar standpunt echter gericht op de vraag wanneer Optima redelijkerwijs bekend kon zijn met de verschuldigdheid van de omzetbelasting, terwijl op dat moment, gezien de grondslag van de vordering, de verjarings- en vervaltermijn geen aanvang nemen. Nu Optima onweersproken heeft gesteld dat zij eerst naar aanleiding van een e-mailbericht van 12 maart 2010 zich ervan bewust is geworden dat het niet goed ging, is de rechtbank van oordeel dat op 12 maart 2010 de verjarings- en vervaltermijn is aangevangen. Tussen 12 maart 2010 en 25 februari 2011 ligt minder dan één jaar. Dit brengt met zich dat - wat er ook zij van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden - [gedaagde] zich niet met succes kan beroepen op een vervaltermijn van een jaar. Bovendien leidt het vorenstaande ertoe dat het beroep op een verjaringstermijn van vijf jaren ex artikel 3:310 BW lid 1 niet slaagt. 
      
      
    
    
      4.6.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Optima ontvankelijk is in haar vordering. Derhalve komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil.
      
      
        
          Causaal verband
        
      
    
    
      4.7.
      
        Als meest verstrekkende inhoudelijke verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat het conditio sine qua non-verband ontbreekt tussen het handelen van [gedaagde] en de beweerdelijk door haar geleden schade. Het bezwaar en het eventueel daaropvolgende beroep diende te worden ingesteld door Independer, omdat aan haar de suppletieaanslag is opgelegd. Independer heeft [gedaagde] daartoe geen opdracht gegeven. Integendeel, Independer heeft [gedaagde] herhaaldelijk laten weten niet te willen procederen. [gedaagde] heeft daartoe een e-mailbericht de dato 14 april 2005 van Independer aan [gedaagde] overgelegd, waarin onder meer is vermeld:
        ‘Zoals ook eerder besproken blijven wij, als Independer, van mening dat een partage overeenkomst niet wenselijk is en hebben ook het gevoel dat de reactie van de inspecteur duidelijk en correct is. Wij hebben dan ook geen behoefte aan een rechtszaak en houden vast aan de overeegekomen route om te proberen de schade uit het verleden zo veel mogelijk te beperken.’
        Daarnaast zou volgens [gedaagde] een eventuele bezwaarprocedure niet hebben geleid tot vernietiging van de naheffingsaanslag(en) omzetbelasting. Ook indien een bezwaarschrift  zou zijn ingediend, zou omzetbelasting over de vergoeding voor de aangebrachte leads verschuldigd zijn geweest.
      
      
    
    
      4.8.
      Optima heeft gesteld dat Independer wel degelijk werd vertegenwoordigd door [gedaagde] voor de advisering omtrent de omzetbelasting; hieraan lag een overeenkomst van opdracht ten grondslag. Uit de door Optima overgelegde producties 23 en 24 blijkt dat Independer in het belang van Optima aan een bezwaar- en beroepsprocedure zou hebben meegewerkt. Indien bezwaar (eventueel gevolgd door beroep) tegen de suppletieaangifte zou zijn ingediend, zou deze procedure zeker succesvol zijn geweest en zou dit ertoe hebben geleid dat er alsnog geen omzetbelasting over de werkzaamheden zou zijn verschuldigd. 
      
    
    
      4.9.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        Het systeem van de heffing van omzetbelasting brengt met zich, dat de (suppletie)aangifte van de omzetbelasting door Independer moest worden ingediend. Aan Independer is vervolgens een aanslag opgelegd, waarop Independer de verschuldigde omzetbelasting bij Optima in rekening heeft gebracht. Omdat Optima de door haar betaalde omzetbelasting niet kan terugvorderen, werkt de betaalde omzetbelasting voor haar kostprijsverhogend.
        Hieruit volgt dat hoewel Optima uiteindelijk de omzetbelasting dient te voldoen, het  Independer is die een bezwaar- en eventueel beroepsprocedure aanhangig dient te maken. 
        Uitgangspunt in het recht is, dat alleen die schade behoeft te worden vergoed indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is komen vast te staan dat de schade die door een gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is, is veroorzaakt. 
        In het onderhavige geval betekent dit dat vast dient te staan dat Independer inderdaad bezwaar (en eventueel beroep) tegen de suppletieaanslag in 2005 zou hebben ingediend en dit succesvol zou zijn geweest. 
        Optima heeft enerzijds gesteld dat er een overeenkomst van opdracht was van Independer aan [gedaagde] en anderzijds heeft zij gesteld dat Independer in het belang van Optima aan een bezwaar- en beroepsprocedure zou hebben meegewerkt, doch heeft dit standpunt niet  onderbouwd, anders dan door producties 24 en 25. Dit zijn echter e-mailberichten uit 2007 en 2008 die niet de periode 2005 betreffen, waarin de medewerking van Independer was vereist. [gedaagde] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Daarbij heeft [gedaagde] een e-mailbericht van 14 april 2005 in het geding heeft gebracht, waarin [gedaagde] aan Independer en Optima meedeelt, dat de vrijstelling alleen nog behouden kan worden door te procederen en waarin zij vervolgens vraagt of partijen dit traject willen ingaan. De heer [B] van Independer antwoordt op deze mail dat Independer geen behoefte aan een rechtszaak heeft. Daarnaast heeft [gedaagde] een brief van de Belastingdienst de dato 11 juni 2008 in het geding gebracht, waarin de Belastingdienst meedeelt dat zij naar aanleiding van haar verzoek tot ambtshalve herziening contact heeft opgenomen met Independer en dat zij heeft begrepen dat Independer [gedaagde] niet heeft gevraagd om Independer te vertegenwoordigen in deze kwestie. Om die reden wordt het verzoek niet in behandeling genomen. Hieruit blijkt dat [gedaagde] in ieder geval in 2008 Independer niet mocht vertegenwoordigen in deze kwestie. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Optima haar stelling dat Independer in 2005 bereidwillig was om aan een bezwaar/beroepsprocedure mee te werken – mede in het licht van het door [gedaagde] gevoerde verweer – onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft geen enkele onderbouwing aan haar stellingen op dit punt ten grondslag gelegd, terwijl dit standpunt door [gedaagde] gemotiveerd is betwist. Het had op de weg van Optima gelegen om het verweer van [gedaagde] gemotiveerd te weerspreken en haar standpunt nader en gemotiveerd te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van stukken waaruit de medewerking van Independer kan worden afgeleid of in ieder geval aannemelijk wordt gemaakt danwel een concreet en relevant bewijsaanbod te doen ter zake van de medewerking van Independer. Nu zij dit niet heeft gedaan, zal de rechtbank de vordering afwijzen omdat onzeker is of de gevorderde schade het resultaat is van het (onrechtmatig) nalaten/handelen van [gedaagde] of dat deze schade ook in het geval dit nalaten/handelen niet zou hebben plaatsgevonden, zou zijn opgetreden.
      
      
    
    
      4.10.
      Optima zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		3.715,00
      - salaris advocaat		5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	8.875,00
      
    
    
      4.11.
      De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Optima in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.875,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Optima in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Optima niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.
        2053/1729