ECLI:NL:RBLEE:2008:BD7574, Rechtbank Leeuwarden, 18-07-2008, 89683 / KG ZA 08-183
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding - niet ontvankelijkheid

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 89683 / KG ZA 08-183
    
    Vonnis in kort geding van 18 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres 1] B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres 2] B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres 3] B.V.,
      gevestigd te Oosterwolde,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres 4] B.V.,
      gevestigd te Grou,
      5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres 5] B.V.,
      gevestigd te Kootstertille,
      6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres 6] B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TAXICENTRALE ZUID-WEST FRIESLAND B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      eiseressen,
      procureur mr. P.R. van den Elst,
      advocaat mr. R.W. Lagerwaard te Roden,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE SKARSTERLÂN,
      zetelend te Joure,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen.
    
    
    Partijen zullen hierna de Combinatie en de Gemeente genoemd worden.
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota's van de Combinatie
      - de wijziging van eis
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    1.2. Beide partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. De Gemeente heeft op 1 maart 2008 een openbare aanbestedingsprocedure "Offerteaanvraag Europese aanbesteding leerlingenvervoer Gemeente Skarsterlân" gestart. Het betreft de opdracht om met ingang van het schooljaar 2008/2009 het leerlingenvervoer van de Gemeente ten behoeve van het basisonderwijs, speciaal onderwijs en speciaal voortgezet onderwijs, inclusief weekeindvervoer  te verzorgen, alsmede de uitvoering van het gymnastiekvervoer van basisscholen naar sportaccommodaties. 
    
    
      2.2. De opdracht is uitgewerkt in de "Offerteaanvraag Europese aanbesteding Leerlingenvervoer" (verder het Bestek te noemen). Daarin is onder 2.13 het volgende opgenomen:
      "Na afronding van de beoordeling wordt een beslissing omtrent de gunning genomen. Gunning vindt plaats door de schriftelijke bekendmaking van het voornemen tot gunnen aan de winnende inschrijver, gelijktijdig met de bekendmaking van dit voornemen aan de afgewezen inschrijvers. Zij ontvangen daarover een brief met een korte motivering voor de reden van de afwijzing, de verschillen ten opzichte van de uitgekozen offerte en de naam van de begunstigde. Tevens wordt een datum vermeld waarop afgewezen inschrijvers door middel van een evaluatiegesprek een nadere toelichting kunnen ontvangen over de beoordeling en onderlinge vergelijking van de offertes. 
      Gunning wordt uitgesproken onder de voorwaarde dat er binnen een periode van 23 dagen na dagtekening van het besluit tot gunning aan de inschrijver geen civiel kort geding is aangespannen tegen dit besluit en ook is aangemeld bij de gemeente Skarsterlân. Na deze termijn zal de overeenkomst worden geëffectueerd, tenzij er uiteraard een Kort Geding speelt."
    
    
    2.3. Het gunningcriterium luidt economisch meest voordelige aanbieding, waarbij de gunningcriteria prijs en kwaliteit een wegingsfactor van 60% en 40%  hebben. Binnen het criterium kwaliteit zijn de volgende subcriteria aangebracht: communicatie, klachtenprocedure, veiligheid, kwaliteitsborging en implementatie die elk voor 5% meewegen en een boeteclausule die voor 15% meeweegt.
    
    2.4. Op 21 mei 2008 heeft de Gemeente de Combinatie per e-mail en per brief bericht dat drie offertes zijn ontvangen, dat uit de door de Gemeente ingevulde scorematrix blijkt dat de Combinatie de tweede inschrijver is geworden en dat de opdracht wordt gegund aan de eerste inschrijver, [naam winnende inschrijver] BV.
    
    2.5. Op 28 mei 2008 heeft een evaluatiegesprek tussen de Gemeente en de Combinatie plaatsgevonden waarin een toelichting is gegeven op de beoordeling en onderlinge vergelijking van de offertes.
    
    2.6. Op 2 juni 2008 heeft de Combinatie de Gemeente laten weten dat zij voornemens is een civiele procedure bij de voorzieningenrechter te starten. 
    
    2.7. Op 19 juni 2008 is de kort gedingdagvaarding aan de Gemeente betekend.
    
    3. Het geschil
    
    3.1. De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter:
    
    
      primair
      de Gemeente gebiedt om over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving zijdens de Combinatie, al dan niet na aanpassing dan wel intrekking van het subgunningscriterium inzake de kwaliteit, namelijk het gestelde onder punt 5.2.6 (boeteclausule) en/of met inachtneming van hetgeen de voorzieningenrechter daartoe nader bepaalt, alsdan in combinatie met het gevorderde onder subsidiair II;
    
    
    
      subsidiair
      I. de Gemeente beveelt de procedure, zoals omschreven in de "Offerteaanvraag Europese aanbesteding Leerlingenvervoer" d.d. 1 maart 2008 te staken en in te trekken,
      II. de Gemeente verbiedt om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot (voorlopige) gunning over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat zij daarmee nalatig zal zijn,
      III. de Gemeente gebiedt om, indien zij de opdracht alsnog wil (laten) uitvoeren, de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van hetgeen in het vonnis wordt vermeld, danwel met inachtneming van de toepasselijke (rechts)regels, in het bijzonder de richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten,
      IV. althans een zodanige voorziening treft als passend wordt geacht;
    
    
    
      primair en subsidiair
      de Gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder de kosten van rechtsbijstand.
    
    
    3.2. De Combinatie legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente onvoldoende transparant heeft aangegeven hoe de door de inschrijver vast te stellen boete berekend moet worden. Dit is in het Bestek niet uitgewerkt, terwijl in artikel 20 van de Algemene Voorwaarden Inkoop diensten Gemeente Skarsterlân slechts aanknopingspunten zijn te vinden die onvoldoende duidelijkheid verschaffen en in bijlage 4 bij het Bestek alleen is opgenomen dat de inschrijver met het hoogst voorgestelde boetebedrag 15 punten scoort en de andere inschrijvers naar evenredigheid van het prijsverschil punten krijgen. Daarnaast is de score op het subcriterium boeteclausule onevenredig zwaar van invloed op de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Dit leidt tot de ongewenste uitkomst dat de opdracht niet aan de Combinatie wordt gegund hoewel zij op alle wegingsfactoren, behalve de boeteclausule, het hoogst scoort. 
    
    3.3. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente houdt in dat de Combinatie niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij niet binnen de in het Bestek genoemde termijn van 23 dagen na dagtekening van het besluit tot gunning, een kort geding heeft aangespannen tegen dit besluit. De dagvaarding is pas een week na afloop van deze termijn uitgebracht, aldus de Gemeente. 
    
    4.2. De Combinatie heeft aangevoerd dat de genoemde termijn geen vervaltermijn is. De voorzieningenrechter stelt daaromtrent voorop dat het Hof van Justitie van de Europese  Gemeenschappen in het Universale-Bau arrest heeft geoordeeld dat het gemeenschapsrecht   - in het bijzonder richtlijn 89/665 die beoogt te verzekeren dat tegen de door aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld -  zich niet verzet tegen het bestaan van een nationale termijn voor het instellen van beroep, als gevolg waarvan het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen (zie HvJ 12 december 2002 C-470/99 NJ 2003, 465). Gelet op dit oordeel moet worden nagegaan of naar Nederlands recht sprake is van een vervaltermijn.
    
    4.3. De Combinatie heeft voorts aangegeven dat art. 55 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) - waarin een termijn van 15 dagen is genoemd - het karakter heeft van een standstillbepaling en niet een wettelijke vervaltermijn is. Daarbij ziet de Combinatie er echter aan voorbij dat de door de Gemeente genoemde termijn van 23 dagen is opgenomen in het Bestek, dat ook volgens de Combinatie maatgevend is.  Doorslaggevend is daarom of deze in het Bestek genoemde termijn (zie 2.2.) moet worden gezien als vervaltermijn.
    
    
      4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat de passages in het Bestek onder 2.13 voorshands niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat een afgewezen inschrijver binnen 23 dagen na dagtekening van het besluit waarin de afwijzing wordt meegedeeld, een kort geding moet hebben aangespannen op straffe van verval van zijn recht om tegen dat besluit op te komen. De aanbestedende dienst gunt immers onder de voorwaarde dat binnen die termijn geen kort geding is aangespannen en zal de overeenkomst na vervulling van die voorwaarde effectueren. Voorts is bepaald dat het besluit gelijktijdig schriftelijk aan alle inschrijvers bekend wordt gemaakt, met een korte motivering voor de afgewezen inschrijvers. Op deze wijze is verzekerd dat de aanvang van de termijn eenduidig is vast te stellen.
      De Combinatie heeft nog gewezen op de volgende in de afwijzingsbrief van 21 mei 2008 opgenomen alinea: 
      "Tegen deze gunning kan een kort geding bij de civiele rechter worden aangespannen. Indien u dit doet, verzoek ik u mij dit binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk mee te delen, bij voorkeur door het opsturen van de kopie dagvaarding. Ook na deze termijn is uiteraard nog een procedure bij de civiele rechter mogelijk, maar zal de overeenkomst met de winnende aanbieder worden geëffectueerd. Indien binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief een civiel kort geding wordt aangespannen zal de overeenkomst niet in werking treden voordat vonnis is gewezen met betrekking tot de gunning."
      De Combinatie is van mening dat hieruit blijkt dat ook de Gemeente het standpunt inneemt dat na afloop van de termijn nog steeds een procedure bij de civiele rechter mogelijk is. 
      In de geciteerde passage wordt - zij het onder vermelding van een kortere termijn - herhaald wat in het Bestek is opgenomen. Daaraan is het verzoek toegevoegd binnen 15 dagen mee te delen of een kort geding zal worden aangespannen. Uit deze passage had de Combinatie kunnen en moeten begrijpen dat het een vervaltermijn (van 23 dagen) betreft. Dat wordt niet anders door de zinsnede over een procedure bij de civiele rechter. Uit de context blijkt immers dat deze woorden gebruikt zijn om aan te geven wat de onderscheiden mogelijkheden zijn gedurende en na afloop van de termijn. Daarom mocht de Combinatie er niet van uitgaan dat het ook na afloop van die termijn mogelijk was een kort geding aan te spannen.
    
    
    4.5. Zoals de Combinatie terecht heeft aangevoerd is een termijn van 15 dagen in beginsel als redelijk te beschouwen. Dat geldt des te meer voor een termijn van 23 dagen. Deze termijn voldoet aan het effectiviteitsvereiste van richtlijn 89/665 en is een toepassing van het fundamentele rechtszekerheidsbeginsel (zie het eerder aangehaalde arrest).
    
    
      4.6. De Combinatie stelt zich vervolgens op het standpunt dat zij de kort gedingprocedure tijdig aanhangig heeft gemaakt omdat zij bij brief van 2 juni 2008 mededeling heeft gedaan van haar voornemen daartoe. 
      Overwogen wordt dat een dergelijke aankondiging niet gelijk is te stellen aan het aanspannen van een geding. In het Bestek zijn de bewoordingen "is aangespannen" gebruikt, waaronder naar objectieve maatstaven niet het voornemen tot het aanspannen van een procedure is te begrijpen. Dit zou afbreuk doen aan het hiervoor genoemde rechtszekerheidsbeginsel. Het uiten van een dergelijk voornemen is te vrijblijvend omdat een voornemen niet tot uitvoering hoeft te komen. Dat de Combinatie in deze brief heeft verzocht verhinderdata door te geven, maakt het voorgaande niet anders omdat dit slechts de (bij vele rechtbanken) gangbare procedure is voor het verkrijgen van een datum en tijdstip van behandeling. 
      Het bepaalde in art. 125 Rv verzet zich ook tegen de door de Combinatie voorgestane zienswijze omdat daarin uitdrukkelijk is bepaald vanaf welke dag een geding aanhangig (aangespannen) is, te weten vanaf de dag van dagvaarding.  
    
    
    
      4.7. Nu de dagvaarding op 19 juni 2008 is uitgebracht, heeft de Combinatie de procedure te laat aangespannen. De termijn van 23 dagen was op 14 juni 2008 reeds verstreken. Dit heeft tot gevolg dat de Combinatie in beginsel in rechte geen bezwaar meer kan maken tegen de afwijzende beslissing van de Gemeente, tenzij in het geval er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van de termijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht moet worden, of de uitoefening van de rechten die de Combinatie aan het gemeenschapsrecht ontleent onmogelijk of uiterst  moeilijk zou maken (zie HvJ 27 februari 2003 Santex C-327/00 NJ 2003,653).
      Dat de Gemeente de opdracht tot op heden niet definitief heeft gegund vormt - anders dan de Combinatie heeft aangevoerd - onvoldoende rechtvaardiging voor een dergelijke uitzondering. De Gemeente kan er immers geen verwijt van worden gemaakt dat zij de ondertekening van de overeenkomst, die naar verwachting eind juni 2008 zou plaatsvinden, voorzichtigheidshalve heeft uitgesteld. Dit uitstel neemt echter niet weg dat [naam winnende inschrijver] er als winnende inschrijver na verloop van de termijn van 23 dagen in beginsel op mag vertrouwen dat de opdracht aan haar wordt gegund, te meer daar het gaat om vervoer met ingang van het schooljaar 2008/2009. Naar de Gemeente heeft aangevoerd zijn ook reeds voorbereidende werkzaamheden verricht. 
    
    
    4.8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Combinatie niet in haar vordering kan worden ontvangen. De stellingen van de Combinatie behoeven dan ook geen bespreking.
    
    
      4.9. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden vastgesteld op:
      - vast recht		€	254,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€	1.070,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1. verklaart de Combinatie niet-ontvankelijk in haar vordering,
    
    5.2. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 1.070,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A. Attema op 18 juli 2008.?