ECLI:NL:RBSGR:2009:BH6163, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-03-2009, 328882 - KG ZA 09-93
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; ongeldige inschrijving; onrechtmatige overheidsdaad; beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar; 
        raamovereenkomst van onbepaalde waarde.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 16 maart 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 328882 / KG ZA 09-93 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X.] B.V.,
      gevestigd te [plaats], 
      eiseres,
      advocaat mr. A.A.H. Bruinhof te Amsterdam, 
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht Technische Universiteit [plaats], 
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde, 
      advocaat mr. M. van Rijn te ’s-Gravenhage. 
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 maart 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Eiseres exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van diensten op ICT-gebied. De besloten vennootschap [X.] Investments B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres. De heer [A.] (hierna: [A.]) en de heer [B.] (hierna: [B.]) zijn beiden bestuurders van [X.] Investments B.V. Zij zijn gezamenlijk bevoegd laatstgenoemde vennootschap te binden. Daarnaast zijn zij ieder afzonderlijk gevolmachtigd om eiseres in (een samenstel van) verkooptransacties tot en met een waarde van € 250.000,-- te vertegenwoordigen. 
    
    
      1.2. Gedaagde heeft op 23 september 2008 een openbare Europese Aanbesteding aangekondigd voor ‘Inhuur ICT personeel’. Volgens de Uitnodiging tot Inschrijving (hierna: de Uitnodiging) omvatte de inschrijving drie percelen:
      -  perceel 1	frontoffice en backoffice personeel,
      -  perceel 2	technisch applicatiebeheerders en database administrators, en
      -  perceel 3	procesmatige functies.
      Gunning zal per perceel geschieden op basis van het criterium economisch meest voordelige aanbieding. Gedaagde heeft met deze aanbesteding ten doel om per perceel minimaal drie en maximaal acht leveranciers te selecteren, met wie een raamovereenkomst wordt afgesloten. Deze raamovereenkomst is voor de duur van drie jaar met een eenmalige verlengingsmogelijkheid van twaalf maanden. De leveranciers die een raamovereenkomst hebben afgesloten kunnen, iedere keer als bij gedaagde de behoefte bestaat aan inhuur van ICT-personeel, in een minicompetitie meedingen naar de levering van tijdelijk ICT personeel in het desbetreffende perceel. Na afronding van de minicompetitie wordt een Nadere overeenkomst gesloten tussen gedaagde en de winnende leverancier.
    
    
    
      1.3. In hoofdstuk 1.5 van de Uitnodiging staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      “(…) De afgelopen jaren heeft de TU [plaats] voor wat betreft bovenstaande percelen voor een totaalbedrag van minimaal € 6.000.000,- per jaar ingehuurd. In perceel 1 werd meer ingehuurd dan in de overige percelen, zo’n € 3,8 miljoen. In perceel 2 werd ca € 500.000,- uitgegeven en de overige € 2 miljoen werd uitgegeven aan inhuur van medewerkers in perceel 3.
      De omvang van de inhuur is het gevolg van de behoeften en omstandigheden binnen de TU [plaats]. Deze kunnen vanzelfsprekend wijzigen gedurende de looptijd van de raamovereenkomst.
      Aan genoemde omvang kan dan ook op geen enkele wijze rechten ontleend worden of aan de TU [plaats] afnameplichten worden opgelegd. (…)”.
    
    
    
      1.4. Bij aanbiedingsbrief van 11 november 2008 heeft eiseres zich ingeschreven op de percelen 1 en 3. Als bijlage bij deze brief is gevoegd Bijlage 1 van de Uitnodiging waarin onder meer staat:
      “Met de ondertekening van deze bijlage verklaart de inschrijver dat de functionaris die de aanbiedingsbrief, de offerte en de bijlagen ondertekent, bevoegd is de inschrijver te vertegenwoordigen en te binden. De inschrijver verklaart hiermee tevens in te stemmen met de mogelijkheid dat de TU [plaats] na gunning om bewijsstukken verzoekt van de bevoegde ondertekening.”. 
      Deze brief en de bijlage zijn alleen ondertekend door [A.] in zijn hoedanigheid van directeur. 
    
    
    1.5.  Op de aanbesteding is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. 
    
    1.6. Bij brief van 5 januari 2009 heeft gedaagde aan eiseres bericht dat zij, zowel voor perceel 1 als voor perceel 3, niet voor gunning in aanmerking komt, nu zij niet tot de acht economisch meest voordelige inschrijvingen behoort. 
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Eiseres vordert na eisvermeerdering, zakelijk weergegeven:
      primair:  
      - gedaagde te verbieden de onvoorwaardelijke gunning te doen plaatsvinden als beschreven in haar brief van 5 januari 2009;
      - gedaagde te bevelen van alle aanbieders die in voldoende mate aan de kwaliteitscriteria hebben voldaan een nadere, behoorlijk onderbouwde, opgave te verzoeken van de door hen thans te hanteren eindprijzen;
      - gedaagde te bevelen tot beoordeling over te gaan van voornoemde opgegeven eindprijzen, met inachtneming van een puntenwaardering waarbij maximaal 300 punten kunnen worden bereikt en deze waardering in de plaats te stellen van de thans in de scoringstabel opgenomen waardering op het punt ''prijs'' en de onvoorwaardelijke gunning hierop te baseren, in die zin dat per perceel de hoogst scorende acht aanbieders zullen kunnen meedingen in de minicompetitie;
      subsidiair:
      gedaagde te gebieden binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis tot heraanbesteding over te gaan onder de gehele groep van inschrijvers die in de oorspronkelijke aanbesteding aan de kwaliteitseisen hebben voldaan;
    
     
    
      meer subsidiair:
      gedaagde te bevelen een (prijs)selectie te verrichten die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
      uiterst subsidiair:
      die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
      alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert eiseres samengevat het volgende aan. 
      Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseres door haar inschrijving ongeldig te verklaren. [A.] is bevoegd om de inschrijving van eiseres te ondertekenen nu de limiet niet is overschreden. Er is sprake van een raamovereenkomst waarvan de waarde op het moment van inschrijving onbepaald is, nu de waarde pas bepaald kan worden bij de afzonderlijke minicompetities. In de Uitnodiging is slechts per perceel een indicatieve waarde van de raamovereenkomst gegeven op basis van de afgelopen jaren. Voorts staat expliciet vermeld dat aan deze waarde geen rechten of een afnameplicht voor gedaagde kunnen worden ontleend. Gedaagde kan dus nog alle kanten uit, hetgeen volgens jurisprudentie tot gevolg heeft dat er sprake is van een aanbesteding met een onbepaalde waarde (Vzr. rechtbank Groningen, 31 augustus 2007, LJN: BB2643 en Vzr. rechtbank Almelo, 18 juni 2008, LJN: BD4812). Bovendien geschiedde de inschrijving met de volledige instemming van [B.].
      Vervolgens heeft gedaagde onrechtmatig gehandeld jegens eiseres nu hij ten onrechte een onduidelijk en ondeugdelijk criterium heeft gehanteerd op het onderdeel prijs. Dit criterium leidt niet eenduidig tot de economisch meest voordelige aanbieding. Daarmee heeft gedaagde in strijd gehandeld met zijn eigen regels en met de regels van het BAO.
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Gedaagde heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de inschrijving van eiseres niet rechtsgeldig is ondertekend, nu de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A.] onvoldoende is. Eiseres bepleit het tegendeel onder verwijzing naar de uitspraken van de voorzieningenrechters te Groningen en Almelo. 
    
    3.2. De voorzieningenrechter wijkt af van de door eiseres aangehaalde uitspraken nu in het aanbestedingsrecht als uitgangspunt heeft te gelden dat de aanbestedende dienst erop moet kunnen vertrouwen dat de inschrijver instaat voor het volledige bedrag waartoe de inschrijving zou kunnen leiden. Voor de beantwoording van de vraag of de ondertekenaar met een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid een rechtsgeldige inschrijving kan doen, indien de inschrijving ziet op het sluiten van een (raam)overeenkomst van onbepaalde waarde, is het van belang tevens te beoordelen of er duidelijke aanwijzingen zijn op basis waarvan de (raam)overeenkomst toch op een waarde kan worden bepaald en die waarde de beperkte bevoegdheid van de ondertekenaar niet overschrijdt.
    
    3.3. Vaststaat dat [A.] als beperkt bevoegd vertegenwoordiger van eiseres laatstgenoemde slechts kan en mag binden voor (een samenstel van) verkooptransacties, waaronder tevens wordt begrepen inschrijving op een Uitnodiging, tot en met een bedrag van € 250.000,--. Hoewel de onderhavige raamovereenkomst in beginsel van onbepaalde waarde is, is deze wel onlosmakelijk verbonden met de Nadere overeenkomsten die een bepaalde waarde vertegenwoordigen. Zonder deze raamovereenkomst is de leverancier immers niet in staat om mee te dingen naar de afzonderlijke opdrachten in de minicompetities. Uit de Uitnodiging blijkt in hoofdstuk 1.5, hiervoor deels weergegeven onder 1.3, dat voor perceel één een indicatieve waarde wordt gegeven van € 3,8 miljoen per jaar en voor perceel drie een waarde van € 2 miljoen per jaar. De raamovereenkomsten worden per perceel afgesloten voor de duur van drie jaar met een eenmalige verlengingsmogelijkheid van twaalf maanden. Hieruit volgt reeds dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de waarde van de raamovereenkomsten voor de percelen één en drie naar alle waarschijnlijkheid een hogere waarde zullen vertegenwoordigen, althans kunnen vertegenwoordigen, dan een bedrag van € 250.000,--. Aannemelijk is dat eiseres met de inschrijving ook de intentie heeft gehad een hogere waarde te bereiken met de (eventuele) opdrachten die (indirect) voortvloeien uit de raamovereenkomsten. Dat aan de omvang van deze bedragen geen rechten kunnen worden ontleend, zoals gesteld in de Uitnodiging, brengt nog niet als vanzelfsprekend mee dat die bedragen in het geheel niet zullen worden benaderd. De indicatieve waarden van € 3,8 miljoen en € 2 miljoen op jaarbasis, alsmede in aanmerking genomen de duur van de raamovereenkomst, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet onwaarschijnlijk is dat de bevoegdheidsgrens van € 250.000,-- overschreden zal worden. De stelling dat het eindresultaat ook nul kan zijn is weliswaar van belang, maar in dit geval niet doorslaggevend. Het een en ander leidt tot de slotsom dat eiseres met betrekking tot de raamovereenkomsten slechts rechtsgeldig gebonden kan zijn tot een waarde van € 250.000,--.
    
    3.4. Bovendien is het niet terzijde stellen van de inschrijving van eiseres in strijd met het gelijkheidsbeginsel, welk beginsel als leidend in een aanbestedingsrechtelijke context moet worden beschouwd. Vaststaat dat gedaagde de overige inschrijvers opnieuw heeft beoordeeld op bevoegde vertegenwoordiging van de inschrijver. Dat heeft geresulteerd in het terzijde stellen van de inschrijving van een van de overige inschrijvers, omdat niet gebleken was van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar. Uit hetgeen onder 3.3 is overwogen volgt dat de raamovereenkomsten voor de percelen één en drie naar alle waarschijnlijkheid een hogere waarde zullen vertegenwoordigen dan de rechtsgeldige gebondenheid van eiseres tot een waarde van € 250.000,--, zodat ook haar inschrijving als ongeldig terzijde moet worden gelegd. Het betoog van eiseres dat de andere bestuurder van eiseres de inschrijving achteraf heeft bekrachtigd, treft geen doel, nu voornoemd beginsel zich verzet tegen bekrachtiging achteraf. 
    
    3.5. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van eiseres niet is ondertekend door een vertegenwoordigingsbevoegd persoon. Met gedaagde is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de inschrijving als ongeldig dient te worden aangemerkt en door gedaagde (direct) terzijde gelegd had moeten worden. Reeds hierom zullen de vorderingen van eiseres worden afgewezen. 
    
    3.6. Eiseres heeft voor het geval haar inschrijving ongeldig wordt verklaard een subsidiaire vordering ingesteld, echter miskent zij daarmee haar rechtspositie bij een ongeldige inschrijving. Eiseres wordt immers geacht geen partij te zijn bij deze aanbestedingsprocedure en derhalve geen belang te hebben bij welke vordering betreffende de aanbestedingsprocedure dan ook. 
    
    3.7. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2009