ECLI:NL:RBARN:2009:BI5814, Rechtbank Arnhem, 22-01-2009, AWB 07/3274
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Deelnemingsvrijstelling. Opgeofferd bedrag. Onzakelijke lening. Jaar 2001.
        Eiseres richt in 1998 een buitenlandse dochtervennootschap op. Zij stort € 25.000 kapitaal en verstrekt een lening van € 320.000. Voor de lening zijn geen zekerheden verstrekt. In 2000 staakt de deelneming haar activiteiten en wordt zij geliquideerd. De vereffening wordt in 2001 voltooid. Eiseres lijdt uiteindelijk een verlies van € 213.000, bestaande uit € 25.000 op het aandelenkapitaal en € 188.000 op de lening. De rechtbank beslist dat het achterwege laten van zekerheden aangemerkt moet worden als een onzakelijke voorwaarde welke is terug te voeren op het bezit van de deelneming, zodat het verlies op die lening in beginsel niet voor aftrek in aanmerking komt. Wel is de rechtbank van oordeel dat het verlies op de lening op basis van een redelijke wetstoepassing tot het opgeofferde bedrag voor de deelneming moet worden gerekend en daardoor in 2001 als liquidatieverlies in aftrek kan komen.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    registratienummer: AWB 07/3274
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 22 januari 2009
    
    
    inzake
    
    [X] Beheer B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    tegen
    
    de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 643.072.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 juni 2007 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 410.634.
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 31 juli 2007, ontvangen bij de rechtbank op 1 augustus 2007, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2008 te Arnhem. 
    
    Namens eiseres is daar verschenen mr. [A], gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] en [C]. Namens eiseres is een pleitnota voorgedragen en in afschrift overgelegd. De rechtbank rekent de pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    Eiseres vormt samen met haar dochtermaatschappij [Y] B.V. in 2001 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De activiteiten bestaan uit de uitoefening van een scheepvaartbedrijf. De aandelen in eiseres worden gehouden door de heer [D] (hierna: [D]). De heer [E] is vanaf 1 juli 2000 directeur van eiseres.
    
    In de loop van 1998 heeft eiseres een nieuwe dochtermaatschappij [F] GmbH (hierna: [F]) opgericht die in Duitsland is gevestigd. Het geplaatst en gestort kapitaal van [F] bedraagt DM 50.000. [F] houdt zich bezig met de exploitatie van een horecaonderneming (hotel/restaurant) in een pand dat in eigendom is van de echtgenote van [D] (mevrouw [G]). De vennootschap huurt dit pand voor DM 6.000 per maand. Mevrouw [G] is als bedrijfsleidster van de horecaonderneming aangesteld. 
    
    
      Eiseres heeft in 1998 voor een bedrag van (maximaal) fl. 700.000 een geldleningovereenkomst afgesloten met [F]. In de leningsovereenkomst zijn -voor zover hier van belang- de volgende voorwaarden opgenomen:
      -	jaarlijks wordt een rente betaald van 4% over de opgenomen gelden;
      -	de eerste vijf jaar behoeft er niet afgelost te worden, de eerste jaarlijkse aflossing ten bedrage van fl. 70.000 dient plaats te vinden op uiterlijk 31 december 2003;
      -	de lening is na vervulling van een aantal voorwaarden direct opeisbaar, waaronder surséance van betaling, faillissement, het in gebreke blijven van betaling van enige termijn van rente of aflossing en bij uitgifte van aandelen aan anderen dan de huidige aandeelhouder.
    
    
    Met betrekking tot de uitgeleende gelden zijn geen zekerheiden of borgstellingen geëist of gesteld.
    
    
      Ultimo 1999 heeft [F] van eiseres een bedrag geleend ter grootte van 
      DM 594.423,58. De lening is aangewend voor de aankoop van inventaris en de aanschaf van een nieuwe keuken. Voorts ziet een gedeelte van de financiering op de aanvangsfase van de onderneming. 
    
    
    [F] heeft van 1998 tot en met 2000 slechts verliezen geleden. 
    
    De horecaonderneming welke werd gedreven binnen [F] is in de loop van 2000 onvrijwillig verkocht als gevolg van arbeidsongeschiktheid van [D].
    
    Op 9 mei 2000 is de liquidatie van [F] in gang gezet. De liquidatie is beëindigd op 22 oktober 2001. De door eiseres verstrekte lening is voor een bedrag van € 187.162 oninbaar gebleken. De overige crediteuren, waaronder leveranciers en mevrouw [G] als verhuurder van het pand waarin de horeca-onderneming werd geëxploiteerd, zijn volledig voldaan. 
    
    Namens eiseres is over het jaar 2001 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van € 642.176 en, na verliesverrekening, een belastbaar bedrag van € 223.475. In verband met de liquidatie van [F] is als liquidatieverlies volgens artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) een bedrag van € 212.800 opgenomen. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd (in euro’s):
    
    
      	Geïnvesteerd aandelenkapitaal DM 50.000			  25.638
      	Lening u/g [F]					167.220	
      	Rekening-courant [F]					  19.942
      	Totaal								212.800
    
    
    Eiseres heeft aldus in totaal een bedrag van € 187.162 van haar vordering op [F] afgeboekt wegens oninbaarheid.
    
    Met dagtekening 9 juli 2005 is aan eiseres, ter behoud van rechten, een aanslag vennootschapsbelasting 2001 opgelegd naar een belastbare winst van € 1.061.776 en een belastbaar bedrag, na verliesverrekening, van € 643.072.
    
    Bij brief van 16 augustus 2005, ontvangen bij verweerder op 19 augustus 2005, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. 
    
    Bij uitspraak op bezwaar van 23 juni 2007 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de belastbare winst verminderd tot € 829.338. Het belastbaar bedrag is, na verliesverrekening, nader vastgesteld op € 410.634.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is de vraag of eiseres een bedrag van € 187.162 als verlies in aftrek kan brengen op haar belastbare winst.
    
    Verweerder stelt daartoe dat een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden en overeengekomen voorwaarden de lening niet tot dit bedrag zou hebben verstrekt -hierna kortheidshalve: een (deels) onzakelijke lening- en dat om die reden een afwaardering van de vordering niet ten laste kan worden gebracht van het belastbare resultaat van eiseres.
    
    Eiseres bestrijdt het standpunt van verweerder en stelt daartoe dat sprake is van zakelijke leningsvoorwaarden en dat ook een onafhankelijke derde deze lening tot het volle bedrag zou hebben verstrekt. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat, indien het standpunt van verweerder wordt gevolgd, het voor de deelneming opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13d van de Wet Vpb wordt verhoogd met eenzelfde bedrag, zodat ook het liquidatieverlies met eenzelfde bedrag wordt verhoogd. 
    
    Verweerder bestrijdt het subsidiaire standpunt van eiseres
    
    Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 223.472.
    
    Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Vloeit het verlies van eiseres voort uit de relatie met haar eigen aandeelhouder?
    
    Verweerder heeft primair het standpunt ingenomen dat het feit dat eiseres een onzakelijke lening heeft verstrekt aan [F], heeft geresulteerd in een uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder, [D]. Naar het oordeel van de rechtbank zou een uitdeling als hier bedoeld slechts aan de orde kunnen zijn, indien eiseres de lening zou hebben verstrekt aan haar dochtervennootschap ([F]) met het doel om [F] in staat te stellen de persoonlijke behoeften te bevredigen van haar (middellijk) aandeelhouder, [D].
    
    Verweerder heeft echter ter zitting desgevraagd verklaard dat de activiteiten ontplooid binnen [F] (de exploitatie van de horeca-onderneming) een zakelijk karakter droegen en een dergelijk doel niet dienden. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat een eventueel (deels) onzakelijk karakter van de onderhavige lening niet tot gevolg heeft gehad dat sprake is van een verkapte uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder.
    
    Verweerder heeft in dit verband nog gesteld dat de echtgenote van [D] is bevoordeeld doordat [F] de aan haar door eiseres verstrekte gelden deels heeft doorgeleend aan die echtgenote. Van enige bevoordeling van die echtgenote is echter naar het oordeel van de rechtbank geen sprake omdat eiseres onweersproken heeft gesteld dat mevrouw [G] haar schuld aan [F] volledig heeft terugbetaald.
    
    Hetzelfde heeft te gelden voor het standpunt van verweerder dat mevrouw [G] – als verhuurder van het bedrijfspand – is bevoordeeld met de waarde van de voor rekening van [F] aangeschafte inventaris. Door eiseres is gesteld en door verweerder onvoldoende weersproken dat de opbrengst van die inventaris bij staking van de activiteiten volledig ten goede van [F] is gekomen.
    
    Het feit dat eiseres niet de voorwaarde heeft gesteld dat [D] in privé borg diende te staan voor de lening -hetgeen een zakelijk handelend derde volgens verweerder wel zou hebben gedaan- maakt zulks naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder meent, niet anders. Immers, een borgstelling van [D] in privé (zonder een zakelijke vergoeding daarvoor) zou [D] slechts accepteren enkel vanwege zijn aandeelhoudersrelatie met eiseres, zodat deze eis juist een onzakelijk element binnen de voorwaarden van de leningsovereenkomst zou introduceren.
    
    
    4.2. Vloeit het verlies van eiseres voort uit de relatie met haar deelneming?
    
    Verweerder heeft (meer) subsidiair aangevoerd dat het verlies dat eiseres heeft geleden niet voortvloeit uit haar positie als crediteur van [F], maar uit haar deelnemingsrelatie tot de dochter [F].
    
    Vooropgesteld moet worden dat partijen het er over eens zijn dat er geen aanleiding is de geldverstrekking voor fiscale doeleinden te herkwalificeren in een kapitaalstorting in de dochter. Er is volgens partijen geen sprake van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-putlening. De onder 2. weergegeven feiten en omstandigheden geven de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Voor de belastingheffing wordt derhalve de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking, een geldlening derhalve, gevolgd. 
    
    Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke geldlening. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. 
    
    
      Ten aanzien van de geldlening zijn er door [F] geen zekerheden verstrekt ten behoeve van eiseres als schuldeiser. Eiseres heeft daar ook niet om gevraagd. De overeengekomen rente van 4% is ten tijde van de geldverstrekking 0,53% lager dan de rente op risicoloze staatsleningen. Bovendien staat ultimo 1998 een bedrag van DM 283.833 aan materiële vaste activa op de balans van [F], terwijl de schuld aan eiseres ultimo 1998 DM 609.789,49 bedraagt. Eiseres is bovendien de hoofdfinancier van [F]. De geldlening bedraagt een veelvoud van het eigen vermogen (DM 50.000) van [F]. Verweerder heeft ten slotte onweersproken gesteld dat de horecaonderneming risicovol was, nu mevrouw [G] geen enkele ervaring had op horecagebied en de horecaonderneming een branchevreemde activiteit vormde binnen de groep van vennootschappen van [D]. 
      De rechtbank is van oordeel dat een onafhankelijke derde onder de hiervoor genoemde omstandigheden en gestelde voorwaarden – in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid - de geldlening niet zou zijn aangegaan. 
    
    
    
      Nu niet is gesteld of gebleken dat de onzakelijke elementen -in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid-  worden gecompenseerd door een even groot zakelijk voordeel, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres door het verstrekken van de geldlening aan haar deelneming [F] het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar deelneming [F] in die hoedanigheid te dienen. 
      Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het daardoor ontstane verlies weliswaar uit de onderneming van eiseres in de zin van artikel 3.8 Wet IB 2001 voortvloeit (net zoals het houden van die deelneming tot die onderneming van eiseres behoort), maar dat dit verlies moet worden behandeld volgens de regels van de artikelen 13 en volgende van de Wet Vpb. Dit brengt in beginsel met zich dat het verlies op de lening niet in aftrek van de winst kan worden gebracht. 
    
    
    Verweerder heeft vervolgens aangevoerd dat het verlies op de geldlening in dit jaar ook niet als liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet Vpb in aftrek kan worden gebracht. Het verlies kan volgens verweerder niet tot het opgeofferde bedrag in de deelneming worden gerekend. Tot dat opgeofferde bedrag rekent hij in beginsel slechts de aankoopprijs van de aandelen en de latere stortingen van formeel of informeel kapitaal. Verweerder wijst er op dat de omstandigheden die in artikel 13, tweede lid, van de Wet Vpb worden genoemd, zich in het onderhavige geval niet voordoen. Naar zijn mening is geen sprake van een informele kapitaalstorting omdat de dochtervennootschap niet is verrijkt. Zelfs als sprake zou zijn van een omzetting van afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal, dan wordt slechts de waarde van de vordering op het moment van omzetting tot het opgeofferde bedrag gerekend, zo stelt verweerder. Verweerder verwijst hiervoor naar de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1969, BNB 1969/202 en 26 april 1978, BNB 1978/140. 
    
    De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat hij van oordeel is dat het niet inbare gedeelte van de vordering van eiseres op haar dochter [F] een waarde in het economische verkeer van nihil heeft en dat een eventuele formele of informele omzetting in eigen vermogen van de dochter derhalve niet tot een verhoging van het opgeofferde bedrag kan leiden.
    
    De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op de vraag of het op grond van de deelnemingsrelatie verstrekken van een geldlening onder onzakelijke voorwaarden met zich brengt dat de geldlening (geheel of gedeeltelijk) als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, in het midden kan blijven. 
    
    Anders dan verweerder is de rechtbank namelijk van oordeel dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies op de lening tot het opgeofferde bedrag in de deelneming moet worden gerekend. De wettelijke bepalingen voorzien erin dat gelden die in de vorm van een -aan gebruikelijke voorwaarden- onderworpen geldlening aan een deelneming worden verstrekt en vervolgens verloren gaan, in beginsel ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Voor geldverstrekkingen aan een deelneming in de vorm van een (informele) kapitaalstorting of aankoopsom van de deelneming geldt dat de deelnemingsvrijstelling in beginsel meebrengt dat verliezen niet in aftrek kunnen worden gebracht, maar dat volgens de bedoeling van de wetgever een bij liquidatie van de deelneming resterend verlies onder de in artikel 13d Wet Vpb genoemde voorwaarden alsnog in aftrek kan worden gebracht. Ook in situaties waarin volgens de wettelijke regels een verlies op een lening niet in aftrek wordt toegelaten of een eerdere afwaardering wordt teruggenomen voorziet de Wet Vpb er in dat bij liquidatie alsnog aftrek van het verlies mogelijk is; zie de verwijzing in het tweede lid van artikel 13d Wet Vpb naar de artikelen 13b en 13ba van die wet. De rechtbank acht het daarom in overeenstemming met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling dat het onderhavige verlies, welke voortvloeit uit een geldverstrekking aan de deelneming [F] - en is geleden omdat de voorwaarden van die geldverstrekking beïnvloed zijn door die deelnemingsrelatie - tot het opgeofferde bedrag van die deelneming wordt gerekend.
    
    Ter zitting heeft verweerder nog gesteld dat het geen automatisme is dat kosten die in verband met een deelneming worden gemaakt tot het opgeofferde bedrag behoren en dat in het onderhavige geval ook geen sprake kan zijn van een verhoging van het opgeofferd bedrag. Hij verwijst in dit verband naar de tot 1 januari 2004 in artikel 13, eerste lid, Wet Vpb opgenomen regeling van kosten welke verband houden met een deelneming. De rechtbank volgt verweerders stelling niet omdat het bij eiseres niet gaat om aan derden gedane uitgaven die betrekking hebben op het houden van de deelneming, maar om een geldverstrekking aan de dochter zelf. 
    
    De rechtbank vindt evenmin in de door verweerder in dit verband genoemde arresten BNB 1969/202 en BNB 1978/140 steun voor zijn standpunt dat het op de geldlening geleden verlies niet tot het opgeofferde bedrag kan worden gerekend. Anders dan in de situatie van eiseres was in die arresten sprake van eerst ten laste van de winst afgewaardeerde leningen, welke vervolgens werden omgezet in formele kapitaalstortingen in de deelneming. Ter voorkoming van dubbele verliesneming past het om in plaats van de nominale waarde van de lening de waarde in het economische verkeer van de lening tot het opgeofferde bedrag van de deelneming te rekenen. In de situatie van eiseres is juist geen sprake van voorafgaande of gelijktijdige afwaardering van de lening. 
    
    Gelet op het vorenstaande moet het opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13d, van de Wet Vpb worden verhoogd met het gedeelte van de geldlening dat door [F] niet is afgelost, zijnde € 187.162. Niet in geschil is dat alsdan het belastbaar bedrag met eenzelfde bedrag dient te worden verlaagd. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende. 
    
    Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
     
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken.
    
    Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte proceskosten in de bezwaar- en de beroepsfase. Ter zitting heeft zij dit verzoek in die zin bijgesteld, dat zij van mening is dat de argumenten van verweerder met betrekking tot de in geschil zijnde afwaardering van de vordering geen steun vinden in het recht en een vorm van fiscale grensverkenning zijn. Anders dan eiseres meent, is de rechtbank echter van oordeel dat de door verweerder in deze zaak betrokken stellingen niet zodanig van alle redelijkheid zijn ontbloot, dat zij hebben te gelden als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
    
    De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij een hoorzitting, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten zijn niet aannemelijk geworden.
    
     
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 223.472 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 vergoedt.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 22 januari 2009
      en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter,  mr. I. Linssen en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
    
    Rechtsmiddel
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.