ECLI:NL:GHARN:2009:BK0418, Gerechtshof Arnhem, 29-09-2009, 08-00361
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting.
        Met verkoop van aandelenportefeuille behaalde winst kan niet via de “ruilgedachte” als niet gerealiseerd worden beschouwd.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummer: 08/00361
      uitspraakdatum: 29 september 2009
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    Stichting X (voorheen: Stichting A) te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 17 juni 2008, nummer AWB 07/2690, in het geding tussen belanghebbende
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 402.073.
    
    1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 17 juni 2008 ongegrond verklaard.
    
    1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
    
    1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
      1.7	De gemachtigde van belanghebbende heeft bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, door het Hof tot de
      stukken van het geding gerekend.
    
    
    1.8	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten  
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten vast.
    
    2.1	Belanghebbendes werkzaamheid bestaat uit het uitvoeren van pensioenregelingen ten behoeve van een vijftal voormalige directeuren-(groot)aandeelhouders van B B.V.
    
    2.2	Begin 2005 heeft C besloten om per 1 september 2005 met (vervroegd) pensioen te gaan. Vanaf dat moment waren alle pensioengerechtigden waarvoor belanghebbende de pensioenregeling uitvoert, met pensioen.
    
    2.3	Ter dekking van de pensioenverplichtingen hield belanghebbende een effectenportefeuille aan. Deze portefeuille werd beheerd door de D bank (hierna: de bank) op grond van een op 14 november 2001 gesloten “vermogensbeheersovereenkomst met volmacht”. De bank beheerde de effectenportefeuille volgens het profiel “gemengd aandelen” of ook wel genoemd: “risicoprofiel IV”. Dit profiel kende een “asset-mix” van 55% aandelen, 40% obligaties en 5% liquiditeiten/diversen.
    
    2.4	In samenhang met de mededeling dat C met ingang van 1 september 2005 met pensioen zou gaan, heeft de bank onder meer op 4 mei 2005 aangegeven dat voornoemd profiel diende te worden gewijzigd in een defensiever profiel: ”gemengd obligaties”, ook wel genoemd: “risicoprofiel III”. Dit profiel kende een “asset-mix“ van 40% aandelen, 55% obligaties en 5% liquiditeiten/diversen.
    
    
      2.5	Ter bevestiging van hetgeen in de eerste volzin van 2.4 staat vermeld, heeft de bank omtrent haar zorgplicht het volgende, voorzover van belang, aan belanghebbendes gemachtigde geschreven:
      	“D N.V. hanteert als richtlijn voor al onze zakelijke beleggers dat specifiek Pensioenfondsen/Pensioen B.V.’s niet mogen beleggen boven risicoprofiel III, ongeacht wat de statuten beschrijven.
    
    
    	Indien cliënt dit advies in geen geval wenst op te volgen en voor de Pensioen B.V. een hoger/agressiever risicoprofiel wenst, verzoeken wij onze relatie dwingend schriftelijk afstand te doen van het standpunt van D N.V. in deze kwestie. Tevens dient cliënt te verklaren dat hij kennis heeft genomen van de ongeoorloofde risico’s die relatie met zijn Pensioen B.V. loopt.”
    
    2.6	Nadat belanghebbende er op 14 juli en 16 november 2005 door de bank nog eens op was gewezen dat de effecten defensiever belegd dienden te worden, heeft zij op 16 november 2005 besloten het risicoprofiel te wijzigen naar het defensievere “gemengd obligaties”. Ook werd besloten, uit het oogpunt van (verdere) risicospreiding en kostenbeheersing, afzonderlijke aandelen om te zetten in “Multi Manager aandelenbeleggingsfondsen”. Ter uitvoering van het “Multi Manager Obligatie Mandaat” is op 5 december 2005 met E B.V. een nieuwe “discretionaire vermogensbeheerovereenkomst” gesloten.
    
    2.7	Ter uitvoering van het in 2.6 vermelde besluit is op 22 december 2005 nagenoeg de volledige aandelenportefeuille verkocht. Belanghebbende heeft daarbij € 282.289 winst behaald, die ze in haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2005 ook tot haar fiscale winst heeft gerekend.
    
    2.8	Belanghebbende heeft de opbrengst van de in 2.7 bedoelde aandelen op 22 en 29 december 2005 aangewend voor de aanschaf van nieuwe effecten. Met deze nieuwe effecten werd belegd in overeenstemming met “risicoprofiel III”.
    
    2.9	In zijn tegen de onderwerpelijke aanslag gerichte bezwaarschrift neemt belanghebbendes gemachtigde de stelling in dat de in 2.7 vermelde winst met toepassing van de “ruilgedachte” niet als gerealiseerd beschouwd dient te worden.
    
    2.10	De Inspecteur heeft in zijn uitspraak op het bezwaar de aanslag gehandhaafd. De Rechtbank heeft het hiertegen gerichte beroep ongegrond verklaard.
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	In geschil is of de in 2.7 vermelde winst, op grond van de “ruilgedachte” als niet gerealiseerd beschouwd dient te worden.
    
    
      3.2	Belanghebbende is primair van mening dat de ruilgedachte, zoals verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 1999, nr. 34 021, onder andere gepubliceerd in BNB 1999/321, van toepassing is omdat in de gedwongen vervreemding van de aandelen niet een realisering van winst is gelegen. 
      3.2.1	Subsidiair is belanghebbende van mening dat de “ruilgedachte” van toepassing is omdat de nieuwe effecten van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en in economische zin dezelfde plaats in het vermogen innemen omdat de verkochte aandelen niet naar keuze kunnen worden vervangen.
      3.2.2	Meer en nog meer subsidiair is belanghebbende van mening dat de “ruilgedachte” op een gedeelte van de in 2.7 vermelde winst, € 237.021 danwel € 208.673, toegepast kan worden.
    
    
    3.3	De Inspecteur is van mening dat van een gedwongen verkoop van de aandelen geen sprake is geweest en, zo hier wel sprake van zou zijn geweest, dit niet tot gevolg kan hebben dat de daarbij gerealiseerde winst niet als gerealiseerd beschouwd kan worden. Voorts is de Inspecteur van mening dat een uitzondering als bedoeld in het in 3.2 vermelde arrest zich niet voordoet, omdat de nieuw aangeschafte effecten niet van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en daardoor in economische zin niet dezelfde plaats in de effectenportefeuille in nemen als de verkochte effecten.
    
    3.4	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.5	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en van de Rechtbank, en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van primair en subsidiair € 115.158 of meer subsidiair € 165.052 of nog meer subsidiair € 193.400.
    
    3.6	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1	Belanghebbende stelt dat een uitzondering op de hoofdregel dat in het algemeen de vervreemding van effecten tot realisering van winst of verlies leidt, mogelijk is – en derhalve de “ruilgedachte” reeds om die reden dient te worden toegepast - als, zoals in het onderhavige geval, de verkoopwinst als gevolg van dwang door de bank tot stand is gekomen en er derhalve een motief voor winstrealisatie heeft ontbroken. Naar het oordeel van het Hof vindt belanghebbendes stelling, wat er ook zij van de stelling dat belanghebbende gedwongen was de aandelenportefeuille te verkopen, geen steun in het recht. Deze stelling wordt door het Hof dan ook verworpen. Voor het antwoord op de vraag of de winst op een bedrijfsmiddel als gerealiseerd moet worden beschouwd, is de aanleiding tot of de oorzaak van de verkoop op zichzelf niet van belang.
    
    4.2	Uit de toepassing van het in 3.2 vermelde arrest vloeit voort dat de in 2.7 bedoelde winst op grond van de zogenoemde “ruilgedachte” als niet gerealiseerd te beschouwen is, als de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en daardoor in economische zin dezelfde plaats innemen in de effectenportefeuille. 
    
    4.3	Belanghebbende heeft eind 2005 haar effectenportefeuille op aandringen van de bank verkocht en de opbrengst daarvan geïnvesteerd in effecten met een lager risicoprofiel. Gelijktijdig heeft ze uit een oogpunt van verdere risicospreiding en ter besparing van kosten die ter zake van het beheer door de bank in rekening werden gebracht, afzonderlijke aandelen verkocht en daarvoor in de plaats geïnvesteerd in zogenoemde “Multi Manager aandelenbeleggingsfondsen”. Dusdoende heeft belanghebbende de opbrengst van de verkochte effecten geïnvesteerd in effecten die in ieder geval in termen van (netto) rendement en risico verschillen van de verkochte effecten. 
    
    4.4	Op grond van het in 4.2 en 4.3 overwogene is het Hof van oordeel dat de “ruilgedachte” in casu geen toepassing kan vinden. De in 4.3 vermelde verschillen zijn namelijk van dien aard dat niet meer geconcludeerd kan worden dat de nieuw gekochte effecten in economische zin  dezelfde positie in belanghebbendes effectenportefeuille in nemen als de verkochte effecten.
    
    slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
    
    6.	Beslissing 
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.
    
    De beslissing is op 29 september 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,		De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (N. ten Broek)	   (A.J. Kromhout)
    	
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 29 september 2009.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.