ECLI:NL:GHARL:2020:9557, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2020, 19/01515 en 19/01516
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: VPB. Boekwaarde verkochte onroerende zaken. Vrijval herinvesteringsreserve? Wijziging uiteindelijk belang vóórafgaand aan moment van herinvestering?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummers: 19/01515 en 19/01516
    uitspraakdatum: 17 november 2020
    
    
      
        Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 4 november 2019, nummer AWB 17/6973 en 17/6974, ECLI:NL:RBGEL:2019:4937, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de inspecteur).
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2011 en 2012 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd. Tevens is voor het jaar 2011 bij beschikking heffingsrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar de inspecteur. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2020 via een videoverbinding. 
      
    
    
      1.7.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten 
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is opgericht op 31 mei 1990 onder de naam [A] Vastgoed B.V. Haar activiteiten bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken. Op 31 mei 2000 is een statutenwijziging doorgevoerd, waarbij de naam is gewijzigd in [B] Beheer B.V. Later is haar naam gewijzigd in [C] B.V. en per 20 september 2017 in [X] B.V.
      
    
    
      2.2.
      Eveneens op 31 mei 2000 heeft belanghebbende een dochtermaatschappij opgericht onder de naam [A] Vastgoed B.V. (hierna: de vennootschap). Later is de naam van de vennootschap gewijzigd in [D] B.V. en per 20 september 2017 in [X] 2 B.V. 
      
    
    
      2.3.
      Eveneens op 31 mei 2000 is tussen belanghebbende en de vennootschap een akte van inbreng gesloten. In de akte van inbreng is bepaald dat de door belanghebbende genomen aandelen in de vennootschap zullen worden volgestort door de inbreng van de gehele door belanghebbende gedreven onderneming. De akte van inbreng is op 2 juni 2000 ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers te Arnhem.
      
    
    
      2.4.
      Op 13 februari 2008 hebben belanghebbende en de vennootschap een overeenkomst ‘interne reorganisatie’ gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen, met dien verstande dat onder “Beheer” wordt verstaan belanghebbende en onder “Vastgoed” de vennootschap:
      
      
        “I.B.	Uitwerking en opvolging
        Belanghebbenden hebben, in weerwil van de overeenkomst van inbreng, de onderneming niet economisch, feitelijk en boekhoudkundig ingebracht in Vastgoed. 
        Beheer heeft als vanouds en dus ook na een en dertig mei tweeduizend (31-05-2000) de gehele exploitatie van de onderneming in alle opzichten, zowel feitelijk, economisch en fiscaal, als enige voor haar rekening genomen en verricht. Zij heeft zich gedragen als eigenaar, heeft in alle opzichten het risico van de onderneming gelopen en gedragen en heeft ook fiscaal daarover afgerekend, hetgeen ook blijkt uit de goedgekeurde balansen en verdere (jaar-)stukken. Op haar balans staan nog steeds de registergoederen als activa vermeld.
        Vastgoed is na haar oprichting een slapende vennootschap gebleven waarin geen enkele mutatie heeft plaats gevonden, hetgeen ook blijkt uit de goedgekeurde balansen en verdere (jaar-) stukken. Op haar balans staat als enige post het aandelenkapitaal van achttien duizend euro (€ 18.000,00).
        Derhalve zijn de economische eigendom en het fiscale belang van de onderneming bij Beheer gebleven, terwijl Vastgoed de registergoederen juridisch op naam heeft. (...)
        
          I.C.	Aanpassing en correctie
        
        Belanghebbenden komen tot de conclusie dat de huidige situatie moet worden gecorrigeerd.
        Voor een goed begrip van de noodzaak van de reorganisatie is essentieel dat de overeenkomst van inbreng als niet uitgevoerd wordt aangemerkt. (...)
        Nu materieel Beheer de onderneming heeft gedreven sluiten belanghebbenden daarbij aan en wensen de registergoederen ten name van Beheer te stellen. Beheer heeft dan niet alleen economisch, maar ook juridisch de eigendom van al hetgeen tot de onderneming behoort zoals door Beheer gedreven. 
        (...)
        Door die inbreng van de onderneming als niet gedaan aan te merken per de datum een en dertig mei tweeduizend (31-05-2000) en terug te draaien tot die datum is het hoofddoel van de reorganisatie relatief eenvoudig te bereiken.
        
          B		
          Besluit/overeenkomst
        
        Ter uitvoering van het bovenstaande wordt tot uitvoering overgegaan van de interne reorganisatie van de onderneming en de vennootschappen en komen Beheer en Vastgoed overeen dat:
      
      1. de overeenkomst van inbreng van de gehele onderneming " [B] ", zoals genoemd in de akte van inbreng, wordt ontbonden met terugwerkende kracht zodat en opdat zij als niet bestaand kan en moet worden aangemerkt;
      2. Beheer en Vastgoed sluiten een nieuwe overeenkomst van inbreng en wel door inbreng van contanten achttien duizend euro (€ 18.000,00); 
      
        als datum van inbreng wordt aangehouden de datum van oprichting; 
        Vastgoed zal vanaf die datum tot de datum van ontvangst een rentevergoeding ontvangen tegen een nader overeen te komen percentage;
      
      3. terstond na ontvangst van het in te brengen bedrag zal Vastgoed meewerken aan de wijziging van tenaamstelling van de registergoederen ten gunste van Beheer;
      4. de titel van de overdracht zal zijn interne reorganisatie; 
      voor zoveel nog nodig wordt het bovenstaande als zodanig aangemerkt:
      5. er zal door een voor rekening en risico van Beheer een beroep worden gedaan op de vrijstelling van artikel 15 lid 1 letter h Wet Belastingen van Rechtsverkeer;
      Beheer is nog steeds houder van alle geplaatste en volgestorte aandelen van Vastgoed zodat voldaan wordt aan het criterium van het zijn van een concern;
      6. de kosten van deze akte en haar tenuitvoerlegging komen voor rekening van Beheer alleen;
      7. Vastgoed doet afstand van enig recht of aanspraak op vergoeding van schade hoe ook genaamd jegens Beheer wegens wanprestatie, hetgeen Beheer aanneemt.”
      
    
    
      2.5.
      De akte van interne reorganisatie is op 14 februari 2008 ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers.
      
    
    
      2.6.
      Vanaf 28 februari 2008 vormt belanghebbende met de vennootschap een fiscale eenheid voor de Vpb. Op diezelfde datum heeft de vennootschap het juridisch en economisch eigendom van de vastgoedportefeuille van belanghebbende verworven voor een bedrag van € 8.344.000. 
      
    
    
      2.7.
      De aandelen in belanghebbende waren van 28 februari 2008 tot en met 12 januari 2012 in bezit van [E] B.V. (31,7%), [F] B.V. (31,7%), [G] B.V. (31,7%) en [H] (4,9%). Op 12 januari 2012 heeft [E] B.V. 18 aandelen en [H] alle aandelen in belanghebbende overgedragen aan [I] B.V.
      
    
    
      2.8.
      
        [J] (hierna: [J] ) was namens [E] B.V. tussen 28 februari 2008 en 25 mei 2012 bestuurder van belanghebbende. [K] (hierna: [K] ) was tussen 26 oktober 2011 en 1 april 2013 en tussen 1 juni 2014 en 6 april 2017 (mede)bestuurder van belanghebbende. [L] (hierna: [L] ) is vanaf 6 april 2017 bestuurder van belanghebbende.
      
    
    
      2.9.
      In 2008 is door (de fiscale eenheid) belanghebbende een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) gevormd van € 1.324.690 naar aanleiding van de verkoop van de onroerende zaken aan de [a-straat] 177 en 179 te [M] (boekwinst € 322.425), [b-straat] 100 en 102 te [M] (boekwinst € 511.085) en Van [c-straat] 63 te [M] (boekwinst € 491.180). In 2009 is door (de fiscale eenheid) belanghebbende een HIR gevormd van € 381.000 naar aanleiding van de verkoop van 27 garageboxen te Velp (boekwinst € 381.000). Ultimo 2009 bedroeg de HIR € 1.705.690. De bijbehorende herinvesteringsverplichting bedroeg € 1.780.301.
      
    
    
      2.10.
      In een e-mailbericht van 2 januari 2011 van [L] aan [K] staat onder meer het volgende:
      
      
        “goedemorgen [K] ,
        deze mail wil ik sturen naar [H] ,
      
      
      
        beste [H] ,
        hierbij bevestigen [K] en ondergetekende onze interesse in de verwerving van
        de aandelen van de [N] structuur (...).
        In de huidige structuur zijn de volgende aandachtspunten te definiëren, die onderlinge samenhang vertonen, maw, deze zulen allen opgelost dienen te worden, om de levensvatbaarheid van onderneming in de huidige vorm te secureren :
      
      
      1. Financiering [O] . (…)
      2. Er is sprake van een matige onderhoudssituatie. (…)
      3. In de vennootschappen is een herinvesteringsplicht van 2.4 mio. Deze dient ingevuld te worden in 2011 / 2012. Dit betekent dat er vor 2.4 mio vervangend o.g aangekocht dient te worden, om de belastingclaim te kunnen ontlopen. Ervan uitgaande dat een 80 % financiering haalbaar is, dient et dus minimaal 500 K equity aldsan gefourneerd te worden, voor 31-12-2012.
      4. Er is sprake van een rec.courant verhouding met de huidige participanten. (…)
      5. Er is sprake van een forse belastinglatentie. (…).
      6. Er dienen geen fiscale schulden / verplichtingen te bestaan per datum overdracht.ˮ
      
    
    
      2.11.
      De [O] N.V. heeft aan de vennootschap en aan [P] B.V. drie financieringen verstrekt op een uitpondpakket te [M] (totaal € 8.287.649). In het kredietdossier van [O] N.V. is het volgende opgenomen:
      
      
        “I. Financieringsaanvraag
        
          [D] B.V. en [P] B.V. zijn twee vennootschappen met als achterliggende partijen de heer [J] (31,7%), mevrouw [Q] (31,7%), de kinderen van de heer [R] (31,7%) en de heer [H] (4,9%).
        Aan deze vennootschappen hebben we drie financieringen (in totaal EUR 8.287.649) verstrekt op een uitpondpakket te [M] . Verkopen lopen niet zoals gepland. Relatie heeft twee partijen (de heren [K] en [L] ) gevonden die de portefeuille willen overnemen door het grootste deel van de aandelen over te nemen. Van de oorspronkelijke kredietnemers zal alleen de heer [J] (10%) aandelen behouden. De nieuwe kredietnemers willen de verstrekte financieringen vroegtijdig gaan verlengen tot 1-9-2018 en de portefeuille als belegging aanhouden.
      
      
      
        
          II. Kredietnemer
        
        Kredietnemers blijven [D] B.V. en [P] B.V. SPV's waaraan geen aanvullend comfort kan worden ontleend.
        De aandelen van deze vennootschappen komen in het bezit van de heren [J] (10%), [K] (45%) en [L] (45%), e.e.a. conform onderstaand organogram. De definitieve structuur, waarbij mogelijk vennootschappen tussen kredietnemer en UBO’s toegevoegd worden, alsmede de definitieve transactie (n.g.v. JZ) zijn voorbehoud voor financiering.”
      
      
    
    
      2.12.
      Van de stukken van het geding maakt deel uit een stappenplan van 1 juli 2011 (versie 1). Het plan bevat in hoofdlijnen de volgende stappen:
      
      
        
          
            [H] levert zijn aandelen in belanghebbende aan de door hem beheerste vennootschap [I] B.V. [I] B.V. verwerft daarnaast 18 aandelen in belanghebbende van [E] B.V.; 
        
        
          Belanghebbende geeft aandelen uit nadat een verhoging van het maatschappelijk kapitaal heeft plaatsgevonden middels een statutenwijziging;
        
        
          Belanghebbende keert dividend uit aan de aandeelhouders waarna verrekening plaatsvindt met de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders.
        
        
          (90% van) de aandelen in belanghebbende worden overgedragen;
        
        
          Belanghebbende stempelt haar aandelenkapitaal af en verrekent de kapitaalterugbetaling met de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders;
        
        
          Alle onroerende zaken van de vennootschap worden overgedragen aan belanghebbende.
        
      
      
    
    
      2.13.
      Na uitvoering van stap één van het stappenplan zijn de aandelen in belanghebbende in bezit van [E] B.V. (31,6%), [F] B.V. (31,7%), [G] B.V. (31,7%) en [I] B.V. (5,0%) (hierna: de verkopers).
      
    
    
      2.14.
      In interne e-mailberichten van de [O] N.V. staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        E-mailbericht van 13 september 2011:
      
      
      
        “We zijn inmiddels al enige tijd bezig met de herstructurering van de aan [N] verstrekte uitpondportefeuille van ca. EUR 8,3 mln.
        Insteek is dat (het grootste deel van) de aandelen wordt overgenomen door de heren [K] en [L] .”
      
      
      
        E-mailbericht van 27 september 2011:
      
      
      
        “Nieuwe eigenaren [K] / [L] ( oud Fgh ) en [J] ( bestaand blijft voor 10% ) zijn financieel draagkrachtig , gaan portefeuille fors upgraden ( voor verkoop ) en zijn doende goed o.g aan te kopen en dit in de BV's te brengen . 
      
      
      
        Andere kopers zijn er op dit moment niet, de deal is op vele fronten in ons belang.”
      
      
      
        E-mailbericht van 7 oktober 2011:
      
      
      
        “Daarnaast hebben we van de notaris begrepen dat de aandelen [N] niet in bezit komen bij de heren [J] , [K] en [L] zelf, maar bij familieleden en collega’s van deze heren.”
      
      
      
        E-mailbericht van 12 december 2011:
      
      
      
        “De panden worden door de heren [K] en [L] verkocht aan [N] B.V. De aandelen van deze vennootschap worden overgenomen door 15 privé personen (waaronder de kinderen van de heren [K] en [L] ). De heren [K] en [L] zijn nadrukkelijk bij deze aandelentransactie betrokken aangezien ze beide een lening verstekken. De aandelentransactie staat verder overigens los van deze financiering.”
      
      
    
    
      2.15.
      Op 20 november 2011 is een beknopte koopbevestiging opgesteld inzake de koop en verkoop van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende. De beoogde kopers in die koopbevestiging (hierna: de kopers) zijn:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Naam
                
              
              
                
                  Aandelen (percentage)
                
              
              
                
                  Relatie [L] / [K]
                
              
            
            
              
                
                  [meerderjarige zoon]
                
              
              
                2.961 (16,45%)
              
              
                Meerderjarige zoon [L]
              
            
            
              
                
                  [minderjarige dochter1]
                
              
              
                2.961 (16,45%)
              
              
                Minderjarige dochter [L]
              
            
            
              
                
                  [meerderjarige dochter]
                
              
              
                1.440 (8,00%)
              
              
                Meerderjarige dochter [K]
              
            
            
              
                
                  [partner1]
                
              
              
                1.458 (8,10%)
              
              
                Partner [K]
              
            
            
              
                
                  [minderjarige dochter2]
                
              
              
                1.458 (8,10%)
              
              
                Minderjarige dochter [K]
              
            
            
              
                
                  [minderjarige dochter3]
                
              
              
                1.458 (8,10%)
              
              
                Minderjarige dochter [K]
              
            
            
              
                
                  [minderjarige dochter4]
                
              
              
                1.458 (8,10%)
              
              
                Minderjarige dochter [K]
              
            
            
              
                
                  [partner2]
                
              
              
                882 (4,90%)
              
              
                Partner [L]
              
            
            
              
                
                  [zoon]
                
              
              
                882 (4,90%)
              
              
                Zoon [J]
              
            
            
              
                
                  [partner3]
                
              
              
                882 (4,90%)
              
              
                Partner [J]
              
            
            
              
                
                  [collega1]
                
              
              
                540 (3,00%)
              
              
                Collega [L] / [K]
              
            
            
              
                
                  [collega2]
                
              
              
                540 (3,00%)
              
              
                Collega [L] / [K]
              
            
            
              
                
                  [collega3]
                
              
              
                360 (2,00%)
              
              
                Collega [L] / [K]
              
            
            
              
                
                  [collega4]
                
              
              
                360 (2,00%)
              
              
                Collega [L] / [K]
              
            
            
              
                
                  [collega5]
                
              
              
                360 (2,00%)
              
              
                Collega [L] / [K]
              
            
            
              
                
                  Totaal:
                
              
              
                
                  18.000 (100%)
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.16.
      Blijkens artikel 3, lid 3, van de beknopte koopbevestiging maakt een latere versie van het onder 2.12 vermelde stappenplan, de dato 4 november 2011, deel uit van de overeenkomst. De tekst van voornoemd artikel 3, lid 3 en lid 5, luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        “Levering en overige uitgangspunten
        
          Artikel 3.
        
        (…)
        3. De door de respectieve Kopers te betalen koopprijzen aan de respectieve Verkopers bedragen € 1,00. De koopprijzen zijn gebaseerd op de pro forma geconsolideerde balansen 2010 van de Vennootschap, nadat de stappen 1 tot en met 20 uit het aangehechte stappenplan de dato 04 november 2011 (bijlage) zijn geëffectueerd. Alsdan worden voorafgaand aan de overdrachtsdatum de herwaarderingsreserves van de Vennootschap omgezet in aandelenkapitaal, het aandelenkapitaal van de Vennootschap vervolgens afgestempeld en samengevoegd tot 18.000 aandelen van € 1,00 nominaal voor de respectieve Vennootschap, de schulden in rekening-courant van de Verkopers verrekend met de door de Vennootschap aan Verkopers te verrichten terugbetalingen en geschieden er dividenduitkeringen aan de Verkopers van in totaal één miljoen zeshonderd éénenveertigduizend éénhonderd negen euro (€ 1.641.109,00) door [C] B.V., voornoemd en éénhonderd tachtigduizend achthonderd zesenzestig euro (€ 180.866,00) door [S] B.V., voornoemd, welke eveneens worden verrekend met de schulden in rekening-courant van Verkopers.
        (…)
        5. Uitgangspunt van Partijen is casu quo slotsom van het voornoemde aangehechte stappenplan moet zijn dat Verkoper III uiteindelijk € 153.277,- ontvangt van [C] B.V., voornoemd en Verkopers van de respectieve Kopers verder slechts een koopprijs ontvangen van € 1,00. Overigens zullen er geen betalingen aan Verkopers geschieden en komt de Verkopers ook niets toe uit het vermogen van de Vennootschap. Verkopers doen hierbij afstand van alle overige vorderingen op de Vennootschap en/of dé Kopers terzake, die hen toekomen uit welke hoofde dan ook. De Vennootschap en de Kopers aanvaarden bedoelde afstand door de Verkopers bij dezen.”
      
      
    
    
      2.17.
      Op 12 december 2011 stuurt [L] een e-mail aan de [O] N.V. met – onder andere – de volgende inhoud:
      
      
        "Door verkopers wordt ter financiering van de aankoop door [N] een lening verstrekt van circa 650 K ieder, de koopsom van [N] wordt dus grotendeels gefinancierd door verkopers. Het lijkt me dat door deze transactie [N] cs geholpen wordt, immers, [N] had geen middelen genoeg om de herinvesteringsverplichting van 2 4 Mio te kunnen realiseren .Door deze transactie en de bereidheid zijdens [K] / [L] om de onroerende goederen te leveren zonder afrekening van de koopsom, wordt er een stevig probleem binnen [N] opgelost, zou ik zeggen.”
      
      
    
    
      2.18.
      Op 16 december 2011 heeft (de fiscale eenheid) belanghebbende van [T] B.V. gekocht [d-straat] 2 en 2a en [e-straat] 3a en 3b te [U] voor € 1.395.000 en van [K] en [L] [f-straat] 171 en 171a te [V] voor € 500.000. De aankoop is gedeeltelijk gefinancierd door de [O] N.V. en gedeeltelijk door [L] en [K] zelf. Op deze investeringen heeft (de fiscale eenheid) belanghebbende de HIR afgeboekt.
      
    
    
      2.19.
      Op 29 december 2011 stuurt [L] , cc [K] , aan een medewerker van [O] N.V. een e-mail met de volgende inhoud:
      
      
        “De koopovereenkomst mbt de verkoop van de aandelen is ondertekend en het wachten is nu op de aanpassing in het kapitaal van [C] en [S] . Dit is een zuiver juridisch item, waarvor een wettelijke termijn staat van 2 maanden.Daarna kan de levering plaatsvinden.
        Is het een idee om elkaar dan maar halverwege te vinden en de nieuwe rente per 01-01-2012 in te laten gaan ? Dat lijkt me een mooi compromis, zeker waar wij al een fiscaal probleem binnen [N] hebben opgelost door inbreng van de panden in [W] etc.
        Het zou ons ook cashflowmatig helpen, dat moge duidelijk zijn.”
      
      
    
    
      2.20.
      De definitieve koopovereenkomst van de aandelen in belanghebbende is op 3 mei 2012 gesloten. De juridische aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden op 24 mei 2012.
      
    
    
      2.21.
      De inspecteur heeft op 1 april 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.698.395. Tevens is bij beschikking € 126.458 aan heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      2.22.
      De inspecteur heeft op 15 april 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 7.259. 
      
    
    
      2.23.
      Op 26 september 2017 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden tussen de inspecteur, [L] en de gemachtigde van belanghebbende. 
      
    
    
      2.24.
      De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard, de inspecteur en de minister voor Rechtsbescherming veroordeeld tot het vergoeden van een immateriële schadevergoeding van € 100 respectievelijk € 400, de inspecteur en de minister van Rechtsbescherming ieder veroordeeld in de helft van de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 240 en de helft van het betaalde griffierecht ten bedrage van € 166,50.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is:
      
      
        
          Of de boekwaarde van de verkochte panden in 2008 te laag is vastgesteld?
        
        
          Of de feitelijke overgang van de aandelen in belanghebbende plaats heeft gevonden vóórafgaand aan het moment van herinvestering waardoor de HIR dient vrij te vallen op basis van artikel 12a, lid 1, letter a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb)?
        
        
          Zo nee, of in 2011 een herinvesteringsvoornemen aanwezig was bij belanghebbende als bedoeld in artikel 3.54, lid 1, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001)?
        
        
          Zo ja, of sprake is van fraus legis?
        
      
      
      
        Belanghebbende beantwoordt vragen 1 en 3 bevestigend en vragen 2 en 4 ontkennend. De inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan.
      
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslagen 2011 en 2012. 
      
    
    
      3.3.
      De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      1. Is de boekwaarde van de verkochte panden in 2008 te laag vastgesteld?
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de boekwaarde van de panden in februari 2008 € 8.344.000 bedraagt. In de aangiften vennootschapsbelasting voor 2008 en 2009 is volgens belanghebbende ten onrechte uitgegaan van een lagere boekwaarde van € 893.817. Dit betekent dat de in 2008 en 2009 behaalde boekwinst op de panden en de in die jaren gevormde HIR aanmerkelijk lager dienen te zijn, namelijk maximaal € 26.112. De inspecteur bestrijdt dit standpunt van belanghebbende.
      
    
    
      4.2.
      Uit de akte van inbreng van 31 mei 2000 volgt, zoals belanghebbende terecht stelt, dat partijen de bedoeling hadden om de volledige onderneming van belanghebbende door middel van een (fiscaal) geruisloze doorzakking in de vennootschap te brengen. Deze inbreng zou blijkens artikel 1 van de akte van inbreng geschieden onder de verplichting dat de vennootschap de overgenomen activa en passiva voor de boekwaarde per 31 december 1999 op haar balans zou opnemen. Ondanks de bedoeling van partijen zijn de activa en passiva, in weerwil van de akte van inbreng, niet feitelijk en ook niet boekhoudkundig ingebracht in de vennootschap. De constatering van deze omissie heeft geleid tot de notariële akte van interne reorganisatie van 13 februari 2008 (zie onder 2.4) waarin onder andere is bepaald dat de akte van inbreng wordt ontbonden met terugwerkende kracht. In de akte van interne reorganisatie is verder overwogen dat belanghebbende zowel vóór als ná de datum van de akte van inbreng (31 mei 2000) als enige de exploitatie van de onderneming in alle opzichten, zowel feitelijk, economisch als fiscaal, voor haar rekening heeft genomen en verricht. Dit laatste blijkt ook uit de goedgekeurde balansen en verdere (jaar-)stukken van belanghebbende. 
      
    
    
      4.3.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat, anders dan belanghebbende meent, een redelijke uitleg van de akte van interne reorganisatie geen andere conclusie kan rechtvaardigen dan dat het volledige risico inzake waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan (i.e. het economisch eigendom) van de onderneming en de daarin besloten panden gedurende de periode 31 mei 2000 tot 13 februari 2008 bij belanghebbende is gebleven. Met de akte van inbreng van 31 mei 2000 is slechts de juridische eigendom van de panden overgegaan van belanghebbende naar de vennootschap. Deze juridische eigendom is uit hoofde van de akte van interne reorganisatie van 13 februari 2008 en de uit de ontbinding van de akte van inbreng voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis weer (terug)overgedragen naar belanghebbende. Dat de ontbinding van de akte van inbreng, zoals belanghebbende stelt, voor fiscale doeleinden niet kan terugwerken, doet niet ter zake, aangezien de (civielrechtelijke) terugwerkende kracht slechts duiding geeft aan de situatie zoals deze zich vanaf 31 mei 2000 feitelijk heeft voorgedaan. Partijen hebben met de akte van interne reorganisatie niet beoogd om met terugwerkende kracht een wijziging in het economische belang te bewerkstelligen, hetgeen in principe geen fiscale gevolgen zou inhouden, maar juist recht willen doen aan de werkelijke situatie waarin dat economische belang steeds bij belanghebbende is gebleven. Gelet hierop is het hof van oordeel dat moet worden uitgegaan van de boekwaarde die op het moment van totstandkoming van de fiscale eenheid op 28 februari 2008 door belanghebbende aan de panden werd toegerekend. Dit is de boekwaarde van € 893.817. De vraag of de boekwaarden van de panden in 2008 op een te laag bedrag zijn vastgesteld, beantwoord het hof dus ontkennend.
      
      
        2. Heeft de feitelijke overgang van aandelen in belanghebbende plaatsgevonden vóórafgaand aan het moment van herinvestering waardoor de HIR dient vrij te vallen op basis van artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb?
      
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende bestrijdt de toepassing van artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb. Volgens belanghebbende heeft de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende plaatsgevonden in mei 2012, althans ná het moment waarop de onroerende zaken door de fiscale eenheid zijn verkregen, zodat de HIR terecht is afgeboekt op de fiscale boekwaarde van de vervangende onroerende zaken. 
      
    
    
      4.5.
      De inspecteur is van mening dat, voor zover een herinvesteringsvoornemen aanwezig wordt geacht, artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb toepassing vindt, aangezien de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende reeds in november 2011 heeft plaatsgevonden, althans vóórafgaand aan de verkrijging van de onroerende zaken. 
      
    
    
      4.6.
      Het antwoord op de vraag wanneer de wijziging van het uiteindelijke belang heeft plaatsgevonden is van belang voor het oordeel of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb. Het hof zal er bij de beantwoording van deze vraag veronderstellenderwijs vanuit gaan dat in 2011 sprake is van een (onafgebroken) herinvesteringsvoornemen als bedoeld in artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001 en daarom eerst beoordelen of de HIR ingevolge artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb aan de winst van dat jaar dient te worden toegevoegd. 
      
    
    
      4.7.
      Artikel 12a Wet Vpb (wettekst 2011) bepaalt het volgende:
      
      
        “1. Indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, gelden in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de volgende regels:
      
      
        
          een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd;
        
        
          na die wijziging kan een herinvesteringsreserve slechts worden gevormd ter zake van vervreemde bedrijfsmiddelen waarvan het besluit tot vervreemding is genomen na die wijziging.
        
      
      De eerste volzin is niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging zijn bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen.
      
      2. Voor de toepassing van het eerste lid blijft een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige buiten aanmerking voorzover:
      
        
          de wijziging voortvloeit uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht, of
        
        
          de wijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij het begin van het jaar waarin de herinvesteringsreserve is gevormd, reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had.
        
      
      
      3. Het eerste lid is niet van toepassing indien het de belastingplichtige niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt.
      
    
  
  
    
      4Voor de toepassing van dit artikel:
    
      
        worden onder beleggingen mede begrepen liquide middelen alsmede onroerende zaken die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld aan anderen dan met de belastingplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid;
      
      
        worden, bij een belastingplichtige die een onderneming drijft waarvan de werkzaamheden noodzakelijkerwijs meebrengen dat gelden worden belegd die aan hem, anders dan als eigen vermogen, zijn toevertrouwd door lichamen of natuurlijke personen die niet met hem zijn verbonden als bedoeld in artikel 10a, vierde onderscheidenlijk vijfde lid, de beleggingen die rechtstreeks samenhangen met die gelden niet als belegging aangemerkt.”
      
    
    
    
      4.8.
      Partijen zijn het erover eens dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 12a, lid 1, laatste volzin, lid 2 en lid 3, Wet Vpb. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de onroerende zaken zijn aangeschaft op 16 december 2011 en dat de formele aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden op 24 mei 2012. Hetgeen partijen dus verdeeld houdt is de vraag of, zoals de inspecteur stelt, de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende feitelijk heeft plaatsgevonden vóór 16 december 2011 met als gevolg dat artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb van toepassing is.
      
    
    
      4.9.
      Het hof overweegt als volgt. Met de invoering van artikel 15e Wet Vpb (thans artikel 12a Wet Vpb) heeft de wetgever beoogd de handel in vennootschappen met een HIR tegen te gaan. Artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb bepaalt met het oog daarop dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde HIR direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Gelet op de bewoordingen van artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb vindt deze bepaling in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb bedoelde belangwijziging. De duidelijke tekst van dit artikel kan niet opzij worden gezet met een beroep op een ruimere ratio van deze bepaling.
      
    
    
      4.10.
      Het hof leidt, evenals de rechtbank, uit de parlementaire geschiedenis af dat het moment waarop het uiteindelijke belang is gewijzigd materieel moet worden getoetst. Het begrip ‘uiteindelijk belang’ is bewust algemeen geformuleerd om die materiële toetsing mogelijk te maken. Hiermee wordt zoveel mogelijk voorkomen dat figuren worden gehanteerd die weliswaar in de vorm, maar niet in resultaat, afwijken van de eventueel in de wet gedefinieerde situaties. In dit verband is tevens van belang de uitspraak van de Hoge Raad van 18 oktober 2013. In die uitspraak oordeelt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat het ‘financiële belang’, en daarmee het ‘uiteindelijke belang’, onder de in de uitspraak genoemde omstandigheden in belangrijke mate is gewijzigd, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof leidt hieruit af dat voor de toepassing van artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb onder een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in ieder geval moet worden begrepen een wijziging van het financiële belang, waarmee wordt gedoeld op een wijziging in de gerechtigdheid tot winst van die belastingplichtige. Het voorgaande sluit evenwel niet uit dat eveneens betekenis wordt toegekend aan de mate van invloed door stemrecht, het zeggenschapsbelang.
      
    
    
      4.11.
      Het hof komt op basis van de volgende feiten en omstandigheden tot het oordeel dat de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende vóórafgaand aan de verkrijging van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden:
      
         In het stappenplan van 1 juli 2011 is reeds vastgelegd dat de aandelen in belanghebbende zullen worden overgedragen nadat dividend is uitgekeerd en het aandelenkapitaal is afgestempeld ter verrekening van de rekening-courantverhoudingen met de verkopende aandeelhouders (zie onder 2.12).
         In artikel 2 van de beknopte koopbevestiging van 20 november 2011 is bepaald dat de verkopers op de koopdatum de aandelen aan kopers hebben verkocht, die de aandelen op die datum van verkopers hebben gekocht. Het begrip ‘koopdatum’ is niet gedefinieerd in tegenstelling tot het begrip ‘overdrachtsdatum’. Het hof begrijpt hieruit dat met koopdatum, de datum van 20 november 2011 wordt bedoeld.
         In artikel 3 van de beknopte koopbevestiging van 20 november 2011 is vastgelegd dat de koopprijs van de aandelen € 1 is. Deze koopprijs is bepaald aan de hand van de (pro forma) geconsolideerde balansen 2010 van belanghebbende, nadat de stappen 1 tot en met 20 uit het stappenplan de dato 4 november 2011 zijn geëffectueerd. Dit zijn alle stappen tot het moment van overdracht van de aandelen in belanghebbende. Uit de feiten is niet gebleken dat de koopprijs is aangepast naar aanleiding van de latere datum van levering (zie onder 2.16).
         In artikel 3 van de beknopte koopbevestiging van 20 november 2011 is verder bepaald dat er na voltooiing van het stappenplan geen betalingen aan de verkopende aandeelhouders (meer) zullen plaatsvinden (behoudens de koopsom), dat aan hen niets (meer) toekomt uit het vermogen van belanghebbende en de vennootschap en dat zij afstand doen van alle vorderingen op belanghebbende en de vennootschap en / of de kopende aandeelhouders (zie onder 2.16).
         Op 12 januari 2012 zijn door [E] B.V. 18 aandelen en door R. [H] alle aandelen in belanghebbende overgedragen aan [Y] B.V. Op 13 januari 2012 is door de verkopende aandeelhouders besloten tot uitkering van dividend strekkende tot verrekening van hun rekening-courantschulden. Eveneens op 13 januari 2012 zijn nieuwe aandelen in belanghebbende uitgegeven. De terugbetaling van het aandelenkapitaal heeft plaatsgevonden op 20 april 2012. Deze feitelijke gang van zaken sluit aan met het bepaalde in het stappenplan en artikel 3 van de beknopte koopbevestiging van 20 november 2011. 
         In artikel 11, lid 2, van de koopovereenkomst van 3 mei 2012 is bepaald dat de aandelen in belanghebbende vanaf 1 januari 2011 voor rekening van de kopende aandeelhouders zijn en dat de kopende aandeelhouders vanaf die datum de lusten genieten en de lasten dragen.
         In artikel 3 van de leveringsakte van 24 mei 2012 is bepaald dat alle baten en lasten verbonden aan de overgedragen aandelen vanaf 1 januari 2011 ten bate c.q. ten laste van de kopende aandeelhouders komen, onverminderd het bepaalde in de garanties.
      
      
    
    
      4.12.
      Het hof acht gelet op de feiten en omstandigheden zoals opgesomd onder 4.11 aannemelijk dat het uiteindelijke belang in belanghebbende in feite reeds bij ondertekening van de beknopte koopbevestiging op 20 november 2011 is gewijzigd. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat op het moment van ondertekening van de beknopte koopbevestiging op 20 november 2011 nog onzekerheden bestonden waaruit kan worden afgeleid dat de overeenkomst op dat moment nog niet perfect was geworden. Immers, met de ondertekening van de beknopte koopbevestiging zijn zowel het onderwerp van de overeenkomst, de koopprijs en het moment van overdracht vast komen te staan. Uit niets blijkt dat die koopbevestiging is gesloten onder enige ontbindende of opschortende voorwaarde. Dit betekent dat de belangenwijziging feitelijk heeft plaatsgebonden op 20 november 2011. Op dat moment waren nog geen vervangende onroerende zaken aangeschaft waarop de reeds gevormde HIR kon worden afgeboekt. Die herinvestering werd namelijk pas op 16 december 2011 gedaan. Dit brengt het hof tot de conclusie dat de inspecteur de ten tijde van de belangenwijziging reeds gevormde HIR terecht op basis van artikel 12a, lid 1, letter a Wet Vpb tot de winst in 2011 heeft gerekend. 
      
    
    
      4.13.
      Aangezien het hof tot het oordeel komt dat de HIR terecht met toepassing van artikel 12a, lid 1, letter a, Wet Vpb tot de winst in 2011 is gerekend, behoeft de vraag of in 2011 een voornemen tot herinvestering aanwezig was en de vraag of het leerstuk van fraus legis van toepassing is, geen beantwoording meer.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.14.
      Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
    
    
      4.15.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. T.A. Gladpootjes, voorzitter, mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. D.A. Hofland, in tegenwoordigheid van mr. A.S. van Middelkoop, als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 17 november 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      mr. A.S. van Middelkoop 	mr. drs. T.A. Gladpootjes
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 17 november 2020.
    
    
    
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
    
    
    
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
      
      
        Postbus 20303 
      
      
        2500 EH Den Haag
      
      Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. de dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
  
  
     Hoge Raad 24 december 1957, BNB 1958/84.
  
  
     Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 3, p. 13-14.
  
  
     Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1181, r.o. 3.5.2.
  
  
     Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1181, r.o. 3.5.1.
  
  
     Toelichting op artikel 20a Wet Vpb in de Nota van wijziging, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7, p. 16.
  
  
     Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. A, p. 20-21.
  
  
     ECLI:NL:HR:2013:916.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 8 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP1489, r.o. 3.3.1.