ECLI:NL:GHSGR:2009:BL6324, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-11-2009, BK-08/00375
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Invordering. Geen tijdige melding van betalingsonmacht. Belanghebbende is op de voet van het bepaalde van artikel 36, derde lid, IW aansprakelijk, met dien verstande dat op grond van artikel 36, vierde lid, IW wordt vermoed dat de niet-betaling van de omzetbelastingschuld te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van het bestuur van [A].

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-08/00375
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer d.d. 18 november 2009 op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z], hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 augustus 2008, nummer 07/9348 IW, betreffende na te noemen beschikking.
    
    
    Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Bij beschikking van 31 januari 2007 met kenmerk [...] heeft de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Rijnmond (kantoor Dordrecht), hierna: de Ontvanger, belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 93.719 voor (een deel van) de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: [A]) verschuldigde, maar niet of niet volledig betaalde, omzetbelasting over de jaren 2000 tot en met 2005. De aansprakelijkstelling is gegrond op artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en betreft een naheffingsaanslag in de omzetbelasting met aanslagnummer [xxxx.xx.xxx.x.xx.xxxx], gedagtekend 28 december 2005, ten bedrage van € 124.902 (inclusief heffingsrente en boete) omvattende de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 (hierna: de aanslag), en een naheffingsaanslag in de omzetbelasting met aanslagnummer [xxxx.xx.xxx.x.xx.xxxx], gedagtekend 24 februari 2006, ten bedrage van € 106 (inclusief kosten) omvattende het vierde kwartaal van 2005. De beschikking heeft mede betrekking op de op de aanslagen belopen kosten en rente op de voet van artikel 32, tweede lid, IW.
    
    1.2. Na daartegen op 28 februari 2007 gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 30 oktober 2007, de beschikking gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende heeft van deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het beroep gegrond verklaard en beslist, dat belanghebbende vanaf 1 januari 2005 geen bestuurder van [A] in de zin van artikel 36, eerste lid, IW meer was, waardoor belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gesteld voor betaling van het bedrag van de naheffingsaanslag over het vierde kwartaal van 2005 en dat [A] met betrekking tot de aanslag in totaal € 90.151 aan omzetbelasting, rente en kosten onbetaald heeft gelaten, en voorts de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot op € 90.151.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 216. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 oktober 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1. In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
    
    3.2. Medio 2002 heeft de Belastingdienst bij [B] B.V. en [C] B.V. met betrekking tot de naleving van de wettelijke bepalingen inzake de loonheffingen over het tijdvak van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2002 een boekenonderzoek verricht.
    
    3.3. De afwikkeling van de naar aanleiding van dit boekenonderzoek aan [B] B.V. opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffingen heeft op 17 januari 2003 geleid tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst tussen [B] B.V. en twee gelieerde vennootschappen enerzijds en anderzijds de Inspecteur en de Ontvanger van de Belastingdienst/Rijnmond (kantoor Dordrecht) (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft belanghebbende [B] B.V. als bestuurder van [C] B.V. vertegenwoordigd.
    
    3.4. Bij faxbericht van 1 augustus 2003 heeft [B] B.V. de Ontvanger verzocht om een andere betalingsregeling dan bij de vaststellingsovereenkomst was overeengekomen, omdat de nakoming daarvan wegens tegenvallende resultaten niet langer mogelijk was.
    
    3.5. In 2005 heeft de Belastingdienst bij [A] met betrekking tot de naleving van de wettelijke bepalingen inzake de loonheffingen en de omzetbelasting een boekenonderzoek verricht. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur [A] op 28 december 2005 de aanslag opgelegd.
    
    3.6. Bij brieven van 20 januari 2006 en 23 januari 2006 hebben de partijen bij de vaststellingsovereenkomst informatie uitgewisseld over de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst.
    
    3.7. Bij brief 31 januari 2006 heeft belanghebbende namens [A] de jaarstukken van [A] betreffende het jaar 2004 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
    
    3.8. Bij brief van 15 maart 2006 heeft belanghebbende als bestuurder van [C] B.V. de Ontvanger verzocht hangende het boekenonderzoek en de uitkomsten daarvan geen incassoacties uit te voeren.
    
    3.9. De Ontvanger heeft op 1 juni 2006 namens [A] een schriftelijke melding van betalingsonmacht, gedateerd 31 mei 2006, ontvangen.
    
    3.10. Bij brief van 17 augustus 2007 aan de Belastingdienst heeft [D], bestuurder van [A], verklaard dat belanghebbende vanaf 1 januari 2005 niet meer als bestuurder van [A] fungeert.
    
    3.11. De Ontvanger heeft na het verstrijken van de betalingstermijn van de aanslag op 31 ja-nuari 2007 belanghebbende als bestuurder van [A] op de voet van artikel 36 IW aansprakelijk gesteld voor de voldoening van het bedrag van de aanslag.
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen
    
    4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende gehouden was de betalingsonmacht voor de omzetbelasting te melden en of hij terecht aansprakelijk is gesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt.
    
    4.2. Belanghebbende stelt dat [A] onderdeel was van - wat hij aanduidt als - "[C]-groep" (hierna: de [C-groep]) en is van opvatting dat hij niet gehouden was de betalingsonmacht van [A] aan de Ontvanger te melden, omdat hij al vanaf 2003 in het kader van de totstandkoming en de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst de betalingsmoeilijkheden van de entiteiten behorende tot de [C-groep] en daarmee ook die van [A] aan de Ontvanger kenbaar heeft gemaakt.
    
    4.3. De Ontvanger is van mening, dat hij eerst na het onbetaald verstrijken van de betalingstermijn van de aanslag met de betalingsonmacht van [A] bekend is geraakt, omdat tot aan het moment van het opleggen van de aanslag ten name van [A] geen geformaliseerde belastingschulden hebben opengestaan. [A] was geen partij bij de vaststellingsovereenkomst. Eerst op 1 juni 2006 heeft de Ontvanger namens [A] een melding van betalingsonmacht ontvangen. Deze melding van de betalingsonmacht is niet tijdig gedaan, waardoor het wettelijk vermoeden is ontstaan van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat de niet-betaling aan belanghebbende is te wijten (artikel 36, vierde lid, IW). Belanghebbende mag niet worden toegelaten tot de weerlegging van dat vermoeden. 
    
    4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.
    
    4.5. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de beschikking waarbij hij aansprakelijk is gesteld.
    
    4.6. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    5.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep het bedrag van de aansprakelijkstelling van € 90.151 als zodanig niet betwist. Het Hof leidt daaruit af dat in hoger beroep op dit punt tussen partijen geen geschil meer bestaat.
    
    5.2. Bestuurders van rechtspersonen zijn ingevolge artikel 36, eerste lid, IW hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde, maar niet betaalde belastingen en premies. Ingevolge artikel 36, tweede lid, IW is de rechtspersoon gehouden om onverwijld nadat gebleken is dat hij niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de Ontvanger en, als de Ontvanger zulks verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens de rechtspersoon aan deze verplichting te voldoen.
    
    5.3. Belanghebbende is gedurende de periode waarop de aanslag ziet bestuurder van [A] en - gegeven diens stelling dat [A] deel uitmaakt van de [C-groep] - tevens middellijk bestuurder van [A] geweest. Dat blijkt onder meer uit de brief van 31 januari 2006, onder-tekend door belanghebbende, waarbij hij namens [A] de jaarstukken 2004 bij de Kamer van Koophandel heeft gedeponeerd, uit de brief van 17 augustus 2007 van [D], bestuurder van [A], aan de Belastingdienst, waarbij [D] verklaart, dat belanghebbende tot 1 januari 2005 bestuurder van [A] is geweest, uit de brief van 23 januari 2006 van [C] B.V., ondertekend door belanghebbende en medebestuurder [D] gezamenlijk, alsmede uit de brief van 15 maart 2006 van [C] B.V., ondertekend door belanghebbende.
    
    5.4. De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, IW, moet ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan in de zin van artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Gegeven het tijdvak, waarover de aanslag zich uitstrekt, had [A] die mededeling voor de eerste keer uiterlijk op 14 mei 2000 moeten verrichten. [A] heeft dit nagelaten. Dit nalaten heeft zij vervolgens gedurende de gehele periode die de aanslag bestrijkt, dat wil zeggen gedurende de jaren 2000 tot en met 2004, herhaald.
    
    5.5. Op belanghebbende rust de bewijslast dat de melding van betalingsonmacht tijdig is gedaan en dat daarbij duidelijk en volledig inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is voldaan of niet is betaald. 
    
    5.6. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd. De mededeling als bedoeld in artikel 36, tweede lid, IW behoeft weliswaar niet schriftelijk te geschieden, maar dat wat belanghebbende zoals hierna is weergegeven heeft aangevoerd, kan niet tot de conclusie leiden dat [A] er tijdens de contacten met de Ontvanger onomwonden blijk van heeft gegeven niet in staat te zijn de verschuldigde omzetbelasting te voldoen en de aanslag (inclusief boete, heffingsrente en kosten) te betalen.
    
    5.7. Niet gebleken is dat de bij de totstandkoming en uitvoering van de vaststellingsovereenkomst aan de orde zijnde betalingsproblemen niet alleen betrekking hadden op enkele entiteiten van de [C-groep], maar ook op [A]. [A] behoort niet tot de ondertekenaars van de vaststellingsovereenkomst. Ook uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst blijkt niet dat [A] bij die overeenkomst partij is geweest. Uit de brieven van 1 augustus 2003, 20 januari 2006, 23 januari 2006 en 15 maart 2006 blijkt evenmin betrokkenheid van [A] bij de vaststellingsovereenkomst. De brief van 20 januari 2006, afkomstig van de Ontvanger, noemt [E], [F], [C], [G], [B], [H] en [I] als entiteiten van de [C-groep] die betrokken zijn bij de vaststellingsovereenkomst. In deze opsomming ontbreekt [A]. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de brief van 20 augustus 2006, de brief van 23 januari 2006, afkomstig van [C] B.V. en ondertekend door belanghebbende en medebestuurder [D] gezamenlijk. Deze brief toont dezelfde reeks entiteiten, zonder [A]. Belanghebbende heeft ter zitting bevestigd dat de brief van 15 maart 2006 niet afkomstig is van [A] dan wel namens haar is verzonden.
    
    5.8. Geen van deze stukken verschaft een duidelijk en volledig inzicht in de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de situatie dat [A] niet meer zou kunnen voldoen aan haar fiscale verplichtingen en op welke belastingschulden de melding in concreto betrekking heeft. Evenmin maakt het rapport van 15 november 2005 over het boekenonderzoek bij [A] melding van betalingsonmacht. Belanghebbende heeft de stelling van de Ontvanger, dat hij pas met de betalingsonmacht van [A] bekend is geworden nadat de betalingstermijn van de aanslag onbetaald was verstreken, dat [A] tot aan 28 december 2005 - de datum van dagtekening van de aanslag - vrij was van geformaliseerde belastingschulden en betalingsonmacht niet aan de orde was, onvoldoende weersproken. Nu belanghebbende niet heeft onderbouwd en ook niet nader heeft gespecificeerd in hoeverre de gesprekken over de lopende betalingsregeling voor de tot de [C-groep] behorende entiteiten ook op [A] betrekking hadden, is het Hof van oordeel dat het plaatsvinden van gesprekken over betalingsonmacht van [A] niet aannemelijk zijn geworden en dientengevolge geen tijdige melding van betalingsonmacht kan hebben plaatsgehad. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard, dat ten tijde van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst het criterium voor de ondertekening daarvan was, dat de ondertekenende vennootschappen financiële middelen moesten bezitten, en dat ook namens [A] de vaststellingsovereenkomst zou zijn ondertekend als [A] financiële middelen had gehad. Deze verklaring van belanghebbende acht het Hof te pover om daarop de betrokkenheid van [A] bij de gesprekken te funderen.
    
    5.9. Ingevolge artikel 36, derde lid, IW is een bestuurder, indien de rechtspersoon op juiste wijze aan zijn in artikel 36, tweede lid, IW bedoelde verplichting heeft voldaan, aansprakelijk, indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Ingevolge artikel 36, vierde lid IW is een bestuurder, indien de rechtspersoon niet of niet op juiste wijze aan zijn in artikel 36, tweede lid, IW bedoelde verplichting heeft voldaan, op de voet van het bepaalde in artikel 36, derde lid, IW aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de rechtspersoon niet aan zijn verplichting heeft voldaan.
    
    5.10. Nu [A] niet, zoals vereist in artikel 36, tweede lid, IW, onverwijld nadat van betalingsonmacht was gebleken daarvan mededeling heeft gedaan aan de Ontvanger, is belanghebbende op de voet van het bepaalde van artikel 36, derde lid, IW aansprakelijk, met dien verstande dat op grond van artikel 36, vierde lid, IW wordt vermoed dat de niet-betaling van de omzetbelastingschuld te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van het bestuur van [A]. Tot de weerlegging van dat vermoeden kan belanghebbende niet worden toegelaten, nu niet aannemelijk is geworden dat hem niet te verwijten valt dat [A] de mededeling niet tijdig heeft verricht.
    
    5.11. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
    
    
    
    Proceskosten 
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.T. Sanders, B. van Walderveen en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 18 november 2009 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.