ECLI:NL:GHDHA:2024:218, Gerechtshof Den Haag, 14-02-2024, 2200168822
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Mega Cagliari. Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen met de verkoop van door middel van opruiing verkregen videomateriaal bevattende kinder- en dierenporno. Door de vermenging van illegaal en (mogelijk) legaal filmmateriaal moet al het uit die verkoop van de filmpakketten verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn. Daarnaast rechtstreeks verband tussen enerzijds de opruiing en anderzijds het handelen waarmee de betrokkene voordeel in de vorm van inkomsten heeft gegenereerd en genoten. Verwerping draagkrachtverweer. Wederrechtelijk verkregen voordeel en betalingsverplichting voor een bedrag van € 113.762,16.

Rolnummer: 	 	22-001688-22 PO 
    Parketnummer:		10-961505-19
    Datum uitspraak: 	14 februari 2024
    TEGENSPRAAK
  
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 juni 2022 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
    
    
  
  
    [naam verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats verdachte] op [geboortedatum verdachte],
      thans gedetineerd in P.I. Krimpen aan den IJssel, te Krimpen aan den IJssel. 
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof Den Haag van 14 februari 2024 is de betrokkene onder meer ter zake van het in zijn strafzaak in de zaak met parketnummer 10-961505-19 onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
    
    
    
      1. het in het openbaar, bij geschrift opruien tot enig strafbaar feit, meermalen gepleegd;
    
    
    
      2. een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, verwerven en/of in bezit hebben en zich door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
      
        een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt;
      
    
    
    
      3. een afbeelding van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, verspreiden en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
      
        een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt,
      
    
    
    
      veroordeeld tot een gevangenisstraf. Daarnaast is beslist tot oplegging van de TBS-maatregel met verpleging van overheidswege.
    
    
    
      De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 2 juni 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 114.053,62 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 114.053,62.
    
    
    
      Namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
    
      
        Vordering van het openbaar ministerie
      
    
    
    
      De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 114.053,62 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
    
    
    
      Ter terechtzitting hebben de advocaten-generaal deze vordering verhoogd tot een bedrag van € 114.833,61.
      Zij hebben gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bedrag zal worden geschat en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het vonnis
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
    
    
    
    
      
        De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Grotendeels in navolging van de rechtbank overweegt het hof dat uit het “rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict” van 15 oktober 2020 (hierna: het rapport) is gebleken dat de betrokkene door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
    
    
    
      De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan de inhoud van de hierna in de voetnoten vermelde wettige bewijsmiddelen.
    
    
    
      Met betrekking tot de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      De betrokkene is in augustus 2012 gestart met de website forum789.nl. Daarna heeft hij de website darkscandals.com gehad. Later is dat darkscandals.co geworden. Ook op een darkweb was de betrokkene actief met een kopie van de clearweb site. De betrokkene heeft verklaard dat hij op die websites tegen betaling videopacks heeft aangeboden.
    
    
    
      De betrokkene is veroordeeld voor opruiing omdat hij op zijn websites opriep om strafbare feiten te plegen. Hij verzocht video’s aan te leveren van onder meer verkrachtingen, aanrandingen, afpersingen, videomateriaal met betrekking tot ‘(real) schoolgirls’ en seks met dieren, waarbij hij heeft aangegeven dat het niet ‘fake’ (nep) of ‘acted’ (geacteerd) mocht zijn. Met de video-inzendingen stelde hij nieuwe videopacks samen, welke hij vervolgens tegen betaling beschikbaar stelde aan derden. Uit onderzoek is gebleken dat de betrokkene uiteindelijk 9 videopacks heeft samengesteld en die aanbood op zijn websites. De betrokkene heeft verklaard dat hij de videopacks met uitzondering van videopack 9 ook daadwerkelijk heeft verkocht. Afgezien van de packs 1 en 2 heeft de betrokkene packs die hij (als totaalpakket) aanbood en verkocht volledig gevuld met het materiaal dat hij naar aanleiding van zijn oproep daartoe kreeg toegezonden.
    
    
    
      In de packs die de betrokkene verkocht bevonden zich ook 6 kinderpornografische afbeeldingen. In de packs bevonden zich voorts 5 dierenpornografische afbeeldingen.
    
    
    
      De betrokkene maakte in eerste instantie gebruik van een PayPal-account om betalingen voor de videopacks te ontvangen. Uit het rapport blijkt dat de opbrengsten uit die PayPal-periode niet nader zijn onderzocht en niet zijn meegerekend. Vanaf 29 november 2013 maakte de betrokkene gebruik van Bitcoin om betalingen te ontvangen. Vanaf 22 november 2017 was het voor klanten ook mogelijk om met Ethereum te betalen.
    
    
    
      De betrokkene heeft in zijn verhoor van 17 maart 2020 verklaard dat alle betalingen op zijn cryptocurrency-adressen afkomstig waren van klanten die betaalden voor videopacks. Uit onderzoek is voorts gebleken dat de betrokkene betalingen op zijn cryptocurrency-adressen relatief kort na ontvangst daarvan via de exchangebedrijven Bitonic en Anycoin in euro’s op zijn bankrekeningen liet uitbetalen.
    
    
    
    
    
      
        Berekening voordeel
      
      In de periode van 29 november 2013 tot en met 10 maart 2020 heeft de betrokkene via de exchangebedrijven in totaal € 115.312,14 op zijn eigen bankrekeningen ontvangen en heeft hij € 257,50 door de exchangebedrijven laten uitbetalen op bankrekeningen van anderen. Hij heeft aldus met de verkoop van de videopacks in totaal een bedrag van € 115.569,64 gegenereerd. Van dit bedrag moet een bedrag van € 444,57 worden afgetrokken omdat dit betalingen van de betrokkene zelf aan de exchangebedrijven zijn waarmee hij zelf cryptocurrency heeft ingekocht. Dat bedrag betreft dus geen verdiensten uit de verkoop van videopacks via de Darkscandals-websites.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande wordt vastgesteld dat de betrokkene een bedrag van € 115.125,07 (€ 115.569,64 - € 444,57) heeft verdiend met de verkoop van de videopacks.
    
    
    
      Voorts is berekend dat de betrokkene in die periode € 1.071,45 aan kosten heeft gemaakt ten behoeve van zijn websites. Het bedrag van € 1.071,45 zal op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering worden gebracht.
    
    
    
      Met betrekking tot de door de verdediging aangevoerde kostenpost voor het registreren van de domeinnaam met voorkeurskarakters oordeelt het hof als volgt. Het is het hof ambtshalve bekend dat adressen voor gebruik in het .onion-netwerk (ook bekend als TOR-domeinnamen) in beginsel willekeurig worden gegenereerd. De stelling van de verdachte dat hij voor het verkrijgen van het adres ‘darksdsp6iexyidx.onion’ geld heeft moeten betalen is, gezien de overeenkomst tussen de eerste letters van dit adres en de domeinnamen die de verdachte op het clearweb gebruikte, voldoende aannemelijk. De door hem daarvoor opgevoerde kosten ad € 291,46 zijn voorts voldoende onderbouwd, zodat deze op het verkregen voordeel in mindering zullen worden gebracht.  
    
    
    
      Uit de berekening tot zover blijkt dat de verkoop van de videopacks de betrokkene € 115.125,07 - € 1.362,91 = € 113.762,16 heeft opgebracht.
    
    
    
    
      
        Wederrechtelijk
      
      Vaststaat dat de betrokkene het bedrag van 
      € 113.762,16 heeft verdiend met de verkoop van videopacks via zijn websites. Het hof dient de vraag te beantwoorden of en in hoeverre deze verdiensten kunnen worden toegeschreven aan de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, te weten de opruiing en de verspreiding van kinderporno en dierenporno.
    
    
    
      Voor de beoordeling geldt als uitgangspunt het volgende (zie ECLI:NL:HR:2004:AR3721): gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel moet worden aangenomen dat bij de bepaling van het voordeel moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In de wetsgeschiedenis — aangehaald in dit arrest van de Hoge Raad — is het aldus omschreven: “Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld”.
    
    
    
      Het wederrechtelijk verkregen voordeel is in het rapport berekend vanaf 29 november 2013. Uit het dossier blijkt dat op dat moment de packs 1 t/m 6 werden aangeboden.
    
    
    
      De betrokkene is in eerste instantie gestart met de verkoop van twee videopacks (pack 1 en 2), gevuld met video’s die hij van de website Rarescandals heeft gehaald. Dat waren er volgens de betrokkene ongeveer 600. Daarna heeft hij video’s ontvangen als gevolg van de opruiing via zijn eigen websites, waarvan hij uiteindelijk nieuwe videopacks (pack 3 t/m 9) heeft
      kunnen aanbieden op zijn websites. Uit het strafdossier blijkt dat in het tweede videopack (dus gevuld met materiaal van Rarescandals) twee kinderpornografische video’s zaten. Voor het overige blijkt niet welke beelden in de eerste twee packs zaten. 
      De vraag is of dit zou moeten leiden tot vermindering van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
    
    
    
      Het businessmodel van Darkscandals hield namelijk in dat klanten tegen betaling toegang kregen tot alle op dat moment beschikbare packs in één keer; het betrof een totaalpakket. In de hele periode waarover het wederrechtelijk voordeel is berekend, verkocht de veroordeelde dit (enkele malen aangevulde) totaalpakket. De betrokkene heeft daarmee het hierboven berekende voordeel verkregen door het aanbieden van een totaalpakket dat bestond uit beelden die voor een belangrijk deel door opruiing zijn verkregen en waar ook kinder- en dierenporno in is aangetroffen. Dat zich in dit pakket — mogelijk — ook materiaal bevond dat niet als strafbaar moet worden gekwalificeerd, doet daar niet aan af. Het hof is van oordeel dat de volledige opbrengst van Darkscandals als wederrechtelijk verkregen moet worden gekwalificeerd.
    
    
    
      Daartoe overweegt het hof nog het navolgende. 
    
    
    
      De betrokkene is onder meer veroordeeld wegens de verspreiding van kinder- en dierenporno. De betrokkene heeft pakketten met films met (in ieder geval gedeeltelijk) verboden inhoud verkocht, waarbij niet kan worden vastgesteld welke rol de aanwezigheid van kinder- en dierenporno in die pakketten heeft gespeeld bij de aankoop daarvan. Mede gelet op de teksten op de websites van de betrokkene, waarin hij onder meer opriep tot het leveren van films van ‘(real) schoolgirls’ en filmmateriaal met betrekking tot seks met dieren, is aannemelijk dat (minst genomen) een deel van de afnemers van de filmpakketten die pakketten kochten in de verwachting dat zich daar ook kinder- en dierenporno in zou bevinden. Door de vermenging van illegaal en (mogelijk) legaal filmmateriaal is in ieder geval niet vast te stellen of de betrokkene minder (en zo ja hoeveel minder) filmpakketten zou hebben verkocht als het verboden filmmateriaal daar geen deel van zou hebben uitgemaakt. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof moet gelet op het voorgaande al het uit die verkoop van de filmpakketten verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn. 
    
    
    
      Overigens is het hof van oordeel dat hetgeen de betrokkene heeft verdiend met de verkoop van de videopacks ook kan worden beschouwd als voordeel dat door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde opruiing is verkregen, nu immers onder dergelijk voordeel ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren (zie HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546). 
    
    
    
      In casu heeft de betrokkene zoals gezegd videopacks samengesteld die hij (als totaalpakket) aanbood en verkocht en welke volledig gevuld waren met het materiaal dat hij naar aanleiding van zijn oproep daartoe (de bewezen verklaarde opruiing) kreeg toegezonden. Daaruit volgt een rechtstreeks verband tussen enerzijds de opruiing en anderzijds het handelen waarmee de betrokkene voordeel in de vorm van inkomsten heeft gegenereerd en genoten. Door de opruiing is de betrokkene in staat geweest de videopacks 3 tot en met 8 samen te stellen en die tegen een financiële vergoeding te verkopen. Ook daarmee is voldaan aan de eis dat het voordeel door middel van een van de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld is verkregen.
    
    
    
      
        Conclusie
      
      Gebleken is dat de betrokkene door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient de betrokkene te worden ontnomen.
    
    
    
      Gezien het voorgaande, bedraagt het totale geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel € 113.762,16.
    
    
    
    
      
        Vaststelling van de betalingsverplichting
      
    
    
    
      Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 113.762,16 (honderddertienduizend zevenhonderdtweeënzestig euro en zestien cent).
    
    
    
      Het hof zal de betrokkene de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.
    
    
    
    
      
        Draagkracht
      
    
    
    
      Het verzoek van de verdediging om de duur van de gijzeling die maximaal kan worden gevorderd vast te stellen op ten hoogste één dag wijst het hof af. Ondanks de in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak opgelegde langdurige gevangenisstraf en TBS-maatregel is, mede gelet op de leeftijd van de betrokkene, vooralsnog niet aannemelijk geworden dat de betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. De door de betrokkene te betalen schadevergoedingen maken dat niet anders.
    
    
    
      In aanvulling daarop overweegt het hof nog dat artikel 6:6:25 Sv sinds 1 januari 2020 bepaalt dat het openbaar ministerie een vordering kan instellen om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt. Zoals volgt uit het zesde lid van die bepaling wordt die vordering echter niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat deze buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling. Het reeds geruime tijd gehanteerde uitgangspunt dat de draagkracht in beginsel pas aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase geldt dan ook onverkort (vgl. HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376). 
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 113.762,16 (honderddertienduizend zevenhonderdtweeënzestig euro en zestien cent).
    
    
    
      Legt aan de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel van een bedrag van € 113.762,16 (honderddertienduizend zevenhonderdtweeënzestig euro en zestien cent).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.W. van den Hurk, mr. C.H.M. Royakkers en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. H.E.M. Lucas.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 februari 2024.
    
    
  
  
     Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van Politie Eenheid Den Haag, ontnemingsdossier D01, AMB-56, pagina’s 4-16.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, pagina 8.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, VERH-3, pagina 41.
  
  
     Verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 januari 2024.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, pagina 9.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, pagina 8.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, VERH-3, pagina 44.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, pagina 9.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, AMB-55, pagina 166.
  
  
     Ontnemingsdossier D01, pagina 15.