ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ9923, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-04-2011, 10/00569
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Hof acht overeengekomen verdeling van winst en verlies niet zakelijk

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede
       meervoudige Belastingkamer
    
    
    Kenmerk: 10/569   
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    de heer X, wonende te Y, hierna: belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 augustus 2010, nummer AWB 09/4354 in het geding tussen
    
    belanghebbende,
    
    en
    
    de Inspecteur van de Belastingdienst Zuidwest, hierna: de Inspecteur,
    
    betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2006 opgelegde aanslag IB/PVV, aanslagnummer 0000.00.000.H66.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2006, onder aanslagnummer 0000.00.000.H.66, een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.611 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 10.338, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. 
     
    1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.089 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van (ongewijzigd) € 10.388, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan hem zou vergoeden. 
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 111. 
    
    1.4. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd. 
    
    1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 17 maart 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur.
    
    
      1.6. Belanghebbende noch zijn gemachtigde is verschenen. 
      De griffier heeft verklaard dat zij belanghebbende bij op 4 februari 2011, met nummer 3SRRRD6307397, aangetekend naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van het op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende gedeelte van de lijst van aangetekende verzendbewijzen en een schermprint van de op dat verzendbewijs betrekking hebbende statusinformatie. Hieruit volgt dat de uitnodiging op 8 februari 2011 op het door belanghebbende opgegeven adres is afgeleverd.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof neemt de volgende door de Rechtbank in onderdelen 2.1. tot en met 2.6. van haar uitspraak vastgestelde feiten over, nu die door partijen in hoger beroep niet zijn betwist. 
    
    2.1. 	Belanghebbende exploiteert samen met zijn echtgenote in de rechtsvorm van een vennootschap onder firma (hierna: vof) een schoonheidssalon. Tevens is belanghebbende in loondienst. Zijn looninkomsten bedroegen in het onderhavige jaar € 75.293.
    
    2.2.	De salon werd voorheen geëxploiteerd door de echtgenote van belanghebbende in de rechtsvorm van een eenmanszaak. De vof is per 1 september 2006 aangegaan. 
    
    
      2.3.	Uit de opgemaakte firma-akte volgt de volgende winstverdeling, waarbij met de vennoot sub 1 de echtgenote van belanghebbende wordt bedoeld en met de vennoot sub 2 belanghebbende zelf:
      - rentevergoeding kapitaal
      - arbeidsvergoeding
      - overwinst:	 de vennoot sub 1 75%
                       de vennoot sub 2 25%
      - oververlies: de vennoot sub 1 10%
       de vennoot sub 2 90%
    
    
    2.4.	Het resultaat uit de vof bedroeg volgens belanghebbende in 2006 € 1.807. Partijen zijn het erover eens dat het resultaat gecorrigeerd moet worden naar € 2.611.
    
    2.5.	Achteraf is aan de echtgenote van belanghebbende ten laste van de winst van de vof een arbeidsvergoeding van € 15.000 toegekend. Hierdoor resteerde een verlies, waarvan op grond van de winstverdeling 90% aan belanghebbende werd toegekend. Belanghebbende heeft in zijn aangifte een verlies opgevoerd van € 13.500. 
    
    2.6.	De inspecteur is afgeweken van de aangifte en heeft de arbeidsbeloning van € 15.000 niet geaccepteerd. De winst van € 2.611 heeft de inspecteur voor 20% (€ 522) toegerekend aan belanghebbende en voor 80% (€ 2.089) aan de echtgenote. Het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende is daardoor verhoogd met € 13.500 plus € 522 of € 14.022 van € 43.589 tot € 57.611. 
    
    
    3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. In geschil is of de Inspecteur terecht is afgeweken van de aangifte zoals hierboven omschreven c.q. terecht belanghebbendes inkomen uit werk en woning heeft verhoogd met een bedrag € 14.022. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de tussen belanghebbende en zijn echtgenote overeengekomen verdeling van winst en verlies uit de vof, zakelijk, is. Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de door hen ingebrachte stukken. Ter zitting heeft de Inspecteur daaraan geen nieuwe standpunten toegevoegd.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.589. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    4. Gronden
    
    Vooraf
    
    
      4.1. Blijkens de onder 1.6. vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging op 8 februari 2011 uitgereikt. 
      Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
    
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    4.2. Het geschil draait om de vraag of belanghebbende en zijn echtgenote zakelijk gehandeld hebben bij het verdelen van de winst en het verlies uit de vof. Onder zakelijk handelen moet worden verstaan: handelen zoals jegens elkaar onafhankelijke partijen dat zouden doen. Er moet dus worden geabstraheerd van motieven die kunnen voortvloeien uit banden van familie of vriendschap.
    
    4.3. De Inspecteur heeft gesteld dat de overeengekomen winstverdeling onzakelijk is en niet tussen derden zou zijn overeengekomen. De Inspecteur heeft hiervoor onder meer verwezen naar de resultaten van de eenmanszaak over de jaren 2002 tot en met 2005. Deze bedroegen respectievelijk € 5.098, € 3.634, € 5.865 en € 6.408. Een arbeidsbeloning van € 15.000 zou in deze jaren telkens leiden tot een verlies, dat bovendien voor 90% zou toekomen aan belanghebbende.
    
    4.4. De Rechtbank heeft in onderdeel 2.8 van haar uitspraak overwogen: 
    
    
      (...)
      Tussen partijen is klaarblijkelijk niet in geschil dat de echtgenote het leeuwendeel van de activiteiten binnen de vof verricht. Daarvan uitgaande zou naar het oordeel van de rechtbank ook tussen niet gelieerde partijen worden overeengekomen dat de echtgenote extra beloond zou worden voor haar aandeel in de onderneming. Dat uitgangspunt acht de rechtbank derhalve niet onzakelijk. De rechtbank acht echter onaannemelijk dat een onafhankelijke derde er mee akkoord zou gaan dat die extra beloning de facto en onvoorwaardelijk ten laste van die derde zou komen indien de winst van de vof niet toereikend zou zijn voor betaling daarvan, zoals in casu geschiedt door de bepaling in het vof-contract over de verliesverdeling. Evenmin acht de rechtbank aannemelijk dat een derde zou accepteren dat hij een groter aandeel zou hebben in een verlies dan in een winst van de vof. Naar het oordeel van de rechtbank berust de winstverdeling niet op zakelijke gronden en is de vof-overeenkomst alleen op de vermelde wijze tot stand gekomen vanwege de gelieerdheid tussen belanghebbende en de echtgenote. Belanghebbende heeft dat in feite ook bevestigd met zijn stelling dat het feit dat hij, in tegenstelling tot zijn echtgenote, in de gelegenheid is om elders te werken en een brutoloon te verdienen, een hoger aandeel in het verlies rechtvaardigt. Naar het oordeel van de rechtbank raakt deze stelling slechts de persoonlijke situatie van belanghebbende en zijn echtgenote. 
    
    
    4.5. Het Hof acht deze overweging juist en neemt haar over. Het Hof voegt daaraan het volgende toe.
    
    4.6. Niet in geschil is dat belanghebbende arbeid verricht binnen de vof. Naar het oordeel van het Hof geldt als uitgangspunt in het zakelijk verkeer, dat hij die arbeid verricht daarvoor een redelijke vergoeding nastreeft. Het is niet zakelijk om langdurig werkzaamheden te verrichten zonder dat daarvoor enige beloning in het vooruitzicht staat. Wel is denkbaar, in het bijzonder bij werkzaamheden die in het kader van een onderneming worden verricht, dat men (aanvankelijk) genoegen neemt met een lage beloning of zelfs met een negatieve opbrengst, indien daartegenover het uitzicht bestaat op een toereikende opbrengst in de toekomst.
    
    4.7. Belanghebbende stelt dat de winst in de jaren 2007 en 2008 op een hoger niveau is gekomen en dat voor de komende jaren een hogere winst mag worden verwacht. Deze stelling acht het Hof onvoldoende onderbouwd. Belanghebbende heeft in ieder geval, naar het oordeel van het Hof, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt, dat een onafhankelijke derde, aan de hand van de in het onderhavige jaar bekende gegevens aangaande de winstpotentie van de vof, genoegen zou hebben genomen met de overeengekomen verdeling. 
    
    4.8. Het Hof acht dan ook, tezamen met de Rechtbank, de overeengekomen verdeling van winst en verlies niet zakelijk.
    
    4.9. Vervolgens rijst de vraag of de door de Rechtbank gehanteerde winstverdeling als zakelijk kan worden aanvaard. 
    
    4.10. De Rechtbank overwoog als volgt:
    
    2.9.  De inspecteur heeft geen enkel bedrag aan arbeidsbeloning voor de echtgenote ten laste van de winst van de vof geaccepteerd. Dat acht de rechtbank ook onjuist aangezien, zoals onder 2.8. is verwogen, ook een onafhankelijke derde wel met een arbeidsbeloning voor de echtgenote akkoord zou zijn gegaan, zij het onder zakelijke voorwaarden.  
    
    2.10. Nu naar het oordeel van de rechtbank de winstverdeling die belanghebbende voorstaat onzakelijk is en datzelfde geldt voor de winstverdeling die de inspecteur voorstaat, zal de rechtbank zelf een zakelijke winstverdeling bepalen. De rechtbank acht een winstverdeling zakelijk, waarbij aan de echtgenote eerst de overeengekomen arbeidsvergoeding wordt toegekend van maximaal € 15.000, doch slechts voor zover de winst van de vof betaling daarvan toelaat. Voorts acht de rechtbank de verdeling in het restant van de winst van 75% voor de echtgenote en 25% voor belanghebbende, zoals is opgenomen in de firma-akte, gerechtvaardigd, maar dat heeft dan naar haar oordeel tevens te gelden voor verliezen van de vof. Voor het onderhavige jaar betekent dit, dat de gehele winst van de vof als arbeidsbeloning aan de echtgenote moet worden toebedeeld en dat de winst voor belanghebbende nihil bedraagt.
    
    4.11. De Rechtbank heeft op grond van deze winstverdeling het door de Inspecteur berekende winstaandeel van € 522 verminderd tot nihil. Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank het inkomen van belanghebbende aldus eerder te laag dan te hoog vastgesteld, nu, zoals het Hof hierboven overwoog, een onafhankelijke derde niet geneigd zal zijn om zonder enige vergoeding werkzaamheden te verrichten. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat er in het onderhavige geval zakelijke redenen bestonden om van dat uitgangspunt af te wijken. 
    
    4.12. Uit het voorgaande volgt, dat belanghebbendes hoger beroep ongegrond is.
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.13. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.14. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      -	verklaart het hoger beroep ongegrond
      -	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, T.A. Gladpootjes en H.M.N. Schonis, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 april 2011.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 29 april 2011
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 
      's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       a. de naam en het adres van de indiener;
       b. een dagtekening;
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
       cassatie is gericht.
       d. de gronden van het beroep in cassatie
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.