ECLI:NL:RBBRE:2010:BO9915, Rechtbank Breda, 10-12-2010, 10/742
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Commissiewerkzaamheden voor gemeenten en schoolbesturen voor rekening van de eigen B.V. kwalificeren voor een VAR DGA.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/742
    
    Uitspraakdatum: 10 december 2010
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Maastricht, verweerder.
    
    Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. 
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 15 mei 2007 een beschikking verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) met als kwalificatie van de commissiewerkzaamheden loon uit dienstbetrekking afgegeven.
    
    1.2.Met dagtekening 7 juni 2007 heeft de inspecteur de beschikking VAR herzien tot een met als kwalificatie van de commissiewerkzaamheden resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: VAR-row).
    
    1.3.De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 januari 2010 de beschikking VAR-row gehandhaafd. 
    
    1.4.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 15 februari 2010, ontvangen bij de rechtbank op 17 februari 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
    
    1.5.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2010 te Roermond. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede namens de inspecteur, mr. [gemachtigde]. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift gelijktijdig met deze uitspraak aan partijen is verzonden.
    
    2.Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.Belanghebbende heeft op 13 januari 2007 voor het onderhavige jaar een verzoek Verklaring Arbeidsrelatie (hierna: VAR) ingediend ter zake van commissiewerkzaamheden. Op dit aanvraagformulier heeft belanghebbende bij vraag 2c aangegeven de inkomsten uit de werkzaamheden te zien als inkomsten die hij als directeur groot aandeelhouder verricht en die voor rekening en risico van zijn B.V. dienen te komen. 
    
    2.2.Vanaf 12 december 2006 is belanghebbende directeur enig aandeelhouder van [onderneming T] B.V. (hierna: [onderneming T]). De bedrijfsomschrijving zoals deze blijkt uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel luidt onder meer: “organisatieadviesbureau (juridisch) adviesbureau en handelsonderneming”. 
    
    2.3.Belanghebbende is op [datum] 2007 benoemd als plaatsvervangend voorzitter van Kamer I (ruimtelijke ordening en overige zaken) en als plaatsvervangend lid van Kamer II (sociale zaken) van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente [X]. Deze commissie behandelt bezwaarschriften en brengt vervolgens advies uit aan het college van Burgemeesters en Wethouders, die vervolgens een beslissing op bezwaar neemt.
    
    2.4.Gedurende een kalenderjaar vinden er ter zake van de bezwaarschriftencommissie hoorzittingen plaats en wordt door de ambtelijk secretaris een inplanningsvoorstel gemaakt voor de beschikbare leden/voorzitters. Het staat de leden vrij om aan te geven of zij op de voorgestelde data beschikbaar zijn. De leden kunnen eveneens aangeven hoeveel zittingen zij ingezet wensen te worden. De leden worden betaald per zitting waarbij zij aanwezig zijn geweest. 
    
    2.5.De gemeenten [Y] en [Z] hebben de in 2.3 genoemde werkzaamheden uitbesteed aan de gemeen[X]. Ter zitting is vast komen te staan dat het samenwerkingsverband tussen de gemeent[X], [Y] en [Z] zodanig is dat de bezwaarschriftencommissie van de gemeen[X] eveneens voor de gemeenten [Y] en [Z] functioneert, waarbij de gemeen[X] zorg draagt voor de betaling van de commissieleden, het faciliteren van ruimten voor vergaderen en het secretariaat. 
    
    
      2.6.Ter zitting is eveneens vast komen te staan dat naast bovengenoemde werkzaamheden belanghebbende werkzaamheden verricht in verschillende schoolbesturen. Het betreft de scholengemeenschap [G] in [plaats], het [L] ([L]), [D] te Sittard en de [A]-opleidingen. Belanghebbende is onder meer lid van de examencommissie en lid van de bezwaarschriftencommissie in het kader van het sociaal instituut en het functiewaarderingssysteem. 
      De werkzaamheden van de hiervoor genoemde commissies bestaan onder andere uit het behandelen van klachten. Bij een ingekomen klacht wordt een zitting georganiseerd om partijen te horen en naar aanleiding hiervan een advies uit te brengen. Belanghebbende krijgt alleen een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden.
    
    
    2.7.[onderneming T] dient een factuur met omzetbelasting in bij de gemeente en schoolbesturen ter zake van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden. De factuur wordt vervolgens door de gemeente en schoolbesturen betaald aan [onderneming T]. [onderneming T] draagt de omzetbelasting op aangifte af. De administratie van [onderneming T] wordt verzorgd door een administratiekantoor. 
    
    2.8. De aanslag vennootschapsbelasting over het onderhavige jaar van [onderneming T] is conform de aangifte opgelegd en staat inmiddels onherroepelijk vast. De aanslag inkomstenbelasting van belanghebbende over het onderhavige jaar staat eveneens onherroepelijk vast.
     
    3.Geschil
    
    3.1.In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende ter zake van de commissiewerkzaamheden in aanmerking komt voor een VAR directeur groot aandeelhouder (hierna: VAR DGA). Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de inspecteur ontkennend.   
    
    3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken alsmede op hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.
    
    3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en afgifte van een beschikking VAR DGA. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    4.1.Ter zitting hebben partijen aangedrongen op een kwalificatie van de werkzaamheden met name met het oog op toekomstige jaren en het wegnemen van de ontstane discussie met betrekking tot deze werkzaamheden. Hierin ziet de rechtbank,  ook al staan de aanslagen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting over het onderhavige jaar onherroepelijk vast, voldoende belang bij de onderhavige procedure en zal derhalve de werkzaamheden kwalificeren. 
    
    
      4.2.Artikel 3.157 bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
      “De belastingplichtige met een aanmerkelijk belang als bedoeld in hoofdstuk 4, die zekerheid wenst omtrent de vraag of werkzaamheden die voortvloeien uit een arbeidsrelatie of arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als werkzaamheden uitsluitend verricht voor rekening en risico van de onderneming van de vennootschap waarin hij het aanmerkelijk belang heeft, kan een verzoek indienen bij de inspecteur. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.”
    
    
    
      4.3.In de parlementaire geschiedenis (Toelichting amendement-Wilders c.s., Kamerstukken II 2001/2002, 27 686, nr. 23, blz 4-5) is bij de invoering van het hiervoor genoemde artikel 3.157 van de Wet IB 2001 onder meer het volgende opgemerkt: 
      “Het is gewenst de dga's als het gaat om de zelfstandigheidsverklaring gelijk te behandelen als de ZZP-ers. Dit amendement beoogt dan ook de dga in aanmerking te laten komen voor beschikkingen die, voor wat betreft de arbeidsrelatie tussen de dga en de opdrachtgever aan de vennootschap, dezelfde rechtsgevolgen hebben als de beschikkingen aan ZZP-ers. De indieners van het amendement zijn van mening dat het recht van de dga op duidelijkheid in het kader van zijn fiscale positie en sociale verzekeringspositie een wettelijke grondslag moet hebben. Vandaar de voorgestelde artikelen 3.157 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en 4, vijfde lid, onderdeel b, en 6a van de Werkloosheidswet, Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en Ziektewet.
      Het nieuwe artikel 3.157 van de Wet inkomstenbelasting 2001 opent de mogelijkheid voor de belastingplichtige de inspecteur (vooraf) te vragen uitspraak te doen omtrent de kwalificatie van de aard van een arbeidsrelatie, welke hij is aangegaan of zal aangaan. Ingeval de inspecteur oordeelt dat geen sprake is van werkzaamheden die voor rekening en risico komen van de onderneming van de vennootschap waarvan de belastingplichtige aanmerkelijk belanghouder is, dient ter zake van de arbeidsrelatie tussen de aanmerkelijk belanghouder en de opdrachtgever loonbelasting te worden ingehouden. Ingeval de inspecteur oordeelt, dat er wel sprake is van werkzaamheden die voor rekening en risico komen van de onderneming van de vennootschap waarvan de belastingplichtige aanmerkelijk belanghouder is, komt de inhouding van loonbelasting niet in beeld. Op deze wijze krijgt men derhalve vooraf zekerheid of al dan niet loonbelasting moet worden ingehouden. Bij de beoordeling van deze werkzaamheden komt het geheel aan feiten en omstandigheden aan de orde. De inspecteur beoordeelt die feiten en omstandigheden aan de hand van de ondernemerscriteria. Indien aan de hand van die criteria blijkt dat de vennootschap het risico draagt voor de werkzaamheden die de aanmerkelijk belanghouder verricht, dan kan de inspecteur de beschikking afgeven zoals hierboven beschreven. Deze kwalificatie leidt ertoe dat voor de heffing van loonbelasting geen sprake is van een dienstbetrekking tussen de aanmerkelijk belanghouder en de opdrachtgever.”
    
    
    4.4.Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat ter zake van de werkzaamheden voor de schoolbesturen sprake is van onafhankelijke commissies. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de commissiewerkzaamheden voor de schoolbesturen naar hun aard gezien vergelijkbaar met de commissiewerkzaamheden voor de gemeente, nu de opdrachtgevers ten aanzien van deze werkzaamheden in een vergelijkbare context opereren. 
    
    4.5.Gelet op de parlementaire geschiedenis dienen de activiteiten van belanghebbende aan de hand van de ondernemerscriteria beoordeeld te worden. De werkzaamheden van belanghebbende dienen derhalve zelfstandig en voor eigen rekening en risico te worden verricht en er dient ondernemersrisico te worden gelopen. 
    
    
      4.6.Uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd leidt de rechtbank af dat  belanghebbende het risico loopt bij slecht functioneren niet meer benoemd te worden in de desbetreffende commissies en is er de aanmerkelijke kans niet meer benaderd te worden voor andere commissies hetgeen consequenties heeft voor de te realiseren omzet. Daarnaast heeft belanghebbende inkomstenderving indien er zittingen komen te vervallen. Bij ziekte of afwezigheid van de zijde van belanghebbende ontvangt hij eveneens geen vergoeding en worden de werkzaamheden door een ander verricht. Daarnaast leidt de rechtbank af uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd dat hij geheel zelfstandig is in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoert. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende ondernemers- en continuïteitsrisico loopt en voldoet aan de ondernemerscriteria. Dat belanghebbende niet actief reclame maakt dan wel niet verzekerd is voor eventuele aansprakelijkstellingen doet hier niet aan af. Belanghebbende is in deze branche namelijk afhankelijk van zijn netwerk en het is gebruikelijk uitgenodigd te worden in een commissie deel te nemen en niet actief met reclame daartoe naar buiten te treden. Voor commissieleden die enkel adviezen uitbrengen, waarvan in het onderhavige geval sprake is, acht de rechtbank aannemelijk dat het in deze branche eveneens ongebruikelijk is om een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. 
      De omstandigheid dat belanghebbende in het onderhavige jaar (nog) niet zoveel tijd heeft besteed aan de werkzaamheden en hieruit voortvloeiend de omzet betrekkelijk laag is, doet niet af aan de kwalificatie van het ondernemerschap mede gelet op het feit dat het onderhavige jaar de opstartfase betreft.  Het gelijk is derhalve aan de zijde van belanghebbende.
    
    
    4.7.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    5.Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt kosten te hebben gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    6.Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt de uitspraak op bezwaar, alsmede de beschikking;
      -merkt de commissiewerkzaamheden aan als werkzaamheden die uitsluitend verricht worden voor rekening en risico van de vennootschap (VAR-DGA);
      -gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.
    
    
    Aldus gedaan door mr. C.A.F.M. Stassen, rechter, en door deze en mr. T.A. Mandemakers, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 december 2010.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 23 december 2010
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.