ECLI:NL:GHDHA:2013:4099, Gerechtshof Den Haag, 11-01-2013,  BK-11/00717 en BK-11/00718
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Belanghebbende exploiteert als ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB 1968 de onroerende zaak door kamers ter beschikking te stellen voor (raam)prostitutie. De rechtbank heeft met juistheid beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het gelegenheid geven tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrijstellingen van art. 11 Wet OB 1968, noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    nummers BK-11/00717 en BK-11/00718
    meervoudige kamer
  
  
    Uitspraak van 11 januari 2013
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,
    
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 augustus 2011, nummers AWB 11/886 en AWB 11/70, betreffende de hierna vermelde aangiften.
    
    
    
  
  
    Aangiften, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de bedragen aan omzetbelasting die zij over de tijdvakken van 1 april 2010 tot en met 30 juni 2010 en 1 juli 2010 tot en met 30 september 2010 op aangifte heeft voldaan.
    
    
    
      1.2. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de op aangiften voldane bedragen gehandhaafd.
    
    
    
      1.3. Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Aan griffierechten is € 300 geheven.
    
    
    
      1.4. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
    
    
    
  
  
    Geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Aan griffierechten is € 339 geheven.
    
    
    
      2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 november 2012, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.
    
    
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
    
      3.1. Belanghebbende exploiteert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet (Wet op de omzetbelasting 1968) de onroerende zaak [a-straat 1] te [P] door kamers ter beschikking te stellen voor (raam)prostitutie. Naast het tegen vergoeding beschikbaar stellen van de kamers, zorgt belanghebbende voor de in de branche vereiste exploitatievergunning en draagt zij zorg voor toezicht en bewaking, voor onderhoud en schoonmaak van de kamers en voor verschoning van beddengoed en handdoeken.
    
    
    
      3.2. Belanghebbende heeft met [A] van beheerkantoor [B], [C] en [D] een overeenkomst gesloten voor het administratief en technisch beheer van de onroerende zaak.
    
    
    
  
  
    Oordeel van de rechtbank
    
    
      4.
      
        De rechtbank heeft overwogen:
        ”(…)
      
    
    
      9.
      Het begrip verhuur van onroerende zaken als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter b van de Wet dient te worden geïnterpreteerd in het licht van artikel 135, eerste lid, letter l, van de BTW-richtlijn (voorheen artikel 13B, sub b, van de Zesde Richtlijn). Blijkens onder meer het arrest van het Europese Hof van Justitie van 18 november 2004, nr. C-284/03 (SA Temco Europe), LJN: AV 3408, dient daaronder te worden verstaan dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Het verhuren van een onroerende zaak is dan ook een vrij passieve activiteit bestaande uit het louter ter beschikking stellen van die onroerende zaak.
    
    
      10.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [belanghebbende], met het tegen vergoeding beschikbaar stellen van de werkplekken, ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet. Het ligt dan op de weg van [belanghebbende] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de door haar geleverde prestaties van belasting zijn vrijgesteld.
    
    
      11.
      Om te kunnen vaststellen wat de aard van de door [belanghebbende] verrichte prestatie is, moeten alle omstandigheden waaronder die prestatie wordt verricht in aanmerking worden genomen. Aan de hand daarvan moet worden vastgesteld wat het kenmerkende element van de prestatie van [belanghebbende] is.
    
    
      12.
      Niet in geschil is dat de kamers alleen ter beschikking worden gesteld in het kader van de raamprostitutie. Evenmin is in geschil dat in de gemeente [Q] slechts op een beperkt aantal plaatsen, waaronder de straat waar [belanghebbende] het hier in geding zijnde pand exploiteert, de uitoefening van raamprostitutie is toegestaan mits de exploitant van het desbetreffende pand over een exploitatievergunning beschikt. Ingevolge de voorwaarden van de exploitatievergunning zorgt [belanghebbende] voor de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in haar pand werkzame prostituees en voor de gezondheid van de klanten van de prostituees. Uit de verklaring van de beheerder volgt dat namens [belanghebbende] ook toezicht wordt gehouden op de algemene gang van zaken in en rond het pand.
    
    
      13. [
      Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de exploitatievergunning niet relevant is voor de kwalificatie van haar prestaties. De rechtbank volgt [belanghebbende] daarin niet. Zonder de exploitatievergunning zouden de prostituees hun werkzaamheden immers niet in het pand van [belanghebbende] kunnen uitoefenen, zodat de aanwezigheid van die vergunning voor de prostituees geacht moet worden een essentiële voorwaarde te zijn voor het aangaan van de overeenkomsten met [belanghebbende]. Temeer nu, zoals [belanghebbende] zelf heeft aangevoerd, het niet langer mogelijk is om als individuele raamprostituee een vergunning aan te vragen.
    
    
      14.
      Gezien het geheel van feiten en omstandigheden zoals die uit de stukken blijkt, bestaat naar het oordeel van de rechtbank de dienst van [belanghebbende] uit meer dan het enkel ter beschikking stellen van een kamer. Kenmerkend voor de raamprostitutie is dat de prostituee zich vanachter een raam (hiervoor ook wel aangeduid als vitrine) kan tonen aan haar potentiële klanten. Het ter beschikking stellen van de werkkamers is daarom onlosmakelijk verbonden met het ter beschikking stellen van de ramen. Het kenmerkende element van de dienst van [belanghebbende] is dan ook het aan prostituees aanbieden van een relatief veilige en schone werkplek waarvoor vergunning is verleend voor de uitoefening van de raamprostitutie, om aldaar hun beroep te kunnen uitoefenen. Naast het beschikbaar stellen van de kamers zorgt [belanghebbende] ook voor de voor het uitoefenen van de raamprostitutie noodzakelijke exploitatievergunning, toezicht en bewaking, onderhoud, beheer, schoonmaak van de kamers en verschoning van beddengoed en handdoeken. Doordat zij ook controleert of de prostituees die zich aanmelden niet minderjarig zijn en of zij het recht hebben om hier te lande te werken, voorkomt [belanghebbende] tevens concurrentievervalsing voor de prostituees. Bovendien is het gebruik van de kamer zodanig aan regels gebonden (zoals het verbod om anderen dan klanten mee te nemen naar de kamer, het verbod op het gebruik van verdovende middelen en het slechts onder voorwaarden toestaan dat in de kamer wordt gerookt, alcohol wordt gedronken en een radio wordt afgespeeld) dat niet kan worden gezegd dat [belanghebbende] de kamer aan de prostituee ter beschikking stelt om deze te gebruiken als ware zij de eigenaar daarvan. Het schoonmaken van de kamers en het ter beschikking stellen van handdoeken en beddengoed zijn voor de afnemer van de prestaties, de prostituee, bijkomende diensten die de huur van de desbetreffende werkplek aantrekkelijker maken en die zodanig met het ter beschikking krijgen en gebruiken van de werkplek zijn verweven dat zij daarin opgaan. Dat de overige werkzaamheden door de beheerder worden uitgevoerd en dat de prostituees niet rechtstreeks met [belanghebbende] van doen hebben, maakt niet dat daarmee de prestatie van [belanghebbende] beperkt blijft tot de enkele verhuur van de kamers. [Belanghebbende] heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat sprake is van de van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van kamers.
    
    
      15.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank dienen de diensten van [belanghebbende] te worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot prostitutie, welke dienst niet kan worden gerangschikt onder enige vrijstelling als bedoeld in artikel 11 van de Wet.
        Gelet op wat hiervoor is overwogen zijn de beroepen ongegrond verklaard.
        (…)”
      
      
      
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      5.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet van toepassing is op de dienstverlening door belanghebbende in verband met de exploitatie van de onroerende zaak. Belanghebbende beantwoordt de vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
    
    
    
      5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1. In het bijzonder gelet op de van gemeentewege verstrekte vergunning heeft de rechtbank naar ’s Hofs oordeel met juistheid beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het gelegenheid geven tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrijstellingen van artikel 11 van de Wet, noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven. Dat belanghebbende bij de exploitatie de diensten inroept van een beheerder maakt de kwalificatie voor de heffing van omzetbelasting als belaste prestatie niet anders, reeds omdat belanghebbende degene is die de beheerder ten behoeve van haar afnemers heeft ingeschakeld.
    
    
    
      6.2. Een en ander brengt ook mee dat de stelling van belanghebbende dat zij, naast het ter beschikking stellen van kamers aan huurders, afzonderlijke diensten verricht jegens de overheid geen hout snijdt, al was het maar omdat de overheid door belanghebbendes dienstverlening, anders mogelijk dan in het algemeen belang, niet is gebaat.
    
    
    
      6.3. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bijgevolg moet worden beslist zoals hierna is vermeld.
    
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig een partij in de proceskosten te veroordelen.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.S. Sterkenburg. De beslissing is op 11 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      
        - de naam en het adres van de indiener;
      
      
        - de dagtekening;
      
      
        - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        - de gronden van het beroep in cassatie.
      
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.