ECLI:NL:RBZLY:2010:BL6023, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 27-01-2010, 156922 / HA ZA 09-586
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad; schadevergoeding; btw.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 156922 / HA ZA 09-586
    
    Vonnis van 27 januari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      [eiseres],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      (voorheen) advocaat mr. G.L.D. Thomas te Amsterdam.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - het incidentele vonnis van 30 september 2009
      - de mededeling van de advocaat van gedaagde dat deze zich als advocaat van gedaagde aan  de zaak onttrekt, waarna zich voor gedaagde geen nieuwe advocaat heeft gesteld.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
     
    
      2.	De beoordeling
      2.1.	De stellingen van eiseres zijn door gedaagde niet weersproken. Het gevorderde moet daarom worden toegewezen, zij het met dien verstande dat de rechtbank op onderdelen van het gevorderde op de navolgende gronden tot een afwijzing zal oordelen.
    
    
    
      2.2.	Onderdeel van de vordering van eiseres betreft de betaling door gedaagde van btw
      over de nader berekende transportkosten en de feitelijk geleverde elektriciteit, de energiebelasting en de kosten van overige werkzaamheden, in verband met de door gedaagde ten behoeve van een hennepplantage gepleegde energiefraude, erin gelegen dat buiten de elektriciteitsmeter om elektriciteit is verbruikt.
    
    
    2.3.	In aanmerking genomen het arrest van het Hof van Justitie EG van 14 juli 2005, nr. C-435/03 (Bat c.s./Belgische Staat) en het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 4 april 2007 (LJN: BA2716), is de rechtbank van oordeel dat diefstal van een goed, in dit geval elektriciteit, geen levering van een goed of dienst onder bezwarende titel door een als zodanig handelende belastingplichtige betreft, in de zin van artikel 1 onder a juncto artikel 3 lid 1 sub a van de Wet op de omzetbelasting 1968 en artikel 2 lid 1 onder a juncto artikel 14 lid 1 van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (ter vervanging van de Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977), die is onderworpen aan de heffing van btw. 
    
    
      2.4.	Eiseres heeft aangevoerd dat na de diefstal alsnog de levering van goederen is ingetreden, zijnde een belastbaar feit, en dat de tegenprestatie voor deze handeling kon worden vastgesteld, hetgeen meebrengt dat eiseres feitelijk elektriciteit aan gedaagde heeft geleverd. 
      Eiseres stelt zich daarbij op het standpunt dat zij voor de feitelijke levering krachtens de bestaande rechtsbetrekking tussen haar en gedaagde, gelegen in de transportovereenkomst, aan gedaagde alsnog een tarief in rekening kan brengen.
      Aldus baseert eiseres haar vordering op de nakoming door gedaagde van een verplichting die voortvloeit uit de transportovereenkomst
    
    
    2.5.	De rechtbank acht dit standpunt niet juist. De feitelijke levering dient niet te worden aangemerkt als ware het een (fictieve) levering uit hoofde van een tussen eiseres en gedaagde gesloten overeenkomst. De feitelijke levering voldoet niet aan de eis van een levering van goederen in de zin van de Wet op de omzetbelasting en voornoemde Richtlijn (artikel 14 lid 1, voorheen artikel 5 lid 1 van de voorgaande Richtlijn) aangezien daarbij geen sprake is (geweest) van de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. Zoals het Hof van Justitie EG bij voornoemd arrest heeft beslist, is in geval van diefstal van een goed geen sprake van zodanige overdracht of overgang. Gedaagde heeft zich het goed immers toegeëigend. Met de daartoe verrichte (technische) handelingen heeft gedaagde geen uitvoering aan een overeenkomst gegeven.
    
    
      2.6.	De rechtbank acht niet gebleken van een grondslag in de algemene voorwaarden, die meebrengt dat degene die zich door middel van fraude energie verschaft, gehouden zou zijn daarvoor achteraf de kosten te voldoen als betrof de energiediefstal de normale prestaties uit hoofde van de door gedaagde met zijn leverancier gesloten overeenkomst.
      Van een levering in de zin van de algemene voorwaarden, als gedefinieerd in artikel 1 van de algemene voorwaarden, acht de rechtbank geen sprake. De vordering op gedaagde moet dan ook worden aangemerkt als (enkel) betreffende het door de netbeheerder vorderen van schadevergoeding bestaande uit de kosten van de eerder door de nalatige toegeëigende energie en het transport daarvan. Het standpunt van eiseres dat ná de diefstal alsnog een reguliere levering (door de contractuele leverancier) heeft plaatsgevonden, in verband waarmee btw zou moeten worden berekend, volgt de rechtbank dan ook niet.
    
    
    2.7.	In het door eiseres gestelde dat eiseres wegens het niet in rekening brengen van btw over de feitelijke levering het risico loopt dat de belastingdienst haar sancties kan opleggen wegens onvoldoende afdracht van btw, ziet de rechtbank geen reden voor een ander standpunt. Indien dat vermeende risico zich zou verwezenlijken, ligt het op de weg van eiseres zich daartegen met de daartoe geëigende, in het fiscale recht neergelegde, rechtsmiddelen te verzetten.
    
    2.8.	Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank de door eiseres gevorderde btw over de transportkosten en over de feitelijk geleverde energie afwijzen, evenals over de energiebelasting en de overige gestelde schadeposten. 
    
    2.9.	Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van eiseres werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde EUR 1.158,00.
    
    2.10.	De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen tot een (forfaitair) bedrag van EUR 131,00 aan salaris advocaat zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
    
    2.11.	Eiseres vordert gedaagde te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 267,18 voor verschotten en EUR 579,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 579,00).
    
    
      2.12.	Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van eiseres op: 
      - dagvaarding	EUR 	92,98
      - vast recht		725,00
      - salaris advocaat		579,00 (1,0 punt × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	1.396,98
    
     
     
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen een bedrag van EUR 27.762,89 (zevenentwintig duizendzevenhonderdtweeënzestig euro en negenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 26.604,89 vanaf 29 november 2008 tot de dag van volledige betaling,
     
    3.2.	veroordeelt gedaagde in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 846,18,
    
    3.3.	veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op EUR 1.396,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    3.4.	veroordeelt gedaagde in de nakosten, aan de zijde van eiseres begroot op EUR 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend,
    
    3.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2010.