ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2796, Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2011, 09/00623
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen dotatie aan herinvesteringsreserve mogelijk wegens ontbreken vervangingsvoornemen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P09/00623
    
    
    14 april 2011
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    Beleggingsmaatschappij X BV, gevestigd te P, belanghebbende,
    
    tegen de uitspraak in de zaak nr. AWB 08/4353 van de rechtbank Haarlem  in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/ Utrecht-Gooi/ kantoor Utrecht Gerbrandystraat,
      de inspecteur.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    De inspecteur heeft met dagtekening 6 oktober 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 198.469.
    
    
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 10 mei  2008, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 174.619.
      Bij uitspraak van 22 juli 2009, verzonden op 30 juli 2009,  heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 september 2009, aangevuld bij brief van 4 oktober 2009. 
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
     
    
    2. Feiten
    
    2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.5 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
                                            
    2.1. De werkzaamheden van de onderneming van eiseres bestaan uit de aan- en verkoop en verhuur van onroerend goed.
    
    2.2. In 2001 heeft eiseres het woonhuis gelegen aan de a-straat 1 en 1bis te Z en het woonhuis gelegen aan de  b-straat 2bis te Z, welke beide als beleggingspand werden aangehouden, verkocht. Ter zake van deze verkoop is een boekwinst gerealiseerd, waarvan, na aftrek van kosten, een bedrag van € 127.704 is gedoteerd aan een herinvesteringsreserve (hierna: HIR). 
    
    
      2.3. Op 23 augustus 2004 heeft eiseres een koop-aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van het kantoorpand Q-weg 3 te M (bedrijvencomplex W) ten bedrage van 
      € 169.519. In 2004 zijn voor een bedrag van € 127.144 de eerste termijnen betaald en in 2005 de laatste termijnen voor een bedrag van € 42.375. Over beide betalingen is door eiseres in de onderscheiden jaren investeringsaftrek geclaimd. Het kantoorpand is op 21 april 2005 opgeleverd. 
    
    
    
      2.4. In 2005 is de volledige HIR van ultimo 2004 ad € 127.704 afgeboekt op de investering in het nieuwe kantoorpand en is de boekwaarde van het kantoorpand gesteld op € 41.817. Op 31 augustus 2005 is het kantoorpand verkocht aan een derde. De bij deze verkoop gerealiseerde boekwinst ten bedrage van € 141.185 is gedoteerd aan de HIR, zodat de stand van de HIR ultimo 2005 € 141.185 bedraagt. 
      Schematisch komt het voorgaande op het volgende neer:
    
    
    
      Betaling kantoorpand in 2004			€ 127.144
      Betaling kantoorpand in 2005			€   42.375
      Totale investering				€ 169.519
      Uit 2004 geclaimde HIR			€ 127.704 -/-
      Geclaimde nieuwe boekwaarde			€   41.817
      Verkoop in 2005				€ 183.000
      Boekwinst 2005				€ 141.185
      Geclaimde HIR ultimo 2005			€ 141.185
      Toename HIR 2005 t.o.v. 2004	                          €   13.481
    
    
    2.5. Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 een belastbaar bedrag aangegeven van € 35.941. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag onder meer de HIR van € 141.185 aan de winst toegevoegd. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de correctie HIR voor een bedrag van € 13.481 teruggenomen.
    
    Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
     
    
    
      2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd:
      Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende desgevraagd verklaard dat zij na 31 december 2005 geen onroerende zaken heeft verworven.
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de inspecteur terecht de door belanghebbende gevormde herinvesteringsreserve (HIR) per ultimo 2005 met een bedrag van € 127.704 heeft gecorrigeerd. Daarnaast is in geschil of de inspecteur terecht aan belanghebbende een vergoeding van diens proceskosten in de bezwaarfase heeft ontzegd.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1.  De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil in haar uitspraak in onderdeel 4.1 tot en met 4.3 als volgt overwogen. 
                                                   
    
      4.1. Bij de beantwoording van het eerste geschilpunt stelt de rechtbank het volgende voorop.
      Op grond van artikel 3.54, eerste lid van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) kan een HIR slechts toepassing vinden ten aanzien van bedrijfsmiddelen. Dit zijn activa (w.o. onroerende zaken, zoals in casu) die zijn gekocht met de overheersende bedoeling deze in de onderneming te exploiteren en dus als zodanig duurzaam aan de onderneming te verbinden. Dit geldt derhalve niet voor onroerende zaken die zijn aangeschaft met de overheersende bedoeling deze per eerstkomende geschikte gelegenheid te verkopen. Die zaken zijn in zoverre gelijk te stellen aan zaken die voor de omzet bestemd zijn (HR 1 april 2005, nr. 38 973, BNB 2005/208). 
    
     
    4.2. Verweerder stelt dat de boekwinst van het kantoorpand niet kan worden toegevoegd aan de HIR omdat dit kantoorpand was bestemd voor de omzet. Eiseres bestrijdt dit en voert daartoe, naar de rechtbank begrijpt, aan dat zij het kantoorpand heeft laten bouwen met de bedoeling om dit in haar onderneming te gaan exploiteren door dit te gaan verhuren aan derden. Nu verweerder dit gemotiveerd heeft betwist, ligt het op de weg van eiseres zulks aannemelijk te maken. Daaraan heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Het kantoorpand is op 21 april 2005 opgeleverd en op 31 augustus 2005 verkocht aan een derde. Deze spoedige verkoop, gevoegd bij de omstandigheid dat eiseres ter zake van de investering in het kantoorpand investeringsaftrek heeft geclaimd, terwijl dit bij (hoofdzakelijke) terbeschikkingstelling aan derden is uitgesloten, rechtvaardigt het vermoeden dat het kantoorpand was bestemd voor de omzet. Met het door eiseres aangedragen tegenbewijs heeft zij dit vermoeden niet kunnen ontzenuwen. Zo kan uit de door eiseres overgelegde verklaring van makelaar J. niet worden afgeleid dat zij reeds bij het sluiten van de koop-aannemingsovereenkomst op 23 augustus 2004 de bedoeling had het – nieuw te bouwen - kantoorpand te gaan verhuren aan derden. Uit die verklaring volgt slechts dat J. medio 2001 van eiseres de – doorlopende - opdracht kreeg om uit te zien naar huurders. Van concrete handelingen van J. om huurders voor het onderhavige kantoorpand te vinden, blijkt uit die verklaring niet. Evenmin kan uit de door eiseres bij de pleitnota gevoegde brochure worden afgeleid dat zij reeds bij het sluiten van de koop-aannemingsovereenkomst de bedoeling had het kantoorpand te gaan verhuren aan derden. Die brochure is blijkens de daarin opgenomen foto’s immers opgemaakt toen de bouw van het kantoorpand reeds grotendeels voltooid was. Tot slot kan aan de bij het door eiseres ingezonden nadere stuk gevoegde lijst van onroerende zaken evenmin bewijs voor haar stelling worden ontleend. De omstandigheid dat de op die lijst vermelde onroerende zaken langdurig bij haar in bezit zijn, zegt immers niets over de bestemming van de onderhavige onroerende zaak. Naar het oordeel van de rechtbank moet dan ook worden aangenomen dat het onderhavige kantoorpand was bestemd voor de omzet. Dit brengt mee dat de bij de verkoop van het kantoorpand gerealiseerde boekwinst van € 141.185 niet mag worden toegevoegd aan de HIR. Nu verweerder de HIR slechts heeft gecorrigeerd met een bedrag van € 127.704, moet geconcludeerd worden dat de aanslag eerder te laag dan te hoog is, zodat het beroep in zoverre ongegrond is.
    
    4.3. Eiseres klaagt voorts dat verweerder haar ten onrechte geen kostenvergoeding van de bezwaarprocedure heeft toegekend, hoewel zij daarom tijdig had verzocht en de aanslag in de uitspraak op bezwaar is verminderd. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat hij het verzoek om kostenvergoeding heeft afgewezen omdat de herziening van de aanslag bij uitspraak op bezwaar het gevolg was van het niet verstrekken door eiseres van alle door verweerder gevraagde informatie, zoals vermeld in de brief van 16 april 2008. De stelling van eiseres dat de gevraagde informatie wél is verstrekt heeft zij niet nader onderbouwd en is derhalve niet aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank moet dan ook worden aangenomen dat de herziening van de aanslag niet is te wijten aan een onrechtmatigheid van verweerder, zodat hij het verzoek om kostenvergoeding terecht heeft afgewezen. Ook in zoverre is het beroep ongegrond.
    
    4.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank, samengevat weergegeven, aangevoerd dat haar intentie, bij het sluiten van de koop/aannemingsovereenkomst ter zake van het kantoorpand te M., en daarna, steeds is geweest om dat pand als bedrijfsmiddel aan te merken en te verhuren, zodat dit kantoorpand in haar onderneming dezelfde plaats inneemt als voorheen de verhuurde woonhuizen te Z., en dit kantoorpand aldus kan gelden als een vervangende investering waarop de bij vervreemding van de woonhuizen gevormde herinvesteringsreserve mag worden afgeboekt.
    
    4.3. De inspecteur heeft zich onder verwijzing naar zijn verweerschrift in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat het kantoorpand te M. niet als een vervangende investering kan worden aangemerkt en subsidiair dat de herinvesteringsreserve (HIR) per ultimo 2005 geheel moet vrijvallen omdat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende per die datum een herinvesteringsvoornemen heeft.
    
    4.4. In het kader van de subsidiaire stelling van de inspecteur heeft het op de weg van belanghebbende gelegen (feitelijke) gronden aannemelijk te maken op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat per ultimo 2005 een voornemen tot herinvestering bestond. Belanghebbende heeft het bestaan van een dergelijk voornemen niet aannemelijk gemaakt. Het Hof ziet dit oordeel bevestigd in de omstandigheid dat belanghebbende na 31 december 2005 geen onroerende zaken heeft verworven. 
     
    4.5. Het voorgaande houdt in dat het hoger beroep faalt. Immers, indien belanghebbende zou worden gevolgd in haar in 4.2 vermelde stellingen, zou dat weliswaar betekenen dat de bij vervreemding van de woonhuizen te Z. behaalde boekwinst in een HIR mag worden opgenomen, welke reserve – met inachtneming van de boekwaarde-eis – mag worden afgeboekt van de aankoopprijs van het kantoorpand te M, doch dit neemt niet weg dat de bij de verkoop van dat kantoorpand behaalde boekwinst, zo deze al zou mogen worden gedoteerd aan een HIR, uiterlijk ultimo 2005 vrijvalt in de winst van belanghebbende wegens het ontbreken van het voor (vorming en) handhaving van een HIR vereiste herinvesteringsvoornemen. Dit voert tot de conclusie dat de aanslag eerder te laag dan te hoog is vastgesteld.
    
    4.6. Het Hof deelt het oordeel van de rechtbank dat voor een vergoeding van de kosten die belanghebbende in de bezwaarfase heeft moeten maken, geen plaats is omdat niet kan worden gezegd dat de herziening van de aanslag – wat er overigens van die herziening moge zijn – is te wijten aan een onrechtmatigheid van de inspecteur.
    
    Slotsom
    
    4.8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 14 april 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.