ECLI:NL:OGEAM:2018:98, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 02-11-2018, SXM201801170 / KG00246/2018
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2018-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsrecht. Urenreductie op grond van cao bepaling als gevolg van Orkaan Irma. Structureel overwerk is primaire loonvoorwaarde.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
    
      Zaaknummer: 	SXM201801170 / KG00246/2018
      Datum: 		2 november 2018 
    
    
    
    
      
        VONNIS IN KORT GEDING
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [de werknemer] 
      
      wonende te Sint Maarten,  
      -eiseres-,
      hierna: de werknemer,
      gemachtigde:  de advocaat mr. H.S. KOCKX 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de werkgever]   
      
      gevestigd te Sint Maarten,  
      -gedaagde-,
      hierna: de werkgever,
      gemachtigde:  de advocaten mr. J. DEELSTRA en mr. C.F.K. KLOOSTER 
    
    
  
  
    
      1Het verloop de procedure
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties van 4 september 2018,
        
        
          brief met producties van de werknemer van 17 oktober 2018,
        
        
          brief met producties van de werkgever van 18 oktober 2018,
        
        
          pleitnota namens de werknemer,
        
        
          pleitnota namens de werkgever.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2018. De werknemer en haar gemachtigde zijn verschenen. Namens de werkgever zijn de heer ……, general manager, en mevrouw ……, manager HR, verschenen. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
    
    
      1.3.
      De uitspraak wordt vandaag gedaan.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De werknemer is sinds 1 november 1988 in loondienst werkzaam voor de werkgever tegen een bruto salaris van $ 14,26 per uur, 10 uren per dag en 6 dagen per week. Zij vervult de functie van “dispatcher maintenance”.
    
    
      2.2.
      De werkgever exploiteert een resort op Sint Maarten. Dit heeft door orkaan Irma op 6 september 2017 aanzienlijke schade ondervonden. Dat heeft tot sluiting geleid. Vanaf 1 juni 2018 is het resort, na herstel en herbouw, gedeeltelijk heropend.
    
    
      2.3.
      De werkgever heeft, met ingang van 1 oktober 2017, de werknemer slechts voor 32 uur per week laten werken. De toestemmingsbrief van 20 oktober 2017 heeft de werknemer niet willen ondertekenen.
    
    
      2.4.
      Bij brief van 1 februari 2018 is namens de werknemer aan de werkgever verzocht om het reguliere salaris uit te betalen. Dat heeft de werkgever niet gedaan.
    
    
      2.5.
      
        De op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao bepaalt in artikel 21 onder m het volgende:
        
          “In case of occupancy being less than 30%, the employer may reduce the work week to thirty two (32) hours, after consultation with the Union on implementation. However, at no time shall the management allow non-permanent employees to work during the short work period/week in preference to a permanent employee. It is also agreed that the permanent employees shall at times have preference to work on holidays over non-permanent workers.”
        
      
    
    
      2.6.
      Vanaf 1 juni 2018 ligt de bezettingsgraad boven de 30%.
    
    
      2.7.
      Vanaf 1 juni 2018 heeft de werkgever de werknemer 40 uur per week ingezet.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en het verweer
    
      3.1.
      De werknemer vordert dat het Gerecht bij uit te verklaren vonnis de volgende beslissingen neemt:
      
        
          aan haar gratis admissie te verlenen,
        
        
          de werkgever te veroordelen om het gebruikelijke salaris, gebaseerd op een 60-urige werkweek uit te betalen, waarop in mindering strekt het reeds aan haar uitbetaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente,
        
        
          de werkgever te veroordelen in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.2.
      Ter zitting heeft de werknemer uitgelegd dat haar vordering ziet op de periode vanaf 1 oktober 2017.
    
    
      3.3.
      De werkgever verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.
    
    
      3.4.
      Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Inleiding
    
      4.1.
      
        De spoedeisendheid is met de aard van de vordering (loondoorbetaling) gegeven.
        4.2.De vorderingen van de werknemer kunnen door de kortgedingrechter alleen worden toegewezen als het zeer waarschijnlijk is dat de rechter in de bodemprocedure dat ook zou doen.
        
          De periode 1 oktober 2017 tot 1 juni 2018
        
      
    
    
      4.3.
      Door de werkgever, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, wordt aangevoerd dat de urenreductie naar 32 uur is toegestaan op grond van de voormelde cao-bepaling. Hij wijst erop, naar aanleiding van het verweer van de werknemer, dat wel degelijk overleg is gevoerd met de vakbond. Daartoe wordt verwezen naar de brief van 23 oktober 2017 van de vakbond. Daaruit blijkt nota bene dat de vakbond met de urenvermindering akkoord is gegaan. Er was niet meer werk dan 32 uur per week beschikbaar, behoudens af en toe wat meer. De werkgever wijst er op dat de werknemer in januari en februari gemiddeld 4 uur per week extra heeft gewerkt en in maart en mei gemiddeld 6 uur per week extra. Het is niet zo dat de werkgever mensen van buitenaf de voorkeur heeft gegeven boven de werknemer. Dat zou financieel gezien voor haar nadelig zijn geweest. De werknemer betwist een en ander. 
    
    
      4.4.
      Het Gerecht overweegt dat uit de brief van 23 oktober 2017 inderdaad blijkt dat de vakbond akkoord is gegaan met de urenvermindering. Door de werknemer is geen bewijs geleverd, of een begin daarvan, dat er wel meer dan 32 uur werk per week op structurele basis voorhanden zou zijn. Evenmin toont de werknemer aan, of maakt zij aannemelijk, dat mensen van buitenaf de voorkeur hebben gekregen boven de werknemer. De stelling van de werknemer dat zij langer mocht werken als zij (als kaderlid van de vakbond) de andere werknemers zou overtuigen akkoord te gaan met nadeliger arbeidsvoorwaarden wordt door haar evenmin onderbouwd. 
    
    
      4.5.
      
        Uitgaande hiervan moet het Gerecht de vorderingen van de werknemer over deze periode afwijzen. Het Gerecht kan immers niet oordelen dat het zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter deze vordering zou toewijzen.
        
          De periode vanaf 1 juni 2018
        
      
    
    
      4.6.
      Partijen zijn het er over eens dat vanaf 1 juni 2018 de werkgever geen beroep meer toekomt op voormelde cao-bepaling. Dat betekent dat de werkgever gehouden is het overeengekomen loon aan de werknemer te betalen.
    
    
      4.7.
      Ter zitting is gebleken dat de werknemer al meer dan 10 jaar 60 uur per week werkt en dat de werkgever dit structurele overwerk zonder mankeren beloont. Naar voorlopig oordeel is daarom sprake van een  loonvoorwaarde in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad (FNV/Pontmeijer, 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976). Daaraan zijn partijen gebonden tenzij zij met elkaar overeenkomen dat die loonvoorwaarde wordt aangepast of niet meer hoeft te worden uitgevoerd. Anders dan de werkgever aanvoert kan in de contacten tussen partijen geen betekenis worden gehecht aan het feit dat de werknemer de brief van 20 oktober 2017 niet wilde ondertekenen. 
    
    
      4.8.
      Aanpassing van een primaire arbeidsvoorwaarde kan namelijk niet worden afgeleid uit deze weigering, maar vergt juist een wilsverklaring van de werknemer. Die is er niet. Dat betekent dat vanaf 1 juni 2018 de werkgever gehouden is het loon door te betalen, gebaseerd op de 60-urige werkweek, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhogingen. Het Gerecht zal de wettelijke verhogingen matigen tot het standaard percentage van 10.
    
    
      4.9.
      Alhoewel partijen deels over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het Gerecht toch aanleiding om de werkgever in de proceskosten te veroordelen. De reden daarvoor is dat zonder deze procedure de werkgever niet het loon op basis van de 60-urige werkweek aan de werknemer zou hebben betaald. 
         
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      Het Gerecht:
      verleent aan de werknemer gratis admissie,
      veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen het reguliere loon, gebaseerd op een 60 -urige werkweek, ingaande 1 juni 2018, te vermeerderen met de tot 10% gematigde wettelijke verhogingen en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de (te) vervallen loontermijnen,
      veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf. 249,50 aan verschotten en op NAf.  1.000 aan salaris gemachtigde,
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 2 november 2018.