ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ7927, Rechtbank Breda, 31-08-2009, 07/3747
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft als werknemer optierechten gekregen. De optierechten strekten tot het verkrijgen van aandelen B. De optierechten golden voor een periode van vijf jaar. Belanghebbende heeft binnen deze vijf jaar een overeenkomst getekend, waarbij hij heeft verklaard geen gebruik te zullen maken van zijn uitoefenrechten. Hij heeft hiervoor een vergoeding ontvangen. De rechtbank beslist dat de vergoeding belastbaar is als inkomen uit aanmerkelijk belang. Er is sprake van soortaandelen. Het geplaatste aandelenkapitaal bestond uit aandelen A en aandelen B en er was een (substantiële) dividendreserve A aanwezig en geen dividendreserve B. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de aandeelhouders B eenzelfde recht hadden op de dividendreserve A als de aandeelhouders A. 
        Nu sprake is van soortaandelen, was belanghebbende tevens aanmerkelijk belanghouder. Bij de beoordeling van de 5%-grens moet rekening worden gehouden met het feitelijk geplaatst aandelenkapitaal en niet, zoals belanghebbende stelt, met de nog nieuw uit te geven aandelen in het kader van de optieregeling (Hoge Raad, 11 juli 2008, nr. 41 949). 
        Door de getekende overeenkomst, zijn de optierechten uit het vermogen van belanghebbende gegaan en is de waarde daarvan in het vermogen van een ander gekomen. Er is sprake van een vervreemding van een aanmerkelijk belang.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/3747
    
    Uitspraakdatum: 31 augustus 2009
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [eiser], wonende te [plaatsnaam],
      eiser,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Eindhoven,
      verweerder.
    
    
    Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. 
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]H97) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f 1.790.823, waarvan ƒ 1.454.250 is belast naar een tarief van 25%.
    
    1.2.De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 augustus 2007 de navorderingsaanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 augustus 2007, ontvangen bij de rechtbank op 30 augustus 2007, beroep ingesteld. 
    
    1.3.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
    
    1.4.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2009 te Breda. Daar zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 08/1461 en 07/3747. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [naam gemachtigde], verbonden aan Deloitte Belastingadviseurs te Maastricht alsmede [naam], medewerker van [A] B.V., en namens de inspecteur, [namen inspecteurs].
    
    2.Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    2.1.[bedrijf X] N.V., voorheen [bedrijf X] Groep BV, (hierna: [bedrijf X]) was houdster van het [bedrijf X]concern, waartoe een groot aantal vennootschappen behoorde. Het geplaatste aandelenkapitaal bestond in het onderhavige jaar uit 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B. De aandelen A waren in handen van [A] B.V. (hierna: [A]). De aandelen B waren geplaatst bij [B] B.V. (86.440) en Stichting Certificering [bedrijf X] (13.560). [A] bezat tevens de aandelen [B] B.V. 
     
    2.2.Belanghebbende heeft als werknemer van één van de groepsvennootschappen van [bedrijf X] op 29 januari 1998 7.500 optierechten verkregen. Op 10 juni 1998 verkreeg belanghebbende nog eens 2.500 optierechten.
    
    
      2.3.De optierechten strekten tot het verkrijgen van evenzoveel certificaten van 
      aandelen B [bedrijf X] van nominaal f 0,10 tegen een nog vast te stellen uitoefenprijs. De uitoefenprijs bedroeg ten minste f 56,32. De optierechten golden gedurende vijf jaren tot 29 januari respectievelijk 10 juni 2003. Bij de toekenning is loonbelasting geheven over een bedrag van f 60.750.
    
    
    2.4.Op 26 november 1999 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met [A]. De overeenkomst hield in dat belanghebbende “geen gebruik zal maken van zijn uitoefeningsrechten met betrekking tot de opties zoals bedoeld in de beide hierboven genoemde optie-verwervingsovereenkomsten d.d. 29 januari en 10 juni 1998”. Als vergoeding hiervoor ontving belanghebbende van [A] op 31 januari 2000 een bedrag van f 1.515.000.
    
    
      2.5.Begin 2000 is een beursgang van [bedrijf X] voorbereid, die op het allerlaatste moment door [A] is afgeblazen. De introductiekoers werd, naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld, geraamd op een bedrag tussen f 30,30 en f 34,15 per aandeel. 
      Uiteindelijk is ruim een jaar later, op 15 mei 2001, door [A] een overeenkomst gesloten met [Y] waarbij alle aandelen [bedrijf X] werden verkocht voor een bedrag van ƒ 260.000.000. 
    
    
    
      2.6.De inspecteur heeft de overeenkomst van 26 november 1999 aangemerkt als een vervreemding van een aanmerkelijk belang. De betaalde vergoeding (f 1.515.000) minus het bedrag waarover bij toekenning van de optierechten reeds loonbelasting geheven was 
      (f 60.750), heeft de inspecteur bij belanghebbende aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang (f 1.454.250), te belasten tegen een tarief van 25%. Daarvoor is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.
    
    
    3.Geschil
    
    3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      1.Heeft belanghebbende in 1999 een aanmerkelijk belang?
      2.Is sprake van een vervreemding van het aanmerkelijk belang op 26 november 1999?
      3.Is sprake van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt?
    
    
    3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    Nieuw feit
    
    4.1.Op 19 februari 2002 heeft de inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd bij [bedrijf X]. Belanghebbende heeft gesteld, dat de inspecteur reeds daardoor op de hoogte moest zijn van alle relevante gegevens, nu de feitelijke start van het boekenonderzoek reeds vóór die datum moet liggen. Voorts heeft belanghebbende gesteld, dat de inspecteur uit de aangifte inkomstenbelasting 2000 van belanghebbende de grote vermogenssprong had moeten opmerken.
    
    4.2.De rechtbank acht niet aannemelijk, dat de inspecteur vóór de aankondiging van het boekenonderzoek in 2002 reeds met het onderzoek is gestart. De primitieve aanslag over het jaar 1999 is opgelegd op 3 juni 2000, dus ruim vóór het moment dat het boekenonderzoek werd aangekondigd en eveneens ruim vóór het moment waarop de aangifte voor het jaar 2000 werd ingediend. Belanghebbende heeft in de aangifte 1999 de transactie niet kenbaar gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank mocht de inspecteur afgaan op de aangifte van belanghebbende en beschikte de inspecteur derhalve over het voor de navordering benodigde nieuwe feit.
    
    Aanmerkelijk belang
    
    4.3.Het geplaatste aandelenkapitaal in [bedrijf X] bestond in het onderhavige jaar uit 500.000 aandelen, waarvan  400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B van elk nominaal 10 cent (ƒ 0,10). Belanghebbende heeft optierechten verkregen voor 10.000 aandelen B. Niet in geschil is dat die optierechten alleen een aanmerkelijk belang vormen als de aandelen B kunnen worden aangemerkt als soortaandelen. Belanghebbende heeft ontkend dat daarvan sprake was omdat de aandelen A en B feitelijk dezelfde rechten hadden. 
    
    4.4.Blijkens de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24761, nr 3, p.43-44) is sprake van soortaandelen:  
    
    (…)“ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van f 1000 en f 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in dezelfde mate delen in de winstreserves. (…)
    
    4.5.Op de balans van [bedrijf X] per 31 december 1998 stond vermeld een dividendreserve A van f 4.514.000. Er is geen dividendreserve B. De overige reserves waren ultimo 1998 f 4.018.000 negatief. Naar het oordeel van de rechtbank leidt de aanwezigheid van een substantiële dividendreserve uitsluitend voor de aandelen A en de afwezigheid van een gelijke reserve voor de aandelen B er toe dat aan de aandelen A en B verschillende (vermogens)rechten zijn verbonden zodat sprake is van soortaandelen. De omstandigheid dat op 29 december 1999 tot een statutenwijziging is besloten die op 6 januari 2000 is geëffectueerd, waarbij het onderscheid tussen de aandelen A en B is komen te vervallen, doet daaraan niet af. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat het de bedoeling van partijen was om te handelen alsof de aandelen identiek waren maar heeft geen stukken overgelegd, zoals bijvoorbeeld statuten, waaruit de aan de aandelen A en B toegekende rechten blijken en niet aannemelijk gemaakt dat de aandeelhouders B eenzelfde recht hadden op de dividendreserve A als de aandeelhouders A. Bij al het vorenoverwogene neemt de rechtbank in aanmerking dat het vermogen van [bedrijf X] volgens de financiële jaarstukken weliswaar negatief was, maar dat de feitelijke waarde van [bedrijf X] blijkens de voorgenomen beursgang en latere verkoop van de aandelen [bedrijf X] aanzienlijk was. 
    
    4.6.Belanghebbende heeft subsidiair gesteld, dat als sprake zou zijn van soortaandelen, de door belanghebbende verworven optierechten niet het recht gaven om aandelen B te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandelen B, zodat ook dan geen sprake is van een aanmerkelijk belang. Naar de mening van belanghebbende dient bij de beoordeling van de 5%-grens niet alleen rekening te worden gehouden met de reeds geplaatste aandelen, maar tevens met de in het kader van de optie-uitoefening nog nieuw uit te geven aandelen. De stelling van belanghebbende faalt. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (HR 11 juli 2008, nr 41 949, onder andere gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN BA4120). De Hoge Raad overwoog hierover het volgende:
    
    “3.4. (…) Bij de beoordeling of een bepaald bezit aan rechten om aandelen in een vennootschap te verwerven moet worden aangemerkt als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 3, vijfde volzin, van de Wet, dient te worden uitgegaan van het feitelijk geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap op het beoordelingsmoment. (…)”.
    
    4.7.Nu belanghebbende 10.000 optierechten aandelen B heeft verworven terwijl 100.000 aandelen B waren geplaatst, had hij recht om aandelen te verwerven tot 10% van het geplaatste kapitaal aandelen B. Derhalve was sprake van een aanmerkelijk belang. Het gelijk op dit punt is aan de inspecteur.
    
    Vervreemding
    
    4.8.Op 26 november 1999 heeft belanghebbende een overeenkomst getekend, waarin hij tegen een vergoeding verklaart geen gebruik te zullen maken van zijn uitoefenrecht. Naar het oordeel van de rechtbank dient het aldus tegen vergoeding verklaren geen gebruik te zullen maken van het uitoefenrecht van een optierecht, gelijk te worden gesteld aan een vervreemding van dat optierecht in de zin van artikel 20a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Door deze overeenkomst zijn de optierechten uit zijn vermogen gegaan en is de waarde daarvan in het vermogen van een ander gekomen. Dat de optierechten na deze overeenkomst formeel zijn blijven bestaan, is naar het oordeel van de rechtbank van ondergeschikte betekenis en doet aan het voorgaande niet af nu uit de overeenkomst volgt dat zij niet meer uitgeoefend konden worden en dat het gehele economische belang bij die optierechten bij [A] was komen te liggen.
    
    Opgewekt vertrouwen
    
    4.9.Belanghebbende heeft gesteld dat hij erop had mogen vertrouwen, dat de inspecteur de overeenkomst niet als een vervreemding zou aanmerken nu reeds in 2002 aan de inspecteur was gevraagd om kenbaar te maken of naar zijn mening sprake was van een belaste vervreemding van het aanmerkelijk belang. 
    
    4.10.Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van de rechtbank tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten opzichte van hem een als een toezegging of bewuste standpuntbepaling op te vatten uitlating is gedaan waaraan de inspecteur op grond van het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel zou zijn gebonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende volgens de stukken van het geding zelf ook twijfels had over de mogelijke fiscale gevolgen van de betreffende handelwijze. Het feit dat de inspecteur pas in 2004 heeft gereageerd, is voor een geslaagd beroep op opgewekt vertrouwen niet voldoende.
    
    Omvang voordeel
    
    4.11.Belanghebbende heeft gesteld dat de eventuele vervreemdingswinst lager is dan f 1.454.250 omdat [bedrijf X] c.q. [A] in 1999 in een zeer hectische situatie verkeerde, zodat ultimo 1999 de vordering van belanghebbende op [A] moet worden afgewaardeerd tot 90% van ƒ 1.515.000 of f 1.363.500.  
    
    4.12.Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat een lagere winst uit aanmerkelijk belang moet worden gehanteerd omdat de vordering op [A] op een lagere waarde dan nominaal moet worden gewaardeerd. Over de feitelijke financiële situatie van [A] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst is niets bekend. Wel volgt uit de stukken dat [A]  bezig was met het voorbereiden van een beursgang voor [bedrijf X] wat er op wijst dat er een meerwaarde school in het aandelenbezit van [A]. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat belanghebbende het overeengekomen bedrag van f 1.515.000 reeds korte tijd na de overeenkomst, namelijk op 31 januari 2000, daadwerkelijk heeft ontvangen. Ook de in 2001 door [A] bij de verkoop van de aandelen [bedrijf X] ontvangen prijs, die ver uitgaat boven het door belanghebbende ontvangen bedrag per optierecht, levert geen indicatie op voor de juistheid van belanghebbendes stelling inzake de afwaardering. 
     
    Conclusie
    
    4.13.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en door de voorzitter en 
      mr. drs. I.E. Rijsdijk- van Eerd, griffier, ondertekend.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2009.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 10 september 2009
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.