ECLI:NL:OGHACMB:2019:65, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 26-03-2019, AR 1004/2014 – H 178/17 AUA 201400423 – AUA 2017H00126
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verbouwing hotel wanprestatie of onrechtmatige daad jegens huurder restaurantruimte

Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.:
    Registratienummers:	AR 1004/2014 – H 178/17 
    AUA 201400423 – AUA 2017H00126
    Uitspraak: 26 maart 2019
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        THE BLOSSOMS GROUP N.V.,
      
      gevestigd te Aruba,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      thans appellante,
      gemachtigde: mr. R.T.J.M. Oomen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ARUBA HOTEL ENTERPRISES N.V.,
      gevestigd te Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. R.A. Wix.
    
    
    
      De partijen worden hierna Blossoms en Aruba Hotel genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij akte van appel van 28 november 2016 is Blossoms in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 19 oktober 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).
      
    
    
      1.2
      Bij op 9 januari 2017 ingekomen memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties, heeft Blossoms elf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht en haar eis gewijzigd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de gewijzigde eis in conventie zal toewijzen en de vordering in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Aruba Hotel in de proceskosten in conventie en in reconventie in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord heeft Aruba Hotel de grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep met veroordeling van Blossoms in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      1.4
      De gemachtigden van partijen hebben op de daarvoor bepaalde dag, 20 februari 2018, pleitnotities overgelegd.  
      
    
    
      1.5
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten en het geschil
    
    
      2.1
      Uitgegaan wordt van de volgende feiten. Partijen zijn bij overeenkomst van 1 juni 2001 overeengekomen samen te gaan werken bij de oprichting en exploitatie van een Japans/Chinees restaurant (Blossoms geheten) in het hotel van geïntimeerde onder vaststelling van de huur op 9% van de maandelijkse omzet, met een minimum van US$ 180.000,= per jaar (US$ 15.000,= per maand). 
      
    
    
      2.2
      Bij addendum van 1 januari 2008, getekend op 21 januari 2008 (hierna: het Addendum), is overeengekomen dat partijen verder zullen gaan als verhuurder en huurder. De huur is vastgesteld op 14% van de maandelijkse omzet met een minimum van US$ 15.000,= per maand (artikel 4.1). Ingevolge artikel 4.3 dient de huurder maandelijks een, kort gezegd, statement of gross operating revenues (hierna: GOR) te verschaffen aan de verhuurder en verder: “Tenant will provide Landlord with an annual audit of GOR certified by an independent chartered accountant selected by Tenant and subject to Landlord’s approval, which approval will not be unreasonably delayed or withheld, no later than March 15 of the next following year. Tenant’s failure to provide such audit after sixty-day (60-dag) grace period following March 15 shall constitute an event of default under this Addendum”.
      
    
    
      2.3
      Vanaf 2006 is het hotel in zwaar weer terecht gekomen hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een overname van de aandelen in het hotel door Infinity View SL op 27 februari 2014. 
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 4 februari 2014 heeft Aruba Hotel aan Blossoms bericht: “As you know the resort will be closed for renovations on February 28, 2014. The extent and time of renovation is at the present moment unknown due to the fact that the architects and engineering are still in het process of making a full and complete analysis as to what should be replaced, renovated, fixed etc. The renovations are absolutely necessary for the continuity of this resort.
      
      
        
          For the restaurant Blossom, Aruba Hotel is willing (and able) to keep the restaurant open during renovations with a minimum to no nuisance at all for its operations due its location and its accessibility. Blossom has a large local client base that can continue to eat there without any obstruction. During this renovation period my client will waive the monthly rent.
        
      
      
      
        
          Please note that this proposal is subject to the successful closing of the contemplated acquisition that is currently scheduled for February 27, 2014”. 
        
      
      
    
    
      2.5
      Bij kort geding vonnis van 26 februari 2014 heeft het GEA de vordering van Blossoms om Aruba Hotel te veroordelen tot betaling van, samengevat weergegeven, een voorschot op vergoeding van in de nabije toekomst te lijden schade, indien en voor het geval de aandelen in Aruba Hotel op 27 februari 2014 worden overgedragen en het hotel op 28 februari 2014 sluit voor hotelgasten in verband met renovatie, afgewezen. In rechtsoverweging 3.8 heeft het GEA overwogen: “(..) Dit klemt temeer omdat AHE Blossoms heeft toegezegd dat haar restaurant ook binnen het all-inclusive bereik van het hotel zal vallen, in die zin dat hotelgasten na de heropening van het hotel vrijelijk bij Blossoms kunnen gaan consumeren, en dat de kosten daarvan zullen worden vergoed door het hotel”.
      
    
    
      2.6
      Op of rond de datum van de overname van de aandelen is het hotel gesloten voor een grondige renovatie. 
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 3 april 2014 heeft Aruba Hotel Blossoms bericht: “(..) As we offered before we are willing to provide Blossom with 40 persons per day (at $15,00 p.p.) and in exchange therefore Blossom is waived of paying rent (..)” en “ (..) if you however decide that you want to leave and provided we agree to that, we are willing to consider making a reasonable contribution to the moving expenses and paying the first 4 months of new rent(..)”; en “Last but not least, can you please provide us with the audited financials of 2012 and 2013. Article 4.3 of the addendum of January 1, 2008 calls for the Tenant to submit the audited financials no later than March 15 of each year, which Blossom failed to do (..)”. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 9 april 2014 heeft Blossoms afwijzend gereageerd op de eerste twee punten en toegezegd de gevraagde financiële gegevens te zullen aanleveren.  
      
    
    
      2.9
      Op 12 april 2014  heeft Aruba Hotel Blossoms erop gewezen dat zij gehouden is de audited financials aan te leveren voor 15 maart van elk jaar en dat zij daaraan niet heeft voldaan in de voorafgaande jaren.
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 4 juni 2014 bericht Aruba Hotel Blossoms dat zij nog 10 dagen de tijd krijgt om de audited financials te overleggen, bij gebreke waarvan de overeenkomst onvoorwaardelijk zal worden ontbonden.
      
    
    
      2.11
      Bij e-mail van 9 augustus 2014 heeft Aruba Hotel de overeenkomst ontbonden voor zover nog vereist.
      
    
    
      2.12
      Tijdens de renovatie is Blossoms open gebleven.
      
    
    
      2.13
      Het hotel is op 11 oktober 2014 heropend onder de naam “RIU Palace Antilles” als, gelijk ook de andere hotels in de RIU keten, een “all inclusive” hotel. 
      
    
    
      2.14
      Blossoms heeft bij het GEA, samengevat weergegeven, gevorderd om voor recht te verklaren dat Aruba Hotel aansprakelijk is voor de door Blossoms geleden en nog te lijden schade als gevolg van de sluiting van het hotel en haar te veroordelen tot betaling van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te bepalen dat pas weer huur verschuldigd is vanaf de maand dat de omzet tenminste 75% bedraagt van de omzet over de januari-maanden van de laatste drie jaren en voorts om Aruba Hotel te veroordelen tot nakoming van haar toezegging om alle consumpties van de toekomstige hotelgasten bij Blossoms te vergoeden.
      
    
    
      2.15
      In reconventie heeft Aruba Hotel gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 1 juni 2001 en het Addendum zijn ontbonden per 14 juni 2014 dan wel 9 augustus 2014, dan wel deze overeenkomsten te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming en Blossoms te veroordelen om, conform artikel 4.3 van het addendum, de “audited GOR” cijfers over de jaren 2009 – 2014 binnen 30 dagen na het vonnis te overleggen op straffe van een dwangsom van Afl. 5.000,= per dag of gedeelte van een dag dat Blossoms hiermee in gebreke blijft.
      
    
    
      2.16
      Bij het bestreden vonnis van 19 oktober 2016 heeft het GEA geoordeeld dat geen sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad aan de zijde van Aruba Hotel en is het in conventie gevorderde afgewezen, onder veroordeling van Blossoms in de proceskosten in conventie. In reconventie heeft het GEA voor recht verklaard dat Aruba Hotel bevoegd was het Addendum op 14 juni 2014 buitengerechtelijk te ontbinden. Blossoms is veroordeeld om uiterlijk op 19 januari 2017 de “audited GOR” cijfers over de periode 2009-2014 te overleggen, bij gebreke waarvan Blossoms een dwangsom verbeurt van Afl. 5.000,= per dag voor elke dag dat zij hiermee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van Afl. 1.000.000,=, alsmede tot betaling van de proceskosten in reconventie.
      
    
    
      2.17
      Blossoms heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat wordt gevorderd dat het Hof voor recht zal verklaren dat Aruba Hotel jegens Blossoms aansprakelijk is voor de schade die Blossoms heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de sluiting van het hotel en de heropening daarvan volgens het all-inclusive concept, alsmede als gevolg van het niet nakomen van de ter zitting in de kortgedingprocedure (KG 88/2014) gedane onvoorwaardelijke toezegging om na de heropening alle consumpties van haar hotelgasten in het restaurant te vergoeden, en voorts dat het Hof Aruba Hotel zal veroordelen tot het betalen van de door Blossoms geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente van de datum van het inleidende verzoekschrift tot de dag der algehele voldoening alsmede tot het betalen van de kosten gemoeid met het opstellen van de gecertificeerde GOR over de jaren 2009-2014, met veroordeling van Aruba Hotel in de proceskosten in beide instanties
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      In de kern gaat het in deze zaak om de vraag of Aruba Hotel wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Blossoms, en aansprakelijk is voor de door Blossoms als gevolg daarvan geleden schade, door het hotel te sluiten voor een renovatie, daarbij werkzaamheden te verrichten die aan Blossoms hinder hebben toegebracht en het hotel te heropenen als all inclusive hotel.
      
    
    
      3.2
      Vast staat dat partijen bij overeenkomst van 1 januari 2001 een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten en daar ook naar hebben gehandeld. Bij het Addendum van 1 januari 2008 hebben partijen tot uitdrukking gebracht een wijziging te willen aanbrengen in hun rechtsverhouding. In de inleidende overwegingen vermelden partijen: “whereas Landlord and Tenant desire to terminate the partnership as defined and agreed upon in the Agreement and the Addenda and Landlord desires to lease the Premises  (..) to Tenant. Whereas Tenant desires to lease the Premises from Landlord.” en in artikel 1.1: “Landlord and Tenant hereby ratify and confirm the terms and conditions of the Agreement and Addenda other than those contained therein that propose to create any form of business partnership between Landlord and Tenant”. Deze bepalingen kunnen niet anders worden opgevat dan dat partijen vanaf de datum van het Addendum nog (slechts) in een huurverhouding tot elkaar staan en niet langer sprake is van een samenwerkingsovereenkomst. Blossoms heeft nog, onder verwijzing naar artikel 1.1 waarin partijen hebben vastgelegd dat “the Parties hereby agree to work together in the spirit of partnership during the term of the Lease and any extensions thereto”,  betoogd dat na het Addendum sprake was van een gemengde overeenkomst. Het Hof volgt Blossoms niet in deze stelling. Zonder nadere onderbouwing welke ontbreekt kan uit deze enkele zinsnede niet worden afgeleid dat het, ondanks de inleidende opmerkingen en artikel 1.1, toch de bedoeling was om de samenwerkingsovereenkomst naast de huurovereenkomst in stand te houden. Het Hof houdt het ervoor dat hiermee is bedoeld dat partijen het op zich nemen om zich, in lijn met hun wettelijke verplichtingen, jegens elkaar te gedragen als een goed verhuurder en huurder. Tot een verplichting van Aruba Hotel om vroegtijdig met Blossoms af te stemmen wat betreft de verbouwplannen en de wijziging naar een all inclusive business model als ware nog steeds sprake van een samenwerkingsovereenkomst, zoals door Blossoms in grief 2 wordt betoogd, kan op grond daarvan niet worden geconcludeerd. Ook het beroep van Blossoms op de, naar het Hof begrijpt, aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan gelet op het vorenstaande niet tot een dergelijke conclusie leiden. 
      
    
    
      3.3
      Dit brengt mee dat zal worden uitgegaan van het bestaan van een zuivere huurovereenkomst tussen partijen vanaf 1 januari 2008. Niet betwist is dat Aruba Hotel in de periode voorafgaand aan de sluiting van het hotel in financieel zwaar weer verkeerde en dat sprake was van een lage bezettingsgraad. Voorts staat niet ter discussie dat sinds de bouw in de jaren zeventig niet eerder sprake is geweest van een grondige renovatie van het hotel alsmede dat de renovatie nodig was om de bezettingsgraad te laten stijgen en het hotel weer rendabel te maken hetgeen ook in het voordeel van Blossoms was. Dat er daarbij voor is gekozen om het hotel te sluiten tijdens de renovatie in plaats van deze in fases uit te voeren terwijl het hotel bezet was, hetgeen Blossoms liever had gehad, betekent niet dat Aruba Hotel heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens Blossoms dan wel dat Aruba Hotel onrechtmatig heeft gehandeld. Niet ter discussie staat immers dat een snelle afronding van de renovatie geboden was en dat zulks, mede gelet op het grondige karakter van de renovatie, kon worden bereikt door sluiting van het hotel. Weliswaar moet het voor Aruba Hotel duidelijk zijn geweest dat Blossoms zich, net als de andere huurders, in het hotel had gevestigd met het oog op de toestroom van hotelgasten, maar uit de huurovereenkomst blijkt niet dat Aruba Hotel aan Blossoms een minimum aantal hotelgasten per dag had gegarandeerd of zich had verplicht om het hotel niet te renoveren. Niet ter discussie staat daarbij dat Blossoms ook een aanzienlijke lokale clientèle had die tijdens de renovatie nog steeds kon komen. Relevant is daarbij dat Blossoms tijdens de renovatie het gehuurde ter beschikking heeft gehad zonder daar een huurprijs voor te hoeven betalen en dat Blossoms haar bedrijf heeft kunnen voortzetten. 
      
    
    
      3.4
      Blossoms heeft nog gesteld dat zij geen rustig genot van het gehuurde heeft gehad gedurende de renovatie en wijst op een aantal incidenten waarbij zij onnodig ernstige c.q. onduldbare hinder heeft ondervonden van de renovatie. Zo zijn bijvoorbeeld tegels vervangen in de hal bij Blossoms tijdens openingsuren van het restaurant terwijl dat gedeelte van het hotel nog in uitstekende staat van onderhoud was, aldus Blossoms. Aruba Hotel betwist niet dat de renovatie hinder heeft veroorzaakt aan Blossoms maar stelt dat zij de hinder waar mogelijk tot een minimum heeft beperkt en bij klachten zo snel mogelijk heeft opgetreden. De werkzaamheden aan de tegels, die gelet op de eenheid met de lower lobby en de staat van de tegels vervangen dienden te worden, hebben gedurende de openingsuren plaatsgevonden om de overlast in de tijd te beperken. Indien de werkzaamheden buiten de openingsuren waren uitgevoerd had de overlast veel langer geduurd. Dat de renovatie, gelet op de aard van de daarmee gepaard gaande werkzaamheden, hinder zou veroorzaken en heeft veroorzaakt voor Blossoms staat niet ter discussie maar zulks levert op zich nog geen tekortkoming of onrechtmatig handelen op, aldus Aruba Hotel. Hert Hof is van oordeel dat Blossoms niet, althans in onvoldoende mate, heeft betwist dat Aruba Hotel de overlast tot een minimum heeft getracht te beperken. Vast staat daarbij dat de door Blossoms ervaren hinder zich, op een enkel incident na, buiten het gehuurde heeft voorgedaan en Blossoms niet in het gebruik van het gehuurde is gestoord. Zoals hiervoor overwogen was de snelle en grondige renovatie nodig voor het voortbestaan van het hotel en dus ook in het belang van Blossoms zelf. Gelet daarop alsmede op het feit dat Blossoms ervoor heeft gekozen om, vrij van huur, in het gebouw te blijven terwijl ook zij zich moet hebben gerealiseerd dat een grondige renovatie haar zou hinderen en haar afhankelijk zou maken van de door Aruba Hotel te maken keuzes in verbouwingswerkzaamheden, bestaat onvoldoende grond om te concluderen tot een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door dan wel onrechtmatige daad aan de zijde van Aruba Hotel. Het door Blossoms in dit kader gedane bewijsaanbod ter zake haar stelling dat haar onnodig ernstige hinder is berokkend, zal, gelet op het vorenstaande, worden gepasseerd.
      
    
    
      3.5
      Blossoms heeft nog aangevoerd dat Aruba Hotel het besluit om te renoveren en (volledig) om te schakelen naar een all inclusive model zodanig laat heeft bericht dat zij nauwelijks tijd had om een keuze te kunnen maken om te blijven of te gaan. Dit moge zo zijn, feit is dat Aruba Hotel Blossoms in april 2014 nog de mogelijkheid heeft geboden om de huurovereenkomst te beëindigen en aangeboden heeft verhuiskosten en de eerste vier maanden huur van een andere locatie te betalen. Had Blossoms toen op basis van de haar destijds bekende teruglopende omzet en de door de renovatie ervaren hinder nog willen vertrekken, dan had dat gekund. Dat zij daar niet voor heeft gekozen en, naar het zich laat aanzien mede ingegeven door de huurvrijstelling, in het hotel is gebleven, is haar vrije keuze geweest. Tot een onrechtmatige daad kan in dit kader niet worden geconcludeerd. Dat geen inhoudelijk overleg heeft bestaan over de renovatie levert, nu het aan Aruba Hotel als rechthebbende was om daarover te beslissen, evenmin een onrechtmatige daad op. 
      
    
    
      3.6
      De omschakeling naar het all inclusive concept kan, gelet op het feit dat, naar ook Blossoms bekend zal zijn geweest nu de andere RIU zich aan de overkant van de weg bevond, deze formule in de RIU keten een gebruikelijke is en voorts ook door vele andere hotelketens op Aruba wordt gehanteerd, niet als volslagen verrassing zijn gekomen. Zeker niet nu Aruba Hotel voor de renovatie al voor 40% een all inclusive hotel was. Een beslissing tot het gaan hanteren van een all inclusive model behoort tot de beleidsvrijheid van het bestuur van het hotel. Ingrijpende maatregelen waren tenslotte nodig om het hotel weer rendabel te maken. Daarbij is niet, althans niet voldoende, komen vast te staan dat de keuze voor het all inclusive model (voorzienbaar) nadelig zou uitpakken voor Blossoms. Niet kan worden geconcludeerd dat Aruba Hotel met haar keuze onrechtmatig heeft gehandeld. Ook hier geldt dat Blossoms, gelet op het door Aruba Hotel gedane aanbod, in april 2014, nog had kunnen kiezen om op gunstige voorwaarden te vertrekken uit het hotel hetgeen Blossoms niet heeft gedaan. Het Hof gaat ervanuit dat Blossoms, als professionele speler op de markt, toch voldoende toekomstperspectief aanwezig heeft geacht voor deze keuze. Dat de omzet in de periode maart 2014 tot juni 2015 van Blossoms vervolgens is teruggelopen en mogelijk ook daarna, gegevens daarvan ontbreken evenwel, dient in het licht van deze keuze te worden gezien en behoort tot het bedrijfsrisico van Blossoms. Bij gebreke van nadere onderbouwing kan niet worden volgehouden dat Aruba Hotel aansprakelijk is voor door Blossoms in dit kader mogelijk geleden schade. Het door Blossoms in dit kader gedane bewijsaanbod kan niet leiden tot een andere beslissing en zal derhalve worden gepasseerd.
      
    
    
      3.7
      Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 5 falen. 
      
    
    
      3.8
      Met grief 6 stelt Blossoms aan de orde dat, anders dan GEA veronderstelt, sprake zou zijn van een onvoorwaardelijke toezegging van Aruba Hotel tijdens de kort geding zitting (KG 88/2014) om, na heropening, de consumpties van al haar hotelgasten in Blossoms te vergoeden. Blossoms stelt dat de zinsnede in het vonnis van de kort geding rechter “dit klemt temeer omdat AHE Blossoms heeft toegezegd dat haar restaurant ook binnen het all-inclusive bereik van het hotel zal vallen, in die zin dat hotelgasten na de heropening van het hotel vrijelijk bij Blossoms kunnen gaan consumeren, en dat de kosten daarvan zullen worden vergoed door het hotel” ook zo moet worden opgevat. 
      
    
    
      3.9
      Aruba Hotel heeft zulks betwist en stelt dat zij, voorafgaand aan het kort geding, Blossoms heeft voorgesteld om 1200 gasten per maand of 40 personen per dag te laten dineren bij Blossoms tegen een bedrag van US$ 15,-. Volgens Aruba Hotel is dit aanbod ook ter zitting besproken met de kort geding rechter en dient het kort geding vonnis en de daarin opgenomen zin in het licht van dit aanbod te worden bezien. 
      
    
    
      3.10
      Blossoms heeft niet betwist dat het in 3.9 bedoelde aanbod is besproken tijdens de kort geding zitting. Gelet daarop alsmede op de bewoordingen van het kort geding vonnis, waarbij wordt gesproken over “hotelgasten” zonder lidwoord of nadere aanduiding van het aantal, kan niet op grond voormelde zinsnede in het kort geding vonnis worden volgehouden dat sprake is geweest van een onvoorwaardelijke toezegging van Aruba Hotel om de consumpties van alle gasten van het hotel te vergoeden. Het Hof houdt het er voor dat ter zitting is besproken dat Aruba Hotel had aangeboden om voor een, nader overeen te komen, aantal gasten de consumpties te vergoeden. Daarbij weegt mee dat een in aantal onbeperkte toezegging van de zijde van Aruba Hotel, gelet op de verstrekkende financiële gevolgen, zonder nadere onderbouwing welke ontbreekt, niet voor de hand ligt.
      
    
    
      3.11
      Gelet op het vorenstaande falen ook grief 6 en 7.
      
    
    
      3.12
      Grieven 8 tot en met 11 zijn gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst en lenen zich voor een gezamenlijk behandeling. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Blossoms nimmer heeft voldaan aan de verplichting om jaarlijks, voor 15 maart, de “audited gross operating revenues” aan Aruba Hotel te doen toekomen. Blossoms heeft in dat kader aangevoerd dat Aruba Hotel door het POS (Point of Sales) systeem van het hotel, waarin Blossoms haar verkopen registreerde, inzicht had in de bruto omzet en daarmee ook de hoogte van de huur kon worden vastgesteld. Niet eerder is om de gecontroleerde cijfers gevraagd. Blossoms voert verder nog aan dat artikel 4.3 alleen in de overeenkomst is opgenomen voor het geval dat de administratie van de omzet van Blossoms niet langer zou zijn aangesloten op het POS-systeem van het hotel.
      
    
    
      3.13
      Aruba Hotel stelt belang te hebben bij ontvangst van de gecontroleerde omzetcijfers omdat zij niet kan controleren of alle transacties in het POS-systeem worden verwerkt. 
      
    
    
      3.14
      Op grond van het gegeven dat partijen zijn overeengekomen om de huurprijs afhankelijk te maken van de omzet van Blossoms, staat het belang van Aruba Hotel bij het ontvangen van de gecontroleerde omzetcijfers vast. Feit is evenwel dat Aruba Hotel altijd genoegen heeft genomen met de in het POS systeem geregistreerde omzet voor de bepaling van de huurprijs en kennelijk nooit eerder aanleiding heeft gezien om een controle te vragen. Aangenomen mag worden dat Aruba Hotel in het verleden nooit heeft betwijfeld of alle transacties wel in het POS-systeem werden verwerkt door Blossoms en dus ook niet heeft getwijfeld aan de juistheid van de eerder in rekening gebrachte huurbedragen. Eerst nadat problemen tussen partijen ontstonden over de renovatie en de (voortzetting) van de huurovereenkomst in een all-inclusive hotel, heeft Aruba Hotel bij brief van 3 april 2014 om nakoming van artikel 4.3 van het Addendum verzocht in die zin dat de gecontroleerde omzetcijfers dienden te worden aangeleverd. Na een aanvankelijke toezegging de gegevens aan te zullen leveren, heeft Blossoms verzocht om af te zien van dit verzoek en, na een afwijzende reactie van Aruba Hotel op dit verzoek, zich er tot slot op beroepen dat partijen waren overeengekomen dat de gecontroleerde cijfers niet hoefden te worden overgelegd. Aruba Hotel heeft vervolgens een laatste ingebrekestelling gestuurd op 4 juni 2014 en Blossoms een termijn van tien dagen gegeven, bij verstrijken waarvan de overeenkomst zou worden ontbonden. Blossoms heeft de cijfers niet aangeleverd. Bij brief van 9 augustus 2014 heeft Aruba Hotel de overeenkomst, voor zover nog nodig, ontbonden. 
      
    
    
      3.15
      Niet duidelijk is geworden welk belang er mee was gediend om de gecontroleerde cijfers van, naar het Hof begrijpt, de jaren 2009-2014 binnen een verhoudingsgewijs korte periode van twee maanden (3 april 2014 tot 4 juni 2014) te ontvangen, terwijl in die jaren daarvoor daarom niet was gevraagd. Evenmin is duidelijk geworden waarom niet een ruimere termijn zoals door Blossoms was gevraagd kon worden gegund. Het heeft er alle schijn van dat Aruba Hotel de niet-nakoming van deze bepaling en de stelling van Blossoms dat partijen waren overeengekomen dat zij de bepaling niet hoefde na te komen, heeft aangegrepen om een ontbinding te forceren. Weliswaar is de huur en het overleggen van de gegevens op grond waarvan de huur kon worden vastgesteld een essentieel deel van de overeenkomst maar niet ter discussie staat dat Blossoms al die jaren huur heeft betaald en dat gedurende de renovatie geen verplichting tot betaling van huur bestond. Niet gebleken is dat er een directe noodzaak bestond om inzicht in de gecontroleerde gegevens te hebben. Niet betwist is daarbij dat Blossoms gedurende de renovatie geen toegang had tot het POS systeem. Gelet op al het vorenstaande alsmede op de omstandigheid dat de praktijk al jaren, zowel voor als na 1 januari 2008, anders was dan de letter van de overeenkomst, bestond er voor Aruba Hotel onvoldoende grond tot de ontbinding van de overeenkomst(en) op 14 juni 2014 dan wel 9 augustus 2014. De ontbinding kan dan ook geen stand houden.
      
    
    
      3.16
      Beoordeeld dient nog te worden of aanleiding bestond om de overeenkomsten op een later moment te ontbinden. Vast staat dat Blossoms op 22 augustus 2014 had aangeboden om de omzetcijfers te laten controleren door een accountant en heeft verzocht om toegang tot het POS systeem. Niet gebleken is dat die toegang is verkregen of dat is gereageerd op het aanbod. Niet ter discussie staat dat de gecontroleerde GOR voor de maanden maart tot en met september 2014 aan Aruba Hotel zijn aangeleverd. Op het aanbod van 12 januari 2015 om de omzetcijfers te laten controleren door een accountant is niet gereageerd. Het moet er voor worden gehouden dat Aruba Hotel het (mede) aan haar eigen opstelling te danken gehad dat de nakoming van artikel 4.3 vertraging tot, zo stelt Blossoms in haar pleidooi in hoger beroep, 12 januari 2017 heeft opgelopen. Gelet op het vorenstaande en nu een nadere onderbouwing voor de gevorderde ontbinding op een latere datum dan 9 augustus 2014 ontbreekt, kan deze niet worden toegewezen en kan niet worden volgehouden dat Blossoms onwillig was om de gecontroleerde GOR te overleggen. De veroordeling tot aanlevering van de gecontroleerde cijfers kan dan ook evenmin standhouden. 
      
    
    
      3.17
      Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 8 tot en met 11 slagen. Het bewijsaanbod van Aruba Hotel in dit kader zal worden gepasseerd als onvoldoende specifiek.
      
    
    
      3.18
      Blossoms heeft bij in hoger beroep gewijzigde eis nog gevorderd dat Aruba Hotel veroordeeld dient te worden tot betaling van de kosten van het opstellen van  de gecertificeerde Gross Operating Revenues over de jaren 2009-2014. Het Hof volgt Blossoms niet in deze stelling. Het opstellen van de GOR betreft een verplichting van Blossoms waarvan de kosten, nu niet anderszins blijkt uit het Addendum, voor rekening van Blossoms komen. 
      
    
    
      3.19
      Het Hof zal het vonnis waarvan beroep in conventie bevestigen en het vonnis waarvan beroep in reconventie vernietigen en recht doen als hierna omschreven. 
      
    
    
      3.20
      De in hoger beroep gewijzigde eis van Blossoms zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.21
      Nu beide partijen in hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat zij ieder hun eigen proceskosten dragen.  
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      - bevestigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen;
      
      - vernietigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen en 
      wijst het door Aruba Hotel gevorderde af;
      
      
        
          wijst de in hoger beroep gewijzigde eis van Blossoms af;
        
        
          veroordeelt Aruba Hotel in de proceskosten van Blossoms in eerste aanleg in reconventie, begroot op Afl. 2.700,= aan salaris gemachtigde;
        
      
      
      
        
          verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
          compenseert de proceskosten in hoger beroep zodat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
        
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, H.J. Fehmers en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 26 maart 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.