ECLI:NL:RBROT:2013:6732, Rechtbank Rotterdam, 28-08-2013, C-10-415904 - HA ZA 13-58 130828
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging van de erfpacht wegens ernstige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van erfpachter door exploitatie hennepkwekerij. Samenloop art. 5:87 lid 2 BW en 5:99 BW.
        Recht van erfpacht/benoeming deskundige

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/415904 / HA ZA 13-58
    
    
    
      
        Vonnis van 28 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser in conventie, verweerder in reconventie]
        ,
      wonende te Rockanje, gemeente Westvoorne,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
        ,
      wonende te Rockanje, gemeente Westvoorne,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.J. Bosma.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘[eiser in conventie, verweerder in reconventie]’ en ‘[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]’ genoemd worden.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 13 maart 2013 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij notariële akte van 28 april 1993 is door [betrokkene 1] (de vader van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]) ten behoeve van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en zijn toenmalige echtgenote een recht van erfpacht gevestigd op het perceel met opstallen aan het [adres 1]te Rockanje, gemeente Westvoorne. In de akte van erfpacht is onder meer bepaald:
      
      
        “Duur
        
          Artikel 1.
        
        De uitgifte in erfpacht zal geschieden voor de duur van vijf en twintig jaren, ingegaan op één maart negentienhonderd drie en negentig en eindigende op één maart tweeduizend achttien.
        Bij het eindigen van deze termijn kan onder gelijksoortige voorwaarden en bepalingen verlenging plaatsvinden, tenzij tenminste één jaar voor het verstrijken van deze termijn de landeigenaar of de erfpachter schriftelijk heeft bericht geen verlenging te wensen en de erfpacht wenst te beëindigen.
      
      
      
        
          Feitelijke levering en gebruik
        
        
          Artikel 3.
        
        (…)
        2. De erfpachter zal deze opstallen gebruiken als woning voor eigen gebruik. (…)
      
      
      
        
          Canon
        
        
          Artikel 4.
        
        Het erfpachtsrecht wordt gevestigd tegen een jaarlijkse canon van twaalf duizend gulden (f 12.000,--). (…)
      
      
      
        
          Gebruik en bestemming
        
        
          Artikel 6.
        
        Erfpachter is verplicht het erfpachtsgoed en het daarop gebouwde, conform aard en bestemming te gebruiken en hierin geen wijzigingen aan te brengen zonder schriftelijke toestemming van de landeigenaar. (…)
        De erfpachter mag het erfpachtsgoed en het daarop gebouwde niet zodanig gebruiken, doen, of laten, gebruiken, dat hieruit – naar het oordeel van de landeigenaar – bezwaren van welstand, waterhuishouding, of hygiëne van het milieu, danwel gevaar, schade, of hinder, in welke vorm dan ook, kan ontstaan. (…) 
      
      
      
        
          Beëindiging
        
        
          Artikel 14.
        
        Het erfpachtsrecht eindigt door opzegging, overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 1 en 15. Indien door rechterlijke tussenkomst de overeenkomst van erfpacht wordt gewijzigd, hebben partijen het recht de overeenkomst van erfpacht op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste twaalf maanden. 
      
      
      
        
          Oplevering
        
        
          Artikel 15.
        
        Bij het einde van het erfpachtsrecht is de erfpachter verplicht het erfpachtsgoed met opstallen en alle er in aangebrachte nagelvaste artikelen als aanrechten, boilers, centrale verwarming, haarden en dergelijke in goed onderhouden en schone staat, vrij van huur, pacht, of andere gebruiksrechten, ter beschikking van de landeigenaar te stellen.
        Terzake van het gebouwde, dat door de erfpachter van de landeigenaar tegen betaling van de waarde is overgenomen, danwel met toestemming van de landeigenaar door erfpachter is gesticht, is de landeigenaar aan de erfpachter een vergoeding verschuldigd, overeenkomstig de tussen partijen afzonderlijk getroffen regeling. (…)”
      
      
    
    
      2.2.
      Op 28 april 1993 hebben[betrokkene 1] (als landeigenaar) en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en zijn toenmalige echtgenote (als erfpachter) een aanvullende overeenkomst gesloten. In de aanvullende overeenkomst is bepaald:
      
      
        “in aanmerking nemende:
        - dat de erfpachter met de landeigenaar een overeenkomst heeft gesloten betreffende de uitgifte in erfpacht van een perceel grond met de daarop gestichte opstallen gelegen aan het [adres 1]te Rockanje (gemeente Westvoorne);
        - dat heden bij akte verleden voor notaris Mr. P.J. Buijtink te Brielle de landeigenaar voormelde grond in erfpacht heeft uitgegeven aan de erfpachter, voor de duur van 25 jaren, ingegaan op 1 maart 1993 en eindigende op 1 maart 2018;
        - dat in de artikelen 13 en 15 van voormelde akte is vermeld, dat ingeval van beëindiging, verkoop of teruggave van het erfpachtsrecht aan de landeigenaar, de landeigenaar aan de erfpachter een vergoeding is verschuldigd overeenkomstig de tussen hen afzonderlijk getroffen regeling;
      
      
      
        
          verklaren nader te zijn overeengekomen:
        
        - dat voormelde vergoeding gebaseerd zal zijn op de helft van de materiaal- en arbeidskosten benodigd voor een door en voor rekening van erfpachter op bovengemeld perceel grond te stichten woning met schuur en verder toebehoren, evenwel met uitzondering van de kosten verbonden aan de keuken- en badkamer-inventaris;
        - dat ten tijde van het gereedkomen van voormelde te stichten woning met schuur en verder toebehoren, ter uitvoering van de vaststelling van bedoelde vergoeding, een door partijen in onderling overleg te benoemen beëdigd taxateur zal worden aangewezen, die de waarde op basis van het in voorafgaande alinea vermelde zal vaststellen;
        - dat deze vergoeding door de landeigenaar is verschuldigd op de datum waarop voormeld erfpachtsrecht met de daarop gestichte opstallen door de landeigenaar in eigendom zal worden verkregen of de datum waarop voormeld erfpachtsrecht zal worden beëindigd;
        - dat de door de beëdigd taxateur vastgestelde waarde als hiervoor omschreven, op de data van de herziening van de canon van voormeld erfpachtsrecht, met hetzelfde percentage zal worden verhoogd als waarmee voormelde canon zal worden verhoogd.”
      
      
    
    
      2.3.
      Ingevolge het bepaalde in de aanvullende overeenkomst zijn de opstallen op het [adres 1]te Rockanje, gemeente Westvoorne, op verzoek van [betrokkene 1] getaxeerd door makelaar H. ter Harmsel. Bij brief van 14 april 1994 heeft de makelaar bericht:
      
      
        “Waardebepaling
        
          Rekening houdend met één en ander wordt door ondergetekende op prijspeil heden aan het geheel een “stichtingswaarde” toegekend van in totaal: f 430.000,-- (zegge: vierhonderddertigduizend gulden)
      
      
      
        Op basis van de eerder genoemde overeenkomst dient hiervan de helft te worden genomen, zijnde f 215.000,-- (zegge: tweehonderdvijftienduizend gulden)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Tussen partijen werd overeengekomen om eveneens de kosten voor bestrating en hekwerk ten bedrage van, gezamenlijk, f 20.000,-- op te nemen, waarmede zodoende bovengenoemde bedragen ten hele, resp. ten halve, worden verhoogd.”
      
      
    
    
      2.4.
      Na het overlijden van [betrokkene 1] in 1995 is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door vererving erfverpachter van het perceel geworden. 
      
    
    
      2.5.
      Het recht van erfpacht is op 19 december 2003 aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] (na diens echtscheiding) toebedeeld en geleverd.
      
    
    
      2.6.
      Op 8 januari 2013 heeft de politie hennepplanten aangetroffen in de schuur van [eiser in conventie, verweerder in reconventie]. In reactie hierop heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij exploot van 16 januari 2013 aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bericht:
      
      
        “Aangezegd:
        (…)
        - Dat op dinsdag 8 januari 2013, door de sterke arm, in de schuur van erfpachter een hennepplantage is aangetroffen;
        - Dat erfpachter daarmee, alsmede door andere handelingen, waaronder – doch niet uitsluitend – het herhaaldelijk niet tijdig voldoen van de canon, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakomingen van zijn verplichtingen als erfpachter, die onder meer volgen uit de akte van 28 april 1993 tot vestiging van het recht van erfpacht;
        - Dat landeigenaar om die reden, met inachtneming van een opzegtermijn van (tenminste) een maand, tot opzegging van het recht van erfpacht wenst over te gaan, tegen 1 maart 2013; 
        - Dat uit de openbare registers niet is gebleken van (beperkt) gerechtigden en/of beslagleggers met betrekking tot het recht van erfpacht.
        - Dat het recht van erfpacht op grond van het voorgaande eindigt per 1 maart 2013 (zegge: één maart tweeduizenddertien).”
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betaalt thans een jaarlijkse canon van € 6.090,00. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert een verklaring voor recht dat hij zowel in geval van beëindiging van rechtswege van de erfpacht als in geval van opzegging vóór de einddatum van de erfpacht recht heeft op een opstalvergoeding uit hoofde van artikel 5:99 lid 1 BW. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt daartoe dat de erfpacht niet alleen van rechtswege eindigt op 1 maart 2018 (zonder bericht van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]), maar dat hij op grond van artikel 5:87 lid 1 BW en artikel 14 van de akte van erfpacht tevens het recht heeft de erfpacht tussentijds op te zeggen. Voorts stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat de aanvullende overeenkomst van 28 april 1993 in strijd is met artikel 5:99 BW en buiten toepassing moet blijven op grond van artikel 3:40 lid 1, althans lid 2 BW.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verweer. Zij stelt dat in de akte van erfpacht is afgeweken van artikel 5:87 lid 1 BW en dat er daarom alleen kan worden opgezegd tegen het einde van de looptijd, met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar. Tussentijdse opzegging is daarmee uitgesloten. Voorts stelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij beëindiging van de erfpacht recht heeft op een vergoeding conform de aanvullende overeenkomst van 28 april 1993.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert primair een verklaring voor recht dat zij de erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd per 1 maart 2013 en dat zij op grond van artikel 5:87 lid 2 BW gehouden is om een bedrag van € 145.344,67 aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te voldoen. Voorts vordert zij dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wordt verplicht het recht van erfpacht ter vrije beschikking van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te stellen binnen één week na voldoening van de vergoeding, zulks op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een verklaring voor recht dat de vergoeding die zij aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] moet voldoen in geval van beëindiging van de erfpacht is gebaseerd op een aantal door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geformuleerde uitgangspunten. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij gerechtigd was de erfpacht op 16 januari 2013 op te zeggen, omdat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de erfpacht. 
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist dat sprake was van ernstig tekortschieten dat opzegging van de erfpacht rechtvaardigt. Voorts stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich op het standpunt dat de aanvullende overeenkomst nietig is, op grond van artikel 3:40 BW. Ten slotte stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich op het standpunt dat de vergoeding die aan hem voldaan dient te worden in geval van beëindiging van de erfpacht op grond van artikel 5:87 lid 2 BW in totaal € 411.924,00 bedraagt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      In reconventie heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een verklaring voor recht gevorderd dat zij de erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd per 1 maart 2013 en dat zij op grond van artikel 5:87 lid 2 BW gehouden is om een bedrag van € 145.344,67 aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te voldoen. Indien en voor zover de vorderingen in reconventie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] worden toegewezen, zullen de vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in conventie worden afgewezen. Gelet op het voorgaande, zullen eerst de vorderingen in reconventie worden behandeld. 
      
    
    
      4.2.
      Iedere beslissing zal worden aangehouden. 
      
      
        
          in reconventie
        
        
          Opzegging?
        
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is onder meer in geschil of de erfpacht rechtsgeldig door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is opgezegd. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 5:87 lid 2 BW is opzegging van de erfpacht mogelijk indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of indien hij in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen.
      
    
    
      4.5.
      
        
          [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. In de schuur van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is een hennepkwekerij aangetroffen, [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft herhaaldelijk verzuimd de canon tijdig te voldoen, de opstallen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn nauwelijks onderhouden en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft meermalen zonder toestemming van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gehandeld. 
        In het bijzonder ten aanzien van de hennepkwekerij heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangevoerd dat het hebben en houden van een hennepkwekerij in strijd is met de bestemming zoals overeengekomen in de akte van erfpacht (woning voor eigen gebruik). Voorts levert dit gevaar voor de omgeving op, waaronder brandgevaar en een aanzienlijke kans op stankoverlast en kortsluiting. Ten slotte stuit het houden van een hennepplantage op bezwaren als genoemd in artikel 6 van de akte van erfpacht. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist dat sprake is van ernstig tekortschieten dat opzegging van de erfpacht rechtvaardigt. Van een professioneel geëxploiteerde hennepkwekerij was geen sprake. In de schuur zijn slechts 128 hennepplanten aangetroffen, die maar korte tijd in de schuur hebben gestaan. De planten waren bovendien niet van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] maar van zijn zoon. Nu er geen specifieke bestemming voor de schuur is overeengekomen in de akte van erfpacht, is de aanwezigheid van de hennepkwekerij niet in strijd met artikel 6 van de akte van erfpacht. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt voorts zijn opstallen altijd goed te hebben onderhouden, ten aanzien van de opstallen nooit zonder toestemming van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te hebben gehandeld en de canon altijd stipt op tijd te hebben betaald. 
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een ernstige mate van tekortschieten in de nakoming van de op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] rustende verplichtingen als erfpachter. Daarbij zijn de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. 
      
    
    
      4.8.
      Weliswaar is in de akte van erfpacht geen specifieke bestemming overeengekomen voor de schuur van [eiser in conventie, verweerder in reconventie], dit betekent echter niet automatisch dat de schuur, bij het ontbreken van een specifieke bestemming, voor elk willekeurig doel – en meer bijzonder: voor het gebruik als hennepkwekerij – mag worden gebruikt. Artikel 6 van de akte van erfpacht bepaalt dat de erfpachter verplicht is het erfpachtsgoed en het daarop gebouwde “conform aard en bestemming” te gebruiken. Een schuur betreft doorgaans een gebouw dat naar zijn aard dienst doet als bergplaats. Het gebruik van de schuur als hennepkwekerij is in strijd met de aard van het gebouw en levert daarmee een schending op van artikel 6 van de akte van erfpacht. Dat de hennepkwekerij uit (slechts) 128 planten bestond, zoals door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af. 
      
    
    
      4.9.
      Artikel 6 van de akte van erfpacht bepaalt voorts dat de erfpachter de opstallen niet zodanig mag gebruiken dat hieruit (onder andere) gevaar, schade of hinder, in welke vorm dan ook, kan ontstaan. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft ter zitting gemotiveerd betwist dat van brandgevaar sprake was. Feit van algemene bekendheid is echter dat hennepkwekerijen een hoge warmte en luchtvochtigheid vereisen die schadelijk voor gebouwen kunnen zijn, en dat hennepkwekerijen veelal stankoverlast veroorzaken, zoals dit laatste ook door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is gesteld. Daarbij is niet van belang dat de hennepplanten, zoals door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gesteld, slechts korte tijd in de schuur hebben gestaan en inmiddels zijn verwijderd. De hennepkwekerij is immers niet op initiatief van [eiser in conventie, verweerder in reconventie], maar door ingrijpen van de politie beëindigd en een langduriger exploitatie alsmede verwezenlijking van voornoemde risico’s is als gevolg daarvan voorkomen. Ook om deze redenen is dit gebruik van de schuur in strijd met artikel 6 van de akte van erfpacht. 
      
    
    
      4.10.
      Dat de hennepplanten niet van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] waren, maar van zijn zoon, is niet van belang. Blijkens de parlementaire geschiedenis is het niet vereist dat de erfpachter zelf toerekenbaar tekortschiet (MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, pag. 331). Bovendien geldt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn zoon heeft toegelaten in zijn woning en uit dien hoofde verantwoordelijk was ten opzichte van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voor het handelen van zijn zoon. 
    
    
      4.11.
      Gelet op het voorgaande is de opzegging per exploot van 16 januari 2013 rechtsgeldig geschied. De in deze door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. 
      
      
        
          Vergoeding?
        
      
      
    
    
      4.12.
      Met het oordeel dat de opzegging van de erfpacht rechtmatig is, komt de vraag aan de orde welke vergoeding [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dient te voldoen in verband met de beëindiging van de erfpacht. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of bij de berekening van de vergoeding rekening dient te worden gehouden met de aanvullende overeenkomst die partijen op 28 april 1993 hebben gesloten en de daaruit voortvloeiende taxatie van 14 april 1994. 
      
    
    
      4.13.
      Op grond van artikel 5:87 lid 2 BW is de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen. Elk beding dat ten nadele van de erfpachter van deze regeling afwijkt, is op grond van 5:87 lid 3 BW nietig.
      
    
    
      4.14.
      Artikel 5:99 lid 1 BW bepaalt dat de voormalige erfpachter na het einde van de erfpacht recht heeft op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen. Partijen kunnen bij akte anders overeenkomen, zoals met de aanvullende overeenkomst van 28 april 1993. 
      
    
    
      4.15.
      
        Van Velten heeft in 1995 de verhouding tussen de vergoedingsrechten van de artikelen 5:87 lid 2 BW en 5:99 BW aan de orde gesteld. Naar zijn opvatting kan de vergoeding van de waarde van de erfpacht ex artikel 5:87 lid 2 BW slechts op de grond betrekking hebben en vormt artikel 5:99 BW steeds de grondslag voor de vergoeding van de opstalwaarde (A.A. van Velten, ‘Privaatrechtelijke aspecten van stedelijke erfpacht’, in: Erfpacht (Preadvies KNB), 1995, p. 55). 
        Volgens Pleysier geven de wet en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor het standpunt van Van Velten. Naar zijn mening derogeert artikel 5:87 lid 2 BW aan artikel 5:99 BW en dient in geval van opzegging wegens tekortschieten van de erfpachter uitsluitend artikel 5:87 lid 2 BW en niet artikel 5:99 BW te worden toegepast. Pleysier stelt voorts dat de waarde van de erfpacht ingevolge artikel 5:87 lid 2 BW dient te worden bepaald aan de hand van de opbrengst die een derde zou overhebben voor een erfpachtsrecht op het registergoed, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur. De waarde van het erfpachtsrecht dient daarbij mede bepaald te worden door de aanwezigheid van de opstallen (A.J.H. Pleysier, ‘Moet bij opzegging van een ‘oude’ erfpacht de eigenaar de waarde van de erfpacht aan de erfpachter vergoeden?’, JBN 2007/49). 
        Vonck schaart zich in zijn onlangs gepubliceerde proefschrift achter Pleysier. Naar zijn mening kan de in artikel 5:99 lid 1 BW bedoelde vergoeding nergens meer betrekking op hebben, aangezien volgens artikel 5:87 lid 2 BW al de gehele waarde van de erfpacht, inclusief de opstalwaarde die daarin is geïncorporeerd, dient te worden vergoed. Deze redenering zou – gelet op de wetsgeschiedenis – bovendien meer in lijn zijn met de bedoeling van de wetgever. Vonck merkt nog wel op dat de opstalwaarde naar zijn mening geïncorporeerd wordt in de waarde van de erfpacht, indien de erfpachter bij een regulier einde van zijn recht aanspraak zou maken op de in artikel 5:99 BW bedoelde vergoeding. In zoverre is het dus weinig van belang of het vergoedingsrecht in geval van beëindiging wegens tekortschieten wordt gebaseerd op artikel 5:87 lid 2 BW of op artikel 5:99 BW, aldus Vonck (F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p. 275-277). 
      
      
    
    
      4.16.
      Ook in de (schaarse) jurisprudentie wordt geoordeeld dat artikel 5:87 lid 2 BW derogeert aan artikel 5:99 BW (Rb Rotterdam 24 april 2013, LJN: CA3047, Rb Rotterdam 7 september 2011, LJN: BS8898). Gelet op al het voorgaande, zal de vergoeding uitsluitend op grond van artikel 5:87 lid 2 BW worden berekend. 
      
    
    
      4.17.
      Nu partijen met de aanvullende overeenkomst hebben beoogd af te wijken van artikel 5:99 BW en niet van artikel 5:87 lid 2 BW, hoeft er met de aanvullende overeenkomst geen rekening te worden gehouden. Bovendien geldt dat voor zover partijen met de aanvullende overeenkomst van 28 april 1993 hebben beoogd tevens af te wijken van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW, de aanvullende overeenkomst op grond van artikel 5:87 lid 3 BW nietig is. Ook om die reden zullen de aanvullende overeenkomst alsmede de daaruit voortvloeiende taxatie van 14 april 1994 buiten beschouwing worden gelaten. Overigens valt niet in te zien op grond waarvan een derde, zoals door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter comparitie betoogd, rekening zou dienen te houden met de inhoud van de aanvullende overeenkomst. 
      
    
    
      4.18.
      Voor de berekening van de aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] toekomende vergoeding dient, zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde literatuur, de waarde van de erfpacht te worden bepaald aan de hand van de opbrengst die een derde zou overhebben voor een erfpachtsrecht op het registergoed, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur. Voorts dient de waarde van de woning van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geïncorporeerd te worden in de waarde van de erfpacht. 
    
    
      4.19.
      Uit de berekeningen van partijen leidt de rechtbank af dat zij het erover eens zijn dat de woning van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] thans een waarde vertegenwoordigt van € 350.000,00. De (resterende) waarde van het erfpachtrecht begroten partijen beiden op (afgerond) € 62.000,00. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft ter comparitie toegelicht dat daarop nog een bedrag van € 30.000,00 aan toekomstige canonopbrengsten in mindering dient te worden gebracht, omdat sprake is van een particuliere vererfpachter en het erfpachtrecht een zeer beperkte resterende looptijd kent. Deze door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemde ‘beperkingen’ zijn echter al verdisconteerd in de erfpachtswaarde, zodat het bedrag van € 30.000,00 niet in mindering wordt gebracht op het bedrag van € 62.000,00. Het erfpachtrecht vertegenwoordigt derhalve een waarde van € 412.000,00. Dit bedrag dient in beginsel aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te worden vergoed. 
      
    
    
      4.20.
      
        De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan evenwel leiden tot een andere (lagere) vergoeding, indien en voor zover de hiervoor vastgestelde vergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:2 lid 2 BW). In dat verband is relevant de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de aanvullende overeenkomst de helft van een tweeluik betreft. Enerzijds dient op grond van de aanvullende overeenkomst bij het einde van de erfpacht slechts 50% van de stichtingskosten aan de erfpachter te worden vergoed. Anderzijds betaalde [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedurende de erfpacht een relatief lage canon, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Uit de akte van erfpacht, noch uit de aanvullende overeenkomst van 28 april 1993 blijkt van dit door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geschetste tweeluik. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist voorts dat hij een lage canon betaalt. Uit de berekening die door hem als productie 9 is overgelegd blijkt evenwel dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf uitgaat van een reële canon van thans € 20.000,00. Vast staat bovendien dat partijen bij notariële akte van 28 april 1993 een jaarlijkse canon van fl. 12.000,00 (€ 5.445,36) zijn overeengekomen, terwijl [eiser in conventie, verweerder in reconventie] thans een jaarlijkse canon van € 6.090,00 (fl. 13.420,59) betaalt. De canon is derhalve in ruim 20 jaar tijd nauwelijks gestegen, zodat reeds daarom wordt vastgesteld dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vanaf enig moment een te lage canon betaalde voor het erfpachtsrecht. Het is de vraag hoe één en ander verdisconteerd dient te worden in de aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] toekomende vergoeding. 
        Overigens is in de laatste zin van de aanvullende overeenkomst geregeld dat de door de beëdigd taxateur vastgestelde waarde (50% van de stichtingskosten) op de data van de herziening van de canon van het erfpachtsrecht met hetzelfde percentage zal worden verhoogd als waarmee de canon wordt verhoogd. Geen van partijen heeft in zijn stellingen rekening gehouden met deze regeling. 
      
      
    
    
      4.21.
      Reeds in 1993 is aan Van Velten een vergelijkbare kwestie voorgelegd (A.A. van Velten, ‘In hoeverre is de verplichting tot vergoeding van opstalwaarde bij beëindiging van erfpacht dwingend?’, WPNR 1993/6099). In betreffende zaak was tegenover een lage canon bedongen dat bij het einde van de erfpacht slechts de stichtingskosten van de opstal zouden worden vergoed, verhoogd met de meerwaarde van de betreffende opstal op de datum waarop de erfpacht eindigde. Een dergelijke regeling doet de dwingendrechtelijke verplichting van de erfverpachter om bij het einde van de erfpacht een vergoeding te betalen voor de werkelijke opstalwaarde volgens Van Velten niet eindigen. Met andere factoren, zoals een lage canon, wordt geen rekening gehouden bij de berekening van die vergoeding. De afwijking zoals ook door partijen in onderhavige kwestie is overeengekomen leek Van Velten gevaarlijk, “mede omdat het te zijner tijd wellicht moeilijk zal zijn aan te tonen dat in casu sprake was van een lage canon”. Het resultaat dat partijen in betreffende kwestie voor ogen hadden, kon volgens Van Velten het beste worden bereikt door de canon op een zakelijke hoogte te stellen, waarbij de erfpachter de bevoegdheid zou krijgen om de betaling van een deel daarvan op te schorten tot het tijdstip van beëindiging van de erfpacht. Die vergoeding zou dan op dat moment kunnen worden verrekend met de vergoeding voor de opstalwaarde, waardoor de facto het beoogde resultaat zou worden bereikt.
      
    
    
      4.22.
      Feit is dat partijen in onderhavige kwestie wel op voormelde volgens Van Velten ‘gevaarlijke’ wijze hebben getracht af te wijken van de dwingendrechtelijke bepaling. Zoals reeds geoordeeld, wordt met de aanvullende overeenkomst bij de berekening van de vergoeding ex artikel 5:87 lid 2 BW geen rekening wordt gehouden. Dit neemt echter niet weg dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de afgelopen 20 jaar – over het geheel beschouwd – kennelijk een te lage canon heeft betaald. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar indien hiermee geen rekening wordt gehouden bij het toekennen van een vergoeding aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie]. Het bedrag dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedurende de looptijd van de erfpacht te weinig aan canon heeft betaald, dient daarom in mindering te worden gebracht op de erfpachtwaarde die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hem dient te vergoeden, als ware het dat partijen zijn overeengekomen om de betaling van een deel van de canon op te schorten tot het tijdstip van beëindiging van de erfpacht.
      
    
    
      4.23.
      Uitgaande van de stelling dat thans een bedrag van € 20.000,00 een reële (jaarlijkse) canon zou zijn en uitgaande van een (fictieve) lineaire stijging van de canon van fl. 12.000,00 in 1993 tot € 20.000,00 in 2013, had de canon de afgelopen 20 jaar jaarlijks met (€ 20.000 - € 5.445,36 = € 14.554,64 / 20 = ) € 727,73 verhoogd dienen te worden. Uitgaande van een jaarlijkse stijging van de canon met dit bedrag, zou [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de periode 1993-2013 in totaal € 267.175,90 aan canon hebben ontvangen. Feitelijk heeft zij echter (ongeveer) € 6.000,00 aan canon per jaar ontvangen, en derhalve in de periode 1993-2013 in totaal (€ 6.000,00 x 20 = ) € 120.000,00. Op basis van deze berekening zou [eiser in conventie, verweerder in reconventie] nog een bedrag van (€ 267.175,90 - € 120.000,00 = ) € 140.175,90 verschuldigd zijn aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], welk bedrag dient te worden afgetrokken van de erfpachtwaarde van € 412.000,00. Alsdan resteert een door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te betalen bedrag van € 271.824,10. De rechtbank geeft partijen in overweging om – met inachtneming van het in r.o. 4.22 overwogene – een minnelijke regeling te betrachten.
      
    
    
      4.24.
      Mochten partijen niet tot een schikking komen, dan wenst de rechtbank alsnog te worden ingelicht door een deskundige over de waarde van de erfpacht inclusief opstallen en het bedrag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], uitgaande van een redelijke zakelijke canon, de afgelopen jaren is misgelopen. Voordat tot het gelasten van een deskundigenbericht wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], zijnde eiseres in reconventie, mag als eerste een akte nemen, waarna [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij akte mag reageren. 
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van (de waardering van) erfpacht en canon en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: 
      
        
          Wat is de erfpachtswaarde van het perceel [adres 1]te Rockanje, gemeente Westvoorne, inclusief opstallen, per 1 maart 2013, uitgaande van de einddatum 1 maart 2018?
        
        
          Welk bedrag had [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de periode 1993-2013 jaarlijks moeten betalen voor zijn erfpachtsrecht, uitgaande van een redelijke zakelijke canon, uitgaande van de waarde van het perceel grond per 1 maart van betreffend jaar en van de verder nog daarbij in acht te nemen factoren?
        
        
          Welk bedrag is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], uitgaande van de vastgestelde redelijke zakelijke canon per jaar alsmede de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] feitelijk betaalde canon per jaar, misgelopen in de periode 1993-2013?
        
        
          Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
        
      
      
    
    
      4.26.
      Aan het verrichten van een deskundigenonderzoek zijn kosten verbonden. Er wordt geen aanleiding gezien om af te wijken van de hoofdregel van artikel 195 Rv, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] moeten worden betaald. 
      
    
    
      4.27.
      Indien en voor zover partijen er niet in slagen een minnelijke regeling te bereiken, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen uitsluitend over hetgeen in r.o. 4.24 is overwogen. 
      
    
    
      4.28.
      Om redenen van proceseconomische aard zal tussentijds hoger beroep van dit vonnis worden toegestaan.
      
    
    
      4.29.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      houdt iedere beslissing aan;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2013 voor het nemen van een akte door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uitsluitend ter zake hetgeen is overwogen in r.o. 4.24;
      
    
    
      5.3.
      
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal vervolgens een antwoordakte mogen nemen uitsluitend ter zake hetgeen is overwogen in r.o. 4.24;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;
      
    
    
      5.5.
      houdt iedere nadere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.