ECLI:NL:GHARL:2018:5857, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-06-2018, 16/01034 en 16/01035
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: LB/PVV. Naheffing en boeten. Stichting. Artiest? Cabaretiers.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem 
    nummers  16/01034 en 16/01035
    uitspraakdatum: 26 juni 2018
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        Stichting “ [X] ” te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      en het incidentele hoger beroep van
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 juli 2016, nummers AWB 15/3280 en AWB 15/3282, ECLI:NL:RBGEL:2016:3588, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      Aan belanghebbende zijn over de tijdvakken 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 en 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen/premies werknemersverzekeringen opgelegd. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en zijn boeten opgelegd.
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de heffingsrente gehandhaafd. Daarnaast heeft hij de boeten verminderd.
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen met betrekking tot de naheffingsaanslagen en de heffingsrente ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft de beroepen met betrekking tot de boeten gegrond verklaard en de desbetreffende uitspraken van de Inspecteur en de boetebeschikkingen vernietigd.
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord. 
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Belanghebbende is opgericht in 2006. Haar doel is “het leveren van bijdrage aan de verbetering van de participatie, emancipatie, integratie, solidariteit en interculturalisatie van de gemeenschappen in Nederland middels het organiseren en ontwikkelen van activiteiten op het gebied van welzijn, maatschappij, kunst en cultuur”. De belangrijkste activiteit van belanghebbende is het jaarlijks in de maand december organiseren van de Nederlandse kampioenschappen Turks volksdansen. Tijdens deze kampioenschappen zijn er korte cabaretvoorstellingen.
    
    
      2.2.
      In de toelichting op de winst- en verliesrekening 2008 van belanghebbende staat onder het hoofd “4 algemene kosten” onder meer: “ [A] 2.150”. 
    
    
      2.3.
      In de toelichting op de winst- en verliesrekening 2009 van belanghebbende staat onder het hoofd “4 algemene kosten” onder meer: “ [A] 2.150”. In haar financiële verantwoording voor het jaar 2009 staat onder de kosten vermeld: “ [A] , 2 voorstellingen 2.150,00”. 
    
    
      2.4.
      In de toelichting op de winst- en verliesrekening 2010 van belanghebbende staat onder het hoofd “4 algemene kosten” onder meer: “ [A] 2.150”. In haar financiële verantwoording  voor het jaar 2010 staat onder de kosten vermeld: “ [A] , 2 voorstellingen 2.150,00”. 
    
    
      2.5.
      In de financiële verantwoording voor het jaar 2011 van belanghebbende staat onder de kosten vermeld: “ [A] , 2 voorstellingen 2.085,00”.
    
    
      2.6.
      Belanghebbende voerde geen loonadministratie.
    
    
      2.7.
      
        De Inspecteur heeft belanghebbende uitgenodigd aangifte te doen voor de loonheffingen. Op 17 januari 2013 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer:
        “In december 2012 bent u verzocht digitaal aangiften loonheffingen in te dienen over de jaren vanaf 2008. Deze aangiften dienden op 8 januari 2013 ingediend te zijn. Tot op heden hebben wij deze niet mogen ontvangen, zodat ik voor de jaren 2008 tot en met 2011 een naheffingsaanslag loonheffingen op zal laten leggen gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.”
      
    
    
      2.8.
       Op 5 april 2013 heeft belanghebbende voor alle tijdvakken in de jaren 2008 tot en met 2011 nihilaangiften gedaan.
    
    
      2.9.
      
        De Inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 12 december 2013 voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd van € 8.460, als volgt gespecificeerd:
        2008	€ 2.858
        2009	€ 2.758
        2010	€ 2.844
        totaal	€ 8.460
        Voorts heeft de Inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 19 december 2013 voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd van € 2.827. Bij beide naheffingsaanslagen is bij beschikkingen heffingsrente berekend en zijn bij beschikkingen boeten opgelegd.
      
    
    
      2.10.
      
        In een verslag van een hoorgesprek op 25 september 2013 staat onder meer: 
        “Loonheffing
        De heer [B] geeft aan dat er vele aanslagen zijn opgelegd en dat hij van mening is dat er veel aanslagen verminderd dienen te worden. De heer [C] geeft aan dat er verschillende aanslagen niet meer relevant zijn. Deze zullen worden verminderd. Er zal echter nog een te betalen bedrag overblijven.”
      
    
    
      2.11.
      
        Op 29 mei 2013 heeft belanghebbende aan de Inspecteur een kopie overgelegd van het rijbewijs van [D] , datum afgifte 16 december 2010. Bovendien zijn een verklaring van [E] en een kopie van zijn ID-bewijs, datum afgifte 29 juni 2010, overgelegd. Deze verklaring luidt onder meer als volgt:
        “Bij deze wil ik laten weten dat ik periodiek heb opgetreden als ' [F] ' met als doel het publiek te vermaken.
        Deze voorstellingen waren cabaret optreden, soms deed ik het samen en soms alleen, dit deed ik puur op vrijwillige basis. Soms kreeg ik vergoedingen en soms ook niet.
        Ik heb de afgelopen 5 jaar 3 keer voor Stichting [X] opgetreden, in de jaren 2008, 2010 en 2011. Dit heb ik ook met alle plezier gedaan.
        Stichting [X] heeft mij hiervoor vergoeding gegeven per avond dat ik optrad, het ging om een vergoeding van €500,- 2x optreden tijdens Turks Volksdanswedstrijd.
        Nogmaals, ik heb geen VAR-verklaring, heb opgetreden omdat ik het leuk vond en dit gebeurde puur vrijwillig. Dat [B] mij hiervoor vergoeding gaf, zie ik als waardering.”
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In geschil is of de naheffingsaanslagen en de boeten terecht zijn opgelegd.
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    Jaar 2009
    
      4.1.
      Belanghebbende stelt dat [D] , die in 2009 heeft opgetreden als cabaretier, voor dat jaar beschikte over een VAR wuo (een verklaring als bedoeld in artikel 3.156 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (zoals deze bepaling destijds luidde) waarin is verklaard dat de voordelen die hij geniet uit zijn optreden worden aangemerkt als winst uit onderneming). De Inspecteur erkent dat [D] beschikte over een VAR wuo, maar hij stelt zich op het standpunt dat daaraan geen betekenis kan worden toegekend, omdat belanghebbende daarover niet beschikte op het moment waarop de belasting moest worden afgedragen.
    
    
      4.2.
      
        Op grond van artikel 5a, eerste lid, aanhef en onderdeel a, aanhef en onder 1˚, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) wordt niet als artiest aangemerkt degene die in Nederland woont en die beschikt over een VAR wuo. Naar het oordeel van het Hof stelt de wet niet de eis dat dat de inhoudingsplichtige beschikt over deze VAR op het tijdstip dat de belasting moet worden afgedragen. Daarom is [D] niet aan te merken als artiest. Nu gesteld noch gebleken is dat in 2009 een ander dan [D] heeft opgetreden als artiest en de Inspecteur het gehele bedrag dat in de administratie is opgenomen als uitgaaf aan artiesten heeft aangemerkt als loon, is de naheffingsaanslag daarom ten onrechte opgelegd voor zover deze betrekking heeft op in 2009 betaald loon.
        
          Jaren 2008, 2010 en 2011
        
      
    
    
      4.3.
      Volgens de Inspecteur betaalde belanghebbende in 2008 en in 2010 € 2.150 en in 2011 € 2.085 ter zake van cabaretoptredens. De optredende cabaretiers zijn artiest als bedoeld in artikel 5a van de Wet LB en de vermelde bedragen vormen gage, aldus de Inspecteur.
    
    
      4.4.
      Belanghebbende stelt dat deze optredens werden verzorgd door [E] , die bij wijze van liefhebberij optrad. Per optreden kreeg hij een vergoeding van € 500 en vrijkaartjes ter waarde van € 110. De rest van de in de jaarrekening vermelde bedragen is besteed aan met het cabaret samenhangende kosten, aldus belanghebbende. Belanghebbende wijst op de verklaring van [E] dat hij drie keer heeft opgereden tijdens het Nederlands kampioenschap Turks volksdansen en dat hij daarvoor € 500 per keer heeft ontvangen. 
    
    
      4.5.
      Met de Inspecteur acht het Hof aannemelijk dat het gehele als ‘cabaret’ geboekte bedrag is betaald aan de optredende artiest. De door belanghebbende overgelegde overzichten waaruit zou moeten volgen dat niet het gehele bedrag is betaald aan de optredende artiesten acht het Hof onaannemelijk op de volgende gronden. De jaarlijks verschillende samenstellende bedragen tellen telkens op tot een rond bedrag. In het overzicht is een post onvoorzien opgenomen, wat ongebruikelijk is voor een verantwoording achteraf. Voorts wijken de bedragen die aan de cabaretiers zouden zijn betaald (€ 425 en € 475) af van de stelling van belanghebbende en de verklaring van [E] daarover (€ 500). Ook zijn geen onderbouwende bewijsstukken voor de verschillende uitgaven overgelegd.
    
    
      4.6.
      Belanghebbende stelt dat de cabaretiers zijn opgetreden als vrijwilliger, omdat zij niet meer dan € 1.500 per jaar hebben ontvangen en ook overigens voldoen aan de voorwaarden van de vrijwilligersregeling.
    
    
      4.7.
      Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende. Niet in geschil is dat de betaling hoger was dan € 150 en dat deze is betaald in  december. Daarmee overschrijdt de betaling de grens van € 150 per maand (artikel 2, zesde lid, van de Wet LB) en is de vrijwilligersregeling niet van toepassing.
    
    
      4.8.
      Belanghebbende stelt dat ten onrechte het anoniementarief is toegepast, omdat haar niet kan worden verweten geen loonadministratie te hebben gevoerd en omdat inmiddels vaststaat aan wie de vergoeding is betaald en identiteitsbewijzen zijn overgelegd. Het Hof verwerpt deze stelling. Nu belanghebbende ten tijde van de betaling van de gage niet had voldaan aan de verplichtingen van artikel 35e van de Wet LB, is het anoniementarief van toepassing. Naar het oordeel van het Hof kon belanghebbende ook niet te goeder trouw menen dat er geen fiscale consequenties waren verbonden aan de betalingen die zij deed aan de cabaretiers. Daarom is het anoniementarief terecht toegepast.
    
    
      4.9.
      Belanghebbende stelt dat het op de weg van de Inspecteur ligt om na te gaan of [E] de vergoeding in de aangifte inkomstenbelasting heeft aangegeven. Belanghebbende heeft hier kennelijk het oog op de regel dat geen loonbelasting kan worden nageheven ter zake van een loonbestanddeel dat reeds is begrepen in een aan de werknemer opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting. De last de daarvoor benodigde feiten te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken rust evenwel op degene die zich daarop beroept en dat is in dit geval belanghebbende. De stelling van belanghebbende faalt derhalve.
    
    
      4.10.
      Belanghebbende stelt dat tijdens een hoorgesprek over eerder opgelegde naheffingsaanslagen loonheffing bij haar het vertrouwen is gewekt dat aan haar geen nieuwe naheffingsaanslagen loonheffing zouden worden opgelegd. De gang van zaken rondom het opleggen en de behandeling van de bezwaren gericht tegen de naheffingsaanslagen loonheffingen 2008 en verder in de periode januari 2013 tot en met november 2013 hebben bij haar het vertrouwen gewekt dat daarmee de aangelegenheden die tijdens de controle naar voren waren gekomen, waren afgehandeld, aldus belanghebbende.
    
    
      4.11.
      
        Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende slechts in algemene termen aangegeven waarom bij haar het vertrouwen zou zijn gewekt dat geen loonheffing zou worden nageheven. In de stukken waarnaar zij verwijst leest het Hof geen uitlatingen van de Inspecteur die grond zouden kunnen zijn voor dat vertrouwen. Het Hof verwerpt daarom deze stelling van belanghebbende.
        
          Omkering bewijslast
        
      
    
    
      4.12.
      De Inspecteur heeft gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd, omdat belanghebbende door nihilaangiften te doen, niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Het Hof zal dit in het midden laten, omdat het voor de beslissing niet uitmaakt.
    
    
      4.13.
      
        Voor de jaren 2008, 2010 en 2011 volgt het Hof ook zonder omkering van de bewijslast de standpunten van de Inspecteur, zodat omkering van de bewijslast niet leidt tot een ander resultaat. Voor het jaar 2009 is het Hof van oordeel dat de naheffing ook bij omkering van de bewijslast moet vervallen, omdat de Inspecteur de naheffing slechts heeft gebaseerd op het loon dat aan [D] zou zijn betaald, terwijl vaststaat – naar hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen – dat [D] beschikte over een VAR wuo en dus geen aan loonheffing onderworpen gage heeft genoten. In zoverre is gebleken dat de naheffing onjuist is.
        
          Incidenteel hoger beroep. Boete
        
      
    
    
      4.14.
      De Rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat eiseres door aan te nemen dat de artiestenregeling niet van toepassing is, dan wel daarnaar geen onderzoek te doen, dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld te wijten is dat te weinig belasting is geheven. Op grond daarvan heeft zij de boeten vernietigd.
    
    
      4.15.
      In zijn incidentele hoger beroep stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de Rechtbank de boeten ten onrechte heeft vernietigd. Hij voert daartoe aan dat van belanghebbende mag worden verwacht dat zij op de voorgeschreven wijze een loonadministratie voert en de verschuldigde loonheffing afdraagt en dat zij dat niet heeft gedaan. Hij is van mening dat daarom sprake is van laakbare slordigheid respectievelijk ernstige nalatigheid. Hij is voorts van mening dat bij deelname aan het economische verkeer steeds mag worden verwacht dat de deelnemer zich vergewist van de daarbij geldende fiscale regels en voorschriften. Hij is van mening dat belanghebbende daarom verwijtbaar nalatig heeft gehandeld door zich niet te melden als inhoudingsplichtige en geen loonheffing af te dragen over de verstrekte vergoedingen.
    
    
      4.16.
      Belanghebbende stelt dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij niet belastingplichtig was. De optredens werden verzorgd door amateurs op vrijwillige basis. In dat licht moet ook de vergoeding worden bezien. Het optreden van de cabaretiers dienden slechts ter opvulling van tijd zodat de jury kon overleggen over de optredens van de dansgroepen, aldus belanghebbende.
    
    
      4.17.
      
        Het Hof is van oordeel dat belanghebbende lichtvaardig heeft gehandeld door zonder nader onderzoek aan te nemen dat de betalingen aan de cabaretiers niet zijn onderworpen aan loonheffing. Weliswaar kunnen belanghebbende slordigheid en onachtzaamheid worden verweten (zie 4.8), maar dat is niet zo ernstig dat sprake is van grove schuld in de zin van in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Het Hof is daarom van oordeel dat de Rechtbank terecht de boete heeft vernietigd. 
        
          Heffingsrente
        
      
    
    
      4.18.
      
        Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd zodat het hoger beroep in zoverre slechts gegrond is voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de naheffingsaanslag betreft.
        
          Slotsom
        
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond. De naheffingsaanslag voor het tijdvak 2008 tot en met 2010 moet worden verminderd tot (€ 2.858 + € 2.844 =) € 5.702.
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
      Omdat het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt. 
      Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt die kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.503 (3 punten (hogerberoepschrift, beantwoorden incidenteel hoger beroep, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501).
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het Hof:
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de naheffingsaanslag 2008 tot en met 2010 en de daarop betrekking hebbende heffingsrente,
      – vernietigt de desbetreffende uitspraken van de Inspecteur, 
      – vermindert deze naheffingsaanslag tot € 5.702,
      – vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig,
      – bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.503 en
      – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
      De beslissing is op 26 juni 2018 in het openbaar uitgesproken.
      De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In zijn plaats tekent mr. J.P.M. Kooijmans. 
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier,
            
            
              Namens de voorzitter,
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              (J.H. Riethorst)
            
            
              (J.P.M. Kooijmans)
            
          
        
      
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 26 juni 2018
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH  Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.