ECLI:NL:GHAMS:2017:4035, Gerechtshof Amsterdam, 14-09-2017, 17/00040 t/m 17/00041
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Op grond van een door de gemeente in 1959 met een waterleidingbedrijf gesloten overeenkomst is het Hof van oordeel dat de gemeente niet bevoegd is in haar hoedanigheid van grondeigenaar jegens belanghebbende op te treden tegen de aanwezigheid van de waterleidingen in de gemeentegrond. Het is dan niet toegestaan om ter zake van de aanwezigheid van dat netwerk precariobelasting te heffen (HR 10 juni 2009, nr. 42.804, BNB 2009/234).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerken 17/00040 tot en met 17/00042
    
    
    
      14 september 2017
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        de heffingsambtenaar van de gemeente Beuningen, de heffingsambtenaar,
    
    
    
      tegen de uitspraak van 1 december 2015 in de zaken met kenmerken AWB 15/2864, 15/2865 en 15/2866 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      
        
          [X ] te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. M.H.B.J. Harbers (Houthoff Buruma) te Amsterdam
    
    
    
      en 
    
    
    
      de heffingsambtenaar.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 november 2014 aan belanghebbende voor de jaren 2012, 2013 en 2014 aanslagen precariobelasting opgelegd ten bedrage van respectievelijk € 166.323,50, € 178.203,75 en € 190.084.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar, gedagtekend 7 april 2015, de aanslagen gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Op het hiertegen ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’) als volgt beslist:
      
      
        “De rechtbank:
      
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vernietigt de aanslagen precariobelasting voor de jaren 2012, 2013 en 2014;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 980;
      - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.”
      
    
    
      1.4.
      Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 8 januari 2016 en aangevuld bij brief van 3 maart 2016. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
      
    
    
      1.5.
      Bij brief van 19 april 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden partijen bericht dat de onderhavige zaken zijn aangehouden in afwachting van de arresten ECLI:NL:HR:2016:1270 en ECLI:NL:HR:2016:1267, en is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich over die, op 24 juni 2016 gewezen, arresten uit te laten en is daarover de heffingsambtenaar geïnformeerd.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft bij brief van 25 juli 2016 van de geboden mogelijkheid gebruik gemaakt.
      
    
    
      1.7.
      De heffingsambtenaar heeft hierop gereageerd bij brief van 14 september 2016. 
      
    
    
      1.8.
      Bij beslissing van 24 januari 2017, nrs. 16/0051 t/m 16/00053, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof. 
    
    
      1.9.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 augustus 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld: 
        
          “1. Eiseres is eigenaar van het waterleidingnet in de gemeente Beuningen .
      
      
      
        2. [bedrijf-1] heeft in 1959 met de gemeente Beuningen een overeenkomst betreffende de drinkwatervoorziening van de gemeente Beuningen gesloten (hierna ook: de overeenkomst). In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende opgenomen:
      
      
      
        “(…)
        
          Artikel 1
        
        
          Aanleg en exploitatie van een waterleiding in de gemeente
        
      
      
      
        1. [bedrijf-1] zal t.b.v. de gemeente een waterleiding aanleggen, zodra de rentabiliteit van de aanleg naar het inzicht van [bedrijf-1] is verzekerd en de uitvoering in haar algemeen beleid past.
        Het geprojecteerde hoofdleidingnet is aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende en voor echt erkende kaart. Uitbreidingen van de op deze kaart aangegeven waterleiding zullen door [bedrijf-1] tot stand worden gebracht wanneer de rentabiliteit daarvan is verzekerd, de uitbreidingen passen in het beleid, dat [bedrijf-1] ten aanzien van uitbreidingen in haar gehele voorzieningsgebied voert en nadat overeenstemming met burgemeester en wethouders is bereikt.
        (…)
        3. [bedrijf-1] zal de in het eerste lid bedoelde waterleiding exploiteren. De voorwaarden voor aansluiting en waterlevering zullen voor de gemeente gelijk zijn aan die, welke in andere gemeenten in het voorzieningsgebied der [bedrijf-1] gelden.
        (…)
      
      
      
      
      
      
        
          Artikel 6
        
        
          Vergunningen
        
      
      
      
        1. De gemeente verleent hiermede de voor het leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, uitbreiden en wijzigen van het hoofdleidingennet met toebehoren en van dienstleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen, toestemmingen, enz. voorzover de gemeente in deze bevoegd is deze te verlenen.
        (…)”
      
      
      
        3. Met ingang van het jaar 2012 heft verweerder precariobelasting van eiseres in verband met het feit dat zij waterleidingen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.”
      
      
    
    
      2.2.
      Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
      
    
    
      2.3.
      In de door de rechtbank onder 2 vermelde overeenkomst tussen de gemeente Beuningen en [bedrijf-1] is voorts onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “de gemeente Beuningen (…) ten deze vertegenwoordigd door (…) , burgemeester, handelende ter uitvoering van het besluit van de raad dier gemeente d.d. 30-6-1959 goedgekeurd bij besluit van gedeputeerde staten der provincie Gelderland, d.d. 15-7-1959, nr (…) is overeengekomen als volgt. 
        (…)
        
          Artikel 1
        
        (…)
        2. [bedrijf-1] zal er voor zorgdragen, dat door middel van deze waterleiding steeds voldoende drinkwater en bovendien een hoeveelheid brandbluswater onder voldoende druk ter beschikking staat. De kwaliteit van het water zal voldoen aan de eisen, welke aan goed drinkwater mogen worden gesteld. (…) 
      
      
      
        
          Artikel 6
        
        
          Vergunningen
        
        (…)
        2. Van het leggen van het hoofdleidingnet in eerste aanleg zal [bedrijf-1] tijdig tevoren, onder overlegging van kaarten, aan burgemeester en wethouders kennis geven. Van het verkleinen, verzwaren, uitbreiden en wijzigen van het hoofdleidingnet zal [bedrijf-1] , eveneens tijdig tevoren, onder overlegging van kaarten, aan burgemeester en wethouders kennis geven.
        (…)
      
      
      
      
      
      
      
        5. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingen, kabels enz. in gemeentegronden, - wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening te herzien, zodanig, dat na wijziging [bedrijf-1] geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel aan [bedrijf-1] jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren. Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden.
        (…)
        7. Indien tengevolge van of in verband met door of vanwege de gemeente uit te voeren werken, buisleidingen, kabels, enz. met toebehoren moeten worden verplaatst, is [bedrijf-1] daartoe op schriftelijke aanzegging van Burgemeester en Wethouders verplicht. Zulks moet geschieden binnen een redelijke (…) termijn, terwijl de daaraan voor [bedrijf-1] verbonden kosten voor rekening van de gemeente komen.
        (…)
        
          Artikel 7
        
        
          Geschillen
        
        1. Onverminderd de bevoegdheid van elk der partijen om in zaken, waarin uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening bij voorraad noodzakelijk is, de beslissing in te roepen van de bevoegde president ener arrondissementsrechtbank (…), verbinden partijen zich alle geschillen, welke mochten voortvloeien uit deze overeenkomst en die, welke daarvan het gevolg mochten zijn, (…) in hoogste ressort door arbitrage te zullen doen beslechten. (…) 
        (…)
        
          Artikel 11
        
        
          Het inwerking treden van de overeenkomst
        
        1. Dit contract zal in werking treden op een nader door de Raad van Commissarissen van [bedrijf-1] vast te stellen datum, doch niet eerder dan 1 januari 1960. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      In hoger beroep heeft belanghebbende een kopie overgelegd van een ‘Overeenkomst inzake de drinkwatervoorziening van de gemeente Ewijk’, die in 1959 is gesloten tussen de toenmalige gemeente Ewijk en [bedrijf-1] . Deze overeenkomst is inhoudelijk gelijkluidend aan de onder 2.3 vermelde overeenkomst van [bedrijf-1] met de toenmalige gemeente Beuningen.
      
    
    
      2.5.
      Tijdens de zitting in hoger beroep is namens de heffingsambtenaar onder meer het volgende verklaard:
      
      
        “Naar onze mening kan uit lid 5 van artikel 6 van de overeenkomst juist worden afgeleid dat het wel mogelijk is om rechten te heffen. (…) In elk geval vind ik dat de vraag of artikel 6, lid 5, van de overeenkomst misschien zou moeten leiden tot terugbetaling van de geheven precariobelasting pas aan de orde kan komen nadat de onderhavige zaken zijn uitgeprocedeerd. (…) Desgevraagd reageer ik op het standpunt van belanghebbende dat hetgeen thans wordt geduid als ‘precariobelasting’ valt onder de in artikel 6, lid 5 van de overeenkomst genoemde term ‘rechten’. Ik erken dat het een ruim begrip is. Precariobelasting zou daar onder kunnen vallen. Ik handhaaf het eerder door mij ingenomen standpunt dat dit niet het geval is derhalve niet langer. (…) Ik hoor u vragen naar mijn inhoudelijke reactie op de door belanghebbende overgelegde fusieakten. Hoewel ik het moeilijk vind om daaruit te herleiden dat [belanghebbende] de rechtsopvolger van [bedrijf-1] is, kan ik daar bij nader inzien wel van uitgaan. Ik bevestig aldus niet langer te betwisten dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst in het kader van de juridische fusie van rechtswege onder algemene titel op [belanghebbende] zijn overgegaan, voor zover die rechten althans vatbaar zijn voor een dergelijke overgang.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of de aanslagen precariobelasting terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende voor de jaren 2012, 2013 en 2014 rechten kan ontlenen aan de onder 2.3 en 2.4 vermelde overeenkomsten. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is het geschil toegespitst op de vraag of de gemeente op grond van deze overeenkomsten verplicht is de aanwezigheid van het waterleidingnetwerk in de gemeentegrond te gedogen. 
      
    
    
      3.2.
      Tijdens de zitting in hoger beroep hebben partijen eenparig verklaard dat zij – voor zover nodig – zich in de onderhavige procedure over en weer niet gebonden achten aan het in de genoemde overeenkomsten (in artikel 7) opgenomen arbitragebeding. 
      
    
  
  
    
      4
      4. Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen:
      
      
        “5. Ter zitting heeft verweerder de vraag opgeworpen of de overeenkomst die in 1959 tussen [bedrijf-1] en de toenmalige gemeente Beuningen is gesloten tussen partijen geldt, gelet op de wijzigingen die bij beide partijen hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft ter zitting reeds geoordeeld dat de stelling van verweerder dat de huidige gemeente Beuningen na de fusie met de gemeente Ewijk per 1 juli 1980 niet meer gebonden is aan de overeenkomst, en dat deze in elk geval niet geldt voor het grondgebied van de voormalige gemeente Ewijk, in strijd met de goede procesorde is. Deze stelling is niet alleen eerst ter zitting ingenomen, maar bovendien in tegenspraak met de stellingen in het verweerschrift. Om die reden wordt deze stelling gepasseerd.
      
      
      6. Voor zover verweerder heeft betwist dat eiseres als rechtsopvolger van [bedrijf-1] rechten kan ontlenen aan de overeenkomst uit 1959, acht de rechtbank deze betwisting gelet op de onderbouwde stellingen van eiseres onvoldoende. Ter zitting is namens eiseres toegelicht dat zij is ontstaan uit juridische fusies. Er heeft eerst een juridische fusie tussen [bedrijf-1] en [bedrijf-2] tot [bedrijf-3] plaatsgevonden. Dit bedrijf is juridisch gefuseerd met [bedrijf-4] en een tak van [bedrijf-5] tot [belanghebbende ] (oud). Na een fusie met [bedrijf-6] en [bedrijf-7] is eiseres in haar huidige vorm ontstaan. Deze fusies zijn door verweerder niet betwist. Nu het uitgangspunt is dat bij juridische fusies alle rechten en verplichtingen onder algemene titel overgaan, is aannemelijk dat ook de rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst op eiseres zijn overgegaan. Dit is te meer aannemelijk, nu niet in geschil is dat eiseres thans eigenaar is van het waterleidingnetwerk in de gemeente Beuningen.
      
      7. Niet in geschil is dat eiseres als eigenaar van het waterleidingnetwerk in de gemeente voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Eiseres stelt echter dat de gemeente een gedoogplicht heeft ten aanzien van het netwerk, hetgeen aan heffing in de weg zou staan. Zij beroept zich daarbij op de overeenkomst.
      
      8. Wanneer betrokkenen bij een overeenkomst van mening verschillen over de inhoud daarvan, dient uitleg daarvan plaats te vinden. Daarbij gaat het niet alleen om de bewoordingen van de overeenkomst, maar tevens om de betekenis die partijen daaraan over en weer mochten geven en hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). Nu de overeenkomst in 1959 tot stand is gekomen en de betrokkenen daarbij niet meer kunnen worden geraadpleegd, resteert echter niet méér dan de tekst van de overeenkomst en de context waarin deze tot stand is gekomen. 
      
      9. De overeenkomst kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat daarbij - kort samengevat - aan [bedrijf-1] het recht is verleend om een waterleidingnetwerk te hebben, aan te brengen en te houden in gronden van de gemeente. De tekst is in zoverre duidelijk. De stelling van verweerder dat het besluit enkel betrekking heeft op de aanleg, uitbreiding dan wel aanpassing en het onderhoud van de waterleiding in de gemeentegrond, volgt de rechtbank niet, aangezien ook het recht tot het hebben van de waterleiding uitdrukkelijk in het besluit is genoemd. Dat het desbetreffende artikel 6 is ondergebracht onder de kop “Vergunningen” maakt dit niet anders, nu in het eerste lid van dat artikel tevens (ruimer) wordt gesproken over “burgerrechtelijke” en “toestemmingen”. De uitleg van verweerder dat het “hebben” alleen is opgenomen om de reeds aanwezige leidingen onder de werking van de overeenkomst te brengen, strookt naar het oordeel van de rechtbank niet met de context van de overeenkomst, die uit artikel 1 blijkt. De overeenkomst is immers gesloten met het oog op de uitbreiding van het netwerk. Dat partijen bedoeld hebben het destijds reeds bestaande netwerk anders te behandelen dan de nieuwe delen daarvan, wordt niet gesteund door de overige inhoud van de overeenkomst.
      
      10. Het voorgaande heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat de gemeente niet bevoegd is om op te treden tegen de aanwezigheid van de onderhavige waterleidingen. Wanneer de bevoegdheid tot optreden ontbreekt, kan geen precariobelasting worden geheven. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt, ondanks het feit dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven (Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437).
      
      11. De aanslagen kunnen gelet op het voorgaande niet in stand blijven. De beroepen worden gegrond worden verklaard.”
      
      
        4.2.1.
        De heffingsambtenaar heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente Beuningen (hierna: de gemeente) niet bevoegd is om op te treden tegen de aanwezigheid van de waterleidingen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. De heffingsambtenaar heeft hiertoe aangevoerd dat de onder 2.3 en 2.4 vermelde overeenkomsten (hierna tezamen ook aangeduid als: de overeenkomst) zijn gesloten in 1959 met de rechtsvoorgangers van de gemeente, te weten de toenmalige gemeenten Beuningen en Ewijk (hierna ook gezamenlijk aangeduid als: de gemeente), en nadien nimmer zijn bekrachtigd dan wel vervangen en aangepast aan de gewijzigde omstandigheden. Dat had wel in de rede gelegen, gelet op de fusies die zich na 1959 bij beide contractspartijen hebben voorgedaan. Reeds om die reden kan aan de overeenkomst in de in geschil zijnde jaren geen bindende werking worden toegekend, zo stelt de heffingsambtenaar. 
      
      
        4.2.2.
        Daarnaast kan van de gemeente naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) niet worden gevergd dat zij in de onderhavige jaren nog is gehouden tot nakoming van de door haar in de overeenkomst aangegane verplichtingen. Hierbij moet de historische context waarin de overeenkomst tot stand is gekomen in aanmerking worden genomen; eind jaren vijftig bestond er een groot belang voor de gemeente om het destijds nog gebrekkige waterleidingnet te optimaliseren en de huishoudens in de gemeente hierop aan te sluiten. Met dat doel voor ogen is de overeenkomst gesloten, op grond waarvan de [bedrijf-1] ten behoeve van de gemeente een waterleiding zou aanleggen en exploiteren. De in de overeenkomst opgenomen afspraken hebben dan ook tot doel het aanleggen van de waterleiding en het daarop aansluiten van de huishoudens zonder belemmeringen te laten verlopen en zonder kosten in de vorm van heffingen c.q. leges. Het dient er daarom voor te worden gehouden dat partijen in 1959 hebben beoogd de overeenkomst niet langer te laten gelden dan noodzakelijk was voor de genoemde aanleg en aansluiting van het waterleidingnetwerk. Inmiddels – ruim vijftig jaar later – zijn de onderlinge verhoudingen van de contractspartijen substantieel gewijzigd; de waterleidingmarkt is inmiddels geprivatiseerd en de gemeente kan in 1959 redelijkerwijs niet voor ogen hebben gehad om een (toen nog niet bestaande) commerciële onderneming voor onbepaalde tijd te ‘sponsoren’. Ook om deze reden dient aan de overeenkomst voor de onderhavige jaren verbindende kracht te worden ontzegd, zo stelt de heffingsambtenaar. 
        
      
      
        4.2.3.
        Indien de overeenkomst in de onderhavige jaren wél verbindende kracht heeft, stelt de heffingsambtenaar zich op het standpunt dat de bepalingen van de overeenkomst moeten worden uitgelegd in het licht van het hiervoor beschreven doel dat partijen in 1959 met de overeenkomst voor ogen hadden. Artikel 6, eerste lid, van de overeenkomst moet daarom aldus worden uitgelegd dat de gemeente de vereiste vergunningen, ontheffingen en toestemming heeft verleend voor de in het eerste lid omschreven activiteiten, hetgeen zich in de huidige tijd laat vertalen als een instemmingsbesluit. In artikel 6, eerste lid, van de overeenkomt heeft de gemeente daarom enkel de verplichting op zich genomen om af te zien van het heffen van rechten in verband met de aanleg, instandhouding en/of verwijdering van de waterleidingen. Van een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke gedoogplicht van de gemeente die in de weg staat aan het heffen van precariobelasting is dan ook geen sprake, aldus de heffingsambtenaar, die in de bewoordingen van het tweede en zevende lid van artikel 6 steun ziet voor de door hem verdedigde interpretatie. Op grond van artikel 6, zevende lid, heeft de gemeente zich volgens de heffingsambtenaar uitdrukkelijk het recht voorbehouden om als grondeigenaar op te treden tegen de aanwezigheid van het leidingnetwerk. 
        
      
      
        4.2.4.
        De omstandigheid dat in artikel 6, eerste lid, van de overeenkomst is opgenomen dat de gemeente ook de “vereiste burgerrechtelijke (…) toestemmingen” verleent voor (mede) het ‘hebben’ van het leidingennet leidt volgens de heffingsambtenaar niet tot een andere conclusie. In de regel prevaleert het publiekrechtelijke optreden van een gemeente boven het burgerrechtelijke optreden. Als publiek orgaan kan de gemeente een vergoeding krijgen voor de door haar geleverde diensten in de vorm van leges. Als private partij zou de gemeente ook een vergoeding kunnen krijgen voor dezelfde diensten, namelijk het verlenen van een burgerrechtelijke toestemming. Dit maakt evenwel niet dat de overeenkomst de gemeente verplicht tot gedogen van de activiteiten van belanghebbende in de gronden van de gemeente, zelfs niet als de gemeente bij wege van overeenkomst afziet van die vergoeding. Hierbij is volgens de heffingsambtenaar tevens van belang dat de overeenkomst blijkens de aanhef ervan (zie onder 2.3) is gesloten op grond van een door de gemeenteraad genomen besluit. Bij het verlenen van de in artikel 6 van de overeenkomst vermelde vergunningen en toestemmingen heeft de gemeente daarom uitsluitend gehandeld in de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, aldus de heffingsambtenaar.
        
        
      
      
        4.2.5.
        Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de heffingsambtenaar verklaard (zoals vermeld onder 2.5) niet langer te betwisten, gelet op de door belanghebbende overgelegde fusieakten, dat belanghebbende de (uiteindelijke) rechtsopvolger onder algemene titel is van [bedrijf-1] . Indien het Hof van oordeel is dat de overeenkomst wél verbindende kracht heeft, betwist de heffingsambtenaar niet langer dat de rechten en verplichtingen van de overeenkomst onder algemene titel (via haar rechtsvoorgangers) op belanghebbende zijn overgegaan, voor zover die rechten en verplichtingen voor overgang vatbaar zijn.
        
      
      
        4.3.1.
        Belanghebbende heeft de onder 4.2.1 tot en met 4.2.4 weergegeven standpunten van de heffingsambtenaar betwist. Met zijn standpunt dat de overeenkomst tussentijds bekrachtigd dan wel vervangen had moeten worden, miskent de heffingsambtenaar volgens belanghebbende dat de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen bij de juridische fusies tussen belanghebbende en haar rechtsvoorgangers steeds van rechtswege (onder algemene titel) zijn overgegaan op de verkrijgende vennootschap. Een bekrachtiging van de overeenkomst is daarom niet nodig. Ook bij de fusie tussen de toenmalige gemeenten Beuningen en Ewijk zijn alle rechten en verplichtingen overgegaan op de nieuwe gemeente Beuningen, zonder dat hiervoor op grond van de wet een nadere akte voor wordt gevorderd. Belanghebbende wijst in dit verband op artikel 11, eerste lid, van de Wet van 13 februari 1980 (Stb. 39) tot opheffing van de gemeenten Beuningen en Ewijk en vorming van een nieuwe gemeente Beuningen, gepaard gaande met wijziging van de grens der gemeente Nijmegen. 
        
      
      
        4.3.2.
        De tussen (de rechtsvoorganger van) belanghebbende en (de rechtsvoorgangers van) de gemeente gesloten overeenkomst moet volgens belanghebbende worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst. Tegenover de ingevolge deze overeenkomst voortdurende verplichtingen van belanghebbende tot het aanleggen en in stand houden van een waterleiding waarmee een continue en kwalitatief goede voorziening van drinkwater en bluswater moet zijn gewaarborgd (zie artikel 1 van de overeenkomst) staan doorlopende verplichtingen van de gemeente, waaronder de verplichting toe te staan dat belanghebbende gemeentegrond gebruikt voor het aanleggen, hebben en onderhouden van de waterleidingen. Belanghebbende investeert jaarlijks aanzienlijke bedragen om het waterleidingnetwerk in stand te houden, te onderhouden en waar nodig te verbeteren. De overeenkomst is dan ook onverminderd actueel en de gemeente dient eveneens haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst na te komen. De overeenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd, hetgeen inhoudt dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen geldig zijn totdat deze met wederzijdse instemming zijn gewijzigd; van een dergelijke wederzijdse instemming is geen sprake. Overigens is de stelling van de heffingsambtenaar dat belanghebbende is geprivatiseerd onjuist. Op grond van de Drinkwaterwet zijn de aandelen in belanghebbende in handen van overheidslichamen, terwijl de winst die drinkwaterbedrijven zoals belanghebbende mogen maken, wettelijk is gemaximeerd. Om al deze redenen moet het standpunt van de heffingsambtenaar worden verworpen dat de overeenkomst door tijdsverloop is vervallen en/of de gemeente op grond van de redelijkheid en billijkheid niet is gehouden tot nakoming van de ingevolge de overeenkomst op haar rustende verplichtingen, zo stelt belanghebbende.
        
      
      
        4.3.3.
        Uit artikel 6, eerste lid, van de overeenkomst blijkt volgens belanghebbende duidelijk dat de gemeente voor het leggen én ‘hebben’ van het waterleidingnet zowel de daarvoor vereiste burgerrechtelijke toestemming als de benodigde publiekrechtelijke vergunningen verleent. De gemeente heeft aldus uitdrukkelijk mede in haar hoedanigheid als eigenaar van de grond aan belanghebbende toestemming gegeven de waterleidingen in de gemeentegrond te hebben en te houden. Deze uitleg van artikel 6, eerste lid, vindt volgens belanghebbende bevestiging in hetgeen in het vijfde lid van artikel 6 is overeengekomen. Met deze bepaling is volgens belanghebbende beoogd zeker te stellen dat indien in weerwil van de in artikel 6, eerste lid, gemaakte afspraken toch rechten worden geheven ter zake van het aanwezig zijn van het leidingnetwerk, deze heffing ongedaan zal worden gemaakt dan wel zal worden terugbetaald. Ook deze bepaling heeft expliciet betrekking op het heffen van rechten op het ‘aanwezig zijn’ van leidingen in gemeentegrond; met de term ‘rechten (…) op het aanwezig zijn’ wordt volgens belanghebbende precariobelasting bedoeld, waarbij belanghebbende erop heeft gewezen dat tot 1995 nog sprake was van het heffen van precariorechten (en pas nadien van precariobelasting). 
        
      
      
        4.3.4.
        Belanghebbende concludeert dat de gemeente op grond van de overeenkomst als eigenaar van de grond verplicht is de waterleidingen in de gemeentegrond te gedogen, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat vanwege deze contractuele gedoogplicht de bestreden aanslagen precariobelasting dienen te worden vernietigd.
        
        
          
            Toetsingskader
          
        
        
      
      
        4.4.1.
        Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat een gemeente als eigenaar van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in beginsel niet behoeft te dulden dat een ander daaronder, -op of -boven voorwerpen heeft. Zij kan als eigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van dergelijke voorwerpen dan wel dit feitelijk gedogen; in dergelijke gevallen is geen sprake van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Op grond van de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet is het heffen van precariobelasting evenwel niet toegestaan indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond rechtens niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond (zie onder meer HR 14 september 2007, nr. 41.467, BNB 2007/290 en HR 10 juni 2009, nr. 42.804, BNB 2009/234). Hiervan dient te worden onderscheiden de situatie waarin de gemeente toestemming voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft verleend krachtens haar publiekrechtelijke bevoegdheid. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende verplichting van de gemeente om voorwerpen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (zie onder meer HR 13 augustus 2004, nr. 37.408, ECLI:NL:HR:2004:AF781, BNB 2004/368 en HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210, r.o. 2.5.4). 
        
      
      
        4.4.2.
        
          In geschil is of de overeenkomst waarop belanghebbende zich heeft beroepen voor de onderhavige jaren bindende kracht heeft tussen partijen en zo ja, of deze overeenkomst een contractuele gedoogplicht bevat voor de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond, die aan de heffing van precariobelasting van belanghebbende in de weg staat.
          
            
            Verbindende kracht overeenkomst
          
        
        
      
      
        4.5.1.
        Naar ’s Hofs oordeel zijn in de overeenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, over en weer rechten toegekend en verplichtingen aangegaan met een voortdurend karakter tussen (destijds) [bedrijf-1] en de gemeente. Dit blijkt onder meer uit artikel 1 van de overeenkomst, waarin [bedrijf-1] wordt verplicht de daarin vermelde waterleidingen niet alleen aan te leggen, maar deze ook te onderhouden en te exploiteren, en waarbij [bedrijf-1] tevens een kwalitatief en kwantitatief goede voorziening van drinkwater en bluswater dient te waarborgen. Belanghebbende heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat tegenover deze in artikel 1 omschreven, door [bedrijf-1] te verrichten prestaties ook de gemeente in de overeenkomst verplichtingen met een voortdurend karakter is aangegaan. Dit blijkt met name uit de ruime formulering van artikel 6, eerste lid, van de overeenkomst, waarin is bepaald dat niet alleen voor het ‘leggen’, maar ook voor het ‘hebben, onderhouden, (…) uitbreiden en wijzigen’ van het hoofdleidingnet de ‘vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen, toestemmingen enz.’ worden verleend. Aangezien belanghebbende in de in geschil zijnde jaren 2012 tot en met 2014 eigenaar is van het waterleidingnetwerk in de gemeente en dit netwerk als waterleidingbedrijf exploiteert, is het Hof van oordeel dat belanghebbende in deze jaren rechten kan ontlenen aan de overeenkomst en nakoming kan vorderen van de door gemeente ingevolge de overeenkomst aangegane verplichtingen. 
        
      
      
        4.5.2.
        Bij het onder 4.5.1 overwogene neemt het Hof in aanmerking dat niet langer in geschil is dat belanghebbende, gelet op de door haar overgelegde fusieakten, de (uiteindelijke) rechtsopvolger onder algemene titel is van [bedrijf-1] en dat bij de daaraan voorafgegane juridische fusies telkens de bestaande rechten en verplichtingen onder algemene titel zijn overgegaan. Naar ’s Hofs oordeel lenen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen zich voor een dergelijke overgang onder algemene titel, zodat belanghebbende zich tegenover de gemeente kan beroepen op de aan de overeenkomst te ontlenen rechten. Voorts neemt het Hof hierbij in aanmerking dat belanghebbende in hoger beroep een kopie heeft overgelegd van de inhoudelijk identieke overeenkomst die door de toenmalige gemeente Ewijk met [bedrijf-1] is aangegaan, zodat de wederzijdse rechten en verplichtingen evenzeer hebben te gelden ter zake van het grondgebied van de voormalige gemeente Ewijk. Belanghebbende heeft er terecht op gewezen dat alle rechten en verplichtingen ingevolge de overeenkomst zijn overgegaan op de huidige gemeente Beuningen, zonder dat daarvoor een nadere akte is vereist (artikel 11, eerste lid, van de Wet van 13 februari 1980, Stb. 39).
        
      
      
        4.5.3.
        Aangezien de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en in de onderhavige jaren geen sprake is geweest van opzegging of wijziging van de overeenkomst, is de gemeente voor deze jaren onverkort gebonden aan de daarin door haar aangegane verplichtingen. De heffingsambtenaar heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer gehouden is tot nakoming van de door haar aangegane verplichtingen. 
        
      
      
        4.5.4.
        
          Het komt in casu derhalve aan op het antwoord op de vraag of de gemeente ingevolge de overeenkomst rechtens niet bevoegd is in haar hoedanigheid van grondeigenaar jegens belanghebbende op te treden tegen de aanwezigheid van de waterleidingen in de gemeentegrond.
          
            
            Uitleg overeenkomst
          
        
        
      
      
        4.6.1.
        Vooropgesteld wordt dat de rechtbank in onderdeel 8 van haar uitspraak het juiste toetsingskader heeft geformuleerd; het Hof maakt de overwegingen op dit punt van de rechtbank tot de zijne.
        
      
      
        4.6.2.
        Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat artikel 6, eerste lid, van de overeenkomst, gelet op de bewoordingen van deze bepaling, niet anders kan worden gelezen dan dat daarin aan [bedrijf-1] – thans belanghebbende – het recht is verleend om een waterleidingnetwerk aan te leggen, te hebben, te wijzigen en te onderhouden. Het Hof verwerpt de stelling van de heffingsambtenaar dat de overeenkomst enkel zou zien op de aanleg, aanpassing en het onderhoud van het leidingnetwerk op de door de rechtbank onder 9 weergegeven gronden. Zoals onder 4.5.1 is overwogen, zijn in de overeenkomst over en weer rechten toegekend en verplichtingen aangegaan met een voortdurend karakter, zodat ook na de voltooiing van de aanlegwerkzaamheden aan de waterleiding de gemeente op grond van artikel 6, eerste lid, verplicht is het ‘hebben’ van de waterleidingen in de gemeentegrond toe te staan. De context van deze bepaling (waaronder het voorschrift van artikel 6, tweede lid, waarop de heffingsambtenaar zich heeft beroepen) leidt niet tot een ander oordeel: artikel 6, tweede lid, bevat slechts voorschriften voor de specifieke situatie waarin tot aanleg of wijziging van het waterleidingnetwerk wordt overgegaan.
        
      
      
        4.6.3.
        In artikel 6, eerste lid, verleent de gemeente aan [bedrijf-1] (thans belanghebbende) mede de voor het ‘hebben’ van de waterleidingnetwerk “vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen, toestemmingen, enz. voor zover de gemeente bevoegd is deze te verlenen”. Gelet op deze ruim geformuleerde bewoordingen, waarin tevens gewag wordt gemaakt van “burgerrechtelijke (…) toestemmingen”, is het Hof van oordeel dat de gemeente in deze bepaling niet alleen rechten heeft toegekend uit hoofde van haar publiekrechtelijke bevoegdheid, maar tevens jegens [bedrijf-1] (thans belanghebbende) de verplichting is aangegaan het aanwezig zijn (het ‘hebben’) van het waterleidingnetwerk in de gemeentegrond in haar hoedanigheid van grondeigenaar te gedogen. De bewoordingen “burgerrechtelijke toestemmingen” laten naar ’s Hofs oordeel geen andere conclusie toe. 
        
      
      
        4.6.4.
        De bewoordingen van artikel 6, zevende lid, van de overeenkomst – waarop de heffingsambtenaar zich heeft beroepen – leiden niet een ander oordeel, aangezien het in artikel 6, eerste lid, aan [bedrijf-1] (thans belanghebbende) toegekende recht om de waterleidingen “in de grond te hebben” alleen op een specifiek punt wordt geclausuleerd, doordat [bedrijf-1] verplicht wordt mee te werken aan de verplaatsing van leidingen voor zover deze noodzakelijk is in verband met door de gemeente uit te voeren werken. Uit de onderlinge samenhang van het eerste en zevende lid volgt naar ’s Hofs oordeel dat de gemeente ter zake van aldus verplaatste leidingen, mede in haar hoedanigheid van grondeigenaar, aan [bedrijf-1] /belanghebbende evenzeer het recht heeft toegekend om deze leidingen vervolgens in de gemeentegrond te ‘hebben’. 
      
      
        4.6.5.
        Met zijn standpunt dat uit de aanhef van de overeenkomst blijkt dat de in artikel 6, eerste lid, gegeven vergunningen en toestemmingen publiekrechtelijk van aard zijn omdat de overeenkomst is gesloten ter uitvoering van een door de gemeenteraad genomen besluit, miskent de heffingsambtenaar dat het aangaan van een overeenkomst door een gemeente (die als rechtspersoon contractspartij kan zijn) het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling betreft; het verrichten van dergelijke rechtshandelingen is een bevoegdheid van de burgemeester (zie thans artikel 171, eerste lid, Gemeentewet 1992). De omstandigheid dat de gemeenteraad (destijds onder de Gemeentewet 1851) kon besluiten de burgemeester op te dragen een overeenkomst met [bedrijf-1] te sluiten, doet aan het privaatrechtelijke karakter van deze rechtshandeling niet af. Het hangt vervolgens af van de aard en inhoud van bij deze overeenkomst aangegane verplichtingen (zoals beoordeeld onder 4.6.3) of de gemeente daarmee uitsluitend verplichtingen is aangegaan met betrekking tot de wijze waarop zij haar publiekrechtelijke bevoegdheden zal uitoefenen, dan wel tevens verplichtingen is aangegaan in haar hoedanigheid van grondeigenaar. De heffingsambtenaar heeft overigens desgevraagd geen afschrift kunnen overleggen van het raadsbesluit waarop hij zich heeft beroepen.
        
      
      
        4.6.6.
        Overigens is het Hof van oordeel dat uit de bewoordingen van artikel 6, vijfde lid, van de overeenkomst blijkt dat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de bedoeling van partijen was dat de gemeente van [bedrijf-1] geen precariobelasting zou heffen ter zake van het waterleidingnetwerk. In deze bepaling heeft de gemeente zich immers verplicht om, indien krachtens een gemeenteverordening (alsnog) ‘rechten’ zouden worden geheven op het ‘aanwezig zijn’ van leidingen en kabels, deze heffing niet zal gelden voor [bedrijf-1] , dan wel de aldus geheven rechten aan [bedrijf-1] zullen worden terugbetaald. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de heffingsambtenaar verklaard niet langer te betwisten dat onder ‘rechten op het aanwezig zijn leidingen’ (ook) precariobelasting moet worden verstaan, aangezien destijds (voor 1995) nog sprake was van heffing van precariorechten.
        
      
      
        4.6.7.
        Op grond van het onder 4.6.1 tot en met 4.6.6 overwogene is het Hof van oordeel dat de gemeente ingevolge de overeenkomst rechtens niet bevoegd is in haar hoedanigheid van grondeigenaar jegens belanghebbende op te treden tegen de aanwezigheid van de waterleidingen in de gemeentegrond. Reeds op die grond kunnen de bestreden aanslagen precariobelasting niet in stand blijven. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling meer.
        
        
          
            Slotsom
            4.7. De slotsom is dat het hoger beroep van de heffingsambtenaar geen doel treft en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
        
        
        
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig de heffingsambtenaar te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende tot haar verweer in hoger beroep heeft moeten maken, waarbij het Hof de zaken met de kenmerknummers 17/00040 tot en met 17/00042 aanmerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en met inachtneming van het Besluit en de daarbij behorende bijlage wordt de vergoeding gesteld op 2,5 (voor proceshandelingen: 1 voor het verweerschrift, 0,5 voor de schriftelijke inlichtingen, 1 voor de zitting) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 495 (waarde per punt) = € 1.856,25. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      
      
        veroordeelt de heffingsambtenaar tot vergoeding van de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.856,25; en
      
      
        bepaalt dat van de heffingsambtenaar een griffierecht wordt geheven van € 503.
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en I.J.F.A. van Vijfeijken, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 14 september 2017 in het openbaar uitgesproken.
      De uitspraak is in afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer en de griffier ondertekend. 
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.