ECLI:NL:GHAMS:2018:436, Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2018, 16/00441
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uitspraak na verwijzingsarrest ECLI:NL:HR:2016:2080, BNB 2016/222. 
        Het Hof is van oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan reeds vanwege het aan die aangifte klevende formele gebrek dat de ‘ja/nee vraag’ naar gelieerde transacties niet correct is beantwoord. Desalniettemin heeft belanghebbende doen blijken dat zij ultimo 2005 beschikte over het vereiste herinvesteringsvoornemen ook voor zover sprake was van door haar niet-aangegeven uitgedeelde winst.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      kenmerk 16/00441
    
    
    
      9 januari 2018
    
    
    
      
        uitspraak van derde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van
    
    
    
      
        
          [X BV]
         te Hazerswoude-Dorp, belanghebbende,
      gemachtigde: mr. P.W.A. van Zijl (Wolfsbergen Van Haarlem belastingadviseurs),
    
    
    
      tegen de uitspraak van 21 mei 2014 in de zaak met nummer SGR 13/9762 van de rechtbank ‘s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Met dagtekening 30 juli 2011 is aan belanghebbende voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslag) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.585.258.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het bezwaar gegrond verklaard en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.299.502. Nadien heeft de inspecteur bij ambtshalve beschikking van 28 februari 2014 de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 880.002.
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank te           ‘s-Gravenhage ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 21 mei 2014 als volgt beslist: 
        “De rechtbank:
      
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - handhaaft de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente zoals deze zijn vastgesteld bij de verminderingsbeschikking van 28 februari 2014 alsmede de verliesvaststellingsbeschikking, en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 974;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 aan eiseres te vergoeden.
      
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ingesteld. Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 18 augustus 2015 (procedurenummer: BK-14/00629) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
      
    
    
      1.5.
      
        Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 16 september 2016, nr. 15/04483, ECLI:NL:HR:2016:2080, heeft de Hoge Raad als volgt beslist: 
        “De Hoge Raad:
        verklaart het beroep in cassatie gegrond,
        vernietigt de uitspraak van het Hof,
        verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, 
        gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 497, en 
        veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2976 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.”
      
      
    
    
      1.6.
      Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij faxbrief van 11 november 2016 en heeft bij brief met dezelfde datum, ingekomen op het Hof op 15 november 2016, nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft bij brief van 8 november 2016, ingekomen op het Hof op 14 november 2016, schriftelijk gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden. Vervolgens hebben partijen, belanghebbende bij brief van 6 januari 2017 en de inspecteur bij brief 12 juli 2017, aanvullend gereageerd. Afschriften van deze brieven zijn eveneens aan de wederpartij gezonden.
      
    
    
      1.7.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2017. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft de volgende feiten vastgesteld:
      
      
        “3.1. Belanghebbende is op 22 april 2004 opgericht. [Y] B.V. ( [Y] ) bezit 100% van de aandelen in belanghebbende. Directeur/enig aandeelhouder van [Y] is [naam] (de dga). 
      
      
    
    
      3.2.
      In 2005 maakt [vastgoed BV] ( [Z] ) deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende en elf andere vennootschappen. De kernactiviteit van [Z] is beleggen in vastgoed. [Z] belegt met name in woningen die zijn bestemd voor sociale verhuur.
      
      
        3.3.1.
        In 2005 heeft [Z] elf verhuurde woningen verkocht aan de kinderen van de dga voor een totale verkoopprijs van € 450.000 en tien verhuurde woningen aan de dga voor een totale verkoopprijs van € 600.000. De verkoopprijs van al deze panden heeft [Z] bepaald aan de hand van de huurwaardekapitalisatiemethode. Daarbij is [Z] (globaal) uitgegaan van de feitelijke huuropbrengst van de panden maal een factor 10. De totale huuropbrengst van de aan de kinderen van de dga verkochte panden (de panden kinderen) was vastgesteld op € 51.756, die van de aan de dga verkochte panden (de panden dga) was vastgesteld op € 54.342. De panden kinderen zijn op 24 november 2005 geleverd, de panden dga op 23 december 2005. 
        
      
      
        3.3.2.
        Het beheer van de panden (technische, commerciële alsmede administratieve activiteiten) werd voorgezet door [Z] . Tussen de kopers (de dga en zijn kinderen) en verkoper ( [Z] ) zijn verkoopovereenkomsten, leningsovereenkomsten en vastgoedmanagementovereenkomsten gesloten, waarin in grote lijnen is afgesproken dat de kopers de koopsom schuldig blijven, dat rente wordt betaald over de schuldig gebleven koopsom, dat de rente wordt verrekend met de huurinkomsten en dat het restant van de huurinkomsten voor verkoper een vergoeding vormt voor het beheer van de panden. De looptijd van de overeenkomsten is gesteld op 10 jaar. 
        
      
    
    
      3.4.
      Voorafgaand aan de verkoop van de hiervoor in 3.3.1 vermelde panden (de panden) heeft [Z] deze laten taxeren door [naam] , makelaar in en taxateur van onroerende zaken, verbonden aan [naam] . Laatstgenoemde heeft met toepassing van de onder 3.1.1 vermelde huurwaardekapitalisatiemethode, de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van de panden kinderen getaxeerd op € 452.000 en die van de panden dga op € 600.000. Een afschrift van de taxatierapporten behoort tot de gedingstukken.
      
    
    
      3.5.
      De WOZ-waarde van de panden kinderen bedroeg per 1 januari 2005 in totaal € 2.080.000, die van de panden dga € 2.740.000.
      
    
    
      3.6.
      Binnen vijf jaar nadat [Z] de panden aan de dga en zijn kinderen heeft verkocht en geleverd, zijn drie van de panden kinderen (door)verkocht voor in totaal € 530.000. In 2007 is één van de panden dga (door)verkocht voor € 262.000.
      
    
    
      3.7.
      Belanghebbende heeft voor het jaar 2005 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een verlies van € 1.038.516. 
      
    
    
      3.8.
      In februari en maart 2008 is door belanghebbende en haar belastingadviseur overleg gevoerd met de Inspecteur over de opbouw van de herinvesteringsreserve van belanghebbende in de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005. De toevoeging aan de reserve in 2005 bevatte de boekwinsten op de verkoop van de bovengenoemde panden. 
      
    
    
      3.9.
      De definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 is met dagtekening 3 mei 2008 overeenkomstig de aangifte opgelegd.
      
    
    
      3.10.
      In juni 2009 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar - onder meer - de aanvaardbaarheid van de aangifte voor de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2005, voor zover betrekking hebbend op [Z] . Bij het onderzoek is aandacht besteed aan de verkoop van de panden door [Z] aan de dga en zijn kinderen. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het controlerapport van 11 mei 2011 (het controlerapport), waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort.
      
    
    
      3.11.
      In verband met het onderzoek heeft de Inspecteur de panden kinderen laten taxeren door [naam] , taxateur onroerende zaken bij de Belastingdienst. Laatstgenoemde heeft de waarde in het economische verkeer in verhuurde staat van deze panden naar de peildatum 24 november 2005 getaxeerd op in totaal € 1.310.750. Een afschrift van het taxatierapport behoort tot de gedingstukken. 
      
    
    
      3.12.
      In het controlerapport is geconcludeerd dat de zakelijke verkoopprijs voor de panden kinderen ten minste € 1.310.750 dient te bedragen, zodat dienaangaande een winstcorrectie van € 860.750 dient te worden toegepast. Met betrekking tot de panden dga is in het rapport geconcludeerd dat de zakelijke verkoopprijs daarvoor ten minste € 2.000.000 dient te bedragen, zodat dienaangaande een winstcorrectie van € 1.400.000 dient te worden toegepast. 
      
    
    
      3.13.
      Met inachtneming van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag aan belanghebbende opgelegd. Daarbij heeft de Inspecteur het belastbare bedrag als volgt vastgesteld:
      
      
        Belastbare winst volgens aangifte: 				€ 1.038.516 (negatief)
        Bij: correctie afwaardering vordering Euroface		€    363.024
        Bij: correctie verkoopprijs panden kinderen 			€    860.750
        Bij: correctie verkoopprijs panden dga 			€ 1.400.000
        Gecorrigeerde belastbare winst/belastbaar bedrag 		€ 1.585.258
      
      
    
    
      3.14.
      In de bezwaarfase heeft de Inspecteur ook de panden dga laten taxeren door taxateur [naam] . Laatstgenoemde heeft de waarde in het economische verkeer in verhuurde staat van die panden naar de peildatum 27 december 2005 getaxeerd op in totaal € 1.580.500. Een afschrift van het taxatierapport behoort tot de gedingstukken.
      
    
    
      3.15.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog rekening gehouden met een nabetaling op de overeengekomen koopsommen. Hierbij is een deel van de huurinkomsten alsnog aangemerkt als een correctie op de koopsom, aangezien de overeengekomen vergoeding voor het beheer (zie 3.3.2) onzakelijk hoog werd geacht. De Inspecteur heeft de correctie verkoopprijs panden kinderen verminderd met € 131.634 en de correctie verkoopprijs panden dga met € 154.122 en daarmee de ter zake van de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie verminderd met in totaal € 285.756. Daarvan uitgaande heeft hij het belastbare bedrag bij uitspraak op bezwaar nader vastgesteld op € 1.299.502. 
      
    
    
      3.16.
      Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur geen rekening gehouden met het taxatierapport betreffende de panden dga. In verband daarmee heeft de Inspecteur in de beroepsfase de correctie verkoopprijs panden dga verder verminderd met een bedrag van (€ 2.000.000 -/- € 1.580.500 =) € 419.500 en daarvan uitgaande bij beschikking van 28 februari 2014 het belastbare bedrag nader verminderd tot € 880.002.”
      
    
    
      2.2.
      Het Hof gaat uit van deze, in cassatie niet betwiste, feiten. In aanvulling daarop, stelt het Hof de volgende feiten vast.
      
      
        2.3.1.
        Volgens een tot de stukken behorende kopie van het door belanghebbende voor het jaar 2005 ingediende aangiftebiljet is daarin de volgende vraag met “Nee” beantwoord: “Hebben in het boekjaar transacties plaatsgevonden met aandeelhouders-natuurlijke personen of met (buitenlandse) (klein)dochters en overige verbonden lichamen, of zijn er overeenkomsten afgesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen?”
        
      
      
        2.3.2.
        Blijkens het fiscaal rapport 2005 van belanghebbende, dat als bijlage bij haar aangifte is gevoegd, stond op haar balans ultimo 2005 een bedrag van € 1.057.814 aan liquide middelen. De post “Bedrijfsgebouwen incl. ondergrond” is in die balans vermeld  voor een waarde van € 24.685.512 commercieel en € 6.068.629 fiscaal. Het overgrote deel hiervan behoort tot het vermogen van [Z] (€ 24.015.112 commercieel en € 5.398.22 fiscaal). Aan de passiefzijde van de eindbalans beliep het commercieel eigen vermogen € 11.662.442 en de post “Schulden aan kredietinstellingen” € 12.615.059.
        
      
      
        2.3.3.
        In de fiscale vermogensopstelling per 31 december 2006 van belanghebbende staat de post “Bedrijfsgebouwen incl. ondergrond” in de eindbalans vermeld voor een waarde van € 25.968.642 commercieel en € 7.351.346 fiscaal. De liquide middelen beliepen op die datum € 116.811. Het commercieel eigen vermogen bedroeg € 11.648.768 en de “Schulden aan kredietinstellingen” € 15.032.285. 
        
      
      
        2.3.4.
        Tot de gedingstukken behoren directiebesluiten, ondertekend met datum 31 december 2005, waarin met betrekking tot alle in dat jaar door [Z] vervreemde onroerende zaken is vastgelegd dat de fiscale boekwinst zal worden gereserveerd ingevolge artikel 3.54 Wet inkomstenbelasting 2001 en dat de directie de intentie uitspreekt om de met het verkochte bedrijfsmiddel behaalde winst aan te wenden voor een vervangend bedrijfsmiddel. De in deze directiebesluiten gespecificeerde fiscale boekwinsten zijn de (lage, niet-gecorrigeerde) boekwinsten zoals die in de aangifte zijn verwerkt.
        
      
      
        2.3.5.
        Belanghebbende heeft ter zake van de verkoop van onroerende zaken in 2005 een fiscale boekwinst gerapporteerd van € 1.467.764. In 2005 heeft zij € 568.522 afgeboekt op vervangende aankopen en het restant van € 899.242 heeft zij (in een verbeterde aangifte) toegevoegd aan de herinvesteringsreserve, welke in haar fiscaal rapport staat vermeld voor een bedrag van € 1.590.048. De inspecteur is met deze dotatie akkoord gegaan.
        
      
      
        2.3.6.
        In het jaar 2006 heeft belanghebbende voor een bedrag van (afgerond) € 3.600.000 geïnvesteerd in onroerende zaken.
        
      
      
        2.3.7.
        Ter zitting van het Hof heeft de bestuurder van belanghebbende onder meer als volgt verklaard:
        
        
          “- Al het vastgoed dat binnen de fiscale eenheid wordt gehouden zit bij [Z] . Ons bedrijfsmodel is al sinds jaar en dag dat wij zelf woningen realiseren om die vervolgens te gaan verhuren. Wij stichten dus in principe geen woningen om die vervolgens door te verkopen.  Er wordt wel eens wat verkocht, maar dat is sporadisch. Het gaat dan om afzonderlijke woningen. In het verleden hebben wij wel eens ‘partijen’ woningen verkocht. Maar dit was omdat er problemen waren met een medeaandeelhouder. Die moest uitgekocht worden. In het geval van de 21 woningen die verkocht zijn aan mijn kinderen in 2005 - daar waar de correctie op ziet - ging het om een verouderd woningbestand dat beheerstechnisch niet zo gunstig was. Dat was één van de redenen dat overgegaan is tot verkoop. De hoofdregel is echter, zoals gezegd, dat wat wij stichten ook wordt aangehouden. De winst die wij maken met de verhuur, wordt weer geïnvesteerd in nieuwe projecten. Wij zijn dus in principe gericht op uitbreiding van het huizenbestand. 
        
        - Rond 1997 leidden bepaalde wetswijzigingen ertoe dat gemeenten bij verkoop van hun huizenbestand vooral zaken gingen doen met grote partijen, zoals coöperaties. Wij zaten juist aan de onderkant van de markt. Vanaf dat moment hebben wij ons bedrijfsmodel enigszins moeten wijzigen en zijn wij gaan investeren in eigen grondposities. Die grondposities lagen tegen woonwijken aan en wij speculeerden er op dat wij in de toekomst daarop konden bouwen. Ik moet dus mijn kans afwachten en ik pleeg continu investeringen daar waar dat mogelijk is. Een voorbeeld om dat te verduidelijken. Volgend jaar beginnen wij met een nieuwbouwproject waarvan de grondposities zijn aangekocht in 1998. Het vraagt dus veel geduld om een bouwproject te ontwikkelen. De langste (door)ontwikkeling van een project dat ik heb begeleid betreft 24 jaar. 
        - Voorheen investeerden wij ook wel in steden, maar wij zitten nu juist in de ‘randen’ rondom de grote steden. Wij ondervinden dat het betalingsgedrag van huurders daar beter is. Er wordt ook niet veel verhuisd, hetgeen zorgt voor weinig leegstand. Wij mikken op een betrouwbaar huurdersbestand.”
        
      
    
  
  
    
      3Geding na cassatie
    
    
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 september 2016, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
    
    
    
      “2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1.1.
      Belanghebbende is op 22 april 2004 opgericht. [Y] B.V. bezit 100 percent van de aandelen in belanghebbende. Directeur en enig aandeelhouder van [Y] B.V. is [naam] (hierna: de dga).
      
    
    
      2.1.2.
      In 2005 maakte [vastgoed BV] . (hierna: [Z] ) voor de vennootschapsbelasting deel uit van een fiscale eenheid met belanghebbende en elf andere vennootschappen. De kernactiviteit van [Z] is het beleggen in vastgoed. [Z] belegt met name in woningen die zijn bestemd voor sociale verhuur.
      
    
    
      2.1.3.
      In 2005 heeft [Z] aan de kinderen van de dga verkocht elf verhuurde woningen voor een totale verkoopprijs van € 450.000 en aan de dga tien verhuurde woningen voor een totale verkoopprijs van € 600.000. De verkoopprijs van al deze panden heeft [Z] bepaald aan de hand van de huurwaardekapitalisatiemethode.
      
    
    
      2.1.4.
      De aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 is met dagtekening 3 mei 2008 opgelegd overeenkomstig de aangifte.
      
    
    
      2.1.5.
      In juni 2009 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar - onder meer - de aanvaardbaarheid van de aangifte voor de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2005, voor zover betrekking hebbend op [Z] . In het controlerapport naar aanleiding van het boekenonderzoek is op grond van een taxatie geconcludeerd dat een zakelijke verkoopprijs voor de aan de kinderen van de dga verkochte panden ten minste € 1.310.750 bedraagt, zodat ter zake een winstcorrectie van € 860.750 dient te worden aangebracht. Met betrekking tot de panden die zijn verkocht aan de dga is in het rapport geconcludeerd dat de zakelijke verkoopprijs daarvoor ten minste € 2.000.000 bedraagt, zodat dienaangaande de winst met € 1.400.000 dient te worden gecorrigeerd. Met inachtneming van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.
      
    
    
      2.1.6.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de correctie ter zake van de aan de kinderen verkochte panden verminderd met € 131.634 en de correctie ter zake van de aan de dga verkochte panden met € 154.122 en daarmee de ter zake van de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie verminderd met in totaal € 285.756.
      
    
    
      2.2.
      
        Voor het Hof was, voor zover in cassatie nog van belang, in geschil: 
        (i) of ter zake van de verkoop van de panden een zakelijke prijs in aanmerking is genomen, 
        (ii) indien dit niet het geval is, of het verschil tussen de overeengekomen prijs en de als zakelijk aan te merken prijs aan de winst moet worden toegevoegd omdat dit een uitdeling van winst vormt, en 
        (iii) indien dit laatste het geval is, of belanghebbende de bedragen van de winstcorrecties kan toevoegen aan een herinvesteringsreserve.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld:
        (i) dat de Inspecteur de door hem verdedigde waarden in het economische verkeer van de panden aannemelijk heeft gemaakt, zodat de overeengekomen prijzen niet als zakelijk kunnen worden aangemerkt, 
        (ii) dat het verschil tussen beide bedragen een uitdeling van winst vormt, en 
        (iii) dat het bedrag van de uitdeling niet aan een herinvesteringsreserve kan worden toegevoegd, aangezien op het moment van het vervreemden van de panden de bedoeling bestond de dga en zijn kinderen te bevoordelen en deze bevoordelingsbedoeling alsmede de daarmee verband houdende vermogensverschuiving in zoverre het bestaan van een voornemen tot herinvesteren uitsluiten.
      
      
    
    
      2.4.
      Voor zover de klachten zijn gericht tegen ’s Hofs hiervoor in 2.3 met (i) en (ii) aangeduide oordelen, falen zij. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ze zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd. 
      
      
        2.5.1.
        De klachten voor het overige bestrijden ’s Hofs oordeel dat geen sprake is van een voornemen tot herinvestering. Bij de behandeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        2.5.2.
        Artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001 bepaalt dat indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd kan worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).
        
      
      
        2.5.3.
        Uit de in onderdeel 4.3 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de aanwending van de opbrengst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel een aanwijzing kan vormen omtrent het bestaan van een voornemen tot herinvestering, maar bij de beoordeling daarvan niet bepalend is. Ook indien de in het kader van de vervreemding verkregen middelen niet langer voor herinvestering beschikbaar zijn, kunnen er derhalve overigens aanwijzingen bestaan dat wel degelijk een voornemen tot herinvestering (uit andere middelen) aanwezig is.
        
      
      
        2.6.1.
        Gelet op het hiervoor in 2.5.3 overwogene kon het Hof aan de constatering van een bedoeling om met de vervreemding van de panden de dga en zijn kinderen te bevoordelen en van de daarmee verband houdende vermogensverschuiving niet zonder meer de gevolgtrekking verbinden dat bij belanghebbende geen sprake was van een voornemen tot herinvestering. ’s Hofs oordeel is in zoverre onvoldoende gemotiveerd. De klachten voor het overige slagen. ‘s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Mede in verband met het navolgende dient te worden verwezen. 
        
      
      
        2.6.2.
        In zijn verweerschrift in cassatie heeft de Staatssecretaris betoogd dat voor zover een boekwinst het gevolg is van de gedeeltelijke onttrekking van (de waarde van) een bedrijfsmiddel, deze niet kan worden toegevoegd aan een herinvesteringsreserve, omdat in zoverre geen sprake is van een opbrengst als bedoeld in artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001. Hij verwijst in dit kader naar het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 1970, nr. 16322, ECLI:NL:HR:1970:AX5829, BNB 1970/93 (hierna: het arrest BNB 1970/93).
        
      
      
        2.6.3.
        
          Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Indien in de vervreemding van een bedrijfsmiddel een uitdeling van winst besloten ligt, wordt voor de bepaling van de winst de overdrachtsprijs gesteld op de waarde in het economische verkeer van het bedrijfsmiddel. Aangezien de belastingheffing in dat geval uitgaat van laatstgenoemde waarde en met artikel 3.54 Wet IB 2001 - evenals met artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - is beoogd aan het vervangen van bedrijfsmiddelen het bezwaar van belastingheffing over de stille reserves die in de oude bedrijfsmiddelen schuilen te voorkomen (Kamerstukken II 1958/59, 5380, nr. 3, blz. 36), ligt het voor de hand om ook voor het begrip ‘opbrengst’ in artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001 uit te gaan van die hogere waarde (vgl. het voor de toepassing van de ruilarresten gewezen arrest van de Hoge Raad van 15 april 1998, nr. 33228, ECLI:NL:HR:1998:AA2491, BNB 1998/232). 
          Een andere benadering leidt bovendien tot het onevenwichtige gevolg dat de verkoop van een bedrijfsmiddel aan de aandeelhouder tegen de waarde in het economische verkeer terwijl de koopsom gedeeltelijk wordt verrekend met een gelijktijdig uitgekeerd dividend, voor de toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001 anders zou worden behandeld dan de verkoop van dat vermogensbestanddeel aan de aandeelhouder tegen de (lagere) fiscale boekwaarde, waarbij voor fiscale doeleinden een uitdeling van dezelfde omvang als dat dividend wordt geconstateerd.
          Een en ander leidt tot het oordeel dat ook een fiscaal in aanmerking te nemen voordeel als gevolg van de gedeeltelijke onttrekking van een bedrijfsmiddel moet worden aangemerkt als een opbrengst in de zin van artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001. In zoverre komt de Hoge Raad terug van het arrest BNB 1970/93.
        
        
      
      
        2.6.4.
        Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek naar de vraag of, en zo ja in hoeverre, bij belanghebbende sprake was van een voornemen tot herinvestering.”
        
        
      
    
  
  
    
      4Geschil na verwijzing
    
    
      Na verwijzing is in geschil of bij belanghebbende op datum eindbalans van het onderhavige boekjaar (31 december 2005) sprake was van het voornemen tot herinvestering dat is vereist om (een bedrag gelijk aan) de onttrokken winst aan de herinvesteringsreserve toe te voegen.
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.1.
      Het is aan belanghebbende om te bewijzen dat zij ultimo 2005 het voornemen had tot herinvestering van (een bedrag gelijk aan) de onttrokken winst in bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie als de aan de dga, respectievelijk diens kinderen, verkochte onroerende zaken.
      
    
    
      5.1.2.
      Tot dat bewijs worden niet toegelaten de bijlagen die belanghebbende aan haar pleitnota voor de zitting van 29 november 2017 heeft gehecht. De inspecteur heeft zich – naar het oordeel van het Hof: terecht – op het standpunt gesteld dat hij door het late inbrengen van deze producties in zijn procespositie wordt benadeeld, terwijl – ook ter zitting van het Hof – geen goede reden is gegeven waarom de desbetreffende stukken niet reeds in een (veel) eerder stadium in het geding hadden kunnen worden gebracht.
      
    
    
      5.2.1.
      De inspecteur heeft zich in deze procedure van meet af aan op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en zich beroepen op de daaraan te verbinden gevolgen voor de bewijslevering. Voor de kwestie van de dotatie aan de herinvesteringsreserve, waarvoor de bewijslast reeds bij belanghebbende ligt, betekent dit een verzwaring van die bewijslast, in die zin dat belanghebbende dient te doen blijken dat bij haar het vereiste voornemen aanwezig was.
      
    
    
      5.2.2.
      Het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat de inspecteur reeds bij een normale verdeling van de bewijslast slaagt in het bewijs van zijn stelling dat sprake is van een uitdeling van winst. Het heeft de door belanghebbende voor dat geval (alsnog) gewenste dotatie van de onttrokken winst aan de herinvesteringsreserve op rechtskundige gronden (het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 1970, nr. 16 322, BNB 1970/93) afgewezen. Aan een beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan en of dientengevolge de bewijslast dient te worden (omgekeerd en) verzwaard, is het gerechtshof Den Haag niet toegekomen.
      
    
    
      5.2.3.
      De inspecteur is door het gerechtshof Den Haag in het gelijk gesteld, en hij kon door het instellen van beroep in cassatie niet in een betere positie komen. Anders dan belanghebbende meent, ligt de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan en dat belanghebbende moet doen blijken van het vereiste herinvesteringsvoornemen, na verwijzing nog steeds op tafel. 
      
    
    
      5.2.4.
      Het Hof is van oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan reeds vanwege het aan die aangifte klevende formele gebrek dat de ‘ja/nee vraag’ naar gelieerde transacties, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 2.1 tot en met 2.4 van het verwijzingsarrest, niet correct is beantwoord. Het verweer van belanghebbende dat zij zich daarvan niet bewust is geweest, faalt op overeenkomstige gronden als waarop het gerechtshof  Den Haag een dienovereenkomstig verweer inzake de aanwezigheid van een winstuitdeling heeft verworpen. Mede gelet op de grote omvang van de winstuitdeling, moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende zich van de onjuiste beantwoording van de desbetreffende ja/nee vraag bewust was, althans had moeten zijn. Daaruit volgt de verzwaring van de bewijslast ter zake van het bestaan van het vereiste herinvesteringsvoornemen.
      
    
    
      5.3.1.
      De inspecteur heeft betoogd dat reeds uit het feit van de onttrekking van de bij navordering gecorrigeerde winst, volgt dat bij belanghebbende niet het voornemen kan hebben bestaan om de desbetreffende middelen aan te wenden voor herinvestering; die middelen stonden belanghebbende door de onttrekking immers niet meer ter beschikking.
      
    
    
      5.3.2.
      Het Hof verwerpt dit betoog omdat het niet valt te rijmen met de in het verwijzingsarrest opengelaten mogelijkheid dat bij belanghebbende (niettemin) ultimo 2005 tot enig bedrag het vereiste voornemen tot herinvestering aanwezig was. Het Hof begrijpt het verwijzingsarrest aldus dat bij de beoordeling van (de realiteit van) het (gestelde) herinvesteringsvoornemen rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat de belastingplichtige beschikt over (andere) eigen, dan wel van derden aangetrokken of aan te trekken, middelen.
      
    
    
      5.3.3.
      Vast staat dat belanghebbende (met name via [Z] ) belegt in onroerende zaken voor de sociale verhuur. De ter zitting van het Hof door de dga gegeven toelichting, die door de inspecteur niet in feitelijke zin is weersproken, houdt in dat belanghebbende in dat kader een continu herinvesteringsvoornemen in voor belegging bestemde onroerende zaken heeft. Dit vindt bevestiging in de in 2005 en 2006 gedane investeringen.
      
    
    
      5.3.4.
      Belanghebbende heeft een herinvesteringsvoornemen met betrekking tot de (gerapporteerde lagere) opbrengst van de vervreemde onroerende zaken neergelegd in directiebesluiten en het staat tussen partijen vast dat de inspecteur expliciet erin heeft bewilligd dat in zoverre – dat wil zeggen tot die gerapporteerde lagere opbrengst – dotatie aan een herinvesteringsreserve is toegestaan.
      
    
    
      5.3.5.
      Vast staat dat belanghebbende in 2005 een boekwinst van (afgerond) € 1.500.000 op vervreemde onroerende zaken heeft aangegeven en dat de inspecteur daarop een winstcorrectie van (afgerond) € 2.000.000 heeft toegepast. Vast staat verder dat belanghebbende in 2006 voor een bedrag van (afgerond) € 3.600.000 heeft geïnvesteerd in onroerende zaken, waarvoor zij klaarblijkelijk kon putten uit eigen middelen en uit bancair krediet. Het Hof verwijst naar de in 2.3.2 tot en met 2.3.6 vermelde feiten.
      
    
    
      5.3.6.
      Met de in 5.3.3 tot en met 5.3.5 vermelde bewijsmiddelen heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel doen blijken dat zij ultimo 2005 beschikte over het vereiste herinvesteringsvoornemen ook voor zover sprake was van door haar niet-aangegeven uitgedeelde winst.
      
    
    
      5.3.7.
      Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen van belanghebbende – waaronder haar beroep op een naar aanleiding van een boekenonderzoek over eerdere jaren gesloten vaststellingsovereenkomst van 8 mei 2006 – in het midden blijven.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.4.
      De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag vernietigen. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat het verlies dient te worden vastgesteld op het aangegeven bedrag van € 1.038.516. Nu de gang van zaken met betrekking tot de vaststelling  en/of –herziening van dit verlies niet duidelijk is, zal het Hof de inspecteur opdragen het verlies bij beschikking nader vast te stellen op het evenvermelde bedrag.
      
      
    
  
  
    
      6Proceskosten
    
    
      Aangezien het beroep en het hoger beroep gegrond zijn, zijn termen aanwezig voor een veroordeling van de heffingsambtenaar op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de proceskosten die belanghebbende voor de behandeling van haar beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) stelt het Hof het bedrag van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief vast op:
      -Hoger beroepsfase gerechtshof Den Haag
      1 punt (indienen hoger beroepschrift)  + 1 punt (verschijnen ter zitting) x € 501 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.503. 
      -Procedure na verwijzing
      0,5 punt (schriftelijke conclusie) + 1 punt (verschijnen ter zitting) x € 501 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.127,25.
      Het totaal van de kostenvergoeding voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is dan € 2.630,25 (€ 1.503 + € 1.127,25).
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht;
      
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vernietigt de navorderingsaanslag en draagt de inspecteur op het verlies van het jaar 2005 bij beschikking nader vast te stellen op € 1.083.516;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € € 2.630,25, en
      
      
        gelast de inspecteur het door belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof ‘s-Gravenhage betaalde griffierecht van € 493 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 9 januari 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. de naam en het adres van de indiener;
    b. een dagtekening;
    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.