ECLI:NL:GHARN:2010:BO2096, Gerechtshof Arnhem, 12-10-2010, 09/00398 en 09/00399
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting.
        Verwijzingsprocedure HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, LJN: BH1083. Redelijke schatting navorderingsaanslag ontbreekt.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belastingrecht
    
    
    
      nummers 09/00398 en 09/00399
      uitspraakdatum: 12 oktober 2010
    
    
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
    
    op de hoger beroepen van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    tegen de uitspraken van de rechtbank Breda van 15 augustus 2006, nummer AWB 05/2082 en nummer AWB 05/2083, in het geding tussen de Inspecteur
    
    en
    
    X te Z (hierna: belanghebbende).
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1	Aan belanghebbende zijn over het jaar 1999 twee navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Onder aanslagnummer 0682.63.417.H.97 (hierna: navorderingsaanslag H97) is een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 257.834, waarbij een bedrag aan heffingsrente werd vastgesteld van fl. 6.243. Vervolgens is onder aanslagnummer 0682.63.417.H.98 (hierna: navorderingsaanslag H98) aan belanghebbende een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 378.284, waarbij aan heffingsrente een bedrag werd vastgesteld van fl. 8.137.
    
    1.2	Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslagen gehandhaafd.
    
    1.3	Belanghebbende heeft tegen die uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag H97 verminderd en de navorderingsaanslag H98 vernietigd.
    
    1.4	De Inspecteur heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het gerechtshof). Het gerechtshof heeft bij afzonderlijke uitspraken het hoger beroep van de Inspecteur inzake de navorderingsaanslag H97 gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten vernietigd, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 62.306, en heeft inzake het hoger beroep betreffende de navorderingsaanslag H98, de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.   
    
    1.5	Tegen de uitspraken van het gerechtshof heeft de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 30 oktober 2009, nrs. 07/10513 (LJN: BH1083, BNB 2010/47) en 07/10520 (niet gepubliceerd)( hierna: de verwijzingsarresten) de uitspraken van het gerechtshof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de verwijzingsarresten verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). 
    
    1.6	De Inspecteur heeft twee conclusies na verwijzing ingediend. Afschriften hiervan werden door de griffier aan de gemachtigde van belanghebbende verzonden.
    
    1.7	Tot de stukken van het geding behoren naast de hiervoor vermelde stukken de van de Hoge Raad ontvangen dossiers die op de zaken betrekking hebben. 
    
    1.8	De griffier heeft belanghebbende bij aangetekende brief met handtekening retour, verzonden op 24 maart 2010 en gericht aan de gemachtigde van belanghebbende op het adres a-straat 1 te Z uitgenodigd ter zitting te verschijnen onder vermelding van plaats en tijdstip. Uit de retour ontvangen, op 25 maart 2010 getekende, Handtekening Retourkaart leidt het Hof af dat de zending op voornoemde datum aan de gemachtigde van belanghebbende is uitgereikt. Belanghebbende is op de juiste wijze voor de zitting van het Hof uitgenodigd.
    
    1.9	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2010 te Arnhem. Belanghebbende is daar zonder kennisgeving aan het Hof niet verschenen. De Inspecteur is verschenen. Het Hof heeft ter zitting het onderzoek gesloten.
    
    1.10	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten  
    
    Voor de feiten verwijst het Hof naar onderdeel 2 van de uitspraken van het gerechtshof van 28 juni 2007, nrs 06/00379 en 06/00380.
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1	Na verwijzing is nog in geschil, of de onjuistheid van de navorderingsaanslagen overtuigend door belanghebbende kan worden aangetoond. De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend, en belanghebbende - naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt -  bevestigend.	
     
    3.2	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken waarbij dient te worden opgemerkt dat belanghebbende niet meer heeft gereageerd op de hem door de Hoge Raad in zijn verwijzingsarresten opgelegde -verzwaarde - bewijslast. De Inspecteur heeft ter zitting nog toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
    
    3.3	Het Hof verstaat belanghebbende zo dat deze concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank.
    
    3.4	De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraken op bezwaar.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Correctie managementvergoeding en boeten e.d. betaald aan A (uitdeling)
    
    4.1	De Inspecteur heeft het aanvankelijk bij de definitieve aan belanghebbende voor 1999 opgelegde aanslag vastgestelde belastbare inkomen bij de navorderingsaanslag H97 onder meer verhoogd met een bedrag van fl. 195.528 wegens door belanghebbende genoten verkapt dividend van B Inc. (hierna: B). B is een voor de vennootschapsbelasting binnenlands belastingplichtig lichaam. Blijkens een fotokopie van een akte van overdracht van aandelen heeft belanghebbende op 1 februari 1993 alle 1500 aandelen in B overgedragen aan A SA te Luxemburg (hierna: A). Belanghebbende betwist juridisch en/of economisch eigenaar van A te zijn. Zulks zou volgens belanghebbende ook blijken uit de verklaring van C op pagina 4 van het door de FIOD-ECD opgemaakte fiscaal rapport van 17 oktober 2002. 
    
    4.2	Blijkens pagina 17 en pagina 46 van het proces-verbaal van de FIOD-ECD van 25 april 2003, heeft D, onder andere het volgende verklaard:
    
    
      “(…)
      V.3.1	“In de periode van ik dacht 1998 tot en met 1999 ben ik directeur geweest van B …”
    
    
    
      V.3.2.	“In 1998 toen ik directeur werd van B ben ik samen met X (Hof: belanghebbende) naar het kantoor van E gegaan. (…) Ik moest naar E omdat ik gemachtigd moest worden tot een bankrekening van A. Dit moest van X. (…) Ik vertrouwde X en heb ook geen vragen gesteld. Later werd mij pas duidelijk dat het geld in A van X zelf was. Ik ben daarachter gekomen, X zelf heeft mij dat niet verteld, toen ik geld moest afhalen van die bankrekening op naam van A in Luxemburg. (…). Ik zou dat geld moet geven aan F, de vriendin van X. (…) Ik denk dat ik in totaal een bedrag van 400.000 gulden heb opgehaald en steeds heb afgegeven aan F.
      (…)”
    
    
    4.3	Blijkens een bij D in beslag genomen opnameformulier, voorzien van een op de handtekening van D gelijkende handtekening, is op 20 juli 1999 een bedrag van fl. 353.409,71 van een rekening van A bij de Kredietbank Luxemburg opgenomen.
      
    4.4	Tijdens het onderzoek van de FIOD-ECD bij onder andere belanghebbende is een factuur aangetroffen van A aan B, gedateerd december 1999, nr 00000, voor een bedrag van in totaal fl. 195.528, voor “boetes wegens vervroegde hypothecaire leningen” en “managementsfee 1999”.  Op grond van de bevindingen zoals neergelegd in het proces-verbaal van de FIOD-ECD van 25 april 2003 op pagina 57 e.v. acht het Hof aannemelijk dat de betreffende factuur valselijk is opgemaakt.
    
    4.5	Blijkens pagina 49 van bedoeld proces-verbaal heeft G (die de administratie verzorgde) verklaard:
    
    
      “(…)
      V.4.1	“Toen we de boetenota’s en de achterstallige rentebedragen van D overhandigd kregen hebben we dit verrekend met de vordering van H (Hof: andere benaming voor B) op A.
      (…)”
    
    
    4.6	Het Hof acht het op grond van de onder 4.1 vermelde akte van overdracht van aandelen, en de onder 4.2 opgenomen verklaring van D, aannemelijk dat het economische belang in B in 1999 bij belanghebbende rustte. 
    
    4.7	Gezien de verwijzingsarresten dient belanghebbende overtuigend aan te tonen dat de navorderingsaanslagen onjuist zijn. Het Hof acht belanghebbende daarin niet geslaagd. De Inspecteur mag de hoogte van de navorderingsaanslagen echter niet willekeurig vaststellen, deze dient te zijn gebaseerd op een redelijke schatting (vgl. onder andere Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38.039, BNB 2003/203, LJN: AF6486). Op grond van hetgeen is overwogen onder 4.2 tot en met 4.6 acht het Hof de schatting van de Inspecteur redelijk in de hiervoor bedoelde zin. 
    
    Rentecorrectie
    
    4.8	De correctie van fl. 22.500 terzake van de rente van de niet bestaande geldlening, staat na de verwijzingsarresten niet meer ter discussie.
    
    4.9	Op grond van hetgeen is overwogen onder 4.1 tot en met 4.8 is het hoger beroep van de Inspecteur inzake de navorderingsaanslag H97 gegrond.
    
    Inkomsten uit handel in verdovende middelen
    
    4.10	De Inspecteur heeft bij de tweede navorderingsaanslag over 1999, de navorderingsaanslag H98, het voor belanghebbende vastgestelde belastbaar inkomen wederom verhoogd, nu met een bedrag van fl. 120.250 wegens door belanghebbende, volgens de Inspecteur, genoten inkomsten uit de handel in verdovende middelen. Voor de berekening van de hoogte van deze navorderingsaanslag verwijst de Inspecteur naar onderzoeken van de FIOD-ECD. Conform deze onderzoeken berekent de Inspecteur de omzet van belanghebbende uit de handel in verdovende middelen in 1999 op: 
    
    “365 dagen x NLG 660 = NLG 240.900, winst 1999 NLG 120.450”
    
    De Inspecteur gaat derhalve bij de berekening van de winst uit van een winstpercentage van 50 van de omzet, hetgeen het Hof op zichzelf niet onredelijk voorkomt. 
    
    
      De stukken van het geding laten zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, naar het oordeel van Hof echter geen enkele toets toe, derhalve ook geen marginale toets, van de door de Inspecteur veronderstelde dagomzet van fl. 660. Desgevraagd heeft de Inspecteur ter zitting van het Hof hierover ook geen nadere relevante informatie kunnen verschaffen. De blote verwijzing naar een kopie van een in beslaggenomen prijslijst, en enkele kopieën van wat kennelijk omzetlijsten zijn, acht het Hof daartoe onvoldoende. Ook al rust de verzwaarde bewijslast op belanghebbende, de Inspecteur is niettemin gehouden bij het vaststellen van de navorderingsaanslag niet naar willekeur te handelen. De navorderingsaanslag dient te zijn gebaseerd op een redelijke schatting van de door belanghebbende gerealiseerde winst. 
      Het Hof acht de vaststelling van de navorderingsaanslag op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen in strijd met de redelijkheid tot stand gekomen. 
    
    
    4.11	Op grond van hetgeen is overwogen onder 4.10 dient het hoger beroep van de Inspecteur met betrekking tot de navorderingsaanslag H98 ongegrond te worden verklaard.
    
    Heffingsrente
    
    4.12	De beroepen worden mede geacht betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN: BJ79097, BNB 2010/52). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de navorderingsaanslag (navorderingsaanslag H98) betreft.
    
    Slotsom
    
    Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep tegen de navorderingsaanslag H97 gegrond, en is het hoger beroep tegen de navorderingsaanslag H98 ongegrond. 
    
    
    5.	Kosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    6.	Beslissing 
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, voor zover het betreft de navorderingsaanslag H97 en verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond;
      -	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de navorderingsaanslag H98;
      -	bepaalt dat van de Staat op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 428.
    
    
     
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.
    
    De beslissing is op 12 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,			De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (N. ten Broek)		(M.G.J.M. van Kempen)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 oktober 2010.
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.