ECLI:NL:RBGEL:2014:4787, Rechtbank Gelderland, 31-07-2014, AWB-13_4321, 13_4322
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening “opzij”. BV die met eiseres een fiscale eenheid vormt voor de vennootschapsbelasting leent via moeder geld aan zuster. Verweerder accepteert de afboekingen op de lening ten laste van het fiscale resultaat niet. Gelet op de feiten wordt geconcludeerd dat een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dit moet worden toegeschreven aan de concernverhouding.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 13/4321 en AWB 13/4322
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [X] B.V., te [Z], eiseres
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde]),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Amersfoort, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een aanslag (aanslagnummer [000].V.96.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 686.508. Tevens is bij beschikking € 12.627 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag (aanslagnummer [000].V.06.0112) Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.786.354. Tevens is bij beschikking € 7.588 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 juni 2013 de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 juli 2013, ontvangen door de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres heeft voor de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2014. Namens eiseres zijn verschenen [A], directeur, en [B], extern accountant, bijgestaan door haar gemachtigde mr. [gemachtigde] en mr. [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [D].
    
    
    
      Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen.
      
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      1.
      Eiseres is opgericht in 2001. Tot 25 september 2008 was [E] aandeelhouder. Hij heeft op 25 september 2008 alle aandelen in eiseres overgedragen aan [F] BV. Deze vennootschap heeft alle aandelen in eiseres op 2 januari 2009 overgedragen aan [G] BV, [H] BV en [I] BV. Met ingang van 30 juli 2009 is [G] BV enig aandeelhoudster van eiseres.
      
    
    
      2.
      
        [G] BV was tevens voor 46% aandeelhoudster in de besloten vennootschap [J] BV. De andere aandeelhouders van [J] BV waren [H] BV, [I] BV en de heer [K]. 
      
    
    
      3.
      
        [L] BV is in april 2004 opgericht door [M] BV. Op 3 januari 2008 heeft [M] BV haar belang van 100% in [L] BV overgedragen aan [J] BV. Van 3 januari 2008 tot 7 juli 2009 was [L] BV opgenomen in de fiscale eenheid voor de Vpb waarvan [J] BV de moedervennootschap was. [J] BV heeft haar belang van 100% in [L] BV op 7 juli 2009 overgedragen aan eiseres. 
      
    
    
      4.
      Eiseres en [L] BV vormen met ingang van 1 oktober 2009 een fiscale eenheid voor de Vpb.
      
    
    
      5.
      
        [J] BV heeft op 4 maart 2008 100% van de aandelen in [N] BV overgenomen van [O]. De overeengekomen prijs bedroeg € 1,2 miljoen. [N] BV was enig aandeelhoudster van [P] BV, [a] BV en [b] BV. 
      
    
    
      6.
      De genoemde vennootschappen, met uitzondering van [P] BV, houden zich direct of indirect bezig met arbeidsbemiddeling, re-integratie, personeelsbeheer en aanverwante activiteiten op het gebied van arbeid en gezondheid.
      
    
    
      7.
      Op 4 maart 2008 heeft [L] BV een lening van € 1.500.000 verstrekt aan [N] BV en [a] BV. Deze lening is economisch via [J] BV verstrekt, in die zin dat [L] BV het bedrag aan [J] BV heeft betaald en dat [J] BV het bedrag aan [N] BV en [a] BV heeft betaald. Op 2 juni 2008 is een schriftelijke kredietovereenkomst van geldlening opgesteld ter zake van deze geldverstrekking (hierna: de lening). De rente op de lening bedroeg 7%. Er zijn geen zekerheden gevraagd of gesteld en er is geen aflossingsschema opgesteld. De lening was achtergesteld bij een kredietfaciliteit van [N] BV en [a] BV bij ABN Amro bank. Op het moment van verstrekking van de lening was zowel het eigen vermogen van [N] BV als het eigen vermogen van [a] BV negatief. Hun beider resultaten waren ook negatief. 
      
        
        
      
    
    
      8.
      ABN Amro heeft per 4 maart 2008 een gewijzigde kredietovereenkomst met [c] BV en [a] BV gesloten. Daarbij is de omvang van de tot dat moment bestaande kredietfaciliteit verminderd van € 1.900.000 naar € 1.700.000. Voorts zijn door de bank, naast de achterstelling van de vordering van [L] BV, als aanvullende zekerheden bedongen: borgstelling van € 200.000 door [J] BV en een pandrecht op vorderingen op de Staat inzake de schadeclaim uit hoofde van de inburgeringstrajecten. 
      
        
        
      
    
    
      9.
      Op de lening van [L] BV aan [N] BV en [a] BV is een bedrag van € 345.754 afgelost.
      
    
    
      10.
      
        [N] BV en [a] BV zijn op 2 december 2008 failliet verklaard. [b] BV heeft haar activiteiten op die datum gestaakt en is op 14 december 2010 failliet verklaard. [J] BV is op 2 maart 2010 failliet verklaard.
      
    
    
      11.
      Eiseres heeft voor 2009 en 2010 aangifte Vpb gedaan. Zij heeft in elk van beide jaren 50% van het restant van de lening van [L] BV aan [N] BV en [a] BV, oftewel € 577.123 per jaar, als afwaardering ten laste gebracht van haar fiscale resultaat.
      
    
    
      12.
      
        In het Gecombineerd Faillissementsverslag van 3 maart 2009 met betrekking tot [N] BV en [a] BV heeft de curator - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
        “1.7 Oorzaak faillissement:
        Het onderzoek naar de precieze oorzaken van het faillissement is nog gaande. Afgaande op van de directie verkregen informatie, heeft de curator vooralsnog de indruk dat door de problemen in de inburgerings- en reïntegratie markt (welke ten dele lange voorfinancieringstrajecten voor [a] met zich brachten) de kostenstructuur (met name gelet op het aantal personeelsleden en het grote aantal vestigingen) van [a] niet (meer) paste bij de door [a] gerealiseerde omzetten.
        Op basis van de thans aan de curator bekende gegevens verkeerde de [e] eind 2007 al in de problemen. (…)
      
      
      
        5.1
        
          
            Vordering van bank(en)
          
          Huisbankier van [a] en [c] was ABN AMRO Bank N.V. Door ABN AMRO is aan [a] en [c] onder hoofdelijke aansprakelijkheid een krediet in rekening-courant verstrekt van maximaal € 1.500.000. Het krediet was per datum faillissement opgezegd en uit dien hoofde had de bank een opeisbare vordering van circa € 801.997,77. (…)
        
        
      
      
        5.3
        
          
            Beschrijving zekerheden
          
          Tot zekerheid voor de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet zijn (door [c] en [a]) de volgende zekerheden aan ABN AMRO verstrekt:
        
        
          
            hoofdelijke aansprakelijkheid;
          
          
            Verpanding voorraden, inventaris en vorderingen op derden;
          
          
            Saldo- en rentecompensatie met betrekking tot de door [a] en [c] bij de bank gehouden rekeningen;
          
          
            Bankborgtocht van [J] (…)”
            
          
        
        
        
          
            Geschil
          
        
      
    
    
      13.
      In geschil is of eiseres ter zake van de geldverstrekking aan [N] BV en [b] BV een verlies kan nemen.
      
      
      
        
          Beoordeling van het geschil
        
      
      
      
        
          Bodemloze-putlening
        
      
    
    
      14.
      Verweerder heeft tijdens de aanslagregeling (primair) het standpunt ingenomen dat sprake is van een bodemloze-putlening. Anders dan eiseres aanvoert, heeft verweerder reeds bij de aankondiging van de aanslag subsidiair gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening. In de bezwaarfase is er voor eiseres naar het oordeel van de rechtbank dan ook voldoende gelegenheid geweest op dat standpunt in te gaan. Bovendien staat het verweerder vrij zelfs tot in de beroepsfase een nadere onderbouwing van de aanslag te geven. 
      
    
    
      15.
      Tussen partijen is thans niet (meer) in geschil dat de lening niet is aan te merken als een schijnlening, een deelnemerschapslening dan wel een bodemloze-putlening. De rechtbank zal dit eensluidende standpunt van partijen volgen.
      
      
        
          Onzakelijke lening
        
      
    
    
      16.
      Met betrekking tot de vraag of een verlies op een geldvordering op de winst van een vennootschap in mindering kan worden gebracht hebben de volgende uitgangspunten te gelden. Indien en voor zover een lening door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet er - behoudens bijzondere omstandigheden - van worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, ECLI: NL:HR:2008:BD1108). 
      
    
    
      17.
      Volgens het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI: NL:HR:2011:BN3442 (later bevestigd in Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI: NL:HR:2013:BW6552) is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI: NL:HR:2012:BP8608). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI: NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI: NL:HR:2013:BZ2735).
      
    
    
      18.
      De bewijslast dat met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, rust op verweerder. 
      
        
        
      
    
    
      19.
      Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt aangevoerd dat door [L] BV geen zekerheden zijn gevraagd of gesteld en dat er geen aflossingsschema is. Voorts wijst verweerder op de achterstelling van de lening bij de kredietfaciliteit van [N] BV en [a] BV bij ABN Amro. Ten slotte wijst hij op de slechte financiële situatie van [N] BV en [a] BV eind 2007. Op basis hiervan stelt verweerder dat geen rente te bepalen is waardoor de veronderstelde onzakelijkheid wordt weggenomen.
      
    
    
      20.
      Eiseres stelt daarentegen dat zij dan wel [L] BV geen debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking van de lening niet zou hebben genomen. Eiseres merkt op dat [L] BV ten tijde van de verstrekking van de lening redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de schuldenaar de lening zou kunnen terugbetalen. Zekerheden werden niet verstrekt omdat de looptijd van de lening naar verwachting kort zou zijn, mede gezien de rendementen die [N] BV en [a] BV zouden genereren. Eiseres baseert haar stelling met name op de positieve verwachtingen uit de exploitatiebegroting en prognoses. 
      
    
    
      21.
      Voorts stelt eiseres dat een rentevergoeding van 7%, gelet op de risico’s die aan de lening verbonden zijn, aan het “at arm’s length” beginsel voldoet. In dat kader voert zij aan dat op groepsniveau ([J] BV) en aan [L] BV leningen zijn verstrekt zonder zekerheden en tegen eenzelfde rentevergoeding als de lening die [L] BV aan [N] BV en [a] BV heeft verstrekt. Eiseres wijst naar een tweetal leningen die door de Rabobank aan [J] BV zijn verstrekt.
      
    
    
      22.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan zijn bewijslast voldaan. De lening van [L] BV aan [N] BV en [a] BV is naar het oordeel van de rechtbank onder zodanige voorwaarden en omstandigheden verstrekt dat daarbij door [L] BV een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde, die geen belang heeft dat voortvloeit uit een concernverhouding, niet zou hebben aanvaard. Terecht is door verweerder gewezen op het feit dat geen enkele zekerheid voor de terugbetaling van het geleende bedrag is opgenomen, geen aflossing is overeengekomen en de lening is achtergesteld bij de kredietovereenkomst tussen ABN Amro en [N] BV en [a] BV. Daaraan voegt de rechtbank toe dat ABN Amro per 4 maart 2008 een gewijzigde kredietovereenkomst met [c] BV en [a] BV heeft gesloten, waarbij de omvang van de kredietfaciliteit is verminderd met € 200.000, en waarbij aanvullende zekerheden zijn bedongen. Hierover is in de begeleidende brief van ABN Amro van 4 maart 2008 vermeld dat zij dit noodzakelijk acht vanwege het verhoogde risicoprofiel van de verstrekte kredietfaciliteit. 
      
        
        
      
    
    
      23.
      De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat op het moment van verstrekking van de lening het eigen vermogen en de resultaten van [N] BV en [a] BV negatief waren. Daaraan doet niet af dat eiseres is afgegaan op positieve verwachtingen uit de exploitatiebegroting en prognoses. Niet aannemelijk is geworden dat die prognoses, vanuit het perspectief van [L] BV in haar hoedanigheid van zakelijk handelend crediteur, het niet bedingen van enige zekerheid zou rechtvaardigen. Aan een prognose kan niet zonder meer die waarde worden toegekend die eiseres daaraan hecht, zeker gelet op de onzekerheid die nog bestond over het doorgaan van inburgeringsprojecten. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de liquiditeitsprognose voor [a] BV nog weinig rooskleurig was, wat een snelle terugbetaling minder aannemelijk maakte. Hoewel niet ongeloofwaardig is dat [L] BV (subjectief) vertrouwen had in een verbetering van de resultaten van [N] BV en [a] BV, zijn de objectieve aanknopingspunten onvoldoende. De rechtbank acht het aannemelijk dat een derde op afstand (“at arm’s length”) niet onder deze voorwaarden de lening zou hebben verstrekt. Dit brengt mee dat onder de onderhavige voorwaarden en met de bestaande risico’s en onzekerheden geen rente is te vinden waarbij een derde bereid zou zijn de lening te verstrekken. Daarom moet worden geconcludeerd dat [L] BV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dat [L] BV bereid is geweest dit risico te nemen, moet dan ook worden toegeschreven aan haar verhouding met [J] BV, de moeder van zowel [L] BV als [N] BV en [a] BV. Dat die verhouding een belangrijke rol heeft gespeeld, wordt nog eens benadrukt door het feit dat de lening economisch gezien via [J] BV is verstrekt.
      
        
        
      
    
    
      24.
      Voor zover eiseres heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012, ECLI: NL:HR:2012:BP8068, is de rechtbank van oordeel dat die uitspraak niet tot een ander oordeel behoeft te leiden. Het gerechtshof had in die zaak geoordeeld dat de inspecteur met hetgeen hij in hoger beroep had aangevoerd niet was geslaagd in het door hem te leveren bewijs ter zake van de stelling dat sprake was van een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat de belanghebbende redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid van terugbetaling bestond. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat het oordeel van het gerechtshof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kon worden getoetst. De feiten in de onderhavige zaak wijken wezenlijk af van de feiten in de zaak van 13 januari 2012, alleen al gelet op de positie van de bank.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      25.
      Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
      
      
        
          Heffingsrente
        
      
      
    
    
      26.
      Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard. 
      
    
    
      27.
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. M.W.C. Soltysik, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W.H. van Brandenburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
    
    
    
    
    
      griffier							voorzitter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    
      1 -
      
        bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
        	b. een dagtekening;
        	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
        	d. de gronden van het hoger beroep.