ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4674, Gerechtshof Amsterdam, 19-05-2011, 09/00347 en 09/00348
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van het Hof is in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat met de Herbalife-activiteiten voordeel ook redelijkerwijs (objectief) was te verwachten, zodat sprake is van een bron van inkomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerken P09/00347 en 09/00348
    
    
    19 mei 2011
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam, de inspecteur,
    
    tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 08/5263 en AWB 08/5264 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    [X], wonende te [Z], belanghebbende,
    
    en
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.1. Aan belanghebbende is een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2003 opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.484 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 167 (hierna: aanslag IB/PVV 2003).
    
    1.1.2. Aan belanghebbende is een aanslag IB/PVV voor het jaar 2004 opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 41.196 (hierna: aanslag IB/PVV 2004).
    
    1.2. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 20 juni 2008, de aanslag IB/PVV 2003 gehandhaafd en bij uitspraak, gedagtekend 23 juni 2008, de aanslag IB/PVV 2004 gehandhaafd.
    
    1.3. Bij uitspraak van 20 maart 2009, verzonden op 30 maart 2009, heeft de rechtbank het beroep tegen beide uitspraken op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag IB/PVV 2003 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 55.662 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 167 en de aanslag IB/PVV 2004 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.551, met nevenbeslissingen als in die uitspraak vermeld.
    
    1.4. Het door de inspecteur tegen de uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 mei 2009 en aangevuld bij brief ontvangen op 11 juni 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende heeft zich per 27 mei 2003 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te [A] met een eenmanszaak onder de handelsnaam [B]. Als bedrijfsomschrijving is opgegeven: detailhandel in voedingssupplementen en cosmetica.
    
    2.2. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de verkoop van Herbalife produkten, al dan niet via door hem geworven subdistributeurs. De opbrengsten voor deze activiteiten bestaan uit de marge tussen inkoopprijs en verkoopprijs van Herbalife produkten, alsmede de te ontvangen provisie op de verkopen van de door belanghebbende geworven subdistributeurs.
    
    2.3. Uit de door gemachtigde bij brief van 28 mei 2007 aan de inspecteur als bijlagen overgelegde overzichten en saldibalansen zijn de navolgende gegevens te herleiden:
    
    
      	2003	2004	2005
      verkopen Herbalife	2.743	15.241	27.046
      inkopen Herbalife	1.318	10.629	11.800
      saldo = marge op verkopen 	1.425	4.612	15.247
      ontvangen provisie	    2.267	    1.866	   5.469
      totaal opbrengsten	3.692	6.478	20.716
      Bedrijfskosten	  24.188	  29.818	 21.057
      Resultaat	- 20.496	- 23.340	-     341
    
    
    
      2.4. Belanghebbende heeft over het jaar 2003 aanvankelijk aangifte gedaan waarbij het negatieve resultaat uit de onder 2.2 bedoelde activiteiten is berekend op € 3.091 en is vermeld als resultaat uit overige werkzaamheden. In een brief van 9 januari 2006 van administratiekantoor [D] wordt onder andere vermeld dat in de aangifte een aantal onvolkomenheden aan het licht zijn gekomen en wordt het resultaat van [B] over 2003 berekend op € 5.010 - € 25.506 = - € 20.497. Voorts wordt ondernemersaftrek geclaimd.
      In een eveneens op 9 januari 2006 gedateerde brief van voormeld administratiekantoor wordt onder andere medegedeeld dat de in de aanvankelijk ingediende aangifte over het jaar 2004 opgevoerde winst uit onderneming van negatief € 25.119, negatief € 24.867 dient te zijn.
    
    
    2.5. De inspecteur heeft bij het opleggen van de onderhavige aanslagen de (nader) opgevoerde verliezen uit onderneming niet geaccepteerd en heeft eveneens de geclaimde (verhoogde) zelfstandigenaftrek (inclusief de zogenaamde startersaftrek) geweigerd.
    
    
      2.6. Vanaf 2006 neemt zowel de omzet als de ontvangen provisie op Herbalife produkten af. In dit jaar begint belanghebbende met het optreden als distributeur voor [E-luchtzuiveringsinstallaties], waarvoor door hem eveneens subdistributeurs worden geworven. In zijn brief van 3 augustus 2007 aan de inspecteur schrijft belanghebbende over zijn start met de distributie van [E-installaties] in combinatie met de distributie van Herbalife produkten:
      “Gezien de ontwikkelingen ten aanzien van [E] en het tijdsbeslag dat dit met zich meebrengt, wordt momenteel weinig aandacht besteed aan het uitbouwen van het distributiewerk van Herbalife. Zodra de gelegenheid zich daarvoor voordoet zal meer aandacht aan deze uitbouw besteed worden. De opgebouwde klantenkring Herbalife wordt onderhouden om retail omzet te genereren.”
      Belanghebbende is vanaf 2006 tevens werkzaam als schipper op rondvaartboten, en hij houdt zich tevens bezig met het geven van presentaties op deze boten voor zowel Herbalife als [E].
    
    
    2.7. Uit de jaarstukken van belanghebbende over de jaren 2006 en 2007 volgt dat in deze jaren (positieve) winst uit onderneming wordt genoten. Deze winst uit onderneming vloeit voort uit de (distributie)activiteiten voor Herbalife en [E], en de vaaractiviteiten.
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    
      Tussen partijen is, evenals in eerste aanslag, in geschil of de inspecteur bij het vaststellen van de onderhavige aanslagen terecht de door belanghebbende (nader) opgevoerde verliezen uit onderneming buiten aanmerking heeft gehouden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of er sprake is van een bron van inkomen.
      […]
    
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij ter zitting hebben opgemerkt.
    
    De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en het ongegrond verklaren van de beroepen.
    
    Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
     
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Belanghebbende is van opvatting dat hij als ondernemer ter zake de Herbalife-activiteiten (negatieve) winst uit onderneming geniet.
    
    4.2. De inspecteur is van opvatting dat door belanghebbende geen (negatieve) winst uit onderneming wordt genoten omdat er in zijn ogen geen sprake is van een bron van inkomen. De inspecteur is het met belanghebbende eens dat voldaan is aan twee van de drie vereisten voor de aanwezigheid van een bron van inkomen, te weten deelname aan het economisch verkeer en het (subjectief) oogmerk bij belanghebbende om voordeel te genieten. Aan het derde vereiste, te weten dat voordeel ook redelijkerwijs (objectief) is te verwachten, is in de visie van de inspecteur niet voldaan.
    
    4.3. In 2003 is belanghebbende gestart met zijn activiteiten voor Herbalife, waaronder het aantrekken, selecteren en begeleiden van subdistributeurs. De met deze activiteiten behaalde opbrengsten bestaan uit de gerealiseerde marge op de inkoop- en verkoopprijs van Herbalife-produkten en (zij het in mindere mate) de ontvangen provisie op de verkopen van de door belanghebbende geworven subdistributeurs. 
    
    4.4. De activiteiten voor Herbalife leveren weliswaar in 2003 en 2004 per saldo een (aanzienlijk) negatief resultaat op, maar dit rechtvaardigt op zichzelf niet het oordeel dat van die activiteiten op langere termijn beschouwd – objectief bezien – per saldo geen positief resultaat viel te verwachten. Bij een onderneming zullen niet altijd reeds in het eerste jaar en het daarop volgende jaar (belanghebbende start halverwege het eerste jaar) de opbrengsten de bedrijfskosten overtreffen. Het is in het economisch verkeer geenszins ongebruikelijk dat bij een startende onderneming de (aanloop)kosten in het begin de opbrengsten zullen overtreffen, zeker als voor deze opbrengsten een specifieke afzetmarkt (al dan niet via subdistributeurs) gezocht, gevonden en ontwikkeld moet worden.
    
    4.5. Voor de Herbalife-produkten bestond op zichzelf beschouwd een markt. Na een bescheiden start in 2003 nemen de verkopen van de Herbalife-produkten sterk toe tot ook in absolute zin aanzienlijke bedragen (€ 15.241 in 2004 en € 27.046 in 2005). Ook de door belanghebbende op de verkopen behaalde bruto-resultaat (de rij ‘saldo = marge op de verkopen’ in de tabel opgenomen onder 2.3) vertoont over de jaren 2003, 2004 en 2005 een sterk stijgende lijn. De ontvangen provisie blijft in absolute zin bescheiden maar is niet verwaarloosbaar klein en is in 2005 ongeveer het dubbele van de in 2003 en 2004 behaalde provisie. Al met al komt het beeld naar voren dat de activiteiten van belanghebbende met Herbalife zich in positieve zin ontwikkelden en acht het Hof het oordeel gerechtvaardigd dat ook objectief beschouwd (op langere termijn) een positief resultaat mocht worden verwacht.
    
    4.6. De omstandigheid dat na 2005 de verkoopopbrengsten Herbalife afnemen, leidt niet tot een ander oordeel, omdat ook dan nog altijd sprake is van positieve opbrengsten en de afname door belanghebbende in voldoende mate wordt verklaard uit het door hem starten van andere activiteiten. 
    
    4.7. Naar het oordeel van het Hof is in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat met de Herbalife-activiteiten voordeel ook redelijkerwijs (objectief) was te verwachten, zodat sprake is van een bron van inkomen.
    
    Slotsom
    
    4.8. Nu het Hof belanghebbende volgt in zijn stelling dat bij de verkoop van Herbalife-produkten voordeel redelijkerwijs was te verwachten zodat sprake is van een bron van inkomen, en het geschil tussen partijen zich daartoe ook heeft beperkt - en zich zoals de rechtbank al heeft vastgesteld niet heeft uitgestrekt tot het al dan niet terecht aanmerken van de verkoopresultaten als winst uit onderneming, de hoogte van de daarbij in aanmerking genomen kosten en/of het al dan niet terecht claimen van de (verhoogde)zelfstandigenaftrek - is de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
    
    
    5. Kosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 
      Het Hof stelt deze kosten vast op twee punten (een punt voor het indienen van het verweerschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting) maal wegingsfactor 1,5 maal € 322 maakt € 966.
    
    
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      -	bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966; en
      -	bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 447.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 19 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.