ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4241, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2009, 06/00406
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is, zowel binnen als buiten Nederland , veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen wegens handel in en bezit van harddrugs. Het bureau financiële ondersteuning van de belastingdienst becijfert de met de drugshandel ( XTC-pillen)  behaalde winst. De inspecteur maakt via een vermogensvergelijking aannemelijk dat belanghebbende tenminste het door hem gestelde inkomen moet hebben genoten. Het Hof volgt de inspecteur, matigt de boete in verband met undue delay en uitsluitend om die reden is het hoger beroep gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Tweede meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 06/00406
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de heer X, wonende te Y 
      hierna: belanghebbende
    
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 30 augustus 2006, nummer AWB 05/997, in het geding tussen
    
    belanghebbende,
    
    en
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 288.378, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van fl. 75.358. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de navorderingsaanslag verminderd tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 204.847, en de boetebeschikking verminderd tot fl. 50.299.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.
      Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep  ongegrond verklaard.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 105.
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 3 april 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Belanghebbende voerde in de jaren 1998 en 1999 op het adres A-straat 19 te Y een gemeenschappelijke huishouding met zijn toenmalige partner, mevrouw B (hierna: de partner).
    
    2.2. Aan belanghebbende is over het jaar 1999 geen aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen uitgereikt. Belanghebbende heeft zelf ook niet verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet. Belanghebbende heeft voorts geen aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar gedaan.
    
    2.3. Door de politie C is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen belanghebbende inzake het verhandelen van XTC-pillen. Belanghebbende is, na door hem ingesteld hoger beroep tegen een uitspraak van de rechtbank Roermond, op 23 november 2000 door de strafkamer van dit Hof veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren wegens het op of omstreeks 16 juni 1999 verkopen van een grote hoeveelheid materiaal bevattende MDMA, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    2.4. Door het Bureau Financiële Ondersteuning van de Politie C (hierna: het BFO) is een strafrechtelijk financieel onderzoek gestart. In dit onderzoek heeft het BFO het door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel uit de handel in XTC-pillen voor het jaar 1999 berekend als volgt:
    
    
                                                   	      fl.
      Verkoop/levering op 16 juni 1999					
      73.200 pillen x fl. 2,50 per pil x 33,3% winstmarge	60.939
      Verkoop/levering op 19/20 april 1999 
      12.500 pillen x fl. 2,50 per pil x 50% winstmarge	15.625
      Verkoop/levering op 21/22/ april 1999|
      9.500 pillen x fl. 2,50 per pil x 50% winstmarge		11.875
      Totaal voordeel								88.439
    
    
    2.5. De Inspecteur heeft, blijkens zijn rapport van 21 augustus 2003, aan de hand van een opstelling van belanghebbendes bestedingen in het jaar 1999, vermeerderd met een stelpost levensonderhoud, belanghebbendes inkomen over dat jaar berekend. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur de correctie van belanghebbendes belastbare inkomen gebaseerd op - onder andere - de ontvangsten van belanghebbende per bank van in totaal fl. 96.995 van D te E, met als omschrijving "prijs", al dan niet met toevoeging Toto Select en de aankoop van een auto type BMW in januari 1999 ad fl. 67.500.
    
    2.6. In de uitspraak van de Rechtbank Roermond staat vermeld, dat belanghebbende blijkens het uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister reeds eerder ter zake van overtreding van de opiumwet tot aanzienlijke vrijheidsstraf is veroordeeld. Voorts heeft belanghebbende in de beginjaren van de 21e eeuw een vrijheidsstraf van 3,5 jaar uitgezeten in Spanje wegens in- en uitvoer van drugs.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      1. Is het belastbare inkomen 1999 door de Inspecteur tot het juiste bedrag vastgesteld?
      2. Is de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
    
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraken van respectievelijk de Rechtbank en de Inspecteur, en tot vernietiging van de navorderingsaanslag en van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Belanghebbende heeft over het onderhavige jaar geen inkomsten aangegeven. Uit de door de Inspecteur overgelegde overzicht (bijlage 8 bij het verweerschrift bij de Rechtbank, hierna: het overzicht) blijkt, dat belanghebbende in het onderhavige jaar hoge uitgaven heeft gedaan. Het overzicht geeft aan benoemde uitgaven - exclusief de primaire levensbehoeften - een bedrag van fl. 263.378 te zien. Daarnaast is blijkens het overzicht nog een onbekend bedrag uitgegeven aan de aankoop van twee auto's, merk Mitsubishi, type F 2.5, bouwjaar 1998, en merk Mercedes, type G, kenteken --------, bouwjaar 1998. Voorts heeft belanghebbende in januari 1999 een auto type BMW gekocht voor zijn zoon voor een bedrag van fl. 67.500. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld, dat deze uitgaven bekostigd zijn uit de inkomsten van zijn partner en de hypothecaire lening, gesloten bij de J-bank, doch naar het oordeel van het Hof kunnen deze uitgaven, niet volledig bekostigd zijn uit de inkomsten van de partner en de hypothecaire lening. Voor zover zij uit die bronnen wel bekostigd zouden zij, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof daarmee bij zijn correctie van belanghebbendes belastbare inkomen 1999 voldoende rekening gehouden. 
    
    4.2. Belanghebbende heeft gesteld dat hij in het jaar 1998 een bedrag van fl. 75.000 heeft geleend van de heer H, waarmee eveneens zijn uitgaven -  naar het Hof verstaat in 1999 - bekostigd zouden zijn. Het bestaan van die lening heeft belanghebbende echter niet gestaafd met enig document noch een andere vorm van bewijs. Het Hof acht hetgeen belanghebbende ter zake van deze lening heeft gesteld niet aannemelijk gemaakt en gaat derhalve voorbij aan de stelling van belanghebbende dat hij in 1998 gelden heeft geleend ter bekostiging van zijn uitgaven in 1999.
    
    4.3. Belanghebbende heeft verder gesteld, dat hij het onder 2.5 genoemde bedrag van fl. 96.995 heeft gewonnen met een loterij. Die stelling heeft hij echter niet verder onderbouwd. De Inspecteur heeft die stelling gemotiveerd bestreden. Belanghebbende heeft, naar het oordeel van het Hof, met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt, dat de gelden afkomstig zijn uit een loterij. Het enkele feit, dat op de bankoverschrijving de omschrijving "prijs", al dan niet met toevoeging Toto Select, staat vermeld, acht het Hof onvoldoende om aan te nemen dat de gelden inderdaad prijzengelden betreffen.
    
    4.4. Vaststaat, dat belanghebbende veroordeeld is voor handel in drugs gepleegd in 1999. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel, dat aannemelijk is, dat belanghebbende door deze handel deelgenomen heeft aan het economische verkeer met het oogmerk voordeel te behalen. Gelet op de berekeningen van de Justitie (zie 2.4) was dit voordeel ook objectief te verwachten. In het midden kan blijven of belanghebbende in het onderhavige jaar met de handel een onderneming heeft gedreven of dat met de handel andere inkomsten uit arbeid zijn behaald als bedoeld in artikel 22, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, nu belanghebbende geen beroep doet op ondernemingsfaciliteiten en het Hof voorts niet is gebleken, dat hij daar recht op heeft. Nu belanghebbende geen inkomen over 1999 heeft aangegeven, terwijl hij - ook indien rekening wordt gehouden met het inkomen van de partner en de hypothecaire lening van de J-bank - aanzienlijke bedragen in dat jaar heeft uitgegeven, acht het Hof aannemelijk, dat de privé uitgaven uit belanghebbendes handel in drugs zijn bekostigd. Belanghebbende is weliswaar strafrechtelijk veroordeeld slechts voor één transactie gepleegd in 1999, doch het Hof acht het aannemelijk, gelet op belanghebbendes verleden en het feit, dat belanghebbende ook in de jaren ná 1999 voor drugsdelicten is veroordeeld (zie 2.6), dat het niet bij één transactie in 1999 is gebleven. 
    
    
      4.5. Op de Inspecteur rust de bewijslast met betrekking tot de correctie van belanghebbendes inkomen. Het Hof acht de Inspecteur in die bewijslast geslaagd. Wellicht ten overvloede wijst het Hof nog op het feit, dat de Inspecteur bij zijn schatting van belanghebbendes belastbare inkomen 1999 slechts een bedrag van fl. 25.000 heeft aangenomen voor de primaire levensbehoeften van belanghebbendes gezamenlijke huishouding met zijn partner, welk bedrag het Hof - gelet op de hoge uitgavenpatroon van het paar - eerder te laag dan te hoog voorkomt.
      Het Hof is derhalve van oordeel, dat het belastbare inkomen van belanghebbende over het jaar 1999 door de Inspecteur terecht is vastgesteld op fl. 204.847.
    
    
    4.6. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur de tapverslagen van de telefoongesprekken niet in geding heeft gebracht. De Inspecteur stelde ter zitting dat hij over die tapverslagen niet beschikt. Nu de correctie van belanghebbendes inkomen 1999 door de Inspecteur gebaseerd is op belanghebbendes hoge uitgavenpatroon en niet op de tapverslagen, vormen die tapverslagen naar het oordeel van het Hof geen op de zaak betrekking hebbende stukken.
    
    
      4.7. Vaststaat dat belanghebbende over het jaar 1999 geen aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen heeft gedaan, noch om uitreiking van een aangiftebiljet heeft verzocht, terwijl hij aanzienlijke inkomsten heeft genoten in dat jaar. Hiertoe was belanghebbende verplicht op grond van artikel 8 Algemene Wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in samenhang met artikel 6 AWR en artikel 2 Uitvoeringsregeling AWR.
      Naar het oordeel van het Hof is het aan opzet van belanghebbende te wijten, dat daardoor geen belasting is geheven. De Inspecteur heeft terecht op grond van artikel 67e van de AWR in samenhang met § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete van 50% opgelegd.
      Gelet op de hoogte van de inkomsten is het Hof van oordeel, dat belanghebbende zich bewust moet zijn geweest van de verplichting om hiervan aangifte te doen. 
    
    
    4.8. Belanghebbende heeft gewezen op zijn financiële omstandigheden en het Hof verzocht, hiermee rekening te houden bij de vaststelling van de boete. Ter zitting is vast komen te staan, dat belanghebbende sinds begin 2009 beschikt over een auto type Mercedes K (kentekenregistratie van december 2004), welke auto volgens de kentekenregistratie van de RDW op belanghebbendes naam staat geregistreerd. Weliswaar stelt belanghebbende, dat hij niet de eigenaar is van deze auto, doch nu die stelling niet wordt ondersteund door de kentekenregistratie van de RDW, acht het Hof die stelling niet aannemelijk gemaakt. 
    
    Voorts stelde belanghebbende ter zitting, dat zijn woonhuis aan de A-straat 126 te Y, in 1996 gekocht voor fl. 295.000, thans - ten onrechte - niet meer in het kadaster staat geregistreerd als zijn eigendom, en dat hij een procedure voert om de woning weer op zijn naam te krijgen. Naar het Hof begrijpt stelt belanghebbende zich daarmee op het standpunt, dat hem het eigendom van de onroerende zaak nog immer toebehoort, zodat ook met dat vermogensbestanddeel rekening wordt gehouden bij de beoordeling van belanghebbendes draagkracht. Het Hof is derhalve van oordeel, dat belanghebbendes financiële situatie geen aanleiding geeft tot matiging van de boete. 
    
    
      4.9. Het Hof acht, alle omstandigheden beoordeeld, de boete van 50% passend en geboden. Belanghebbende heeft zich beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008, BNB 2008/165 waarin als regel is geformuleerd dat bij de hoogte van de boete rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de aanslag met toepassing van omkering van de bewijslast tot stand is gekomen.  
      Nu het Hof de bewijslast niet heeft omgekeerd kan aan de in genoemd arrest geformuleerde regel voorbij worden gegaan. 
      Verder is van samenloop met de strafrechtelijke veroordeling is geen sprake, nu belanghebbende strafrechtelijk veroordeeld is voor een ander delict, namelijk de overtreding van de Opiumwet. 
    
    
    4.10. Belanghebbende heeft ten slotte beroep gedaan op de matiging van de boete wegens schending van de redelijke termijn. Het Hof ziet wel aanleiding om de boete te verminderen wegens de totale duur van de behandeling van de zaak. De Inspecteur heeft in het controlerapport van 21 augustus 2003 de boete aangekondigd en op 30 juni 2005 uitspraak op bezwaar gedaan. De uitspraak van de Rechtbank is gedaan op 30 augustus 2006, derhalve drie jaren na de aankondiging van de boete. Het Hof doet uitspraak binnen drie jaren na het instellen van het hoger beroep. De behandelduur bij het Hof is weliswaar veroorzaakt doordat de zitting op verzoek van belanghebbende is uitgesteld wegens zijn detentie in Spanje, doch het Hof acht de behandelduur tussen de aankondiging van de boete door de Inspecteur en de uitspraak van de Rechtbank van zodanige - aan belanghebbende niet te wijten - omvang, dat een vermindering van de boete met 10% op zijn plaats is. Het hoger beroep is daarom gegrond.
    
    
    5. Griffierecht
    
    Nu het hoger beroep gegrond is, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 105 te vergoeden.
    
    
    6. Proceskosten
    
    6.1. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    6.2. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken, waarin belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft de zaak met kenmerk 06/00405 en deze zaak. 
    
    6.3. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 966, waarbij in de onderhavige procedure de helft wordt toegekend, dat is € 483.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het hoger beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, doch enkel voor wat betreft de beslissing omtrent de boete,
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur betreffende de boete,
      - vernietigt de boetebeschikking,
      - vermindert de boete tot een bedrag van fl. 45.269,
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 105 vergoedt,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 483, en
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 26 juni 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik , griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.