ECLI:NL:GHSHE:2024:1509, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2024, 200.335.034/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inschrijving in het rechtsmiddelregister van artikel 433 Rv voordat de dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht. Artikel 25 Kadasterwet. Incident ex artikel 351 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.335.034/01
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2024
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      eiser in het incident,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      
        hierna aan te duiden als: [appellant],
      
      advocaat: mr. W.H.P. de Jongh te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats],
    
      geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep,
      verweerder sub 1 in het incident,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      
        hierna aan te duiden als: [geïntimeerde 1],
      
      advocaat: mr. R.A.A. Maat te Goes,
    
    
  
  
    
      2
      [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats],
    
      geïntimeerde sub 2 in principaal hoger beroep,
      verweerder sub 2 in het incident,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      
        hierna aan te duiden als: [geïntimeerde 2],
      
      advocaat: mr. J.W. Damstra te Apeldoorn,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gegeven rolbeslissing van 5 december 2023 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 9 augustus 2023, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, [geïntimeerde 1] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde 2] als verweerder in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/342296 / HA ZA 18-159)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 5 september 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast en naar het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 16 september 2020.
    
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de exploten van dagvaarding in hoger beroep van 11 en 12 oktober 2023;
      
      
        de herstelexploten van 9 en 10 november 2023;
      
      
        de rolbeslissing van 5 december 2023;
      
      
        de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot opheffing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 9 augustus 2023 ex artikel 351 Rv met producties;
      
      
        de conclusie van antwoord in incident van [geïntimeerde 1];
      
      
        de conclusie van antwoord in incident van [geïntimeerde 2];
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel ter vermeerdering van de in conventie ingestelde eis van [geïntimeerde 1];
      
      
        de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel van [geïntimeerde 2].
      
    
    Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de wijze van verdeling van de onroerende zaken vastgesteld en bepaald:
      - dat de onroerende zaken zullen worden verkocht en geleverd aan een derde tegen de prijs die bij onderhandse verkoop bij aanbieding vrij van huur en gebruik en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, wordt geboden door de meest biedende gegadigde;
      - dat partijen daartoe binnen zes weken na dagtekening van dit vonnis opdracht geven aan [persoon A] (…) (hierna: de makelaar);
      - dat indien partijen bij het verlenen van de opdracht aan de makelaar er niet in slagen gezamenlijk de vraag- en laatprijzen te bepalen, de makelaar de door haar vast te stellen bindende marktconforme vraag- en laatprijzen zal bepalen;
      - dat partijen in overleg met de makelaar de verkoopovereenkomst(en) aangaan met degene(n) die de hoogste prijs biedt/bieden. Indien op de voor omschreven wijze (een) koopovereenkomst(en) tot stand zal/zullen zijn gekomen dienen partijen hun onvoorwaardelijke medewerkingen te verlenen aan het ondertekenen daarvan en dienen zij hun onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële akte(n) ter zake van de verkoop van de onroerende zaken;
      - dat indien (één van) partij(en) geen medewerking verleent/verlenen als bedoeld in rechtsoverweging 5.6 en 5.8 dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de benodigde rechtshandeling en/of de wilsverklaring van de niet meewerkende partij(en) aan het ondertekenen van de opdracht aan de makelaar, van de koopovereenkomst(en) en/of de notariële akte(n) van levering;
      - dat de makelaarskosten zullen worden voldaan uit de opbrengst van de onroerende zaken, evenals het aan [appellant] te betalen bedrag van € 50.176,06 en dat de dan resterende netto-verkoopopbrengst gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld.
      Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
        
          De ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.2.
      In de rolbeslissing van 5 december 2023 is overwogen dat uit de stukken kan worden opgemaakt dat het eindvonnis waarvan beroep in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering van een registergoed bestemde akte. Omdat niet bleek dat het hoger beroep conform artikel 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen daarvan is ingeschreven in de registers bedoeld in artikel 433 Rv, zijn partijen verzocht zich in hun memories ook uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep. 
      
    
    
      3.3.
      In de memorie van grieven stelt [appellant] dat het beroep op 3 oktober 2024 is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, hetgeen volgens hem blijkt uit het bericht van de rechtbank dat hij overlegt als bijlage 1. Bijlage 1 is een brief van 29 september 2023 van (de advocaat van) [appellant] aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, waarin deze verzoekt het hoger beroep dat is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant locatie Middelburg d.d. 9 augustus 2023 onder nummer C/02/342296/HA ZA 18-159 in te schrijven in het rechtsmiddelenregister. Op die brief heeft de griffier van de rechtbank bevestigd dat het verzoek op 3 oktober 2023 in de ter griffie gehouden registers is opgenomen. 
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde 1] stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep niet conform artikel 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel is ingeschreven in de registers omdat inschrijving – prematuur – plaats vond op 4 oktober 2023 op basis van de brief van 29 september 2023, toen nog geen hoger beroep was ingesteld. Dat is pas op 11 oktober 2023 gebeurd. 
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde 2] laat zich niet uit over de ontvankelijkheid in hoger beroep. Hij merkt enkel op dat hij het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep ex artikel 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen zal inschrijven in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. 
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep gelden de volgende uitgangspunten:
      a. 	Op grond van het bepaalde in artikel 3:301 lid 2 BW moeten verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.
      b. 	De eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister geldt slechts voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden.
      c. 	Verder strekt een niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 3:301 lid 2 BW zich alleen uit tot de grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen.
      
      
        Volgens vaste rechtspraak strekt dit voorschrift ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid die ten aanzien van de verkrijging van registergoederen is vereist; het strekt niet ter bescherming van het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. Verweren en vorderingen die niet strekken tot waarborging van de betrouwbaarheid van de openbare registers, maar tot behartiging van andere belangen van partijen, vallen niet onder het bereik van 3:301 lid 2 BW. Dat artikel strekt immers niet tot bescherming van die partijbelangen.
      
      
    
    
      3.7.
      Vast staat dat op basis van het vonnis (nog) geen eigendomsoverdracht van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister in deze zaak onverminderd geldt. De uitspraak kan immers daadwerkelijk nog in de plaats treden van (een deel van) de akte van levering, zoals hiervoor in rov. 3.6 onder b bedoeld. Het hof is van oordeel dat [appellant] met de inschrijving in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, op 3 oktober 2024 heeft voldaan aan de eis van artikel 3:301 lid 2 BW. Weliswaar is de inschrijving gedaan een week voordat [appellant] de exploten van dagvaarding in hoger beroep op 11 en 12 oktober 2023 aan zijn beide broers heeft laten betekenen, maar aangezien [appellant] kort na de inschrijving in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank ook daadwerkelijk hoger beroep heeft ingesteld, is voldaan aan de inschrijvingseis. Ook is door deze – inderdaad premature – inschrijving de betrouwbaarheid van de openbare registers gewaarborgd, hetgeen in overeenstemming is met het doel en de strekking van de wettelijke bepaling. De inschrijving verhindert immers dat de griffier van genoemde rechtbank de in artikel 25 Kadasterwet bedoelde (negatieve) verklaring kan afgeven die overgelegd dient te worden bij de inschrijving van een rechterlijke uitspraak die voor (een deel van) een akte van levering in de plaats treedt.
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      3.8.
      In dit incident vordert [appellant] dat het hof bepaalt dat het bestreden vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en dat het hof deze uitvoerbaar bij voorraad verklaring opheft althans schorst.  
      
    
    
      3.9.
      Ter onderbouwing van deze vordering stelt [appellant] dat de rechtbank voorbijgegaan is aan de wens en de vordering van hem en [geïntimeerde 2] om de percelen grond in Woensdrecht geheel althans gedeeltelijk aan zich toebedeeld te krijgen. Niet alleen heeft de rechtbank beslist dat de percelen moeten worden verkocht, maar ook heeft zij bepaald dat als één van partijen geen medewerking verleent aan de verkoop, het bestreden vonnis in de plaats treedt van die medewerking. [appellant] stelt dat de rechtbank de reële executie van artikel 3:300 BW heeft toegepast zonder dat dit is gevorderd. Bovendien heeft de rechtbank volgens [appellant] miskend dat de wetgever van mening is dat de rechter zijn uitspraak in een geval waarin artikel 3:300 BW speelt bij voorkeur niet uitvoerbaar bij voorraad moet verklaren. Verder is het vonnis bij vervroeging uitgesproken en moet de verkoop van de onroerende zaken binnen zes weken na dagtekening van het vonnis plaatsvinden, in plaats van na betekening van het vonnis, waardoor volgens [appellant] de reële executie, en dus verkoop van de percelen, kan plaatsvinden zonder dat de waarborg bestaat dat hij van de uitspraak heeft kunnen kennisnemen. 
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde 1] betwist dat sprake is van een misslag. Hij stelt dat hij in de procedure juist heeft aangestuurd op verkoop van de onroerende zaken die zich al bijna twintig jaren in onverdeeldheid bevinden. Volgens hem volgt uit vaste jurisprudentie dat de rechtbank bij het vaststellen van een verdeling op de voet van artikel 3:185 lid 1 BW niet gebonden is aan wat partijen over en weer hebben gevorderd. Verder miskent [appellant] in de visie van [geïntimeerde 1] dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan het tweede lid van artikel 3:300 BW, waarin, anders dan in het eerste lid van deze bepaling, de woorden “op vordering van de gerechtigde” niet zijn opgenomen. Verder bepleit [geïntimeerde 1] gemotiveerd dat een belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen.
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerde 2] conformeert zich kort gezegd volledig aan hetgeen [appellant] in diens incidentele vordering heeft gevorderd.
      
    
    
      3.12.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv heeft op grond van Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof stelt vast dat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het bestreden eindvonnis niet is gemotiveerd. Daarom zal de incidentele vordering worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.12 onder a en b weergegeven maatstaven.
      
    
    
      3.14.
      Het hof begrijpt dat [appellant] ter onderbouwing van zijn incidentele vordering stelt dat sprake is van een kennelijke juridische misslag omdat de rechtbank de reële executie van artikel 3:300 BW heeft toegepast en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard zonder dat dit is gevorderd. Bij de beoordeling van de gestelde juridische misslag wordt voorop gesteld dat daarvan slechts sprake is indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. In het geval dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, is geen sprake van een juridische of feitelijke misslag. 
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof is van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van een kennelijke juridische misslag. Mede gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde 1], kan niet direct worden gezegd dat de rechtbank klaarblijkelijk de plank heeft misgeslagen door de reële executie van artikel 3:300 BW toe te passen en de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De vraag of reële executie van artikel 3:300 BW al dan niet was gevorderd en of het de rechter bij een verdeling op de voet van artikel 3:185 lid 1 BW vrij staat deze bepaling ambtshalve toe te passen, zoals [geïntimeerde 1] aanvoert, zijn vragen die in de hoofdzaak aan de orde moeten komen. 
        Het enkele feit dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Voor een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van [appellant] is geen plaats in het kader van dit incident waarin, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.12 onder b is overwogen, de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet worden gelaten. Voorkomen moet immers worden dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen (Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). De conclusie is dan ook dat niet gezegd kan worden dat het vonnis van de rechtbank berust op een (kennelijke) misslag die de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis rechtvaardigt.
      
      
    
    
      3.16.
      Wat betreft de te maken belangenafweging volgt uit de hiervoor onder 3.12 weergegeven maatstaf dat het belang van [geïntimeerde 1] bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad in beginsel is gegeven. Voor welk belang van [appellant] het belang van [geïntimeerde 1] bij de executie zou moeten wijken heeft [appellant] niet toegelicht. Dat betekent dat de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde 1] moet uitvallen en dat de vordering van [appellant] wordt afgewezen.
      
    
    
      3.17.
      De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        De zaak is verwezen naar de rol van 21 mei 2024 voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het hof verstaat deze rolverwijzing aldus dat [appellant] en [geïntimeerde 2] in de gelegenheid zijn gesteld te antwoorden op het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] en 
        
          [appellant] en [geïntimeerde 1] in de gelegenheid zijn gesteld te antwoorden op het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 2]. 
        
          [geïntimeerde 2] wordt tevens in de gelegenheid gesteld op die roldatum het bewijs in het geding te brengen dat het incidenteel hoger beroep tijdig is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg. 
      
      
    
    
      3.19.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering van [appellant] af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2024 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde 2] met het hiervoor in 3.18 vermelde doel;
    
    
    
      verstaat dat de zaak tevens op de rol van 21 mei 2024 staat voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2];
    
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer