ECLI:NL:GHDHA:2013:2438, Gerechtshof Den Haag, 21-06-2013, BK-12/00444 en 12/00445
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Navordering. Boete. Belanghebbende houdt zich bezig met werkzaamheden in de tunnelbouw. De factuur van H BV ten bedrage van € 80.000 excl. omzetbelasting en de afschrijving op het tuingereedschap zijn ten onrechte niet in aftrek op de winst toegelaten. Tegenover de betaling op factuur van een bedrag van € 80.000 vermeerderd met de omzetbelasting ten bedrage van € 15.200 staat geen tegenprestatie.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummers BK-12/00444 en 12/00445
  
  
    Uitspraak van 21 juni 2013
    
    
      in de gedingen tussen:
    
    
  
  
    
      [X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,
    
      en
      
        de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, de Inspecteur,
    
    
    
      op de hoger beroepen van de Inspecteur en de incidenteel hoger beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 12 april 2012, nummers AWB 11/2473 en AWB 11/2472, betreffende na te vermelden navorderingsaanslag en beschikkingen.
    
    
    
  
  
    Navorderingsaanslag, beschikkingen, bezwaren en gedingen in eerste aanleg
    
    
      
        Zaak met kenmerk BK-12/00444
      
    
    
    
      1.1. Aan belanghebbende is voor het boekjaar 2007/2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 221.646. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 317.837.
    
    
    
      1.2. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een boete opgelegd van € 10.995.
    
    
    
      1.3. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 1.359 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    
    
      1.4. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    
    
      1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.
    
    
    
      1.6. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 267.450, de boetebeschikking vernietigd, de beschikking heffingsrente aangepast overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag, de Inspecteur veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 1.092,50 en de Inspecteur gelast het griffierecht van € 302 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
      
        Zaak met kenmerk BK-12/00445
      
    
    
    
      1.7. Belanghebbende heeft op de voet van artikel 17 van de Wet op de omzetbelasting 1968 verzocht om teruggaaf van € 15.443 aan omzetbelasting (€ 114 aan verschuldigde belasting en € 15.557 aan voorbelasting) over het tweede kwartaal van 2008. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking afgewezen.
    
    
    
      1.8. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur een teruggaaf van € 243 verleend.
    
    
    
      1.9. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.
    
    
    
      1.10. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de Inspecteur opgedragen een teruggaaf van omzetbelasting te verlenen tot een bedrag van € 15.200, de Inspecteur veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 1.092,50 en de Inspecteur gelast het griffierecht van € 302 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
  
  
    Gedingen in hoger beroep
    
    
      2.1. De Inspecteur is van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.
    
    
    
      2.2. Belanghebbende heeft verweerschriften ingediend en heeft tevens incidenteel hoger beroepen ingesteld. De incidenteel hoger beroepen heeft de Inspecteur beantwoord. De Inspecteur heeft conclusies van repliek ingediend, waarop belanghebbende heeft gereageerd met conclusies van dupliek. Voorts heeft het Hof op 28 februari 2013 nadere stukken van de zijde van belanghebbende ontvangen, welke in afschrift zijn toegezonden aan de Inspecteur.
    
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 17 mei 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.
    
    
    
      2.4. Ter zitting zijn de zaken gezamenlijk behandeld. Voor zover door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht in beide procedures te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in beide zaken.
    
    
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
    
      3.1. Belanghebbende is opgericht op 25 juli 2007. De bestuurders/aandeelhouders van belanghebbende zijn [A] B.V. ([A] BV), waarvan de heer [B] enig aandeelhouder is, en [C] B.V. ([C] BV), waarvan de heer [D] enig aandeelhouder is. [A] BV en [C] BV bezitten ieder 50 percent van de aandelen in belanghebbende.
    
    
    
      3.2. Belanghebbende houdt zich bezig met werkzaamheden in de tunnelbouw. Zij verleent technische ondersteuning voor industriële machines. [B] en [D] worden door belanghebbende ieder op een persoonlijk contract ingehuurd, waarbij de facturering via belanghebbende loopt. In 2008 hebben [B] en [D] voornamelijk gewerkt voor één opdrachtgever, te weten [E] BV voor "het inbedrijfstellen van installaties met de daarbij behorende administratieve handelingen ten behoeve van het project [project]".
    
    
    
      3.3. [F] is een kostenmaatschap waar in elk geval [G] B.V. en [H] B.V. in samenwerken. [I] is directeur van [H] B.V. [F] heeft geen eigen omzetbelastingnummer of (bank)rekeningnummer. Belanghebbende maakt gebruik van de diensten van [F] voor onder meer (reguliere) administratieve werkzaamheden en haar fiscale aangiften.
    
    
    
      3.4. [F] heeft met dagtekening 12 mei 2008 een factuur (de factuur) gestuurd aan belanghebbende met een te betalen bedrag van in totaal € 95.200, bestaande uit een bedrag van € 80.000 wegens "voor u verrichte en te verrichten werkzaamheden op uurbasis" en een bedrag van € 15.200 aan omzetbelasting. Op de factuur wordt belanghebbende verzocht het bedrag te betalen op een rekeningnummer ten name van [H] B.V. Tevens is op de factuur het omzetbelastingnummer van [H] B.V. vermeld.
    
    
    
      3.5. De factuur vermeldt niet welke werkzaamheden zijn verricht en niet wanneer deze zijn verricht. Er is geen offerte, opdracht of overeenkomst opgesteld. Belanghebbende en [H] B.V. hebben ook overigens geen enkele vastlegging dan wel andere bescheiden (zoals bijvoorbeeld urenstaten) waaruit van een prestatie van [H] B.V. aan belanghebbende blijkt die ten grondslag ligt aan de factuur.
    
    
    
      3.6. Belanghebbende heeft het bedrag van de factuur betaald aan [H] B.V. op het op de factuur genoemde rekeningnummer. De omzetbelasting heeft zij bij haar aangifte voor de omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2008 als voorbelasting teruggevraagd.
    
    
    
      3.7. Belanghebbende heeft voor het onderhavige tijdvak (2007/2008) in eerste instantie aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 221.646. Daarbij heeft zij  onder andere  het voornoemde bedrag van € 80.000 ten laste van de belastbare winst over 2008 gebracht.
    
    
    
      3.8. De Inspecteur heeft een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. Een afschrift van het met dagtekening 13 november 2009 opgemaakte controlerapport behoort tot de gedingstukken. Voorts heeft de Inspecteur een derdenonderzoek bij [H] B.V. ingesteld. De Inspecteur heeft geconstateerd dat [H] B.V. de omzetbelasting op de factuur niet op aangifte heeft voldaan. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur op 24 juli 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting aan (de rechtsopvolgers van) die BV opgelegd.
    
    
    
      3.9. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur geconcludeerd dat het bedrag van € 80.000 ten onrechte ten laste van de belastbare winst over 2008 is gebracht. Voorts heeft de Inspecteur daarbij geconcludeerd dat ten onrechte uitgaven betreffende markiezen en een hekwerk voor het huis van [B] alsmede tuingereedschap ten laste van de belastbare winst zijn gebracht. Tot slot heeft de Inspecteur het bedrag aan omzetbelasting van € 15.200 niet als voorbelasting in aftrek toegestaan.
    
    
    
      3.10. Daar vanuit gaande heeft de Inspecteur de hier in geding zijnde navorderingsaanslag opgelegd waarbij hij het belastbare bedrag als volgt heeft vastgesteld:
      Aangegeven belastbare winst		€ 221.646
      Bij: niet aftrekbare advieskosten		€   80.000
      Bij: correctie markiezen			€     7.479
      Bij: correctie hekwerk			€     4.000
      Bij: correctie tuingereedschap		€     4.712
      Vastgestelde belastbare winst		€ 317.837
      Daarbij heeft de Inspecteur een boete opgelegd van € 10.995 (50% van de over de correcties verschuldigde belasting).
    
    
    
      3.11. Belanghebbende heeft nadien voor het onderhavige tijdvak een herziene aangifte voor de vennootschapsbelasting ingediend naar een belastbaar bedrag van € 267.150. Daarbij is het bedrag van € 80.000 wederom ten laste van de belastbare winst gebracht, evenals de afschrijvingskosten over het hekwerk ten bedrage van € 300 en het (tuin)gereedschap ten bedrage van € 233.
    
    
    
  
  
    Geschillen in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      
        Zaak met kenmerk BK-12/00444
      
    
    
    
      4.1. Tussen partijen is in geschil of de factuur van [H] B.V. ten bedrage van € 80.000 exclusief omzetbelasting en de afschrijving op het tuingereedschap terecht niet in aftrek op de winst zijn toegelaten en of de boete terecht is opgelegd, zoals de Inspecteur stelt en belanghebbende betwist. Daarbij is voorts de bewijslastverdeling tussen partijen in geschil. Niet langer in geschil is dat de aanschaffingskosten van de markiezen ten bedrage van € 7.479 ten onrechte door de Inspecteur zijn gecorrigeerd, omdat belanghebbende deze kosten niet in aftrek had gebracht. Ook de door de Inspecteur aangebrachte correctie op de door belanghebbende in aftrek gebrachte afschrijvingskosten voor het hekwerk is niet in geschil.
    
    
    
      
        Zaak met kenmerk BK-12/00445
      
    
    
    
      4.2. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of met betrekking tot de factuur van [H] B.V. prestaties zijn verricht aan belanghebbende, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.
    
    
    
      
        Beide zaken
      
    
    
    
      4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop de standpunten steunen verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.
    
    
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      5.1. De hoger beroepen van de Inspecteur strekken tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar.
    
    
    
      5.2. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Oordelen van de rechtbank
    
    
      
        Zaak met kenmerk BK-12/00444
      
    
    
    
      6.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak  voor zover thans nog relevant  overwogen:
    
    
    
      "(...)
      
        Omkering van de bewijslast
      
    
    
      15. [
      De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat [belanghebbende] over het onderhavige tijdvak niet de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de Awr heeft gedaan. Dit baseert [de Inspecteur] op de omstandigheid dat [belanghebbende] oorspronkelijk aangifte heeft gedaan naar een belastbaar bedrag van € 221.646 en pas in de bezwaarfase tegen de onderwerpelijke navorderingsaanslag een herziene aangifte vennootschapsbelasting heeft ingediend naar een belastbaar bedrag van € 267.150. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat, hoewel het niet doen van de vereiste aangifte een reden kan zijn om de bewijslast om te keren, de rechtbank voor toepassing van omkering van de bewijslast hier geen plaats acht, omdat de hoogte van de onderhavige navorderingsaanslag niet op schattingen is gebaseerd, maar op gegevens van de vennootschap zelf. De rechtbank zal het geschil daarom behandelen met inachtneming van de normale regels van stelplicht en bewijslast.
    
    
      16.
      
        Hierbij overweegt de rechtbank nog dat, zo al aanleiding zou bestaan om de bewijslast om te keren en te verzwaren, die verzwaring slechts geldt voor posten/correcties waarvoor de bewijslast niet al op [belanghebbende] rust (zie HR 3 februari 2006, nr. 41 814, LJN: AV0826). Nu voor alle in geschil zijnde correcties de bewijslast primair bij [belanghebbende] ligt, zou ook in het geval tot omkering van de bewijslast zou worden geconcludeerd de rechtbank ter zake van deze correcties slechts toetsen of [belanghebbende] aan de op haar rustende (reguliere) bewijslast heeft voldaan.
        
          De factuur van € 80.000
        
      
    
    
      17. [
      
        De Inspecteur] heeft voor zijn stelling dat aan de factuur van € 80.000 geen (tegen)prestaties van [H] BV ten grondslag liggen, zodat in zoverre geen sprake is van zakelijke uitgaven,  kort samengevat  het volgende aangevoerd:
        - er zijn door [H] BV enerzijds en [belanghebbende] anderzijds tegenstrijdige verklaringen gegeven over de wijze van aanleveren van de voor de gestelde opdracht benodigde gegevens aan en van [H] BV;
        - er is noch bij [belanghebbende] noch bij [H] BV enig stuk/bewijsmiddel voorhanden dat aan de gestelde overeenkomst ten grondslag ligt;
        - [H] BV kan geen concrete informatie verstrekken over door wie en wanneer de gestelde werkzaamheden binnen haar bedrijf voor [belanghebbende] zijn uitgevoerd.
        Daarnaast heeft de Inspecteur ter zitting gesteld dat geen sprake is van een reële betaling voor de gestelde diensten omdat de door [belanghebbende] betaalde geldsom via een omweg (via het buitenland) is teruggevloeid naar [B] en [D].
      
    
    
      18. [
      Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat er aan de factuur wel (zakelijke) prestaties door [H] BV ten grondslag liggen, te weten  kort gezegd  het vergelijken van twee excelbestanden (één aangeleverd door [J] en één aangeleverd door Rijkswaterstaat) met daarop storingsmeldingen die zich kunnen voordoen in en rond de tunnels, waarbij de opdracht was om deze lijsten samen te voegen tot één nieuw bestand waarin dubbele boekingen en niet meer relevante meldingen zijn verwijderd. Dit betreft volgens belanghebbende een arbeidsintensief project waarvoor op zich weinig kennis is vereist maar dat wel accuraat moet worden uitgevoerd. [Belanghebbende] heeft verklaard het gevraagde product van [H] BV te hebben ontvangen op Cd-rom en dit vervolgens te hebben aangeleverd aan Rijkswaterstaat, in wiens opdracht de tunnels werden gebouwd.
    
    
      19.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met hetgeen zij heeft aangevoerd en hetgeen zij ter zitting heeft verklaard voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de factuur daadwerkelijk door [H] BV verleende diensten ten grondslag liggen. Dat hieraan geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag heeft gelegen, doet daar niet aan af. De rechtbank acht, gelet op wat [belanghebbende] daaromtrent heeft aangevoerd, aannemelijk dat de overeenkomst geheel mondeling tot stand is gekomen en dat mondeling aan de hand van een voorbeeld is uiteengezet welke werkzaamheden precies van [H] BV werden verwacht.
    
    
      20. [
      De Inspecteur] heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat geen sprake is van een reële overeenkomst en/of reële prestatie tevens gewezen op het feit dat bij [H] BV niet kan worden achterhaald wie de werkzaamheden heeft verricht en hoeveel tijd daaraan is besteed. Dat zegt evenwel uitsluitend iets over (de administratie van) [H] BV en maakt niet dat daarmee geen sprake is van door [H] BV verrichte prestaties.
    
    
      21.
      De enkele stelling van de [Inspecteur] dat het op de factuur betaalde bedrag uiteindelijk is teruggevloeid naar [B] en [D] en dat daaruit blijkt dat geen sprake is geweest van een reële (tegen)prestatie, heeft hij niet met enig bewijsmiddel onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling geen waarde hecht.
    
    
      22.
      Weliswaar hebben partijen nadat [de Inspecteur] hen daarnaar heeft gevraagd tegenstrijdige verklaringen afgegeven over de wijze waarop de te controleren gegevens over en weer zijn aangeleverd (digitaal of op papier), maar deze enkele tegenstrijdigheid acht de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat geen prestaties hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat het heel wel mogelijk is dat [H] BV ter uitvoering van de werkzaamheden één en ander op papier heeft uitgedraaid. Dat dit onlogisch is gezien het feit dat het allemaal digitaal zou kunnen worden afgehandeld, maakt niet dat daarmee de feitelijke werkzaamheden in twijfel moeten worden getrokken. Voorts heeft de rechtbank daarbij de geloofwaardige verklaring van [belanghebbende] ter zitting betrokken dat de uitleg vooraf aan de hand van papieren uitdraaien heeft plaatsgevonden en dat dus zowel sprake is geweest van digitale als van papieren informatie uitwisseling.
    
    
      23.
      
        Nu de uitgave van € 80.000 voor deze prestaties door haar is gedaan ten behoeve van het project '[project]', alsmede  naar [belanghebbende] overtuigend heeft verklaard  met het oog op een door haar te ontwikkelen en te exploiteren softwarepakket dat kan worden gebruikt binnen de sector waarin zij werkzaam is, oordeelt de rechtbank dat [belanghebbende], mede gelet op de aard van haar bedrijfsuitoefening, zakelijk heeft gehandeld. Voor zover [de Inspecteur] stelt dat deze uitgave in een zo ver verwijderd verband staat van een investering in het project [project] dat niet kan worden volgehouden dat met die uitgave een zakelijk doel was gediend (vergelijk HR 14 juni 2002, nr. 36453, BNB 2005/290), heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, om dit aannemelijk te achten.
        
          Afschrijving (tuin)gereedschappen
        
      
    
    
      24.
      Met betrekking tot de aangeschafte (tuin)gereedschappen overweegt de rechtbank dat [belanghebbende] haar stelling dat dit gereedschappen betreft waarmee [B] en [D] takken en gras en dergelijke rondom meetkasten langs de autoweg verwijderen om hun werkzaamheden bij die meetkasten te kunnen verrichten, met haar geloofwaardige verklaringen ter zitting, aannemelijk heeft gemaakt. De enkele stelling van [de Inspecteur] dat voor de werkzaamheden in het veld geen zwaar materieel nodig is, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Daarbij overweegt de rechtbank tevens dat de aanschaf van deze gereedschappen (in tweevoud) wellicht als overdadig kan worden beschouwd, maar dat dit, nu de uitgaven volgens de rechtbank vanuit een zakelijk oogpunt zijn gedaan, op zich onvoldoende is om te concluderen dat de uitgaven (deels) niet zakelijk zijn. Voor zover [de Inspecteur] stelt dat de uitgaven dermate buitensporig zijn dat deze  in ieder geval ten dele  in een zo ver verwijderd verband staat van de werkzaamheden van [belanghebbende] dat niet kan worden volgehouden dat met die uitgave een zakelijk doel was gediend, heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, om dit aannemelijk te achten. Dat de aan [belanghebbende] verstrekte factuur een andere, minder specifieke, omschrijving heeft dan de factuur die bij de leverancier is aangetroffen, doet aan het voorstaande niet af. Dit brengt in de aard van de uitgaven immers geen verandering.
    
    
      25.
      Het enkele feit dat, naar [de Inspecteur] onweersproken heeft gesteld, de hogedrukspuiten die [belanghebbende] heeft aangeschaft tevens door [B] en [D] zijn gebruikt voor het schoonspuiten van hun privé auto’s, maakt het voorstaande niet anders. Dit betekent immers niet dat [belanghebbende] deze niet vanuit een zakelijk oogpunt heeft kunnen en mogen aanschaffen. De enkele constatering dat die gereedschappen tevens voor privé-doeleinden zijn gebruikt, is daartoe naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende.
    
    
      26.
      Gelet op al het vorenoverwogene zijn de correcties met betrekking tot de factuur van € 80.000 en de (afschrijving over de) tuingereedschappen ten onrechte toegepast.
    
    
      27.
      
        Nu niet in geschil is dat de correctie ter zake van de afschrijving over het hekwerk tot een bedrag van € 300 terecht is, en deze correctie niet is verwerkt in de herziene aangifte van belanghebbende waarbij zij aangifte heeft gedaan naar een belastbaar bedrag van € 267.150, dient het belastbare bedrag te worden vastgesteld op € 267.450.
        
          De vergrijpboete
        
      
    
    
      28.
      Ingevolge artikel 67e, eerste lid, van de Awr kan aan een belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het, met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. [De Inspecteur] heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslag ter zake van alle onder 9 genoemde correcties een vergrijpboete opgelegd van 50%. Daarbij is [de Inspecteur] ervan uitgegaan dat ter zake van de beboetbare gedraging sprake is van opzet aan de zijde van [belanghebbende].
    
    
      29.
      De rechtbank stelt voorop dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de correcties voor de factuur van € 80.000 en de (tuin)gereedschappen, de vergrijpboete in zoverre in ieder geval tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Nu deze correcties naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte zijn toegepast, dient de vergrijpboete in ieder geval ook in zoverre te worden vernietigd.
    
    
      30.
      
        Voor zover de vergrijpboete ziet op de correcties met betrekking tot de markiezen en het hekwerk overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat de uitgaven voor de markiezen en het hekwerk geen zakelijke uitgaven vormen en dus niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst. Op [de Inspecteur] rust echter de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan (voorwaardelijk) opzet van [belanghebbende] is te wijten is dat deze kosten toch ten laste van de belastbare winst zijn gebracht en dat daardoor de voor het tijdvak november 2007 tot en met december 2008 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting tot een te laag bedrag is vastgesteld. [De Inspecteur] heeft daartoe aangevoerd dat de facturen voor de markiezen en het hekwerk in opdracht van [belanghebbende] onjuist zijn opgesteld, zodanig dat de aankopen leken op zakelijke kosten. Volgens [de Inspecteur] is sprake van valsheid in geschrifte in opdracht van [belanghebbende]. [De Inspecteur] heeft voor die stelling echter geen enkel bewijs geleverd en heeft ook verder niets gesteld waaruit een dergelijke (bewuste en opzettelijke) handelwijze van [belanghebbende] blijkt. Daarmee is [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van opzet aan de zijde van [belanghebbende]. Nu [de Inspecteur] niet subsidiair de juridische kwalificatie van grove schuld heeft gesteld, dient de boete ook in zoverre te worden vernietigd.
        (...)"
      
      
      
        
          Zaak met kenmerk BK-12/00445
        
      
      
      
        6.2.
        De rechtbank heeft in haar uitspraak  voor zover thans nog relevant  overwogen:
        
        
          "(...)
        
      
    
    
      11.
      Ingevolge artikel 15, eerste lid, onder a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) (tekst 2008), in samenhang met artikel 2 van de Wet, kan de ondernemer de omzetbelasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in aftrek brengen.
    
    
      12.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met hetgeen zij heeft aangevoerd en hetgeen zij ter zitting heeft verklaard voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de factuur daadwerkelijk door [H] BV verleende diensten ten grondslag liggen. Dat hieraan geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag heeft gelegen, doet daar niet aan af. De rechtbank acht, gelet op wat [belanghebbende] daaromtrent heeft aangevoerd, aannemelijk dat de overeenkomst geheel mondeling tot stand is gekomen en dat mondeling aan de hand van een voorbeeld is uiteengezet welke werkzaamheden precies van [H] BV werden verwacht.
    
    
      13. [
      De Inspecteur] heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat geen sprake is van een reële overeenkomst en/of reële prestatie tevens gewezen op het feit dat bij [H] BV niet kan worden achterhaald wie de werkzaamheden heeft verricht en hoeveel tijd daaraan is besteed. Dat zegt evenwel uitsluitend iets over (de administratie van) [H] BV en maakt niet dat daarmee geen sprake is van door [H] BV verrichte prestaties. [De Inspecteur] heeft zijn stelling dat geen sprake is van een reële vergoeding niet met enig bewijsmiddel onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling geen waarde hecht.
    
    
      14.
      Weliswaar hebben partijen nadat [de Inspecteur] hen daarnaar heeft gevraagd tegenstrijdige verklaringen afgegeven over de wijze waarop de te controleren gegevens over en weer zijn aangeleverd (digitaal of op papier), maar deze enkele tegenstrijdigheid acht de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat geen prestaties hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat het heel wel mogelijk is dat [H] BV ter uitvoering van de werkzaamheden één en ander op papier heeft uitgedraaid. Dat dit onpraktisch is gezien het feit dat het allemaal digitaal zou kunnen worden afgehandeld, maakt niet dat daarmee de feitelijke werkzaamheden in twijfel moeten worden getrokken. Voorts heeft de rechtbank daarbij de geloofwaardige verklaring van [belanghebbende] ter zitting betrokken dat de uitleg vooraf aan de hand van papieren uitdraaien heeft plaatsgevonden en dat dus zowel sprake is geweest van digitale als van papieren informatie uitwisseling.
    
    
      15.
      
        Met betrekking tot zijn subsidiaire standpunt heeft [de Inspecteur]  kort gezegd  aangevoerd:
        1) dat uit de factuur niet, althans onvoldoende, de hoedanigheid van de presterende ondernemer blijkt; en
        2) dat op de factuur niet is vermeld de omvang en de aard van de verrichte diensten en de datum waarop de dienst heeft plaatsgevonden of is voltooid voor zover die datum verschilt van de uitreikingsdatum van de factuur.
      
    
    
      16.
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is weergegeven over de samenstelling van de kostenmaatschap [F] en de (inhoud van de) factuur, in samenhang bezien met de functie van [H] BV binnen [F] en het feit dat [belanghebbende] ook voor andere werkzaamheden gebruik maakt van de diensten van [F], overweegt de rechtbank met betrekking tot het door [de Inspecteur] gestelde gebrek zoals hiervoor weergegeven onder 15, ten eerste, dat zij voor die conclusie geen grond ziet. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de factuur in ieder geval aan de in artikel 35a, eerste lid, onder c en e van de Wet, gestelde eisen en is zonder meer duidelijk wie de presterende ondernemer is.
    
    
      17.
      Met betrekking tot de door [de Inspecteur] gestelde gebreken zoals hiervoor weergegeven onder 15, ten tweede, overweegt de rechtbank als volgt. Weliswaar is sprake van gebreken in de factuur omdat de omschrijving van de omvang en de aard van de verrichte diensten vaag is en er niet is aangegeven wanneer de werkzaamheden hebben plaatsgevonden of zijn voltooid, maar de rechtbank acht die gebreken niet zodanig dat niet duidelijk is dat de factuur betrekking heeft op hetgeen partijen mondeling zijn overeen gekomen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het in dit geval gaat om een vooraf afgesproken vaste prijs voor een eveneens vooraf afgebakende te leveren dienst (€ 80.000 excl. BTW voor het vergelijken van ongeveer 15.000 storingsregels).
    
    
      18.
      De Staatssecretaris van Financiën heeft bij besluit van 19 april 2007, nr. CPP2007/308M, Stcrt. nr. 83 (nadien gewijzigd bij besluit van 12 februari 2009, nr. CPP2009/263M, Stcrt. 2009, 32) in punt 3.7 goedgekeurd dat aftrek van voorbelasting wordt toegestaan indien een factuur niet volledig aan de wettelijke eisen voldoet, maar geen sprake is van wezenlijke strijd met de wettelijke eisen. Gezien hetgeen onder 17 is overwogen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een dergelijke strijd met de wettelijke eisen zodat de gebreken in beginsel niet aan aftrek van de omzetbelasting in de weg staan.
    
    
      19.
      De onder 18 weergegeven goedkeuring geldt niet als degene die de factuur heeft uitgereikt de daarop vermelde omzetbelasting niet heeft voldaan, terwijl de ontvanger van de factuur dit wist of redelijkerwijs moest vermoeden en daarvan direct profijt heeft gehad dan wel invloed heeft gehad op het fiscaal laakbare handelen van degene die de factuur heeft uitgereikt of het geheel van feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigt dat doel en strekking van de desbetreffende wettelijke bepalingen zou worden miskend als de aftrek van de omzetbelasting zou worden toegestaan. [De Inspecteur], op wie te dezen de bewijslast rust, heeft voor zijn stelling dat van deze uitzondering(en) in het onderhavige geval sprake is geen bewijs aangeleverd. Hij heeft in dit verband slechts gesteld dat de betaling aan [H] BV via via is teruggevloeid naar [B] en [D], dat [I] is betrokken bij allerlei frauduleuze handelingen en dat [B] en [D] daarvan op de hoogte waren. [De Inspecteur] heeft die stellingen echter niet met enig bewijsstuk onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
    
    
      20.
      
        Al het vorenoverwogene in aanmerking nemend, heeft [de Inspecteur] de omzetbelasting op de factuur ten onrechte niet in aftrek toegelaten.
        (...)"
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling van de hoger beroepen en de incidenteel hoger beroepen
    
    
      
        Beide zaken
      
    
    
    
      7.1. In geschil is of tegenover de betaling op factuur van een bedrag van € 80.000 vermeerderd met de omzetbelasting ten bedrage van € 15.200 een tegenprestatie staat. Het Hof komt op basis van het geheel van de in dit geding voorhanden zijnde gegevens alsmede hetgeen door partijen over en weer is gesteld tot het oordeel dat geen sprake is van een tegenprestatie. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende weliswaar heeft gesteld [H] B.V. mondeling opdracht te hebben gegeven 15.000 meldregels uit een door derden geleverd systeem te vergelijken, maar dat belanghebbende geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, die de conclusie rechtvaardigen dat daarvan sprake is geweest. Veeleer is uit de gegevens af te leiden dat de factuur niet ziet op een tegenprestatie en dat belanghebbende daarvan ook van aanvang af op de hoogte is geweest.
    
    
    
      7.2. Gelet op het feit dat belanghebbende een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van een tegenprestatie, heeft voor de vennootschapsbelasting te gelden dat deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door belanghebbende gedreven onderneming kan worden gerekend, indien zij aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van de onderneming is gedaan (vergelijk HR 21 september 1994, LJN AA2964, BNB 1995/16). Het Hof komt op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat belanghebbende dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij komt dat uit de gegevens is af te leiden dat belanghebbende zich ook bewust is geweest dat geen sprake is van een ten behoeve van de onderneming gemaakte uitgave. Het gelijk is op dit punt aan de zijde van de Inspecteur.
    
    
    
      7.3. Aangezien tegenover de factuur geen tegenprestatie staat, komt de daarop vermelde omzetbelasting zonder meer niet voor aftrek in aanmerking. Daaraan doet een beroep van belanghebbende op het besluit van 19 april 2007, nr. CPP 2007/308M, Stcrt. nr. 83, niet af, reeds omdat hier sprake is van een situatie dat aftrek of teruggaaf een wezenlijke strijd oplevert met de eisen van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Ook op dit punt is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.
    
    
    
      
        Zaak met kenmerk BK-12/00444
      
    
    
    
      7.4. Ter zake van de door belanghebbende in aanmerking genomen afschrijvingskosten voor het tuingereedschap heeft de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 24 en 25 op goede gronden een juist oordeel gegeven, welk oordeel en de daartoe gebezigde gronden het Hof tot de zijne maakt. Op dit punt is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.
    
    
    
      7.5. Het belastbare bedrag waarop de navorderingsaanslag is gebaseerd, dient verminderd te worden met de ten onrechte daarin begrepen correcties voor de markiezen, voor het tuingereedschap en deels voor het hekwerk respectievelijk ten bedrage van € 7.479, € 4.712 en € 3.700. Dit resulteert in een belastbaar bedrag van € 301.946.
    
    
    
      7.6. Op grond van artikel 67e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft de Inspecteur gelijktijdig met de navorderingsaanslag bij beschikking een boete opgelegd van 50 percent van de in de aanslag begrepen correcties. De boetebeschikking heeft de Inspecteur bij het nemen van de beschikking en in eerste aanleg uitsluitend gebaseerd op opzet. In hoger beroep heeft de Inspecteur de gronden voor de boetebeschikking subsidiair uitgebreid tot grove schuld. Belanghebbende betwist dat sprake is van opzet of grove schuld. De bewijslast ter zake rust op de Inspecteur.
    
    
    
      7.7. Van opzet is sprake wanneer een belastingplichtige willens en wetens een fout maakt, zoals het indienen van een onjuiste aangifte. Daarvan is in elk geval sprake wanneer hij zeker weet dat zijn handelwijze onjuist is. Gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden, daarbij de in 7.1 en 7.2 gedane overwegingen omtrent de wetenschap bij belanghebbende in aanmerking nemende, komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende willens en wetens een onjuiste aangifte heeft gedaan door het bedrag van de factuur tot de kosten van de door belanghebbende gedreven onderneming te rekenen. Gelet op artikel 67e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, in samenhang met de paragrafen 25, derde lid en 26, tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998, heeft de Inspecteur terecht een boete opgelegd van 50 percent van het belastingbedrag dat is toe te rekenen aan de correcties ter zake van de tekortkomingen in de aangifte waaraan de kwalificatie 'opzet' kan worden verbonden. Aangezien het Hof opzet ter zake van de ten onrechte in aftrek gebrachte afschrijving op het hekwerk niet bewezen acht, resteert als grondslag voor de vergrijpboete een correctie op de aangifte van € 80.000. Tegen het voor het jaar 2008 geldende tarief van 25,5 percent leidt dit tot een belastingbedrag van € 20.400. Aldus kan het bedrag van de boete worden vastgesteld op € 10.200 (50 percent van € 20.400). Deze boete acht het Hof onder de gegeven omstandigheden passend en ook geboden.
    
    
    
      
        Incidenteel hoger beroepen
      
    
    
    
      7.8. Aangezien het gelijk ten aanzien van het geschilpunt van de factuur aan de zijde van de Inspecteur is, falen de stellingen van belanghebbende in de incidenteel hoger beroepen.
    
    
    
      7.9. Gelet op het vorenstaande zijn de hoger beroepen van de Inspecteur gegrond en de incidenteel hoger beroepen van belanghebbende ongegrond en dient te worden beslist als hierna is vermeld.
    
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten in hoger beroep als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraken van de rechtbank, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht;
      
      
        bevestigt de uitspraak op bezwaar in de zaak met kenmerk BK-12/00445;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar in de zaak met kenmerk BK-12/00444;
      
      
        vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van € 301.946;
      
      
        vermindert de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig; en
      
      
        vermindert de boete tot € 10.200.
      
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier E. Kalač. De beslissing is op 21 juni 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    
      1.
      
        Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      
    
    
      2.
      
        Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      
      
        
          
             de naam en het adres van de indiener;
          
        
        
          
             de dagtekening;
          
        
        
          
             de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          
        
        
          
             de gronden van het beroep in cassatie.
          
        
      
      
        Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
      
        
          De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.