ECLI:NL:RBZLY:2010:BM7368, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 04-05-2010, 494293 HA 10-76
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Verzoek tot ontbinding van arbeidsovereenkomst van werkneemster die afwezig is geweest wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en in verband met ouderschapsverlof vooralsnog niet volledig wil hervatten. Aangevoerd bedrijfseconomisch motief is onvoldoende onderbouwd, gelijk eerder ten overstaan van het UWV Werkbedrijf. Onjuist en onzorgvuldig handelen van werkgever, onder meer bestaande in handelen in strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid BW en met het in artikel 7:646 BW neergelegde beginsel van gelijke behandeling. Het (deels) afwentelen van de financiële gevolgen van de opgelegde opnonactiefstelling op werkneemster via het alsnog honoreren van haar verzoek tot ouderschapsverlof is evenmin gedrag van een goed werkgever. Ontbinding onder toekenning van een vergoeding met de C-factor op 1,8.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.	: 494293 HA VERZ 10-76
      datum	: 4 mei 2010
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap ELN KUNSTSTOFTECHNIEK PRODUCTIE B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘ELN’, 
      gemachtigde mr. A. Öntas, advocaat te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[verwerende partij]’,
      gemachtigde mw. mr. J.G.M. Stassen, advocaat te Enschede.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het op 5 maart 2010 binnengekomen ongedateerde verzoekschrift met producties en
      -	het op 26 april 2010 ontvangen verweerschrift d.d. 22 april 2010 met producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 27 april 2010. Verschenen zijn:
      -	namens ELN haar directeur, de heer [B], vergezeld door mr. Öntas voormeld, en
      -	[verwerende partij], vergezeld door mw. mr. Stassen voormeld.
    
    
    Het geschil
    
    ELN heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] wegens gewichtige redenen onder toekenning van een vergoeding naar billijkheid conform de kantonrechtersformule onder toepassing van C=0,5. 
    
    [verwerende partij] heeft zich bij verweerschrift verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat bij een ontbinding aan haar een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend conform de kantonrechtersformule onder toepassing van de C-factor op 2. 
    
    De vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
      a. ELN en de aan haar gelieerde zustervennootschap drijven een onderneming gericht op de productie en verkoop van kunststofkozijnen en aanverwante onderdelen. Bij ELN en haar zustervennootschap zijn thans -circa- 20 personen werkzaam.
    
    
    b. [verwerende partij], geboren op [datum], is vanaf [datum] bij de (rechtsvoorganger van) ELN in dienst. De door haar uitgeoefende functie is die van ‘administratief medewerkster’. Het laatst door haar verdiende salaris bedraagt € 2.180,67 exclusief emolumenten op basis van een dienstverband van 30 uren per week.
    
    c. [verwerende partij] is in de periode van 1 mei 2009 tot maandag 24 augustus 2009 met zwangerschaps- en bevallingsverlof geweest.
    
    d. Bij (aangetekende) brieven van 18 juni 2009 en 10 augustus 2009 heeft [verwerende partij] aan ELN bevestigd dat zij ingaande maandag 24 augustus 2009 gedurende één jaar 2 dagen (15 uren) per week ouderschapsverlof wil op nemen en dat zij ingaande ingaande maandag 24 augustus 2009 op de maandagen en dinsdag werkzaam zal zijn. ELN heeft op die brieven noch op eerdere emailberichten dienaangaande gereageerd.
    
    
      e. Bij brief van vrijdag 21 augustus 2009, welke brief door [verwerende partij] op zaterdag 22 augustus 2009 is ontvangen, heeft ELN aan [verwerende partij] bericht:
      ‘In de afgelopen periode heeft een interne reorganisatie plaatsgevonden. Jouw administratieve taken worden thans verricht door jouw collega, mw. [B]. Zij heeft de verder bijkomende werkzaamheden eveneens voor haar rekening genomen. Door deze veranderingen is jouw functie vanuit efficiency overwegingen komen te vervallen.
      Wij realiseren ons dat dit voor jou geen prettig nieuws is, maar zien ons genoodzaakt om jouw arbeidsovereenkomst te beëindigen, te meer omdat er geen passende functie voorhanden is. Onze voorkeur gaat naar een regeling in der minne onder de voorwaarden, zoals opgenomen in bijgaande vaststellingsovereenkomst. Dit voorstel is vijf dagen geldig. (...) Indien wij geen regeling kunnen treffen, zullen wij een ontslagprocedure bij het UWV-werk opstarten om jouw arbeidsovereenkomst te beëindigen.
      Gezien de bovenstaande reorganisatie, kunnen wij niet instemmen met jouw verzoek d.d. 18 juli jl. om een aantal uren gespreid te werken. Wel stemmen wij er mee in dat jij met ingang van 24 augustus 2009 ouderschapsverlof opneemt voor de door jou verzochte periode.
      Je hoeft a.s. maandag overigens de werkzaamheden niet te hervatten, omdat jouw functie is komen te vervallen. Je wordt vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris.
      Het spijt ons om jou zo te moeten berichten. Wij wensen jou nu al veel succes bij het vinden van een nieuwe baan. (...)’
      Bij deze brief heeft ELN een (concept-)vaststellingsovereenkomst gevoegd die -geparafraseerd- inhield dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou eindigen per 1 september 2009 onder toekenning van een vergoeding ter grootte van 4 brutomaandsalarissen.
    
    
    f. Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de door [verwerende partij] ingeschakelde gemachtigde geprotesteerd tegen onder meer het voornemen van ELN om het dienstverband met [verwerende partij] te beëindigen. Vervolgens hebben partijen vergeefs onderhandeld over een minnelijke beëindiging van de arbeidsrelatie.
    
    g. Het UWV Werkbedrijf (hierna: het UWV) heeft op het verzoek van ELN d.d. 27 oktober 2009 om toestemming voor de beëindiging van het dienstverband met [verwerende partij] op 7 januari 2010 afwijzend beslist. Daartoe heeft het UWV - samengevat - overwogen dat ELN, ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe, geen inzicht heeft gegeven in de reden voor de organisatie-wijziging, dat voorts in onvoldoende mate is gebleken dat ELN uit efficiencyoverwegingen genoodzaakt is tot het laten vervallen van de arbeidsplaats van [verwerende partij], dat evenmin duidelijk is geworden of en in hoeverre de werkzaamheden van [verwerende partij] daadwerkelijk zullen komen te vervallen nu een groot deel van haar werkzaamheden geïntegreerd zullen worden in de functie van [B], dat onduidelijk blijft welke functie blijft bestaan en dat niet kan worden uitgesloten dat [verwerende partij] uit haar functie wordt verdrongen door een werknemer die feitelijk in een niet uitwisselbare functie werkzaam was.
    
    Het verzoek
    
    ELN vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit een reorganisatie uit efficiencyoverwegingen. Vanwege de afwezigheid van [verwerende partij] kon ELN vaststellen dat de administratieve ondersteuning in omvang kon worden teruggebracht tot één arbeidsplaats, waarbij zij de functie van [verwerende partij] heeft laten vervallen, onder behoud van de functie van [B]. Deze functies zijn niet onderling uitwisselbaar en de functie van [verwerende partij] is evenmin uitwisselbaar met enige andere functie binnen ELN. Het afspiegelingsbeginsel is dan ook niet aan de orde. ELN heeft geen ander passend werk voorhanden; er zijn evenmin passende vacatures. Er moet dan ook een einde komen aan het dienstverband, waarbij volgens ELN geen aanleiding is voor een hogere vergoeding dan conform van de kantonrechtersformule met een factor C = 0,5, aangezien [verwerende partij] al vanaf 24 augustus 2009 met behoud van salaris is vrijgesteld van werkzaamheden.
    
    Verweer
    
    [verwerende partij] heeft bestreden dat er bedrijfseconomische omstandigheden zijn zodanig dat haar arbeidsplaats heeft te vervallen. Die arbeidsplaats is ook niet vervallen nu die functie door anderen wordt vervuld, te weten mw. [B], mw. [B] en dhr. [T]. Het verzoek is haars inziens ter zake onvoldoende onderbouwd, terwijl dat in de procedure bij het UWV ook zo was. Niemand heeft de moeite genomen om met [verwerende partij] de reorganisatie, zo daar al sprake van is, of de (on)mogelijkheden van een herplaatsing te bespreken. ELN heeft het bij de brief van 22 augustus 2009 gelaten. Een dergelijke handelwijze is onfatsoenlijk, terwijl het ELN bekend was dat [verwerende partij] doende was om kinderopvang te regelen, zodat zij zich kosten had kunnen besparen indien zij op normale en tijdige wijze was ingelicht. Er is dan ook geen grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Mocht er wel worden ontbonden, is er aanleiding voor een vergoeding die moeten worden bepaald op basis van de kantonrechtersformule onder toepassing van C = 2.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      ELN heeft verklaard dat haar verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig verbod tot opzegging. Nu uit het verweer niet blijkt van enig verband tussen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst enerzijds en een in de wet geregeld opzeggingsverbod anderzijds, gaat de kantonrechter ervan uit dat de stelling van ELN juist is.
    
    
    
      2.
      Nadat [verwerende partij] bij verweerschrift en aanvankelijk bij de mondelinge behandeling de honorering van de door ELN verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft bestreden, heeft zij vervolgens uitgesproken, gezien de door haar ervaren houding van ELN, geen succesrijke mogelijkheden meer te zien voor een voortzetting van de arbeidsrelatie. Daarmee valt niet in te zien hoe zij in de toekomst nog vruchtbaar met elkaar zouden kunnen samenwerken. Een en ander wordt aangemerkt als een zodanige wijziging van de omstandigheden dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2010 te ontbinden.
    
    
    
      3.
      Wat betreft de vraag of er redenen zijn om aan [verwerende partij] in verband met deze ontbinding een hogere vergoeding naar billijkheid toe te kennen dan al door ELN is aangeboden, wordt het navolgende overwogen. 
    
    
    
      4.
      Het ontbindingsverzoek is op dezelfde gronden gestoeld als het aan het UWV gerichte verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsrelatie met [verwerende partij]. 
    
    
    
      4.1
      Zoals hiervoor in sub g. van de vaststaande feiten is weergegeven heeft het UWV het aan haar gerichte verzoek afgewezen om reden dat ELN’s verzoek op meerdere onderdelen onvoldoende was toegelicht, ook nadat uitdrukkelijk door het UWV om nadere gegevens en nadere toelichting was gevraagd. 
    
    
    
      4.2
      De kantonrechter stelt vast dat het aan hem gerichte verzoek weinig meer of beter is onderbouwd. Bij een bedrijfseconomisch motief als door ELN aangevoerd, had van haar - zeker na het onomwonden oordeel van het UWV - mogen worden verlangd dat zij haar organisatie-aanpassing, die tot het verval van de functie van - in dit geval - [verwerende partij] zou hebben te leiden, had toegelicht, mede aan de hand van - zo mogelijk - verifieerbare stukken, zoals bijvoorbeeld een reorganisatienota, financiële stukken, prognoses, het huidige en toekomstige organogram, functieoverzicht, huidige en toekomstige functiebeschrijvingen. Dit klemt temeer daar waar ELN - eerst ter zitting - heeft gesteld dat het verval van [verwerende partij]’ functie deel uitmaakt van een grotere sanering van het personeelsbestand. 
    
    
    
      4.3
      ELN heeft het gelaten bij het beargumenteren waarom een andere werkneemster – [B] - geen functie heeft die uitwisselbaar zou zijn met die van [verwerende partij] en dat deze andere werkneemster in staat is ‘door efficiënter te werken’ nagenoeg alle door [verwerende partij] in 30 uren verrichte werkzaamheden aan haar takenpakket toe te voegen. Die stelling is met argumenten door [verwerende partij] bestreden en voor het overige van iedere onderbouwing gespeend gebleven, terwijl het UWV ELN daar al eerder op heeft gewezen.
    
    
    
      4.4
      Wat ELN aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, kan de ontbinding dan ook niet dragen. 
    
    
    
      5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is te billijken dat [verwerende partij] zich door ELN in een zodanige positie gemanoeuvreerd voelt dat zij geen hoop meer heeft te koesteren op een zinvolle voortzetting van de arbeidsrelatie. Vastgesteld moet worden dat ELN op meerdere momenten en op meerdere punten onjuist en/of onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld.
    
    
    
      5.1
      Onzorgvuldig moet worden geacht dat ELN [verwerende partij] tweemaal heeft betrokken in een procedure ter beëindiging van haar dienstverband, telkens zonder dat zij haar streven van een deugdelijke onderbouwing heeft voorzien. Uit de criteria ter zake, zoals volgende uit het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en het daarop gebaseerde Ontslagbesluit, in het bijzonder daarvan de artikelen 4:1 en volgende en uit de beleidsregels die door het UWV worden gehanteerd bij de toetsing van een bedrijfseconomisch ontslag, had ELN kunnen weten wat van haar aan onderbouwing zou worden verlangd. Niet valt in te zien dat ELN zich bij het onderhavige verzoek de door het UWV gegeven motivering niet heeft aangetrokken.
    
    
    
      5.2
      Onzorgvuldig en onjuist moet worden geacht de handelwijze van ELN betreffende haar mededeling aan [verwerende partij] van het verval van haar functie en van haar op non-actiefstelling. Gedurende haar zwangerschaps- en bevallingsverlof én de daaraan aansluitende periode van de eerste zes weken na hervatting van de werkzaamheden geldt immers ingevolge artikel 7:670 lid 2 BW een opzegverbod. Dit opzegverbod moet mede geacht worden ten doel te hebben een werkneemster te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens haar verlof kan veroorzaken. Die psychische druk is niet anders indien, zoals in dit geval, een werkgever aan de werkneemster meedeelt deze te willen ontslaan, onder aanbod van een minnelijke beëindiging op termijn van enkele dagen en onder aanzegging dat bij gebrek aan instemming het UWV om toestemming voor opzegging zal worden gevraagd. ELN heeft dan ook in zoverre het opzegverbod geschonden door voor het eindigen van dat verlof en voor het hervatten van de werkzaamheden bij brief van 21 augustus 2009 aan [verwerende partij] mee te delen dat haar functie is vervallen, dat zij niet meer op het werk behoeft te verschijnen en dat zij vijf dagen de tijd heeft om in te gaan op ELN’s aanbod om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2009 te beëindigen. Bij dit alles klemt dat ELN [verwerende partij] daarmee trachtte te brengen tot wat in het kader van [verwerende partij]’ aanspraken op een WW-uitkering als een benadelingshandeling zou worden aangemerkt, zodat ook om die reden ELN’s handelen de toets der kritiek niet kan doorstaan. 
    
    
    
      5.3
      Bij een en ander komt dat ELN het door [verwerende partij] naar voren gebrachte vermoeden dat de werkelijke reden voor ELN’s inspanningen om tot een beëindiging van de arbeidsrelatie te komen is gelegen in [verwerende partij]’ zwangerschaps- en bevallingsverlof en in het vervolgens door haar verzochte ouderschapsverlof, onvoldoende heeft weten te weerleggen. Het door ELN aangedragen bedrijfseconomische motief is geenszins aannemelijk geworden. ELN heeft daarentegen ter zitting aangevoerd dat zij door [verwerende partij]’ afwezigheid in de afgelopen periode heeft kunnen vaststellen dat zij goed zonder haar kon, zodat zij - naar de kantonrechter begrijpt mede omdat [verwerende partij] vooralsnog niet volledig wilde hervatten - heeft besloten om de herverdeling van [verwerende partij]’ werkzaamheden maar blijvend te maken en haar functie op te heffen. [verwerende partij]’ zwangerschap en de daardoor veroorzaakte onmogelijkheid om werkzaam-heden te verrichten, zijn daarmee de reden geweest om tot het verval van haar functie te komen. Een dergelijke handelwijze is in directe strijd met het - onder meer in artikel 7:646 BW neergelegde - fundamentele beginsel van gelijke behandeling en met het doel en de strekking van de Wet arbeid en zorg. 
    
    
    
      5.4
      Tot slot is met ELN’s beslissing om de functie van [verwerende partij] te laten vervallen en haar niet te laten hervatten na ommekomst van haar bevallingsverlof niet te rijmen haar mededeling, zoals vervat in de brief van 21 augustus 2009, dat zij instemt met het door [verwerende partij] aangevraagde ouderschapsverlof voor 15 uren per week. Kennelijk heeft ELN daarmee voor ogen dat de financiële gevolgen van haar hierbedoelde beslissing deels bij [verwerende partij] kon worden neergelegd. Zij heeft zich ook, zo is ter zitting is gebleken, op het standpunt gesteld dat [verwerende partij] vanaf 24 augustus 2009 slechts aanspraak heeft op loon voor de resterende 15 uren per week. ELN is daarop vanaf januari 2010 het in de periode van 24 augustus 2009 tot en met 31 december 2009 volledig doorbetaalde salaris gaan verrekenen met de vanaf januari 2010 aan [verwerende partij] verschuldigde loonbedragen. ELN miskent daarbij dat een schorsing, een op nonactiefstelling of een vrijstelling van werkzaamheden in haar risicosfeer als werkgever ligt en dat zulks haar loondoorbetalingsverplichting niet wegneemt (zie HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91). In dit geval geldt daarenboven nog dat ELN in meergenoemde brief van 21 augustus 2009 [verwerende partij] heeft meegedeeld dat zij van werkzaamheden werd vrijgesteld ‘met behoud van salaris’, zonder nadere kanttekening of voorbehoud betrekking hebbende op [verwerende partij]’ ouderschapsverlof. Een dergelijk verlof was met haar vrijstelling ook zinledig geworden, zodat ELN’s instemming ter zake geen betekenis kan toekomen. De door ELN vanaf januari 2010 gepleegde verrekeningen kunnen daardoor evenmin als gedrag van een goed werkgever worden aangemerkt.
    
    
    
      5.5
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de ontstane verwijdering geheel aan ELN te wijten is, althans geheel in haar risicosfeer ligt.
    
    
    
      6.
      Het moet dan ook volledig aan ELN worden geweten dat het voortduren van het dienstverband thans geen serieus te nemen mogelijkheid meer is. Daarmee ligt in het bovenstaande in voldoende mate een aanleiding voor een hogere vergoeding aan [verwerende partij] ten laste van ELN dan ELN al heeft aangeboden.
    
    
    
      7.
      Er zal dan ook een vergoeding worden bepaald conform de kantonrechtersformule, zoals die geldt vanaf 1 januari 2009, met, gelet op het aan ELN te maken verwijt, althans op de voor haar rekening komende feitelijkheden, 1,8 als correctiefactor. Daarbij zal voor factor B worden uitgegaan van een bedrag van € 2.355,12 inclusief vakantietoeslag. Factor A wordt na weging van [verwerende partij]’ leeftijd van thans 40 op 7,5 gesteld. Dit betekent in dit geval een vergoeding van afgerond € 31.800,00 bruto. 
    
    
    
      8.
      Bovenstaande beslissing brengt mee dat ELN in overeenstemming met het bepaalde in het negende lid van artikel 7:685 BW de gelegenheid krijgt het verzoek in te trekken.
    
    
    
      9.
      In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden voor compensatie van de proceskosten op na te melden wijze indien het verzoek wordt gehandhaafd. Indien ELN haar verzoek intrekt, zal zij met de proceskosten worden belast als nader in het dictum te melden.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      -	stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereen-komst te ontbinden per 1 juni 2010 onder toekenning aan [verwerende partij] ten laste van ELN van een vergoeding van € 31.800,00 bruto;
      -	stelt ELN in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 25 mei 2010 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    
    voor het geval ELN het verzoek niet intrekt:
    
    -	ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 1 juni 2010 onder toekenning aan [verwerende partij] ten laste van ELN van een vergoeding van € 31.800,00 bruto en veroordeelt ELN tot betaling van dat bedrag aan [verwerende partij] tegen bewijs van kwijting;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    voor het geval ELN het verzoek intrekt:
    
    -	veroordeelt ELN in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] vastgesteld op € 600,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 4 mei 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.