ECLI:NL:RBZWB:2021:6430, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 15-12-2021, AWB- 20_8197 en 20_9598 en 21_2705
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: GEMWT

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: BRE 20/8197, 20/9598 en 21/2705 GEMWT
    
    
    uitspraak van 15 december 2021 van de enkelvoudige kamer in de zaken tussen 
    
    
    
      [naam eiseres] , te [plaatsnaam 1] , eiseres, 
    gemachtigde: mr. V. Leijh,
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hilvarenbeek, verweerder. 
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 14 juli 2020 (bestreden besluit I, procedurenummer 20/8197) van het college over ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de stillegging van bouwwerkzaamheden aan de [adres] te [plaatsnaam 2] en de oplegging van een last onder dwangsom.  
    
    
      Hangende beroep tegen bestreden besluit I zijn in het besluit van 1 september 2020 (bestreden besluit II, procedurenummer 20/9598) de bouwwerkzaamheden nogmaals stilgelegd en is een tweede last onder dwangsom opgelegd. Het college heeft ingestemd met een rechtstreeks beroep bij de rechtbank. 
    
    
    
      Het college heeft op respectievelijk 20 mei 2021 (bestreden besluit III, procedurenummer 21/2705) en 7 september 2021 (bestreden besluit IV, geen apart procedurenummer) invorderingsbesluiten genomen met betrekking tot de opgelegde dwangsommen op grond van de bestreden besluiten I en II. De beroepen hebben op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op deze invorderingsbesluiten.
    
    
    
      De beroepen zijn behandeld op de zitting in Breda op 3 november 2021. Voor eiseres is 
      
        [naam vertegenwoordiger] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. van Berkel, bijgestaan door de gemachtigde mr. dr. T.N. Sanders. 
    
    
  
  Overwegingen
  
    Feiten en omstandigheden 
    1. Eiseres is eigenaresse van de percelen gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam 2] (verder: het perceel). Op het perceel is onder meer een Plus supermarkt gevestigd. 
    Bij het besluit van 18 maart 2020 heeft het college eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van het bedrijfspand op het perceel. De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten: ‘bouwen’ en ‘het handelen in strijd met de regels voor ruimtelijke ordening’. 
    
    
      Gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden heeft het college in het besluit van 
      13 mei 2020 (primaire besluit I) de bouwwerkzaamheden stilgelegd en eiseres een last onder dwangsom opgelegd van € 35.000,00 per constatering dat eiseres verder gaat met de bouwwerkzaamheden, met een maximum van € 280.000,00. 
    
    
    
      Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit I. Bij het bestreden besluit I zijn de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Hangende het beroep tegen bestreden besluit I heeft het college in het bestreden besluit II  wederom de bouwwerkzaamheden stilgelegd en een tweede last onder dwangsom opgelegd. De tweede last onder dwangsom betreft € 50.000,00 per constatering, met een maximum van € 400.000,00. 
    
    
    
      Eiseres heeft bezwaar gemaakt het bestreden besluit II en tevens verzocht om rechtstreeks beroep in te mogen stellen tegen dit besluit. Het college heeft met dit verzoek ingestemd. 
    
    
    
      Het college heeft op 29 mei 2020, 14 juli 2020, 20 tot en met 24 juli 2020, 27 juli 2020, 
    
    8 tot en met 11 september 2020, 14 september 2020, 16 september 2020, 24 september 2020 en 30 september 2020 geconstateerd dat eiseres dwangsommen heeft verbeurd.   
    
    
      Het college heeft voor de verbeurde dwangsommen van het bestreden besluit I op 
      20 mei 2021 een invorderingsbesluit genomen. Voor de dwangsommen van het bestreden besluit II heeft het college op 7 september 2021 een invorderingsbesluit genomen. Dit zijn de bestreden besluiten III en IV.
    
    
    
      
        Beroepsgronden en verweer
      
    
    
    
      2.1
      Onder verwijzing naar de gronden uit de bezwaarprocedure tegen het primaire besluit I voert eiseres aan dat het college ten onrechte handhavend heeft opgetreden en ten onrechte de dwangsom heeft opgelegd. Eiseres stelt dat het deel van het werk, dat niet volgens de omgevingsvergunning wordt gebouwd, valt onder vergunningsvrij bouwen. De bezwaarcommissie heeft zich niet uitgelaten over het bouwdeel ten gunste van het bedrijf. Het bestemmingsplan verbiedt de bouwdelen niet. Daarom is er sprake van een erf en ook een achtererf. Er is volgens eiseres dan ook geen grondslag voor handhavend optreden. De bezwaarcommissie heeft niet alle in bezwaar aangevoerde gronden in de beoordeling meegenomen. De overwegingen van het college in het bestreden besluit I betekenen een onaanvaardbare doorkruising van het Besluit omgevingsrecht (Bor) en het bestreden besluit I is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eiseres acht daarnaast de hoogte van de dwangsom onevenredig, nu het vergunningsvrije bouwdeel maar € 50.000,00 van de totale bouwsom van € 224.000,00 bedraagt. 
      
      
        Tegen het bestreden besluit II voert eiseres dezelfde gronden aan als tegen het bestreden besluit I. Eiseres voert verder aan dat de stillegging van de bouwwerkzaamheden als een last onder bestuursdwang moet worden beschouwd en dat artikel 5:6 van de Awb in de weg staat aan een gelijktijdige oplegging van een last onder dwangsom en een last onder bestuursdwang. Nog niet alle dwangsommen van de eerste last onder dwangsom waren verbeurd, dus er is geen grondslag voor een tweede last onder dwangsom. Ook voor de tweede last onder dwangsom voert eiseres aan dat deze onevenredig is. 
      
      
    
    
      2.2
      Het college stelt zich op het standpunt dat de bezwaarcommissie wel is ingegaan op de door eiseres aangevoerde gronden voor vergunningsvrij bouwen. Eiseres heeft de voorwaarden van de verleende omgevingsvergunning overtreden en er is geen omgevingsvergunning aangevraagd voor de beweerdelijk vergunningsvrije bouwdelen. Voor beide bouwdelen geldt dat deze zijn gerealiseerd ten behoeve van de supermarkt en ook als zodanig in gebruik zijn. Er is alleen in geschil of de bouwdelen in het achtererfgebied van het hoofdgebouw staan. Het college merkt de supermarkt aan als hoofdgebouw op het perceel. De beoogde percelen voor de koelcellen en de emballage zijn direct gelegen bij en staan ten dienste van het hoofdgebouw. Het bestemmingsplan staat het beoogde gebruik van beide percelen echter niet toe. Er kan daarom ook geen sprake zijn van vergunningsvrij bouwen. Er is verder geen sprake van een doorkruising van het Bor, omdat het bestemmingsplan vaststaat. Eiseres heeft er zelf voor gekozen om over de grenzen van de bestemming te bouwen. 
      
      
        De stillegging van de bouwwerkzaamheden is een ordemaatregel, waaraan een beperkte belangenafweging ten grondslag ligt. Er is geen strijd met artikel 5:6 van de Awb, omdat door stillegging van de bouw de overtreding wordt beëindigd. De last onder dwangsom ziet op het tegengaan van toekomstige overtredingen. Bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom is aangesloten bij de door eiseres begrote kosten van het project. Het opleggen van een tweede en hogere last onder dwangsom is in de jurisprudentie aanvaard. 
      
      
      
        
          Omvang geschil
        
      
      
      3. In geschil is of het college op goede gronden de bouwwerkzaamheden heeft stilgelegd en of hij bevoegd was tot het opleggen van de lasten onder dwangsom. 
      
      
        Verder is in geschil of het college in redelijkheid dwangsommen heeft mogen opleggen tot deze hoogte. Voorts hebben de beroepen, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, mede betrekking op de door het college genomen invorderingsbesluiten. 
      
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
      4. De relevante regels zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      5.1
      Het college heeft de bestreden besluiten I en II genomen, omdat eiseres niet volgens de voorwaarden van de omgevingsvergunning heeft gebouwd. Eiseres bestrijdt niet dat zij niet geheel – namelijk de bouw van de koelcel en de emballage – volgens voornoemde voorwaarden heeft gebouwd. Echter, eiseres beroept zich er voor de genoemde onderdelen op dat er sprake is van vergunningsvrij bouwen. 
      
      
        De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of er sprake is van vergunningsvrij bouwen. Daarna zal de rechtbank ingaan op de bestreden besluiten I en II, de daarin opgenomen lasten onder dwangsom en de invorderingsbesluiten beoordelen. 
        
          Is er sprake van vergunningsvrij bouwen?
        
      
      
    
    
      5.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat het college aan eiseres in het besluit van 18 maart 2020 een omgevingsvergunning heeft verleend voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘handelen in strijd met de regels van ruimtelijke ordening’. Evenmin is tussen partijen in geschil dat op de locatie van het perceel meerdere bestemmingsplannen van toepassing zijn. Het perceel maakt onderdeel uit van het plangebied van het bestemmingsplan “Kern Diessen”. Binnen dat plangebied geldt voor de supermarkt het bestemmingsplan “Partiele herziening vestiging supermarkt Diessen”.
      
      
        Eiseres heeft bij de uitvoering van de bouwwerkzaamheden op twee plaatsen buiten de contouren van de verleende omgevingsvergunning gebouwd. Op de genoemde plaatsen zijn respectievelijk de koelcel en de emballage gerealiseerd. Tijdens de zitting heeft eiseres aangegeven dat het college op 28 juni 2021 alsnog een omgevingsvergunning voor de koelcel en de emballage heeft verleend. Het college heeft dat niet betwist. Zowel de koelcel als de emballage zijn bijbehorende bouwwerken die ten dienste staan van de supermarkt. 
      
      
      
        
          Supermarkt
        
      
    
    
      5.3
      Voor de supermarkt zelf geldt op basis van het bestemmingsplan “Partiele herziening vestiging supermarkt Diessen” de bestemming “detailhandel”. 
      
      
        Uit artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor volgt dat een omgevingsvergunning niet vereist is voor de activiteiten bouwen of het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met onder meer een bestemmingsplan als het gaat om een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in het achtererfgebied. Om dit laatste punt te beoordelen, zijn de begrippen “achtererfgebied”, “erf” en “hoofdgebouw” uit artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor van belang. 
      
      
      
        Daarbij overweegt de rechtbank dat een gebouw kan worden aangemerkt als hoofdgebouw als het noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de voor een perceel geldende bestemming. Uit de planregels van het bestemmingsplan “Partiele herziening vestiging supermarkt Diessen” volgt dat de bestemming “detailhandel” is. De aangewezen gronden zijn volgens artikel 3.1 van het bestemmingsplan uitsluitend bestemd voor detailhandel en ter plaatse van de aanduiding “supermarkt”, uitsluitend voor een supermarkt. Het hoofdgebouw is hier dan ook de supermarkt. De voorkant van de supermarkt is gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam 2] . Dat volgt ook uit de adresgegevens van de supermarkt en de feitelijke situatie. 
        Dat betekent dat het achtererfgebied het erf is achter de lijn die hoofdgebouw op een meter achter de voorkant aan de [adres] doorkruist. Het erf is dan het al dan niet bebouwde perceel dat direct is gelegen bij het hoofdgebouw, dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van het hoofdgebouw en het bestemmingsplan die inrichting niet verbiedt. 
      
      
      
        
          Koelcel en emballage
        
      
    
    
      5.4
      De niet-vergunde bouwdelen – respectievelijk de koelcel en de emballage – zijn gebouwd op gronden die, op grond van het bestemmingsplan “Kern Diessen”, respectievelijk de bestemmingen “wonen” en “bedrijf” hebben. Beide bouwdelen vallen buiten de voor de supermarkt aangewezen gronden.
      
      
        Voor de bestemming “wonen” bepaalt artikel 16.1.1 van het bestemmingsplan dat de aangewezen gronden bestemd zijn voor wonen. Uit artikel 16.2 volgt dat bouwen uitsluitend voor dit doel is toegestaan. De beoogde inrichting ten behoeve van de supermarkt op de bestemming “wonen” is dan ook niet toegestaan. Eiseres heeft in bezwaar een beroep gedaan op het overgangsrecht van artikel 26.2 van voornoemd bestemmingsplan. De rechtbank wijst het beroep op het overgangsrecht af. Het bestemmingsplan “Kern Diessen” is op 22 oktober 2009 onherroepelijk vastgesteld. Als op het moment al sprake was van met het bestemmingsplan strijdig gebruik, dan is het volgens artikel 26.2 van hiervoor genoemde bestemmingsplan verboden het gebruik te veranderen, tenzij de verandering de afwijking naar aard en omvang verkleint. Gelet op het gegeven dat niet vergunde bouwdelen recent zijn gebouwd, is er volgens de rechtbank niet aan deze voorwaarde voldaan.
      
      
      
        Voor de bestemming “bedrijf” geldt dat op grond van artikel 4.1.1, sub a, van het bestemmingsplan de aangewezen gronden bestemd zijn voor bedrijven als vermeld in de staat van bedrijfsactiviteiten behorende tot ten hoogste milieucategorie 2. Volgens het college valt een supermarkt in milieucategorie 1. Echter, in artikel 4.1.3 van het bestemmingsplan is detailhandel (waar ook een supermarkt onder valt) niet toegestaan, met uitzondering van productie gebonden detailhandel. De rechtbank kan zich vinden in de overwegingen van het college ten aanzien van de betekenis van productie gebonden detailhandel. Aangezien artikel 4.2.1 van het bestemmingsplan bouwen alleen toestaat ten dienste van de in artikel 4.1 omschreven doelen, is de beoogde inrichting ten behoeve van de supermarkt op de bestemming “bedrijf” niet toegestaan.
      
      
      
        
          Geen erf
        
      
    
    
      5.5
      Derhalve mogen de onder rechtsoverweging 5.4 genoemde bestemmingen weliswaar bebouwd worden, maar gebruik ten dienste van de supermarkt is in strijd met de bestemming. Eiseres heeft hierover aangevoerd dat er bij bebouwingsmogelijkheden sprake is van een achtererfgebied en dat er dus bijgebouwen geplaatst mogen worden. Artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor staat, volgens eiseres, strijdig gebruik met het bestemmingsplan niet in de weg. Volgens eiseres impliceert de uitleg door het college dat, door de verwijzing naar “erf”, de bestemming er toch weer bij wordt getrokken. Dit maakt artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor zinledig. 
      
      
        De rechtbank is van oordeel dat de wetgever dit gevolg heeft onderkend en aanvaard en verwijst naar de Nota van Toelichting bij artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor. Uit de toelichting volgt dat het mogelijk is om percelen bij een hoofdgebouw geheel of gedeeltelijk een andere bestemming te geven dan de bestemming van het hoofdgebouw. De betreffende bestemming kan een gebruik ten dienste van het hoofdgebouw niet of slechts in beperkte mate toestaan. In de onderhavige zaak zijn de koelcel en de emballage gebouwd op gronden met een bestemming die gebruik ten dienste van de supermarkt niet toestaat. Er is dan geen sprake van een erf, derhalve ook geen achtererf en dus kan er ook geen sprake zijn van vergunningsvrij bouwen. Dat betekent dat eiseres in strijd met artikel 2.1, eerste lid, sub a en c, van de Wabo handelt. 
      
      
      
        
          Het beroep tegen bestreden besluit I (procedurenummer BRE 20/8197)
        
      
      
    
    
      6.1
      
        De rechtbank moet in beroep de vraag beantwoorden of het college bevoegd was  tot het stilleggen van de bouwwerkzaamheden en het opleggen van de last onder dwangsom.
        
          Controles voorafgaand aan bouwstop
        
        Bij de controle op 7 mei 2020 is geconstateerd dat meerdere funderingsstroken anders zijn gesitueerd dan vergund in de omgevingsvergunning. Bij de controle op 11 mei 2020 is de tekening van de feitelijke uitvoering vergeleken met de vergunde funderingstekening. Hierbij is geconstateerd dat de feitelijke werkzaamheden afwijken van de vergunde werkzaamheden. Op 11 mei 2020 was in enkele stroken de onderbewapening al gestort. Op 12 mei 2020 is geconstateerd dat de ankers voor de staalconstructie zijn gesteld. Het college heeft vervolgens de bouw stilgelegd en een last onder dwangsom opgelegd. 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college op goede gronden – uit de combinatie van het plaatsen van ankers en de funderingstekening met niet vergunde funderingsstroken –  geconcludeerd dat eiseres bouwde in afwijking van de verleende omgevingsvergunning. Na het opleggen van de bouwstop is op 14 en 15 mei 2020 door eiseres expliciet aangegeven dat de niet-vergunde bouwdelen zien op de koelcel en de emballage, welke bouwdelen volgens eiseres vergunningsvrij zijn. Het college heeft op 19 mei 2020 de bouwstop beperkt tot de niet-vergunde koelcel en emballage. 
      
      
    
    
      6.2
      De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.5 reeds geoordeeld dat er geen sprake is van vergunningsvrij bouwen. Dat betekent dat voor de bouwwerkzaamheden buiten de kaders van de omgevingsvergunning ook een omgevingsvergunning vereist was. Vaststaat dat eiseres hier niet over beschikt. Eiseres handelt hiermee in strijd met een voorschrift van de omgevingsvergunning. 
      
      
        Het college heeft als bevoegd gezag onder meer de taak om zorg te dragen voor de bestuursrechtelijk handhaving van de op grond van de Wabo voor eiseres geldende voorwaarden. In dat kader is het college bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Het college heeft er vervolgens voor gekozen om een last onder dwangsom op te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank is er door de toepassing van artikel 5.17 van de Wabo geen sprake van strijd met het anti-cumulatieverbod van artikel 5:6 van de Awb. Artikel 5.17 van de Wabo voorziet immers in de uitdrukkelijk bevoegdheid om bij wijze van ordemaatregel een bouwstop op te leggen, zonder dat onderzocht hoeft te worden of in een later stadium de bouw gelegaliseerd kan worden. 
      
      
      
        De rechtbank komt tot de conclusie dat het college bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen. Gelet op de beginselplicht tot handhaving en het gegeven dat zich geen bijzondere omstandigheden voordeden om van handhaving af te zien, heeft het college op goede gronden van die bevoegdheid gebruik gemaakt. Deze beroepsgrond slaagt niet.
      
      
      
        
          De hoogte van de dwangsom
        
      
    
    
      6.3
      Het college heeft de hoogte van de opgelegde dwangsommen gebaseerd op de zogenaamde Handreiking bestuurlijke sanctiemiddelen (verder: Handreiking). Een van de uitgangspunten in de Handreiking is dat uit de hoogte van de dwangsom een prikkel moet volgen om de overtreding te staken. In de bijlage bij de handreiking is als uitgangspunt aangegeven dat voor de hoogte van de maximale dwangsom het bedrag van de herstelkosten verhoogd wordt met een toeslag van 25%. De rechtbank constateert dat het college heeft aangesloten bij de door eiseres begrote bouwkosten voor de vergunde activiteit bouwen. 
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank ziet de hoogte van de dwangsom niet alleen op de beoogde nakoming van de bouwstop, maar moet deze ook in verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang. De kosten van de vergunde verbouwing van het bedrijfspand tot een supermarkt zijn vele malen hoger dan de kosten van de bouw van de koelcel en de emballage. De rechtbank acht het niet redelijk om die bouwkosten als uitgangspunt te nemen om de hoogte van de dwangsommen te bepalen. De rechtbank neemt verder in ogenschouw dat de Handreiking verwijst naar de herstelkosten, maar deze niet zijn onderzocht. 
        De rechtbank is daarom van oordeel dat de opgelegde dwangsommen te hoog zijn vastgesteld. Het beroep is op dit punt gegrond.
      
      
    
    
      6.4
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college, onder de gegeven omstandigheden, in redelijkheid tot het opleggen van de lasten onder dwangsom mogen besluiten. Het college dient de hoogte van de opgelegde dwangsommen, met inachtneming van rechtsoverweging 6.3, opnieuw vast te stellen.
      
      
        
          Het invorderingsbesluit van 11 mei 2021 (procedurenummer 21/2705)
        
      
      
    
    
      7.1
      Uit artikel 5:39, eerste lid, van de Awb volgt dat het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking heeft tegen de invorderingsbeschikking. 
      
    
    
      7.2
      Weliswaar heeft eiseres tegen het invorderingsbesluit zelf geen gronden ingediend, maar uit de beroepsgronden tegen het bestreden besluit I en uit de zienswijze van 24 september 2020 volgt dat eiseres het invorderingsbesluit betwist. In voornoemde zienswijzen heeft eiseres gesteld dat het college de lopende beroepsprocedure zou dienen af te wachten voordat zij tot invordering overgaat. Eiseres beschouwt het invorderingsbesluit als een onrechtmatig drukmiddel. Verder zou het college niet hebben onderzocht of het geconstateerde inderdaad in strijd is met de opgelegde last. 
      
      
        Na het nemen van primaire besluit I heeft het college meerdere controles uitgevoerd op de bouwplaats bij eiseres. De controles vonden plaats op 29 mei 2020, 14 juli 2020, 20 tot en met 24 juli 2020 en 27 juli 2020. Op 29 mei 2020 is geconstateerd dat een deel van de fundering buiten de kaders van de omgevingsvergunning is gestort. Het gaat hierbij om een strook van circa 90 cm in het verlengde van as Q en een strook van 12,6 meter in het verlengde van as R. Tijdens de controle op 14 juli 2020 is geconstateerd dat een ander deel van de fundering buiten de kaders van de omgevingsvergunning is gestort. Het betreft hier het werk nabij as I’ (accent). De toezichthouders hebben op 20 juli 2020 vastgesteld dat er, ten behoeve van de staalconstructie, vier kolommen zijn geplaatst. Deze werkzaamheden vonden ook plaats bij as I’ (accent). Dat geldt ook voor het metselen van een spouwmuur op deze plaats en het stellen van ankers in de funderingsstrook nabij as J. Op 21 juli 2020 is vastgesteld dat er, ter hoogte van as I’ (accent), lijmblokken voor een spouwmuur zijn geplaatst. Deze constatering is ook vastgesteld op 22 juli 2020. Daarnaast is vastgesteld dat nabij as I’ (accent) dakplaten buiten de kaders van de omgevingsvergunning werden geplaatst. De toezichthouders hebben op 23 juli 2020 op dezelfde plaats vastgesteld dat er dakplaten en dakisolatie werd geplaatst. Op 24 juli 2020 is vastgesteld dat op deze plaats isolatiemateriaal in de spouwmuur werd aangebracht. Tevens werd, buiten de kaders van de omgevingsvergunning, beton gestort in de fundering in het verlengde van as Q en nabij as J.  
      
      
      
        De rechtbank constateert dat uit alle controleverslagen volgt dat de toezichthouders van het college ter plaatse de werkzaamheden op de bouwplaats en de voortgang hiervan hebben waargenomen. Hierbij is telkens een onderscheid gemaakt tussen de vergunde en de niet-vergunde werkzaamheden. In de brieven van 29 mei 2020, 14 juli 2020, 21 juli 2020, 
        27 juli 2020 en 3 augustus 2020 heeft het college eiseres bericht dat respectievelijk de eerste, de tweede, de derde, de vierde tot en met de zevende en de achtste dwangsom verbeurd is. 
      
      
    
    
      7.3
      Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: AbRS), dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. De vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom moet worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. 
      
      
        De door het college opgemaakte rapporten voldoen aan deze voorwaarden en eiseres heeft geen specifieke gronden tegen de constateringen gericht. Er is dan ook voldoende onderzocht of het geconstateerde inderdaad in strijd is met de opgelegde last. De rechtbank is van oordeel dat het college zich op goede gronden op het standpunt stelt dat eiseres dwangsommen heeft verbeurd.
      
      
    
    
      7.4
      Uit de uitspraak van de AbRS van 18 maart 2020 volgt dat bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht dient te worden toegekend. Een andere opvatting doet afbreuk aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in uitzonderingsgevallen kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Het is dan aan eiseres om die bijzondere omstandigheden aan te voeren, bijvoorbeeld dat evident geen overtreding is gepleegd en/of dat eiseres niet als overtreder aangemerkt kan worden dan wel dat de opgelegde last technisch of juridisch evident niet uitvoerbaar is. Dat is in deze zaak niet het geval. Eiseres stelt dat de invordering tijdens de beroepsprocedure een onrechtmatig drukmiddel is. De rechtbank is evenwel van oordeel dat er geen rechtsregel in de weg staat om tot invordering te besluiten voordat de dwangsommen onherroepelijk vaststaan. 
      
    
    
      7.5
      
        De rechtbank concludeert dat de dwangsommen uit hoofde van het bestreden besluit I verbeurd zijn. Het invorderingsbesluit kan echter niet in stand blijven, omdat de rechtbank de hoogte van de opgelegde dwangsommen onjuist acht. Het beroep tegen het invorderingsbesluit van 11 mei 2021 is dan ook gegrond. 
        
          Het beroep tegen bestreden besluit II (procedurenummer 20/9598)
        
      
      
    
    
      8.1
      De rechtbank moet voor het bestreden besluit II dezelfde vraag als bij rechtsoverweging 6.1 beantwoorden. 
      
    
    
      8.2
      Na het verbeuren van de dwangsommen op grond van de constateringen tot en met 27 juli 2020 heeft het college op 17, 19, 20, 25 en 26 augustus 2020 controles bij eiseres uitgevoerd. Volgens de controlerapporten is bij de controles telkens onderscheid gemaakt tussen de vergunde en niet-vergunde werkzaamheden. Uit de rapporten volgt een onafgebroken voortzetting van de niet-vergunde bouwwerkzaamheden. De rechtbank heeft eerder al in de uitspraak in rechtsoverweging 5.2 tot en met 5.5 overwogen dat de niet-vergunde bouwwerkzaamheden niet als vergunningsvrij bouwen worden aangemerkt. Het college mocht in redelijkheid dan ook besluiten om handhavend op te treden. De rechtbank verwijst in dat verband naar rechtsoverweging 6.2 van deze uitspraak. 
      
    
    
      8.3
      
        Eiseres voert tegen de hoogte van de tweede last onder dwangsom dezelfde gronden aan als tegen het bestreden besluit I. De rechtbank oordeelt overeenkomstig aan de overwegingen uit rechtsoverweging 6.3 van deze uitspraak. De dwangsommen uit hoofde van het bestreden besluit II zijn hoger dan de dwangsommen van het bestreden besluit I. Het college heeft hogere dwangsommen opgelegd, omdat eiseres – ook na het verbeuren van de dwangsommen op grond van het bestreden besluit I – de niet-vergunde bouwwerkzaamheden voortzette. In de Awb is niet bepaald dat, nadat een dwangsom is verbeurd, de overtreder niet direct een nieuwe last onder dwangsom kan worden opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich het voorstaande bij het bestreden besluit II voor. 
        Echter, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de dwangsommen van het bestreden besluit I te hoog zijn vastgesteld, geldt ook hier dat de opgelegde dwangsommen te hoog zijn vastgesteld. 
      
      
    
    
      8.4
      De rechtbank concludeert – overeenkomstig rechtsoverweging 6.3 – tot gegrondverklaring van het beroep tegen het bestreden besluit II.
      
      
        
          Het invorderingsbesluit van 7 september 2021 (procedurenummer 20/9598)
        
      
      
    
    
      9.1
      Het college heeft, na het nemen van het bestreden besluit II, op 8 tot en met 11, 14, 16, 24 en 30 september 2020 gecontroleerd of eiseres zich aan de in het bestreden besluit II opgelegde bouwstop hield. Hierbij is op 8 september 2020 vastgesteld dat er metselwerk is uitgevoerd voorbij as I’ (accent) en op as Q. De toezichthouders hebben op 9 september 2020 vastgesteld dat op de hoek van as Q en as I’ (accent) metselwerk ten behoeve van een buitenspouwblad en dakbedekking wordt uitgevoerd. Die werkzaamheden zijn ook op 10 september 2020 geconstateerd. Tevens is toen vastgesteld dat nabij as J isolatiemateriaal in een spouwmuur werd aangebracht. Op 11 september 2020 is de uitvoering van metselwerk bij as J en as I vastgesteld. Tijdens de controle op 14 september 2020 is de plaatsing van dakbedekking op de hoek van as Q en as I’ (accent) vastgesteld, gevolgd door het vaststellen van aangebrachte betimmering in de gevel bij as I’ (accent) op 16 september 2020. Op 24 september 2020 hebben de toezichthouders vastgesteld dat de gehele begane grondvloer is gestort (ook het deel van de niet-vergunde werkzaamheden) en dat er boeiboord is aangebracht net buiten as I’ (accent). Op 30 september 2020 is vastgesteld dat de buitengevels – net buiten as I’ (accent) gevoegd werden. 
      
      
        Daarom volgt ook uit deze controles dat de toezichthouders van het college ter plaatse de werkzaamheden en de voortgang op de bouwplaats hebben waargenomen. Hierbij is telkens een onderscheid gemaakt tussen de vergunde en de niet-vergunde werkzaamheden. Uit alle rapporten volgt de voortgang van de niet-vergunde bouwwerkzaamheden en de specifieke constateringen. In de brief van 13 september 2020 heeft het college eiseres bericht dat de eerste vier dwangsommen zijn verbeurd. Op 22 februari 2021 heeft het college eiseres bericht dat dwangsom vijf tot en met acht zijn verbeurd. Het invorderingsbesluit is op 
        7 september 2021 genomen.
      
      
    
    
      9.2
      De rechtbank concludeert voor de waardering van de onderbouwing van de verbeurde dwangsommen en het nemen van het invorderingsbesluit overeenkomstig rechtsoverwegingen 7.3 en 7.4 van deze uitspraak. Het beroep tegen het invorderingsbesluit van 7 september 2021 is gegrond. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      10. De beroepen zullen deels gegrond worden verklaard, namelijk voor zover de beroepen zich richten tegen de hoogte van de opgelegde dwangsommen. In het verlengde hiervan geldt dat de invorderingsbesluiten onjuist zijn. 
      
      
        
          Proceskosten en griffierecht
        
      
      
      11. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. De rechtbank zal het college veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 748,00 en een wegingsfactor 1). Naar het oordeel van de rechtbank gaat het hier om samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    De rechtbank: 
    
      
        verklaart het beroep tegen de bestreden besluiten I en II en de invorderingsbesluiten III en IV gegrond; 
      
      
        vernietigt de bestreden besluiten I, II, III en IV, voor zover deze zien op de hoogte van de (verbeurde) dwangsommen;
      
      
        draagt het college op binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen om de hoogte van de (verbeurde) dwangsommen vast te stellen, met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten I, II, III en IV overigens in stand blijven;
      
      
        draagt het college op de betaalde griffierechten van € 708,00 aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.496,00.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, op 15 december 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	rechter
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
    
    
      Gegrondverklaring van het beroep betekent niet dat eiseres op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. In de uitspraak heeft de rechtbank onder 5.5, 6.2, 6.4, 7.5, 8.2 en 9.1 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beroepsgronden verworpen. Als eiseres het daarmee niet eens is en wil voorkomen dat dit oordeel van de rechtbank komt vast te staan, zal zij tegen deze uitspraak hoger beroep moeten instellen.
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Gemeentewet
      
    
    
    
      Artikel 125:
    
    1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 
    2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      
        Artikel 5:4:							     		   1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. 						  2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
      
        Artikel 5:6: 								             Het bestuursorgaan legt geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is. 
      
        Artikel 5:21: 
      
      Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
    
    a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
    b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
      
        Artikel 5:32: 									   1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      
        Artikel 5:32b: 									   1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. 										   2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. 									   3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. 
      
        Artikel 5:37: 									   1. Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom. 
    
    
    
      
        Artikel 5:39: 									   1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 
    
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
      
    
    
    
      
        Artikel 2.1: 									   1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: 						  	  a. het bouwen van een bouwwerk, 							  c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…).
    
    
    
      
        Artikel 2.3: 								              Het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op: 							 	   b. activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c, d, f, g, h, of i.
    
    
    
      
        Artikel 5.17: 
      
      Een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wet kan inhouden dat het bouwen, gebruiken of slopen van een bouwwerk wordt gestaakt of dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen.
    
    
    
      
        Besluit omgevingsrecht, bijlage II
      
    
    
    
      
        Artikel 1: 									   1. In deze bijlage wordt verstaan onder:
      
        achtererfgebied: erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen;
      
        erf: al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw, en, voor zover een bestemmingsplan of een beheersverordening van toepassing is, deze die inrichting niet verbieden;
      
        hoofdgebouw: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is.
      
        Artikel 2: 								              Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: 		   3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: 				   		   a. voor zover op een afstand van niet eer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan: 								               1e. 5 m, 									               2e. 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en 								                3e. het hoofdgebouw
    
    
    
      
        Bestemmingsplan “Kern Diessen”
      
    
    
    
      
        Artikel 4.1.1: 
      
      De voor “bedrijf” aangewezen gronden zijn bestemd voor: 				 
    
    a. bedrijven als vermeld in de staat van bedrijfsactiviteiten behorende tot ten hoogste milieucategorie 2;
    
    
      
        Artikel 4.1.3:
      
      Ten aanzien van de in artikel 4.1.1. genoemde functies gelden de volgende beperkingen:
    
    a.	detailhandel en zelfstandige kantoren zijn niet toegestaan, met uitzondering van 
    productiegebonden detailhandel;
    
    
      
        Artikel 4.2.1:
      
      Bouwen is uitsluitend toegestaan ten dienste van de in artikel 4.1 omschreven doeleinden (…);
    
    
    
      
        Artikel 16.1.1: 
      
      De voor “wonen” aangewezen gronden zijn bestemd voor het wonen met:
      (…);
    
    
    
      
        Artikel 16.2:
      
      Bouwen is uitsluitend toegestaan ten dienste van de in artikel 16.1 omschreven doeleinden (…);
    
    
    
      
        Bestemmingsplan “Partiële herziening vestiging supermarkt Diessen”
      
    
    
    
      
        Artikel 3.1:
      
      De voor “detailhandel” aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    
    a. detailhandel,
    b. ter plaatse van de aanduiding “supermarkt”, uitsluitend voor een supermarkt, met dien verstande dat over een oppervlakte van 3% van het aanduidingsvlak “supermarkt”, tevens een slijterij is toegestaan.
    
    
      
        Artikel 3.2:
      
      Bouwen is uitsluitend toegestaan ten dienste van de in artikel 3.1 omschreven doeleinden en (…);
    
    
    
    
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo.
  
  
     Artikel 2.1, derde lid, van de Wabo in samenhang met artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor.
  
  
     Stb. 2014, 333, pagina 44/45.
  
  
     ABRS 29 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3267 en ABRS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3569.
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, sub a in samenhang met artikel 2.3, sub b, van de Wabo.
  
  
     Artikel 5.2, eerste lid, sub a, van de Wabo.
  
  
     Artikel 5:4, eerste lid, in samenhang met artikel 5:2, eerste lid, sub b, van de Awb.
  
  
     Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb.
  
  
     ABRS 1 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2582.
  
  
     Artikel 5:32a, derde lid, van de Awb.
  
  
     Bijvoorbeeld ABRS 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3819.
  
  
     ABRS 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:797.
  
  
     Zie ook Kamerstukken II 2003/2004, 29702, nr. 3, blz. 115.
  
  
     ABRS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3471.
  
  
     CBB 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:190.
  
  
     ABRS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1405.
  
  
     ABRS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3105.
  
  
     Rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.5.
  
  
     ABRS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2513.