ECLI:NL:GHAMS:2010:BN3667, Gerechtshof Amsterdam, 05-08-2010, 08/00742
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof oordeelt dat belanghebbende ten tijde van de aankopen van de (deel) eigendom van het pand een onderneming dreef en dat sprake was van verplicht ondernemingsvermogen. De in 2001 gerealiseerde boekwinst is met toepassing van de foutenleer belast. Mochten er al verbouwingskosten zijn gemaakt, dan is niet aannemelijk gemaakt dat deze (deels) voor rekening van belanghebbende zijn gekomen. Wel dient rekening te worden gehouden met de betaalde overdrachtsbelasting.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/00742
    
    
    uitspraakdatum: 5 augustus 2010
    
    uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
      de inspecteur,
    
    
    en op het incidenteel hoger beroep van
    
    
      [X], te [Z], 
      belanghebbende,
      gemachtigde P.M. Rood,
    
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. 06/11788 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van  € 104.564.
    
    Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 11 oktober 2006, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 87.075. 
    
    Bij uitspraak van 5 juni 2008 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 17.273.
    
    Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 juli 2008. Van de zijde van belanghebbende is een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
     
    
    
      Ter zitting van 8 december 2009 zijn verschenen belanghebbende’s gemachtigde en namens de inspecteur, drs. J.M.C.Emmen. Het onderzoek ter zitting is geschorst en het vooronderzoek is hervat. Het  Hof heeft bij schrijven van 18 december 2009 nadere inlichtingen gevraagd aan de inspecteur.
      Bij brief van 15 februari 2010 heeft de inspecteur aan het Hof nadere inlichtingen verstrekt. Een kopie van deze brief is aan belanghebbende verzonden. Belanghebbende heeft bij brief van 9 maart 2010 gereageerd. 
      Belanghebbende is door het Hof opgeroepen in persoon te verschijnen op de nadere zitting van 29 juni 2010. Op deze nadere zitting zijn verschenen belanghebbende en haar gemachtigde en namens de inspecteur, mr.drs. J.M.C.Emmen tot bijstand vergezeld van A.H. van de Water.
    
    
    Van het verhandelde ter beider zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt welke met deze uitspraak worden meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1949, was gehuwd met wijlen [Y], geboren in 1925 (hierna de echtgenoot). De echtgenoot pachtte een pand gelegen aan de [a-laan] 1 te Amsterdam waarvan een aantal kamers aan prostituees werd verhuurd.
    
    
      2.2. Tot de gedingstukken behoort een tweetal door medewerkers van de Belastindienst opgemaakte renseignementen voor de inspecteur der directe belastingen te Amsterdam.
      In een renseignement van 10 november 1983 is, voor zover hier van belang, vermeld:
      “renseignement betreffende :
      naam: mw. [X] [dd-mm]-49 geh m. [Y] (…)
      adres: [a-laan] 2
      te: A’dam (…)
      Bij onderzoek bij/ 
      (…)
      Informatie bij ondergetekenden
      (…)
      is gebleken, dat de in het kader vermelde persoon als bordeelhouder in het pand [a-laan] 29 kamers verhuurt aan prostituée’s.”
      De naam van belanghebbende is omkaderd.
    
    
    
      In een renseignement van 11 augustus 1986 is, voor zover hier van belang, vermeld:
      “renseignement betreffende :
      naam: mw. [X] [dd/mm]/49
      adres: [a-laan 2] II
      te: A’dam (…)
      Bij onderzoek bij/
      (…)
      Informatie bij ondergetekende
      (…)
      is gebleken, dat de in het kader vermelde persoon als bordeelhouder in het pand [a-laan 1] hs+ boven 2 kamers verhuurt aan prostituée’s.”
      De naam van belanghebbende is omkaderd.
    
    
    
      2.3. Belanghebbende heeft in 1994 voor € 5.672 ( fl.12.500) 1/6 deel van het pand aan de [a-laan] 1 gekocht. In 1997 koopt zij van een vriendin wederom 1/6 deel van dit pand, de koopprijs bedraagt € 5.445 (fl.12.000). Tot de gedingstukken behoort een taxatierapport van de Belastingdienst/Registratie en Successie van 2 juli 1998. In dit rapport is het laatst aangekochte deel getaxeerd. Voor zover hier van belang is in het rapport vermeld:
      “De waarde is als volgt bepaald: 3 werkplekken á f.100,- per dag is f.300,- x365 werkdagen is f.109.500,- minus exploitatiekosten stel 20% is f.87.600,- rendement 14% is factor 7 x f.87.600,- is f.610.000,- minus verbouwingskosten i.v.m. behoud van vergunning voor bordeel worden geschat op f.100.000,-. Waarde derhalve f.510.000,-.
      Aankoop door mw. [X] is 1/6 onverdeeld aandeel, de waarde van het 1/6 onverdeeld aandeel is dus f.85.000,-.”
      Voor het laatst aangekochte deel is aan belanghebbende met datum 21 juli 1998 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting van € 1.988 (fl.4.380) opgelegd.
    
    
    2.4. Tot de gedingstukken behoren door de inspecteur overgelegde “biljetten van een proces” waarin het procesafhandeling aangifte IB/PVV van de echtgenoot van de jaren 1995 tot en met 1997  is opgenomen. In deze jaren is bij de aanslag IB/PVV winst uit onderneming vastgesteld bij de echtgenoot. Per 1 januari 1998 staakt de echtgenoot van belanghebbende zijn onderneming. Belanghebbende heeft vanaf het jaar 1998 tot het onderhavige jaar winst uit onderneming in haar aangiftes IB/PVV aangegeven. De inkomsten van de onderneming vloeien voort uit de kamerverhuur aan prostituees. De kamers bevinden zich in verschillende panden, waaronder het pand [a-laan] 1. Het aandeel van belanghebbende in het pand de [a-laan] 1 is niet geactiveerd op de balans van haar onderneming. 
    
    
      2.5. Tot de gedingstukken behoort voorts een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waarin is vermeld dat vanaf 1 januari 2000 in het pand [a-laan] 1 een onderneming op naam van belanghebbende is gevestigd. De bedrijfsomschrijving luidt: prostitutiebedrijf. 
      Voorts behoort tot de gedingstukken een door de Gemeente Amsterdam afgegeven “Geschiktheidsverklaring prostitutiebedrijf” ten aanzien van drie werkruimten in het pand [a-laan] 1. Deze verklaring is gericht aan de echtgenoot van belanghebbende en dateert van 29 december 1997. De bedrijfsomschrijving luidt: prostitutiebedrijf.
      Het pand [a-laan] 1 wordt in 2001 verkocht voor € 272.268 (fl.600.000). 
    
    
    
      2.6. Belanghebbende heeft in haar aangifte IB/PVV van het jaar 2001 het belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt aangegeven:
      Winst uit onderneming (voor ondernemersaftrek)		€ 10.433
      Af: zelfstandigenaftrek						€   6.084
      Winst uit onderneming						€   4.359
      Loon								€      403
      Betaalde premie waz						(€    198)
      Belastbaar inkomen uit werk en woning				€   4.564
    
    
    
      2.7. De aanslag is ter behoud van rechten opgelegd met een correctie van € 100.000. In de uitspraak op bezwaar wordt door de inspecteur het belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt nader berekend:
      Aangegeven inkomen uit werk en woning			€    4.564
      Bij: boekwinst [a-laan] 1			€   79.411
      (fl. 200.000 – fl. 25.000= fl. 175.000)
      minder zelfstandigenaftrek					€     3.100
      Belastbaar inkomen uit werk en woning (na correcties)		€   87.075
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
    
    In hoger beroep is in geschil of – en zo ja voor welk gedeelte – het voordeel uit de verkoop van het pand [a-laan] 1 in het onderhavige jaar bij belanghebbende moet worden aangemerkt als winst uit onderneming.
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar hetgeen in de gedingstukken en in de proces-verbaal van de zittingen is vermeld. 
    
    Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het incidenteel beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.564.
    
    De inspecteur concludeert naar het Hof verstaat tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.988 (het in de pleitnota van 8 december 2009 gemelde bedrag van € 84.761, verhoogd met € 227 aangezien – ook – in die pleitnota ten onrechte is uitgegaan van een koopprijs van de tweede deelaankoop van fl. 12.500 in plaats van fl. 12.000).
    
    
    4. Beoordeling van het geschil in hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
    
    Winst
    
    4.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij ten tijde van de aankopen van de (deel) eigendom van het pand [a-laan] 1 (nog) geen onderneming dreef en dat er op het moment van de aanvang van haar onderneming ten aanzien van deze (deel) eigendom sprake was van verplicht privévermogen c.q. keuzevermogen. 
    
    
      4.2. Uit de onder 2.2. opgenomen renseignementen leidt het Hof af dat belanghebbende al ruim voor de eerste deelaankoop (1994) van het pand [a-laan] 1 activiteiten ontplooide met betrekking tot de kamerverhuur aan prostituees. Zij wordt in deze renseignementen aangemerkt als bordeelhouder van de panden [a-laan] 1 en [a-laan] 29. Dit beeld wordt ondersteund door de ter zitting van het Hof gegeven verklaringen van belanghebbende. Samengevat heeft zij verklaard dat zij vanaf circa 1998/1999 alle activiteiten ten aanzien van de kamerverhuur aan prostituees van haar echtgenoot heeft overgenomen en zij in de daaraan voorafgaande periode (genoemd is vanaf “midden jaren tachtig”) zo’n twee a drie keer per week, en soms een hele week, schoonmaakwerkzaamheden verrichtte in de aan prostituees verhuurde kamers. De (totale) activiteiten met betrekking tot de kamerverhuur vanaf 1998 omvatten, volgens de gemachtigde, globaal genomen schoonmaakwerkzaamheden en het plegen van onderhoud. De (deel) aankoop van het pand [a-laan] 1 in 1994 brengt mee dat belanghebbende vanaf 1994 pacht c.q. huuropbrengsten uit het pand [a-laan] 1 geniet. Deze opbrengsten gevoegd bij voornoemde renseignementen en verklaringen van belanghebbende rechtvaardigen het oordeel dat de activiteiten van belanghebbende meer hebben omvat dan bij normaal vermogenbeheer gebruikelijk is (Hoge Raad, 29 mei 1996, nr. 30.774, BNB 1996/232) en dat bij belanghebbende in ieder geval vanaf de eerste deelaankoop sprake is van een onderneming.  De omstandigheid dat in het onder 2.5. genoemde uittreksel van de Kamer van Koophandel eerst het jaar 2000 als start van de onderneming wordt genoemd maakt dit oordeel niet anders, nu dergelijke gegevens door de betrokkene zelf worden opgegeven bij de Kamer van Koophandel en door deze instantie niet worden gecontroleerd. Ook de geschiktheidsverklaring prostitutiebedrijf welke is gericht aan de echtgenoot van belanghebbende leidt niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid rechtvaardigt met name niet de conclusie dat alleen belanghebbende’s echtgenoot een onderneming exploiteerde.  
      In het midden kan blijven of belanghebbende – gelijk de inspecteur betoogt – haar onderneming exploiteerde in het kader van een samenwerkingsverband met haar echtgenoot.
    
    
    Vermogensetikketering
    
    
      4.3. Voorts is het Hof van oordeel dat het belanghebbende niet vrijstond de deeleigendom van het pand [a-laan] 1, geheel dan wel gedeeltelijk, tot haar privévermogen te rekenen. 
      Hiertoe acht het Hof van belang dat gedurende de gehele bezitsperiode van het pand een gedeelte van het pand, in ieder geval de benedenetages, werd verhuurd aan prostituees. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat uit de door de inspecteur overgelegde GBA-gegevens van het pand volgt dat de (niet aan prosituees verhuurde) boven woningen niet verhuurd werden of voor eigen gebruik werden aangewend gedurende de bezitsperiode van belanghebbende. Dat er geen verhuur van de (niet aan prostituees verhuurde) bovenetages heeft plaatsgevonden vindt ook bevestiging in het hoorverslag dat is opgemaakt naar aanleiding van het hoorgesprek van 12 oktober 2005 tussen belanghebbende, haar echtgenoot, de gemachtigde en de belastingdienst. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:“De heer [Y] vertelt dat het bovengedeelte van het pand niet verhuurd kon worden, het hoorde geheel bij het benedengedeelte, waarin de ramenverhuur werd uitgeoefend”. Voor zover belanghebbende stelt dat er wel sprake was van verhuur van de (niet aan prostituees verhuurde) bovenwoningen heeft zij dit niet met schriftelijke bescheiden of anderszins aannemelijk gemaakt. 
      Voorts hecht het Hof waarde aan de door de inspecteur genoemde verklaring van de medewerker van de Dienst Bouw-en Woningtoezicht van de gemeente Amsterdam. Volgens deze medewerker volgt uit een opname van het pand in 2002 dat er destijds prostitutie werd bedreven op de benedenetage en de eerste verdieping van het pand, op het “restant” van de eerste verdieping en op de tweede verdieping waren onzelfstandige woningen en op de derde etage was een berging. Daarbij houdt “onzelfstandig” in dat de enige toegangsdeur zowel werd gebruikt voor toegang tot het prostitutie-gedeelte als voor de toegang tot de overige gedeelten. Deze weergave van het gebruik van het pand vindt bevestiging in de handgeschreven notitie van de taxateur bij het onder 2.3 genoemde taxatierapport. Daarin staat omcirkeld: “voor 2x raam + 1 x deur. trap naar 1e overloop”. 
      Met het door gemachtigde in hoger beroep overleggen van een zelfgemaakte situatieschets (tekening) van het pand met daarop twee (voor)deuren en de stelling dat één deur zelfstandig toegang gaf tot de bovenwoningen heeft belanghebbende anderszins niet aannemelijk gemaakt. Ook aan de omstandigheid dat in de overgelegde WOZ-beschikking voor het jaar 1998 het pand is omschreven als objectadres [a-laan] 1 huis, objectadres [a-laan] 1 I, en [a-laan] 1 2 (+ 3e verd) kan niet worden afgeleid dat er sprake was van een zelfstandige opgang naar de bovenetages c.q. een splitsbaar pand.
      Onder voornoemde omstandigheden zouden de grenzen der redelijkheid worden overschreden indien belanghebbende het (deels) aan haar toebehorende pand, dat geheel of bijna geheel wordt gebruikt uitsluitend voor de uitoefening van haar onderneming, tot haar privévermogen zou rekenen. Zodanig pand kan niet anders dan als (verplicht) deel van het ondernemingsvermogen worden aangemerkt. 
    
    
    Foutenleer
    
    4.4. Als gevolg van de omstandigheid dat de (deel) eigendom van het pand [a-laan] 1 telkenjare ten onrechte is aangemerkt als privévermogen, is de balans van de eenmanszaak van belanghebbende van jaar tot jaar foutief opgesteld. Dit kan er evenwel niet toe leiden dat bij de verkoop van de (deel) eigendom de boekwinst op het pand buiten de heffing blijft. In zodanig geval staat het de inspecteur vrij de onjuistheid, onder toepassing van de foutenleer, te herstellen in het onderhavige (laatst openstaande) jaar. Dit betekent dat, ter bepaling van de boekwinst in 2001, er vanuit dient te worden gegaan dat in 1994 en 1997 de deelaankopen op de balans tegen de verkrijgingsprijs (fl 12.500 in 1994 en fl. 12.000 in 1997) zijn opgenomen. 
    
    
      4.5. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat bij de bepalingen van de omvang van de boekwinst rekening dient te worden gehouden met verbouwingen aan het pand nu door belanghebbende niet, met schriftelijk bescheiden of anderszins, aannemelijk is gemaakt dat er is verbouwd en, zo ja, tot welke omvang verbouwingskosten zijn gemaakt. 
      Daarnaast heeft belanghebbende, mocht er al vanuit gegaan worden dat er verbouwingskosten zijn gemaakt, niet aannemelijk gemaakt dat deze (deels) voor haar rekening zijn gekomen. Wel zal bij de bepaling van de omvang van de boekwinst rekening gehouden dienen te worden met de door belanghebbende betaalde overdrachtsbelasting ad € 2.314 (fl.5.100). 
    
     
    4.6. Het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende laat zich dan als volgt berekenen:
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning			€   4.564
      Bij: 
      boekwinst [a-laan] 1				€  77.324
      (fl.200.000 – fl.12.500- fl.12.000 – fl. 5.100= fl.170.400)
      minder zelfstandigenaftrek 						€    3.100
      Belastbaar inkomen uit werk en woning					€ 84.988
    
    
    4.7. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
    
    
    
    
    
    
    
    5. Kosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende met betrekking tot haar verweer in de procedure voor het Hof heeft moeten maken. Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op 3 punten (voor proceshandelingen) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322 ofwel op € 966. 
    
    
    6. Beslissing in hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
    
    
    
      Het Hof:
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenvergoeding en het griffierecht;
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      -	vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.988; 
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 966; en
      -	gelast dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 433.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en A.M. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 5 augustus 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.