ECLI:NL:RBROT:2024:14107, Rechtbank Rotterdam, 02-08-2024, ROT 23/1213
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiser heeft een subsidie gekregen voor de overstap van vrijgevestigd medisch specialist naar loondienst. Verweerder heeft deze teruggevorderd omdat eisers arbeidsovereenkomst op een gegeven moment is overgenomen door een Medisch Specialistisch Bedrijf. Strikt genomen is dit juist, maar de rechtbank vindt dat verweerder in dit geval een uitzondering had moeten maken op grond van het evenredigheidsbeginsel.

RECHTBANK ROTTERDAM
  
  
    Bestuursrecht 
    
      zaaknummer: ROT 23/1213 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 2 augustus 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [naam eiser] , uit [plaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. T.A.M. van Oosterhout),
    
    
      en
    
    
  
  
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 
    (gemachtigden: mr. A.S. Sanchit-Prechand, mr. D. Georgieva en [persoon A] ).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      Bij besluit van 30 juni 2022 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister) de subsidievaststelling van eiser in het kader van de Subsidieregeling overgang integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015-2019 (Staatscourant 2014, nr. 26413, p. 8 en 9) (SOIT) (zo begrijpt de rechtbank) ingetrokken en de subsidie opnieuw vastgesteld en op nihil gesteld en de eerder verstrekte subsidie teruggevorderd. 
      
    
    
      1.2.
      Bij besluit van 16 januari 2023 (het bestreden besluit) heeft de minister het door eiser daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Eiser heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep op 30 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van de minister. 
      
    
  
  
    Wat vindt de minister? 
    
    
      2. De minister heeft aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd dat eiser niet heeft voldaan aan de vereisten voor ontvangst van de subsidie voor de overgang als medisch specialist van vrijgevestigd naar loondienst. Een van die vereisten is dat de medisch specialist tot en met 31 mei 2019 uitsluitend in loondienst blijft van één of meerdere zorgaanbieders. Eiser is op 1 april 2019, en dus vóór 31 mei 2019, in loondienst getreden bij Coöperatief Medisch Specialistisch Bedrijf IJsselland U.A. (MSB IJsselland). Dit is geen zorgaanbieder. Om die reden heeft de minister de subsidievaststelling ingetrokken, de subsidie op nihil gesteld en de uitgekeerde voorschotten van € 100.000,- van eiser teruggevorderd. Dit besluit is niet onevenredig, aldus de minister.
    
    
    
    
    
  
  
    Wat vindt eiser? 
    
    
      3. 
    
    
      3.1.
      Eiser stelt zich op het standpunt dat de minister niet tot de nihilstelling en terugvordering van de subsidie kon overgaan. Hij voert daartoe in de eerste plaats aan dat hij wel voldoet aan de voorwaarden van de SOIT omdat hij vanaf 1 januari 2015 meer dan vier jaar in loondienst van een zorgaanbieder is geweest en er een duurzame arbeidsrelatie tot stand is gekomen. De SOIT sluit niet aan bij de praktijk, waarin – naast vrijgevestigde specialisten bij een MSB en specialisten in loondienst bij een ziekenhuis – ook specialisten in loondienst bij MSB’s zijn. 
      
    
    
      3.2.
      Verder geldt volgens eiser dat de SOIT vanwege strijd met de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing moet worden gelaten. De minister beperkt verder het recht op vrije arbeid in strijd met de Grondwet en het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en heeft geen acht geslagen op de bijzondere omstandigheid van de overname van de subsidie door het IJsselland Ziekenhuis, terwijl dat de administratie heeft bemoeilijkt. Ook laat de minister buiten beschouwing dat uit onderzoek is gebleken dat de SOIT zijn doel voorbij schiet en dat er sprake is van ongelijkheid en willekeur omdat er verschillende ‘startmomenten’ zijn, waardoor de ene specialist zich mogelijk langer aan de voorwaarden van de SOIT moet houden dan de andere. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:828) en 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) stelt eiser verder dat de minister geen juiste toepassing heeft gegeven aan het evenredigheidsbeginsel. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      4. 
    
    
      4.1.
      Eiser heeft als vrijgevestigd medisch specialist in het Havenziekenhuis gewerkt. Op 1 januari 2015 heeft hij de overstap gemaakt van vrijgevestigd medisch specialist naar medisch specialist in loondienst van het Havenziekenhuis. Eiser heeft vanwege die overstap een subsidie van € 100.000,- ontvangen op grond van de SOIT. 
      
    
    
      4.2.
      Vanaf het faillissement van het Havenziekenhuis tot 1 april 2019 heeft eiser een arbeidsovereenkomst met het IJsselland Ziekenhuis gehad. Op 1 april 2019 is hij een arbeidsovereenkomst met het MSB IJsselland aangegaan. 
      
      
        
          Heeft eiser voldaan aan de voorwaarden van de SOIT? 
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Artikel 9, eerste lid, van de SOIT luidt: 
        
          “De subsidie-ontvanger is vanaf het tijdstip, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel b, tot en met 31 mei 2019:
      
      
      
        a. medisch specialist;
        b. als medisch specialist voor ten minste twintig uren per week werkzaam in één of meer instellingen, en
        c. uitsluitend op basis van één of meer arbeidsovereenkomsten met één of meer zorgaanbieders, als medisch specialist werkzaam.”
      
    
    
      4.4.
      Er is geen discussie over de vraag of eiser vanaf het tijdstip, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de SOIT als medisch specialist op basis van een arbeidsovereenkomst bij een zorgaanbieder werkzaam is geweest. Volgens de minister heeft eiser echter niet tot en met 31 mei 2019 uitsluitend in loondienst van een of meer zorgaanbieders gewerkt, zodat hij niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c van de SOIT. 
      
    
    
      4.5.
      Op 1 april 2019 - zo heeft eiser ter zitting onderbouwd door het tonen van de ondertekende arbeidsovereenkomst van die datum - is eiser een arbeidsovereenkomst aangegaan met het MSB IJsselland. Partijen zijn het erover eens dat een MSB geen zorgaanbieder is in de zin van de SOIT. Volgens eiser voldoet hij desondanks aan de subsidie-eisen omdat hij in de relevante periode meer dan vier jaar in loondienst is geweest bij een ziekenhuis, namelijk tussen 1 januari 2015 en 31 maart 2019. Er is daarmee een duurzame arbeidsrelatie met het ziekenhuis tot stand gekomen, waarmee is voldaan aan doelstelling van de SOIT. 
      
    
    
      4.6.
      Op zich is juist dat eiser vier jaar in loondienst heeft gewerkt bij een zorgaanbieder en dat dit volgens de Afdeling maakt dat er – in lijn met de doelstelling van de SOIT – een duurzame arbeidsverhouding is ontstaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:507, r.o. 7.1). Dit maakt echter dit niet dat eiser ook heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 9, eerste lid, van de SOIT. Daarin staat niet dat de medisch specialist vier jaar in loondienst van een zorgaanbieder moet blijven, maar tot en met 31 mei 2019. Ook de toelichting op de SOIT bevestigt dat het gaat om deze datum, bijvoorbeeld: “[…] gedurende de periode vanaf de beëindiging van zijn hoedanigheid als vrij gevestigd medisch specialist tot en met 31 mei 2019, […]”, en “[…] indien hij in de periode tot en met 31 mei 2019 […].” Voor het oordeel dat een loondienstverband van vier jaar doorslaggevend is voor de vraag of aan de vereisten van de SOIT is voldaan, vindt de rechtbank geen aanwijzingen in de tekst van of de toelichting op de SOIT. Of eiser heeft voldaan aan de doelstelling van de SOIT, doet hier niet ter zake, want dat is niet het criterium. Bij de totstandkoming ervan is gekozen om daarvoor 31 mei 2019 aan te houden.
      
    
    
      4.7.
      Verder heeft eiser in dit kader aangevoerd dat de SOIT ten onrechte voorbij gaat aan het feit dat medisch specialisten ook in loondienst van een MSB kunnen zijn, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij een ziekenhuis. Bij de totstandkoming van de SOIT is echter uitdrukkelijk gekozen voor de beperking tot zorgaanbieders. In de toelichting op artikel 1 van de SOIT, waarin de definities staan, komt ook naar voren dat met de uitsluiting van organisatorische verbanden als bedoeld in artikel 1, derde lid, van de Kwaliteitswet zorginstellingen wordt geregeld dat specialistenmaatschappen binnen een ziekenhuis en medisch specialistische bedrijven niet gelden als instellingen – en daarom ook niet als zorgaanbieders in de zin van artikel 1 van de SOIT. Voor zover de SOIT daarmee voorbij gaat aan de praktijk, is dat geen omstandigheid die maakt dat de minister onjuiste toepassing aan de SOIT heeft gegeven. 
      
    
    
      4.8.
      De beroepsgronden die betrekking hebben op de juiste toepassing van de SOIT door de minister, slagen niet. 
      
      
        
          Moet de SOIT (deels) onverbindend worden verklaard of buiten toepassing worden gelaten? 
        
      
      
      
        
          Strijd met de Grondwet en het EVRM 
        
      
    
    
      4.9.
      Het recht op vrije arbeid wordt niet beperkt door de voorwaarden die de SOIT aan de subsidie stelt. Het is een vrije keuze om subsidie aan te vragen en voor medisch specialisten bestaat binnen de vierjaarstermijn ook de mogelijkheid om zonder verlies van subsidie een andere arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld met een ander ziekenhuis, aan te gaan (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:507, r.o. 9.2). De uitgangspunten die de Afdeling in deze uitspraak formuleert, zijn ook op eisers situatie van toepassing, zodat de rechtbank voorbij gaat aan zijn stelling dat de minister hierop geen beroep kan doen. 
      
    
    
      4.10.
      De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Strijd met artikel 4:46, tweede lid, van de Awb
        
      
      
    
    
      4.11.
      Op grond van artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de SOIT is het bedrag van de subsidie nihil als de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen van artikel 9 van de SOIT. In artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de Awb is bepaald dat een subsidie lager kan worden vastgesteld als de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Uit de Awb volgt dus een discretionaire bevoegdheid tot het lager vaststellen en terugvorderen van subsidie, waar het in de SOIT gaat om een gebonden bevoegdheid tot nihilstelling. Met andere woorden, de SOIT schrijft de nihilstelling van de gehele subsidie dwingend voor en de Awb – hogere regelgeving dan de SOIT – niet. Volgens de Centrale Raad van Beroep komt zo’n bepaling in lagere regelgeving in strijd met de Awb en is deze dus onverbindend (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 november 2021,  ECLI:NL:CRVB:2021:2814). Volgens de Afdeling kan een discretionaire bevoegdheid gegeven in de Awb echter bij lagere regeling worden beperkt en mag er in lagere regelgeving worden bepaald dat de subsidieverstrekker verplicht is tot lagere vaststelling van de subsidie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 november 2008, 2019, ECLI:NL:RVS:2008:BG4100). Dit sluit aan bij de gedachte dat er steeds een bijzondere regeling wordt opgesteld die is toegesneden op het concrete subsidiebeleid op een bepaald terrein. Omdat de Afdeling oordeelt over subsidiekwesties, volgt de rechtbank hierin de Afdeling. Dit betekent dat artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de SOIT niet buiten toepassing wordt gelaten of onverbindend wordt verklaard wegens strijd met de Awb. 
      
    
    
      4.12.
      De beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Strijd met artikel 3:4 van de Awb 
        
      
      
    
    
      4.13.
      De SOIT is een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin. De bevoegdheid tot nihilstelling van de subsidie op grond van artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de SOIT is een gebonden bevoegdheid. Het bestreden besluit berust dus op een gebonden bevoegdheid met grondslag in een algemeen verbindend voorschrift (niet zijnde een wet in formele zin). Dit betekent dat de evenredigheidstoetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb gelet op artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb exceptief plaatsvindt (zie de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190). De rechtbank vult de beroepsgronden in die zin aan. Bij die evenredigheidstoetsing kunnen de geschiktheid, noodzakelijkheid en de evenwichtigheid een rol spelen. 
      
    
    
      4.14.
      In dit kader heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de bedoeling van de SOIT onder meer is om de bestuurbaarheid en gelijkgerichtheid van medisch specialisten te bevorderen door het aanmoedigen van loondienstverbanden met zorgaanbieders. Ook gaat het volgens de minister om een groot bedrag aan subsidie per medisch specialist, en is het gemeenschapsgeld waar zorgvuldig mee om moet worden gegaan. Het is volgens de minister aan eiser om zich bewust te zijn van de verplichtingen die aan de subsidie verbonden zijn en die na te leven. 
      
    
    
      4.15.
      Hoewel de rechtbank het standpunt van de minister in algemene zin redelijk vindt, pakt de nihilstelling van artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de SOIT in de gegeven omstandigheden onevenwichtig uit voor eiser. Daarbij is het volgende van belang.  
      
    
    
      4.16.
      Tussen partijen staat vast dat eiser in hetzelfde ziekenhuis, tegen hetzelfde loon en onder dezelfde voorwaarden, hetzelfde werk is blijven doen sinds hij op 1 april 2019 de arbeidsovereenkomst met het MSB IJsselland aanging. Hij heeft onbetwist gesteld dat hem is gevraagd dit te doen omdat dit de norm is voor medisch specialisten in loondienst die in het IJsselland Ziekenhuis werkzaam zijn, en zijn arbeidsovereenkomst met het IJsselland Ziekenhuis een uitzondering was omdat hij afkomstig was van het Havenziekenhuis. 
      
    
    
      4.17.
      Ook is er geen discussie over het feit dat eiser vier jaar en drie maanden (1 januari 2015 - 1 april 2019) in loondienst heeft gewerkt bij een zorgaanbieder, namelijk het Havenziekenhuis en het IJsselland Ziekenhuis. Als hij (slechts) twee maanden later de arbeidsovereenkomst met het MSB IJsselland was aangegaan, was er dus geen probleem geweest met de subsidie. De minister heeft dus het volledige bedrag teruggevorderd voor een relatief kleine overschrijding, terwijl € 100.000,- vermoedelijk ook voor een natuurlijk persoon met een (ver) bovengemiddeld inkomen veel geld is. 
      
    
    
      4.18.
      Zoals hiervoor onder 4.6 overwogen, maakt de duur van eisers loondienstverband van meer dan vier jaar daarnaast dat er – in lijn met de doelstelling van de SOIT – een duurzame arbeidsverhouding met een of meer zorgaanbieder(s) is ontstaan. Ook maakt deze duur het in theorie mogelijk dat er geen terugvordering plaatsvindt bij een medisch specialist die minder lang in loondienst bij een zorgaanbieder heeft gewerkt dan eiser, als gevolg van de verschillende startdata van het loondienstverband waarvoor de SOIT ruimte laat. 
      
    
    
      4.19.
      Ten slotte is relevant dat eiser geen misbruik heeft gemaakt, of heeft willen maken, van de subsidie. Eiser is nog altijd in loondienst, en is niet teruggegaan naar vrijgevestigd. 
      
    
    
      4.20.
      Alles bij elkaar vindt de rechtbank dat de toepassing van artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de SOIT in dit geval meebrengt dat de nadelige gevolgen van het besluit voor eiser onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de SOIT moet daarom in eisers geval buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 
      
    
    
      4.21.
      De beroepsgrond slaagt. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      5. 
    
    
      5.1.
      Het beroep is gegrond. Wat eiser verder nog heeft aangevoerd hoeft niet meer besproken te worden. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien. De rechtbank zal het primaire besluit van 30 juni 2022 herroepen en bepalen dat eiser recht heeft op het ontvangen subsidiebedrag en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen besluit. Dat betekent dat eiser de subsidievoorschotten die hij heeft ontvangen niet terug hoeft te betalen. 
      
    
    
      5.2.
      Omdat het beroep van eiser gegrond wordt verklaard, moet de minister eisers griffierecht voor het beroep vergoeden.
      
    
    
      5.3.
      Ook moet de minister de proceskosten van eiser vergoeden. De proceskosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.998,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 624,- en wegingsfactor 1, verder 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,- en wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
       verklaart het beroep gegrond; 
       vernietigt het bestreden besluit;
       herroept het besluit van 30 juni 2022; 
       bepaalt dat eiser recht heeft op de ontvangen subsidie van € 100.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; 
       draagt de minister op om het betaalde griffierecht van 184,- aan eiser te vergoeden;
       veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.998,-. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C. Harting, voorzitter, mr. G.A. Bouter-Rijksen en mr. C.E. Bos, leden, in aanwezigheid van E.C. Schox, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2024. 
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd
      
      
        de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.