ECLI:NL:GHSHE:2009:BI6906, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-04-2009, 04/02248
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In deze zaak is in geschil of de gemeente ter zake van het geven van parkeergelegenheid op met slagboom afgesloten parkeerterreinen en in parkeergarages, als ondernemer voor de omzetbelasting kan worden aangemerkt. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Op grond van artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde Richtlijn moet de gemeente als belastingplichtige worden aangemerkt indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden. Belanghebbende heeft de stelling van de inspecteur dat zij in concurrentie treedt met een ondernemer die parkeergelegenheden in de gemeente exploiteert, en dat er sprake is van dusdanige concurrentieverstoring als bedoeld in de Zesde Richtlijn, niet, danwel onvoldoende, weersproken. Gelet daarop en mede gelet op het arrest HvJ EG 16-9-08, C-288/07, Isle of Wight e.a., moet belanghebbende volgens het hof als ondernemer worden aangemerkt. Voorts heeft belanghebbende aan het besluit van de staatssecretaris van 19-2-04, nr. CPP 2003/1967M, niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat zij niet als ondernemer zou worden aangemerkt, omdat de situatie van belanghebbende niet onder de reikwijdte van dat besluit valt.

BELASTINGKAMER
      Nr. 04/02248
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag omzetbelasting. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan de belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 2001 onder nummer 00.00.000.F.11.1501 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 1.643.782, welke naheffingsaanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot € 1.316.750.
    
    1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting door de derde meervoudige belastingkamer heeft plaatsgehad op 26 oktober 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.4. De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
     
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan. 
    
    1.8. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgehad op 27 november 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de derde meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 26 oktober 2007 was samengesteld uit de mr drs P. Fortuin, mr R.J. Koopman, en mr J.G. Verseput, en dat de zaak verder wordt behandeld door de eerste meervoudige Kamer in een gewijzigde samenstelling van mr J.W.J. Huige, mr drs P. Fortuin, en mr J.G. Verseput, en dat, gelet op artikel 8:64, derde lid van de Awb, deze behandeling verder plaatsvindt in de stand waarin zij zich bevond op 26 oktober 2007. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
    
    1.9. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
    
    1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    1.11. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. Belanghebbende is X en zij is derhalve een publiekrechtelijk rechtspersoon.
    
    2.2. Op het grondgebied van de gemeente kan worden geparkeerd op straat, op (parkeer)terreinen en in parkeergarages. 
    
    
      2.3. In het onderhavige tijdvak heft belanghebbende ter zake van bepaalde parkeergelegenheden parkeerbelasting op grond van de volgende verordeningen:
      * Verordening parkeerbelastingen 1997 (gewijzigd per 1 mei 1997);
      * Verordening parkeerbelastingen 1998 (gewijzigd per 2 april 1998 en 11 juni 1998);
      * Verordening parkeerbelastingen 1999 (gewijzigd per 6 mei 1999);
      * Verordening parkeerbelastingen 2000 (geldend tot 1 januari 2002).
    
    
    2.4. De Inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 1996 tot en met 2001. Daarvan is een rapport opgemaakt d.d. 29 oktober 2002. In dit rapport is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
    
    '5.1      Algemeen
    
    Taken (...) die raakvlakken hebben met de BTW zijn:
    
    
      -parkeerbeleid;
      (...)
    
    
    Controle en rapportage is beperkt gebleven tot het parkeerbeleid en het zwembad.
    
    5.2      Parkeerbeleid
    
    Binnen X komen meerdere vormen van parkeren voor. In grote lijnen zijn die op te splitsen in:
    
    
      1e         Straatparkeren;
      2e 		Bewaakt parkeren.
    
    
    1e 		Met straatparkeren wordt bedoeld het vooraf kopen van een ticket uit een parkeerautomaat. Dit ticket verschaft recht tot parkeren voor de duur die vooraf bepaald is. Wordt de overeengekomen parkeertijd overschreden dan ontstaat voor de parkeerder het risico van bekeuring. Deze vorm van parkeren is voor de gemeente een overheidshandeling en vormt aldus geen belaste prestatie voor de omzetbelasting.
    
    
      2e         Met bewaakt parkeren wordt bedoeld het geven van gelegenheid tot parkeren op of in een afgezonderd terrein of ruimte. De gang van zaken daarbij is doorgaans zo dat de parkeerder afrekent kort voor het verlaten van de parkeergelegenheid en dat de duur van parkeren bepalend is voor het verschuldigde bedrag. Van enig boeterisico is hier geen sprake. Het ticket dat men na betaling ontvangt, vormt de "sleutel" tot het verlaten van de parkeerplaats. Een variant op deze vorm van parkeren is dat vooraf wordt afgerekend om te parkeren voor een dag of dagdeel. Deze wijze van parkeren vindt plaats op afgezonderde terreinen en doorgaans alleen tijdens bijzondere omstandigheden en op plaatsen die in het algemeen een andere bestemming hebben.
      Ook deze vorm van parkeren is vanuit onze zienswijze een normale ondernemersactiviteit en dient vanuit die context te worden gezien als een belaste handeling voor de BTW. Zoals gezegd is dit het standpunt van de Belastingdienst. Een standpunt dat inmiddels bevestigd is in arresten. ( o.a. Hof van Justitie inzake Porto).
      Met de gemeente bestaat op dit punt geen consensus. X stelt zich namelijk op het standpunt dat zij in al haar facetten van parkeren gehandeld heeft als overheid en bijgevolg alle parkeerpenningen buiten de invloedsfeer van de BTW dienen te blijven.
      Dat X hierbij handelt tegen beter weten in, kan worden geconcludeerd uit de volgende case:
      Een van de parkeergarages in Y is juridische eigendom van X en wordt verhuurd aan een derde. Het feit dat daarbij wordt geopteerd voor belaste huur/verhuur impliceert dat de gemeente weet dat de huurder voldoet aan het 90% criterium voor belast gebruik. Die huurder is tevens exploitant van de parkeerfaciliteit. Bij het uitvoeren van die taak treedt de huurder in een zelfde positie als X in de functie van uitbater van soortgelijke parkeervoorzieningen.
      Dat vanuit de onderhavige parkeergarage (camera)toezicht op en dienstverlening aan de parkeergarages cq parkeerplaatsen van de gemeente plaatsvindt doet hieraan niets af.
      Vanuit de geschetste situatie moeten wij constateren dat X had kunnen weten dat zij in vergelijkbare omstandigheden niet kan optreden als overheid.
    
    
    Binnen onze controleopdracht is niet beoordeeld of voldaan is aan voorwaarden die gesteld zijn bij belaste huur/verhuur. Wordt uitgegaan van de gedachte dat de huurder voldoet aan het 90% criterium, dan staat vast dat X BTW-technisch goed omgaat met de materie van onderhavige verhuur.
    
    Zoals gezegd zijn alle opbrengsten uit exploitatie van parkeervoorzieningen, waarbij de gemeente niet optreedt als overheid, maar als ondernemer, buiten BTW-sfeer gehouden. Onderstaand zijn de opbrengsten in beeld gebracht en daaraan gekoppeld het fiscale belang.
    
    
      Omschrijving
      	1996
      	1997
      	1998
      	1999
      	2000
      	totaal
    
    
    
    	
    	
    	
    	
    	
    	
    
    
      Opbrengst daggelden: A:
      	1.992.393,84
      	2.396.172,07
      	1.240.089,94
      	1.089.564,45
      	1.020.038,14
      	7.738.258,44
    
    
    
      Abonnementen A
      	188.104,45
      	267.737,92
      	276.385,63
      	173.770,25
      	95.698,61
      	1.001.696,86
    
    
    
      Opbrengst parkeren Duitse dag
      	23.095,25
      	36.828,90
      	28.573, 65
      	8.257,51
      	10.656,05
      	107.411,36
    
    
    
      Opbrengst bewaakte fietsenstalling.
      	53.496,88
      	52.999,50
      	43.044,00
      	51.550,00
      	50.625,00
      	251.715,38
    
    
    
      Opbrengst terrein B
      	0
      	0
      	9.865,33
      	0
      	0
      	9.865,33
    
    
    
      Opbrengst reclame parkeertickets
      	0
      	7.723,13
      	0
      	0
      	0
      	7.723,13
    
    
    
      Parkeergarage C
      	689.045,20
      	818.004,76
      	882.499,03
      	976.266,17
      	936.180,46
      	4.301.995,62
    
    
    
      Parkeergarage D
      	0
      	0
      	0
      	1.492.766,25
      	2.608.990,21
      	4.101.756,46
    
    
    
      totaal
      	2.946.135,62
      	3.579.466,28
      	2.480.457,58
      	3.792.174,63
      	4.722.188,47
      	17.520.422,58
    
    
    
    Omdat de bedragen gelijk zijn aan de ontvangsten is het BTW percentage 17,5 boven het honderd. De verschuldigde BTW is:
    
    Correctie 6, periode 1996 t/m 2000
    
    
      jaar
      	BTW deel
      	ontvangsten
      	BTW bedrag in guldens
      	BTW -bedrag in Euro's
    
    
    
    	
    	
    	
    	
    
    
      1996
      	17,5/117,5
      	2.946.135,62
      	438.786
      	199.112
    
    
    
      1997
      	17,5/117,5
      	3.579.466,28
      	533.111
      	241.915
    
    
    
      1998
      	17,5/117,5
      	2.480.457,58
      	369.429
      	167.640
    
    
    
      1999
      	17,5/117,5
      	3.792.174,63
      	564.791
      	256.291
    
    
    
      2000
      	17,5/117,5
      	4.722.188,47
      	703.304
      	319.145
    
    
    totaal
    	
    
      	17.520.422,58
      	2.609.421
      	1.184.103
    
    
    
    
    
      Zoals opgemerkt is de onderhavige parkeervorm door de gemeente in het geheel buiten de sfeer van de omzetbelasting gehouden. Niet alleen de verschuldigde belasting, maar ook de voorheffing is niet geclaimd. Het bedrag aan voorbelasting waarop X recht zou kunnen doen gelden is niet eenvoudig vast te stellen. Om die reden is gekozen dit onderwerp niet binnen de actuele controle te betrekken. De gemeente dient hierin zelf initiatief te nemen en dient zij in kaart te brengen waarop men recht denkt te hebben. Die opstelling kan dan dienen als motivatie van het bezwaar tegen eigen aangiften. Onze dienst kan dan ambtshalve een standpunt bepalen.
      Zoals eerder gezegd, is voor dit controlepunt het controle tijdvak uitgebreid met het jaar 2001. Ondanks eerdere toezegging werden ons de gegevens over 2001 niet overlegd. (...) Om enig risico voor de fiscus uit te sluiten is dit punt van controle nadien hernieuwd opgepakt, teneinde de belaste parkeerpenningen over 2001 in beeld te krijgen.
    
    
    
      Uit door de gemeente overlegde staten blijkt dat de opbrengst uit de productgroep 214.10 (parkeerterreinen € 586.526) bedraagt. De opbrengst uit productgroep 214.20 (parkeergarages) is € 1.643.020. Hierbij is inbegrepen de huuropbrengst van parkeergarage E. De huuropbrengst is wel in de aangiften meegenomen. Resteert als ontvangsten uit de productgroep 214.20: € 1.454.795 (1.643.020 -/-188.225)
      De belaste ontvangsten gecumuleerd uit beide productgroepen zijn:
      € 1.454.795 + € 586.526 = € 2.041.321
      Verschuldigde BTW % is 19. Omdat de ontvangsten inclusief bedragen zijn wordt het correctie bedrag bepaald op 19% boven het honderd.
    
    
    Correctie 6, jaar 2001: € 2.041.321 * 19/119 = € 325.925
    
    Tijdens bespreking van het voorlopig verslag stelt de adviseur zich op het standpunt dat het tijdstip van het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2000, BNB 2000/295 waaruit blijkt dat een gemeente bij de op privaatrechtelijke regels gebaseerde exploitatie van een parkeergarage handelt als BTW-ondernemer het eerste moment is dat de bedoelde parkeergelden belast zijn. Wij delen die mening niet.'.
    
    2.5. Ter zake van de parkeergelegenheden op straat en op terreinen zonder slagboom heeft de Inspecteur niet nageheven.
    
    2.6. De onderhavige naheffingsaanslag heeft betrekking op parkeerterreinen die voorzien zijn van een slagboom bij in- en uitgang (hierna: de parkeerterreinen) en op parkeergarages die eveneens voorzien zijn van een slagboom bij in- en uitgang (hierna: de parkeergarages).
    
    
      2.7. De parkeerterreinen zijn de volgende:
      * A: Dit terrein heeft 195 parkeerplaatsen. Er zijn twee afzonderlijke gecombineerde in- en uitgangen met slagbomen. Het terrein is voor voetgangers vanuit de stad bereikbaar via een voetgangersbrug over de oude haven. Tevens is dit terrein toegankelijk voor fietsers.
      * Maaskade 1: Dit terrein is een voormalige loswal aan de haven. Het terrein heeft twee in- en uitgangen met slagbomen. Het terrein is toegankelijk voor voetgangers en fietsers.
      * Maaskade 2: Het terrein is voorzien van slagbomen bij de in- en uitgang. Het terrein is toegankelijk voor voetgangers en fietsers.
    
    
    
      2.8. De parkeergarages zijn de volgende:
      * C: Deze parkeergarage heeft 450 parkeerplaatsen. De naast elkaar gelegen in- en uitgang zijn voorzien van slagbomen. Het beheer van deze parkeergarage is uitbesteed aan Q-park. De opbrengsten komen de gemeente toe.
      * C-plein: Onder dit plein is een ondergrondse parkeergarage gelegen van drie parkeerdekken. Deze parkeergarage heeft 570 parkeerplaatsen. De naast elkaar gelegen in- en uitgang van de ondergrondse parkeergarage zijn voorzien van slagbomen. Het beheer van deze parkeergarage is uitbesteed aan Q-park. De opbrengsten komen de gemeente toe.
      * Indien de ondergrondse parkeergarage vol is kan ook het boven deze garage gelegen plein worden opengesteld voor parkeren. Dit plein heeft 180 parkeerplaatsen. De in- en uitgang van het plein zijn voorzien van slagbomen. Indien het plein niet is opengesteld voor parkeren wordt het plein als zodanig gebruikt en wordt het bijvoorbeeld gebruikt voor kermissen (tweemaal per jaar), voor de markt en een kunstijsbaan. 
    
    
    2.9. De parkeerterreinen en de parkeergarages zijn bij in- en uitgang voorzien van slagbomen. Betaling voor het parkeren op de parkeerterreinen en in de parkeergarages vindt achteraf plaats. De betalingen voor het parkeren op de parkeerterreinen en in de parkeergarages wordt door belanghebbende aangemerkt als een parkeerbelasting. Op momenten dat niet betaald hoeft te worden geldt dat ofwel de slagbomen openstaan dan wel dat het parkeerterrein of de parkeergarage kan worden gebruikt door bij de aanvang van het gebruik een ticket uit te nemen, dat zonder betaling ook weer de mogelijkheid biedt de parkeergelegenheid te verlaten. Met uitzondering van het parkeerterrein Maaskade 1 geldt dat het parkeerterrein of de parkeergarage binnen 15 minuten na binnenkomst zonder betaling weer kan worden verlaten. 
    
    2.10. Aan het D-plein is een parkeergarage gelegen, die in eigendom is van de gemeente. Deze wordt verhuurd aan Q-park, die de parkeergarage voor zijn rekening en risico exploiteert. De door Q-park gehanteerde tarieven worden in overleg met de gemeente vastgesteld. 
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      I. Is belanghebbende als ondernemer aan te merken in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 in samenhang met artikel 4, lid 1 en lid 5, eerste alinea van de Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; uniforme grondslag (77/388/EEG) (hierna: de Zesde Richtlijn) ter zake van het geven van parkeergelegenheid op de parkeerterreinen en in de parkeergarages?
      II. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Dient belanghebbende op grond van artikel 4, lid 5, tweede alinea van de Zesde Richtlijn als ondernemer te worden aangemerkt ter zake van het geven van parkeergelegenheid op de parkeerterreinen en in de parkeergarages, omdat de behandeling van belanghebbende als niet-ondernemer tot een concurrentievervalsing van enige betekenis leidt?
      III. Indien vraag I of II bevestigend moet worden beantwoord: Kan belanghebbende aan het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 19 februari 2004, nr. CPP 2003/1967M, onder meer gepubliceerd in V-N 2004/14.20 (hierna: het besluit) het vertrouwen ontlenen dat zij niet als ondernemer zou worden aangemerkt?
      IV. Indien vraag I of II bevestigend moet worden beantwoord: Kan belanghebbende aan het door de staatssecretaris van Financiën in de procedure, leidend tot het arrest van de Hoge Raad 8 maart 2000, nr. 35 253, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/295, volgens belanghebbende beweerdelijk door hem in die procedure ingenomen standpunt het vertrouwen ontlenen dat zij niet als ondernemer zou worden aangemerkt?
    
    
    Belanghebbende beantwoordt vragen I en II ontkennend en vragen III en IV bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen daaraan ter beide zittingen hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van de zittingen opgemaakte processen-verbaal.
    
    3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 32.022 en subsidiair tot een bedrag van € 620.451. De Inspecteur concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.294.916 en (meer) subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een niet nader aangeduid bedrag.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Vraag I
    
    4.1. De Inspecteur heeft onder meer - samengevat - gesteld, dat belanghebbende bij het geven van parkeergelegenheid niet optreedt in een voor haar specifiek geldend juridisch regime, omdat de gelden die zij ontvangt voor het parkeren geen parkeerbelasting (kunnen) zijn. De Inspecteur is van mening dat belanghebbende in strijd met artikel 225, lid 1, aanhef, onderdeel a van de Gemeentewet de parkeergelden als parkeerbelastingen int op basis van een belastingverordening, omdat de parkeergelegenheden geen voor het openbaar verkeer openstaande terreinen of weggedeelten zijn.
    
    4.2. Belanghebbende heeft - samengevat - gesteld dat de ontvangen bedragen ter zake van het geven van parkeergelegenheid in overeenstemming met de belastingverordening en voornoemd artikel van de Gemeentewet worden geïnd als parkeerbelasting, omdat parkeerbelasting ook kan worden geheven op parkeerterreinen en in parkeergarages die voorzien zijn van slagbomen. Belanghebbende treedt mitsdien, aldus belanghebbende, op in een voor haar specifiek geldend juridisch regime, zodat zij ter zake van het geven van parkeergelegenheid niet als ondernemer is aan te merken. 
    
    4.3. Uit overwegingen van proceseconomie zal het Hof vooronderstellenderwijs met belanghebbende aannemen dat belanghebbende ter zake van het geven van parkeergelegenheid niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 in samenhang met artikel 4, lid 1 en lid 5, eerste alinea van de Zesde Richtlijn is aan te merken. Vraag I moet - uitgaande van deze vooronderstelling - ontkennend worden beantwoord.
    
    Vraag II
    
    4.4. De Inspecteur heeft in zijn vóór het onderzoek ter nadere zitting aan het Hof en de wederpartij gezonden pleitnota, vijfde alinea, en tijdens deze zitting gesteld, dat belanghebbende in concurrentie treedt met een ondernemer, die parkeergelegenheden in X exploiteert, en dat er sprake is van dusdanige concurrentieverstoring dat belanghebbende op grond van artikel 4, lid 5, tweede alinea van de Zesde Richtlijn als ondernemer moet worden aangemerkt. 
    
    4.5. Belanghebbende heeft de onder 4.4 bedoelde stelling van de Inspecteur dat belanghebbende in concurrentie treedt en dat er sprake is van concurrentieverstoring als bedoeld in artikel 4, lid 5, tweede alinea van de Zesde Richtlijn niet, dan wel onvoldoende, weersproken.
    
    4.6. Gelet op het vorenoverwogene en mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) van 16 september 2008, C-288/07, Isle of Wight e.a. moet belanghebbende op grond van artikel 4, lid 5, tweede alinea van de Zesde Richtlijn als ondernemer worden aangemerkt.
    
    4.7. Belanghebbende heeft in het beroepschrift, pagina 3, laatste drie alinea's en pagina 5, tweede en derde alinea aangevoerd dat de wetgever artikel 4, lid 5 van de Zesde Richtlijn beperkt heeft geïmplementeerd, namelijk in artikel 7, lid 3 van de Wet OB 1968 in samenhang met artikel 3 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet op de omzetbelasting 1968 zou volgen dat de wetgever met artikel 7, lid 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met artikel 3 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 een sluitende regeling zou hebben beoogd. Naar het oordeel van belanghebbende kan zij ter zake van het geven tot parkeergelegenheid niet in de omzetbelasting worden betrokken, ook niet indien het achterwege laten van de heffing van omzetbelasting ter zake van die activiteit leidt tot concurrentievervalsing.
    
    4.8. Het is vaste jurisprudentie dat nationaalrechtelijke bepalingen zoveel mogelijk conform de Zesde Richtlijn moeten worden uitgelegd. Naar het oordeel van het Hof brengt een richtlijnconforme uitleg van artikel 7, lid 1 van de Wet OB 1968 mee, dat beoordeling van situaties als de onderhavige (mede) moet geschieden aan de hand van artikel 4, lid 5, tweede alinea van de Zesde Richtlijn (vergelijk: arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 38 377, LJN: AS 3559 en van 2 mei 1984, nr. 22 153, onder meer gepubliceerd in BNB 1984/295). Hierbij neemt het Hof mede in aanmerking dat dit laatstbedoelde artikel, gelet op de tekst ervan, geen bepaling is die ter keuze van de lidstaat kan worden toegepast. De onder 4.7 vermelde stellingen van belanghebbende worden derhalve door het Hof verworpen.
    
    4.9. Uit het vorenstaande volgt, dat vraag II bevestigend moet worden beantwoord.
    
    Vraag III
    
    4.10. In het besluit is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:
    
    
      'Aan mij zijn vragen voorgelegd over de heffing van omzetbelasting ter zake van het gelegenheid geven tot parkeren in parkeergarages en op parkeerdekken door gemeenten, die daarvoor een parkeerbelasting heffen. De vraag en het
      antwoord zijn hierna opgenomen.
    
    
    
      Vraag
      Een gemeente geeft gelegenheid tot parkeren in parkeergarages en op parkeerdekken. In de parkeergarages en op de
      parkeerdekken moet vooraf worden betaald voor het parkeren. De parkeerder moet hiertoe een parkeerbon uit een
      automaat nemen en voor de voorruit van het voertuig zichtbaar neerleggen (tenzij de parkeerder over een
      parkeervergunning beschikt). De parkeergarages en de parkeerdekken zijn niet afgesloten door middel van een
      slagboom of een andere fysieke barrière. Sommige garages en dekken zijn alleen toegankelijk gedurende de
      openingstijden van de omliggende winkels en zijn buiten die tijden afgesloten door middel van een metalen scherm. Er
      wordt door de gemeente geen toezicht uitgeoefend. Wel wordt gecontroleerd of er een geldige parkeerbon of
      parkeervergunning voor de voorruit van het voertuig ligt. (...)'.
    
     
    
    4.11. In de toelichting op het besluit wordt, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:
    
    'Overigens mogen gemeenten ingevolge artikel 225, tweede lid, van de Gemeentewet alleen parkeerbelasting heffen ter zake van het parkeren op de binnen de gemeenten gelegen terreinen of weggedeelten, die voor het openbaar verkeer openstaan. Parkeergarages en parkeerdekken die vrij toegankelijk zijn voor voertuigen (d.w.z. dat er bij de in- en uitgang geen fysieke barrière zoals een hek of slagboom aanwezig is), zijn als zodanig aan te merken.'.
    
    4.12. Vaststaat dat bij alle gelegenheden waarop casu quo waarin de gemeente gelegenheid biedt tot parkeren sprake is van een fysieke barrière en dat niet vooraf wordt betaald. Gelet op de onder 4.10 geciteerde omschrijving van de situatie waarop het besluit ziet en de onder 4.11 vermelde toelichting vallen de onderhavige parkeergelegenheden derhalve niet onder de reikwijdte van het besluit. Hieraan doet naar het oordeel van het Hof niet af, dat op de momenten dat de gemeente voor het parkeren geen geld in rekening brengt ofwel de slagbomen openstaan dan wel dat het parkeerterrein of de parkeergarage kan worden gebruikt door bij de aanvang van het gebruik een ticket uit te nemen, dat zonder betaling ook weer de mogelijkheid biedt de parkeergelegenheid te verlaten.
    
    4.13. Belanghebbende heeft tijdens het nadere onderzoek ter zitting gesteld, dat de bedoeling van het besluit zou zijn alle activiteiten die een overheidsorgaan als overheid verricht buiten de omzetbelasting te houden en dat dit ook het algemene fiscale beleid zou zijn. Volgens belanghebbende is het al dan niet optreden als overheid het enige onderscheidende juridische criterium. Indien, zo verstaat het Hof belanghebbende, zou worden aangesloten bij de concrete situaties van de parkeergelegenheden - het al dan niet aanwezig zijn van een fysieke barrière - zou willekeur ontstaan.
    
    4.14. Van de onder 4.13 bedoelde stelling van belanghebbende kan geen bevestiging worden gevonden in de tekst en inhoud van het besluit. Zoals onder 4.12 reeds is overwogen, is het Hof van oordeel dat de situatie van belanghebbende niet valt onder de reikwijdte van het besluit.
    
    4.15. Belanghebbende heeft op pagina 6, tweede alinea, laatste volzin van de motivering van haar beroepschrift onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 14 december 2000, C-446/98, Camara Municipal de Porto nog gesteld, dat uit dit arrest zou volgen dat overheidsprerogatieven ook op privaatrechtelijk terrein kunnen worden uitgeoefend en dat het besluit in zoverre in strijd is met voornoemd arrest.
    
    4.16. Naar het Hof begrijpt bedoelt belanghebbende te stellen dat het besluit, voor zover hieruit voortvloeit dat een overheidsorgaan wel in de heffing van de omzetbelasting wordt betrokken in een geval waarin een overheid optreedt in voor haar specifiek geldend juridisch regime op een niet-openbare weg, in strijd is met het onder 4.15 vermelde arrest. Zoals volgt uit de beantwoording van vraag II dient een overheid die optreedt in voor haar specifiek geldend juridisch regime (toch) als ondernemer te worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-ondernemer tot concurrentievervalsing van enige betekenis leidt. Dit is ook het geval als die overheid als zodanig zou optreden op een niet-openbare weg. De stelling van belanghebbende faalt.
    
    4.17. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende geen in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen aan het besluit.
    
    4.18. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.
    
    Vraag IV
    
    4.19. Belanghebbende heeft in het beroepschrift gesteld, dat de staatssecretaris van Financiën in de procedure, leidend tot het arrest van de Hoge Raad 8 maart 2000, nr. 35 253, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/295, in zijn vertoogschrift in cassatie het standpunt zou hebben ingenomen dat bij het geven van parkeergelegenheid door publiekrechtelijke lichamen sprake is van handelen als overheid en dat dat standpunt als beleid moet worden aangemerkt, waaraan belanghebbende vertrouwen kan ontlenen.
    
    4.20. Op de vraag van het Hof hoe belanghebbende tot haar onder 4.14 bedoelde stelling kon komen, omdat het Hof omtrent het beweerdelijke standpunt van staatssecretaris van Financiën in publicaties niets heeft kunnen vinden heeft de gemachtigde geantwoord dat hij met de inhoud van desbetreffend vertoogschrift in cassatie bekend is omdat deze procedure is gevoerd door het kantoor waaraan hij is verbonden.
    
    4.21. Nu desbetreffend standpunt slechts zou zijn ingenomen in een processtuk in een procedure en dit standpunt niet op enigerlei wijze bekend is gemaakt is er naar het oordeel van het Hof geen sprake van beleid. Het staat de staatssecretaris van Financiën vrij om in procedures standpunten in te nemen zonder dat deze standpunten als beleid (moeten) worden aangemerkt, indien die standpunten niet overigens in algemene zin bekend worden gemaakt. In zoverre faalt het beroep van belanghebbende op aan een beleid te ontlenen vertrouwen.
    
    4.22. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat door het vermeende standpunt van de staatssecretaris van Financiën bij belanghebbende vertrouwen is opgewekt overweegt het Hof het volgende. Gesteld noch gebleken is dat de onder 4.19 bedoelde procedure belanghebbende betrof. Voor een beroep op het vertrouwensbeginsel zijn slechts van belang de omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de verhouding tussen de Inspecteur en de desbetreffende belastingplichtige en die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de Inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling (arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2000, 35 549, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/343). Hieruit volgt dat vorenbedoelde stelling faalt.
    
    4.23. Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.
    
    Slot
    
    4.24. Alle overige stellingen van belanghebbende leiden niet tot een ander oordeel.
    
    Slotsom
    
    4.25. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een bedrag van € 1.294.916.
    
    
    5. Griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan de belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3 punten x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.449,=.
    
    
    7. Beslissing 
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de naheffingsaanslag tot op een bedrag van € 1.294.916;
      - gelast dat aan de belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,=;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.449,=, en 
      - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan op 3 april 2009 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan door beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.