ECLI:NL:GHARL:2022:8537, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2022, 200.309.406
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz, ontbindingsverzoek houdt geen verband met omstandigheden die betrekking hebben op opzegverbod. E-grond. Ernstige verwijtbaarheid omdat werkneemster na ziekmelding niet is ingegaan op de vele verzoeken van werkgever om contact met werkgever/bedrijfsarts op te nemen.
        Werkneemster kan niet voor het eerst in hoger beroep verzoeken doen.
        Art. 362 Rv, 7:660a, 7:670 en 7:671b lid 6 onder a BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.309.406
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 9556601 
    
    
    
    
      
        beschikking van 5 oktober 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
      
      die woont in [woonplaats1]  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als verweerster
      hierna [appellante] te noemen 
      vertegenwoordigd door mr. R. Grijpstra 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Talent&Pro Nederland B.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht
      die bij de kantonrechter optrad als verzoekster
      hierna Talent&Pro te noemen
      vertegenwoordigd door mr. M.C. Zaal.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 12 januari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          het beroepschrift;
        
        
          het verweerschrift;
        
        
          de door [appellante] op 23 augustus 2022 toegestuurde producties;
        
        
          de door Talent&Pro op 23 augustus 2022 toegestuurde productie;
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 2 september 2022 is gehouden.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Talent&Pro is ontbonden op de grond van (ernstige) verwijtbaarheid van [appellante] . [appellante] is het hiermee niet eens en stelt dat het opzegverbod bij ziekte in de weg staat aan die ontbinding. 
    
    
      2.2
      De achtergrond van de zaak is als volgt.Talent&Pro detacheert haar werknemers zoals [appellante] bij financiële instellingen. Op 16 augustus 2021, de eerste werkdag na haar opgenomen verlof, zou [appellante] met haar leidinggevende [naam1] een gesprek hebben over een nieuwe opdracht. [appellante] heeft zich via een e-mailbericht op die dag ziekgemeld bij [naam1] . Zij heeft onder meer geschreven: “Zoals je weet had ik deze afgelopen dagen mij verlofdagen opgenomen. Ik heb van deze dagen gebruik gemaakt om mijn zieke oma te bezoeken. Echter kan ik nu niet terugvliegen omdat ik Corona heb.”In een Whatsappbericht van dezelfde dag heeft [appellante] aan [naam1] laten weten dat zij bereikbaar is via Whatsapp al is haar bereik niet optimaal tot af en toe slecht.Sindsdien heeft Talent&Pro ondanks vele pogingen daartoe via Whatsapp(-bellen),              e-mailberichten, brieven en een huisbezoek op het bij haar bekende adres van [appellante] in [plaats1] , geen contact meer kunnen krijgen met [appellante] . Zij is tweemaal uitgenodigd voor het (digitale en vervolgens fysieke) spreekuur van de bedrijfsarts, maar is daar niet verschenen.
    
    
      2.3
      Nadat zij eerst het loon had opgeschort omdat [appellante] de controlevoorschriften niet is nagekomen, heeft Talent&Pro uiteindelijk aan de kantonrechter gevraagd om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij vindt dat [appellante] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld (e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW) dan wel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW) dan wel dat sprake is van een combinatie van omstandigheden waardoor van Talent&Pro niet gevraagd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). 
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter heeft het verzoek van Talent&Pro tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond toegewezen en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 12 januari 2022. De bedoeling van het hoger beroep is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ongedaan wordt gemaakt en dat aan [appellante] diverse geldelijke vergoedingen worden betaald door Talent&Pro. Voor het geval de ontbinding niet ongedaan wordt gemaakt, vraagt [appellante] ook om de opzegtermijn in acht te nemen en aan haar de transitievergoeding te betalen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal oordelen dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar verzoeken tot betaling van achterstallig salaris/ziekengeld en vergoedingen die samenhangen met opgebouwde vakantie en het verzoek om bij ontbinding de opzegtermijn in acht te nemen. Verder slaagt het hoger beroep niet en zal [appellante] in de proceskosten van Talent&Pro worden veroordeeld. Deze proceskostenveroordeling kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). De beslissingen van het hof worden hierna toegelicht.Het hof neemt de verzoeken van [appellante] niet in behandeling 
    
    
      3.2
      Het hof kan oordelen over de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is. Maar [appellante] vraagt aan het hof ook om betaling van salaris/ziekengeld en vergoedingen die samenhangen met opgebouwde vakantie. Verder verzoekt zij het hof om bij ontbinding de opzegtermijn in acht te nemen. Het hof zal deze verzoeken niet in behandeling nemen (niet-ontvankelijkheid). [appellante] heeft namelijk bij de kantonrechter niets verzocht en zij kan deze verzoeken dan niet voor het eerst in hoger beroep doen (artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). [appellante] geeft haar voormalige gemachtigde de schuld ervan dat zij bij de kantonrechter geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd en verzoeken heeft gedaan, maar dat komt voor haar risico en speelt in de procedure verder geen rol. Het opzegverbod bij ziekte is terecht gepasseerd door de kantonrechter 
    
    
      3.3
      
        [appellante] stelt dat is opgezegd in strijd met het opzegverbod dat bij ziekte geldt. Dit omdat zij zich ziek had gemeld op 16 augustus 2021. In beginsel kan een werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen tijdens ziekte (dit is het opzegverbod bij ziekte van artikel 7:670 lid 1 Burgerlijk Wetboek). Toch kan de kantonrechter een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij het bestaan van zo’n opzegverbod toewijzen als dat verzoek geen verband houdt met omstandigheden die betrekking hebben op dat opzegverbod (artikel 7:671b lid 6 onder a. BW). In dit geval heeft Talent&Pro zich op het standpunt gesteld dat [appellante] zich na haar ziekmelding niet bereikbaar heeft gehouden voor Talent&Pro. Dat is in strijd met de voorschriften uit het personeelshandboek dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Volgens Talent&Pro kon daardoor niet worden vastgesteld door een bedrijfsarts of sprake is van arbeidsongeschiktheid en is het vertrouwen van Talent&Pro geschaad. 
    
    
      3.4
      Het hof stelt vast dat Talent&Pro na de ziekmelding op de volgende momenten contact heeft gezocht met [appellante] :17 augustus 2021: HR adviseur [naam2] stuurt aan [appellante] op haar privé e-mailadres een uitnodiging voor een verplicht consult met de bedrijfsarts via beeldbellen op 19 augustus 2021. [naam1] heeft [appellante] hierover vergeefs proberen te bellen (gewoon en via Whatsapp) en dit ook doorgegeven via een Whatsappbericht;19 augustus 2021: een e-mail van [naam2] aan [appellante] op haar privé e-mailadres waarin verwezen wordt naar het personeelshandboek en de daarin opgenomen verplichting om bereikbaar te zijn tijdens ziekte. [appellante] wordt gewaarschuwd dat zij op het consult van de bedrijfsarts moet verschijnen en dat als ze dat niet doet of Talent&Pro niets hoort van [appellante] het salaris zal worden opgeschort;20 augustus 2021: een e-mail van [naam2] aan [appellante] op haar privé e-mailadres met de mededeling dat haar salaris per 20 augustus 2021 is opgeschort zolang [appellante] niets van zich laat horen en de bedrijfsarts haar arbeidsongeschiktheid niet kan beoordelen. [naam1] heeft dit bericht ook via Whatsapp aan [appellante] doorgegeven nadat zij vergeefs heeft proberen te bellen met [appellante] ;27 augustus 2021: [naam1] heeft [appellante] vergeefs geprobeerd te bellen (gewoon en via Whatsapp) en stuurt daarover een Whatsappbericht;7 september 2021: [naam1] kondigt aan contact te zoeken met de haar bekende familie van [appellante] ;21 september 2021: [naam1] is samen met een collega naar het woonadres van [appellante] in [plaats1] gereden om te kijken hoe het met haar gaat, maar de deur werd niet open gedaan; 24 september 2021: een e-mail van [naam2] aan [appellante] op haar privé e-mailadres waarin verwezen wordt naar een bij die e-mail gevoegde brief die ook per aangetekende post naar haar is verzonden. Daarin wordt aan [appellante] gevraagd om het adres waar ze verblijft door te geven en om contact op te nemen, anders onderneemt Talent&Pro juridische stappen;27 september 2021: een e-mail van een medewerker van de afdeling Personeelszaken (HR) aan [appellante] op haar privé e-mailadres waarin wordt meegedeeld dat [appellante] op            4 oktober 2021 op het fysieke spreekuur van de bedrijfsarts is ingepland;8 oktober 2021: een e-mail van [naam2] aan [appellante] op haar privé e-mailadres waarin verwezen wordt naar een bij die e-mail gevoegde brief die ook per aangetekende post naar haar is verzonden. Daarin wordt [appellante] tot 27 oktober 2021 de tijd gegeven om met Talent&Pro contact op te nemen. Doet zij dit niet dan zal ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter worden verzocht;27 oktober 2021: een e-mail van [naam2] aan [appellante] op haar privé e-mailadres waarin verwezen wordt naar een bij die e-mail gevoegde brief die ook per aangetekende post naar haar is verzonden. Daarin wordt vastgesteld dat [appellante] geen contact heeft opgenomen zodat Talent&Pro de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zal verzoeken.
    
    
      3.5
      Het hof oordeelt dat in ieder geval een deel van de verzoeken en mededelingen [appellante] moet hebben bereikt. Zo heeft zij zelf aan [naam1] gemaild dat zij via Whatsapp bereikbaar is, al is het bereik af en toe slecht. Op de zitting bij het hof heeft [appellante] verteld dat zij ten tijde van haar coronabesmetting in Tanger, Marokko, verbleef en naar mag worden aangenomen was haar telefonische bereikbaarheid in zo’n grote plaats goed, althans veel beter dan in het dorp in Marokko waar [appellante] in eerste instantie bij haar oma verbleef. Daarom gaat het hof ervan uit dat [appellante] de Whatsappberichten heeft ontvangen en heeft kunnen zien dat haar werkgever heeft gebeld. Ook haar e-mailberichten heeft zij dan kunnen bekijken. En als het zo is dat [appellante] de brieven die naar het bij de werkgever bekende adres in [plaats1] zijn gestuurd niet heeft gezien, dan is het een feit dat Talent&Pro die brieven ook als bijlage bij een e-mailbericht naar haar privé e-mailadres heeft gestuurd. Daarin is aangekondigd dat het loon zou worden opgeschort als [appellante] niet zou beeldbellen met de bedrijfsarts. Niettemin heeft [appellante] op geen enkel moment en op geen enkele manier contact opgenomen met haar werkgever. Op de zitting bij het hof heeft [appellante] daarover verteld dat zij vanwege haar fysieke en geestelijke toestand ook helemaal niet bezig was met haar werk en haar Whatsapp-berichten en e-mails niet heeft gelezen. Dat komt voor haar eigen risico en wil niet zeggen dat [appellante] die berichten niet heeft ontvangen. Zij wordt geacht die berichten te hebben gelezen.
    
    
      3.6
      Het zich voor de werkgever onbereikbaar houden is voor Talent&Pro de reden geweest om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Dit heeft dus niets te maken met omstandigheden die betrekking hebben op het opzegverbod bij ziekte. Net als de kantonrechter oordeelt het hof dan ook dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met omstandigheden die betrekking hebben op het opzegverbod.Er is sprake van ernstige verwijtbaarheid 
    
    
      3.7
      Door niet in te gaan op de verzoeken om contact, terwijl die verzoeken haar wel moeten hebben bereikt, heeft [appellante] het voor Talent&Pro onmogelijk gemaakt om (met behulp van een bedrijfsarts) te controleren of en in welke mate [appellante] arbeidsongeschikt is. Dat [appellante] door haar fysieke en geestelijke toestand in een tijdsbestek van 2,5 maanden helemaal niet in de gelegenheid is geweest om contact op te nemen met Talent&Pro of de bedrijfsarts, neemt het hof niet aan. Het hof heeft daarvoor verschillende redenen. Zo zijn er geen concrete aanwijzingen dat [appellante] daarvoor te ziek was. [appellante] heeft immers verteld dat zij in Marokko niet naar een (huis)arts is gegaan. [appellante] heeft ook niet op andere wijze aangetoond dat zij een coronabesmetting heeft doorstaan. [appellante] heeft verder wel een huisartsenjournaal in het geding gebracht maar dat loopt inhoudelijk vanaf 28 december 2021 en daaruit is niet af te leiden dat zij vanaf 16 augustus 2021 als gevolg van een burn out dan wel door de gevolgen van een coronabesmetting zo ziek was dat zij geen contact met haar werkgever kon opnemen. Overigens had [appellante] als zij zo ziek was als haar zus die haar in Tanger heeft verzorgd schriftelijk heeft verklaard en die Nederlands spreekt, haar zus kunnen vragen contact met Talent&Pro op te nemen. Ook stelt het hof vast dat [appellante] kennelijk wel in staat is geweest om op 4 november 2021 van Marokko naar [woonplaats1] in Nederland te reizen. En was zij in staat om op 28 december 2021, de dag van de zitting bij de kantonrechter waar zij niet is verschenen, naar de huisarts te gaan. [appellante] zegt daarover dat, als zij had geweten dat ze zelf verweer kon voeren op die zitting, zij dat had gedaan. Uit al deze omstandigheden leidt het hof af dat [appellante] op de hoogte was van de contactverzoeken van haar werkgever, de uitnodigingen voor het spreekuur van de bedrijfsarts en de loonopschorting en dat [appellante] in staat moet zijn geweest om contact met Talent&Pro op te nemen.
    
    
      3.8
      
        [appellante] heeft op zitting aan het hof verteld dat zij zich vóór haar vertrek naar Marokko had laten inschrijven in de gemeente Soest om voor haar broer te kunnen zorgen. Zij is daar na terugkomst in Nederland daadwerkelijk gaan wonen. Hiervoor is al uitgelegd dat [appellante] op de hoogte moet zijn geweest van de brieven die Talent&Pro naar haar heeft gestuurd op het bij Talent&Pro bekende adres in [plaats1] , omdat deze brieven ook als bijlage bij e-mailberichten zijn gevoegd. [appellante] erkent dat zij deze adreswijziging niet heeft doorgegeven aan Talent&Pro. Ook daardoor was zij voor Talent&Pro door haar eigen toedoen dus onvindbaar en dit valt haar te verwijten. Dat [appellante] vóór haar vertrek naar Marokko door een fysieke en/of mentale toestand niet in staat was om een adreswijziging door te geven aan Talent&Pro heeft zij niet gesteld. Zij was op dat moment ook gewoon aan het werk voor Talent&Pro. 
    
    
      3.9
      
        De conclusie is dat [appellante] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor contact met haar werkgever en voor contact met een bedrijfsarts om vast te stellen of zij ziek en daardoor (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. [appellante] schendt daarmee een wettelijk voorschrift (artikel 7:660a BW) en de voorschriften uit het personeelshandboek dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Op zitting bij het hof heeft [appellante] aangegeven helemaal niet bezig te zijn geweest met deze verplichtingen. Nu niet gebleken is van een fysieke en/of mentale belemmering waardoor [appellante] deze verplichting helemaal niet kon nakomen, aangenomen moet worden dat zij op de hoogte was van de contactverzoeken van Talent&Pro en zij haar adreswijziging niet heeft doorgegeven, is naar het oordeel van het hof sprake van verwijtbaar handelen van [appellante] , zodat er een redelijke grond was voor ontbinding. Ook als rekening wordt gehouden met de daarvoor geldende hoge drempel, is dat verwijtbaar handelen zodanig ernstig, dat aan haar de transitievergoeding moet worden geweigerd. Het hof komt daarom niet tot een ander oordeel dan de kantonrechter.
        
          
          Het bewijsaanbod van [appellante] en de proceskostenveroordeling
          
        
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] heeft aangeboden om te bewijzen dat zij sinds augustus 2021 arbeidsongeschikt is en sindsdien niet in staat was de controlevoorschriften bij ziekte na te leven. Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat [appellante] daarvoor onvoldoende onderbouwing heeft gegeven en de verklaringen van haar oma en haar zus gaan hier ook niet over. Het hof komt daarom niet toe aan het bewijsaanbod van [appellante] .
    
    
      3.11
      
        
          [appellante] heeft gevraagd om de proceskosten te compenseren, dat wil zeggen dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt. Dat kan het hof alleen doen als sprake is van een familierelatie tussen partijen of als ieder van partijen deels in het (on)gelijk wordt gesteld. Die situaties zijn niet aan de orde in deze procedure. Dat betekent dat [appellante] als partij die in het ongelijk wordt gesteld, ook wordt veroordeeld in de proceskosten van Talent&Pro.
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.12
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellante] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellante] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar verzoeken tot betaling van achterstallig salaris/ziekengeld en vergoedingen die samenhangen met opgebouwde vakantie en haar verzoek om bij ontbinding de opzegtermijn in acht te nemen;
      
      
        verwerpt het hoger beroep van [appellante] ;
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Talent&Pro:
      
    
    
      € 783,- aan griffierecht
      € 2.228,- aan salaris van de advocaat van Talent&Pro (2 procespunten x tarief in hoger beroep € 1.114,-);
    
    4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    5. wijst af wat verder is verzocht.  
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. C. Hoogland, W.F. Boele en P.L.R. Wefers Bettink, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2022.