ECLI:NL:RBNHO:2014:8673, Rechtbank Noord-Holland, 15-09-2014, 13-4328
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2014-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiser had als bestuurder van de BV de opzet om geen omzetbelasting aan te geven. In de psychische omstandigheden van eiser zit de rechtbank onvoldoende redenen om aan te nemen dat hij zich in het geheel van zijn zakelijke activiteiten als bestuurder niet bewust is geweest van het gevolg van het ontbreken van een juiste opgave aan BDO, dan wel de Belastingdienst. Hij heeft geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht gedaan en is derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde omzetbelasting.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
    Zittingsplaats Haarlem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      Zaaknummer: HAA 13/4328
    
    
    
      
        Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 september 2014 in het geding tussen
      
    
    
    
      
        
          [X]
         te [Z], eiser,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de ontvanger van de Belastingdienst, kantoor [P], verweerder. 
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Verweerder heeft eiser op 17 mei 2013 bij beschikking op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de betaling van door [A] BV over de jaren 2008 tot en met 2010 nageheven omzetbelasting en de in rekening gebrachte heffingsrente en wel tot een totaalbedrag van € 663.178.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 september 2013 het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot enkel het bedrag van de verschuldigde omzetbelasting ad € 612.077.
    
    
    
      Mr.[B] ([C] Advocaten) heeft daartegen op 17 oktober 2013 beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      
        [B] heeft op 6 augustus 2014 nadere stukken ingediend en op 11 augustus 2014 heeft zij bericht dat zij niet langer als gemachtigde van eiser en [A] BV optreedt. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2014. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder is verschenen R. Denekamp. Ter zitting heeft de rechtbank ook de zaken van eiser met kenmerk 13/2231 (inkomstenbelasting 2007) en 13/2343 (omzetbelasting 2007) aan de orde gesteld. Het proces-verbaal van de zitting is bijgevoegd.
    
    
  
  
    
      2Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Eiser is in 2005 gescheiden van zijn toenmalige echtgenote. Tot de stukken behoren twee verslagen van psychiaters in het kader van beoordeling van arbeids-(on)geschiktheid met een beschrijving van psychische klachten van eiser (een verslag uit 2007 en een verslag uit 2011).
      
    
    
      2.2.
      Eiser was bestuurder van [D] BV die zich bezig hield met aan- en verkoop en bewerking van kunststof verpakkingsmateriaal. Deze vennootschap is op 4 september 2006 failliet verklaard. Het faillissement is op 10 februari 2011 opgeheven bij gebrek aan baten. Eiser heeft aan de curator € 50.000 betaald voor de afkoop van bestuurdersaansprakelijkheid.
      
    
    
      2.3.
      Bij de oprichting op 22 december 2003 is eiser (enige) bestuurder geworden van de besloten vennootschap [A] BV. [A] hield zich vanaf 1 oktober 2008 bezig met de groothandel in verpakkingsfolie. De verpakkingsfolie verwierf [A] BV voornamelijk van buiten de Europese Unie. Tot de stukken behoren facturen waaruit blijkt dat [A] BV verpakkingsfolie leverde aan Nederlandse bedrijven en op de facturen omzetbelasting in rekening bracht. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 19 december 2006 hebben eiser en zijn huidige partner [E] opdracht gegeven voor het oprichten van een AG in Zwitserland met als voorkeursnaam[F]. In het stuk gaven zij aan dat zij vanaf twee bankrekeningen in Zwitserland geld zouden storten op de rekening van de op te richten rechtspersoon en dat rekeningen worden verzonden aan[F] ter betaling op de privérekening.
        Op 24 januari 2007 is[F] AG ([F]) opgericht. [A] BV deed in de jaren 2008-2010 betalingen aan [F]. [F] deed vanaf een viertal Zwitserse rekeningen betalingen voor privé-uitgaven van eiser.
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [A] BV was vanaf 1 oktober 2009 bij de Belastingdienst als belastingplichtige opgenomen voor de omzetbelasting. [A] BV heeft voor de eerdere tijdvakken niet verzocht om een uitnodiging voor het doen van aangifte. Voor de periode daarna heeft zij steeds nihilaangifte gedaan.
        Tot de stukken behoort mailverkeer van eiser aan een medewerkster van BDO waarbij eiser op vragen van BDO aangaf dat de vier kwartaalaangiftes uit 2010 voor de omzetbelasting van [A] BV op nihil gezet moesten worden. In het mailverkeer vermeldde eiser wel de door hem persoonlijk over de kwartalen te betalen omzetbelasting.
      
      
    
    
      2.6.
      Eiser is bij de oprichting op 21 september 2011 voorzitter geworden van het bestuur van [G] te [H].
      
    
    
      2.7.
      
        Medio 2011 heeft de Belastingdienst contact opgenomen met [A] BV om gegevens te verkrijgen over de fiscale verwerking van de invoer en is een boekenonderzoek aangekondigd.
        Op 17 oktober 2011 hebben vertegenwoordigers van eiser en een medewerker van de Belastingdienst de gang van zaken rond [A] BV besproken.
        Op 9 april 2013 heeft de Belastingdienst rapport uitgebracht van het onderzoek naar de voldoening van omzetbelasting over de jaren 2008 tot en met 2011. Als uitvloeisel van dat onderzoek heeft de inspecteur op 25 april 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2010 tot een bedrag van € 612.077 en daarbij heeft hij € 51.101 aan heffingsrente in rekening gebracht; de inspecteur heeft geen boete opgelegd. Bij ambtshalve vermindering van 27 september 2013 heeft de inspecteur het bedrag van de heffingsrente verminderd met € 21.423.
      
      
    
    
      2.8.
      In een brief van 8 mei 2013, binnengekomen op 13 mei 2013, heeft mr.[I] namens [A] BV een melding betalingsonmacht gedaan voor (onder meer) de betaling van de naheffingsaanslag omzetbelasting met als reden liquiditeitsproblemen. Verweerder heeft deze melding als niet-rechtsgeldig aangemerkt.
      
    
    
      2.9.
      Op 19 juli 2013 heeft de Belastingdienst rapport uitgebracht van een onderzoek ingesteld voor de heffing van de vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid bestaande uit [J] BV, [A] BV en [D] BV. Het rapport maakt melding van:
      - betalingen door [A] BV naar Zwitserse bankrekeningen tot een totaalbedrag van € 345.500 in de jaren 2009 tot en met 2011;
      - betalingen door[F] AG tot een totaal bedrag van € 325.792 voor boetes, leasekosten voor een privéauto, advocaat- en adviseurskosten en kosten zeiljacht etc.;
      - privé-opnamen uit [A] BV in de jaren 2009, 2010 en 2011 tot een totaalbedrag van € 634.157.
      Tot de stukken behoort een antwoord van Zwitserse autoriteiten op een rechtshulpverzoek met betrekking tot (onder meer) de gerechtigdheid van eiser tot een viertal rekeningen bij Zwitserse banken. Bij deze inlichtingen zijn “Kontoauszüge” en andere documenten gevoegd.
      
    
    
      2.10.
      
        De Belastingdienst/FIOD-ECD heeft strafrechtelijk onderzoek gedaan naar de gang van zaken en eiser is voor zijn rol daarin vervolgd. De rechtbank Noord-Holland (meervoudige strafkamer) heeft eiser op 30 juli 2014 veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren en een geldboete van € 216.000 voor het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting over de vier kwartalen van 2010. Met betrekking tot de opzet heeft de rechtbank het volgende overwogen: 
        Van ontbreken van opzet vanwege een geestelijke stoornis is slechts sprake als bij de dader ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen ontbreekt (HR 9 december 2008, NJ 2009, 157). Noch uit het dossier, noch uit het verhandelde ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat daar bij de verdachte sprake van was. Dit klemt temeer, nu verdachte in zijn e-mails aan BDO waarin hij telkens opdracht gaf tot het doen van de aangiften omzetbelasting in 2010 wél de juiste gegevens voor zijn eenmanszaak wist te verstrekken. Dit bevestigt dat verdachte zich, ook gezien de eerdere e-mail van BDO aan hem van 25 november 2009, bewust was van de aangifteplicht die geldt voor BTW-belaste omzet en fysiek en geestelijk in staat was om een boekhouding bij te houden, facturen over te leggen en op het kantoor van BDO langs te brengen.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      Eiser concludeerde tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. Subsidiair concludeerde hij tot beperking van de aansprakelijkstelling tot enkel de verschuldigde omzetbelasting.
    
    
    
      Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) bepaalt voorzover in dezen van belang:
      1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de (…) omzetbelasting (…) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden. 
      2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling (…) in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. (…) 
      3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.  
      4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.
      
      
        Artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (tekst 2010) bepaalt:
      
      2. In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam (…) de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. 
      
    
    
      4.2.
      
        Eiser heeft in aansluiting op zijn eerdere activiteiten in [D] BV, een internationaal werkende onderneming in verpakkingsmateriaal, als bestuurder van [A] BV zakelijke activiteiten opgezet in de groothandel van verpakkingsfolie. [A] heeft in dat kader leveringen verricht aan in Nederland gevestigde ondernemingen en heeft daarbij omzetbelasting in rekening gebracht.
        De rechtbank is van oordeel dat eiser als bestuurder van [A] het opzet had geen omzetbelasting aan te geven en baseert dat oordeel op de omstandigheid dat hij een zakelijke achtergrond had met internationale contacten, financiële betrekkingen had met een vennootschap in Zwitserland, wel omzetbelasting heeft aangegeven voor zijn persoonlijke activiteiten en met betrekking tot [A] BV herhaalde malen expliciet aan BDO heeft aangegeven dat er geen sprake was van te betalen omzetbelasting. De rechtbank ziet in de psychische omstandigheden van eiser onvoldoende redenen om aan te nemen dat hij zich in het geheel van zijn zakelijke activiteiten als bestuurder van [A] BV niet bewust is geweest van het gevolg van het ontbreken van een juiste opgave aan BDO, dan wel de Belastingdienst.
        De rechtbank ziet dan ook geen reden voor een ander oordeel dan dat van de strafkamer van deze rechtbank.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Gelet op het voorgaande valt de brief van 8 mei 2013 niet aan te merken als een rechtsgeldige melding en vloeit reeds uit het vierde lid van artikel 36 IW voort dat eiser hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [A] BV verschuldigde omzetbelasting.
        Ten overvloede merkt de rechtbank hierbij op dat het handelen dan wel nalaten van eiser evenzeer kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur als genoemd in het derde lid van artikel 36 IW als grond voor de aansprakelijkstelling, temeer nu [A] BV aanzienlijke bedragen aan[F] heeft overgemaakt (die daardoor niet meer beschikbaar waren voor reguliere betalingen) en[F] vervolgens gelden voor belanghebbende in privé heeft voldaan.
      
      
    
    
      4.4.
      Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder expliciet de aansprakelijkheid van eiser beperkt tot het bedrag van de verschuldigde omzetbelasting en in die zin behoeft de subsidiaire stelling van de gemachtigde geen bespreking meer. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de passages in het verweerschrift met betrekking tot de aansprakelijkheid voor de invorderingsrente nu het instellen van beroep niet mag leiden tot een voor eiser meer belastende uitkomst.
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank vindt geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. M.C. van As, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2014.
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      
        De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      
    
    
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
      	a. de naam en het adres van de indiener;
    
    
      
        	b. een dagtekening;
      
      
        c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      
      
        d. de gronden van het hoger beroep.