ECLI:NL:GHSGR:2010:BL6296, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-02-2010, BK-09/00237
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is of belanghebbende in het onderhavige jaar aangemerkt kan worden als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 en mitsdien terecht aanspraak maakt op toepassing van de investerings- en zelfstandigenaftrek. De rechtbank heeft met juistheid geconcludeerd dat belanghebbende ook in het onderhavige jaar aan het tweede vereiste voor het zijn van ondernemer heeft voldaan.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-09/00237
    
    
    
    
      Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 24 februari 2010
      op het hoger beroep van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Zuidwest, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Breda, van 10 maart 2009, nr. AWB 08/5224, betreffende na te noemen aan [belanghebbende] te [Z] opgelegde aanslag.
    
    
    
    1. Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.882.
    
    1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag afgewezen.
    
    1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.520, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 805 en de Staat gelast het door belanghebbende gestorte griffierecht van € 39 aan deze te vergoeden.
    
    
    2. Loop van het geding
    
    2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 13 januari 2010, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3. Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende is sinds 1992 gehuwd met mevrouw [Y] (hierna: de echtgenote). De echtgenote exploiteerde vanaf 1990 een Chinees-Indisch-Vietnamees restaurant in [Z]. Bij overeenkomst van 10 mei 1999 zijn de echtgenoten met elkaar een vennootschap onder firma (hierna: Vof) aangegaan onder de naam firma [A]. Daarbij heeft de echtgenote met toepassing van artikel 17 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 haar onderneming in de Vof ingebracht. Ieder der firmanten is gerechtigd tot 50% van de winst van de Vof. Belanghebbende is in het restaurant werkzaam als kok. Zijn echtgenote is werkzaam als gastvrouw.
    
    3.2. In de periode van 1999 tot en met 2003 hebben de firmanten ieder voor zich de helft van de winst van de Vof aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Deze winstverdeling is door de Inspecteur gevolgd.
    
    3.3. In 2003 heeft de gemeente [Q] geconstateerd dat belanghebbende niet in het bezit is van een 'verklaring Sociale Hygiëne'. Op grond van artikel 8 van de Drank- en Horecawet is belanghebbende echter verplicht om als horecaondernemer in het bezit te zijn van een dergelijke verklaring. In verband met de vereisten die door de Drank- en Horecawet worden gesteld voor het verkrijgen van een drank- en horecavergunning is de inschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel (hierna: handelsregister) per 1 februari 2004 gewijzigd van vennootschap onder firma in een eenmanszaak, welke wordt gedreven door de echtgenote.
    
    
      3.4. De Inspecteur heeft zich in het kader van de vaststelling van de aanslag voor het onderhavige jaar op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor de inkomstenbelasting niet langer meer als ondernemer kan worden beschouwd. Hij heeft vervolgens het belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt vastgesteld:
      Aangegeven belastbaar inkomen box 1:			€ 22.250
      - geen investeringsaftrek				€      317
      - geen zelfstandigenaftrek				€   5.045
      Vastgesteld belastbaar inkomen box 1			€ 27.882
    
    
    
    4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1. In geschil is of belanghebbende in het onderhavige jaar aangemerkt kan worden als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en mitsdien terecht aanspraak maakt op toepassing van de investerings- en zelfstandigenaftrek. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
    
    4.2. De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de Vof tussen belanghebbende en diens echtgenote per 1 februari 2004 is geëindigd, en dat belanghebbende vanaf die datum niet langer als ondernemer is aan te merken.
    
    4.3. Belanghebbende heeft het standpunt van de Inspecteur gemotiveerd bestreden.
    
    4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    
    
    
    5. Conclusies van partijen
    
    5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
    
    5.2. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    6. Het oordeel van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
    
    
      2.6. 	In artikel 3.4 Wet IB 2001 worden twee vereisten genoemd waaraan moet zijn voldaan voor het zijn van ondernemer:
      1. de onderneming moet voor rekening van de belastingplichtige worden gedreven;
      2. de belastingplichtige moet rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen van die onderneming.
      Naar de rechtbank begrijpt is niet in geschil dat belanghebbende aan de eerste genoemde vereiste voor het zijn van ondernemer voldoet.
    
     
    2.7.	Ten aanzien van het tweede vereiste stelt de inspecteur zich op het standpunt dat uitschrijving van de Vof uit handelsregister in combinatie met het feit dat belanghebbende naar buiten niet optreedt als ondernemer, veroorzaakt dat belanghebbende niet langer meer kan worden aangesproken voor nieuwe verbintenissen van de onderneming. Belanghebbende heeft evenwel gesteld dat de Vof slechts is uitgeschreven uit het handelsregister, maar dat de feitelijke situatie in de onderneming daarbij echter geenszins is gewijzigd.
    
    2.8. 	Allereerst ten aanzien van de al dan niet beëindiging van de Vof, overweegt de rechtbank het volgende. Niet in geschil is dat de firma-akte welke in 1999 is opgemaakt nog steeds van kracht is en dat de firmanten de Vof nog niet hebben ontbonden. Civielrechtelijk bestaat de Vof dan ook nog steeds. De enkele uitschrijving uit het handelsregister is in dit verband onvoldoende om te concluderen dat de Vof inmiddels wel is beëindigd.
    
    2.9. 	Ten aanzien van de vraag of belanghebbende nog rechtstreeks kan worden verbonden voor verbintenissen van de onderneming, heeft naar het oordeel van de rechtbank het volgende te gelden. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben zich voor de uitschrijving uit het handelsregister duidelijk gepresenteerd als Vof. Na de uitschrijving uit het handelsregister hebben belanghebbende en zijn echtgenote tegenover derden - bijvoorbeeld de bank, de accountant en de leveranciers - op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat er sprake zou zijn van een rechtsvormwijziging. Ten opzichte van deze derden wordt zodoende in ieder geval de schijn gewekt dat de Vof nog bestaat en dat belanghebbende aangesproken kan worden voor verbintenissen die door de Vof zijn aangegaan. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat belanghebbende ook voor nieuwe verbintenissen aangesproken kan worden door deze derden. Met betrekking tot aansprakelijkheid voor aangegane verbintenissen is immers niet alleen het handelsregister doorslaggevend. Daarbij komt nog dat door belanghebbende nog steeds dezelfde werkzaamheden verricht in de onderneming, zodat ook in zoverre niet gezegd kan worden dat sprake is van een andere situatie als voor de uitschrijving van de Vof uit het handelsregister. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend komt de rechtbank dan tot de conclusie dat belanghebbende ook in het onderhavige jaar aan het tweede vereiste voor het zijn van ondernemer heeft voldaan. Het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag is dan aan de zijde van belanghebbende.
    
    
    7. Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.	Belanghebbende is per 10 mei 1999 een vof aangegaan met zijn echtgenote. Zij bracht, naast haar arbeid en vlijt, het tot dan door haar als eenmanszaak geëxploiteerde restaurant in. Belanghebbende bracht zijn arbeid en vlijt in. Niet in geschil is dat belanghebbende met het aangaan van voormelde vof als ondernemer is aan te merken in de zin van de inkomstenbelasting. 
    
    7.2. 	Per 1 februari 2004 is de inschrijving in het handelsregister, onder omstandigheden als vermeld onder 3.3, gewijzigd van vof in eenmanszaak, gedreven door de echtgenote van belanghebbende.
    
    7.3. 	Belanghebbende heeft gesteld en het Hof acht aannemelijk, dat de wijziging in het handelsregister niet werd ingegeven door het beëindigen van het vennootschappelijke verband tussen de vennoten. Zij had louter als doel om problemen met de autoriteiten te vermijden over de omstandigheid dat belanghebbende niet over de "verklaring Sociale Hygiëne" beschikte.
    
    7.4.	Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende en zijn echtgenote zich na de uitschrijving als voormeld tegenover elkaar als vennoten in een vof bleven verhouden. Tot slot acht het Hof aannemelijk dat de vof zich naar derden, zoals leveranciers, als zodanig bleef presenteren, uiteraard met uitzondering van de inschrijving in het handelsregister. Anders dan de Inspecteur kennelijk meent is het geen vereiste voor het wettelijk ondernemersbegrip dat belanghebbende zich naar buiten toe presenteert als ondernemer doch in casu is voldoende dat de Vof zich als zodanig naar buiten presenteert: in het verlengde hiervan is belanghebbende immers hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die uit naam van de Vof zijn aangegaan. Zoals onder meer blijkt uit artikel 29 van het Wetboek van Koophandel doet het ontbreken van een inschrijving in het handelsregister hier niet aan af. 
    
    7.5. 	Uitgaande van hetgeen hiervoor overwogen is oordeelt het Hof dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld als is overwogen in zijn rechtsoverwegingen, onder 2.8 en 2.9, hiervoor onder 6. aangehaald.
    
    7.6. 	Het hoger beroep is derhalve ongegrond.
    
    
    Proceskosten en griffierecht
    
    8.1. 	Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 966 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)).Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    8.2. 	Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is verklaard zal van hem een griffierecht worden geheven ten bedrage van € 447.
    
    
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank,
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, T. Groeneveld en O.C.R. Marres, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.H.R. Massmann. De beslissing is op 24 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    Van de Staat wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 447.
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.