ECLI:NL:RBHAA:2012:BY9891, Rechtbank Haarlem, 20-12-2012, 12/2880
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bv waarvan eiser alle aandelen heeft, heeft geld geleend aan de dochter van eiser. Hoewel de leningen civielrechtelijk nog bestaan, is feitelijk sprake van een kwijtschelding. Bewustheid van bevoordeling is bij eiser en de bv aanwezig.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Zaaknummer: AWB 12/2880
    
    Uitspraakdatum: 20 december 2012
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [X], wonende te [Z], eiser,
      gemachtigde: mr. M. van der Meij, 
    
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor Zaandam, verweerder.
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 30.713 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 117.569, en bij beschikking een bedrag van € 2.127 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 juni 2012 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
    
    1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
    
    1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Partijen hebben vóór de zitting hun pleitnota’s ingediend, welke in afschrift zijn verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2012. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. M. Bosscher, mr.drs. L.J.C. Vet en mr. J.N.A.H. Renckens. Op dezelfde zitting is behandeld het beroep van [X] Beheer BV geregistreerd onder procedurenummer AWB 12/2879.
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Eiser is directeur van en enig-aandeelhouder in [X] Beheer BV (hierna ook: de BV).
    
    2.2. De op [NAAM] woonachtige dochter van eiser (hierna: de dochter) heeft zich tezamen met haar partner in 2002 ingekocht in een café-bar in [PLAATSNAAM] ([NAAM]). De dochter en haar partner, die beiden geruime tijd werkzaam zijn geweest in de horecabranche, werden daarmee voor de helft eigenaar van de onderneming.
    
    2.3. Door het ontbreken van voldoende zekerheden waren Nederlandse noch Griekse banken bereid met de dochter en haar partner geldleningsovereenkomsten aan te gaan.
    
    2.4. Ter financiering van voormelde inkoop hebben de BV en de dochter op 1 april 2002 een geldleningsovereenkomst gesloten tot een bedrag van € 45.378 (hierna ook: eerste geldverstrekking). Daarbij is een jaarlijkse rente van 4,3% overeengekomen. Er zijn geen afspraken gemaakt over aflossing. Blijkens artikel 6 van de betreffende overeenkomst mag het geld alleen worden aangewend voor de aanschaf van de horecaonderneming en dient de onderneming tevens als onderpand voor de verstrekte geldlening.
    
    2.5. De BV en de dochter zijn op 1 januari 2006 een tweede lening overeengekomen tot een bedrag van € 55.000 (hierna ook: tweede geldverstrekking). De overeengekomen rente bedraagt 4,2%. De geldlening is verstrekt in verband met de uitkoop van de andere vennoot in de horecaonderneming (betaling van het eerste termijnbedrag) en voor de aflossing van verbouwingsschulden. Er zijn geen afspraken gemaakt over aflossing van deze lening.
    
    
      2.6. Nadien heeft de BV op 27 november 2006 een bedrag aan de dochter geleend van 
      € 10.000 (hierna ook: derde geldverstrekking). Er is geen rente overeengekomen. In de hiervan opgemaakte geldleenovereenkomst is vermeld dat het bedrag voor 31 december 2007 geheel zal zijn terugbetaald. Het was blijkens de overeenkomst de bedoeling dat het bedrag door de dochter zou worden aangewend om het tweede termijnbedrag aan de uitgekochte partner te voldoen.
    
    
    2.7. Op 1 juli 2008 heeft een vierde geldverstrekking door de BV aan de dochter ten bedrage van € 8.000 plaatsgevonden (hierna ook: vierde geldverstrekking). Hiervan is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt. Deze lening is verstrekt teneinde de huur van het pand van de horecaonderneming te kunnen voldoen.
    
    2.8. Van de eerste, de tweede en de vierde geldverstrekking is niets terugbetaald. Van de derde geldverstrekking is een bedrag van € 4.000 terugbetaald.
    
    2.9. In het eerste kwartaal van 2009 had de horecaonderneming een huurachterstand, waarna via de Griekse rechter de huurovereenkomst van het pand waarin de onderneming werd gedreven is ontbonden. De onderneming van de dochter en haar partner is vervolgens in mei 2009 beëindigd.
    
    
      2.10. Tot de gedingstukken behoort een van eiser afkomstig stuk met als kop “Beknopt overzicht betreffende gang van zaken lening [A] t.b.v. aangekochte Gafe-Bar in [PLAATSNAAM] op [NAAM] [LAND]”. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
      “Begin 2002 berichten [A] mij telefonisch dat ze zich in kon kopen voor 50% als partner van een Cafe-Bar in centrum van heraklion op mooi locatie, daar zij al vanaf 1993 op [NAAM] met haar Griekse vriend [B] samen woonde, [A] (…) altijd in de Horeca zowel in Nederland als in [LAND] werkzaam is geweest, terwijl tevens haar vriend altijd als barkeeper in [LAND] had gewerkt, was het een droomwens om ooit eens iets voor henzelf te beginnen. Dit leek mij een goed plan omdat in loondienst werken op [NAAM] seizoensgebonden is en financieel geen vetpot.
      In april 2002 ben ik een week op [NAAM] geweest met de zaak bezig geweest, waarbij ik weinig goede informatie heb kunnen vergaren, o.a. de taal- omdat het in [LAND] anders schijnt te gaan als elders in het zakenleven, niemand heeft tijd-men weet het niet, komt nog wel-waar maak je je druk om, uiteindelijk wel gesprek gehad bij de advocaat die mij verzekerde dat alles in orde was, de prijs correct, de partner ook niet verkeerd, was alleen met de alleen aankoop te hoog gesprongen, vandaar een partner, en omdat [B] hem goed kon, kwam het idee om [A] erbij te betrekken daar haar vader in Nederland wel geld had, waardoor zij wel een lening kon krijgen die nodig was. (…) Ik heb zonder zakelijke kennis van Horeca ter plaatse of zakelijk bewijs (gegevens van vorige perioden-Huur etc) waren niet aanwezig, op basis wat ik te horen kreeg van [A] en [B], in overleg met mijn vrouw besloten om niet moeilijk te doen, en [A] het bedrag te lenen wat resteerde om haar in te kopen.
    
    
    (…) In het tweede halfjaar 2005 ontstonden er de grootste problemen tussen [B] en [C] (mede-vennoot, curs. rechtbank), waardoor het niet werkbaar meer was, en de zaak achteruit ging (…). Met veel moeite ben ik samen met [A] en [B] bij hun boekhouder geweest, deze bevestigde mij dat de zaak op dat moment een waarde had van ong.Eur 200000, en dat het beter zou zijn als [A] en [B] samen door zouden gaan, moest dan wel weer door [A] worden geïnvesteerd (dus door [X] Beheer BV). Op dat gegeven, gebaseerd op het feit dat en de waarde euro 200000 werd genoemd alsmede dat ze de legale en illegale?betalingen en kosten van de partner kwijt waren, en gebaseerd op de medegedeelde omzet en resultaat, meende ik geen financiële risico te lopen als het toch niet ging, en bij het te verwachten resultaat het gezin een goed inkomen had en onze 2 kleinkinderen niets tekort.
    
    (…) [X] Beheer BV heeft in februari 2006 Eur 55000 overgemaakt zijnde 1ste betaling [C] en voor het direct betalen van de al veel te lang lopende schulden Eur 45000, zijzelf zouden proberen de overige schuld van Eur 35000 met werken te verdienen en af te lossen, volgens hun zeggen is dit ook gelukt, alleen konden ze de 2e betaling aan [C] niet betalen, ik had daar begrip voor en heb ik december 2006 overgemaakt Eur 10000 als lening voor 1 jaar renteloos (…).
    
    Eind juni (2008, rechtbank) belde ze weer op dat ze eruit zou worden gezet als ze niet deze week de achterlopende 3 maanden Huur zou betalen a.d. Eur 6000, op verzoek van moeder maar wel met mijn akkoord heeft [X] Beheer BV 1 juli Eur 8000 overgemaakt voor de Huur t.m. juli 2008 (…).
    
    Ik sta voor een groot dilemma als zij na juli 2008 de huur weer niet kunnen betalen, dan zit ik met het mes op de keel, of [X] Beheer BV betaal niet meer en worden er door de huurbaas uitgezet en er is dus niets meer te verkopen, of ik betaald nog meer huur (en tot hoever strekt dit?) en maak een kleine kans dat de zaak in de toekomst alsnog redelijk kan worden verkocht? (…)”
    
    2.11. De BV heeft in de aangifte vennootschapsbelasting (vpb) voor het jaar 2009 een bedrag van € 114.000 in aanmerking genomen als ‘waarderingsverminderingen van vorderingen’. Verweerder heeft deze aftrekpost bij vaststelling van de aanslag vpb voor het jaar 2009 niet geaccepteerd.
    
    
      2.12. Verweerder heeft voorts de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd aan eiser, waarbij het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is verhoogd van € 3.569 (primitieve aanslag) tot een bedrag van € 117.569.
      3.	Geschil en standpunten van partijen
    
    
    3.1. In geschil is of in 2009 een (verkapte) uitdeling door de BV aan eiser heeft plaatsgevonden. Deze vraag wordt door eiser ontkennend en door verweerder bevestigend beantwoord. Voorts heeft eiser ter zitting ter discussie gesteld of verweerder wel beschikt over een nieuw feit.
    
    3.2. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag.
    
    3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Uitdeling
    
    4.1. De rechtbank stelt voorop dat zij in haar uitspraak van heden op het beroep van de BV heeft geoordeeld dat de vier geldverstrekkingen door de BV aan de dochter alle als onzakelijke leningen zijn te kwalificeren.
    
    
      4.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat, hoewel de leningen niet zijn kwijtgescholden en zij civielrechtelijk derhalve nog wel bestaan ultimo 2009, niettemin de situatie is ontstaan dat feitelijk wel van kwijtschelding sprake is. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen de omstandigheid dat de BV de leningen in 2009 volledig heeft afgewaardeerd en voorts de volgende verklaring van de dochter van eiser die is opgenomen in een door haar opgestelde schuldbekentenis van juni 2009:
      “Ik moet dit stellen omdat wij weer geheel opnieuw moeten beginnen, wij zijn alles kwijtgeraakt, en daar het ook in [LAND] momenteel moeilijk is, en ook de lonen niet hoog, wij ook nog in de toekomst waarschijnlijk + Eur 5000 bij afwikkeling moeten betalen, zal het niet mogelijk zijn om de opgebouwde schuld bij mijn vader (lees [X] Beheer B.V.) nu of in de toekomst af te lossen, wij hopen met hard werken ons gezin te onderhouden”.
    
    
    Voorts neemt de rechtbank bij haar oordeel in aanmerking dat de door de dochter op de leningen verschuldigde rente niet (meer) periodiek is bijgeboekt. De enkele stelling van eiser dat de BV wel de intentie heeft om dit op enig moment te gaan doen, doet daaraan niet af. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de BV de dochter op enig moment zal aanspreken op haar verplichtingen uit hoofde van de geldverstrekkingen.
    
    4.3. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de voor uitdeling vereiste bewustheid van bevoordeling zowel bij eiser als bij de BV aanwezig is, zodat sprake is van een uitdeling die als voordeel uit aanmerkelijk belang in de heffing dient te worden betrokken. 
    
    Nieuw feit
    
    4.4. Eiser heeft voor het eerst ter zitting de vraag opgeworpen of wel sprake is van een nieuw feit. Desgevraagd heeft eiser in dit verband verklaard ook hierover een beslissing van de rechtbank te verwachten. Verweerder heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de door eiser opgeworpen vraag tardief is. Voor het geval de rechtbank die mening niet zou delen, heeft verweerder de rechtbank verzocht alsnog in de gelegenheid te worden gesteld te reageren.
    
    4.5. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser in een veel eerder stadium het voor navordering vereiste nieuwe feit ter discussie kunnen stellen. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank niettemin daarover haar oordeel geven. Eveneens om redenen van proceseconomie zal de rechtbank verweerders verzoek om een nadere reactiemogelijkheid niet honoreren, nu eiser gelet op het navolgende in het ongelijk dient te worden gesteld op dit punt.
    
    4.6. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de belastingplichtige moet stellen dat en waarom de inspecteur niet over een nieuw feit beschikt. Met betrekking tot het ontbreken van een nieuw feit heeft eiser slechts gesteld dat de leningen van de BV aan de onderneming van de dochter van eiser en de daarop betaalde rente vanaf 2002 door verweerder zijn geaccepteerd. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat deze enkele omstandigheid kan leiden tot de conclusie dat een nieuw feit ontbreekt. Het volgen van aangiften waarin leningen zijn ‘verwerkt’ laat immers onverlet dat, zoals thans aan de orde, op een later tijdstip sprake kan zijn van afwaardering en kwijtschelding van die leningen en dat daarbij de zakelijkheid van het met de geldlening genomen debiteurenrisico wordt beoordeeld. De kwalificatie van de geldverstrekkingen als geldleningen staat hierbij immers niet ter discussie. Hierbij wijst de rechtbank eiser er nog op dat de primitieve aanslag ib/pvv voor het jaar 2009 is vastgesteld op 16 februari 2011 en dat de aan de BV opgelegde aanslag vpb daarna is vastgesteld, te weten op 10 maart 2012. Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat eiser onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat een nieuw feit ontbreekt. 
    
    Heffingsrente
    
    4.7. Eiser heeft met betrekking tot de heffingsrente geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd. De heffingsrente deelt derhalve in het lot van de navorderingsaanslag.
    
    Slotsom
    
    4.8. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. M.C. van As, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2012.
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.