ECLI:NL:GHSHE:2009:BK1178, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2009, 08/00411
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is sinds 1997 de moedermaatschappij van de fiscale eenheid met bv 1 en bv 2. Bv 1, een detailhandel in naaimachines, heeft een voorvoegingsverlies uit de jaren vanaf 1993, wat tevens het enige verrekenbare verlies van de fiscale eenheid is. Per 1 januari 2003 zijn de activiteiten van bv 2, een groothandel in naaimachines, gereedschappen en aanverwante artikelen, overgedragen aan bv 1. Na deze datum zijn de aandelen in belanghebbende overgedragen aan de kinderen van de overdragende aandeelhouder. In geschil is of de inspecteur verrekening van het voorvoegingsverlies terecht heeft geweigerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de activiteitentoets van art. 20a, lid 4, Wet VPB 1969 dient plaats te vinden op het niveau van de fiscale eenheid en niet op niveau van bv 1. In dat geval zijn de activiteiten niet afgenomen tot minder dan 30% van de gezamenlijke omvang van de activiteiten bij het begin van het oudste jaar waarvan het verlies nog niet is verrekend en is het gelijk aan belanghebbende. Het hof is het niet met de rechtbank eens. De wetgever heeft nooit bedoeld heeft aan de fiscale eenheid terugwerkende kracht te verlenen en meer verlies te verrekenen dan bij zelfstandige belastingplicht van de vennootschap. De bedoeling die de wetgever met de activiteitentoets had kan alleen tot zijn recht komen wanneer bij verrekening van voorvoegingsverliezen als de onderhavige de activiteitentoets op het niveau van de vennootschap wordt aangelegd. Anders dan belanghebbende meent, blijken deze bedoelingen van de wetgever volgens het hof voldoende duidelijk uit de aanhef van voorwaarde 3a. Artikel 15ae van de Wet Vpb vormde in 2003 slechts een verduidelijking van de eerdere bedoelingen van de wetgever. Het gelijk is aan de inspecteur.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Belastingrecht
      Tweede Meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00411
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 april 2008, nummer AWB 07/137, in het geding tussen
    
    
      X BV,
      gevestigd te Y,
      hierna: belanghebbende
    
    
    en
    
    de Inspecteur 
    
    betreffende na te noemen verliesbeschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 26.519. Daarbij werd de door belanghebbende in haar aangifte geclaimde verliescompensatie geweigerd. De aanslag vormde impliciet een verliesbeschikking als bedoeld in artikel 21a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Deze is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. 
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.
      Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking gewijzigd door het bedrag van de verliescompensatie te stellen op € 23.389.
    
    
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 20 mei 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.5. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
    
    2.1. Belanghebbende houdt sinds 27 december 1995 alle aandelen in A B.V. (hierna: de vennootschap). Over de jaren 1993 tot en met 1996 heeft de vennootschap een verlies geleden van in totaal € 169.666. De te verrekenen verliezen van de vennootschap per 31 december 1996 bedragen dan ook € 169.666. De activiteiten van de vennootschap betroffen een detailhandel in naaimachines en aanverwante artikelen. 
    
    2.2. Met ingang van 1 januari 1997 vormen de vennootschap, B B.V. (hierna: Industrie) en belanghebbende als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Sinds die datum ontplooit de vennootschap geen activiteiten meer. 
    
    2.3. Per 1 januari 2003 zijn de activa en passiva c.q. de onderneming van Industrie (binnen fiscale eenheid) overgedragen aan de vennootschap. De overgedragen onderneming betreft een groothandel in naaimachines, gereedschappen en aanverwante artikelen. Na voornoemde overdracht ontplooit Industrie geen activiteiten meer. 
    
    2.4. Op een datum na 1 januari 2003 zijn alle aandelen in belanghebbende overgedragen aan C en D. Tot dat moment werden alle aandelen gehouden door de vader van voornoemde personen, F. Tussen de aandelenoverdracht en de onder 2.3 genoemde overdracht van de onderneming bestaat een directe samenhang. 
    
    2.5. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van € 23.839. Door aanspraak te maken op verrekening van de onder 2.1 genoemde verliezen is het belastbare bedrag gesteld op nihil. Bij de onderhavige aanslag heeft de inspecteur in afwijking van de aangifte het belastbare bedrag vastgesteld op € 26.519. Hierbij heeft de inspecteur de belastbare winst verhoogd met € 2.680 wegens een niet in de aangifte verantwoorde vrijval van crediteuren en heeft hij geen rekening gehouden met te verrekenen verliezen. De rechtbank merkt dit uit een oogpunt van proceseconomie aan als een door de inspecteur op de voet van artikel 21a Wet Vpb genomen verliesverrekeningsbeschikking van nihil. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar aangetekend. De inspecteur heeft bij uitspraak waarvan beroep het bezwaar afgewezen. 
    
    2.6. Aan belanghebbende is een beschikking afgegeven op grond waarvan ten aanzien van belanghebbende voor de jaren 2003 en 2004 artikel 15 Wet Vpb zoals dat luidde tot 1 januari 2003 van toepassing is, alsmede de krachtens dat artikel gestelde voorwaarden. Dientengevolge is artikel 15ae van de Wet Vpb in het geval van belanghebbende niet van toepassing. 
    
    
      2.7. (...)
      Niet in geschil is dat in het onderhavige geval sprake is van een wijziging van het belang in de zin van artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb, dat de uitzonderingen genoemd in de leden 2 en 3 van voornoemd artikel zich niet voordoen en evenmin dat de bezittingen van belanghebbende gedurende ten minste negen maanden van het jaar waarin de verliezen zijn geleden niet grotendeels uit beleggingen bestonden. 
    
    
    In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    2.8. Belanghebbende maakt in hoger beroep aanspraak op verliescompensatie tot een bedrag van € 26.519.
    
    2.9. Voorwaarde 3a van de beschikking waarbij de fiscale eenheid met de vennootschap en Industrie werd toegestaan luidt als volgt:
    
    "Voor de toepassing van artikel 20 van de Wet of daarvoor in de plaats getreden wettelijke bepalingen op vóór het verenigingstijdstip geleden verliezen (....), wordt de winst van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen telkenjare berekend alsof die maatschappijen afzonderlijk belastingplichtig waren. (...)".
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de door belanghebbende gevraagde verrekening van voorvoegingsverliezen mogelijk is.
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank en van de Inspecteur en tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil.
      De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en handhaving van de aanslag.
    
    
    
    4. Gronden
    
    4.1. Kern van het geschil is, of, gegeven de in onderdeel 2.4 van deze uitspraak bedoelde wisseling van aandeelhouders, de activiteitentoets van artikel 20a, lid 4, onderdeel a, Wet Vpb (hierna: de activiteitentoets) moet worden toegepast op het niveau van de fiscale eenheid (dan is er geen inkrimping van activiteiten tot minder dan 30%) of op het niveau van de vennootschap (dan is er een inkrimping daarvan tot minder dan 30%, in casu tot nihil). 
    
    
      4.2.1. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd toegegeven dat het ook onder de door haar aanvaarde standaardvoorwaarden nooit de bedoeling is geweest aan de fiscale eenheid terugwerkende kracht te verlenen en meer verlies te verrekenen dan bij zelfstandige belastingplicht van de vennootschap. Zij heeft desgevraagd verder toegegeven dat de bedoeling die de wetgever met de activiteitentoets had alleen tot zijn recht
      kan komen, wanneer bij verrekening van voorvoegingsverliezen als de onderhavige de activiteitentoets op het niveau van de vennootschap wordt aangelegd.
      In zoverre is belanghebbende het eens met hetgeen de Inspecteur ondermeer in de pleitnota voor het Hof duidelijk stelt.
      4.2.2. Belanghebbendes verweer is gebaseerd op de stelling dat die bedoelingen niet duidelijk waren tot die in 2003 in artikel 15ae van de Wet Vpb werden verwoord en dat gezien de gedetailleerde uitwerking van het geheel van regels omtrent de fiscale eenheid, de conclusie verdedigbaar is dat al hetgeen voordien niet expliciet geregeld was, ook niet geldt.
      4.2.3. Naar het oordeel van het Hof blijken de beide in 4.2.1 beschreven bedoelingen van de wetgever echter voldoende duidelijk uit de aanhef van voorwaarde 3a (zie onderdeel 2.4 van deze uitspraak) zoals die vóór 2003 steeds werd gesteld in het soort beschikkingen als die waarin per 1 januari 2007 een fiscale eenheid wordt verleend tussen de vennootschap en Industrie.
      Anders dan de Rechtbank is het Hof daarom van oordeel dat artikel 15ae van de Wet Vpb in 2003 slechts een verduidelijking vormde van de eerdere bedoelingen van de wetgever. Het volgen van belanghebbendes standpunt zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet, in het bijzonder van artikel 15 van de Wet Vpb en leiden tot een te beperkte uitleg van de door belanghebbende aanvaarde standaardvoorwaarden, meer in het bijzonder voorwaarde 3a.
    
    
    4.3. Het hoger beroep van de Inspecteur is daarom gegrond. Hij heeft terecht de verlangde verliescompensatie geweigerd.
    
    4.4. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.
    
    4.5. Het beroep ter zitting van belanghebbende op een verliescompensatie hoger dan die welke de Rechtbank heeft vastgesteld wordt hiermede impliciet verworpen.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;
      - verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur
      ingestelde beroep ongegrond;
      - handhaaft de aanslag.
    
    
    
    Aldus gedaan op 14 augustus 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.