ECLI:NL:GHLEE:2008:BF3828, Gerechtshof Leeuwarden, 26-09-2008, BK 191/07 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In hoger beroep is slechts in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur de onder 2.8 vermelde bedragen terecht heeft nageheven.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      kenmerk: 07/00191
      uitspraakdatum: 26 september 2008
    
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    
      mevrouw X, wonende te Z
      belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak nummer AWB05/2316 van de rechtbank Leeuwarden (: de rechtbank) van 28 september 2007, in het geding tussen
    
    belanghebbende,
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden,
      de inspecteur. 
    
    
    
    1.    	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. 	De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 
      30 maart 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd (nr. 0000.00.000.F.01.4501) ten bedrage van € 11.979,- aan belasting. Bij beschikking is daarbij aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 682,-. 
      1.2. 	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 10 juni 2005 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
      1.3. 	Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 28 september 2007, verzonden 2 oktober 2007, het beroep tegen de naheffingsaanslag en boetebeschikking gegrond verklaard. De rechtbank heeft de naheffingsaanslag verminderd tot op € 11.461,- aan belasting en de boetebeschikking vernietigd. Tevens heeft de rechtbank een proceskostenveroordeling uitgesproken en vergoeding van het griffierecht gelast. 
      1.4. 	Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 9 november 2007 een beroepschrift (met bijlage) ingediend. De machtiging heeft het hof op 27 november 2007 ontvangen. De inspecteur heeft op 30 mei 2008 een verweerschrift ingediend.
      1.5. 	Het hof heeft het hoger beroep behandeld ter zitting van 29 juli 2008. Daar zijn verschenen belanghebbende en haar gemachtigde de heer A (: de gemachtigde) en  namens de inspecteur B.  Ter zitting heeft de gemachtigde een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      1.6. 	Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
      2.    	Feiten
    
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.
      2.1. 	Onder de naam C exploiteert belanghebbende sinds mei 2001 een massagesalon in de vorm van een eenmanszaak. In het kader daarvan huurt zij een pand aan de a-straat te L.
      2.2.  	Belanghebbende geeft bekendheid aan de massagesalon door het plaatsen van advertenties. Belanghebbende heeft een overeenkomst gesloten met een stomerij voor het wassen van de handdoeken voor de massagesalon. 
      2.3.  	Door belanghebbende worden nieuwe gastvrouwen geworven en beoordeeld of zij geschikt zijn om als masseuse in de salon te werken. Veelal zijn dit (kennissen van) oud collega's. 
      2.4.  	Voordat belanghebbende C startte, werkte zij als gastvrouw bij D. Belanghebbende geeft zelf massages en er zijn diverse gastvrouwen, aanvankelijk collega's die ook bij D werkzaam waren, die eveneens massages geven. De prijs is afhankelijk van de door de klant gewenste massage en varieert in beginsel van 
      € 60,--, € 70,--, tot € 80,--. Belanghebbende en de andere gastvrouwen hebben de hiervoor genoemde basisprijzen met elkaar afgesproken, doch het staat ieder vrij hierin andere afspraken te maken met de klanten. De klant betaalt voor de aan hem verleende diensten rechtstreeks aan de gastvrouw. Belanghebbende ontvangt voor iedere massage door andere gastvrouwen een bijdrage in de exploitatiekosten van € 30,--. Dit bedrag vormt een vergoeding voor onder andere de kosten in verband met de huur, administratie en het wassen van handdoeken. 
      2.5.  	Afspraken voor een massage worden zowel door belanghebbende als door de gastvrouwen in een en dezelfde agenda geboekt. Daarbij wordt zo mogelijk tevens de naam van de gastvrouw vermeld die de klant wenst. Vaak wordt er vooraf een afspraak gemaakt door de klant, maar niet altijd.
      2.6.	Belanghebbende en de gastvrouwen reiken elkaar geen facturen uit. De gastvrouwen hebben zich niet aangemeld bij de belastingdienst als ondernemer. 
      2.7.  	Toen belanghebbende als gastvrouw bij D werkte, droeg zij over haar inkomsten zelfstandig omzetbelasting af. 
      2.8.  	De belastingdienst heeft belanghebbende niet bezocht in het kader van een (starters)bezoek. Wel heeft er in 2004 een boekenonderzoek plaatsgevonden bij belanghebbende. De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van 31 juli 2004. Daarin is vermeld, voor zover hier van belang, dat belanghebbende omzetbelasting heeft voldaan over de rechtstreeks door klanten aan haar betaalde vergoedingen voor door haarzelf verrichte massages en over de van de gastvrouwen ontvangen bijdrage in de exploitatiekosten (zie 2.4). Omdat de inspecteur van mening is dat belanghebbende omzetbelasting dient te voldoen over het totale bedrag dat de klanten aan de gastvrouwen betalen (en niet alleen over de bijdrage in de exploitatie), heeft hij de volgende bedragen gecorrigeerd en bij onderhavige belastingaanslag nageheven:
    
    
    
      							   2001	   2002	   2003	   2004
      	Correctie vanwege vergoeding gastvrouwen		ƒ 4.586	€ 2.448	€ 2.155	€ 1.087
      						              (€ 2.081)
    
    	
    
      2.9.	De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, geoordeeld dat belanghebbende over het gehele door de klant betaalde bedrag omzetbelasting verschuldigd is en heeft de onder 2.8 vermelde correcties in stand gelaten.
      3.    	Het geschil
    
    
    
      3.1. 	In hoger beroep is slechts in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur de onder 2.8 vermelde bedragen terecht heeft nageheven. De  vernietiging van de boetebeschikking door de rechtbank is niet in geschil. 
      3.2. Belanghebbende beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend. Zij beroept zich met name op het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel. 
      3.3.  	De inspecteur beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend. Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank op dit punt.
      3.4.	Ter zitting heeft de inspecteur de correcties voor de jaren 2001 tot en met 2003 ter zake van de hogere omzet belanghebbende en de hogere omzet gastvrouwen laten varen. Voor het jaar 2004 had de rechtbank deze correcties reeds geschrapt. Dit betekent een verdere vermindering van de naheffingsaanslag met een bedrag van € 3.690,-, te weten
      ƒ 1.759 + ƒ 873 + € 854 + € 466 + € 766 + € 410.
      3.5.  Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden als vermeld in de van hen afkomstige stukken en het proces-verbaal van de zitting. 
    
    
    
    4.    	De overwegingen omtrent het geschil
    
    
      4.1. 	Uit de onder 2.1 tot en met 2.6 vermelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, volgt naar het oordeel van het hof dat belanghebbende degene is die een dienst jegens de klant verricht bestaande uit het verkrijgen van een bepaalde door de klant gewenste massage. De feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat alleen de gastvrouw als ondernemer een prestatie jegens de klant verricht (inclusief het gebruik van een kamer van belanghebbende), en evenmin de conclusie dat zowel belanghebbende als de gastvrouw een prestatie jegens de klant verrichten. Belanghebbende is dus degene die de prestatie verricht zodat zij omzetbelasting verschuldigd is over het gehele door de klant betaalde bedrag. De omstandigheid dat de gastvrouw zelf afrekent met de klant en dat belanghebbende niet altijd aanwezig is op het bedrijfsadres, maakt vorenstaande niet anders.
      4.2.	Weliswaar heeft belanghebbende gesteld dat de gastvrouwen ook onder hun eigen naam en/of telefoonnummer adverteren, maar zij heeft daarvan geen bewijsstukken overgelegd en heeft -alhoewel daartoe ter zitting uitgenodigd- ook geen bewijsaanbod willen doen. Het hof acht geenszins aannemelijk dat dit bewijs te leveren valt aan de hand van belanghebbendes in het ongerede geraakte administratie. Nu de inspecteur belanghebbendes stelling weerspreekt en de stelling het hof niet zonder meer aannemelijk voorkomt, kan het hof haar niet als vaststaand feit aanvaarden.
      4.3.	Ook acht het hof niet aannemelijk dat belanghebbende haar onderneming in een samenwerkingsvorm met de andere gastvrouwen is gestart. Deze stelling van belanghebbende vindt geen steun in de feiten en wordt ook niet op enige andere wijze aannemelijk gemaakt. 
      4.4.	Wat betreft belanghebbendes beroep op het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel heeft de rechtbank het volgende overwogen (waarbij het hof 'eiseres' heeft vervangen door 'belanghebbende' en 'verweerder' door 'inspecteur'):
    
    
    
      ' (4.5) Belanghebbende doet onder verwijzing naar haar btw-plicht bij D, een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Nu belanghebbende niet meer dan dit ene voorbeeld aanvoert, is reeds daarom niet aannemelijk gemaakt dat in de meerderheid van vergelijkbare gevallen een andere voor belanghebbende gunstiger handelwijze wordt toegepast. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat de inspecteur beleid voert met betrekking tot de heffing van omzetbelasting in deze branche, waarbij de handelwijze zoals bij D, wordt geaccepteerd. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve. 
      (4.6)  Belanghebbende doet onder verwijzing naar haar btw-plicht bij D en het feit dat zij niet door de belastingdienst is bezocht bij de start van de onderneming "C" een beroep op het vertrouwensbeginsel. Belanghebbende kan evenwel aan de handelwijze bij D en het feit dat de belastingdienst haar niet bezocht heeft bij de start van de onderneming "C" niet het vertrouwen ontlenen dat zij met betrekking tot de voldoening van omzetbelasting in de nieuwe onderneming juist heeft gehandeld.' 
    
    
    
      Het hof acht deze oordelen en de gronden waarop zij berusten juist en maakt die tot de zijne. Daaraan voegt het hof nog het volgende toe. De omstandigheid dat bij D voor het verleden (mogelijk) de netto inkomsten van de masseuses niet tot de maatstaf van heffing zijn gerekend, kan belanghebbende niet baten. Bij belanghebbende is immers sprake van een andere situatie dan bij D omdat de gastvrouwen in belanghebbendes salon niet zelfstandig aangifte hebben gedaan voor de omzetbelasting. 
      4.5.	Alleen het onder 3.4 vermelde brengt met zich dat het beroep van belanghebbende gegrond is. 
    
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het hof bepaalt deze kosten in hoger beroep op € 644,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    6. De beslissing
    
    
      Het gerechtshof 
      vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de gegrondheid van het beroep, de boetebeschikking, het griffierecht en de proceskosten;
      vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      vermindert de naheffingsaanslag tot op € 7.771,- aan belasting;
      veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep voor een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;
      gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht in hoger beroep van € 214,- aan haar vergoedt.
    
    
    
    
    
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ettema, raadsheer en voorzitter, mr. G.M. van der Meer en prof.mr. D.B. Bijl, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier. 
      De beslissing is op 26 september 2008 in het openbaar uitgesproken en, in verband met afwezigheid van de voorzitter, ondertekend door de oudste raadsheer en de griffier.
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend aan partijen verzonden
      op 1 oktober 2008 
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.