ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1086, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-03-2012, BK-11-00267
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Loonbelasting. Boete. Belanghebbende drijft als eenmanszaak een horecaonderneming. Belanghebbende heeft geen urenstaten bijgehouden, heeft het loon van de werknemer waarvan is vermeld dat hij in dienst was uit de kas betaald zonder traceerbare gegevens van dag en uur. Een kasadministratie is niet bijgehouden. De loonadministratie is in het geheel niet gevoerd. Het is niet doenlijk het café gelet op de openingstijden met één werknemer te drijven. Het jaarrapport is zonder verifieerbaar te zijn achteraf opgemaakt a.d.h.v. totalen die belanghebbende heeft opgegeven. Aan deze gang van zaken kan belanghebbende geen vertrouwen ontlenen dat de Belastingdienst zonder meer het jaarrapport van de adviseur zal volgen. Het loon is door de Inspecteur in redelijkheid geschat. Toepassing van het anoniementarief is in de gegeven situatie van onbekendheid van de werknemer juist. Het Hof volgt de door de rechtbank toegepaste vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      Nummer BK-11/00267
    
    
    
    Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 7 maart 2012
    
    in het geding tussen:
    
    
      [X] te [Z], hierna: belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst regio Rijnmond, kantoor [P], hierna: de Inspecteur,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 maart 2011, nummer AWB 08/808 LB/PVV, betreffende na te vermelden naheffingsaanslag en beschikking.
    
    
    Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1.	Aan belanghebbende is op 28 februari 2007 over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 6.671 aan enkelvoudige belasting/premieheffing volksverzekeringen. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) een boete opgelegd van 50 percent van de nageheven belasting, in totaal € 3.335.
    
    1.2.	Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking afgewezen.
    
    1.3.	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep voor wat betreft de boete gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar betreffende de boete vernietigd, de boete verminderd tot op € 2.000 en het beroep voor het overige ongegrond verklaard met vergoeding aan belanghebbende van € 805 aan proceskosten en € 39 aan griffierecht. 
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1.	Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 112. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 januari 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    3.1.	Op grond van de stukken van het geding gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende door de rechtbank in haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid. 
    
    ”II.1.  Eiser drijft als eenmanszaak een horecaonderneming onder de naam “[naam]”, gevestigd aan [a-straat 1] te [Z]. De openingstijden van het café zijn elke dag van 13.00 uur tot 01.00 uur. In het weekend sluit het café een uur later. In het café worden koffie, thee en limonade, alsmede bier en sterk alcoholische dranken verkocht.
    
    II.2.  In 2006 zijn door medewerkers van de belastingdienst vier waarnemingen ter plaatse (hierna: WTP’s) verricht, te weten op 23 maart 2006, 8 juni 2006, 21 juli 2006 en 2 augustus 2006. Een kopie van de verslagen van deze WTP’s (bijlagen 1 tot en met 3 bij het verweerschrift) behoort tot de gedingstukken. Tijdens deze WTP’s is eiser geen enkele keer aangetroffen in het bedrijf.
    
    II.3.  Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld onder meer naar de aangiften  loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in het als bijlage 6 bij het verweerschrift gevoegd controlerapport. 
    
    II.4.  In 2005 is blijkens de verzamelloonstaat één werknemer in loondienst van het café, te weten [A]. Deze werknemer werkt 20 uur (5 x 4 uur) per week.”
    
    3.2.	Voorts is in hoger beroep op grond van de stukken van het geding als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.2.1.	Het loon van de in II.4 genoemde werknemer bedroeg volgens de verzamelloonstaat in 2005 € 10.024 en de inhouding van loonheffing € 3.437.
    
    
      3.2.2.	In het rapport van het boekenonderzoek is – voor zover van belang - het volgende vermeld:
      De ondernemer geeft periodiek aan zijn adviseur een lijst waarop alleen kasontvangsten staan vermeld. Uitgaven van salarissen en privé-opnamen zijn niet vermeld. Barbonnetjes worden niet bewaard. Aan de hand van de bijgeleverde facturen wordt achteraf door de adviseur een kas opgemaakt. Werkroosters zijn niet aanwezig.
    
    
    
      3.2.3.	De naar aanleiding van het boekenonderzoek opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen is volgens het rapport als volgt berekend: 
      Uit de administratie komt een brutowinstpercentage van 28% naar voren. Dit is te laag. Het brutowinstpercentage wordt gesteld op 150%. Het verschil tussen de omzet naar het hoge tarief bedraagt volgens de Inspecteur € 24.102 – € 12.350. Belanghebbende heeft € 11.700 aan omzet niet aangegeven. Hiervan is een gedeelte aangewend voor netto loonbetaling van een extra werknemer gedurende 20 uren per week tegen een bruto loon van € 7,50 per uur, is netto afgerond € 4,92 per uur, in totaal € 5.116. Toepassing van het anoniementarief leidt tot vermenigvuldiging met 130,4%, is € 6.671 aan naheffing.
    
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    4.1.	Tussen partijen is in geschil of aan belanghebbende terecht een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen is opgelegd welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoord. 
    
    4.2.	Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
    
    
      Belanghebbende heeft de administratie uitbesteed aan een administratiekantoor en mocht erop vertrouwen dat zijn administratie aan de wettelijke eisen voldeed omdat dit kantoor jaarrapporten uitbracht. 
      De verzwaring of omkering van de bewijslast is een te zwaar middel aangezien belanghebbende pas in 2004 is gestart met de onderneming. Belanghebbende betwist dat hij in 2005 extra personeel in dienst had. De betalingen geschiedden in die periode hooguit een keer per dag. Vanuit de dagelijkse afslag van de kassa was het kassaldo van de dag goed te bepalen. 
      Belanghebbende betwist dat hij in 2005 extra personeel in dienst had. Belanghebbende heeft wel degelijk zelf 60 tot 70 uur in de onderneming gewerkt. Belanghebbende kan dit aan de hand van verklaringen van mede-caféhouders aannemelijk maken. Het belangrijkste is dat het café open is voor publiek. De aanwezigheid van belanghebbende of ander personeel is niet altijd vereist. De waarnemingen ter plaatse zijn in 2006 geschied in een rustige periode en kunnen niet als representatief voor het gehele jaar 2005 worden beschouwd. 
      Belanghebbende heeft te lang moeten wachten op de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank had aangekondigd dat in november 2009 uitspraak zou worden gedaan maar dit werd uiteindelijk maart 2011. 
    
    
    4.3.	De Inspecteur heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
    
    
      De loonadministratie vertoont dusdanige gebreken dat artikel 52 van de Awr terecht is toegepast en belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 27e van de Awr de bewijslast heeft dat de uitspraak op bezwaar onjuist is en de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag is vastgesteld. Belanghebbende heeft geen werkrooster en geen urenstaten bijgehouden, heeft de lonen per kas betaald en geen kasadministratie gevoerd. De uitbetaalde lonen kunnen niet worden herleid. Het opmaken van een jaarrapport kan de kasadministratie niet vervangen. 
      Bij gebrek aan de genoemde administratieve gegevens kon de controleambtenaar uitgaan van de gegevens die verzameld zijn tijdens het in 2006 gehouden boekenonderzoek. Niet duidelijk is te herleiden hoeveel uren de werknemer die op de loonstaat staat vermeld heeft gewerkt. Daarom is voor de berekening van het loon van de extra werknemer aangesloten bij het CAO-loon voor barpersoneel in de horeca. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat de uitspraak op bezwaar en de daarbij gehandhaafde naheffingsaanslag onjuist zijn. 
      De lange duur van de procedure bij de rechtbank doet niet af aan de juistheid van de door de rechtbank genomen beslissing waarbij het boetebedrag overigens is gematigd met 25 percent. 
    
    
    
    Conclusies van partijen
    
    5.1.	Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.
    
    5.2.	De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    6.	De rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:
    
    
      ”Omkering bewijslast
      IV.1.  Artikel 52, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
    
    
    IV.2.  Partijen zijn het erover eens dat de administratie van eiser in 2005 zodanige gebreken vertoont, dat deze niet voldoet aan de daaraan in artikel 52 AWR gestelde eisen. Op grond van artikel 25, zesde lid, AWR heeft verweerder daarom terecht geconcludeerd tot omkering en verzwaring van de bewijslast.
    
    IV.3.  Niet in geschil is dat eiser geen kasadministratie voerde, geen werkroosters had en loonbetalingen direct uit de kas deed. Op eiser rust daarom de plicht te doen blijken of en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. Met hetgeen hij heeft aangevoerd, is hij hierin niet geslaagd. Zijn verklaring en die van zijn echtgenote dat hij werkweken maakt van 70 tot 100 uur per week zijn niet onderbouwd met stukken of andere verifieerbare gegevens.
    
    
      Redelijke schatting
      IV.4.  Nu eiser er niet in is geslaagd de onjuistheid van de uitspraak op bezwaar aan te tonen, komt de vraag op of verweerder de naheffingsaanslag op een redelijk schatting heeft gebaseerd. Mede gezien de berekende omzet en de tijd dat het café, buiten de grote vakantie, gemiddeld per week open was, komt de rechtbank de schatting van verweerder niet onredelijk over. Verweerder heeft de naheffingsaanslag gebaseerd op extra netto-loon-betalingen tot een bedrag van € 5.116, of wel ca 20 uur per week tegen betaling van minder dan € 5 netto per uur. Nu persoonsgegevens ontbreken is op dit netto-loon-bedrag terecht het zogenaamde anoniementarief toegepast. De aanslag is daarom niet te hoog.
    
    
    
      De boete
      IV.5.  Verweerder heeft een vergrijpboete opgelegd ter grootte van 50% van de nageheven belasting. Hierbij is verweerder, naar het oordeel van de rechtbank terecht, uitgegaan van de aanwezigheid van grove schuld aan de zijde van eiser. Verweerder heeft bij de vaststelling van de boete geen rekening gehouden met het feit dat de nageheven belasting met omkering van de bewijslast is vastgesteld. Dit had wel gemoeten. De rechtbank zal in verband hiermee de boete met 20% verminderen. Deze wordt dan € 2.668. Het beroep is in zoverre gegrond.
    
    
    IV.6.  Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat sinds de aankondiging van de boete (bij brief van 12 december 2006) en het doen van deze uitspraak ruim 4 jaar en drie maanden zijn verstreken. Hiermee is de redelijke termijn zeer fors overschreden. In verband hiermee matigt de rechtbank de nader vastgestelde boete met 25%, zodat deze wordt verminderd tot € 2.000.
    
    
      Proceskosten
      IV.7.  De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van reactie op het verweerschrift, met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).”
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    7.1.	Belanghebbende heeft in het tijdvak waarover is nageheven geen urenstaten bijgehouden, hij heeft het loon van de werknemer waarvan is vermeld dat hij in dienst was voor twintig uur per week, uit de kas betaald zonder traceerbare gegevens van dag en uur. Een kasadministratie is niet bijgehouden, ook niet de dagelijkse afslag van de kas, zodat betalingen niet verifieerbaar zijn. De loonadministratie is in het geheel niet gevoerd. Het jaarrapport is zonder verifieerbaar te zijn achteraf opgemaakt aan de hand van totalen die belanghebbende heeft opgegeven. Aan deze gang van zaken kan belanghebbende geen vertrouwen ontlenen dat de Belastingdienst zonder meer het jaarrapport van de adviseur zal volgen. Bovendien geldt dat het inschakelen van een adviseur niet een garantie biedt als belanghebbende bepleit. Het Hof volgt de rechtbank in de onder IV.1 en IV.2 gegeven oordelen en maakt deze tot de zijne.
    
    7.2.	Belanghebbende ziet eraan voorbij dat, gelet op de openingstijden van het café, het niet doenlijk is slechts één werknemer voor twintig uur in dienst te hebben. De verklaring dat belanghebbende zelf gedurende meer dan zestig uur in de week in de onderneming werkzaam was is naar het oordeel van het Hof niet voldoende bewijs van het tegendeel. Het Hof acht deze verklaring, gelet op de waarnemingen ter plaatse in 2006 waarbij belanghebbende op verschillende data en tijdstippen telkens niet aanwezig was, niet aannemelijk. Het is aan belanghebbende aannemelijk te maken dat de omstandigheden in 2006 anders waren dan in 2005. Hierin is hij naar het oordeel van het Hof niet geslaagd.
    
    7.3.	Vervolgens is te beoordelen (vgl. HR 27 januari 2006, nr. 39 872, LJN: AV0401), of het loon door de Inspecteur in redelijkheid is geschat.
    
    7.4.	De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag gebaseerd op een netto-loonbetaling van € 5.116, of wel circa 20 uur per week tegen € 7,50 bruto en € 4,92 netto per uur. Het bruto-bedrag per uur is, naar de Inspecteur ter zitting heeft toegelicht, gegrond op het CAO-loon in de horeca voor barpersoneel. Het aantal uren en het bedrag acht het Hof gelet op de openingstijden van het café en deze toelichting in redelijkheid geschat. Toepassing van het anoniementarief is in de gegeven situatie van onbekendheid van de werknemer juist. Belanghebbende heeft hiertegen geen gegevens ingebracht die doen blijken dat hierover anders moet worden geoordeeld. 
    
    7.5.	Het Hof volgt de rechtbank in de in IV.4 en IV.5 gegeven oordelen met betrekking tot het opleggen van de boete wegens grove schuld en de toegepaste vermindering. De redelijke termijn voor berechting van de zaak in hoger beroep van twee jaar is ten tijde dat het Hof uitspraak zal doen op 7 maart 2012 niet overschreden. Het totale beloop van de procedure in bezwaar, beroep en hoger beroep brengt echter mee dat de redelijke termijn voor berechting van de zaak, welke in totaal vier jaar (twee jaar voor bezwaar en beroep en twee jaar voor hoger beroep) mag bedragen, op dat moment overschreden blijft. Een rechtvaardiging voor deze overschrijding is niet gevonden. Het Hof volgt daarom het oordeel van de rechtbank die de boete nader heeft verminderd met 25%. Voor een verdere vermindering van de boete is geen plaats nu de procedure in hoger beroep slechts een jaar heeft geduurd. 
    
    7.6.	Het vorenoverwogene leidt tot het gelijk van de Inspecteur. Het hoger beroep is ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. 
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en J.V. van Noorle Jansen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 7 maart 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.