ECLI:NL:GHSGR:2012:BX3014, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-05-2012, BK-11/00126
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is door de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor de door A B.V. onbetaald gelaten naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Naar uit diverse verklaringen waaronder van belanghebbende zelf en uit notulen van een vergadering van aandeelhouders blijkt, is belanghebbende opgetreden als directeur en bestuurder en heeft hij bestuurdershandelingen verricht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    
      Sector belasting
      nummer BK-11/00126
    
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 11 mei 2012
    
    in het geding tussen:
    
    
      [X] te [Z], belanghebbende,
      en
      de directeur van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), de Ontvanger,
    
    
    op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 januari 2011, nummer AWB 10/2400 IW, LJN BP3257, betreffende de hierna genoemde beschikking.
    
    
    Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    1.1. Belanghebbende is door de Ontvanger bij beschikking van 15 augustus 2007 voor een bedrag van € 32.417 aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. te [Z] onbetaald gelaten naheffingsaanslag in de omzetbelasting, heffingsrente, invorderingsrente en kosten over het tijdvak van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004.
    
    1.2. Bij uitspraak op het door belanghebbende tegen de aansprakelijkstelling gemaakte bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
    
    1.3. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 39 is geheven.
    
    1.4. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van de beschikking verminderd tot € 28.665 (abusievelijk is € 28.912 vermeld), de Ontvanger veroordeeld de kosten van het beroep ten bedrage van € 322 aan belanghebbende te voldoen en de Ontvanger gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 112 is geheven.
    
    2.2. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.3. Belanghebbende heeft bij brief van 29 maart 2012 een aanvullend stuk ingezonden. De Ontvanger heeft van dat stuk kennisgenomen en heeft zich daarover ter zitting kunnen uitlaten.
    
    2.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 maart 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen.
    
    2.5. Ter zitting is ook de zaak met kenmerk BK-11/00125 behandeld. Hetgeen in die zaak is aangevoerd en overgelegd wordt om proceseconomische redenen en met instemming van partijen geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaak.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. Belanghebbende is volgens het handelsregister van 11 augustus 2003 tot 3 december 2004 bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Holding B.V. (hierna: de Holding). De Holding is bestuurder en enige aandeelhoudster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. te [Z] (voorheen: [C] B.V.; hierna: de vennootschap).
    
    3.2. Belanghebbende houdt één percent van de aandelen in de Holding. [D] houdt 99 percent van de aandelen in de Holding.
    
    3.3. Belanghebbende is vanaf 3 december 2004 opgevolgd door [D], die hem volledige decharge en vrijwaring heeft verleend voor de periode van 11 augustus 2003 tot 3 december 2004 ter zake van - kort gezegd - alle verplichtingen aangaande de Holding en haar dochterbedrijven.
    
    3.4. Het bedrag van de naheffingsaanslag waarop de aansprakelijkstelling ziet bedraagt € 31.578. Bij het opleggen en bij de invordering van de naheffingsaanslag zijn de vennootschap € 2.905 aan heffingsrente, € 869 aan invorderingsrente en € 13 aan kosten in rekening gebracht. Ter zake van de naheffingsaanslag is de vennootschap derhalve in totaal € 35.365 verschuldigd. Belanghebbende is aansprakelijk gesteld voor 11/12 deel daarvan, ofwel € 32.417.
    
    3.5. De naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van de bevindingen van een strafrechtelijk onderzoek dat is uitgevoerd door de Belastingdienst Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst-Economische controledienst (FIOD-ECD), kantoor […]. In het kader van dat onderzoek zijn belanghebbende, de vennootschap en [D] als verdachten aangemerkt en zijn belanghebbende, [D] en anderen verhoord.
    
    
    Oordeel van de rechtbank
    
    4. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:
    
    
      ”(…)
      Weerlegging van het wettelijke bewijsvermoeden
      2.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet) is, voor zover hier van belang, een bestuurder van een rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor de door die rechtspersoon verschuldigde omzetbelasting. Ingevolge het tweede lid van genoemd artikel is de rechtspersoon verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat hij niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder van de rechtspersoon is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Indien de rechtspersoon op juiste wijze aan mededelingsverplichting heeft voldaan, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Heeft de rechtspersoon niet of niet op juiste wijze aan de mededelingsverplichting voldaan, dan is, ingevolge het vierde lid van artikel 36 van de Invorderingswet, de bestuurder aansprakelijk, met dien verstande dat in dat geval wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten (hierna: het bewijsvermoeden). Tot de weerlegging van het bewijsvermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan. Laatstgenoemde bepaling is, ingevolge het zesde lid van artikel 36 van de Invorderingswet, niet van toepassing op de gewezen bestuurder.
      2.2 Ingevolge de uitspraak van het Hof wordt [belanghebbende] toegelaten tot weerlegging van het bewijsvermoeden, omdat in eerste aanleg en in hoger beroep niet in geschil was dat [belanghebbende] een gewezen bestuurder is in de zin van het zesde lid van artikel 36 van de Invorderingswet. De status van gewezen bestuurder brengt mee dat moet worden aangenomen dat [belanghebbende] ook bestuurder is geweest. Het toelaten tot weerlegging van het bewijsvermoeden brengt mee dat voor de beslechting van deze zaak van het bewijsvermoeden, namelijk dat het onbetaald blijven van de belastingen aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [belanghebbende] is te wijten, moet worden uitgegaan.
      2.3 De stelling van [belanghebbende] dat hij feitelijk nooit bestuurder van de BV is geweest, stuit reeds af op hetgeen is overwogen in de tweede volzin van hetgeen hiervoor in 2.2 is overwogen. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat [belanghebbende] volgens het handelsregister van 11 augustus 2003 tot 3 december 2004 bestuurder was van de Holding en de Holding gedurende die periode de enige aandeelhoudster en bestuurder van de BV was. Verder komt uit de gedingstukken naar voren dat de BV door [belanghebbende] is opgericht, dat [belanghebbende] voor de BV actief is geweest met het opzetten van een irrigatieproject in Turkije en dat [belanghebbende] namens de BV contacten had met het Gemeentelijk Havenbedrijf [Z]. Dit biedt, naar het oordeel van de rechtbank, voldoende grond om aan te nemen dat [belanghebbende] niet alleen formeel bestuurder van de BV was, maar dat hij zich ook als zodanig heeft gedragen en handelingen heeft verricht waartoe hij als bestuurder bevoegd was. De rechtbank is daarom van oordeel dat [belanghebbendes] stelling ook feitelijke grondslag mist. Dat de vermelding, naar [belanghebbende] heeft gesteld, (vooral) was bedoeld om [D], vanwege diens slechte reputatie, voor de buitenwereld uit het zicht te houden, maakt dit niet anders. Ook het feit dat [D] [belanghebbende] decharge en vrijwaring heeft verleend kan aan het vorenstaande niet afdoen, omdat - [de Ontvanger] heeft daar terecht ook op gewezen - een dergelijke decharge en vrijwaring alleen interne werking heeft.
      2.4 Voor de beoordeling of [belanghebbende] het in 2.2 bedoelde bewijsvermoeden heeft weerlegd, overweegt de rechtbank dat [belanghebbende] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij op enigerlei wijze heeft getracht te voorkomen dat de desbetreffende belasting niet werd betaald, dan wel dat hij tot het nemen van daartoe strekkende maatregelen niet in staat was. De rechtbank is daarom van oordeel dat [belanghebbende], met al hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd, het bewijsvermoeden niet heeft weerlegd. In zoverre is het beroep daarom ongegrond.
      De juistheid van de naheffingsaanslag
      2.5 Voor zover de door [belanghebbende] aangevoerde gronden moeten worden opgevat als gericht tegen de rechtmatigheid en de hoogte van de naheffingsaanslag, overweegt de rechtbank dat tot de in 1.11 genoemde stukken een overzicht behoort van de facturen die zijn uitgereikt aan afnemers van de BV en de daaraan gelieerde vennootschappen en die bij het strafrechtelijk onderzoek zijn aangetroffen. De naheffingsaanslag is vastgesteld aan de hand van de in dat overzicht vermelde facturen en de door de BV ingediende aangiften. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van deze gegevens te twijfelen. Dat, naar [belanghebbende] heeft gesteld, de prestaties, ter zake waarvan de desbetreffende facturen zijn opgemaakt, in werkelijkheid nooit zouden zijn verricht, acht de rechtbank niet aannemelijk. Dat bij het opleggen van de naheffingsaanslag is gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of enig ander rechtsbeginsel, is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is de naheffingsaanslag daarom terecht en naar het juiste bedrag opgelegd.
      De hoogte van het bedrag waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is
      2.6 Aangaande de hoogte van het bedrag waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk kan worden gesteld, overweegt de rechtbank het volgende.
      2.6.1 Zoals vermeld in 1.10 is [belanghebbende] aansprakelijk gesteld voor (een deel van) het op de naheffingsaanslag openstaande bedrag, inclusief heffingsrente, invorderingsrente en vervolgingskosten. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] echter niet aansprakelijk voor de invorderingsrente en de vervolgingskosten omdat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het (mede) aan [belanghebbende] is te wijten dat deze kosten in rekening moesten worden gebracht.
      2.6.2 Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van [de Ontvanger] aan de FIOD-ECD van 14 november 2006 betreffende een ’Nadeelberekening omzetbelasting’. Deze brief bevat onder meer het volgende overzicht:
      ”
      Tijdvak	In rekening gebrachte omzetbelasting op in beslaggenomen facturen	Aangegeven omzetbelasting over omzet	Te weinig aangegeven omzetbelasting
      3e kwartaal 2004	€	18.899,79	€	1.157,00	€	17.742,79
      4e kwartaal 2004	€	20.296,18	€	6.460,00	€	13.836,18
      Totaal		€	39.195,97	€	7.617,00	€	31.578,97”
      Uit het in 2.5 vermelde facturenoverzicht blijkt dat vijf facturen betrekking hebben op prestaties die zijn verricht nadat [belanghebbende] was afgetreden als bestuurder van de BV. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] voor de door de BV ter zake van die prestaties in rekening gebrachte en verschuldigd geworden omzetbelasting, in totaal € 7.481, niet aansprakelijk.
      2.6.3 Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de in het overzicht vermelde aangegeven omzetbelasting door de BV op aangifte is voldaan. Bij de bepaling van het bedrag waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is, dient de omzetbelasting die is aangegeven voor het derde kwartaal geheel en die is aangegeven voor het vierde kwartaal voor 2/3 deel in aanmerking te worden genomen.
      2.6.4 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bedrag waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is moet worden verminderd tot € 28.665. De rechtbank stelt laatstgenoemd bedrag als volgt vast:
      In rekening gebrachte omzetbelasting: € 39.195 -/- € 7.481	€ 31.714
      Af: op aangifte voldaan: € 1.157 + 2/3 x € 6.460		-    5.464 
      				€ 26.250
      Bij: heffingsrente: € 2.905 x 26.250/31.578		-    2.415 
      				€ 28.665
      Conclusie
      2.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard, dient de uitspraak op bezwaar te worden vernietigd en de beschikking te worden gewijzigd, waarbij het bedrag waarvoor [belanghebbende] aansprakelijk is gesteld wordt verminderd tot € 28.665.
      (…)”
    
    
    
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    5.1. Partijen houdt het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende terecht en, zo ja, tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de omzetbelastingschulden van de vennootschap, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt.
    
    5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    6.1. Gegeven de voorhanden zijnde gegevens heeft de rechtbank met juistheid beslist dat belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag, te weten € 28.665, aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de vennootschap. Het Hof maakt de door de rechtbank gebezigde overwegingen, zowel die van inhoudelijke als van formeelrechtelijke aard, tot de zijne. Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep niets aangevoerd of ingebracht op grond waarvan omtrent de aansprakelijkstelling anders moet worden geoordeeld.
    
    6.2. Met betrekking tot de stellingen van belanghebbende in hoger beroep overweegt het Hof nog als volgt. De Ontvanger heeft tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, naar uit diverse verklaringen van belanghebbende en [D] en uit notulen van een vergadering van aandeelhouders van de Holding blijkt, is opgetreden als directeur en bestuurder van de Holding. Belanghebbende heeft ten behoeve van de Holding belastingaangiften opgesteld, ondertekend en ingediend, als directeur van de Holding de vennootschap opgericht, als directeur van de vennootschap een bankrekening geopend, het voornemen gehad met [D] een groot bedrijf op te zetten op diverse vakgebieden zoals een goed administratiekantoor, een detacheringsbureau, een uitzendbureau, een im- en exportbedrijf met Turkije en een assurantiekantoor, een organisatiestructuur van de Holding en aanverwante bedrijven moeten opbouwen, contacten in het [bedrijfsleven te Z] en het [havenbedrijf te Z] gelegd, de personeelszaken van de Holding in portefeuille gehad, zorg gedragen voor de administratieve organisatie van de Holding waaronder de boekhouding, feitelijk leiding gegeven aan het kantoor op de [a-straat], een irrigatieproject in Turkije opgezet, als directeur van de Holding de vennootschap ten verkoop aangeboden, en is als directeur van de Holding op 3 december 2004 teruggetreden. [D] heeft verklaard dat de Holding door belanghebbende en hemzelf is opgericht, dat zij ieder feitelijk voor de helft de zeggenschap binnen de Holding hebben gehad en dat het aandeelhouderschap van 99 percent voor [D] slechts een papieren kwestie was en in het leven is geroepen ter continuering van de WAO-uitkering van belanghebbende. In de notulen is belanghebbende geduid als aandeelhouder en vertegenwoordigend bestuurder, zijnde directeur van de Holding en alleen en zelfstandig bevoegd gedurende de periode 11 augustus 2003 tot 3 december 2004, is melding gemaakt van het aftreden van belanghebbende als directeur en is vermeld dat belanghebbende namens de Holding geen verplichtingen meer zou aangaan. Uit dat alles blijkt ontegenzeggelijk dat belanghebbende een spilfunctie heeft gehad binnen de Holding en de vennootschap. Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de Ontvanger geenszins aannemelijk gemaakt dat stukken zouden bestaan die op het tegendeel wijzen. De rechtbank heeft derhalve terecht beslist dat belanghebbende bestuurder van de Holding en de vennootschap is geweest.
    
    6.3. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bijgevolg moet worden beslist zoals hierna is vermeld.
    
    
    Proceskosten en schadevergoeding
    
    7.1. Het Hof acht geen termen aanwezig een partij in de proceskosten van de behandeling van het hoger beroep te veroordelen.
    
    7.2. Uit de gedingstukken is redelijkerwijs geen andere conclusie te trekken dan dat in de bezwaarfase de redelijke termijn niet is overschreden en dat de redelijke termijn na de bezwaarfase met circa tien maanden is overschreden. Het Hof zal de Staat op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht veroordelen tot betaling aan belanghebbende van een immateriële schadevergoeding van twee maal € 500, derhalve € 1.000, waarvan te dezen € 500 voor vergoeding in aanmerking komt wegens samenhang met de zaak met kenmerk BK-11/00125.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank; en
      - veroordeelt de Staat (minister van Veiligheid en Justitie) tot vergoeding van een schadevergoeding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 500.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 11 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.