ECLI:NL:RBROT:2023:5762, Rechtbank Rotterdam, 28-06-2023, C/10/642107 / HA ZA 22-594
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vrijwaringszaak na schikking in de hoofdzaak. Oneigenlijke processtrategie; schending art. 21 en 128 lid 3 Rv. Aannemers ieder op grond van een eigen contractuele verbintenis verantwoordelijk voor de lekkage. Hoofdelijkheid en interne draagplicht.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/642107 / HA ZA 22-594

    
    
    
      

Vonnis van 28 juni 2023


    
    
    
      
in de vrijwaringszaak van

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

ENERGIEWACHT WEST NEDERLAND B.V.

,

      
gevestigd te Rotterdam,

      
eiseres,

      
advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

BSK BOUW B.V.

,

      
gevestigd te Heijningen,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal.

    
    
    
    
      
Partijen worden hierna Energiewacht en BSK genoemd.

    
    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding van 19 juli 2022, met producties 1 tot en met 5;

        
        
          
de conclusie van antwoord, met producties 1 en 2;

        
        
          
de brieven met aanvullende producties 6 en 7 van Energiewacht;

        
        
          
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 17 november 2022, bestaande uit een vaststellingsovereenkomst in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer: C/10/631796 / HA ZA 22-43 (hierna: de hoofdzaak) en procedurele instructies in de vrijwaringszaak (de onderhavige procedure);

        
        
          
de akte eiswijziging van Energiewacht van 7 december 2022;

        
        
          
de antwoordakte van BSK van 21 december 2022.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
      
    
  
  
    

2.

De zaak in het kort

    
      
2.1.

      
Deze procedure betreft een vrijwaringsprocedure. Energiewacht is door eisers in de hoofdzaak (hierna: [naam01] c.s.) in de hoofdprocedure betrokken in verband met een vordering tot schadevergoeding wegens lekkage en waterschade. Volgens [naam01] c.s. was die schade het gevolg van een ondeugdelijke uitvoering van de opdracht door Energiewacht. Energiewacht heeft aansprakelijkheid in de hoofdprocedure betwist en daartoe aangevoerd dat niet zij, maar BSK – gelet op haar contractuele afspraken met [naam01] c.s. – verantwoordelijk is voor de schade van [naam01] c.s. Daarom heeft Energiewacht BSK in vrijwaring gedagvaard.

      
    
    
      
2.2.

      
        
Ter beëindiging van het geschil in de hoofdzaak hebben Energiewacht en [naam01] c.s. op de zitting van 17 november 2022 een minnelijke regeling bereikt en heeft Energiewacht een bedrag aan [naam01] c.s. betaald. BSK is geen partij bij die regeling.

        
Tussen Energiewacht en BSK is de vrijwaringsprocedure voortgezet. Het geschil tussen partijen in de vrijwaringszaak behelst de vraag of BSK (een deel van) het door Energiewacht aan [naam01] c.s. betaalde schikkingsbedrag aan Energiewacht moet betalen. Energiewacht meent dat BSK het volledige schikkingsbedrag dient te voldoen. BSK betwist enig bedrag te moeten voldoen.

      
      
      
    
  
  
    

3.

De feiten

    
      
3.1.

      
BSK is een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met algemene burgerlijke en utiliteitsbouw. Zij heeft met [naam01] c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van hun nieuwe woning.

      
    
    
      
3.2.

      
Energiewacht (rechtsopvolgster van Avece Totaalinstallateurs B.V.) is een aannemingsbedrijf dat zich – onder meer – bezighoudt met de installatie van sanitair. Zij heeft met [naam01] c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten in verband met – onder meer – de installatie van het leidingwerk, de afvoer en het sanitair. Deze overeenkomst is gebaseerd op een offerte van 25 februari 2017. De offerte vermeldt voor zover van belang:

“Ten behoeve van het sanitair van de badkamers en toiletruimte hebben wij voor het leveren en monteren van het sanitair een stelpost opgenomen van 10.000,-- exclusief Btw.

Zodra de opdrachtgever een keuze heeft gemaakt voor het sanitair kunnen wij een offerte uitbrengen voor het leveren en monteren van het sanitair.”

      
    
    
      
3.3.

      
        
In een e-mail van 30 maart 2017 berichtte BSK aan [naam01] c.s. in reactie op de vraag wie van de aannemers welke werkzaamheden in de badkamer verricht:

        
“(…)

        
Avece stelt de douche en sluit het aan

        
Bsk maakt hem tegel gereed

        
Avece monteert de douche af

        
Avece stelt het bad en sluit het aan

        
Bsk maakt hem tegel gereed

        
Avece monteert het bad af

        
Nadat het tegelwerk gereed is en het sanitair is afgemonteerd door Avece kitten wij de badkamer incl sanitair af.”

      
      
      
        
Verder vermeldt e-mailcorrespondentie van dezelfde dag:

        
“De installateur die ook het sanitair zal leveren (Aceve) gaat er vanuit dat de inbouwreservoirs door jullie worden geleverd en gemonteerd

nee we leveren en monteren deze niet

. Ook het maken van de ombouwen voor de baden, douches en inbouwreservoirs ligt volgens Aceve bij jullie [dit] klopt dit

ja het ombouwen behoort tot onze werkzaamheden

.”

        
[opmerking rechtbank: tekst afkomstig van [naam01] c.s., vetgedrukte tekst is het antwoord van BSK]

      
      
    
    
      
3.4.

      
        
In een e-mail van 11 juni 2017 berichtte Energiewacht aan [naam01] c.s.:

        
“Montage begroting:

        

4 x Montage toiletten bgg en Badkamer 1/2/3


        
Montage aanneming inbouwreservoir +aansluiten

        

Dichtzetten inhouwreservoirs door derden


        

1x Fontein meubel combinatie toilet b.g.g.


        
Sifon en bevestigingsmateriaal in offerte Plieger

        
Montage aanneming (aansluiting kw+ww+afvoer)

        

3x Meubelcombinatie badkamers 1/2/3


        
Sifon en bevestigingsmateriaal in offerte Plieger

        
Montage aanneming (aansluiting kw+ww+afvoer)

        

3x Douchecombinatie badkamers ½ en badkamer 3


        
Aansluitmaterialen in offerte Plieger

        
Montage aanneming (aansluiting kw+ww+afvoer)

        

Douchebakombouw maken door derden


        

2x Badcombinatie badkamers ½


        
Aansluitmaterialen in offerte Plieger

        
Montage aanneming (aansluiting kw+ww+afvoer+ bad stellen

        

Badombouw maken door derden


        

Tussenmuur tussen bad en douche (badkamer 1 en 2) door derden


        

Tegelwerk, voegwerk en kitwerk tegelwerk alle ruimten door derden


        

Afmontage goederen


        
Montage aanneming 4 x tollet + zitting

        
Montage aanneming fonteinmeubel

        
Montage Ploeg aanneming 3x badkamermeubel met onderkast + 2 handdoekhouders (GEEN SPIEGELS!)

        
Montage aanneming 5 x kraan + glijstang

        
Montage aanneming 1 x doucheset combinatie 3e verdieping

        
Montage Ploeg aanneming 2 x douchedeur badkamer 1 en 2

        
Montage Ploeg aanneming douchedeur+zijwand 3e verdieping

        
Gebruik van gereedschappen en klein hulpmateriaal.

        

Kitwerk sanitaire goederen alle ruimten door derden


        
Totaal begroting montage incl. BTW (in uw voordeel afgerond) €

5.500,00


        
Resume:

        
Kosten goederen € 17.000,00 = Montage € 5.500,00 maakt een totaal van € 22.500,00

        
Minus de stelpost in de offerte van € 10.000,00 maakt een meerprijs van € 12.500,00 inclusief BTW.

        
Ik verneem graag jullie besluit.”

      
      
    
    
      
3.5.

      
[naam01] c.s. hebben op 14 juni 2017 als volgt op de hiervoor bedoelde begroting gereageerd:

      
      
        
“Ik was in de veronderstelling dat wij nog een afspraak zouden hebben bij Plieger. Mocht dit niet noodzakelijk zijn wat jou betreft, dan hoeft dat van ons ook niet. Met het bedrag van €22.500 incl. BTW kunnen wij akkoord gaan.”

      
      
    
    
      
3.6.

      
In de woning van [naam01] c.s. is lekkage ontstaan die heeft geleid tot waterschade.

      
    
    
      
3.7.

      
        
In een e-mail van 16 februari 2018 over de ontstane problemen berichtte Energiewacht het volgende aan [naam01] c.s.:

        
“Wij maken altijd foto’s tijdens werkzaamheden. Door Aceve is te allen tijde een ondersteuning aan de voorkant geregeld.

        
De eerste foto laat zien dat alleen de douchebak geplaatst is. Dit is gebeurd halverwege week 43. Ook daar zie je nog net op de foto dat de bak een extra ondersteuning heeft.

De planning stuur ik mee om te laten zien dat week 43 ruim over de deadline was.

Wij hadden al meerdere keren de werkdagen verplaatst en hebben op een gegeven moment aangegeven dat wij niet meer konden verplaatsen i.v.m. andere werken.

Beide alle drie de badkamers zijn de douchebakken geplaatst met een 5 poots-douchebak onderstel.

      
      
      
        
Omdat 30 oktober onze laatst geplande werkdag was hebben wij de douchewand geplaatst op de douchebak. Toen was er nog geen ondersteuning / tegelwerk gedaan door BSK, Daarom hebben we toen de douchebak extra ondersteund (2e foto). Zo hebben wij het achtergelaten

        
Vermoedelijk zal hier zelf nog overleg over zijn geweest tussen onze monteur en BSK dat de ondersteuning er z.s.m. onder gemaakt zou moeten worden.

      
      
      
        
Wat er daarna is gebeurd is zijn wij niet van op de hoogte.”

      
      
    
    
      
3.8.

      
De afbeelding hieronder geeft de door Energiewacht in haar hiervoor aangehaald e-mail bedoelde, door haar aangebrachte ondersteuning weer (de losliggende balk rechts onderaan de foto):

      
      
        
          
        
      
      
    
    
      
3.9.

      
        
Op 7 mei 2021 heeft [naam02] NIVRE-re van 3.0 Expertise B.V. in zijn expertiserapport het volgende over de oorzaak van de lekkage vermeld:

        
“Ten tijde van ons bezoek hebben wij de drie douchebakken geïnspecteerd. Wij hebben vastgesteld dat bij een belasting met het gewicht van één persoon beweging in de douchebak aanwezig is. Door de belasting zakt de bak enkele mm naar beneden, waardoor de kitrand wordt losgetrokken en er ruimte tussen de kitrand en de douchebak ontstaat. Hieruit kunnen wij concluderen dat de douchebakken onvoldoende zijn ondersteund. Door capillaire werking komt er zodoende veel water onder de douchebak wat vervolgens in de vloer trekt. Uit de reeds eerder uitgevoerde lekdetectie door Trition blijkt dat er geen andere lekkage oorzaak is aangetroffen. De schade aan de vloeren en wandafwerking in de verschillende badkamers kan daarom alleen maar door lekkage van de losgetrokken kitranden zijn ontstaan.”

      
      
    
    
      
3.10.

      
[naam01] c.s. vorderden in de hoofdzaak veroordeling van Energiewacht tot betaling van € 55.747,99 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. Dat bedrag is gebaseerd op diverse offertes en facturen met betrekking tot het herstel van de schade.

      
    
    
      
3.11.

      
[naam01] c.s. en Energiewacht hebben tijdens de gezamenlijke mondelinge behandeling in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak een minnelijke regeling bereikt ter beëindiging van het geschil in de hoofdzaak. Op grond van die regeling heeft Energiewacht € 52.500,- aan [naam01] c.s. betaald.

      
      
    
  
  
    

4.

Het geschil

    
      
4.1.

      
Energiewacht vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad BSK veroordeelt tot betaling aan Energiewacht van:

      
        
          
€ 52.500,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2022 tot de dag van volledige betaling;

        
        
          
de proceskosten in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis;

        
        
          
de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

        
      
      
    
    
      
4.2.

      
BSK voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Energiewacht in de proceskosten en de nakosten.

      
      
    
  
  
    

5.

De beoordeling

    
I.

Procedureel


    
    
      

I.1 Eiswijziging


    
    
    
      
5.1.

      
Energiewacht heeft bij akte haar eis gewijzigd. De rechtbank staat de in de hiervoor in de vordering reeds verwerkte eiswijziging toe. Tegen de eiswijziging op zich is – los van de procedurele gang van zaken, waarover hierna meer – geen bezwaar gemaakt door BSK. De eis en de grondslagen daarvan kunnen op grond van artikel 130 Rv schriftelijk worden veranderd of vermeerderd, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De goede procesorde staat daaraan in deze procedure niet in de weg, want BSK heeft bij antwoordakte op de eiswijziging kunnen reageren zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan. De rechtbank zal dus recht doen op basis van de gewijzigde eis.

      
      
        

I.2 Goede procesorde


      
      
    
    
      
5.2.

      
Op de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de zaak met alle partijen in de hoofd- en vrijwaringzaak besproken. Nadat iedereen alles heeft kunnen zeggen, zowel wat betreft de feiten als het recht, is er een schikking bereikt in de hoofdzaak. BSK was daarbij geen partij, maar ze was wel aanwezig. Nadat de schikking was bereikt, heeft BSK te kennen gegeven zich inhoudelijk tegen de hoogte van de schade te willen verweren. De rechtbank heeft daartoe geen ruimte meer geboden omdat BSK dat eerder had kunnen en moeten doen. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door Energiewacht zodat zij haar eis kon wijzigen.

      
    
    
      
5.3.

      
BSK heeft in haar antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de procedurele gang van zaken. Zij meent dat zij op het punt van de (hoogte van de) schade in haar verweermogelijkheden is geschaad. BSK verzoekt de rechtbank daarom om alsnog een nadere schriftelijke ronde toe te staan waarin alle onderwerpen aan bod mogen komen. BSK licht toe dat zij bij haar conclusie van antwoord in de vrijwaringszaak geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de schade omdat (i) Energiewacht eerst zelf nog in de hoofdzaak verweer voerde tegen de hoogte van de schade en (ii) BSK Energiewacht gelet op de relatie met [naam01] c.s. niet wilde helpen met een verweer tegen de hoogte van de schade, terwijl (iii) Energiewacht in de dagvaarding in vrijwaring niets over de hoogte van de schade heeft aangevoerd.

      
    
    
      
5.4.

      
De rechtbank oordeelt als volgt. Partijen zijn verplicht (uit zichzelf) de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv). Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Voor een uitzondering op deze regel zijn gewichtige redenen vereist. De redenen (i, ii en iii) die BSK heeft aangevoerd zijn dat niet. Dat Energiewacht tegen de hoogte van de schade in de visie van BSK onvoldoende verweer voerde staat er niet aan in de weg dat BSK een eigen verweer in de vrijwaringszaak kon voeren. Zij werd immers in de vrijwaringszaak voor dezelfde schade aangesproken. Wat die schade behelst, blijkt uit de dagvaarding uit de hoofdzaak met producties en die waren gevoegd bij de vrijwaringsdagvaarding. Met argument ii heeft BSK om de haar moverende redenen (het helpen van [naam01] c.s.) bewust voor de strategie gekozen om haar argumenten tegen de hoogte van de schade niet prijs te geven. Dat is niet alleen in strijd met artikel 21 Rv, maar ook met artikel 128 lid 3 Rv. Dat artikel bepaalt dat alle verweren bij conclusie van antwoord op tafel moeten worden gelegd. Dat die oneigenlijke strategie achteraf bezien niet naar de zin van BSK uitpakt, komt voor haar risico.

      
    
    
      
5.5.

      
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank geen aanleiding ziet om alsnog toe te staan dat het inhoudelijke debat verder wordt gevoerd. Het verzoek om repliek en dupliek toe te staan wordt dan ook afgewezen.

      
      
        

I.3 Gevolgen van de schikking in de hoofdzaak


      
      
    
    
      
5.6.

      
De rechtbank stelt voorop dat het feit dat in de hoofdzaak een schikking is bereikt er niet aan in de weg staat dat in de vrijwaringszaak wordt voort geprocedeerd. De vrijwaringsprocedure is een zelfstandige procedure, waarin de vordering kwalificeert als regresvordering.

      
    
    
      
5.7.

      
BSK stelt dat de regresvordering van Energiewacht op BSK door het treffen van de schikking in de hoofdzaak teniet is gegaan. Volgens BSK hebben [naam01] c.s. hun eventuele vorderingsrecht jegens BSK verwerkt, althans daarvan afstand gedaan en brengt dit mee dat BSK ook jegens Energiewacht van haar eventuele verplichting tot bijdragen is bevrijd.

      
    
    
      
5.8.

      
Dit betoog faalt. Het gevolg van de schikking in de hoofdzaak is dat [naam01] c.s. hun schade voor een deel van Energiewacht vergoed hebben gekregen en voor het resterende deel daarvan afstand hebben gedaan jegens Energiewacht. Met voldoening van het schikkingsbedrag is Energiewacht jegens [naam01] c.s. van haar betalingsverplichting bevrijd. Over een eventuele verbintenis van BSK jegens Energiewacht zegt dit niets. Waar het om gaat in de vrijwaringszaak is of BSK gehouden is om (een deel van) het door Energiewacht aan [naam01] c.s. betaalde schikkingsbedrag aan Energiewacht te voldoen. Voor die vraag is in deze zaak van belang of (ook) BSK een fout heeft gemaakt of tekort is geschoten en of de betaling van het schikkingsbedrag door Energiewacht (ook) het gevolg is van die fout of tekortkoming en daarom (gedeeltelijk) voor rekening van BSK behoort te komen. [naam01] c.s. zijn bij die rechtsverhouding geen partij en kunnen daarin dan ook niet ingrijpen (artikel 6:14 BW). De stelling dat [naam01] c.s. jegens BSK afstand hebben gedaan van hun vordering en zich daarmee hebben verbonden haar vordering op BSK te verminderen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden is feitelijk niet onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

      
      
        
II.

(omvang van de ) aansprakelijkheid


      
      
      
        

II.1 Verplichtingen van partijen


      
      
    
    
      
5.9.

      
Het is niet in geschil dat het ontbreken van adequate ondersteuning van de douchebakken de oorzaak is van de lekkage. Energiewacht heeft de douchebakken gemonteerd en daarbij als tijdelijke maatregel een balk onder de douchebakken geplaatst. Daarna heeft BSK de opbouw rondom de douches gemaakt. Geen van partijen heeft vervolgens een adequate definitieve voorziening aangebracht onder de douchebakken. Daardoor konden de douchebakken bij gebruik bewegen en dat heeft er voor gezorgd dat er lekkage ontstond. Partijen verschillen echter van mening over de vraag wie verantwoordelijk was voor het plaatsen van de ondersteuning en wijzen daarbij naar elkaar.

      
    
    
      
5.10.

      
De rechtbank oordeelt als volgt. Energiewacht en BSK hebben ieder voor zich als individuele aannemer met [naam01] c.s. een overeenkomst gesloten voor het verrichten van werkzaamheden aan en in de nieuwe woning van [naam01] c.s. Aan BSK is de opdracht verstrekt tot het verrichten van bouwkundige (afbouw)werkzaamheden. Energiewacht is ingeschakeld voor het plaatsen en installeren van het sanitair omdat dat werkzaamheden zijn die buiten de expertise van BSK vallen. Geen van partijen heeft jegens [naam01] c.s. expliciet benoemd dat het plaatsen van ondersteuning van de douchebak tot haar werkzaamheden behoort. Bij gebreke van concrete afspraken op dit punt, komt het dan ook aan op wat uit de aard en inhoud van de individuele overeenkomsten als meest voor de hand liggend kan worden afgeleid.

      
    
    
      
5.11.

      
BSK was belast met de bouw/verbouwing van de woning. Zij heeft onderkend dat zij op het punt van het aanbrengen van sanitaire voorzieningen expertise mist. Daarom hebben [naam01] c.s. voor dat specifieke onderdeel een separate overeenkomst met Energiewacht gesloten. Gelet op deze gang van zaken ligt het meest voor de hand dat het aanbrengen van ondersteuning van de douchbak tot het takenpakket van Energiewacht, als expert op het gebied van alles wat te maken heeft met (het plaatsen van) sanitair, behoort. Dat klemt te meer omdat de door Energiewacht aangebrachte tijdelijke voorziening tot uitdrukking brengt dat zij zich van de noodzaak ook bewust was, terwijl zij niet duidelijk heeft gemaakt hoe BSK een definitieve voorziening had kunnen aanbrengen zonder de douchebak weer te demonteren. Dit maakt de door Energiewacht gestelde werkverdeling en volgorde onlogisch en sterkt de rechtbank in haar oordeel dat de ondersteuning door Energiewacht moest worden aangebracht.

      
    
    
      
5.12.

      
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Energiewacht verantwoordelijk was voor het aanbrengen van de definitieve ondersteuning. Door dat niet te doen, is zij jegens [naam01] c.s. tekortgeschoten. Voor de schade die [naam01] c.s. als gevolg daarvan leidt, is Energiewacht aansprakelijk.

      
    
    
      
5.13.

      
Anders dan BSK betoogt, betekent het feit dat Energiewacht is tekortgeschoten op het punt van de aan te brengen ondersteuning niet zonder meer dat BSK niets te verwijten valt. BSK heeft zich op grond van haar contract met [naam01] c.s. immers ook als een goed opdrachtnemer te gedragen (artikel 7:401 BW). Van een goed opdrachtnemer mag onder meer worden verwacht dat zij adequaat handelt en/of waarschuwt in geval van onjuistheden in de opdracht (artikel 7:754 BW). Daaronder moet redelijkerwijs worden begrepen dat als er dingen mis dreigen te gaan, door de opdrachtnemer op doeltreffende wijze wordt ingegrepen. Dat heeft BSK niet gedaan. Toen Energiewacht haar werkzaamheden in de badkamer als afgerond beschouwde en het stokje doorgaf aan BSK, kon BSK niet om de tijdelijke voorziening in de vorm van de onder 4.8 weergegeven zichtbaar scheefliggende balk heen: de douchebak werd ondersteund door een losliggende balk. Een redelijk handelend aannemer hoort in die situatie aan de medeaannemer te vragen wat de bedoeling is. Ook al was het aanbrengen van een definitieve ondersteuning niet haar taak, het had dus wel op haar weg gelegen om over die tijdelijke voorziening vragen te stellen of opmerkingen te maken. Dat had zij moeten doen voordat zij haar werkzaamheden bestaande uit de opbouw en aftimmering van de douchewand aanving. Zij had niet zomaar de tijdelijke voorziening mogen verwijderen, zonder daarvoor een deugdelijke voorziening in de plaats aan te brengen. Door niet aan de bel te trekken op het moment dat zij met het zien van de tijdelijke voorziening haar opdracht niet deugdelijk kon vervullen, heeft BSK zich jegens [naam01] c.s. niet als een goed opdrachtgever gedragen en is ook zij tekortgeschoten. De schade die [naam01] c.s. daardoor hebben geleden, is dezelfde schade als die als gevolg van de tekortkoming van Energiewacht, namelijk de ontstane lekkage. Ook BSK is voor die schade aansprakelijk jegens [naam01] c.s.

      
      
        

II.2 Hoofdelijkheid


      
      
    
    
      
5.14.

      
De rechtbank begrijpt uit de verdere stellingen van Energiewacht dat zij meent dat ook als Energiewacht de ondersteuning moest plaatsen, BSK dan (naast Energiewacht) hoofdelijk is verbonden om de schade van [naam01] c.s. te voldoen omdat (ook) zij jegens [naam01] c.s. tekort is geschoten door niet adequaat te reageren op een gebrekkige opdracht. Dat leidt volgens Energiewacht tot hoofdelijke verbondenheid voor de schade. Volgens Energiewacht komt de schade op grond van de interne draagplicht voor rekening van BSK.

      
    
    
      
5.15.

      
BSK betwist dat sprake is van hoofdelijkheid omdat zij er kennelijk vanuit gaat dat er slechts één partij aansprakelijk kan zijn, die dus ook volledig draagplichtig is.

      
    
    
      
5.16.

      
Indien op twee of meer (rechts)personen een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden (artikel 6:102 lid 1 BW).

      
    
    
      
5.17.

      
Onder 5.13 heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen ieder op grond van een eigen contractuele verbintenis aansprakelijk zijn voor de schade die door de lekkage is ontstaan. Hetgeen BSK tegen hoofdelijkheid heeft aangevoerd gaat dan ook niet op. Beide partijen zijn aansprakelijk voor de schade van [naam01] c.s. Dat [naam01] c.s. ervoor heeft gekozen om uitsluitend Energiewacht aan te spreken, is in de verhouding tussen Energiewacht en BSK niet van belang.

      
      
        

II.3 Hoogte van de (gewijzigde) eis en interne draagplicht


      
      
    
    
      
5.18.

      
De vraag is vervolgens in welke verhouding partijen draagplichtig zijn ten aanzien van de schade. De daarvoor geldende maatstaf is dat iedere hoofdelijke schuldenaar voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, dient bij te dragen in die schuld (artikel 6:10 lid 1 BW).

      
    
    
      
5.19.

      
Energiewacht meent dat het volledige schikkingsbedrag voor rekening van BSK behoort te komen.

      
    
    
      
5.20.

      
De rechtbank begrijpt de stelling van BSK aldus dat zij het schikkingsbedrag niet redelijk vindt (want te hoog) en dat, voor zover BSK jegens Energiewacht aansprakelijk zou zijn, betaling van het volledige bedrag daarom niet van haar kan worden gevergd en dat zij in geen geval kan worden veroordeeld tot meer dan hetgeen bij wijze van voorlopig oordeel is genoemd.

      
    
    
      
5.21.

      
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Uit het oogpunt van de processtrategie die er – naar eigen zeggen van de advocaat van BSK – op was gericht dat [naam01] c.s. een zo hoog mogelijke schadevergoeding zouden krijgen, heeft BSK ervoor gekozen om geen verweer te voeren tegen de hoogte van de schade, terwijl er klaarblijkelijk in haar visie wel argumenten waren om het bedrag omlaag te halen. Aan het achterhouden van haar verweren tegen de hoogte van de schade, verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat BSK de hoogte van het schikkingsbedrag tegen zich moet laten gelden. BSK kan niet achteraf erover klagen dat Energiewacht een schikking is aangegaan voor een te hoog bedrag, terwijl zij – ondanks de expliciet op zitting door de rechtbank daartoe geboden gelegenheid – geen partij bij die schikking heeft willen zijn en zich in de vrijwaringszaak vanuit een oneigenlijke processtrategie niet inhoudelijk over de hoogte van de schade heeft uitgelaten. Dit betekent dat de rechtbank voor de verdere beoordeling aanneemt dat het schikkingsbedrag van € 52.500,- redelijk is.

      
    
    
      
5.22.

      
De volgende vraag is voor welk deel van de schade (het schikkingsbedrag) partijen in hun onderlinge verhouding draagplichtig zijn. Er is geen algemene regel voor vaststelling van die draagplicht. De vraag voor welk bedrag partijen dienen bij te dragen in een schuld, wordt bepaald door hun onderlinge rechtsverhouding, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, waaronder de ernst van de gemaakte fout.

      
    
    
      
5.23.

      
Gelet op deze maatstaf waardeert de rechtbank de onder 5.11 tot en met 5.13 beschreven tekortkomingen aldus dat op Energiewacht primair de verplichting rustte om een deugdelijke ondersteuning aan te brengen. Als zij dat had gedaan, was BSK niet in de positie gekomen waarin zij onjuist heeft gehandeld. Anders gezegd, zonder de tekortkoming van Energiewacht was er hoe dan ook geen schade en was er geen sprake van een tekortkoming van BSK. Zo is het echter niet gelopen en dit laat onverlet dat BSK door wel adequaat te handelen, de schade (in tweede instantie) had kunnen voorkomen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank redelijk dat Energiewacht voor 2/3e deel en BSK voor 1/3e deel dient bij te dragen in de schade (het schikkingsbedrag). Daarbij is ook meegewogen dat Energiewacht bij het repareren van een van de douchebakken in eerste instantie de fout kennelijk niet ontdekt heeft.

      
    
    
      
5.24.

      
Dit betekent dat de regresvordering van Energiewacht op BSK voor € 17.500,- zal worden toegewezen.

      
      
        

II.4 Wettelijke rente


      
      
    
    
      
5.25.

      
Een regresvordering ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Energiewacht heeft gesteld en BSK heeft niet betwist dat Energiewacht het schikkingsbedrag op 18 november 2022 aan [naam01] c.s. heeft betaald. Omdat de vrijwaringsprocedure toen al was ingesteld, wordt het verzuim geacht op 18 november 2022 te zijn ingetreden en is BSK vanaf die datum rente verschuldigd.

      
      
        

II.5 Proceskosten (inclusief de kosten in de hoofdzaak) en nakosten


      
      
    
    
      
5.26.

      
Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zullen partijen ieder de eigen proceskosten moeten dragen.

      
      
    
  
  
    

6.

De beslissing

    
De rechtbank

    
    
a. veroordeelt BSK tot betaling aan Energiewacht van € 17.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 november 2022 tot de dag van algehele voldoening;

    
    
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

    
    
      
compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;


      
wijst het meer of anders gevorderde af.

    
    
    
    
      
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Het vonnis is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2023.

      
[3268/1876]