ECLI:NL:GHDHA:2019:94, Gerechtshof Den Haag, 09-01-2019, BK-17/00792
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof is van oordeel dat de eisen van een goede procesorde zich niet verzetten tegen het toelaten van de door belanghebbende ter zitting overgelegde stukken in de procedure. Voorts oordeelt het Hof dat de Inspecteur belanghebbende voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. Met betrekking tot de vraag of het kantoorpand van belanghebbende behoorde tot het vermogen van een door hem gedreven onderneming dan wel tot het vermogen van een werkzaamheid, onderschrijft het Hof het oordeel van de Rechtbank dat er geen reden is af te wijken van Hof Den Haag 22 juli 2015, nr. BK-15/00125, ECLI:NL:GHDHA:2015:2235. De aanslag berust op een redelijke schatting van het inkomen, nu de Inspecteur in hoger beroep voldoende aanknopingspunten heeft verschaft waaruit is af te leiden dat het in aanmerking nemen van een loon uit de BV van € 100.000 niet onredelijk is.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-17/00792
    
    
    
    Uitspraak van 9 januari 2019
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 3 augustus 2017, nr. SGR 16/9794.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning € 100.000 (de aanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is een bedrag van € 2.353 aan heffingsrente in rekening gebracht (de beschikking heffingsrente) en een verzuimboete opgelegd van € 226.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag, de beschikking heffingsrente en de verzuimboete gedeeltelijk toegewezen en heeft hij de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 86.859, de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot op € 2.017 en de verzuimboete gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, behoudens voor zover deze ziet op de verzuimboete, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil, de beschikking heffingsrente vernietigd, het verlies voor het jaar 2011 vastgesteld op € 13.141 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 46 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidenteel ingestelde hoger beroep naar voren gebracht.
      
    
    
      1.5.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 28 november 2018. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota met twee bijlagen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    2. Het Hof gaat in hoger beroep uit van de door de Rechtbank vastgestelde, in hoger beroep niet betwiste, feiten:
    
    
      "1. 	[Belanghebbende] is ten tijde van het geding onder meer directeur grootaandeelhouder van [X] B.V. (de BV) en werkzaam als belastingadviseur.
    
    
    2. In 2008 heeft [belanghebbende] voor € 1.825.000 een kantoorpand gekocht met aanvankelijk de bedoeling het snel te verkopen al dan niet in verhuurde staat. Nadien is het idee ontstaan het kantoorpand te gaan exploiteren als onder meer het vestigingsadres van een commerciële ruimtevaartonderneming. De aankoop is gefinancierd met geleend geld. De exploitatie is niet van de grond gekomen en op 1 december 2011 heeft [belanghebbende] het pand voor € 1.600.000 verkocht. In de gehele periode van eigendom van de onroerende zaak heeft belanghebbende geen baten genoten."
    
    3. Op 29 februari 2012 heeft [de Inspecteur] aan [belanghebbende] een uitnodiging tot het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 gestuurd. De aangifte moest, nadat daarvoor uitstel was verleend, vóór 1 mei 2013 worden ingediend. [Belanghebbende] heeft de aangifte niet ingediend, zodat [de Inspecteur] een herinnering en nadien ook een aanmaning aan [belanghebbende] heeft gestuurd.
    
    4. Omdat [belanghebbende] na het verstrijken van de in de aanmaning vermelde reactietermijn niet heeft gereageerd heeft [de Inspecteur] met dagtekening 23 oktober 2013 een (ambtshalve) aanslag IB/PVV 2011 (de aanslag) vastgesteld, naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.000. [De Inspecteur] heeft daarbij een verzuimboete van € 226 opgelegd en bij beschikking een bedrag van € 2.353 aan heffingsrente in rekening gebracht.
    
    5. Op 22 oktober 2013 heeft [belanghebbende] alsnog een aangifte IB/PVV 2011 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 13.141. Deze aangifte is door [de Inspecteur] aangemerkt als bezwaar tegen de aanslag. Bij brieven met dagtekening 5 november 2013 en 26 november 2013 heeft [belanghebbende] wederom bezwaar gemaakt tegen de aanslag.
    
    6. Op 4 januari 2014 heeft [belanghebbende] een herziene aangifte IB/PVV 2011 bij [de Inspecteur] ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 338.046, welk bedrag als volgt is opgebouwd:
    
    
      Winst uit onderneming (verlies)				€ 357.603 -/-
      Af:
    
    
      
        zelfstandigenaftrek			€   9.484  -/-
      
      
        startersaftrek				€   2.123  -/-
      
    
    € 11.607 -/-
    - MKB winstvrijstelling			€ 44.305
    
      € 32.698
      	Belastbare winst						€ 324.905 -/-
      	Af:
    
    - Inkomsten eigen woning				€   13.141 -/-
    
      € 338.046     "
    
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen:
    
    
      "(…) 
    
    
    
      
        Aanhouding 
      
    
    10. Onder meer ter zitting heeft [belanghebbende] verzocht om aanhouding van de zaak om [belanghebbende] en diens gemachtigde de gelegenheid te geven tot een nadere onderbouwing van de stellingen van [belanghebbende] te komen. Gelet op de geestelijke gesteldheid van [belanghebbende] (hij komt niet meer tot actie, ook niet waar die is geboden) kan hem niet worden aangerekend dat hij in het verloop van de procedure er niet in is geslaagd een voldragen verweer te voeren, zo begrijpt de rechtbank de onderbouwing van het verzoek tot aanhouding. Ter ondersteuning daarvan heeft [belanghebbende] nog aangevoerd dat hij inmiddels voor 80% is afgekeurd. Voorts is de omstandigheid dat de gemachtigde pas sinds twee dagen voor de zitting bij de zaak betrokken is aanleiding voor aanhouding. De gemachtigde heeft de zaak immers onvoldoende kunnen bestuderen, aldus [belanghebbende].
    
      [De Inspecteur] is van mening dat er voor aanhouding geen aanleiding is.
      De rechtbank heeft besloten de zaak niet aan te houden en overweegt daartoe als volgt. [Belanghebbende] heeft na indiening van het beroep op 12 december 2016 ruimschoots de gelegenheid gehad voor de onderbouwing van zijn standpunten. De gemachtigde is weliswaar pas twee dagen voor de zitting aangezocht bijstand te verlenen, maar het betreft hier dezelfde gemachtigde die (eveneens) kort voor de procedure over het jaar 2010 bij het Gerechtshof Den Haag (het hof) door [belanghebbende] tot bijstand was aangezocht. Ook het hof heeft destijds (10 juni 2015) geen aanleiding gezien de procedure op die grond aan te houden. De gemachtigde wist immers van de hoed en de rand, aldus het hof. [Belanghebbende] heeft geen afdoende verklaring gegeven waarom de gemachtigde thans wederom pas zo kort voor de zitting is aangezocht. Dat dat te maken heeft met zijn geestelijke gesteldheid komt de rechtbank niet aannemelijk voor. Het lijkt er veeleer op dat [belanghebbende] daarmee (ten tweede male) een aanhouding heeft willen bewerkstelligen. Daarbij neemt de rechtbank nadrukkelijk in ogenschouw dat [belanghebbende] ter zitting een door hem opgestelde pleitnota heeft voorgedragen die op doortimmerde wijze een aantal formele zaken aan de orde stelt. Zonder te oordelen over de mate waarin [belanghebbende]s geestelijke gesteldheid hem belemmert zijn werk adequaat te verrichten (een onderbouwing met stukken is daarvan overigens in het geheel niet gegeven) is gezien de degelijke inhoud van de pleitnota in ieder geval geen sprake van een situatie waaruit zou moeten worden afgeleid dat hij zijn standpunten met betrekking tot het inhoudelijke geschil niet zou kunnen (of eerder had moeten) onderbouwen. Dat [belanghebbende] mogelijk heeft geanticipeerd op een terugwijzing in verband met schending van de hoorplicht is een risico dat [belanghebbende] dan welbewust heeft genomen maar - zoals hieronder nog zal blijken - voor zijn rekening komt.
      De rechtbank hecht eraan op te merken dat bij de beoordeling van het verzoek tot aanhouding nadrukkelijk in overweging is genomen dat de rechten van [belanghebbende] in beginsel bescherming verdienen indien zijn geestelijke gesteldheid adequaat handelen belemmert en dat bij de beoordeling mede in overweging is genomen dat een (eerste) feitelijke behandeling zoveel mogelijk bij de rechtbank moet plaatsvinden. Naar aanleiding van bovenstaande overwegingen ziet de rechtbank geen aanleiding voor aanhouding van de zaak.
    
    
    
      
        Horen
      
    
    11. 	[ Belanghebbende] heeft verzocht om terugwijzing omdat hij ten onrechte niet is gehoord. De rechtbank zal aan dat verzoek geen gehoor geven. [De Inspecteur] heeft met dagtekening 1 september 2016 een vooraankondiging van de uitspraak op bezwaar verstuurd aan [belanghebbende] met het verzoek te reageren vóór 16 september 2016. Op verzoek van [belanghebbende] heeft [de Inspecteur] de termijn verlengd tot 15 oktober 2016. Bij gebreke van een reactie van [belanghebbende] heeft [de Inspecteur] op 20 oktober een mail gestuurd dat een reactie ontbrak en dat [belanghebbende] een nadere termijn werd gegund tot 27 oktober 2016. Omdat [belanghebbende] ook daarop niet heeft gereageerd heeft [de Inspecteur] uiteindelijk op 1 november 2016 uitspraak op bezwaar gedaan. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake is van schending van de hoorplicht. [Belanghebbende] heeft immers tot twee maal toe niet gereageerd op de gelegenheid die hem werd geboden nader over de inhoud van de vooraankondiging in contact te treden of te worden gehoord. Dat [de Inspecteur] in de uitspraak op bezwaar de aanslag van een nadere onderbouwing heeft voorzien kan [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank niet worden verweten. Allereerst staat het [de Inspecteur] vrij om dat te doen en had [belanghebbende] daarop ook kunnen reageren, maar hij heeft dat nu juist achterwege gelaten. Overigens verbindt [belanghebbende] aan dat laatste ook geen consequenties zodat de rechtbank niet duidelijk is wat [belanghebbende] met die stelling beoogt.
    
    
      
        Omkering bewijslast
      
    
    12. Op grond van het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de AWR wordt, indien de 
    
      vereiste aangifte niet is gedaan, de bewijslast omgekeerd en verzwaard. [Belanghebbende] heeft bestreden dat hij niet de vereiste aangifte heeft gedaan nu hij deze op 22 oktober 2013 en dus voor de dagtekening van de aanslag van 23 oktober 2013 heeft ingediend. Overigens is niet in geschil dat [belanghebbende] is uitgenodigd, herinnerd en aangemaand tot het doen van aangifte.
      De rechtbank volgt [belanghebbende] niet in zijn stelling dat hij tijdig aan zijn aangifteverplichting heeft voldaan. De aangifte is weliswaar ingediend vóór de dagtekening van de aanslag, maar de aangifte is in ieder geval op een zodanig tijdstip binnengekomen dat [de Inspecteur] hiermee geen rekening kon houden bij het opleggen van de aanslag (vgl. Hoge Raad 23 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0549). Uit de door [de Inspecteur] verstrekte toelichting acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de aanslag met dagtekening 23 oktober 2013 al vóór 22 oktober 2013 was vastgesteld en ook vóór 23 oktober 2013 ter post was verzonden. [Belanghebbende] heeft dan ook niet de vereiste aangifte gedaan. Dit brengt mee dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard en dat de aanslag geacht wordt juist te zijn, tenzij [belanghebbende] overtuigend aantoont dat deze tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De omkering en verzwaring van de bewijslast laat evenwel onverlet dat [de Inspecteur] gehouden is bij het ambtshalve vaststellen van de aanslag uit te gaan van een redelijke schatting van het inkomen van [belanghebbende]. Het vereiste van een redelijke schatting strekt, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, ertoe te voorkomen dat een belastingaanslag naar willekeur wordt vastgesteld. Als de door de inspecteur gebruikte gegevens kunnen worden geaccepteerd als basis voor de redelijke schatting, ligt het op de weg van belanghebbende om, voor zover hij de juistheid van die gegevens of de juistheid anderszins van de schatting van de inspecteur betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).
    
    
    13. Als de vereiste aangifte niet is gedaan schrijven de wettelijke bepalingen dwingend 
    
      voor dat – ook met betrekking tot de geschilpunten ten aanzien waarvan de bewijslast al op de belastingplichtige rust – het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de aanslag onjuist is (vgl. Hoge Raad, 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417).
      De rechtbank zal allereerst beoordelen of [de Inspecteur] een redelijke schatting heeft gemaakt bij het opleggen van de aanslag en vervolgens wat [belanghebbende] daartegen heeft aangevoerd.
    
    
    
      
        Redelijke schatting
      
    
    14. 	[ De Inspecteur] is ter onderbouwing van de aanslag uitgegaan van een door de BV afgetrokken bedrag aan loonkosten in 2011 van € 101.888. [Belanghebbende] heeft weersproken dat de BV loonkosten in aftrek heeft gebracht. Hij stelt dat van enig genoten loon in 2011 geen sprake was en er ook geen loonheffing is afgedragen. Dat is anders voor 2010 en 2012. Er was voor 2011 ook geen aanleiding enig loon in aanmerking te nemen, aangezien [belanghebbende] in dat jaar nauwelijks werkzaamheden voor de BV heeft verricht. [De Inspecteur] heeft geen enkel stuk overgelegd waaruit die loonkosten blijken. Gelet op de weerspreking van [belanghebbende] gaat de rechtbank er daarom vanuit dat [belanghebbende] geen loon uit de BV heeft genoten tot een bedrag van € 101.888. Een verdere onderbouwing van de ambtshalve aanslag heeft [de Inspecteur] niet gegeven. [De Inspecteur] heeft ook geen subsidiair standpunt ingenomen. Naar het oordeel van de rechtbank zou zij met een eigen invulling van de onderbouwing buiten de rechtsstrijd treden. Gelet op de omstandigheid dat uit het dossier blijkt dat de echtgenote van [belanghebbende] inkomen geniet is er ook geen goede reden te bedenken waarom de rechtbank in goede justitie een inkomen vast zou moeten stellen. De rechtbank is daarom van oordeel dat [de Inspecteur] de aanslag niet heeft gebaseerd op een redelijke schatting. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het belastbaar inkomen uit werken en woning dient te worden vastgesteld op nihil. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat [belanghebbende] recht heeft op een aftrek eigen woning ten bedrage van € 13.141 dient het verlies voor 2011 tenminste te worden vastgesteld op dat bedrag.
    
    
      
        Bron van inkomen
      
    
    15. Met betrekking tot de impliciete verliesvaststellingsbeschikking van nihil is de 
    rechtbank van oordeel dat daarvoor, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014, eveneens de omkering en verzwaring van de bewijslast geldt. [Belanghebbende] heeft in de herziene aangifte IB/PVV 2011 een verlies uit onderneming aangegeven van € 338.046. Hij is van mening dat de exploitatie van de onroerende zaak als onderneming dan wel als overige werkzaamheid dient te worden aangemerkt. Anders dan in de procedure over 2010 bij het hof zijn in 2011 veel meer activiteiten ontplooit, zodat – wat er overigens ook zij van de uitspraak van het hof – reden is om 2011 op zijn eigen merites te beoordelen. De activiteiten overschrijden normaal actief vermogensbeheer, aldus nog steeds [belanghebbende].
    
    
      De rechtbank overweegt als volgt. Het hof heeft in zijn uitspraak van 22 juli 2015, nr. BK-15/00125, ECLI:NL:GHDHA:2015:2235, met betrekking tot het jaar 2010 het volgende geoordeeld:
      “7.3. Het door belanghebbende met betrekking tot de onroerende zaak geleden verlies kan alleen fiscaal aftrekbaar zijn als de onroerende zaak in box 1 valt en winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden oplevert. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de onroerende zaak is gekocht met het oogmerk van doorverkoop met een op basis van bijzondere kennis redelijkerwijs te verwachten winst of met het oogmerk om het pand na een ingrijpende verbouwing te verhuren tegen een redelijkerwijs te verwachten hogere huur dan een passieve belegger zou ontvangen. De onroerende zaak valt evenwel in box 3 indien deze door belanghebbende is aangekocht met het oog op het behalen van een louter speculatief voordeel of ter exploitatie op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer niet te boven gaat.
    
    
      7.4.
      Belanghebbende heeft in dit kader gesteld dat hij met de aankoop van de onroerende zaak een snelle transactie beoogde en dat hij dacht de onroerende zaak met een aanzienlijke winst te kunnen verkopen vanwege de uitstekende locatie. Belanghebbende hield evenwel alle opties open. Zo verwachtte hij dat de onroerende zaak snel zou zijn verhuurd, maar hield hij ook rekening met eigen gebruik van de onroerende zaak. Belanghebbende meende dat vanwege de locatie een hoge huur tot de mogelijkheden behoorde.
    
    
      7.5.
      De omstandigheden dat de locatie van de onroerende zaak uitstekend was en er potentieel was voor een hoge huur, acht het Hof van algemene bekendheid en onvoldoende om te kunnen oordelen dat belanghebbende bij de aankoop van de onroerende zaak uitzicht had op meer dan het behalen van een louter speculatief voordeel of het behalen van een rendement dat hoger is dan een willekeurige belegger zou mogen verwachten.
    
    
      7.6.
      
        De onroerende zaak zou naar het oordeel van het Hof alsnog in box 1 kunnen vallen als belanghebbende na de aankoop activiteiten ten aanzien van de onroerende zaak is gaan ontplooien die het kader van normaal, actief vermogensbeheer overstijgen. De bewijslast hiervoor ligt bij belanghebbende. Belanghebbende heeft echter onvoldoende feiten aannemelijk gemaakt ter onderbouwing van zijn stelling dat hiervan sprake was. Het kopen van een onroerende zaak en het zoeken van huurders en kopers voor die onroerende zaak overschrijdt niet het normale kader van werkzaamheden verbonden aan normaal, actief vermogensbeheer. Wel heeft belanghebbende werkzaamheden verricht met betrekking tot de onroerende zaak. Belanghebbende heeft in de eerste plaats het kantoor leeggehaald (verwijderen van rekken en de balie). De andere verrichte werkzaamheden bestonden voornamelijk uit het laten ontwerpen door een architect van een officecenter met flexplekken en enkele grote ruimten voor bijeenkomsten, alsmede het (doen) uitvoeren daarvan. Blijkens de door belanghebbende bij de pleitnota overgelegde facturen en bonnen hebben deze andere werkzaamheden betrekking op de periode waarin belanghebbende in zee was gegaan met [Y] . Gelet op deze nota's (facturen van een projectinrichter en een architect maar vooral bonnen voor de aanschaf van diverse materialen) en de daarmee gemoeide bedragen, was de verbouwing naar het oordeel van het Hof - zeker als de kosten daarvan worden afgezet tegen de aankoopprijs van de onroerende zaak - niet veelomvattend. Niet aannemelijk is geworden dat de verbouwingswerkzaamheden meer om het lijf hadden dan het gebruiksklaar maken van de onroerende zaak voor exploitatie binnen de onderneming Spacelinq, de spacetravel-onderneming van [Y] . De werkzaamheden met betrekking tot de onroerende zaak waren naar 's Hofs oordeel dan ook niet naar hun aard en omvang onmiskenbaar gericht op het behalen van voordelen die het bij normaal, actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gingen.
        Zelfs als de werkzaamheden, anders dan het Hof van oordeel is, voldoende grondslag zouden bieden voor het oordeel dat deze naar hun aard en omvang onmiskenbaar gericht waren op het behalen van voordelen die het bij normaal, actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gingen, dan nog geldt dat dergelijke voordelen naar het oordeel van het Hof niet redelijkerwijs waren te verwachten. Hoewel belanghebbende heeft gesteld dat hij hoopte dat [Y] op termijn zou uitgroeien tot een volwaardige huurder, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat die hoop zakelijk was gefundeerd. Het Hof slaat in dit kader tevens acht op het feit dat belanghebbende geen enkele opbrengst heeft genoten uit de verhuur noch het pand uiteindelijk met winst heeft verkocht (vergelijk HR 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707).
      
    
    
      7.7.
      Gelet op het hiervóór in rechtsoverwegingen 7.5 en 7.6 overwogene, moet worden geoordeeld dat de bovengrens van normaal vermogensbeheer in casu niet is overschreden. Daarmee heeft belanghebbende met betrekking tot de onroerende zaak winst uit onderneming noch resultaat uit overige werkzaamheden behaald.
    
    
      7.8.
      Belanghebbende heeft voorts gesteld dat hij met [Y] een (informele) vennootschap onder firma is aangegaan waarin de exploitatie van het ruimtevaartcentrum zou gaan plaatsvinden. Het gebruik van de onroerende zaak zou binnen deze vennootschap onder firma plaatsvinden en belanghebbende zou dan kennelijk medegerechtigd worden tot de winst uit de ruimtevaartonderneming van [Y] . Belanghebbende heeft echter aangegeven dat hij geen overeenkomst met [Y] wilde sluiten, omdat hij geen risico wilde lopen (zie het verslag van het horen in de bezwaarfase, bijlage 12 van het verweerschrift in eerste aanleg). Ook verder heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit het bestaan van de door belanghebbende gestelde vennootschap onder firma zou blijken. Deze stelling faalt dan ook.
    
    
      7.9.
      Ten slotte verwerpt het Hof ook belanghebbendes stelling dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft om een onroerende zaak hetzij als ondernemingsvermogen, hetzij als privévermogen te kwalificeren, mits hij blijft binnen de grenzen van de redelijkheid. Belanghebbende miskent hiermee immers dat aan de vermogensetikettering pas wordt toegekomen nadat is vastgesteld dat er sprake is van een onderneming dan wel een kwalificerende werkzaamheid. Zoals is geoordeeld in rechtsoverwegingen 7.5 tot en met 7.8 hiervóór, is in het onderhavige geval geen sprake van een onderneming noch van een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001.
    
    
      7.10.
      Gelet op vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en moet worden beslist als hierna vermeld.
      
      16. De Hoge Raad heeft op 12 augustus 2016, nr. 15/04048, ECLI:NL:HR:2016:1915, het beroep in cassatie tegen de hiervoor vermelde uitspraak van het hof, met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, ongegrond verklaard.
      
      17. De rechtbank ziet in hetgeen [belanghebbende] met betrekking tot het jaar 2011 heeft 
      aangevoerd geen reden af te wijken van het oordeel van het hof over 2010. Feitelijk heeft [belanghebbende] geen nadere onderbouwing van zijn stellingen gegeven. [Belanghebbende] herhaalt (in de conclusie van repliek) vooral hetgeen in de procedure voor 2010 reeds aan de orde is gekomen. In het bijzonder heeft [belanghebbende] niet doen blijken, dat met de activiteiten niet alleen een voordeel werd beoogd, maar ook redelijkerwijs was te verwachten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de activiteiten in 2011 ook al weer zijn beëindigd, [belanghebbende] eerder al tot de ontdekking was gekomen geen 825 m², maar 725 m² kantoorruimte te hebben aangeschaft welke schade al niet meer was te verhalen en in 2011 de huurprijs per m² inmiddels was gezakt van € 200 (2008) naar € 140. [Belanghebbende] heeft op 14 juli 2017 nog een overzicht van kennelijk 1.194 elektronische postberichten gestuurd, waarvan de omvang naar de mening van [belanghebbende] te omvangrijk is om uit te printen. Dit een en ander maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Met inachtneming van het oordeel in overweging 14 ziet de rechtbank daarom geen aanleiding de impliciete verliesvaststellingsbeschikking tot een hoger bedrag vast te stellen dan € 13.141.
      
      
        
          Verzuimboete
        
      
      18. Ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de AWR, kan aan de belastingplichtige die is uitgenodigd tot het doen van aangifte en de aangifte niet, dan wel niet binnen de in de aanmaning tot het doen van aangifte gestelde termijn heeft gedaan (hierna: het aangifteverzuim), een verzuimboete worden opgelegd. Naar vaste jurisprudentie wordt bij afwezigheid van alle schuld (avas) geen boete opgelegd.
      
      19. De rechtbank heeft vastgesteld dat [belanghebbende] niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, van de AWR gestelde termijn aangifte heeft gedaan, zodat dat een verzuimboete rechtvaardigt van € 226 ingevolge artikel 21, tweede lid van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.
      
      20. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van avas, is de verzuimboete terecht aan [belanghebbende] opgelegd. Ook zijn geen omstandigheden aangevoerd die de rechtbank aanleiding geven om de verzuimboete te matigen.
      
        
        Heffingsrente
      
      21. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. [Belanghebbende] heeft hiertegen geen zelfstandige gronden aangevoerd. De beschikking heffingsrente dient echter - gelet op de vermindering van de aanslag tot nihil te worden vernietigd.
      
      22. Gelet op wat hiervoor is overwogen is het beroep gegrond verklaard.
      
      
        (…)"
      
      
      
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in hoger beroep in geschil of de aanslag, zoals deze is verminderd in de uitspraak op bezwaar, naar het juiste bedrag is opgelegd. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend.
      
    
    
      4.2.
      In het incidenteel hoger beroep is in geschil of de Inspecteur de hoorplicht heeft geschonden en of het door belanghebbende in 2008 gekochte kantoorpand behoorde tot het vermogen van een door hem gedreven onderneming dan wel tot het vermogen van een werkzaamheid van belanghebbende, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.
      
    
    
      4.3.
      Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. In het incidenteel hoger beroep van belanghebbende concludeert de Inspecteur tot niet-ontvankelijkverklaring van dit beroep.
      
    
    
      4.4.
      
        In het hoger beroep van de Inspecteur concludeert belanghebbende tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de aanslag.
        Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, primair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en vaststelling van het verlies uit werk en woning op € 338.046, subsidiair tot aanhouding van de zaak door het Hof en meer subsidiair tot terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur.
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Ter zitting overgelegde stukken
      
    
    
    
      5.1.
      Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof een tweetal e-mails en een "schetsvoorstel invulling [A] " (het schetsvoorstel) overgelegd. De Inspecteur heeft verzocht deze stukken tardief te verklaren. Naar oordeel van het Hof verzetten de eisen van een goede procesorde zich niet tegen het toelaten van deze stukken in de procedure. De stukken zijn niet omvangrijk en eenvoudig te doorgronden. De Inspecteur heeft ter zitting van de inhoud daarvan kennis genomen en daarop gereageerd. De Inspecteur is door de late indiening van die stukken daarom niet in zijn processuele positie geschaad. Het Hof rekent de e-mails en het schetsvoorstel tot de gedingstukken.
      
      
        
          Verzoek om aanhouding
        
      
      
    
    
      5.2.
      Naar aanleiding van het door belanghebbende bij brief van 26 november 2018 gedane verzoek om uitstel van de zitting, heeft het Hof belanghebbende op 27 november 2018 bericht dat geen uitstel van de mondelinge behandeling wordt verleend. Het Hof heeft de afwijzing van dit uitstelverzoek als volgt gemotiveerd: 
      
      
        "U vraagt in de eerste plaats om uitstel omdat uw gemachtigde [de heer [B] ; Hof] de zitting niet kan bijwonen vanwege buitenlandse zakelijke verplichtingen. In zoverre is het verzoek, dat twee dagen voor de zitting bij het Hof is ingekomen, te laat gedaan.
        Voorts geeft u aan dat u wegens medische redenen de zaak onvoldoende heeft kunnen voorbereiden. Aangezien u een gemachtigde had aangewezen om uw zaak te behartigen - hetgeen het Hof ook nodig acht nu uit de door u overgelegde medische verklaringen blijkt dat u al sinds 2013 lijdt aan een chronische psychiatrische stoornis met een grote invloed op het functioneren, en er kennelijk vanaf september 2018 een verslechtering in uw medische situatie is opgetreden  -  is er in zoverre geen sprake van een gewichtige reden.
        Ten slotte hecht het Hof eraan op te merken dat de behandeling van uw zaak, waarin oorspronkelijk al op 13 juni 2018 een zitting was gepland, al veel vertraging heeft opgelopen en dat het belang van de verdere voortgang van de procedure geen verder uitstel toelaat." 
      
      
      
        Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende wederom verzocht om aanhouding van de zaak omdat hij wegens medische redenen de zaak onvoldoende heeft kunnen voorbereiden. Het Hof ziet geen reden om terug te komen van zijn eerdere beslissing van 27 november 2018 en wijst het verzoek af. 
      
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        5.3.1.
        Het Hof zal allereerst bezien of het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ontvankelijk is. 
        
      
      
        5.3.2.
        Artikel 8:110, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het incidenteel hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden. 
        
      
      
        5.3.3.
        De gronden van het hoger beroep zijn aanvankelijk gezonden aan de heer [C] die in de procedure voor de Rechtbank optrad als gemachtigde van belanghebbende. Nadien is gebleken dat de heer [C] in hoger beroep niet optreedt als gemachtigde van belanghebbende. Vervolgens zijn de gronden van het hoger beroep bij brief van 3 november 2017 aan belanghebbende gezonden. De termijn voor het indienen van incidenteel hoger beroep is dus op 4 november 2017 aangevangen. Het incidenteel hoger beroepschrift van belanghebbende is door het Hof per fax ontvangen op 15 december 2017. Dat is binnen de wettelijke termijn van zes weken. Het incidenteel hoger beroep is derhalve ontvankelijk. 
        
      
      
        5.4.1.
        Belanghebbende heeft verzocht om terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur, omdat hem ten onrechte een hoorzitting in de bezwaarfase is onthouden. Het Hof wijst het verzoek om terugwijzing van de zaak af en overweegt daartoe als volgt. 
        
      
      
        5.4.2.
        Op 5 november 2013 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden over het bezwaarschrift tegen de aanslag IB/PVV voor het jaar 2010. In dit gesprek is ook het bezwaar tegen de onderhavige aanslag ter sprake gekomen en hebben belanghebbende en de Inspecteur afgesproken dat een verbeterde aangifte IB/PVV 2011, inclusief de jaarstukken, zal worden ingediend. Vervolgens heeft de Inspecteur de beslistermijn met instemming van belanghebbende verlengd in verband met de beroeps- en hogerberoepsprocedure tegen de aanslag IB/PVV 2010. Bij brief van 1 september 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vooraankondiging op het bezwaarschrift gezonden en hem daarbij in de gelegenheid gesteld om vóór 16 september 2016 op de vooraankondiging te reageren. Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur de reactietermijn verlengd tot 15 oktober 2016, omdat belanghebbende te kennen had gegeven aanvullende informatie te zullen verstrekken. Op basis van deze informatie zou, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, een hoorgesprek plaatsvinden. Omdat een reactie van belanghebbende uitbleef, heeft de Inspecteur belanghebbende in de gelegenheid gesteld uiterlijk 27 oktober 2016 op de vooraankondiging te reageren. Van deze gelegenheid heeft belanghebbende geen gebruik gemaakt, waarna de Inspecteur op 1 november 2016 uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Gelet op voornoemde gang van zaken is het Hof van oordeel dat de Inspecteur belanghebbende voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. 
        
      
      
        5.5.1.
        
          Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende een aanbod gedaan tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen (bewijsaanbod) met betrekking tot de aan het kantoorpand verrichte verbouwingswerkzaamheden en de met de exploitatie van het kantoorpand te verwachten rendementen.
          In de uitnodiging voor de zitting is belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploot op te roepen. Belanghebbende is aldus de gelegenheid geboden tot uitvoering van het bewijsaanbod. Omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat aan belanghebbende in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij heeft nagelaten getuigen mee te nemen of op te roepen of het bewijsaanbod niet eerder heeft gedaan, zijn gesteld noch gebleken. Het Hof gaat derhalve voorbij aan het door belanghebbende gedane bewijsaanbod. 
        
        
      
      
        5.5.2.
        Met betrekking tot de vraag of het kantoorpand behoorde tot het vermogen van een door belanghebbende gedreven onderneming dan wel tot het vermogen van een werkzaamheid, heeft de Rechtbank geoordeeld dat zij in hetgeen belanghebbende ten aanzien van het onderhavige jaar heeft aangevoerd, geen reden ziet af te wijken van de uitspraak van dit Hof van 22 juli 2015, nr. BK-15/00125, ECLI:NL:GHDHA:2015:2235, die is bevestigd door HR 12 augustus 2016, nr. 15/04048, ECLI:NL:HR:2016:1915. Het Hof sluit zich aan bij deze beslissing van de Rechtbank en maakt haar, evenals de gronden waarop zij berust, tot de zijne. Het door belanghebbende ter zitting van het Hof overgelegde schetsvoorstel werpt geen nieuw licht op de zaak en brengt het Hof dus niet tot een ander oordeel. Het door belanghebbende ter zitting van het Hof gestelde dat een deel van het kantoorgebouw tijdens de verbouwing is getransformeerd in een appartement, dat nadien door de koper van het kantoorgebouw, [D] BV, afzonderlijk is verkocht, is door belanghebbende niet onderbouwd en kan reeds daarom evenmin tot een ander oordeel leiden. 
        
        
          
            Principaal hoger beroep 
          
        
        
      
    
    
      5.6.
      Bij de vaststelling van de aanslag heeft de Inspecteur een bedrag van € 100.000 aan van de BV genoten looninkomsten in aanmerking genomen. In hoger beroep bestrijdt de Inspecteur het oordeel van de Rechtbank dat de aanslag niet is gebaseerd op een redelijke schatting van het inkomen. Daartoe heeft de Inspecteur de aangifte vennootschapsbelasting van de BV voor het jaar 2011, de voor dat jaar vastgestelde aanslag in de vennootschapsbelasting en de loongegevens van belanghebbende over onder meer de jaren 2009 en 2010 overgelegd. Uit deze stukken volgt dat  de BV in haar aangifte voor het jaar 2011 een bedrag van € 101.888 aan lonen en salarissen ten laste van het (fiscale) resultaat heeft gebracht, dat de aanslag vennootschapsbelasting overeenkomstig deze aangifte is vastgesteld en dat belanghebbende in elk van de jaren 2009 en 2010 een loon van € 100.000 heeft genoten. Gelet hierop berust de aanslag naar het oordeel van het Hof op een redelijke schatting van het belastbaar inkomen uit werk en woning. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      5.7.
      Gelet op het vorenoverwogene is het principaal hoger beroep gegrond en het incidenteel hoger beroep ongegrond. 
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      6.	Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover deze ziet op de verzuimboete; 
      
      
        bevestigt de uitspraak op bezwaar. 
      
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door J.T. Sanders, Chr.Th.P.M. Zandhuis en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier N. El Allaoui. De beslissing is op 9 januari 2019 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.