ECLI:NL:GHDHA:2018:689, Gerechtshof Den Haag, 04-04-2018, BK-17/00760
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 13 Wet Vpb 1969. Belanghebbende wenst haar 50%-belang in een olieraffinaderij te verkopen aan haar 50%-medeaandeelhouder. De voorwaarden worden neergelegd in een "Letter Agreement", maar de koper geeft daaraan geen uitvoering. Vervolgens maakt belanghebbende gebruik van een putoptie en ontvangt, na een arbitragevonnis, een lager bedrag van de koper voor de aandelen dan afgesproken in de "Letter Agreement". Belanghebbende eist in rechte het verschil op. Uiteindelijk sluiten partijen een "Settlement Agreement", waarbij belanghebbende onder meer een bedrag ontvangt vanwege het niet nakomen van de "Letter Agreement" door de koper. De Inspecteur betoogt dat de additionele vergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat deze in een nauwer verband staat met wanprestatie door de koper dan met het houden van de deelneming. Hof Den Haag oordeelt dat met het sluiten van de "Letter Agreement" de precontractuele fase was afgerond. De door belanghebbende ontvangen schadevergoeding moet worden toegerekend aan de deelneming en is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling (zie HR 23 september 2016, nr. 15/02428, ECLI:NL:HR:2016:2124, BNB 2017/11).

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-17/00760
  
  
    Uitspraak van 4 april 2018
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] N.V. te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: B.J. Rubbens)
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,
    (vertegenwoordigers: I. Roozen, P.J. Poot en M.C. van Driel)
    
    
      op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 18 juli 2017, nummer SGR 16/6819, betreffende na te vermelden aanslag.
    
    
    
  
  
    Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 41.537.810.
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 16.008.067, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 2.223 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 331 gelast.
      
      
    
  
  
    Loop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 februari 2018, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
      
      
    
  
  
    Vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Belanghebbende behoort tot de [Y] groep ( [Y] ). Via een Amerikaanse dochtermaatschappij hield belanghebbende alle aandelen in [A] . ( [A] ). [A] exploiteert een olieraffinaderij in de Verenigde Staten van Amerika. 
      
    
    
      3.2.
      Op 20 maart 2006 heeft belanghebbende de helft van haar belang in [A] verkocht aan de […] oliemaatschappij [B] . ( [B] ). Bij een op diezelfde dag gesloten aandeelhoudersovereenkomst heeft belanghebbende het recht verkregen om haar resterende belang van 50 procent in [A] aan [B] te verkopen tegen een op basis van een vastgelegde formule te bepalen prijs als [B] een beslissing zou nemen waarmee de leiding van [Y] het niet eens zou zijn (de putoptie). [Y] en [B] hebben tevens een gezamenlijke handelsmaatschappij opgericht ( [A] Trading).
      
    
    
      3.3.
      Begin 2007 is belanghebbende samen met leden van het [Y] senior management een partnership naar Amerikaans recht aangegaan, de [C] ( [C] ). Belanghebbende heeft haar 50-procentbelang in [A] overgedragen aan [C] . 
      
    
    
      3.4.
      Aangezien meningsverschillen ontstonden over omvangrijke investeringen in de olieraffinaderij, besloot [Y] haar belang in [A] aan [B] te verkopen. Op 5 december 2007 hebben de chairman van de toenmalige moedermaatschappij van belanghebbende en een vertegenwoordiger van [B] een brief getekend, waarin de essentialia van de verkoop van het belang in [A] aan [B] werden vastgelegd (de “Letter Agreement”). De brief vermeldt $ 700.000.000 als koopsom van de aandelen en 1 oktober 2007 als de effectieve datum van opheffing van de handelsmaatschappij onder verrekening van de marktwaarde van de handelsactiva (gesteld op ongeveer $ 85.000.000). 
      
    
    
      3.5.
      Het bestuur van [B] gaf geen goedkeuring aan de “Letter Agreement”. [Y] is daarom op 1 juli 2008 overgegaan tot uitoefening van de putoptie. Op dezelfde dag heeft [Y] tegen [B] een vordering ingesteld bij de United States District Court for the Southern District of Texas, Houston Division, wegens toerekenbare tekortkoming bij de nakoming van de “Letter Agreement”. In die procedure (de “Houston Litigation”) heeft [Y] van [B] de betaling gevorderd van $ 787.665.431,95, te weten $ 700.000.000 voor de aandelen en $ 87.665.431,95 voor de participatie in de handelsmaatschappij. 
      
    
    
      3.6.
      De uitoefening van de putoptie is door [B] voorgelegd aan een arbitragecommissie. Bij arbitraal vonnis van 10 april 2009 (de “Final Award”) heeft de arbitragecommissie beslist dat de “Letter Agreement” niet in de arbitrage kon worden betrokken, dat de putoptie correct was uitgeoefend, dat het [A] -belang wordt geacht per 27 april 2009 over te gaan naar [B] en dat [B] $ 639.166.259 aan [Y] dient te betalen, welk bedrag als volgt kan worden gespecificeerd:
      
      
        
          
          
          
            
              
                aandelen [A] (conform de afgesproken prijsformule)
              
              
                $ 295.629.834
              
            
            
              
                participatie handelsmaatschappij
              
              
                $ 170.734.769
              
            
            
              
                aangegroeide rente
              
              
                $     8.301.293
              
            
            
              
                borg [Y] voor handelsmaatschappij
              
              
                $ 156.442.879
              
            
            
              
                aangegroeide rente
              
              
                $     3.364.593
              
            
            
              
                proceskosten
                kosten arbitrage
              
              
                $     4.659.641
                $          33.250
              
            
            
              
                
              
              
                $ 639.166.259
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        De geldigheid van het arbitraal vonnis is door [B] aangevochten in gerechtelijke procedures. Daarnaast liepen er gerechtelijke procedures over leningen die [Y] aan de gezamenlijke handelsmaatschappij had verstrekt en die [B] weigerde terug te betalen. Deze procedures eindigden op 29 juni 2012 met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (de “Settlement Agreement”). [Y] had vlak voor het sluiten van de “Settlement Agreement” voor in totaal $ 772.900.773 aan vorderingen op [B] in haar boekhouding opgenomen, waaronder de vordering van $ 639.166.259, vermeld in het arbitraal vonnis.
        Er stond geen vordering op de balans voor het verschil van $ 320.600.000 tussen het bedrag voor de aandelen [A] en de participatie in de handelsmaatschappij op basis van de “Letter Agreement” ($ 787 mln.) en het bedrag op basis van de “Final Award” ($ 466,4 mln.). 
      
      
    
    
      3.8.
      Met de “Settlement Agreement” heeft [B] haar verzet tegen het arbitraal vonnis opgegeven en heeft [Y] haar vordering in de “Houston Litigation” laten vallen. In de “Settlement Agreement” werd voorts overeengekomen dat, ter afwikkeling van alle over en weer bestaande vorderingen en schulden, [B] aan [Y] $ 820.500.000 (het finale bedrag) zou betalen, van welk bedrag in punt 5.02 van de “Settlement Agreement” de volgende specificatie wordt gegeven:
      
      
        “a. US $342,416,009.04 related to the purchase of the [A] Interests, including US $295,629,834.00 of principal and US $46,786,175.04 of accrued interest through April 30, 2012;
        b. US $478,083,990.96 related to the balance of the Disputes.”
      
      
      
        De punten 2.17, 2.24 en 5.17 van de “Settlement Agreement” luiden als volgt:
      
      
      
        “2.17 “Disputes” means the Arbitrations, the Confirmation Action, the Arbitrations Appeal, the Houston Litigation, the First Houston Litigation Appeal, the Second Houston Litigation Appeal, the New York Appeal, the New York Litigation, the Severed Action, the Severed Appeal, the State Court Litigation, the Texas Supreme Court Appeal, and the Tax Disputes.
      
      
    
    
      2.24 “
      Houston Litigation” means the lawsuit styled [Y] S.A. v. [D] S.A. – [B] , Case No. 4:08-CV-2072, filed in the United States District Court for the Southern District of Texas, Houston Division.
      
    
    
      5.17
      The Parties agree that each Party shall bear its own costs and attorneys’ fees incurred in connection with the negotiation and drafting of this Settlement Agreement.”
      
    
    
      3.9.
      Tot de stukken van het geding behoren een brief van de gemachtigde van belanghebbende van 22 februari 2017 aan [E] ( [E] ) en diens schriftelijke reactie daarop van 29 maart 2017. [E] verklaart in deze schriftelijke reactie onder meer dat hij als “chief negotiator” van [Y] nauw betrokken was bij de onderhandelingen over de “Settlement Agreement”. Over de inzet van [Y] bij de onderhandelingen heeft [E] het volgende verklaard:
      
      
        “(…)
        Leaving aside statutory interest, the arbitrators awarded the following: (i)approximately US $295,000,000 with respect to ATE’s [belanghebbendes; Hof] 50% stock interest in [A] and (ii) approximately US $171,000,000 for the interests in the related oil trading partnership, or a total of US $466,000,000. By comparison, under the Letter Agreement [B] agreed to purchase ATE’s [belanghebbendes; Hof] 50% stock interest in [A] for US $700,000,000 and the interest in the trading partnership for US $87,000,000 (representing [Y] ’s share of the value of the partnership’s inventory in December 2007), or a total of US $787,000,000. In the suit against [B] for breach of the Letter Agreement, the [Y] Parties were seeking to recover the difference of US $321,000,000 (i.e., US $787,000,000 – US 466,000,000) by the time the Settlement Agreement was concluded.
        At the inception of the settlement negotiations, [B] refused to acknowledge that any amount should be paid in respect of the breach of the Letter Agreement. However, [Y] refused to “go away” empty-handed as regards this claim and during the course of the negotiations held to the position that it would not be willing to settle unless it obtained a recovery with respect to the breach of the Letter Agreement of between 15% to 20% of the amount of US $321,000,000 (i.e., a recovery of between approximately US $48,000,000 and US $64,000,000). Based on advice of counsel, [Y] adhered to the position that it was entitled to a recovery with respect to the breach of the Letter Agreement and [B] ultimately agreed as the total amount of $820.5 million paid by [B] under the Settlement Agreement included an amount of approximately US $48 million for such breach (of which ATEs’ [belanghebbendes; Hof] share was approximately US $33 million 
        (…) ”
      
      
    
    
      3.10.
      Van het verschil tussen het finale bedrag van $ 820.500.000 en dat van $ 772.900.773 (zie onder 3.7) is $ 32.948.431 (€ 25.529.743; hierna ook: het additionele bedrag of de schadevergoeding) toe te rekenen aan belanghebbende. 
      
    
    
      3.11.
      In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 heeft belanghebbende een belastbare winst en belastbaar bedrag aangegeven van € 16.008.067. Bij het bepalen van de winst heeft zij het additionele bedrag met toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten aanmerking gelaten. 
      
    
    
      3.12.
      Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geweigerd en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 41.537.810 (€ 16.008.067 + € 25.529.743).
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    4. De Rechtbank heeft het volgende overwogen:
    
    
      "15. Uit de verklaring van [E] , hiervóór opgenomen onder 9 [zie onder 3.9; Hof], volgt dat bij de onderhandelingen die hebben geleid tot de “Settlement Agreement” door [Y] werd beoogd compensatie te verkrijgen in verband met de contractbreuk door [B] : “it obtained a recovery with respect to the breach of the Letter Agreement”. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van de verklaringen van [E] te twijfelen. De rechtbank overweegt dat de verklaring van [E] ook wordt gesteund door hetgeen in de “Settlement Agreement” onder 2.17 “Disputes” is vastgelegd, aangezien daarin wordt verwezen naar de “Houston Litigation”, de rechtszaak die hierover was aangespannen. Volgens de “Settlement Agreeement” heeft het additionele bedrag betrekking op “the Disputes”. Tevens volgt uit 5.17 van de “Settlement Agreement” dat het additionele bedrag geen vergoeding is van proceskosten of andere kosten. 
    
    
    
      16. Op grond van hetgeen is overwogen in 15 is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] aannemelijk heeft gemaakt dat het additionele bedrag compensatie vormt voor het niet nakomen van de “Letter Agreement” en door [Y] werd gevorderd omdat zij uiteindelijk genoegen nam met een lagere verkoopprijs. Deze compensatie houdt naar het oordeel van de rechtbank daarom rechtstreeks verband met het aandelenbelang van [belanghebbende] in [A] , dat voor [belanghebbende] een deelneming vormde. Het is daarmee een voordeel dat [belanghebbende] uit hoofde van een deelneming heeft genoten en daarom met toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten aanmerking dient te blijven bij de winstbepaling. Het gelijk is dus aan [belanghebbende], zodat het beroep gegrond moet worden verklaard en de aanslag moet worden verminderd tot een, naar een belastbaar bedrag van € 16.008.067." 
    
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
    
    
      5.1.
      In hoger beroep is in geschil of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het additionele bedrag van € 25.529.743.
      
    
    
      5.2.
      Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
      
      
    
  
  
    Conclusies van partijen
    
    
      6.1.
      Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep.
      
    
    
      6.2.
      Belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      7.1.
      De Inspecteur bestrijdt in hoger beroep niet langer het standpunt van belanghebbende dat het additionele bedrag is ontvangen uit hoofde van het niet nakomen van een bindende overeenkomst - de “Letter Agreement” - door [B] . De Inspecteur betoogt uitsluitend dat de additionele vergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, omdat deze in een nauwer verband staat met de aan [B] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de “Letter Agreement” dan met het houden van de deelneming in [A] . De schade wordt veroorzaakt door contractbreuk en daarmee vloeit de vergoeding niet of onvoldoende voort uit de deelneming, aldus de Inspecteur. 
      
    
    
      7.2.
      Het Hof kan de Inspecteur niet volgen in diens betoog en overweegt daartoe het volgende. In hoger beroep staat vast dat [B] het additionele bedrag (de schadevergoeding) aan [Y] verschuldigd is geworden wegens het niet nakomen door [B] als koper van een bindende koop-/verkoopovereenkomst met betrekking tot de aandelen [A] (de “Letter Agreement”). Met het sluiten van die overeenkomst was de precontractuele fase afgerond. De schadevergoeding moet dan ook worden toegerekend aan de door [Y] vervreemde deelneming (zie HR 23 september 2016, nr. 15/02428, ECLI:NL:HR:2016:2124, BNB 2017/11). Belanghebbende betoogt derhalve terecht dat ook het deel van de vergoeding dat is ontvangen in de vorm van het additionele bedrag, is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.3.
      Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond.
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      8.1.
      Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.503 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 501 x 1,5 (gewicht van de zaak)).
      
    
    
      8.2.
      Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt van de Inspecteur een griffierecht geheven van € 501.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
    - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.503; en 
    - gelast dat van de Inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 501. 
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, G.J. van Leijenhorst en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 4 april 2018 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
    2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
    -     - de naam en het adres van de indiener;
    -     - de dagtekening;
    -     - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    -     - de gronden van het beroep in cassatie.
    Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
      
        De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.