ECLI:NL:GHARL:2016:7988, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2016, 15/01440
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Dividendbelasting. Vaststellingsovereenkomst? Juiste tijdvak?

GERECHTSHOF ARNHEM	LEEUWARDEN
    Afdeling belastingrecht
    Locatie Arnhem
    nummer 15/01440
    
    
      
        uitspraakdatum: 4 oktober 2016
      
      
      
        Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
      
      op het hoger beroep van
      
        
          [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 september 2015, nummer AWB 15/635, in het geding tussen belanghebbende en
      
        de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Enschede (hierna: de Inspecteur)
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd over het jaar 2014 ten bedrage van € 99.167.
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 29 september 2015 het beroep ongegrond verklaard.
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.5.
      Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2016 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door de gemachtigden mr. [A] en mr. [B] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [C] en mr. [D] .
    
    
      1.7.
      Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        Enig aandeelhouder van belanghebbende is Stichting [E] B.V. (hierna: het administratiekantoor). [F] (hierna: [F] ) is enig bestuurder van belanghebbende en van het administratiekantoor. De door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen van belanghebbende zijn in bezit van [F] . [F] heeft een schuld in rekening-courant bij belanghebbende, waarvan het verloop als volgt is:
        31-12-2005 € 1.565.065
        31-12-2006 € 2.085.595
        31-12-2007 € 1.774.234
        31-12-2008 € 1.901.865
        31-12-2009 € 1.901.865
        31-12-2010 € 1.821.501
        31-12-2011 € 1.694.068
        31-12-2012  € 2.062.194
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende en de Inspecteur hebben in de loop der jaren meermaals overleg gevoerd over de hoogte van de rekening-courantschuld en de fiscale gevolgen daarvan. In 2007 is overeengekomen dat [F] jaarlijks op de rekening-courantschuld € 350.000 zou aflossen door middel van jaarlijkse netto dividenduitkeringen van € 350.000 door belanghebbende met ingang van 2007 en terugwerkend tot 2006. Daarbij heeft de Inspecteur aangegeven dat de rekening-courantschuld niet meer mag oplopen door nieuwe opnamen.
    
    
      2.3.
      
        In 2010 is gebleken dat de in 2007 gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Naar aanleiding van overleg tussen partijen op 4 maart 2010 heeft de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 10 maart 2010 de gemaakte nieuwe afspraken vastgelegd. In deze brief is het volgende vermeld:
        “In het kader van een door u gewenste aflossing van de rekening-courantschuld van de heer [F] in privé aan de [X] groep , kwamen wij het volgende overeen. De heer [F] zal in de jaren 2010, 2011 en 2012 jaarlijks per saldo € 100.000 aflossen op zijn rekening-courantschuld bij de groep. Deze relatief beperkte aflossing hangt samen met het feit dat de huidige vastgoedmarkt geen ruimte biedt om de strategische posities van de [X] groep liquide te maken. In de jaren daarna zal de heer [F] jaarlijks per saldo € 250.000 aflossen op de rekening-courantschuld.”
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 12 april 2010 heeft de Inspecteur gereageerd op voornoemde brief door een afschrift daarvan voor akkoord ondertekend te retourneren aan de gemachtigde van belanghebbende, met daarop de handgeschreven toevoeging:
        	“Mits per ultimo 2012 de rekening-courantschuld maximaal € 1.500.000 bedraagt.”
      
    
    
      2.5.
      
        In de brief van de Inspecteur van 12 april 2010 wordt ter toelichting vermeld:
        “Zoals vorige week telefonisch afgesproken stuur ik u hierbij uw brief van 10 maart inzake de afwikkeling van de rekening-courant tussen de [X] groep en de heer [F] getekend retour. In mijn beleving hebben we in de bespreking van 4 maart j.l. afgesproken dat de schuld per ultimo 2012 maximaal € 1.500.000 zal bedragen. Deze afspraak blijkt niet uit uw brief. U heeft aangegeven akkoord te gaan met mijn aanvulling omtrent de maximale schuld per ultimo 2012.”
      
    
    
      2.6.
      
        Begin 2013 heeft de gemachtigde van belanghebbende contact opgenomen met de Inspecteur om te bespreken dat belanghebbende en [F] zich niet aan de afspraak van maart 2010 over de aflossing van de rekening-courantschuld hebben kunnen houden. In een brief van 3 september 2013 van de gemachtigde staat hierover:
        “Zoals afgesproken doen wij u hierbij een voorstel om de niet haalbaar gebleken afspraak van maart 2010 inzake de aflossing van de rekening-courantschuld van de heer [F] aan de [X] groep te herzien in een nadere afspraak om de schuld tot een aanvaardbare hoogte te verminderen, uiteindelijk tot nihil. Door de crisissituatie in de vastgoedmarkt is het onmogelijk gebleken de eerdere afspraak voor 2012 na te komen.”
        In de brief wordt voorgesteld in de jaren 2013 en 2014 een bruto dividend van € 333.333 te laten uitkeren en het netto bedrag daarvan (na aftrek van de in te houden 15% dividendbelasting) als aflossing op de rekening-courantschuld aan te merken.
      
    
    
      2.7.
      
        Namens de Inspecteur heeft [G] (hierna: [G] ) bij brief van 30 oktober 2013 aan belanghebbende medegedeeld dat wordt vastgehouden aan de eerder gemaakte afspraak dat de rekening-courant verhouding niet hoger mag zijn dan € 1.500.000. In de brief van 30 oktober 2013 is vervolgens vermeld:
        “Vastgesteld is dat er geen (actuele) overeenkomst van geldlening is tussen [X] B.V. en uw cliënt. Er zijn geen zakelijke zekerheidsrechten vanuit privé gevestigd ten gunste van de besloten vennootschap, de privé vermogenspositie is zodanig dat er ook onvoldoende zekerheden te verkrijgen zijn, er wordt in het geheel niet afgelost op de schuldpositie en de rente wordt jaarlijks bijgeschreven op de hoofdschuld.
        De condities waaronder deze gelden door de besloten vennootschap aan uw cliënt ter beschikking zijn gesteld zijn als strikt onzakelijk aan te merken. Wij zijn van mening dat aanpassing van het gebruikelijk loon zou moeten plaatsvinden dan wel sprake is van dividend uitkeringen, of een combinatie van beide.
        (…)
        Wij zullen dan ook vasthouden aan de gemaakte afspraak dat de rekening-courant verhouding van dhr. [F] ultimo 2012 niet hoger mag zijn dan de afgesproken € 1.500.000.(…)
        Het meerdere van deze overeengekomen € 1.500.000 zal dan ook worden aangemerkt als dividend/winstuitdeling indien en voor zover u voor 22 november 2013 een zakelijke overeenkomst met aflossingsschema, zekerheid en zakelijke rente voor het restant (€ 1.500.000) aan ons kunt overleggen. Gezien de leeftijd van de heer [F] zullen wij geen langere aflossingstermijn accepteren dan 5 jaar.
        In deze op te maken overeenkomst zal overeengekomen moeten worden dat er geen nieuwe leningen in welke vorm dan ook zullen ontstaan tussen de vennootschap en dhr. [F] .
        (…)
        Verder zal in deze overeenkomst moeten worden opgenomen dat indien de heer [F] zich op enig moment niet houdt aan de opgenomen afspraken inzake aflossing hij zich akkoord verklaart met het terstond integraal belasten als dividend(uitdeling) van de dan resterende gehele schuld van de aandeelhouder aan de besloten vennootschap(-pen) door de fiscale autoriteiten. Indien uw cliënt een dergelijke overeenkomst niet kan (of wil) opmaken zal de gehele rekening courant verhouding door ons per 31-12-2012 als dividend/winstuitdeling worden aangemerkt daar wij dan de kans, dat dit geld ooit nog terugvloeit richting de vennootschap, moeten inschatten als nagenoeg nihil.”
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 november 2013 heeft de gemachtigde van belanghebbende gereageerd op deze brief van 30 oktober 2013. In deze brief wordt ingegaan op het oplopen van de rekening-courantschuld van [F] in het jaar 2012 en wordt opgemerkt dat het vooraf vaststellen van dividenduitkeringen (als niet aan de aflossingsafspraken wordt voldaan) civielrechtelijk niet is toegestaan.
    
    
      2.9.
      
        De Inspecteur heeft vervolgens aan de gemachtigde van belanghebbende een concept overeenkomst van geldlening overgelegd, met daarin opgenomen een aantal bepalingen over de gevolgen van het niet voldoen aan de aflossingsvoorwaarden. Blijkens een brief van 3 maart 2014 heeft de gemachtigde van belanghebbende hierop onder meer als volgt gereageerd:
        “Naar aanleiding van onze meerdere besprekingen en correspondentie ter zake van bovengenoemde kwestie stel ik na verder overleg met de heer [F] het volgende voor.
        U legt een (naheffings-)aanslag dividendbelasting op ter zake van € 500.000 (netto) dividend uit [X] B.V. Het voorstel is om dit eind 2014 te doen, dan wel eerder met bereidheid uitstel van betaling te verlenen tot eind 2014, daar dan de liquiditeit aanwezig zal zijn om ook te kunnen betalen, daar de belegger(s) dan het project uit de [a-straat] zullen hebben gekocht van [H] BV.
        (…)In de aangifte IB 2014 wordt dit dividend ook aangegeven als genoten regulier voordeel. De toegezonden overeenkomst van geldlening te zake van de resterende € 1.500.000 welke met ingang van 2015 jaarlijks wordt afgelost met € 300.000 door een jaarlijkse bruto dividenduitkering van € 400.000 is akkoord, behoudens artikel 13 lid 2 en 3 (dit kan juridisch niet in een geldleningsovereenkomst bepaald worden, is immers een aandeelhoudersbesluit dat bovendien nog getoetst moet worden op aanvaardbaarheid vanuit de vennootschap bezien en de hoogte van de rente is onacceptabel, 4% is aanvaardbaar.”
      
      
    
    
      2.10.
      
        Belanghebbende en [F] hebben in mei 2014 ter bevestiging van de door belanghebbende verstrekte gelden een overeenkomst van geldlening gesloten. In de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst is een hoofdsom van € 1.500.000 vermeld en een rentepercentage van 5%. Als zekerheid is een positieve en negatieve hypotheekverklaring opgemaakt ten aanzien van een aan [F] toebehorende woning. In de overeenkomst is een looptijd van 5 jaar en 11 maanden vermeld en een einddatum van 30 november 2019. In artikel 13 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:
        “1. Eventuele afboekingen van deze lening(-en) zullen nooit ten laste van het resultaat van [X] B.V. komen.
      
      2. Indien de lening per 31-12-2013 meer bedraagt dan het in deze overeenkomst genoemde € 1.500.000, zal het meerdere als uitdeling van winst (dividend) in 2014 worden aangemerkt.
      3. Bij het niet voldoen aan de verplichtingen van de aflossing en/of rente zal terstond het gehele resterende bedrag als uitdeling van winst (dividend) worden aangemerkt.”
      
    
    
      2.11.
      
        De vordering in rekening-courant van belanghebbende op [F] bedroeg per 31 december 2012 € 2.062.194. Op 31 december 2013 was deze vordering niet afgenomen. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat deze vordering op die data volgens de tussen partijen gemaakte afspraken maximaal € 1.500.000 mocht bedragen. Daarom heeft hij het verschil, door hem vastgesteld op € 562.194, als een (netto) dividenduitkering aan [F] aangemerkt. De verschuldigde dividendbelasting heeft verweerder gesteld op 15/85 deel hiervan, ofwel op € 99.167. Bij brief van 4 juli 2014 heeft verweerder de naheffingsaanslag aangekondigd. In deze brief is het volgende als toelichting op de aanslag vermeld:
        “Op verzoek van de heer [G] van Belastingdienst kantoor Enschede om een naheffingsaanslag dividendbelasting over het jaar 2014 op te leggen voor [X] B.V., doe ik u hierbij toekomen het aanslagbiljet.Hij geeft aan dat er in 2014 een dividend beschikbaar is gesteld van € 661.117.De verschuldigde belasting bedraagt € 99.167.
        (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      
        Met dagtekening 4 juli 2014 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de betwiste naheffingsaanslag opgelegd, met als heffingstijdvak 2014. Bij brief van 1 oktober 2014 is een nadere toelichting op de aanslag verstrekt. Hierin is vermeld:
        “Op 4 juli 2014 is er een naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 bij [X] BV opgelegd voor een bedrag van € 99.167. In de begeleidende brief bij deze naheffingsaanslag dividendbelasting 204 staat de volgende zin:“Hij geeft aan dat er in 2014 een dividend beschikbaar is gesteld van € 661.117.”Deze zin moet worden vervangen door de volgende tekst:“De naheffingsaanslag is opgelegd omdat geconstateerd is dat de vordering in rekening courant meer beloopt dan het afgesproken plafond van € 1.500.000. Het meerdere (€ 661.117) wordt door de Belastingdienst beschouwd als een uitdeling van zogeheten vermomd dividend.”
        (…)”
      
    
  
  
    
      3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
      3.1.
      Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de naheffingsaanslag gebaseerd kan worden op een vaststellingsovereenkomst waaraan belanghebbende is gehouden en of de aanslag over het tijdvak 2012 opgelegd had dienen te worden.
    
    
      3.2.
      De Inspecteur beantwoordt de eerste vraag (i) bevestigend en de tweede vraag (ii) ontkennend. Belanghebbende is de tegengestelde mening toegedaan.
    
    
      3.3.
      Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan op de zitting is toegevoegd, is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
    
    
      3.4.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat in maart 2010 is afgesproken dat de schuld van [F] aan belanghebbende per ultimo 2012 maximaal € 1.500.000 zal bedragen en dat het meerdere in 2013 zal worden belast als een uitdeling van dividend. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat ook deze afspraak onder bedreiging, ongeoorloofde druk of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, heeft belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast drukt, onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die deze conclusie rechtvaardigen. Ook de inhoud van de afspraak brengt het Hof niet tot dit oordeel.
    
    
      4.2.
      Nadat was gebleken dat [F] en belanghebbende deze afspraak niet konden nakomen, heeft de Inspecteur in de brief van 30 oktober 2013 terecht geconstateerd dat hij in beginsel kon overgaan tot het opleggen van een naheffingsaanslag dividendbelasting over het jaar 2012. Naar het oordeel van het Hof blijkt nergens uit dat het opleggen van een dergelijke aanslag onrechtmatig zou zijn geweest. Vervolgens is tussen partijen overeengekomen dat in 2014 een naheffingsaanslag dividendbelasting zou worden opgelegd indien en voor zover de lening per 31-12-2013 meer zou bedragen dan € 1.500.000. Gelet op de brief van 3 maart 2014 (zie 2.9) speelde hierbij een grote rol dat belanghebbende ( [F] ) vanwege liquiditeitsproblemen uitstel van betaling wenste tot eind 2014.
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van het Hof moet de vraag of de nadere afspraak (die in het voorjaar van 2014 tussen de Inspecteur en belanghebbende is gemaakt) onder bedreiging, ongeoorloofde druk of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen -en aldus vernietigbaar is op grond van artikel 3:44 van het Burgerlijk Wetboek- bezien worden in het licht van bovenstaande omstandigheden. Voor zover thans van belang, behelst de afspraak niet meer dan dat partijen zijn overeengekomen dat een naheffingsaanslag dividendbelasting die de Inspecteur op grond van een vaststellingsovereenkomst mocht opleggen over het jaar 2012 zou worden vervangen door een naheffingsaanslag over het jaar 2014 tot eenzelfde bedrag. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil was dat de schuldverhouding tussen [F] en belanghebbende reeds sedert vele jaren tot een te hoog bedrag was opgelopen en dat de verwachting was dat deze alleen kon worden verlaagd door een dividenduitkering van belanghebbende. Zelfs indien de Inspecteur bij zijn voorstel voor nadere afspraken reeds zou hebben geweten dat de schuldverhouding per ultimo 2013 hoger was dan € 1.500.000 (hetgeen door de Inspecteur wordt ontkend), dan nog zou deze omstandigheid het Hof niet tot een ander oordeel brengen. Immers, ook deze omstandigheid moet worden bezien in het licht van bovenstaande feiten, met name dat ook zonder (nadere) vaststellingsovereenkomst de Inspecteur reeds kon overgaan tot het opleggen van een naheffingsaanslag dividendbelasting over het jaar 2012 tot eenzelfde bedrag en dat belanghebbende aandrong op uitstel van betaling. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder ongeoorloofde druk of dreiging van de zijde van de Inspecteur, dan wel dat deze misbruik zou hebben gemaakt van omstandigheden. Belanghebbende kan de overeenkomst niet op deze grond vernietigen en is gehouden aan de hierin vastgelegde afspraken.
    
    
      4.4.
      De vraag of (medewerkers van) de Inspecteur op enig moment in de veronderstelling hebben verkeerd dat de naheffingsaanslag ten onrechte over het jaar 2014 was opgelegd doet naar het oordeel van het Hof niet ter zake, nu bij belanghebbende nimmer het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de onderhavige naheffingsaanslag dividendbelasting om deze reden zou worden vernietigd of ambtshalve zou worden verminderd tot nihil. De omstandigheid dat de inspecteur voor de heffing van de inkomstenbelasting mogelijkerwijs een ander jaar heeft genoemd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.
      
      
        
          Conclusie
        
        Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd.
      
    
  
  
    
      5Kosten
    Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mrs. R.A.V. Boxem, voorzitter, J.A. Monsma en A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 4 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken.
    
    
      
        
        
        
          
            
              
              
              De griffier,
            
            
              
              
              De voorzitter,
            
          
          
            
              
              
              
              
              
              
              
              (E.D. Postema)
            
            
              
              
              
              
              
              
              
              (R.A.V. Boxem)
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 oktober 2016
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      
      
        	Postbus 20303, 
      
      
        	2500 EH Den Haag. 
      
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.