ECLI:NL:RBNHO:2021:3196, Rechtbank Noord-Holland, 18-02-2021, AWB - 19 _ 1992
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Eiseres is een bedrijfstakpensioenfonds en doet een beroep op de in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB opgenomen vrijstelling voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet voldaan aan alle (vier) de criteria zoals die zijn vastgesteld door het HvJ EU, zodat zij niet vergelijkbaar is met instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) en haar daarom geen beroep op de vrijstelling toekomt. Het beleggingsrisico van de leden van het pensioenfonds is niet van voldoende betekenis om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen.

Rechtbank noord-holland
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 19/1992
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 18 februari 2021 in de zaak tussen
    
    
      
        
          [X]
        , gevestigd te [Z] , eiseres
      (gemachtigden: drs. J.P.A. Vermeer en mr. F.J. Manzoni),
    
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.004.190, alsmede bij beschikking een verzuimboete van € 4.920. Voorts heeft verweerder bij beschikking € 189.401 aan belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 622.468, de boete gehandhaafd en de beschikking belastingrente verminderd tot € 117.404. 
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan eiseres.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2021 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door de gemachtigde mr. F.J. Manzoni en mr. L van Duijn (een kantoorgenoot van de gemachtigden). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [C] , [D] en mr. [E] . 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting. Zij is het bedrijfstakpensioenfonds voor de [f] en voert de pensioenregelingen uit namens alle, verplicht en vrijwillig, aangesloten werkgevers. Daartoe belegt zij in verschillende soorten beleggingen.
    
    2. De statuten van eiseres, versie april 2018, vermelden, voor zover hier van belang, het volgende:
    “Artikel 3
    
      3.1.
      De werkingssfeer van het fonds betreft de werkgevers in de zin van deze statuten.
    
    
      3.2.
      De missie van het fonds luidt voluit: Het fonds voert de pensioenregeling uit namens alle verplicht en vrijwillig aangesloten werkgevers. Daarbij streeft het fonds naar evenwichtige afweging van de belangen van alle belanghebbenden. Het fonds is ervan overtuigd dat door collectiviteit en solidariteit pensioenen beter beschermd worden tegen risico’s. Het fonds draagt er zorg voor dat de pensioenen van alle belanghebbenden, nu en in de toekomst, volgens afspraak worden opgebouwd. Het fonds belegt de ingelegde pensioenpremies met als doel voldoende rendement te behalen om aan de verplichtingen te voldoen en de ambitie te realiseren. Daarbij neemt het bestuur verantwoorde risico’s en houdt het rekening met kostenefficiëntie, transparantie en maatschappelijk verantwoord beheer. Het fonds streeft ernaar de pensioenen waardevast te houden. Daarbij houdt het bestuur oog voor de risico’s en de verschillende belangen van alle belanghebbenden.
    
    
      3.3.
      
        Het fonds tracht deze missie te bereiken door:
        		a. tegen ontvangst van volgens het pensioenreglement te heffen premies pensioenrechten te 
        		verlenen en op grond daarvan uitkeringen te doen;
        		b. andere wettige middelen, die tot bereiking van de missie nuttig kunnen zijn.
      
    
    
      3.4.
      
        Het bestuur stelt een of meer pensioenreglementen vast, waarin worden geregeld de aanspraken op pensioen van de deelnemers, de gewezen deelnemers en hun nagelaten betrekkingen, de grootte van dat pensioen, de verplichting tot betalen van premies en eventuele andere bijdragen en de grootte daarvan en ten slotte alle verdere rechten en verplichtingen van de aangeslotenen en de deelnemers, welke nog nadere regeling behoeven.
        35.	Het fonds werkt volgens een actuariële en bedrijfstechnische nota. In deze nota is een omschrijving opgenomen van de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan het bepaalde bij en krachtens hoofdstuk 6 van de Pensioenwet.
      
    
    
      
      
        (…)
        
          Artikel 14
        
        (…)
      
    
    
      14.3
      
        Onverminderd andersluidende wettelijke bepalingen wordt het fonds in en buiten rechte vertegenwoordigd door de werkgeversvoorzitter en de werknemersvoorzitter gezamenlijk. Bij afwezigheid of ontstentenis van de werkgeversvoorzitter en/of werknemersvoorzitter treedt in diens plaats een door het bestuur aangewezen bestuurslid op.
        (…)
        
          Artikel 24
        
        (…)
      
    
    
      24.3.
      
        Bij liquidatie wordt een zodanig bedrag afgezonderd, dat de uitkeringen aan hen, die reeds pensioen genieten, voor hun verdere leven kunnen doorlopen, en worden aan alle verzekerden premievrije aanspraken toegekend gelijk aan de aanspraken, welke zij zouden hebben, indien bij voortbestaan van het fonds hun verzekering op de datum van liquidatie was beëindigd.
        		Indien hiertoe niet voldoende middelen aanwezig zijn, worden alle met inachtneming van 
        		artikel 134 van de Pensioenwet rechten en aanspraken naar evenredigheid verminderd. 
        		Het bestuur beslist over de bestemming van het eventuele overschot, welke bestemming 
        		zoveel mogelijk in overeenstemming met het doel der stichting dient te zijn.
        (…)”
      
      
      3. De deelnemers van eiseres zijn de werknemers in dienst van de werkgevers die zijn aangesloten bij eiseres.
      
      4. Eiseres voert op basis van artikel 1.2 respectievelijk 1.3 van het Uitvoeringsreglement van juni 2012 (hierna: Uitvoeringsreglement 2012) vijf verplichte pensioenregelingen uit en een aantal collectieve aanvullende pensioenregelingen. Tot het dossier behoort het Pensioenreglement voor werknemers geboren op of na 1 januari 1950 per 1 januari 2011, versie juni 2012 (het Pensioenreglement). Dit reglement is leidend voor de beoordeling van alle pensioenregelingen die eiseres uitvoert.
      
      5. De pensioenregelingen hebben op grond van artikel 1.7 van het Pensioenreglement het karakter van uitkeringsovereenkomsten. De deelnemers aan de regelingen bouwen aanspraken op of hebben aanspraken opgebouwd op ouderdomspensioen, al dan niet prepensioen of tijdelijk ouderdomspensioen. De aanspraken zijn telkens in beginsel gebaseerd op het loon en het aantal dienstjaren. Daarbij wordt telkens een middelloon- of eindloonsysteem gevolgd. Nabestaandenpensioenen zijn afgeleiden van ouderdomspensioenen. 
      
      6. Aan eiseres wordt de voor de opbouw van de beoogde aanspraken benodigde premie voldaan. De deelnemer en zijn werkgever zijn ieder een deel van die premie verschuldigd aan eiseres. De werkgever voldoet de gehele premie - dus zowel zijn deel als het deel van de deelnemer - aan eiseres. Hierbij houdt de werkgever het deel van de premie dat de deelnemer verschuldigd is, in op het loon van de werknemer. Volgens artikel 1.7, tweede lid, van het Pensioenreglement is sprake van een Defined Contribution regeling, omdat de werkgever geen verplichting heeft tot het betalen van aanvullende bijdragen naast de premie. 
      
      7. Eiseres kent ingevolge de artikelen 8.2, 8.3, 9.1 en 9.2 van het Uitvoeringsreglement 2012 en paragraaf 3.5 van de Actuariële en Bedrijfstechnische Nota 2012 van eiseres (ABTN 2012) de volgende financiële sturingsmiddelen:
      - Premiebeleid;
      - De hoogte van toe te kennen toeslagen;
      - Een verandering van het (strategisch) beleggingsbeleid;
      - Vermindering van de pensioenaanspraken.
      
      8. In artikel 9.1 van het Uitvoeringsregeling 2012 is bepaald dat eiseres uitsluitend een korting kan verlenen op de premie indien zij ten aanzien van de pensioenverplichtingen voldoet aan de wettelijke voorschriften uit de Pensioenwet die zien op toereikende technische voorzieningen (artikel 126 Pensioenwet), het vereiste eigen vermogen (artikel 732 Pensioenwet), de dekking door waarden (artikel 133 Pensioenwet) en de voorwaardelijke toeslagen kan nakomen overeenkomstig het vastgestelde toeslagbeleid. Paragraaf 3.5 van de ABTN 2012 bepaalt dat het bestuur van eiseres pas kan besluiten een premiekorting te verlenen in het geval de dekkingsgraad van eiseres 160% of meer bedraagt.
      In artikel 9.2 van het Uitvoeringsreglement 2012 staat dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot terugstorting van premies.
      
      9. Op grond van artikel 7.1 van het Uitvoeringsreglement 2012 en artikel 8.1 van het Pensioenreglement besluit het bestuur van eiseres jaarlijks of een toeslag wordt verleend op de pensioenaanspraken en pensioenrechten, rekening houdend met de financiële situatie van eiseres. Deze toeslag is voorwaardelijk. In paragraaf 3.4 van de ABTN 2012 staat vermeld dat maximaal de loonindex kan worden toegekend en dat er geen geld gereserveerd is voor toekomstige toeslagverlening. In paragraaf 3.5 van de ABTN 2012 staat dat toeslagen niet worden toegekend indien de beleidsdekkingsgraad onder de 109% is. 
      
      10. Artikel 8.3 van het Uitvoeringsreglement 2012 en artikel 1.3.2 bepalen dat eiseres verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten uitsluitend kan verminderen indien cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:
      - De technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen van eiseres zijn niet meer volledig door waarden gedekt;
      - Eiseres is niet in staat binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen door waarden te dekken zonder dat zij de belangen van
      actieve deelnemers, inactieve deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgevers onevenredig schaadt;
      - Eiseres heeft alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, ingezet om uiterlijk binnen drie jaren uit een situatie van onderdekking te raken.
      Een vermindering van de pensioenaanspraken zoals hierboven weergegeven, worden bepaald naar evenredigheid van de hoogte van de pensioenaanspraken of pensioenrechten ten tijde van de vermindering. Paragraaf 3.5 van de ABTN 2012 bepaalt dat eiseres de vermindering van pensioenaanspraken uitsluitend als noodmaatregel inzet en wel als overige maatregelen niet of onvoldoende toereikend zijn.
      
      11. Eiseres neemt prestaties af van een aantal in andere EU-landen gevestigde dienstverleners (de diensten). De diensten betreffen vermogensbeheer.
      
      12. Bij brief van 2 december 2016 is namens eiseres gemeld dat zij ten onrechte niet als btw-ondernemer is geregistreerd. Volgens de brief is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing ter zake van de op grond van artikel 12, tweede lid, van de Wet OB verschuldigde omzetbelasting over de vergoedingen voor de diensten. 
      13. Naar aanleiding van de brief van 2 december 2016 en de naar aanleiding daarvan ontstane discussie tussen partijen zijn de in geschil zijnde naheffingsaanslag en beschikkingen uitgereikt. Naar aanleiding van het ingediende bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd vanwege een in deze procedure niet relevante omstandigheid.
      
    
  
  
    Geschil 14. In geschil is of de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens van toepassing is op de door eiseres betaalde vergoedingen voor de diensten vanwege de vergelijkbaarheid van eiseres als beleggingsfonds met een instelling voor collectieve beleggingen (icbe). In het bijzonder is in geschil of is voldaan aan de voorwaarde dat het beleggingsrisico in eiseres door de pensioendeelnemers wordt gedragen. 
    
    15. Eiseres beantwoordt de voormelde vraag in positieve zin. Zij concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boete- en belastingrentebeschikkingen. Zij verzoekt daarnaast om het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) dan wel de Hoge Raad.
    
    16. Verweerder beantwoordt de voormelde vraag in negatieve zin. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    17. Eiseres heeft ter zitting een machtiging met dagtekening 19 januari 2021 ingediend. Deze vermeldt dat eiseres volmacht verleent aan de gemachtigden om haar te vertegenwoordigen bij de behandeling van het onderhavige beroep. De volmacht is getekend door [G] en [H] .
    
    18. Volgens een uittreksel van het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel met dagtekening 19 januari 2021 is [G] werkgeversvoorzitter/lid van het dagelijks bestuur en is [H] lid van het dagelijks bestuur. Ingevolge notulen van een bestuursvergadering van 15 oktober 2020 is [H] de opvolger van de eerder benoemde werknemersvoorzitter. 
    
    19. Gelet op artikel 14, derde lid, van de Statuten en de hiervoor vermelde stukken is de volmacht rechtsgeldig. Het beroep is ontvankelijk.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    20. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor zover hier van belang, is van de belasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.
    
    21. Voornoemde bepaling uit de Wet OB dient in overeenstemming met artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de Btw-richtlijn te worden uitgelegd. Op grond van die bepaling verlenen de lidstaten vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten.
    
    22. Naar vaste jurisprudentie rust de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstellingen voor de omzetbelasting op degene die zich daarop beroept. Verder dienen deze vrijstellingen, als uitzonderingen op de hoofdregel, strikt te worden uitgelegd.
    
    23. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, fiscale Eenheid X N.V. c.s., ECLI:EU:C:2015:801 (het arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Een icbe is volgens die rechtspraak in ieder geval een gemeenschappelijke beleggingsfonds. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
    
    24. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie HvJ EU 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139 (het arrest ATP), punten 51 en 59; zie ook het arrest X, punt 52).
    
    25. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, en ook geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als pensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB haar beheer als vrijgesteld van omzetbelasting te kunnen aanmerken: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers in het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen. Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan, doch wel of voldaan is aan het derde criterium: wordt het beleggingsrisico gedragen door de deelnemers in eiseres?
    
    26. Gelet op rechtsoverweging 2.3.3 van de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, kan het risico van deelnemers in een pensioenfonds van onvoldoende betekenis zijn om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Onder verwijzing naar punt 27 van het arrest van het HvJ EU van 7 maart 2003, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd., ECLI:NL:EU:C:2013:144 (het arrest Wheels), heeft de Hoge Raad overwogen dat dit het geval is indien de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Daarbij is niet relevant dat eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten uiteindelijk ten goede komen aan de – collectiviteit – van de deelnemers, noch dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en -rechten niet worden geïndexeerd dan wel verminderd. Dit laatste risico is van een andere orde dan het risico van deelnemers van een icbe, waarbij tegenvallende resultaten zich direct vertalen in een vermindering van hun aanspraken/rechten, aldus de Hoge Raad. 
    
    27. Eiseres heeft in het kader van de vraag of zij voldoet aan het derde criterium, gesteld dat het aanmerken van haar als gemeenschappelijk beleggingsfonds past binnen de doelstelling van de vrijstelling. De fiscale neutraliteit wordt gewaarborgd omdat geen verschil ontstaat tussen pensioenopbouw in eigen beheer en via een pensioenfonds. Er is sprake van samenvoeging van meerdere begunstigden met als resultaat risicospreiding over een aantal effecten. De deelnemers lopen het beleggingsrisico. Het is een gesloten systeem. De werkgevers lopen geen risico want de op hen rustende verplichting beperkt zich tot het periodiek storten van de premie. Er is geen bijstortingsverplichting. Eiseres loopt geen risico, want zij is slechts een doorgeefluik. Als een icbe de juridisch vorm van een beleggingsmaatschappij heeft, draagt de icbe net als eiseres in eerste instantie het beleggingsrisico. Dat beleggingsrisico wordt vervolgens volledig doorgegeven aan de aandeelhouders dan wel de deelnemers. Dit stemt overeen met een reactie van de staatssecretaris van Financiën aan de vaste commissie voor Financiën (Tweede Kamer, 2017-2018, 22112, nr. 2591, blz. 19), aldus eiseres. Eiseres heeft verder gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 leidt tot het stellen van een additionele eis ten opzichte van het Unierecht. Doorslaggevend moet zijn of een beleggingsrisico wordt gelopen, niet of het risico zich direct vertaalt in een wijziging van de waarde van de deelneming. In het arrest Wheels werden de pensioenuitkeringen in het geheel niet bepaald door de beleggingsresultaten. De pensioenaanspraken worden weliswaar in beginsel berekend op basis van het loon en de dienstjaren, maar de pensioenuitkeringen worden mede bepaald naar gelang de beleggingsresultaten. Die resultaten werken volledig door in de hoogte van de pensioenuitkeringen. De positie van eiseres is vergelijkbaar met die van het pensioenfonds in het arrest ATP. De benadering van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel. Het onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht, de financiering door de deelnemers en de risicospreiding is bij pensioenfondsen van een andere orde dan bij icbe’s, maar dat doet niet af aan de vergelijkbaarheid. Dat eiseres ook rekening houdt met solidariteit, dekkingsgraden en rekenrentes mag haar niet de vrijstelling doen ontnemen. Er is geen sprake van een acte eclairé omdat het derde criterium niet nader is ingevuld of uitgelegd. Advocaat-Generaal Ettema (ECLI:NL:PHR:2016:2786) kwam tot een andere conclusie dan de Hoge Raad ten aanzien van het lopen van beleggingsrisico, net als de staatssecretaris van Financiën. Meerdere pensioenlichamen hebben belang bij de uitkomst van deze procedure, aldus eiseres.
    
    28. Verweerder heeft gesteld dat eiseres een ander doel heeft dan een icbe. Toepassing van de vrijstelling zou dus niet passen binnen de doelstelling van de vrijstelling. Pensioenopbouw in eigen beheer betekent het opbouwen van kapitaal en niet van een aanspraak. De deelnemers van eiseres delen niet direct in de beleggingsresultaten en -risico’s, zoals deelnemers van een icbe doen. Ook de pensioenuitkeringen worden bepaald op basis van de pensioengrondslag en het aantal dienstjaren. Het risico dat wordt gelopen is niet vergelijkbaar met het risico dat deelnemers van een icbe lopen. Als de dekkingsgraad voldoende is vinden negatieve beleggingsresultaten geen weerslag in de pensioenaanspraken. Ook positieve resultaten leiden niet direct tot een waardestijging van de aanspraken. Verder geef eiseres de deelnemers geen aanspraak op een evenredig deel van het door haar bijeengebrachte vermogen. Afhankelijk van de dekkingsgraad en beslissingen van het bestuur vertalen de resultaten zich in een wijziging van de aanspraken. Eiseres wijkt onvoldoende af van het pensioenfonds dat in het arrest van de Hoge Raad belanghebbende was. De Hoge Raad heeft terecht getoetst of de deelnemers een vergelijkbaar beleggingsrisico dragen als de deelnemers van een icbe, aldus verweerder.
    
    29. Gelet op het arrest van de Hoge Raad, waar de rechtbank zich in beginsel gebonden aan acht, dient de rechtbank te beoordelen of het beleggingsrisico dat de deelnemers in eiseres dragen, van voldoende betekenis is om gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe dragen. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op de negatieve en positieve beleggingsrisico’s die haar deelnemers lopen. Gelet op de standpunten van partijen en de stukken van het geding bestaan de negatieve risico’s concreet uit niet-indexatie van de pensioenen (het niet-toekennen van een voorwaardelijke toeslag of terugdraaien daarvan), verhoging van de te betalen pensioenpremies en – als ultimum remedium – verlaging van de pensioenaanspraken en -rechten. De positieve risico’s bestaan met name uit indexatie van de pensioenen (ingevolge het toekennen van een voorwaardelijke toeslag) en verlening van korting op de te betalen pensioenpremies. Deze risico’s zijn afhankelijk van de beleggingsresultaten. Met verweerder acht de rechtbank deze beleggingsrisico’s van onvoldoende betekenis. De risico’s zijn geen andere dan op grond van de Pensioenwet kunnen worden gelopen door deelnemers van pensioenfondsen en waarmee in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 rekening is gehouden. Ook bij de onderhavige pensioenregeling geldt immers als uitgangspunt dat pensioenrechten worden opgebouwd waarvan de hoogte in beginsel wordt bepaald door het gemiddeld genoten loon en het aantal dienstjaren. De omvang van de pensioenaanspraken en -rechten wordt wel mede door de resultaten van de beleggingen bepaald, maar afwijking ten opzichte van het uitgangspunt geldt alleen bij een structureel hoger of lager rendement dan waarvan bij de premiebepaling is uitgegaan. Bovendien leidt het beleggingsrendement feitelijk tot voor- of nadelen bij de deelnemers afhankelijk van de hoogte van de dekkingsgraad en de voorwaarden ingevolge de Pensioenwet. Dit alles leidt tot de conclusie dat tegen- of meevallende beleggingsresultaten zich niet direct vertalen in een wijziging van de aanspraken of rechten van de pensioendeelnemers. Dat de werkgevers bij de onderhavige pensioenregeling, anders dan in die voor de Hoge Raad aan de orde gestelde zaak, geen bijstortingsplicht hebben, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat de onderhavige deelnemers in meerdere mate het beleggingsrisico lopen dan die in de reeds eerder voorgelegde zaken, doch de indirecte aard van de gelopen beleggingsrisico’s wijzigt niet. 
    
    30. Hetgeen eiseres heeft gesteld leidt niet tot een ander oordeel reeds vanwege het volgende. Anders dan eiseres stelt, was in het arrest Wheels, waarnaar de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.3 van het arrest van 9 december 2016 ook verwijst, sprake van de omstandigheid dat de deelnemers in het pensioenfonds in enige mate positief en negatief beleggingsrisico liepen. Dit blijkt uit letters g en h van de in die zaak gestelde prejudiciële vraag, zoals vermeld in punt 14 van het arrest. Het HvJ EU vond in die omstandigheid geen reden om aan te nemen dat het pensioen dat een deelnemer kon ontvangen afhankelijk was van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds. Hieruit leidt de rechtbank af dat het HvJ EU meent dat ondanks die omstandigheid niet wordt voldaan aan het derde criterium. Eiseres heeft ter zitting nog aangegeven dat het risico dat de werkgever niet tot bijstorten overgaat in de zaak Wheels als een insolventierisico moet worden gezien en niet als beleggingsrisico. Dit betoog faalt. Voor eiseres is minder relevant of een werkgever failliet gaat, omdat deze niet tot bijstorten verplicht is, zodat negatieve beleggingsresultaten eerder voor rekening van de deelnemers komen. Dit wijzigt de indirecte aard van het risico dat pensioendeelnemers lopen echter niet. Zowel indien de werkgever moet bijstorten als indien hij dat niet verplicht is, kunnen de beleggingsresultaten de pensioenaanspraken en -uitkeringen beïnvloeden pas nadat is voldaan aan de diverse voorwaarden daarvoor, onder meer betreffende de dekkingsgraad. 
    
    31. Voorts is de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de invulling van het derde criterium, zoals verweerder terecht heeft gesteld, een gevolg van toepassing van het fiscale neutraliteitsbeginsel. Er moet sprake zijn van voldoende vergelijkbaarheid opdat in concurrentie wordt getreden met icbe’s. De rechtbank verwijst opnieuw naar overweging 47 van het arrest X, waarin het HvJ EU een mate van vergelijkbaarheid met icbe’s vereist zodat een fonds met deze instellingen concurreert. Het standpunt van eiseres dat het lopen van enig beleggingsrisico al voldoende is om vergelijkbaarheid te rechtsvaardigen, is dan ook onjuist. Als het onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht, de financiering door de deelnemers en de risicospreiding bij een fonds van andere orde is dan bij icbe’s, doet dat ook af aan de vergelijkbaarheid, omdat alsdan niet in concurrentie wordt getreden. Eiseres heeft haar stelling dat toepassing van het arrest van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel, ook voor het overige onvoldoende onderbouwd.
    
    32. Dat de onderhavige pensioenregeling deels vergelijkbare kenmerken vertoont als de pensioenregeling in het arrest ATP, leidt niet tot twijfel over het voorgaande. In de pensioenregeling in ATP waren de bijdragen vast en werden zij dus niet bepaald door een beoogd pensioen dat afhankelijk is van het aantal dienstjaren en het bedrag aan loon; het pensioen in die pensioenregeling was alleen afhankelijk van de ingelegde vaste bijdragen en het rendement daarop (vergelijk punten 11 en 52 van het arrest ATP). Anders dan eiseres stelt, leidt de omstandigheid dat zij bij het doorberekenen van beleggingsresultaten aan de deelnemers rekening houdt met solidariteit, dekkingsgraden en regelgeving die daarop betrekking heeft, ertoe dat geen sprake is van rechtstreekse doorwerking van die resultaten.
    
    33. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het niet opportuun de Hoge Raad te vragen nader uitleg te geven over zijn uitleg in het arrest van 9 december 2016 van het criterium dat pensioendeelnemers het beleggingsrisico moeten dragen, dan wel aan het HvJ EU te vragen of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van dit criterium juist is. Het arrest is daarnaast duidelijk en van recente datum. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU is voorts sprake van een acte eclairé. Voorts wijst de rechtbank op de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3784.
    
    34. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van eiseres en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenrechten, niet van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers in een icbe dragen. Er wordt dus niet voldaan aan het criterium dat de deelnemers van eiseres het beleggingsrisico dragen. De vrijstelling is niet van toepassing op de diensten. 
    
    
      
        Boete
      
    
    35. De boete betreft een verzuimboete op grond van artikel 67c, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en paragraaf 24a, derde lid, onder d, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB). Op grond van genoemde paragraaf van het BBBB wordt bij vrijwillige verbetering een boete opgelegd van 5 procent met een maximum van het wettelijk maximum ingevolge artikel 67c, eerste lid, van de Awr. Voor het jaar 2012 bedroeg dit wettelijk maximum € 4.920. De verzuimboete is bedoeld om het nakomen van de fiscale verplichtingen in te scherpen.
    
    36. Eiseres heeft de op aangifte te voldoene omzetbelasting over 2012 niet tijdig voldaan. Eiseres heeft geen gronden aangevoerd tegen de boete. De boete is passend en geboden.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    37. Gelet op het hiervoor overwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    38. Er is geen reden tot toekenning van vergoeding van proceskosten.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. M.M.W.D. Merkx, leden, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 
      1000 BH Amsterdam.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
    2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    a. 	de naam en het adres van de indiener;
    b. 	een dagtekening;
    c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
    d. 	de gronden van het hoger beroep.