ECLI:NL:RBBRE:2012:BY4545, Rechtbank Breda, 12-04-2012, 10/4223
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting
      
      Voor de vraag of de omzet van de prostituees beschouwd moet worden als omzet van belanghebbende, is in de eerste plaats van belang of er uitsluitend rechtsbetrekkingen bestonden tussen de klant en belanghebbende. En in de tweede plaats of tevens sprake was van rechtsbetrekkingen tussen de prostituees en de klant, op grond waarvan de prostituee zelfstandig jegens de klant een prestatie tegen vergoeding verrichtte. De aanwezigheid van bonnen die betrekking hebben op verhuur van kamers aan klanten en de verdeling van de betalingen door de klanten aan belanghebbende respectievelijk de prostituee is op zichzelf onvoldoende om tot het bestaan van uitsluitend rechtsbetrekkingen tussen belanghebbende en de klanten te concluderen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat het politierapport onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het aannemen van uitsluitend rechtsbetrekkingen tussen belanghebbende en de klanten.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10/4223
    
    Uitspraakdatum: 12 april 2012
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [plaats X],
      belanghebbende,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Roermond,
      de inspecteur.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd van € 42.182, alsmede een boete van € 21.091 (hierna: de naheffingsaanslag).
    
    1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 september 2010 de naheffingsaanslag en de boete gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 23 september 2010, ontvangen bij de rechtbank op 24 september 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van € 150.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2012 te Breda. De zaken met de procedurenummers 10/4221, 10/4222 en 10/4223 zijn gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde] bijgestaan door [stagiaire] (stagiaire), verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Heerlen, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
    
    1.7. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk deze uitspraak aan partijen is verzonden.
    
    
      2. Feiten
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    2.1. Belanghebbende drijft een eenmanszaak. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit de exploitatie van twee privéhuizen, [privéhuis 1] te [plaats X] en [privéhuis 2] te [plaats Y], waarin aan klanten de gelegenheid wordt geboden om tegen een vergoeding gebruik te maken van de diensten van prostituees. De gemeentelijke vergunning staat op naam van de dochter van belanghebbende, [dochter].
    
    
      2.2. De belastingdienst heeft belanghebbende bij brief van 8 februari 2000 geïnformeerd inzake de belastingheffing in de prostitutiebranche. In die brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “Diensten door prostituées worden met ingang van 1 januari 2000 op de gewone manier in de heffing van de omzetbelasting betrokken. Dit uitgangspunt is van groot belang. 
      Of voor de prostituee sprake is van loondienst of zelfstandig ondernemerschap is van de feiten en omstandigheden afhankelijk. Per club kan het antwoord op deze vraag verschillen. Het is dus niet de vrije keus van de exploitant in welke categorie de prostituee valt. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden geeft de wet aan hoe moet worden gehandeld.
      Omzetbelasting
      Als aanbieder van de dienst bent u verantwoordelijk voor de omzetbelasting over de gehele omzet, dus inclusief het deel van de vergoeding dat bestemd is voor de prostituee. Als u van prostituées, in het geval dat deze zelfstandig zijn, een factuur ontvangt kunt u deze in rekening gebrachte omzetbelasting verrekenen als voorbelasting.(…) Deze ontvangen facturen dient u ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bij uw administratie te bewaren. (…)
      (…)
      W.T.P. bezoeken
      Zoals u wellicht weet worden bedrijven op tijden dat zij actief zijn bezocht door de belastingdienst. Deze bezoeken zullen er op gericht zijn om te beoordelen of u zich aan de hierboven verplichtingen houdt. Hiertoe zullen wij ook de aanwezige prostituees vragen om zich te legitimeren.
      Tevens zullen bij het eerste bezoek de feiten en omstandigheden zoals deze zich in uw bedrijf voordoen in kaart worden gebracht.”
    
    
    
      2.3. Op 22 januari 2001 is door de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Dit onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek dat is ingesteld door de Regio Politie Limburg-Noord. Bij het boekenonderzoek is onder andere onderzocht de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000.
      Op 29 januari 2001 is het controlerapport uitgebracht. In dit rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “2.2. Bedrijfsactiviteiten
      De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van twee seksclubs handelend onder de naam “[privéhuis 1] en [privéhuis 2]”. 
      (…)
      Behoudens het verlenen van diensten aan de klanten door de aanwezige prostituees is er tevens de verkoop van zowel alcohol houdende als ook van alcoholvrije dranken. De prijzen van de dranken zijn f 7,50 voor bier en fris en f 40 voor een cocktail, f 200 voor een kleine fles champagne en f 350 voor een grote fles champagne.
      4.1.2 Omzet
      De omzet van de ondernemer is het totaal van de ontvangsten die voor haar rekening komen. Dit is 50% van de verleende diensten en van de verkochte cocktails. De totale ontvangst van de verkoop overige dranken alsmede de automaatontvangst komt geheel toe aan de ondernemer. De omzet is door mij berekend aan de hand van de bij de huisbezoekingen gevonden lijsten van dagontvangsten, alsmede aan de hand van verklaringen van de aangehouden prostituees.
      (…)
      9 Slotopmerkingen
      De gevolgen en conclusies voortvloeiende uit dit onderzoek zijn door mij vervat in dit rapport en als zodanig niet besproken met de belastingplichtige dan wel met zijn adviseur. Door mij is aan belastingplichtige medegedeeld dat hij 14 dagen tijd heeft om te reageren op het concept rapport.”
    
    
    
      2.4. Vanaf 8 oktober 2008 is wederom een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar belanghebbende wegens verdenking van mensenhandel/-smokkel. Op 17 februari 2009 heeft een strafrechtelijke doorzoeking plaatsgevonden waarbij onder meer de administratie in beslag is genomen. In de periode van 11 januari 2009 tot en 17 februari 2009 zijn door de Regiopolitie Limburg-Noord twee 06-nummers, die in gebruik waren bij belanghebbende, afgeluisterd. Een samenvatting van de afgeluisterde gesprekken (hierna: telefoontaps) is in het politierapport van 12 maart 2009 opgenomen. De controleur heeft de privéhuizen noch belanghebbende bezocht maar zijn onderzoek gebaseerd op de tapverslagen en de in beslag genomen administratie. In het controlerapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “1 Reikwijdte van het onderzoek
      In 2007 is het convenant samenwerkende overheden gesloten (…).
      Deze samenwerking heeft geleid tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek mensenhandel /-smokkel op 06 oktober 2008 onder leiding van de Officier van Justitie van het arrondissementsparket Roermond.
      Op grond van deze samenwerking heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij Club [privéhuis 2], [adres 2] te [plaats Y]. (…)
      Het onderzoek is gebaseerd op de ontvangen tapverslagen van de politie en de in beslag genomen administratie tijdens de huiszoeking in diverse panden gerelateerd aan de verdachten op 17 februari 2009. (…)
      Er is geen nader onderzoek gedaan naar de vooraftrek van belastingplichtige en naar de juistheid van de aangifte. Hier wordt ook geen oordeel over gegeven.(…)
      3 Administratie
      Op grond van het gezamenlijk onderzoek is op een bepaald moment door de politie besloten tot een inval in een aantal woningen die in relatie staan tot dhr. [belanghebbende] en zijn dochter [dochter]. Tijdens de doorzoeking is de aanwezige administratie in beslag genomen. Deze administratie is op basis van een convenant door de Belastingdienst gebruikt bij het eerder aangekondigde deelonderzoek omzet- loonbelasting. De administratie bestond onder andere uit een groot aantal bonnen met de volgende tekst “huur [privéhuis 2]” en bonnen die betrekking hadden op het verhuren van kamers op het adres [adres 1] te [plaats X]. Daarnaast zijn aantekeningen aangetroffen waaruit blijkt dat de helft van het bedrag dat de klant betaalt voor de dienstverlening door de dame bestemd is voor kamerverhuur en de andere helft voor de persoonlijke dienstverlening door de dame. De exploitant stelt een gedeelte van de drankopbrengst als provisie ter beschikking aan de dames. 
      Tevens is te lezen dat voor diverse dranken de clubhouder een provisie geeft.
      Tussen de stukken zat een niet gedateerde of ondertekende arbeidsovereenkomst tussen werkgever [belanghebbende] en werknemer [dochter].(…)
      6 Bevindingen onderzoek 
      In de administratie waren naast bonnetjes van de kamerverhuur enkele nota’s aanwezig waaruit blijkt dat de dames de helft van het bedrag ontvangen dat de klant heeft betaald. Hieruit blijkt ook dat de prostituee geld ontvangt als een cocktail wordt verkocht. Deze feiten worden onderbouwd door tapverslagen die door de politie zijn gemaakt.
      Op de aangetroffen bonnen staat het volgende vermeld:
      “Naam van prostituee met vermelding kamerverhuur [privéhuis 2]
      Bedrag
      [belanghebbende]
      [adres 1]
      Te. [nummer]”. (…)
      7.3 Conclusie
      (…)
      Voor de berekening van de verschuldigde omzet- en loonbelasting is uitgegaan van de omzetten zoals die in de aangiften omzetbelasting van [belanghebbende] zijn aangegeven. In dit onderzoek is de juistheid en de volledigheid van de aangegeven ontvangsten en voorbelasting niet nader onderzocht.”
    
    
    2.5. Door de politie zijn vier prostituees als getuige gehoord in de periode 17 februari tot 17 maart 2009. Hun verklaringen zijn opgenomen in het politierapport dat tot de stukken behoort.
    
    3. Geschil
    
    3.1. In geschil is of de inspecteur alle stukken van het geding aan de rechtbank c.q. aan belanghebbende heeft verstrekt. Daarnaast is in geschil of aan belanghebbende terecht de naheffingaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de inspecteur bevestigend. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en de boete tot nihil. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    Compleetheid van het dossier
    
    4.1. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat hij alle stukken waarop de aanslag is gebaseerd, heeft overgelegd. De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van zijn stelling dat de inspecteur niet beschikt over alle stukken van het strafrechtelijk onderzoek. Uit de brief van 7 juni 2010 blijkt dat niet zijn overgelegd stukken die zien op aanmeldingen van de prostituees als ondernemer. De rechtbank acht niet aannemelijk dat die stukken enige rol hebben gespeeld bij het opleggen van de aanslag noch dat die stukken om andere redenen van belang kunnen zijn in het kader van de procedure. 
    
    Naheffingsaanslag
    
    4.2. De rechtbank stelt voorop dat op de inspecteur de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.
    
    4.3. In het controlerapport is bij de berekening van de naheffingsaanslag ervan uitgegaan dat de door belanghebbende aangegeven omzet volledig afkomstig is van prostitutie en escort, terwijl uit datzelfde controlerapport is af te leiden dat belanghebbende ook dranken verkoopt en kamers verhuurt. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij aan de [adres 1] ook kamers heeft verhuurd aan een heer van 69 jaar en een mevrouw van 55 jaar welke niet in de prostitutie of anderszins in een onderneming van belanghebbende werkzaam zijn, en dat aannemelijk gemaakt door het overleggen van een lijst van huurders. De controleur heeft de aangegeven omzet verdubbeld om tot de totaalomzet van belanghebbende, inclusief omzet prostituees te komen. Nu hij daarbij geen uitzondering heeft gemaakt voor de omzet uit verhuur en drank is de naheffingsaanslag hoe dan ook te hoog.
    
    4.4. In het controlerapport wordt meerdere keren verwezen naar de administratie van belanghebbende en wordt ook verwezen naar het onder 2.4 vermelde politierapport. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de in beslag genomen administratie ongezien door de FIOD aan belanghebbende is teruggegeven. Dat is niet te rijmen met de verklaring in het controlerapport dat op de administratie is gebaseerd. De inspecteur heeft voor deze ongerijmdheid ter zitting geen verklaring kunnen geven. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit gerede twijfel over de juistheid van de inhoud van het controlerapport.
    
    4.5. Voor de vraag of in het tijdvak 2005 tot en met 2008 de omzet van de prostituees beschouwd moet worden als omzet van belanghebbende, is in de eerste plaats van belang of er uitsluitend rechtsbetrekkingen bestonden tussen de klant en belanghebbende. En in de tweede plaats of tevens sprake was van rechtsbetrekkingen tussen de prostituees en de klant, op grond waarvan de prostituee zelfstandig jegens de klant een prestatie tegen vergoeding verrichtte. De aanwezigheid van bonnen die betrekking hebben op verhuur van kamers aan klanten en de verdeling van de betalingen door de klanten aan belanghebbende respectievelijk de prostituee is op zichzelf onvoldoende om tot het bestaan van uitsluitend rechtsbetrekkingen tussen belanghebbende en de klanten te concluderen. De getuigenverklaringen en tapgesprekken dateren uit 2008/2009 en niet uit 2005, dus het belang daarvan is voor de situatie vóór 2008 zeer beperkt, nog daargelaten dat die verslagen en verklaringen onvoldoende bewijs leveren voor het de conclusie dat er geen rechtsbetrekkingen als hiervóór bedoeld waren tussen de prostituees en de klanten. Het gegeven dat een groot deel van de prostituees woonde bij belanghebbende op het adres [adres 1] is daarvoor eveneens onvoldoende – ook gezien in combinatie met de andere feiten en omstandigheden - aangezien belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat op [adres 1] een kamerverhuurbedrijf werd geëxploiteerd en er ook niet-prostituees woonden. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat het politierapport onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het aannemen van uitsluitend rechtsbetrekkingen tussen belanghebbende en de klanten.
    
    4.6. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omzet van de prostituees aan belanghebbende moet worden toegerekend. Het beroep is gegrond. De naheffingsaanslag moet worden vernietigd. 
    
    5. Proceskosten
    
    5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). 
    
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      - vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking; 
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.092;
      - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 150 aan deze vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 12 april 2012 door mr. W. Brouwer, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 26 april 2012
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR). 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.