ECLI:NL:GHARL:2020:4647, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-06-2020, 19/00297
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: IB/PVV. Vervreemding aandelen. Aanpassing overdrachtsprijs. Negatief vervreemdingsvoordeel?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer 19/00297
    uitspraakdatum: 16 juni 2020
    
    
      
        Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 12 februari 2019, nummer AWB 18/1324, ECLI:NL:RBGEL:2019:549, 
    
    
    
      in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de inspecteur).
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2020. 
      
    
    
      1.7.
      Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is tot 29 december 2005 directeur en 100%-aandeelhouder geweest van de besloten vennootschap [A] B.V. Deze vennootschap vormde voor de vennootschaps- en omzetbelasting een fiscale eenheid met haar 100%-dochteronderneming [B] B.V.
      
    
    
      2.2.
      Bij akte van verkoop en levering van 29 december 2005 heeft belanghebbende alle aandelen in de besloten vennootschap [A] B.V. verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap [C] B.V. (hierna: koper) voor een bedrag van € 1.250.000. De zoon van belanghebbende is directeur en 100%-aandeelhouder van [C] B.V.
      
    
    
      2.3.
      De aandelenoverdracht werd begeleid door de registeraccountant van [A] B.V., die de waarde van de aandelen heeft berekend op € 1.263.637.  Deze aandelenwaardering luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      De koopsom van € 1.250.000 is, verminderd met de verkrijgingsprijs van € 18.151, in de aanslag IB/PVV 2005 begrepen als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. Met ingang van 2005 geniet belanghebbende uit hoofde van zijn pensioenrecht een uitkering uit vroegere dienstbetrekking van [A] B.V.
      
    
    
      2.5.
      Op 26 maart 2014 zijn belanghebbende en koper in een addendum overeengekomen dat de koopsom van de aandelen per 29 december 2005 moet worden vastgesteld op € 1.000.000 en dat het verschil met de oorspronkelijke koopsom van € 250.000 zal worden afgeboekt op het schuldig gebleven deel van de koopsom.
      
    
    
      2.6.
      Tot de gedingstukken behoort een op 4 oktober 2019 getekende schriftelijke verklaring opgemaakt door de zoon van belanghebbende, [D] . De verklaring luidt als volgt:
      
      
        
          “Hierbij verklaar ik het volgende:
        
      
      
      
        
          In 2013 en 2014 heb ik meerdere zware en zakelijke gesprekken gevoerd met mijn vader en de heer [E] over de in 2005 gehanteerde berekening inzake de aandelenwaardering en overnameprijs. Ik heb een fors meningsverschil gehad met mijn vader over de in mijn ogen noodzakelijke aanpassing van de koopsom van de aandelen [A] omdat in de waardering die heeft geleid tot de koopsom in het jaar 2005 fouten zijn geslopen.
        
      
      
      
        
          In bijgaande opstelling heb ik destijds, in of omstreeks November 2013, schriftelijk met pen beschreven wat er naar mijn overtuiging is misgegaan. Dat is mijn handschrift en mijn berekening. Deze berekening heb ik in toentertijd in 2013 aan de heer [E] gezonden met het verzoek te bemiddelen in het conflict tussen mij en mijn vader, de heer [X] .”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Voornoemde [E] heeft per e-mailbericht de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:
      
      
        
          “Aandelenwaardering [B] BV.
        
        
          Als bijlage gehechte opstelling door mij per mail ontvangen op 25 November 2013 va [C]
        
      
      
      
        
          Na vele discussies en een hoog opgelopen geschil tussen Vader en Zoon over de waarde en de koopsom van de aandelen van [A] gedurende eind 2013 begin 2014 en meerdere gesprekken waarbij ik als bemiddelaar ben ingeschakeld, is er uiteindelijk tussen beiden een compromis tot stand gekomen.
        
      
      
      
        
          Er zijn bij het tot stand komen van de koopsom in 2005 betreffende de waardering fouten in geslopen Verlaging van de koopsom was dan ook volkomen terecht. 
        
      
      
      
        
          Naar mijn overtuiging is er dan ook van een beoogde bevoordeling van zowel de Vader als de zoon totaal geen sprake”
        
      
      
    
    
      2.8.
      De heer [F] heeft op 18 september 2019 ook een schriftelijke verklaring afgelegd, met de volgende inhoud:
      
      
        
          “Op verzoek van de adviseur van de heer [X] , leg ik onderstaand een verklaring af omtrent hetgeen mij persoonlijk bekend is betreffende het verloop van de aandelenverkoop [A] B.V. tussen verkoper de heer [X] en koper [C] B.V., de holding-vennootschap van de heer [D] .
        
      
      
      
        
          Bij de verkoop van de aandelen in het jaar 2005 ben ik zijdelings betrokken geweest. De heer [D] werd door de heer [X] gezien als de juiste opvolger binnen de onderneming [A] B.V. Hoewel hij nog jong was, werd hij geacht hiertoe in staat te zijn. Ik heb daarbij geconstateerd dat de heer [D] weloverwogen kritisch was bij deze aankoop maar ook dat hij daarbij met name vertrouwde op de juistheid van het door de onafhankelijk accountant/adviseur van de vennootschap gepresenteerde cijfermateriaal en de mening van de heer [E] . De heer [E] is reeds 30 jaar een goede zakenrelatie van de onderneming [A] en de heren [X] .
        
        
          Doel van zowel vader [X] als zoon [D] was dat zij nog jarenlang samen zakelijk actief zouden zijn.
        
      
      
      
        
          In het najaar van 2013 meldde de heer [D] mij dat hij tot de conclusie was gekomen dat er fouten waren gemaakt bij de berekening van de waarde van de aandelen in 2005 en dat hij de mening was toegedaan dat hij teveel had betaald voor deze aandelen. Hij vond dat hij op basis van eerlijke en zakelijke verhoudingen recht had op een neerwaartse aanpassing van de koopsom uit 2005.
        
      
      
      
        
          De heer [D] gaf mij te kennen dat hij in eerste instantie hierover gesprekken had gevoerd met de verkoper de heer [X] , doch dat hem voorkwam dat deze niet helemaal begreep of wilde begrijpen waaromtrent deze problematiek draaide en daarom de boot af hield.
        
      
      
      
        
          Daaropvolgend heb ik contact met verkoper de heer [X] opgenomen en hem trachten uit te leggen wat de er aan de orde was. Helaas leidde ook dat nog niet tot een oplossing en kregen de gesprekken tussen koper en verkoper een grimmiger karakter. Ik begreep dat de heer [D] inmiddels juridisch advies had ingewonnen en overwoog een procedure te starten. De situatie leidde tot spanningen in de onderneming en dreigde te gaan escaleren tot een fel juridisch conflict. In de periode eind 2013 / aanvang 2014 heb ik enkele gesprekken met de heren [X] gevoerd, zowel met elk individueel alsook gezamenlijk.
        
      
      
      
        
          De discussie spitste zich steeds toe op het feit dat er in de waardering die had geleid tot de koopsom in het jaar 2005, zaken foutief waren opgenomen en wel meer in het bijzonder zaken aangaande de pensioenvoorziening. Door deze fouten was de waarde tot een fors te hoog bedrag berekend en zou dit moeten leiden tot een mogelijke verlaging van de koopsom van de aandelen [A] B.V.
        
        
          In eerste instantie lagen de visies van partijen ver uit elkaar. De heer [D] was van mening dat de koopsom met minimaal € 600.000 verlaagd diende te worden en de heer [X] vond een dergelijke bedrag veel te hoog.
        
      
      
      
        
          Mij is bekend dat ook de reeds genoemde heer [E] in het ontstane geschil als bemiddelaar is opgetreden. 
        
      
      
      
        
          Al deze gesprekken hebben er uiteindelijk toe geleid dat in een overleg op 26 maart 2014, waarbij ikzelf en ook de heer [E] aanwezig waren, partijen een compromis hebben bereikt wat inhield dat partijen hun zakelijke relatie wensten voort te zetten. Binnen dat compromis is toen overeenstemming bereikt over een verlaging van de koopsom met een bedrag van €250.000,-.
        
      
      
      
        
          Ik wil ook nog opmerken dat de heer [X] hierbij duidelijk heeft meegewogen dat er geen enkele bevoordeling van zijn zoon zou plaatsvinden op basis van privéargumenten. Hij heeft diverse malen opgemerkt dat dit voor hem belangrijk was om geen verwijten te krijgen van de andere kinderen binnen het gezin [X] indien hij akkoord zou gaan met een verlaging van de koopsom. Derhalve wenste hij dan ook een puur zakelijke discussie.
        
      
      
      
        
          Ik herinner mij nog dat het vaak felle gesprekken waren, waarin partijen lijnrecht tegenover elkaar stonden en die steeds eindigden zonder oplossing, behoudens het laatste gesprek.
        
      
      
      
        
          Persoonlijk ben ik dan ook de mening toegedaan dat duidelijk naar voren is gekomen dat de heer [X] duidelijk niet de bedoeling had zijn zoon op welke wijze dan ook te bevoordelen.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
      
      
        
          Kan in 2014 een verlies uit aanmerkelijk belang van € 250.000 in aanmerking worden genomen op grond van de op 26 maart 2014 overeengekomen aanpassing van de overdrachtsprijs?
        
        
          Heeft de inspecteur het motiveringsbeginsel geschonden? 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend. De inspecteur beantwoordt deze vragen ontkennend. Niet meer in geschil is of de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingediend (artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht).
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende concludeert tot een gegrond hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag IB/PVV 2014 en veroordeling van de inspecteur tot een integrale kostenvergoeding van € 18.000 (excl. btw) in verband met de kosten die belanghebbende heeft moeten maken in verband met het beroep en het hoger beroep.
      
    
    
      3.4.
      De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Artikel 4.29, tweede lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) bepaalt dat indien na het tijdstip van de vervreemding van aandelen de overdrachtsprijs wordt verlaagd, het verschil met de oorspronkelijke overdrachtsprijs als negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking wordt genomen.
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is in geschil of de op 26 maart 2014 overeengekomen aanpassing (2.5) een verlaging van de overdrachtsprijs inhoudt als bedoeld in artikel 4.29, tweede lid, Wet IB 2001. 
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende voert in dat verband in zijn hoger beroepschrift aan “dat de aanpassing van de koopsom van de aandelen terug te voeren is op een tweetal factoren waarover partijen ten tijde van de verkoop in 2005 een onjuist beeld hadden:
      
      
        
          “A. Bij de aandelenwaardering bij de overname is ten onrechte geen rekening gehouden met de jaarlijkse pensioendotaties door en in [A] B.V.;
        
        
          B. In de overnamebalans van [A] B.V. zijn pensioenverplichtingen tot een te laag bedrag opgenomen c.q. gepassiveerd. Op grond van de bepalingen in de notariële leveringsovereenkomst van de aandelen is cliënt hiervoor als verkoper aansprakelijk.”
        
      
      
      
        Ter zitting van het hof heeft belanghebbende aangegeven zich slechts te willen beroepen op factor A.
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens belanghebbende is de koopovereenkomst in 2005 tot stand gekomen terwijl partijen een onjuiste voorstelling van essentiële eigenschappen en omstandigheden hadden; zij hebben gedwaald. Belanghebbende stelt ook dat het feit dat bovenstaande eerst na verloop van jaren is geconstateerd en heeft geleid tot een prijsaanpassing, alsook dat belanghebbende en koper een familiale relatie hebben, er niet aan afdoen dat in het jaar 2014 het verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kan worden genomen. Het feit dat de koopsom van de aandelen in 2014 is verlaagd is volgens belanghebbende voldoende voor het in aanmerking nemen van voornoemd negatief vervreemdingsvoordeel; een beoordeling van de zakelijkheid van de aanpassing van de koopsom is bij de toepassing van artikel 4.29, tweede lid, Wet IB 2001 niet aan de orde. Indien een zakelijkheidstoets wel dient te worden aangelegd dan heeft de inspecteur de bewijslast om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat de aanpassing op niet zakelijke gronden is geschied. Hierin is hij in de visie van belanghebbende niet geslaagd.
      
    
    
      4.5.
      De inspecteur stelt dat de neerwaartse aanpassing van de koopsom van de aandelen en dientengevolge de afwaardering van de vordering van vader op de vennootschap van de zoon voor hetzelfde bedrag in wezen een schenking is van belanghebbende aan zijn zoon. Van een gerechtvaardigd beroep op dwaling en daardoor het in aanmerking nemen van een negatief vervreemdingsvoordeel kan dan in de visie van de inspecteur geen sprake zijn. De inspecteur is van mening dat er sprake is van een schijnhandeling en dat op belanghebbende de bewijslast rust van de zakelijkheid van de transactie.
      
    
    
      4.6.
      Met de overlegging van het addendum heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verlaging van de overdrachtsprijs, zoals bedoeld in artikel 4.29, tweede lid, Wet IB 2001, van de aandelen in [A] B.V. Dat de verlaging van de koopsom van de aandelen een schijnhandeling betreft, zoals de inspecteur heeft gesteld, is niet aannemelijk geworden. Het is dan aan de inspecteur, mede op grond van het ook in deze situatie van toepassing zijnde artikel 4.22 Wet IB 2001, om aannemelijk te maken dat de aanpassing van de koopsom op niet zakelijke gronden is geschied. Het andersluidende standpunt van de inspecteur met betrekking tot de bewijslast wordt dan ook verworpen.
      
    
    
      4.7.
      Met hetgeen de inspecteur heeft aangedragen is het hof van oordeel dat hij in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Het hof acht daarbij het volgende van belang.
      
    
    
      4.8.
      Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd stelt belanghebbende dat bij de waardeberekening van de aandelen in [A] B.V. ten onrechte geen rekening is gehouden met de pensioenlasten na ingang van het pensioen van belanghebbende. Aangezien uit de waardeberekening (2.3) blijkt dat na de overdracht van de aandelen er rekening met een renteberekening dient te worden gehouden en dat deze opmerking geplaatst is na de normalisatie van de pensioendotaties, acht het hof aannemelijk dat hier bedoeld is dat rekening dient te worden gehouden met oprenting van de pensioenverplichting. Partijen hebben dus hierin niet gedwaald. Dit oordeel wordt ondersteund door de omstandigheid dat aan de aandelenwaardering een door een registeraccountant gemaakte berekening ten grondslag ligt, van wie mag worden aangenomen dat een op zichzelf eenvoudige oprenting van een pensioenverplichting door hem in zijn berekening (pro memorie) is meegenomen. Belanghebbende heeft in de discussie die nadien met de koper van de aandelen is ontstaan, geen aanleiding gevonden om zelfstandig berekeningen op te stellen of te laten opstellen van de in het licht van de stellingen van de koper mogelijk nader te bepalen waarde van de aandelen. De koper meende – zo stelt belanghebbende – dat de koopsom met tenminste € 600.000 diende te worden verlaagd. Belanghebbende meende dat deze verlaging veel te ver ging, doch heeft desgevraagd niet verder kunnen toelichten welke verlaging van de oorspronkelijke waarde hij dan voorstond. Daarmee is ook volstrekt onduidelijk gebleven op welke gronden de verlaging van de koopsom tussen partijen uiteindelijk is bepaald op € 250.000. Met betrekking tot die waardediscussie zijn – anders dan de onder 2.6 tot en met 2.8 opgenomen verklaringen – ook geen nadere stukken overgelegd. Met de rechtbank acht het hof het onaannemelijk dat in zakelijke verhoudingen een verkoper negen jaar na dato instemt met een verlaging van de verkoopprijs van de aandelen, zonder dat hij zelf een berekening maakt en zonder stukkenwisseling tussen partijen. Het hof acht derhalve aannemelijk dat louter op grond van de familiale verhouding tussen vader en zoon de aanpassing van de koopsom heeft plaatsgevonden zonder dat daarvoor zakelijke gronden aanwezig zijn geweest. Aan dit oordeel doen nadere pensioenberekeningen en de verklaringen van [D] (2.6),  [E] (2.7) en [F] RA (2.8) niet af. De verklaring van [D] niet omdat deze in het licht van voorgaande overwegingen en het belang dat hij heeft bij de uitkomst van dit geschil onaannemelijk is. Voor de verklaringen van [E] en [F] , die beiden zakelijk aan belanghebbende zijn verbonden (geweest), heeft eveneens te gelden dat deze in het licht van het voorgaande onaannemelijk zijn. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat de inspecteur in zijn uitspraak op bezwaar het motiveringsbeginsel zou hebben geschonden heeft de rechtbank in onderdeel 13 van haar uitspraak (waarbij met “eiser”, belanghebbende wordt bedoeld) op goede gronden de juiste beslissing genomen. De overweging luidt als volgt:
      
      
        
          “13. Voor zover eiser stelt dat het motiveringsbeginsel is geschonden is de rechtbank van oordeel dat de uitspraak op het bezwaarschrift, met daarin verwijzingen naar een brief van 19 januari 2018 en een e-mail van 24 januari 2018, voldoende gemotiveerd is om eiser in staat te stellen kennis te nemen van de standpunten die tot de bestreden beslissing hebben geleid. Eisers beroep op schending van het motiveringsbeginsel kan daarom niet slagen.”
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. L.B.M. Klein Tank, in tegenwoordigheid van mr. A.S. van Middelkoop, als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 16 juni 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
      Aangezien de voorzitter is verhinderd wordt de uitspraak door mr. A.J. Kromhout ondertekend. 
    
    
    
    
      De griffier,	Namens de voorzitter
    
    
    
    
    
    
      mr. A.S. van Middelkoop	mr. A.J. Kromhout
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 
    
    
    
    
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.