ECLI:NL:GHAMS:2008:BD4330, Gerechtshof Amsterdam, 19-03-2008, 07/00250 en 07/00251
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof oordeelt in appel dat de plaats van de werkelijke leiding van een vennootschap in België was gelegen omdat de zeggenschap over de zeer geringe activiteiten volledig door de in België woonachtige bestuurder is uitgeoefend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Kenmerken 07/00250 en 07/00251
    
    
    uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      [X] Holding N.V. ,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      belanghebbende,
      gemachtigde A.Swart (Bouwer & Officier Accountants),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaken nos. AWB 06/1344 en 06/1345 van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam,
      de inspecteur.
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De inspecteur heeft met dagtekening 11 december 2004 respectievelijk 18 december 2004 aan belanghebbende voor de jaren 2001 en 2002 aanslagen opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 74.145 respectievelijk € 68.503.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 19 september 2005, de aanslagen gehandhaafd.
      Bij uitspraak van 4 april 2007, verzonden op 11 april 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de door belanghebbende tegen de uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
      Tegen deze uitspraak heeft (de gemachtigde van) belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 10 mei 2007, bij het Hof ingekomen op 11 mei 2007.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1. Belanghebbende is op 17 juli 1991 door [X] (hierna: [X]), wonende te [Q] (België), naar Nederlands recht opgericht. [X] is houder van 99,8% van de aandelen in belanghebbende, zijn in de Verenigde Staten van Amerika woonachtige dochter houdt de resterende 0,2% aandelen. 
    
    
    In de oprichtingsakte is als doelomschrijving van belanghebbende vermeld: 
    
    
      “- het deelnemen in-, het financieren van-, het samenwerken met-, het voeren van 
          	directie over- en het verlenen van adviezen en andere diensten aan rechtspersonen 
          	of andere ondernemingen;
      -  het verstrekken van zekerheden voor schulden van rechtspersonen of andere 
          	vennootschappen die met haar in een groep verbonden zijn;
      -  het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”
    
    
    2.2. Bij de oprichting zijn tot bestuurders van belanghebbende benoemd: [X], [Y] te Brussel (België) en [Z] te Bierbeek (België). 
    
    2.3. In een tot de stukken behorende (kopie van) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden van 2 november 2005 is onder meer het volgende vermeld: 
    
    
      “Onderneming:
      Handelsna(a)m(en)     		: 	[X] Holding
      Adres                                          	:  	Nootdorp 
      (…)
      Bestuurder(s):
      Naam                                  	: 	[X] (…)
      Infunctietreding                  	: 	17-07-1991
      Titel                                          	: 	Directeur
      Bevoegdheid                            	: 	Alleen/zelfstandig bevoegd
      Gevolmachtigde(n)  
      Naam                                         	: 	[A]
      (…)                                                  
      Adres                                         	: 	(…) Nootdorp
      Functie en infunctietreding      	: 	Procuratiehouder, 01-09-1995
      	Bevoegdheid                              :		Het ondertekenen van formulieren betreffende het handelsregister, het tekenen van belastingaangiften en soortgelijke documenten, het tekenen van [van] overheidswege verstrekte documenten en het tekenen van documenten verband houdende met het voorgaande of in het belang van de vennootschap zijnde
      Aanvang (huidige) volmacht	: 	01-09-1995”
    
    
    2.4. De statutaire vestigingsplaats van belanghebbende is Amsterdam. Vanaf 1 september 1995 is het adres van belanghebbende steeds het woonadres van [A] in Nederland (in het verleden te Zoetermeer en Pijnacker) geweest. Tot die datum heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de diensten van Rokin Corporate Services B.V. te Amsterdam, een trustmaatschappij, en was haar kantoor- en correspondentieadres gelijk aan dat van die trustmaatschappij, aanvankelijk aan het Rokin en later aan de Strawinskylaan te Amsterdam.
    
    
    
    
    
      2.5. De namens belanghebbende ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002 zijn samengesteld en ondertekend door voornoemde [A] die als accountant-administra-tieconsulent werkzaam is bij het kantoor van gemachtigde te Den Haag. Volgens de bijlagen bij de aangiften bestaan de vaste activa van belanghebbende in beide jaren uit een vordering op de aandeelhouders ter grootte van € 1.611.848 en een op € 1 gewaardeerde deelneming van 55 percent in [X] Europa N.V., een in België gevestigde en naar Belgisch recht opgerichte vennootschap. De vlottende activa bedragen € 30.940. Over de vordering op de aandeelhouders is door belanghebbende geen rente in aanmerking genomen. De voor de jaren 2001 en 2002 aangegeven belastbare winst bedraagt nihil. De aangiften zijn vergezeld van een begeleidende brief die aan de directie van belanghebbende in België is gericht.
      In België zijn geen aangiften voor aldaar geheven vennootschapsbelasting ingediend.
    
    
    2.6. In een brief aan belanghebbende van de inspecteur, gedagtekend 17 november 2004, is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Afwijkingen:
      Uit de aangiften blijkt dat de vennootschap (…) een vordering op haar aandeelhou-ders heeft (…). Over deze vordering wordt geen rente berekend.
      Ik acht dit geen zakelijke handeling en zal overgaan tot het imputeren van rente over deze vordering. Bij de berekening van de te imputeren rente ben ik uitgegaan van een marktrentepercentage van respectievelijk 4,6 % en 4,25 % over de jaren 2001 en 2002.”
    
    
    2.7. In geschil is primair de vraag of belanghebbende in Nederland onbeperkt dan wel beperkt binnenlands belastingplichtig is en voorts – indien onbeperkte binnenlandse belastingplicht in Nederland komt vast te staan – of de inspecteur voor een juist percentage rente in aanmerking heeft genomen als resultaat op de lening van belanghebbende aan haar aandeelhouders. Indien komt vast te staan dat belanghebbende niet onbeperkt binnenlands belastingplichtig is, is niet in geschil dat de aanslagen dienen te worden verminderd tot nihil.
    
    2.8.1. Met betrekking tot de plaats van vestiging heeft de rechtbank geoordeeld dat belang-hebbende sedert haar oprichting feitelijk in Nederland gevestigd is en dat niet is gebleken dat de plaats van haar feitelijke leiding op enig moment is verplaatst naar België, zodat zij (ook) in de onderhavige jaren (uitsluitend) in Nederland gevestigd is. 
    
    2.8.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de plaats van haar werkelijke leiding zich sedert haar oprichting in België bevond, dat er (mede) op die grond sprake is van een dubbele vestigingsplaats als bedoeld in artikel 4, vierde lid, van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing met België, Trb. 1970, 192 (hierna: het Verdrag), en dat in een zodanig geval de plaats waar de werkelijke leiding zich bevindt de doorslag geeft, met als gevolg dat belanghebbende in Nederland niet belastingplichtig is. 
    
    2.8.3. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende op grond van hetgeen is bepaald in artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) in ieder geval in Nederland belastingplichtig is, dat haar feitelijke leiding zich in Nederland bevindt, althans dat niet aannemelijk is geworden dat deze zich op enig moment naar België heeft verplaatst, zodat van een dubbele vestigingsplaats geen sprake is en zij uitsluitend in Nederland is gevestigd.
    
    
    2.8.4. Nu vaststaat dat belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, volgt daaruit dat zij op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd. Op deze grond en in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet is belanghebbende voor de toepassing van de Wet binnenlands belastingplichtig. Daaruit volgt onder meer de verplichting om in Nederland aangifte te doen, aan welke ver-plichting zij (ook) voor het onderhavige jaar heeft voldaan. 
    
    2.8.5. In artikel 4 van het Verdrag is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      “paragraaf 1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking ‘inwoner van een van de Staten’ iedere persoon die, ingevolge de wetten van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere, soortgelijke omstandigheid; (…)
      paragraaf 4. Indien een vennootschap ingevolge de bepaling van paragraaf 1 inwoner is van beide Staten, wordt zij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen.”
    
    
    2.8.6. Gelet op de eerste paragraaf van artikel 4 van het Verdrag is belanghebbende derhalve (ook) voor toepassing van het Verdrag als inwoner van Nederland te beschouwen. 
    
    2.8.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre belanghebbende naar Belgisch belastingrecht en voor de toepassing van het Verdrag - mede - als inwoner van België is aan te merken. 
    
    2.8.8. Ingevolge artikel 1, §1, sub 2°, van het Belgische Wetboek van de inkomsten-belastingen 1992 (hierna: WIB 1992), wordt (onder meer) als inkomstenbelasting geheven “een belasting op het totale inkomen van binnenlandse vennootschappen, vennootschaps-belasting geheten”. Ingevolge artikel 179 WIB 1992 zijn de binnenlandse vennootschappen onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Ingevolge artikel 2, §1, aanhef, onderdeel 5°, aanhef, alsmede de onderdelen a) en b), WIB 1992 is een binnenlandse vennootschap “enigerlei vennootschap (…) die regelmatig is opgericht, rechtspersoonlijkheid bezit en een onderneming exploiteert of zich bezighoudt met verrichtingen van winstgevende aard” en “die in België haar maatschappelijke zetel, haar voornaamste inrichting of haar zetel van bestuur of beheer heeft en niet van de vennootschapsbelasting is uitgesloten”. 
    
    2.8.9. Belanghebbende heeft bij haar pleitnota in eerste aanleg kopieën van enkele bladzijden uit het Belgische “Vademecum van de onderneming” overgelegd. Daaruit blijkt dat de hiervoor bedoelde zetel van bestuur of beheer moet overeenstemmen met de plaats van het effectieve dagelijkse beheer  van de vennootschap, welke in het algemeen is gelegen daar waar de voornaamste directie- en beheersorganen gevestigd zijn, de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gehouden en de hogere leiding, het administratief beheer en de algemene belangen worden waargenomen en behartigd. De inspecteur heeft de juistheid van de inhoud van deze publicatie niet betwist doch enkel gesteld dat belanghebbende niet geacht kan worden in België aan de belastingheffing te zijn onderworpen reeds omdat zij aldaar geen aangifte heeft gedaan en er kennelijk ook overigens geen contact is geweest tussen belanghebbende en de Belgische fiscus.
    
    
    
    2.8.10. Het Hof is gelet ook op het vorenstaande van oordeel dat de beoordeling van de fiscale vestigingsplaats van belanghebbende voor doeleinden van Belgisch belastingrecht - en daarmee tevens van haar onderworpenheid aan de Belgische vennootschapsbelasting als binnenlandse vennootschap - dient te geschieden aan de hand van het (al dan niet) aanwezig zijn van de plaats van haar effectieve of werkelijke leiding in België. De onderworpenheid op grond van deze omstandigheid brengt ingevolge artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag tevens inwonerschap voor de toepassing van het Verdrag met zich. De stelling van de inspecteur dat voor de in artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag bedoelde onderworpenheid tevens is vereist dat in het land van onderworpenheid daadwerkelijk belasting wordt betaald acht het Hof in strijd met een juiste uitlegging van het Verdrag. De omstandigheid dat in België voor de aldaar geheven vennootschapsbelasting geen aangiften zijn ingediend staat derhalve – wat daar overigens van mag zijn – niet in de weg aan de conclusie dat belang-hebbende voor de toepassing van (artikel 4, paragraaf 1, van) het Verdrag een inwoner is van België.  
    
    2.8.11. Bij de beoordeling, waar zich de plaats van de werkelijke leiding van een vennootschap bevindt dienen de aard en omvang van de activiteiten van die vennootschap (mede) in aanmerking te worden genomen. In het onderhavige geval gaat het om een vennootschap wier activiteiten slechts bestaan uit het houden een vordering op de aandeelhouders ter grootte van € 1.611.848 en van een op € 1 gewaardeerde deelneming van 55 percent in [X] Europa N.V. 
    
    2.8.12. Het Hof acht het aannemelijk dat de werkzaamheden van [A] zich beperken tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting in Nederland en het overigens ten behoeve van belanghebbende in Nederland voldoen aan formele juridische verplichtingen.
    
    2.8.13. Vaststaat voorts dat in de onderhavige jaren de in [Q] (België) woonachtige [X] de enige bestuurder van belanghebbende was. 
    
    2.8.14. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld biedt de omstandigheid dat respectievelijk de wijze waarop belanghebbende in Nederland aangiften vennootschapsbelasting heeft ingediend naar het oordeel van het Hof geen dan wel onvoldoende grond voor de constatering dat de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland was gelegen. Voorzover belanghebbende in de onderhavige jaren gebruik heeft gemaakt van een adres in Nederland levert dit daarvoor evenmin (voldoende) grond op. 
    
    2.8.15. In het onderhavige geval acht het Hof het van doorslaggevende betekenis dat de bestuurder van belanghebbende in België woont; daarbij kan in het midden blijven of dit sedert de oprichting uitsluitend [X] is geweest. Het Hof acht het aannemelijk dat de zeggenschap over de – overigens zeer geringe – activiteiten van belanghebbende in de onderhavige jaren volledig door [X] (als bestuurder) is uitgeoefend. Deze vaststelling vindt steun in de omstandigheid dat – naar ter zitting van 28 november 2007, niet weersproken door de inspecteur, is verklaard – de administratie van belanghebbende zich in België bevindt en de correspondentie van gemachtigde met de bestuurder via een in België gevestigde adviseur verloopt. 
    
    2.8.16. Naar het oordeel van het Hof kan in een geval als het onderhavige niet anders worden geconcludeerd dan dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de jaren 2001 en 2002 in België aanwezig was, hoe gering ook de activiteiten in die jaren mogen zijn geweest. 
    
    In het midden kan blijven of de feitelijke leiding van belanghebbende zich vóór 2001 in Nederland bevond. Voor een conclusie in deze zin zijn in de gedingstukken overigens niet voldoende aanwijzingen aangetroffen, zodat voor een daarop te baseren bewijsvermoeden onvoldoende grond bestaat en belanghebbende zich – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – dan ook niet in de positie bevindt dat zij aannemelijk dient te maken in welk opzicht die (veronderstelde) situatie is gewijzigd. 
    
    2.8.17. Het vorenoverwogene houdt in dat belanghebbende in de onderhavige jaren ingevolge artikel 2, §1, aanhef, onderdeel 5°, aanhef, alsmede de onderdelen a) en b), WIB 1992, in samenhang met 179 WIB 1992, in België als binnenlandse vennootschap is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting zodat zij (zowel voor doeleinden van Belgisch belastingrecht als) ingevolge artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag als inwoner van België is aan te merken. 
    
    2.8.18. Dit een en ander betekent voorts dat belanghebbende zowel in Nederland als in België inwoner is als bedoeld in artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag. In dat geval wordt zij op grond van artikel 4, paragraaf 4, van het Verdrag voor de toepassing van dat Verdrag geacht - alleen - inwoner te zijn van de staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen, derhalve - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - van België. 
    
    2.9. Nu is komen vaststaan dat belanghebbende niet onbeperkt binnenlands belastingplichtig is, is niet in geschil dat de onderhavige aanslagen dienen te worden verminderd tot nihil. Het is het Hof niet gebleken dat partijen hierbij van een onjuist juridisch uitgangspunt zijn uitgegaan; het zal partijen derhalve in haar conclusie volgen.
    
    2.10. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de aanslag verminderen tot een vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil. 
    
    2.11. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties en op vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op € 644 = 2 (beroepschrift en zitting) x € 322 x 1 in beroep en € 644 = 2 (beroepschrift en zitting) x € 322 x 1 in hoger beroep wegens verleende rechtsbijstand.
    
    
    3.	Beslissing
    
    
      Het Hof
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vermindert de aanslagen tot aanslagen naar een belastbaar bedrag van nihil;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.288
      en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het 
      beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 704 (€ 276 + € 428).
    
    
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 19 maart 2008 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.