ECLI:NL:GHDHA:2019:1844, Gerechtshof Den Haag, 25-06-2019, 200.244.511
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaansprakelijkheid; art. 47 Wet financiering sociale verzekeringen; verzoeken ambtshalve vermindering in verband met premievrijstelling voor oudere werknemers; civiele toets onmiskenbaar onjuist.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.244.511/01Rolnummer rechtbank	: C/09/525409 / HA ZA 17-78
    
    
  
  
    Arrest van 25 juni 2019  
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de stichting Stichting BOOR, gevestigd te Rotterdam,
      
      
        de stichting Bestuur OSVS, handelend onder de naam Stichting Openbare Scholengroep Vlaardingen Schiedam (OSVS), gevestigd te Schiedam,
      
      
        de stichting Stichting Openbaar primair onderwijs Appingedam, Bedum, Delfzijl, Loppersum en Ten Boer, handelend onder de naam Stichting Openbaar Onderwijs Marenland, gevestigd te Loppersum,
      
      
        de stichting Onderwijsgroep Fier, stichting voor openbaar en algemeen bijzonder onderwijs, gevestigd te Stiens,
      
      
        de stichting Stichting Almeerse Scholengroep (ASG) Stichting voor Openbaar Primair onderwijs, Nieuwe Wijken, gevestigd te Almere,
      
      
        de stichting Stichting Prokind Scholengroep, gevestigd te Spijkenisse,
      
      
        de stichting Stichting Openbaar Onderwijs Oost Groningen/OBS de Noodkaap,gevestigd te Oostwold,
      
      
        de stichting Stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden voor primair onderwijs en voortgezet onderwijs, gevestigd te Barendrecht,
      
      
        de stichting Stichting Promes, gevestigd te Meppel,
      
      
        de stichting Stichting Archipel voor primair onderwijs en speciaal onderwijs in de gemeenten Brummen, Voorst en Zutphen, gevestigd te Zutphen,
      
      
        de stichting Scholengroep OPRON, stichting voor openbaar primair onderwijs Apeldoorn, gevestigd te Apeldoorn,
      
      
        de stichting Stichting Openbaar Primair Onderwijs Apeldoorn, gevestigd te Apeldoorn,
      
      
        de stichting Stichting openbaar Onderwijs 3Primair, gevestigd te Barendrecht,
      
      
        de stichting Stichting Onderwijsgroep Galilei, gevestigd te Barendrecht,
      
      
        
          Stichting Openbaar Primair Onderwijs Dordrecht, gevestigd te Dordrecht,
      
    
    
      appellanten,
      hierna te noemen: de Stichtingen,
      advocaat: mr. J. Zandberg te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),
      zetelende te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.	De Stichtingen zijn tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Den Haag op 28 februari 2018 heeft gewezen tussen partijen en hersteld heeft op 19 december 2018. Bij memorie van grieven hebben zij twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en producties overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden. Op 23 mei 2019 hebben partijen hun zaak mondeling voor het hof bepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen; hiervan is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        feiten
      
    
    
    
      2.	Tussen partijen staan onder meer navolgende volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1
      De Stichtingen zijn alle opgericht om daarin onderwijstaken van geprivatiseerde openbare scholen voor primair en/of voortgezet onderwijs onder te brengen.
      
    
    
      2.2
      Vóór de privatisering waren de personeelsleden van de openbare scholen in kwestie ambtenaren in dienst van de gemeente. Zij zijn eervol ontslagen toen de scholen werden ondergebracht in de Stichtingen en zij zijn vervolgens door aanstelling in dienst genomen bij de Stichtingen. Zij hebben daarbij hun ambtelijke status behouden (CRvB 13 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2729).
      
    
    
      2.3
      
        Tot 1 januari 2009 was in artikel 47 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv 2006) ten aanzien van de WAO/WIA-basispremie een premievrijstelling (hierna: de premievrijstelling) bepaald als volgt:
        	“Over het loon van de werknemer wordt geen basispremie als bedoeld in artikel 36 geheven:
        a. indien de werkgever die werknemer in dienst neemt, terwijl die werknemer een leeftijd van 50 jaar of ouder heeft;
        b. indien die werknemer bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 54,5 jaar heeft bereikt.”
      
      
      
        De Regeling Wfsv bepaalde hierover in artikel 3.19 het volgende:
        	“1. Onder in dienst nemen als bedoeld in artikel 47, onderdeel a, van de Wfsv wordt verstaan het aanvangen van een dienstbetrekking, tenzij die dienstbetrekking aanvangt binnen zes maanden na het eindigen van een dienstbetrekking tussen de werknemer en de werkgever.
        
          2. Onder in dienst nemen als bedoeld in artikel 47, onderdeel a, van de Wfsv wordt mede verstaan het in het kader van overgang van onderneming als bedoeld in Boek 7, Titel 10, Afdeling 8, van het Burgerlijk Wetboek overgaan van een werknemer van de vervreemdende werkgever naar de verkrijgende werkgever, voorzover vóór de overgang over het loon van deze werknemer reeds geen basispremie werd geheven.”
      
      
    
    
      2.4
      De Stichtingen hebben in 2007-2008 de premievrijstelling niet toegepast in hun aangiften voor de loonheffingen. Zij hebben tegen de voldoening van de loonheffingen op deze aangiften geen bezwaar aangetekend, zodat de over die tijdvakken verschuldigde loonheffingen onherroepelijk vaststaan. 
      
    
    
      2.5
      De Stichtingen hebben in 2012-2014 verzoeken om ambtshalve vermindering van de loonheffingen ingediend voor de loontijdvakken 2007-2008 in verband met nog toe te passen premievrijstelling. De verzochte verminderingen zijn per Stichting verschillend (van ruim € 50.000 tot ruim € 1,2 miljoen) en belopen in totaal € 3.435.227,-, exclusief heffingsrente.
      
    
    
      2.6
      De inspecteur heeft de verminderingsverzoeken afgewezen en dus geweigerd om de loonheffingen te herzien in verband met de premievrijstelling. Hij heeft zich op het standpunt gesteld – samengevat – dat de premievrijstelling niet kan worden toegepast, omdat bij de aanstellingen van de personeelsleden bij de Stichtingen geen sprake was van indiensttreding, maar van een overgang van de onderneming. Tegen deze weigeringen om de verzochte verminderingen te verlenen, staat geen (fiscale) bestuursrechtelijke rechtsgang open.
      
      
        
          bij de rechtbank
        
      
      
    
    
      3.1
      
        De Stichtingen hebben de Staat gedagvaard voor de civiele rechter en gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
        
          I voor recht verklaart dat bij de overgang van de openbare scholen naar de Stichtingen: 
        1. de artikelen 7:662 tot en met 7:666 Burgerlijke Wetboek (BW) niet van toepassing waren; 
        2. de ambtenaren die onmiddellijk voor de overname op deze scholen werkzaam waren en na de overname bij de Stichtingen werkzaam waren in dienst zijn genomen door de Stichtingen als bedoeld in artikel 47 Wfsv; 
        3. dat derhalve de Stichtingen in aanmerking kwamen voor de premievrijstelling als bedoeld in artikel 47 Wfsv vanaf het moment van in dienst nemen van deze werknemers;
        en voorts voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de respectievelijke Stichtingen door de verzoeken tot ambtshalve herziening (en zo alsnog de premievrijstelling te verlenen) niet te honoreren;
        en voorts de Staat veroordeelt
        
          II 
          primair (bij wijze van schadevergoeding) tot het alsnog in behandeling nemen van de ingediende verzoeken tot herziening van de aanslagen premieheffing, met inachtneming van hetgeen voor recht wordt verklaard, met bepaling dat wanneer de Staat zulks niet doet, de Staat wordt veroordeeld tot betaling aan de betreffende Stichting van de in de dagvaarding per Stichting genoemde bedragen, vermeerderd met heffingsrente, danwel subsidiair tot vergoeding van schade in de vorm van betaling van de in de dagvaarding per Stichting genoemde bedragen; en
        
          III tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het Besluit Incassokosten (BIK) aan elke Stichting conform de in de dagvaarding berekende bedragen per Stichting, vermeerderd met rente, en IV de proceskosten, inclusief de nakosten en wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2
      De Stichtingen hebben daaraan ten grondslag gelegd dat het onrechtmatig is om (in het kader van de herzieningsverzoeken) te weigeren de premievrijstellingsregeling toe te passen. Zij stellen dat de afwijzing van hun verzoek tot het alsnog toepassen van de premievrijstelling voor het in dienst nemen van oudere werknemers, evident onjuist en zonder grond is. Volgens de Stichtingen is het volharden in het standpunt over niet toepassen van de premievrijstelling in strijd met de wet (artikel 47 Wfvz) en met het gelijkheidsbeginsel.
      
    
    
      3.3
      Nadat de Staat gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er pas van een verplichting tot ambtshalve vermindering van de loonheffingen sprake kan zijn, als de inspecteur tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de aanslagen onmiskenbaar onjuist waren, Naar het oordeel van de rechtbank kan de weigering om tot ambtshalve vermindering over te gaan, niet als onmiskenbaar onjuist worden aangemerkt.
      
      
        
          de grieven
        
      
      
    
    
      4.1
      De Stichtingen hebben geklaagd over het oordeel, en de overwegingen daartoe, dat de weigering van de inspecteur om tot ambtshalve vermindering over te gaan, niet als onmiskenbaar onjuist kan worden aangemerkt (grief I). Zij hebben ook geklaagd over het  ontbreken van het oordeel dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, nu andere belastingplichtigen wel een beroep hebben kunnen doen op de premievrijstelling en nu de inspecteur in andere gevallen wel op verzoek alsnog de premievrijstelling heeft toegepast (grief II). 
      
    
    
      4.2
      De Staat heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
      
      
        
          het toetsingskader voor de civiele rechter
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Het hof stelt voorop dat de afdrachten van loonheffingen onherroepelijk zijn. Dat brengt met zich dat het beginsel van formele rechtskracht geldt (en moet gelden in het belang van onder meer de rechtszekerheid). Dat beginsel betekent dat de civiele rechter ervan uit moet gaan dat de loonheffingen zoals die voldaan zijn op de eigen aangiften, in overeenstemming zijn met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, Dit geldt ook wanneer de heffingen zouden zijn vernietigd en daarna verlaagd als de Stichtingen daartegen tijdig de belastingrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep zouden hebben aangewend.
        Hiermee is niet alleen een grens gegeven in hoeverre de civiele rechter de loonheffingen kan toetsen, maar dit brengt ook met zich mee dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel ongegrond is als het is gebaseerd op soortgelijke privatiseringssituaties waarin de premievrijstelling is toegepast in de aangiften voor de loonheffingen en/of daarna bezwaar en/of beroep heeft plaatsgevonden. In die situaties had de loonheffing (nog) geen formele rechtskracht. Die gevallen zijn daarom in rechte niet vergelijkbaar met de loonheffingen bij de Stichtingen waarvan in dit geding de weigeringen om ze te herzien aan de orde zijn.
      
      
    
    
      5.2
      
        Voorts heeft te gelden dat de inspecteur op grond van artikel 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen zelf een onjuiste belastingafdracht ambtshalve kan verminderen en een in de belastingwet voorziene vermindering ambtshalve kan verlenen. Hij is daartoe echter niet zonder meer verplicht. De civiele rechter kan een verplichting om de belasting te herzien slechts aannemen als de inspecteur tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de belastingafdrachten onmiskenbaar onjuist waren. 
        Het hof zal daarom in dit geding alleen onrechtmatig handelen van de Staat aannemen, als geoordeeld moet worden dat de inspecteur tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat het onmiskenbaar onjuist was om de premievrijstellingen niet alsnog (op de verzoeken om ambtshalve verminderingen) te verlenen.
      
      
      
        
          onmiskenbaar onjuist?
        
      
      
    
    
      6.1
      De Stichtingen hebben aangevoerd dat het niet verlenen van de premievrijstellingen ‘onmiskenbaar onjuist’ is, omdat dit in strijd is met het duidelijke artikel 47 Wfsv. Daarin gaat het om ‘indiensttreding’ en dat is ingevolge artikel 3.19 lid 1 Regeling Wfsv ‘het aanvangen van een dienstbetrekking’. Artikel 47 Wfsv was (bewust) een eenvoudig voor iedereen geldende, generieke, maatregel die gold ten aanzien van iedere werknemer die op het moment van aanvang van de dienstbetrekking ouder dan 50 jaar was (behoudens de tenzij-uitzondering van 3.19 lid 1). Omdat de personeelsleden ambtenaren waren tot de overdracht van hun school aan de Stichtingen, zijn de bepalingen voor overgang van onderneming uit Afdeling 8 van Boek 7 BW niet op hen van toepassing. De ambtenaren waren geen werknemers die (van rechtswege) overgingen van de vervreemdende op de verkrijgende werkgever. Zij werden bij de overdracht van hun school eervol ontslagen en daarna door de Stichting in dienst genomen – (ook) in de zin van artikel 47 Wfsv. Zij konden, niet moesten, door de Stichtingen opnieuw worden aangesteld. Hun dienstbetrekking bij de Stichting ving pas aan tegelijk met de privatisering en op dat moment zijn zij ‘in dienst getreden’ zoals het begrip in het eerste lid van artikel 3.19 Regeling Wfsv is gedefinieerd. Het tweede lid van artikel 3.19 Regeling Wfsv bevat een uitbreiding die voor de onderhavige zaak niet nodig is. Dit tweede lid kan niet aan de premievrijstelling in de weg staan. Gelet op een en ander geldt artikel 47 Wfsv onverkort en is het onmiskenbaar onjuist om de premievrijstelling te weigeren. Veel schoolbesturen hebben bij gelijksoortige overgangen de premievrijstelling ook daadwerkelijk toegepast en andere hebben de premievrijstelling later op herzieningsverzoek gekregen.
      
    
    
      6.2
      De Staat gaat van een ander (na te noemen) standpunt over de premievrijstelling van artikel 47 Wfsv uit. Het hof overweegt het volgende.
      
    
    
      6.3
      
        Vast staat dat de inspecteurs de verminderingsverzoeken hebben afgewezen op grond van het standpunt dat er bij de aanstellingen van de personeelsleden bij de Stichtingen geen sprake was van indiensttreding in de zin van artikel 47 Wfsv, maar van een overgang van de onderneming (waarvoor artikel 3.19 lid 2 Regeling Wfsv geldt). De Staat heeft aangevoerd dat dit een juist standpunt is, omdat in het licht van de bedoeling en context van artikel 47 Wfsv, het begrip ‘in dienst nemen’ oftewel ‘aanvangen van een dienstbetrekking’ (artikel 3.19 Regeling Wfsv) ziet op een materieel nieuwe dienstbetrekking. Daarvan was hier – telkens – geen sprake. Ter onderbouwing daarvan heeft de Staat onder meer (en kort gezegd) het volgende aangevoerd. 
        De bedoeling van de wetgever met de premievrijstelling was om werkgevers te stimuleren oudere werknemers aan te nemen teneinde de positie van ouderen op de arbeidsmarkt te verbeteren – door een werkgever met premievrijstelling te compenseren voor (het risico) van het in dienst nemen van ouderen. Tegelijk was het de bedoeling (met de tenzij-bepaling in artikel 3.19 lid 1) om te voorkomen dat werkgevers oudere werknemers ontslaan en vervolgens een nieuwe dienstbetrekking met hen aangaan om op die manier de premievrijstelling te krijgen. Het was daarom uitdrukkelijk niet de bedoeling om premievrijstelling op grond van ‘aanvangen van een dienstbetrekking’ te verlenen als de werkgever bij een overgang van de onderneming het personeel overneemt. Bij de privatiseringen van de onderwijsinstellingen werd het personeel in feite overgenomen. Er was materieel geen nieuwe dienstbetrekking. De dienstbetrekkingen werden voor de premievrijstellingen terecht geacht ononderbroken te zijn. 
        In het tweede lid van artikel 3.19 Regeling Wfsv zijn de bepalingen van Boek 7, Titel 10, Afdeling 8 slechts aangehaald voor het begrippenkader van het begrip ‘overgang van onderneming’, zijnde: een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Bij de onderhavige privatiseringen van de onderwijsinstellingen ging het telkens om overgang van onderwijsinstelling van de gemeente naar de Stichting: de economische eenheid bleef bestaan, de identiteit van de school bleef behouden en de werkzaamheden zijn gecontinueerd. De aanstellingen van de oudere werknemers liepen gewoon door en de personeelsleden bleven bij de Stichtingen dezelfde werkzaamheden uitvoeren die zij voorheen bij de gemeenten ook uitvoerden. Voor die situatie was de premievrijstelling niet bedoeld.
        Voor de sociale verzekeringen omvatten de begrippen ‘werknemers’ en ‘werkgevers’ ook de begrippen ‘overheidswerknemers’ en ‘overheidswerkgevers’. De premievrijstelling kan daardoor zonder onderscheid in zowel civielrechtelijke arbeidsrelaties als in ambtenarenrechtelijke dienstbetrekkingen worden toegepast. De bedoeling van de wetgever kan in redelijkheid niet anders worden verstaan, dan dat alle werkgevers die personeel overnemen van een andere werkgever en die daarmee materieel in eenzelfde positie verkeren, gelijk worden behandeld.
      
      
    
    
      6.4
      Het hof overweegt dat de bedoeling en de context waarop de Staat zijn standpunt over de uitleg van de premievrijstellingsregeling baseert, steun vinden in de memorie van toelichting bij de regeling van de premievrijstelling onder de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (voor welke regeling artikel 47 Wfsv en 3.19 Regeling Wfsv -op dit onderdeel ongewijzigd- in de plaats zijn gekomen). Hierin staat onder meer: “De bedoeling van de premievrijstelling is dat werkgevers gestimuleerd worden om oudere werknemers aan te nemen.”. Zij vinden ook steun in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 13 augustus 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:2729) waarin is geoordeeld dat de wetgever niet beoogde om met de privatisering van openbaar onderwijs, verschil te maken ten aanzien van de rechtspositie van de overgedragen personeelsleden: zij hebben hun ambtelijke status behouden. Zij vinden voorts steun in de gelijkstelling van de begrippen ‘werknemer’ en ‘overheidswerknemer’ en van ‘werkgever’ en ‘overheidswerkgever’ voor de sociale verzekeringspremies (artikel 1 o - r van de Wfsv), terwijl de wetgever ook heeft aangegeven dat bij overgang van onderneming gestreefd wordt naar een gelijkwaardige bescherming van ambtenaren en werknemers (onder meer bij de uitvoering van Richtlijn 98/50/EG, Kamerstukken II 2000/2001, 27469, nr. 3 p. 6). Bovendien hebben de Stichtingen aangegeven dat de betreffende ambtenaren bij de privatiseringen niet op straat werden gezet, maar (als ze geen gemeenteambtenaar bleven) direct nieuwe aanstellingen bij de Stichtingen kregen aangeboden om hun werkzaamheden voor de onderwijsinstellingen voort te zetten. De onderwijsinstellingen werden in hun geheel – zowel de activiteiten als de personeelsleden – overgedragen aan de Stichtingen.
      
    
    
      6.5
      Onder die omstandigheden is het naar het oordeel van het hof niet onmiskenbaar onjuist om bij de beoordeling van de in geding zijnde herzieningsverzoeken wegens de alsnog verzochte premievrijstelling op basis van artikel 47 Wfsv, niet uit te gaan van het aanvangen van een dienstbetrekking, maar aan te sluiten bij het recht dat geldt voor de situatie van een overgang van onderneming.
      
    
    
      6.6
      Het voorgaande wordt niet anders doordat er in soortgelijke situaties belastingherzieningsverzoeken wel zijn gehonoreerd. Er is immers (daarnaast) beleid gevoerd dat tot het niet honoreren van de herzieningsverzoeken leidde en het hof kan ten aanzien van de premievrijstellingen voor de Stichtingen slechts ingrijpen als de inspecteur moest herzien. Dat laatste is, zo volgt uit het voorgaande, niet het geval. 
      
    
    
      6.7
      In het licht van al het voorgaande hebben de Stichtingen geen belang – althans geen rechtens te respecteren belang – bij de gevorderde verklaring voor recht van de civiele rechter (vordering sub I).
      
      
        
          slot
        
      
      
    
    
      7.1
      De conclusie is dat de grieven ongegrond zijn. De Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld met de weigeringen van de inspecteurs om de loonheffingen ambtshalve te herzien.
      
    
    
      7.2
      Het in hoger beroep door de Stichtingen gedane bewijsaanbod ziet niet op specifiek te bewijzen feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      7.3
      Omdat de grieven falen zal het hof het vonnis bekrachtigen en de Stichtingen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren ook de nakosten, waarvan de Staat begroting heeft gevorderd.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 februari 2018;
    
    - veroordeelt de Stichtingen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 16.503,- aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.A.F. Tan-de Sonnaville en B. Smulders en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.