ECLI:NL:HR:2012:BY5315, Hoge Raad, 18-12-2012, 11/03403
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Doorzoeking woning met toestemming. Vormverzuim ex art. 359a Sv? Het Hof heeft vastgesteld dat met toestemming van verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de f&o die t.t.v. het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

18 december 2012
    Strafkamer
    nr. S 11/03403
  
  
  Hoge Raad der Nederlanden
  
  Arrest
  
  
    op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011, nummer 24/001344-09, in de strafzaak tegen:
    
      [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.
  
  
  1. Geding in cassatie
  
  
    Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
  
  
  2. Beoordeling van het middel
  
  2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de bij die doorzoeking inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. 
  
  
    2.2. 's Hofs arrest houdt omtrent de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, voor zover hier van belang, het volgende in:
    "1. Verweren
    1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.
    1.2. De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman.
    (...)
    2. Vaststelling feiten
    2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.
    2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam [naam] . Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam [bestandsnaam] . Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.
    Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het niet-kinderpornografische bestand hebben gedownload.
    2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand [bestandsnaam] te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.
    2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.
    3. Redelijk vermoeden van schuld
    3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.
    3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een 
    niet-kinderpornografisch bestand gedownload.
    Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op [naam], dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.
    3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.
    Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum [naam] de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij [naam] wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, [bestandsnaam] , niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.
    Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname én de vaststelling dat de verdachte een niet-kinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.
    Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.
    4. Doorzoeking ter inbeslagneming
    4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te [plaats] betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.
    4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen. Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.
    4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.
    5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering
    5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
    5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.
    Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.
    Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.
    Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.
    5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."
  
  
  2.3. Het Hof heeft blijkens het hiervoor onder 2.2 weergegevene vastgesteld dat met toestemming van de verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist. 
  
  2.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. 
  
  3. Slotsom
  
  Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
  
  4. Beslissing
  
  
    De Hoge Raad:
    vernietigt de bestreden uitspraak;
    wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
  
  
  Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 18 december 2012.