ECLI:NL:CBB:2024:955, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-10-2024, 24/357, 24/358, 24/359 en 24/360
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beslissing ex artikel 8:29 Awb in beroepen besluit Concessie HRN 2025-2033.

beslissing 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 24/357, 24/358, 24/359 en 24/360
    
    
    
    
      
        beslissing van de rechter-commissaris op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de zaak tussen
        
      
    
    Arriva Personenvervoer Nederland N.V., te Heerenveen
    (gemachtigden: mr. R.J. Heer, mr. N. Kusters en mr. A. Mahmoud)
    
    Reisbalans B.V., te Amersfoort, en andere
    (gemachtigde: mr. N.J. Linssen)
    
    
      
        Vereniging Federatie Mobiliteitsbedrijven voor Nederland, te Heerenveen, en andere
      (gemachtigden: mr. M. Kuijper, mr. D.M.M. Coumans, mr. J.F. Oostenbrink)
    
    
    ALLRAIL vzw, te Brussel (België), en andere
    (gemachtigde: mr. A.J.W. Kamminga)
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat
    (gemachtigden: mr. J. Mulder, mr. S.H.G. Cnossen en mr. I.D.W. Barends)
    
    
      met als derde partijen:
      
        N.V. Nederlandse Spoorwegen en NS Reizigers B.V., te Utrecht (NS)
      (gemachtigde: mr. J.R. van Angeren)
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Arriva, Reisbalans e.a., FMN e.a. en Allrail e.a. hebben, ieder voor zich, (rechtstreeks) beroep ingesteld tegen het besluit van staatssecretaris van 21 december 2023 om de concessie voor het hoofdrailnet (HRN) voor de jaren 2025-2033 aan NS Reizigers B.V. te verlenen. 
      De staatssecretaris heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken ingezonden en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
      In de zaken 24/357, 24/359 en 24/360 gaat het om (delen van) de volgende stukken:
    
    
    
      
        Bijlage 14 Rapport “Staatssteuntoets HRN-concessie 2025-2033” opgesteld door Impuls Economen, Windt Le Grand Leeuwenburgh en Ploum (“Staatssteuntoets”) d.d. 28 juli 2023;
      
      
        Bijlage 15 Eindrapport “Project Janus - Reflectie op Internationale Benchmark” opgesteld door PwC (“Rapport Janus”) d.d. 1 december 2023;
      
      
        Bijlage 16 Notitie “Reflectie wijzigingen ontwerpconcessie HRN” opgesteld door Impuls economen ter aanvulling op de staatssteuntoets (“Reflectie staatssteuntoets”) d.d. 6 december 2023;
      
      
        Bijlage 43 Berekening Netto Financieel Effect (NFE) decentralisatie Zwolle Leeuwarden-Groningen d.d. 27 augustus 2019
      
      
        Bijlage 44 Input van Arriva voor discussie bepaling bijdrage Leeuwarden-Zwolle d.d. 22 november 2021;
      
      
        Bijlage 45 Bestuurlijke brief IenW aan Arriva over besluit Noord-Nederland d.d. 14 augustus 2023;
      
      
        Bijlage 46 Correspondentie tussen de staatssecretaris en Arriva over het concept convenant d.d. 11 december 2023 t/m 15 december 2023;
      
      
        Bijlage 47 Brief van de staatssecretaris aan Arriva over omgang met OT-aanbod d.d. 21 december 2023.
      
    
    
    
      De bijlagen 14 en 16 zijn in zaak 24/358 overgelegd als bijlagen 10 en 11.
    
    
    
      In zaak 24/357 heeft Arriva gevraagd de stukken die zij als “Vertrouwelijke Bijlage A” heeft ingebracht niet met andere partijen te delen en deze op de voet van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb als vertrouwelijk te behandelen.
    
    
    
      FMN e.a. hebben op 16 augustus 2024 uiteengezet dat de door de staatssecretaris gevraagde beperking van de kennisneming van (delen van) de stukken niet gerechtvaardigd is. Hierop hebben zowel de staatssecretaris als NS gereageerd.  
    
    
    
      De staatssecretaris heeft op 25 september 2024, 4 oktober 2024 en 9 oktober 2024 het verzoek om beperking van de kennisneming nader gemotiveerd. Zij heeft het verzoek gewijzigd en nieuwe versies van stukken naar het College en partijen gestuurd.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft het College een rechter-commissaris opgedragen deze beslissing te nemen.
    
    2 Bij deze beslissing moet de rechter-commissaris belangen tegen elkaar afwegen. Aan de ene kant speelt hierbij het belang dat partijen beschikken over dezelfde voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Aan de andere kant kan kennisneming van bepaalde gegevens door de ene partij het belang van een of meer andere partijen onevenredig schaden, terwijl de staatssecretaris er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.
    
      
        Bedrijfsgegevens
        
      
      
        Bijlagen 14 en 16 en bijlage 45
      
    
    
    3 De rechter-commissaris is van oordeel dat beperking van de kennisneming van de getallen en percentages die zijn vermeld op de bladzijden 22, 25, 26, 29 en 32 van bijlage 14 en op de bladzijden 1, 3 en 4 van bijlage 16 gerechtvaardigd is. Het gaat telkens om informatie over kosten, vermogen, inkomsten, besparingen en investeringen van NS die de deskundigen bij het uitvoeren van de staatssteuntoets en bij het geven van een reflectie daarop hebben gebruikt. Dit zijn bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van NS zou kunnen worden afgeleid, voor zover al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Dat bepaalde cijfers het resultaat zijn van afspraken,  extrapolaties of verwachtingen, maakt dit niet anders. Deze gegevens moeten vertrouwelijk blijven, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl het voor de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is van deze informatie kennis te nemen om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Om deze reden is ook beperking van de kennisneming van de bedrijfsvertrouwelijke informatie op de bladzijden 2 en 3 van bijlage 45 gerechtvaardigd.
    
    4 Voor de tabellen 3, 4 en 8 op respectievelijk de bladzijden 16, 23 en 30 van bijlage 14 geldt het volgende.
    
    
      4.1
      Tabel 3 geeft het financieel kader van de HRN-ontwerpconcessie 2025-2033 weer, oftewel de afspraken die met NS zijn gemaakt over besparingen. De in deze tabel opgenomen posten en getallen geven inzicht in de voorgenomen bedrijfsvoering van NS en moeten om die reden vertrouwelijk blijven. Dit geldt niet voor het bedrag van de concessiesubsidie in de achtste rij van de tweede kolom. Hoeveel subsidie NS krijgt, is inmiddels openbaar gemaakt in artikel 74 van het concessiebesluit.
      
    
    
      4.2
      Tabel 4 geeft de efficiëntiegroei weer. Het gaat om een ruwe schatting van de ontwikkeling van de efficiëntie van NS vanaf het benchmarkjaar 2018 en het eindjaar van de nieuwe concessie 2033. De in deze tabel opgenomen getallen en percentages geven eveneens inzicht in de (voorgenomen) bedrijfsvoering van NS en moeten om die reden vertrouwelijk blijven. Dit geldt echter niet voor de toelichting in de laatste rij van de tabel – met uitzondering van de twee percentages die in de laatste zin van de toelichting zijn genoemd. Zonder kennis van de getallen en percentages in de tabel geeft de toelichting geen vertrouwelijke informatie prijs.
      
    
    
      4.3
      Tabel 8 geeft de financiële effecten van de ‘business case’ van NS weer. De informatie in deze tabel is ontleend aan de informatie opgenomen in tabel 3. Omdat de gevraagde beperking van de kennisneming van die informatie grotendeels gerechtvaardigd is, is dat ook het geval voor tabel 8.
      
    
    
      4.4
      
        Het bovenstaande geldt tevens voor de bijlagen 10 en 11 in zaak 24/358.
        
          Bijlagen 43, 44, 46 en 47
        
      
      
      
        5		De bijlagen 43, 44, 46 en 47 zijn integraal als vertrouwelijk overgelegd, omdat deze bijlagen concurrentiegevoelige informatie bevatten die inzicht geeft in de strategie en bedrijfsvoering van Arriva (en NS in het geval van bijlage 43). De bijlagen 44, 46 en 47 betreffen correspondentie die Arriva en de staatssecretaris voerden tijdens hun besprekingen over de Noordelijke lijnen. Bijlage 43 houdt daarmee verband en bevat bedrijfsgegevens van NS, waarvan aannemelijk is dat deze ook vijf jaar na dato nog concurrentiegevoelig kunnen zijn. Nu het gaat om documenten die zich situeren binnen het vertrouwelijke kader van de besprekingen tussen Arriva en de staatssecretaris over de Noordelijke lijnen, acht de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van deze vier bijlagen gerechtvaardigd.
      
      
      
        
          Persoonsgegevens
        
      
      
    
    
      6.1
      Voor zover de als bijlagen 14, 15 en 16 overgelegde rapporten en notitie, en de als bijlage 45 overgelegde brief, de namen van deskundigen en/of ambtenaren bevatten, is de rechter-commissaris van oordeel dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is. De rechter-commissaris ziet niet dat het door alle partijen kennisnemen van de namen van de deskundigen die deze documenten hebben opgesteld en de ambtenaren aan wie deze documenten zijn opgestuurd, of als contactpersoon zijn vermeld, tot een onevenredig nadeel voor betrokkenen en een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer zal kunnen leiden. Partijen hebben er belang bij de expertise van geraadpleegde deskundigen te kunnen nagaan. Het feit dat de namen in het kader van een beslissing op een verzoek op grond van de Wet open overheid vertrouwelijk zijn gebleven, is niet maatgevend. Ook het feit dat er op dit moment tegen deze beslissing een bezwaarprocedure loopt, is geen dringende reden die de gevraagde beperking van de kennisneming van persoonsgegevens rechtvaardigt.
      
    
    
      6.2
      Voor de bijlagen 10 en 11 in zaak 24/358 geldt hetzelfde.
      
      
        
          Gegevens Arriva
        
      
      
      7 De stukken die Arriva in zaak 24/357 heeft ingebracht zijn concepten van documenten en correspondentie die daarover via e-mail is gevoerd met de staatssecretaris. Een gedeelte ervan maakt deel uit van bijlage 46. Deze stukken zijn evident vertrouwelijk en zullen daarom niet met de appellanten in de andere zaken of met NS worden gedeeld.
      
      8 Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen uitspraak doen mede op de grondslag van stukken waarvan is beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Tijdens de regiezitting op 3 juni 2024 hebben Arriva, Allrail e.a. en Reisbalans e.a. alsook NS op voorhand de in artikel 8:29 van de Awb bedoelde toestemming verleend. Met hun brief van 16 augustus 2024 hebben FMN e.a. dat eveneens gedaan.
      
      9 De staatssecretaris dient binnen een week na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van de bijlagen 14, 15, 16 en 45 aan het College en de andere partijen toe te sturen, die rekening houdt met wat hiervoor is beslist. Doet de staatssecretaris dat niet of niet volledig, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
      
    
  
  
    Beslissing en vervolgstappen
    
    
      De rechter-commissaris: 
    
    
    - beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de bijlagen 14, 15 en 16 en de bijlagen 43 tot en met 47 in de zaken 24/357, 24/359 en 24/360, en de bijlagen 10 en 11 in zaak 24/358 gerechtvaardigd is, behalve als het gaat om:
    
    - de persoonsgegevens (namen) genoemd in de bijlagen 14, 15, 16 en 45 in de zaken 24/357, 24/359 en 24/360 en in de bijlagen 10 en 11 in zaak 24/358
    
    - de hierna te noemen bedrijfsgegevens in bijlage 14 in de zaken 24/357, 24/359 en 24/360 en in bijlage 10 in zaak 24/358, te weten: het bedrag in de achtste rij van de tweede kolom van tabel 3 en de toelichting in de laatste rij van tabel 4 – met uitzondering van de twee percentages die in de laatste zin van deze toelichting zijn genoemd;
    
    - bepaalt dat de stukken die Arriva in zaak 24/357 heeft ingebracht als Vertrouwelijke Bijlage A niet met de andere partijen zullen worden gedeeld;
    - verzoekt de staatssecretaris om binnen een week na heden in de zaken 24/357, 24/359 en 24/360 een nieuwe versie van de bijlagen 14, 15, 16 en 45, en in zaak 24/358 een nieuwe versie van de bijlagen 10 en 11 aan het College en de andere partijen toe te sturen.
    
    
    
      Aldus genomen door mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, op 10 oktober 2024.			.
    
    
    
    
    
      De rechter-commissaris is verhinderd 			De griffier is verhinderd
      te ondertekenen						te ondertekenen