ECLI:NL:RBALK:2009:BJ7063, Rechtbank Alkmaar, 19-08-2009, 242521 \ CV EXPL  07-3124 \CP
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslagzaak. Opzegging arbeidsovereenkomst na drie jaar arbeidsongeschiktheid. Overgang van onderneming in die periode leidt ertoe dat beide ondernemingen hoofdelijk verbonden worden voor de nakoming van de vóór de overgang uit de arbeidsovereenkomst ontstane verplichtingen. Vergoeding ad € 25.000,00 bruto.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton	
      Locatie Alkmaar
    
    
    
      Zaaknr/rolnr.:  242521 \ CV EXPL  07-3124 \CP 
      Uitspraakdatum: 19 augustus 2009
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [S] te Andijk
      eisende partij in conventie / gedaagde partij in reconventie
      verder ook te noemen: [S] 
      gemachtigde: mr. N.A. Hertogh van ARAG Rechtsbijstand te Leusden
    
    
    tegen
    
    
      1.de besloten vennootschap m.b.a. Bruynzeel Keukens B.V. te Alkmaar
      h.o.d.n. Bruynzeel Rolff Keukens 
      en
      2.de besloten vennootschap m.b.a. Rolff Keukens B.V. te Alkmaar
      [thans genaamd: de besloten vennootschap Drie FR Keukens B.V.]
      gedaagde partijen in conventie / eisende partijen in reconventie
      verder ook afzonderlijk te noemen: Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens dan wel gezamen-lijk: de werkgever
      gemachtigde: mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar.
    
    
    Het verdere procesverloop
    
    
      in conventie en in reconventie
      -het vonnis in het incident en in de hoofdzaak van 13 februari 2008;
      -de op 2 april 2008 ingezonden producties van [S];
      -de griffiersaantekeningen van de op 3 april 2008 gehouden comparitie na antwoord;
      -de pleitaantekeningen van (de gemachtigde van) [S];
      -de conclusie van repliek in conventie / conclusie van antwoord in reconventie met pro- ductie van [S];
      -de conclusie van dupliek in conventie / conclusie van repliek in reconventie met pro-ducties van Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens;
      -de conclusie van dupliek in reconventie van [S];
      -de akte uitlating producties van [S]. 
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
      Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten 
    
    
      in conventie en in reconventie
      1. [S], geboren op 18 februari 1947, is op 5 juli 1994 in dienst getreden als verkoper bij Rolff Keukens (thans Drie FR Keukens), de rechtsvoorgangster van Bruynzeel Keukens. Zijn laatstelijk verdiende salaris bedroeg € 2.743,22 bruto per maand.
    
    
    2. [S] is op 15 januari 2004 uitgevallen wegens een burn-out.
    
    
      3. Rolff Keukens heeft op 14 februari 2006 bij het CWI een ontslagvergunning aangevraagd.
      Deze aanvraag is in april 2006 ingetrokken.
      [S] heeft de werkzaamheden nimmer kunnen hervatten.
    
    
    4. Op 1 februari 2007 wordt Rolff Keukens overgenomen door Bruynzeel Keukens.
    
    5. Rolff Keukens heeft [S] per 28 februari 2007 ontslagen, na verkregen toestemming van het CWI.
    
    6. Met ingang van 1 juli 2001 is de CAO voor Groothandel in Technische Producten (hierna: de CAO) van toepassing.
    
    De geschillen en de beoordeling daarvan
    
    
      in conventie
      7. [S] vordert ter zake van Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens, in hoofdelijke zin, kort gezegd:
      7.1.	een verklaring voor recht dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is;
      7.2	een bedrag wegens schadevergoeding van € 151.542,24 bruto;
      7.3.	een bedrag wegens toeslag van € 10.689,05 bruto;
      7.4.	een bedrag wegens aanvulling tijdens het 3e ziektejaar van € 12.035,16 bruto;
      7.5.	een bedrag wegens aanvulling vakantiegeld van € 1.868,62 bruto;
      7.6.	een bedrag wegens niet-genoten, doch opgebouwde vakantiedagen van € 1.084,60 bruto;
      7.7.	een bedrag wegens buitengerechtelijke incassokosten van € 1.194,-;
      7.8.	de wettelijke rente en dito verhoging;
      7.9.	de proceskosten.
    
    
    
      in reconventie
      8. Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens vorderen betaling van [S] van € 4.114,83 bruto met rente wegens onverschuldigde betaling, kosten rechtens.
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      9. Partijen hebben elkaars vorderingen betwist, op welke verweren - voor zover van belang - bij de beoordeling van de geschillen nader zal worden ingegaan.
    
    
    Ter zake de vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag:
    
    
      10. [S] stelt allereerst dat hem een vergoeding toekomt nu er sprake is van een valse ontslaggrond, omdat de ontslagvergunning is aangevraagd op grond van langdurige arbeids-ongeschiktheid, terwijl de werkelijke reden een gebrek aan vertrouwen zou zijn.
      Dit standpunt wordt niet gevolgd. Voldoende is komen vast te staan, dat [S] ten tijde van het ontslag drie jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was. Voor het daarnaast eventueel nog bestaande gebrek aan vertrouwen, als (hoofd-)reden voor het ontslag, zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden.
    
    
    
      11. Voorts heeft [S] aan de vordering ten grondslag gelegd dat zijn belang bij het be-houden van zijn baan groter is dan het belang van zijn werkgever bij beëindiging, terwijl geen passende afvloeiingsregeling is aangeboden.
      Ten slotte is volgens [S] sprake van causaal verband tussen arbeidsomstandigheden en arbeidsongeschiktheid.
    
    
    12. In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of, in aanmerking genomen de voor [S] getroffen voorzieningen en de (on-)mogelijkheden ander passend werk te vin-den, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moeten alle omstandigheden in aanmerking wor-den genomen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [S] en de bedongen arbeid. Hierbij is van belang of moet worden geoordeeld dat de werkgever haar zorgplicht heeft geschonden. 
    
    
      13. [S] stelt dat zijn arbeidsongeschiktheid, als gevolg van een burn-out, het directe ge-volg is van de werkomstandigheden. 
      Dit is door Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens gemotiveerd betwist. Tegenover die gemo-tiveerde betwisting heeft [S] gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat een keukenverkoper topsport beoefent. 
      Dit standpunt wordt niet gedeeld. Het enkele feit dat [S] werkzaam was in een branche die veelal met targets schijnt te werken, is onvoldoende om tot een dergelijke aanname te ko-men. 
      Daarnaast heeft [S] verwezen naar diverse rapportages, waaruit zou blijken dat er vol-doende verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkomstandigheden. Hieromtrent wordt overwogen dat er in de overgelegde rapportages (van het UWV en de bedrijfarts) weliswaar gewag wordt gemaakt van stresserende werkomstandigheden, maar dat betreft veelal beweringen die zijn opgetekend uit de mond van [S]. 
      In het advies van het CWI van 17 maart 2006 onder het kopje: “Aard en oorzaak van de langdurige arbeidsongeschiktheid” staat bij de vraag: “a. Wat is de aard van de beper-
      kingen?” ingevuld: “Psych. klachten, waardoor beperkingen tav werk waarin veel dead-lines/productiepieken voorkomen en werk waarin een hoog handelingstempo vereist is.” Echter, bij de vraag onder b. staat aangevinkt: “de arbeidsongeschiktheid heeft een medische oorzaak”. Niet zijn aangevinkt de vakken: “de arbeidsongeschiktheid houdt verband met de functie van de werknemer” en “de arbeidsongeschiktheid houdt verband met het bedrijf/ar-beidsomstandigheden.”  
      Gelet hierop is onvoldoende komen vast te staan dat de burn-out zonder meer het directe gevolg is van de arbeidsomstandigheden. Voorts is in onvoldoende mate gebleken dat [S] tussentijds aan de bel heeft getrokken. In de privésfeer van [S] hebben zich voorts omstandigheden voorgedaan, die de burn-out mede hebben kunnen veroorzaken of doen opbouwen. Daarnaast speelt de aard en het karakter van [S] een rol bij het risico op een dergelijke uitval. De verzekeringsgeneeskundige rapporteert op 1 juni 2006 met be-trekking tot [S] dat het karakter een hoog streefniveau en een sterk verantwoordelijk-heidsgevoel laat zien. 
      Niettemin rust op de werkgever een zorgverplichting, ook wanneer de oorzaken zich (tevens) in de privésfeer voordoen. In een dergelijk geval dient extra voorzichtigheid te worden be-tracht bij de begeleiding tijdens de arbeidsongeschiktheid. In dat verband moet worden ge-constateerd dat de re-integratie nooit van de grond is gekomen. Op enig moment is er een arbeidsconflict ontstaan. Opmerkelijk is dat het CWI op 17 maart 2006 in de rapportage aan-vinkt: “er zijn op dit moment/in de nabije toekomst weliswaar herplaatsingsmogelijkheden bij de werkgever, maar werkgever werkt niet mee”, met daaronder de opmerking “wkg. twij-felt aan de duurzaamheid + ‘conflictsituatie’ wordt aangegeven”. 
      Rolff Keukens heeft de mogelijkheden van mediation, waarop zij door de bedrijfsarts is ge-wezen, niet benut. Aan de andere kant gaat het te ver om het mislukken van de re-integratie volledig bij de werkgever te leggen. [S] heeft op enig moment een cynische houding aangenomen, waardoor alle toenaderingen bij voorbaat kansloos waren geworden. 
      Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de uitval (mede) te wijten valt aan het schenden van de zorgplicht door de werkgever. 
      Ten aanzien van de overige in aanmerking te nemen omstandigheden staat vast dat sprake is van een dienstverband van bijna 13 jaar. Van die 13 jaar is de [S] de laatste drie jaar ar-beidsongeschikt geweest. De kans van [S] om weer werk te vinden moet gezien de leef-tijd ten tijde van het ontslag (60 jaar) en zijn arbeidsongeschiktheid, zeer klein worden ge-acht. 
    
    
    14. Gelet op alle bovengenoemde omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag van [S] mede gezien (het ontbreken van) de voor hem getroffen voorzie-ningen kennelijk onredelijk te achten. Onder de gegeven omstandigheden is een schadever-goeding van € 25.000,-- bruto billijk. 
    
    
      15. Het door Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens gevoerde verweer tegen de hoofdelijke veroordeling van het door [S] gevorderde wordt niet gevolgd. Immers, ingevolge de overgang van de onderneming van Rolff Keukens (de vervreemder) door Bruynzeel Keukens (de verkrijger) zijn de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip (1 februari 2007) voor Rolff Keukens voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met [S] van rechtswege over-gegaan op Bruynzeel Keukens.
      De dienstbetrekking, zoals die aldus is voortgezet door Bruynzeel Keukens, is eerst geëin-digd door de opzegging door Rolff Keukens bij het verstrijken van de opzegtermijn (28 februari 2007).
      Nu de dienstbetrekking met [S] eerst tegen het einde van de maand, waarin Rolff Keu-kens reeds was overgenomen door Bruynzeel Keukens, rechtsgeldig is geëindigd, zijn beide ondernemingen ingevolge het bepaalde bij artikel 7:663 BW hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de vóór de overgang uit de arbeidsovereenkomst ontstane verplichtingen. Tot die verplichtingen behoort ook een door Rolff Keukens te betalen schadevergoeding op grond van kennelijke onredelijkheid van het door haar aan [S] aangezegde ontslag per 28 februari 2007.
    
    
    Het vorenstaande brengt aldus mee dat Rolff Keukens, thans Drie FR Keukens, en Bruynzeel Keukens tot hoofdelijke betaling zullen worden veroordeeld van bedoeld bedrag aan schade-vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het-opeisbaar-worden van dit bedrag. 
    
    Ter zake de vorderingen op basis van de CAO:
    
    
      16. Toeslag inzake gewerkte extra uren/verschoven uren op de zaterdag
      Bij brief van 22 november 2005 heeft [S] aan Rolff Keukens bericht dat hij aanspraak maakt op bepaalde toeslagen, betaling van niet-genoten extra vakantiedagen en vakantiebij-slag tijdens ziekte.
      Op grond van hetgeen is bepaald in artikel 37 van de toepasselijke CAO stelt [S] nog recht te hebben op uitbetaling van loon in verband met gewerkte extra uren/verschoven uren op de zaterdag. Partijen zijn het niet eens over de gevolgen van een CAO-wijziging met in-gang van 1 juli 2001. Partijen zijn het wel eens over dat artikel 37 van die CAO van toepas-sing is. Dit artikel gaat (kennelijk) uit van een salarisverhoging, immers onder 5.a. wordt een uitgebreide beschrijving gegeven van hoe te handelen indien iemand reeds structurele toesla-gen ontvangt. [S] werkte structureel op zaterdagen. Vaststaat, dat [S] een hoger loon ontving dan volgens de CAO minimaal verplicht was. Dit wordt gezien als een structu-rele toeslag, zoals bedoeld in artikel 36. Dat dit (mede) werd bereikt door 38 uur uit te beta-len terwijl er 36,5 uur werd gewerkt, wordt in dit kader minder relevant geacht. Derhalve is de regeling van toepassing (onder 5.a.) dat iemand 2% op het daadwerkelijk betaalde salaris ontvangt. 
      Toepassing hiervan leidt tot toewijzing van de volgende bedragen. De kantonrechter is tot de jaarsalarissen gekomen op basis van de door [S] verstrekte en door Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens niet betwiste gegevens, zijnde 38 uur per week à het gemiddelde uurloon, zoals dat is vermeld in produktie 6 bij de dagvaarding, alles vermeerderd met 8% vakantie-geld. 
      Voor het jaar 2001 en met ingang van 1 juli een bedrag van € 329,07, het jaar 2002 € 687,17, het jaar 2003 € 707,66, het jaar 2004 € 709,36 en het jaar 2005 € 709,36. De toeslagen zijn een loonbestanddeel en derhalve dient het vakantiegeld te worden verrekend, terwijl de toe-slag om dezelfde reden ook tijdens arbeidsongeschiktheid moet worden uitbetaald. Derhalve komt in totaal een bedrag van € 3.142,62 bruto voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    
      17. Aanvulling 3e ziektejaar
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of de werkgever gehouden is het loon over het tweede, dan wel het derde, jaar van arbeidsongeschiktheid aan te vullen. Volgens [S] moet de werkgever het derde jaar aanvullen. Volgens de werkgever dient er geheel niet te worden aangevuld, omdat de CAO slechts verplicht de WAO aan te vullen en [S] heeft uitein-delijk een WIA-uitkering gekregen.
    
    
    
      [S] is in januari 2004 uitgevallen. Derhalve dient de CAO, zoals die gold in 2004, te worden toegepast. In artikel 49 eerste lid onder b. wordt bepaald dat de werkgever na het eerste ziektejaar dient aan te vullen tot 100% van het nettoloon indien [S] een WAO-uitkering ontvangt. Deze bepaling kan alleen zien op het derde ziektejaar, omdat de WAO pas tot uitbetaling kan komen in het derde jaar. Dat dit ook zo is bedoeld, wordt duidelijk in de CAO van 2006 waar een expliciete bepaling is gewijd aan het tweede ziektejaar. Rolff Keukens heeft aanvankelijk in het tweede ziektejaar nog vijf maanden 100% loon uitbetaald. Dit vordert zij (in reconventie) als onverschuldigd betaald terug.
      Met [S] moet worden geoordeeld dat de werkgever de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [S] gedurende 12 maanden dient aan te vullen. Dat de CAO de WAO noemt en niet de WIA kan hieraan niet afdoen. Tussentijdse wijzigingen in sociale wetgeving kunnen in dit geval niet ten nadele van [S] strekken, zeker niet wanneer deze wijzigingen geen ver-schil maken in de rechten en verplichtingen. Er moest 30% worden aangevuld en onder de WIA is dit – in het onderhavige geval – gelijk. Derhalve dient de werkgever met ingang van 16 januari 2006 en gedurende 12 maanden het nettoloon met 30% aan te vullen. Nu de werk-gever geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen de berekening door [S] zal een bedrag van € 12.035,16 bruto worden toegewezen.
    
    
    
      18. Vakantiegeld en vakantiedagen
      [S] maakt aanspraak op een bedrag van € 1.868,62 bruto aan vakantiegeld en een be-drag van € 1084,60 bruto wegens niet-genoten, doch opgebouwde vakantiedagen.
      De werkgever heeft hiertegen aangevoerd dat de CAO niet noopt tot aanvulling van het va-kantiegeld, omdat deze uitgaat van de WAO, terwijl [S] een WIA-uitkering heeft. Verwezen wordt naar de overwegingen onder 17. Nu er voorts geen verweer is gevoerd (te-gen de hoogte van het bedrag), ligt dit deel voor toewijzing gereed.
      De vordering op grond van niet-genoten vakantiedagen is tegenover de betwisting onvol-doende onderbouwd. De dagvaarding verwijst zonder enige toelichting naar een bijgevoegde berekening door de werkgever. Deze is zonder toelichting onbegrijpelijk. Dit deel wordt af-gewezen.
    
    
    19. De medegevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen nu [S] te-genover het verweer van Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens onvoldoende heeft gesteld dat er meer of andere kosten zijn gemaakt dan die ter instructie van deze zaak en waarop de proceskostenveroordeling ziet.
    
    20. De evenzo gevorderde wettelijke rente en dito verhoging zullen bij gebreke van (vol-doende) verweer worden toegewezen. 
    
    
      in reconventie
      21. De werkgever heeft, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij het tweede ziekte-jaar diende aan te vullen, gedurende vijf maanden 30% nettoloon teveel betaald. Dit vordert zij als onverschuldigd terug. [S] voert aan dat bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat er niet zou worden teruggevorderd.
    
    
    Mede gezien hetgeen hierboven in conventie is overwogen, zal de vordering in reconventie worden toegewezen. Het getuigt van goed-werkgeverschap dat de werkgever aanvankelijk heeft afgezien van terugvordering. Immers inkomensbestanddelen als de onderhavige plegen doorgaans reeds te zijn verteerd. Echter nu de [S] (terecht) aanspraak maakt op supple-tie tijdens het derde jaar is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar om de werkgever aan de toezegging in haar brief van 20 december 2005 te houden.
    
    
      in conventie en in reconventie
      22. De uitslag van de procedure brengt al met al mee dat de proceskosten tussen partijen zul-len worden gecompenseerd, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, met inbegrip van de kosten in het incident.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      in conventie
      Verklaart voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW.
      Veroordeelt Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens (thans Drie FR Keukens) hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [S] tegen kwijting te betalen:
      -	€ 25.000,- bruto ten titel van schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW;
      -	€ 3.142,62 bruto ten titel van toeslag;
      -	€ 12.035,16 bruto ten titel van aanvulling tijdens 3e ziektejaar;
      -	€ 1.868,62 bruto ten titel van aanvulling van het vakantiegeld;
      -	met de wettelijke rente vanaf het-opeisbaar-worden van de hiervoor vermelde bedra-gen, alsmede de 		wettelijke verhoging tot de dag van algehele betaling.
    
    
    
      in reconventie
      Veroordeelt [S] om aan Bruynzeel Keukens en Rolff Keukens (thans Drie FR Keukens) tegen kwijting te betalen een bedrag van € 4.114,83 bruto wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2007 tot de dag van betaling.
      in conventie en in reconventie
      Compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. van der Heijden, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 19 augustus 2009 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier					De kantonrechter