ECLI:NL:GHLEE:2007:BA0189, Gerechtshof Leeuwarden, 23-02-2007, BK 144/05 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het geschil inzake het bedrag aan winst dat belanghebbende toekomt uit de exploitatie van het restaurant H is van dezelfde aard als dat opgenomen in de zaak met kenmerk 05/00005. 
        In geschil is voorts of de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag een boete heeft opgelegd op de voet van artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).

GERECHTSHOF LEEUWARDEN 
      Sector Belasting 
      Kenmerk: 05/00144 
      Uitspraakdatum: 23 februari 2007
    
     
    
      uitspraak van de meervoudige belastingkamer 
      op het hoger beroep van 
      X, 
      wonende te Z, belanghebbende,  
      tegen de uitspraak in de zaak AWB 05/281 van de rechtbank Leeuwarden van 30 november 2005 in het geding tussen 
      belanghebbende 
      en 
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Emmen, 
      de inspecteur. 
    
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding 
      1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 1 februari 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premievolksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 129.377. Tegelijkertijd met het vaststellen van de aanslag is een boete opgelegd ten bedrage van € 40.337. 
    
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak 7 februari 2005 het bezwaar afgewezen. Bij uitspraak van 30 november 2005, aan partijen verzonden op 1 december 2005, heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.806 en de boetebeschikking vernietigd. 
     
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 21 december 2005, ter griffie ingekomen op 22 december 2005. De inspecteur heeft het beroep aangevuld bij brief van 24 mei 2006.   
    
    1.4. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.  
    
    
      1.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 januari 2007, tegelijk met de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder nummers 05/00001 tot en met 05/00005 en 05/00145. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende A en B, vennoot van belanghebbende alsmede C namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van D, E
      (controleambtenaar), F (EDP-auditor) en G. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan met bijlagen overgelegd. Zowel de inspecteur als belanghebbende hebben de gelegenheid gehad zich uit te laten over de bij de pleitnota van de wederpartij gevoegde bijlagen. De gemachtigde heeft enkele nasi- en bamibakken getoond.
    
    
    1.6. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    2. Feiten
    
    2.1. Het geschil heeft voor wat de inkomstenbelasting en  premie volksverzekeringen betreft uitsluitend betrekking op het bedrag aan winst dat belanghebbende toekomt uit de exploitatie van het restaurant H, welke exploitatie door belanghebbende met zijn echtgenote in firmaverband plaatsvindt. 
    
    2.2. De feiten met betrekking tot de in de vennootschap onder firma H behaalde omzet en de daaruit genoten winst zijn opgenomen in de uitspraak van heden in de zaak met kenmerk 05/00005 betreffende naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over onder meer het onderhavige jaar (hierna ook te noemen: uitspraak inzake omzetbelasting), welke uitspraak aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.
    
    
    3. Het geschil en de standpunten van partijen
    
    
      3.1. Het geschil
      Het geschil inzake het bedrag aan winst dat belanghebbende toekomt uit de exploitatie van het restaurant H is van dezelfde aard als dat opgenomen in de zaak met kenmerk 05/00005. 
      In geschil is voorts of de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag een boete heeft opgelegd op de voet van artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).
    
    
    3.2. Het oordeel van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, daartoe het volgende overwegende:
    
    
      “4.1. Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft weliswaar gesteld dat de door eiser (Hof: belanghebbende) gevoerde kasadministratie geen betrouwbare basis vormt voor de berekening van de winst in onder meer het onderhavige jaar, maar hij heeft deze stelling niet genoegzaam onderbouwd met feiten, die vervolgens door hem aannemelijk zijn gemaakt. Het onder (…) weergegeven onderzoek van verweerder is naar het oordeel van de rechtbank te beperkt geweest om die conclusie van verweerder te kunnen rechtvaardigen. Tijdens dit onderzoek zijn immers slechts zichtwaarnemingen uitgevoerd tijdens een aantal uren op een beperkt aantal dagen (6) en is de kassa-uitdraai steekproefsgewijs (alleen maar ter zake van in totaal 7 dagen in drie jaren) vergeleken met de aanwezige pinbetalingen, terwijl de zichtwaarnemingen niet in het onderhavige jaar maar geruime tijd daarna (in het jaar 2004) hebben plaatsgevonden en tijdens de steekproef is gebleken dat ter zake van één van de drie uit het jaar 2002 gecontroleerde dagen er helemaal geen afwijkingen tussen de kassa-uitdraai en de pinbetalingen door verweerder zijn waargenomen. Ook acht de rechtbank van belang dat er tijdens dit onderzoek door verweerder geen negatieve kassen of (te) lage privé-onttrekkingen zijn geconstateerd. Verder dient in aanmerking te worden genomen dat naar het oordeel van de rechtbank verweerder zijn stelling, dat de aangegeven omzetten leiden tot onaanvaardbaar lage brutowinstpercentages in de periode 2000 tot en met 2003, niet aannemelijk heeft gemaakt. Hij stelt weliswaar dat, gezien de aard van het onderhavige bedrijf, een brutowinstpercentage van 220 % reëel en gebruikelijk is, doch hij heeft deze door eiser gemotiveerd weersproken stelling niet, althans onvoldoende, met concrete gegevens onderbouwd. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doen de onder 2.3. en 2.4. vermelde feiten niet af. Het eerder door verweerder uitgevoerde onderzoek ziet immers niet op het onderhavige jaar, maar op de belastingjaren tot en met 1999 en heeft uiteindelijk geresulteerd in een compromis over de verschuldigde belasting over de jaren tot en met 1999 tussen eiseres en verweerder. Tenslotte doen aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af de stellingen van verweerder, inhoudende dat de echtgenote van eiser tijdens het onderzoek tegenover de controlerend ambtenaar zou hebben gezegd dat nog wel 25 % van de omzet zwart mocht en dat eiser in 2003 96 keer vestigingen van Casino Holland heeft bezocht. Deze stellingen zijn door verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, onderbouwd en derhalve niet aannemelijk gemaakt.
      Derhalve heeft verweerder ten onrechte de door eiser gevoerde administratie ter zijde gesteld en een theoretische omzetberekening uitgevoerd ter bepaling van de behaalde omzet en winst in het onderhavige jaar.
      Gelet op het voorgaande kan een beoordeling van de wijze waarop verweerder zijn zichtwaarnemingen en zijn aankopen heeft uitgevoerd, in het midden blijven.
    
    
    4.2. De tijdens het onder 2.6. uitgevoerde onderzoek door verweerder ter zake van het jaar 2002 daadwerkelijk door hem geconstateerde gebreken in de boekhouding -in totaal zes pinbetalingen tijdens een tweetal dagen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai- kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot een winstcorrectie binnen de door eiser gevoerde administratie, nu eiser voor de discrepantie tussen de pinbetalingen en de kassa-uitdraai een aannemelijk verklaring heeft gegeven, door aan te voeren dat niet achter alle pinbetalingen een "p" wordt vermeld omdat telefonische bestellingen soms zonder "p" in het systeem wordt getoetst, terwijl bij het ophalen wel met de pin wordt afgerekend. Niet aannemelijk is geworden dat het gaat om daadwerkelijk niet verantwoorde betalingen door klanten.
    
    4.3. Derhalve heeft verweerder het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning ten onrechte gecorrigeerd. De opgelegde vergrijpboete komt mitsdien te vervallen.”
    
    
      3.3. Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde op de zitting van 11 januari 2007.
    
    
    4. De overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. In de uitspraak inzake omzetbelasting heeft het Hof overwogen dat de inspecteur de verwerping van de administratie van belanghebbende onvoldoende heeft onderbouwd. Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden, ook niet bezien in de context van de jaren 2000, 2001 en 2003, dat belanghebbende in het jaar 2002 omzet heeft verzwegen. Dit betekent dat de rechtbank het beroep van belanghebbende terecht gegrond heeft verklaard, de uitspraken van de inspecteur terecht heeft vernietigd, de aanslag terecht heeft verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.806 en de boetebeschikking terecht heeft vernietigd.
    
    
      4.2. Slotsom 
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.  
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof beschouwt deze zaak en de zaak die is geregistreerd onder nummer 05/00145 als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit). Met inachtneming van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de proceskosten op 2 (punten voor proceshandelingen) maal € 322 (waarde per punt), maal factor 1 (gewicht van de zaak) ofwel € 644 waarvan de helft ofwel € 322 voor de onderhavige zaak.
    
    6. De beslissing 
    
    
      Het Hof:
      - bevestigt de uitspraak van de rechtbank. 
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 322 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden.
    
    
    Van de Staat zal een griffierecht van € 414 worden geheven.  
    
    
    Aldus vastgesteld op 23 februari 2007 door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, en M.E. van Hilten en E.M. Vrouwenvelder, leden, en op die dag in het openbaar uitgesproken door de voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. J. Couperus en ondertekend door de voorzitter en  de griffier.
    
    
    
    
    
      Op 	7 maart 2007 	afschrift 
      aangetekend verzonden aan beide partijen.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
      d. de gronden van het beroep in cassatie. 
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.