ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1777, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-03-2012, 105000050-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid onderaannemer voor te hoge bedragen van de g-rekening van de gefailleerde hoofdaannemers

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.000.050/01
      Rolnummer (oud)	: 94/1744
    
    
    Zaaknummer rechtbank	: 2259/93
    
    arrest d.d. 20 maart 2012
    
    inzake
    
    
      het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, 
      als rechtsopvolger van de Risicogroep Schildersbedrijf 
      van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: het UWV,
      advocaat: mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Van Noordenne Glas- en Verfhandel B.V.,
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Van Noordenne,
      advocaat: mr. M.C.L. Hattinga Verschure te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn arrest in deze zaak van 27 september 2000. Vervolgens is op 11 oktober 2006 het door het hof gelaste deskundigenrapport bij de griffie gedeponeerd. Daarna hebben het UWV op 11 mei 2010 en Van Noordenne op 2 november 2010 een memorie na deskundigenbericht genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In deze procedure gaat het, kort gezegd en onder verwijzing naar en overname van hetgeen in de voorgaande arresten reeds is overwogen, om de vraag of Van Noordenne jegens het UWV aansprakelijk is voor (delen van) betalingen die zij als onderaannemer heeft ontvangen van haar hoofdaannemers Technisch Schilderbedrijf K&R te Capelle aan den IJssel (hierna: K&R) en Perfect Schilderwerken B.V. te Dordrecht (hierna: Perfect). Deze hoofdaannemers hadden, naar het UWV stelt, een te groot gedeelte van de facturen van Van Noordenne voldaan van hun g-rekeningen waardoor het UWV in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt en premies is misgelopen, nu beide hoofdaannemers zijn gefailleerd. 
    
    
      2. Bij eerdere arresten heeft het hof twee deskundigen en een door hen tezamen te benoemen derde, benoemd als deskundigen ter beantwoording van de volgende vragen:
      1.	Bestonden er in de jaren 1986-1989 binnen de verf- en glasbranche criteria aan de hand waarvan bepaald diende te worden hoeveel geld maximaal in het kader van de afrekening van een aangenomen werk door aannemers van hun g-rekeningen op g-rekeningen van onderaannemers mocht worden overgemaakt ter dekking van de hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge de Wet ketenaansprakelijkheid? Zo ja, welke criteria waren dat en welke status hadden zij? Zo neen, op welke wijze werd dan in de praktijk bezien hoeveel geld op de g-rekeningen van de onderaannemers kon worden gestort?
      2.	Zo er criteria bestonden, moesten/mochten zij dan worden toegepast op elke afzonderlijke (deel-)factuur betreffende een bepaald aangenomen werk of op elke aanneemsom in zijn geheel of op het totaal van diverse aanneemsommen?
      3.	Moeten, gezien de antwoorden op de vorige vragen,
      - de in het geval van K&R op de g-rekening van Van Noordenne gestorte bedragen worden bezien in verhouding tot 13 facturen die tezamen NLG 172.005,26 belopen of moeten die bedragen worden bezien in verhouding tot de totale (in gedeelten te betalen) aanneemsommen ad NLG 275.022,89, telkens excl. BTW?
      - de in het geval van Perfect op de g-rekening van Van Noordenne gestorte bedragen worden bezien in verhouding tot enige facturen die tezamen NLG 517.655,52 belopen of moeten die bedragen worden bezien in verhouding tot de totale (in gedeelten te betalen) aanneemsommen ad NLG 2.433.364,97, telkens excl. BTW?
      4.	Hebt u verdere opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn, in het bijzonder wat betreft de voor de bepaling van de looncomponent in de aanneemsommen toe te passen percentages, uitgaande van de situatie vóórdat een werk wordt uitgevoerd?
    
    
    
      3. De (uiteindelijk) ingeschakelde deskundigen hebben deze vragen als volgt beantwoord:
      1.	Er bestonden in de jaren 1986-1989 binnen de verf- en glasbranche geen criteria aan de hand waarvan bepaald kon worden hoeveel geld er naar de g-rekening van een onderaannemer zou moeten worden overgemaakt. In 1989 is er door de toenmalige bedrijfsvereniging SFB een handreiking gedaan om het naar de g-rekening te storten bedrag te benaderen (...). De door het SFB gegeven handleiding had slechts de status van een handreiking. Aan de gegeven percentages konden geen rechten worden ontleend.
      In de praktijk werd veelal het percentage van 40% (van het factuurbedrag exclusief de BTW) gehanteerd om het naar de g-rekening te storten bedrag te bepalen. Dit percentage is afkomstig uit een bij de invoering van de ketenaansprakelijkheid gegeven voorbeeld waaruit naar voren kwam dat in dat geval 40% naar een g-rekening zou moeten worden gestort. Dit percentage is een eigen leven gaan leiden en heeft er toe geleid dat veel bedrijven in de jaren 80 ervan uitgingen dat er 40% van de factuur naar de g-rekening moest worden overgemaakt.
      2.	In de jaren 1986-1989 werd er in het algemeen vanuit gegaan dat per factuur een bedrag naar de g-rekening diende te worden overgemaakt.
      3.	Ingeval van K&R dienen de door K&R op de g-rekening van Van Noordenne gestorte bedragen [toevoeging hof] te worden bezien in de verhouding tot de 13 facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 172.005,26. Ten aanzien van Perfect dienen de gedane stortingen te worden bezien in de verhouding tot de facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 517.655,52.
      4.	Een aanneemsom bestaat uit een aantal elementen, onder meer loonkosten, materialen, indirecte loonkosten en winstopslag. Voor de berekening van de verschuldigde loonbelasting en premies van het werk dient allereerst het loonkostenbestanddeel te worden vastgesteld. De benadering van het loonkostenbestanddeel in een werk kan geschieden aan de hand van de planning die voor het werk is gemaakt.
      De hoogte van het bedrag van [toevoeging hof] de verschuldigde loonbelasting en premies is ondermeer afhankelijk van de hoogte van het genoten loon, of er toeslagen worden betaald, is mogelijk sprake van bovenmatige vergoedingen, de leeftijd van de werknemer, welke cao van toepassing is, in welke sector de onderaannemer is aangesloten, is de identiteit op de juiste wijze vastgesteld, is de werknemer alleen loonbelasting- of premieplichtig in Nederland, etc. 
      In latere jaren hanteerden [toevoeging hof] verschillende voormalige bedrijfsverenigingen ook veelal een percentage om het loonkostenbestanddeel in een aanneemsom vast te stellen c.q. te bepalen. Zo werd bijvoorbeeld bij sectoren waar er nauwelijks materialen in de aanneemsommen waren begrepen het loonkostenbestanddeel bepaald op 70 tot 80% van het factuurbedrag exclusief BTW.
    
    
    4. In zijn memorie na deskundigenbericht heeft het UWV, kort gezegd, aangegeven dat het gebruikelijk was hooguit 40% van de factuur aan te houden ter voldoening van premies en belastingen. Van Noordenne had volgens het UWV kunnen en moeten weten dat integrale betaling van facturen door de hoofdaannemer van diens g-rekening, in strijd was met het systeem van de g-rekening, de Wet Ketenaansprakelijkheid en doel en strekking van de g-rekeningovereenkomst. Tevens wijst het UWV er op dat naar het oordeel van de deskundigen per factuur een bedrag op de g-rekening betaald diende te worden. Ten slotte heeft het UWV gewezen op de beantwoording van de derde vraag van het hof.
    
    5. Van Noordenne heeft, voor zover relevant, in haar memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht in 1993 en dat op grond van artikel 13, tweede lid, Coördinatiewet sociale verzekeringen (CSV) de door het UWV vastgestelde premies die zij stelt niet te hebben kunnen invorderen van K&R en Perfect en welk deel het UWV tracht te verhalen op Van Noordenne, is komen te vervallen door het verstrijken van tien jaar na de vaststelling van die premie. In dat kader voert zij tevens aan dat het UWV geen schade meer heeft, omdat K&R en Perfect op grond van artikel 13, tweede lid, CSV geen premies meer verschuldigd zijn. Met betrekking tot het deskundigenbericht voert zij aan dat het antwoord op de tweede en derde vraag onbegrijpelijk is, omdat nimmer bindend is voorgeschreven op welke momenten op een g-rekening gestort kon worden en dat onduidelijk blijft wie ervan uitging dat per factuur betaling op een g-rekening diende plaats te vinden. Ten slotte heeft Van Noordenne aangegeven dat zij van oordeel is dat het bedrag van de kredietbeperking tot het factuurbedrag exclusief BTW gerekend moet worden.
    
    
      6. Met betrekking tot de door Van Noordenne genoemde vervaltermijn, overweegt het hof, als volgt.
      Eén van de grondslagen van de vordering is dat Van Noordenne onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van K&R en Perfect. Dat de schade die uit deze onrechtmatige daad voortvloeit, mede wordt bepaald door de hoogte van de premieschulden die niet door UWV konden worden geïnd, maakt niet dat sprake is van een daad van invordering en dat de vervaltermijn van artikel 13, tweede lid CSV van toepassing is. Artikel 13, tweede lid, CSV bepaalt dat premie, welke niet is ingevorderd binnen tien jaren na de vaststelling, niet meer wordt ingevorderd. Deze bepaling houdt in dat de premieschuld tien jaar na vaststelling niet meer kan worden ingevorderd. In de door Van Noordenne aangehaalde jurisprudentie is uitgemaakt dat dit ook geldt voor de bijzondere aansprakelijkheden voor premieschulden van artikel 16a e.v. CSV. In dit geding wordt echter geen aanspraak gemaakt op een premieschuld op grond van een bijzondere aansprakelijkheid. De vordering op grond van onrechtmatige daad is niet vervallen. 
    
    
    
      7. Het hof roept in herinnering hetgeen onder rechtsoverweging 4 van het arrest van 17 september 1997 is overwogen. Een en ander komt erop neer dat door de handelingen van K&R en Perfect inbreuk is gemaakt op het pandrecht van het UWV waardoor een op de wet berustende regeling werd ondermijnd die er mede toe strekte om het belang van ondernemers in de bouwnijverheid te dienen (zie Hoge Raad 30 juni 1995, LJN ZC1780). 
      Het hof neemt voorts de conclusies van de deskundigen over en maakt deze tot de zijne. Daarbij is van belang dat de conclusies door UWV worden onderschreven en dat de door Van Noordenne opgeworpen punten niet afdoen aan de duidelijkheid en overtuigingskracht van het deskundigenbericht. In het bericht is uiteengezet hoe de conclusies van de deskundigen volgen uit de Wet ketenaansprakelijkheid en de wijze waarop daarmee (door de bedrijfsvereniging, de belastingdienst en onder- en hoofdaannemers) in de praktijk werd omgegaan. Dat niet bindend is voorgeschreven op welke momenten op een g-rekening gestort kon worden en dat bindende criteria ter kwantificering van de op een g-rekening te storten bedragen ontbreken, doet niet af aan de wijze waarop in de praktijk met de stortingen van en op g-rekeningen werd omgegaan.  Toen K&R en Perfect – beoordeeld naar de door de deskundigen genoemde en betaalde facturen – onevenredig veel betaalden via hun g-rekeningen moet het Van Noordenne voldoende duidelijk zijn geweest dat daarmee inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van het UWV en het UWV daardoor voorzienbaar premie misliep en dus schade leed.
    
    
    8. Van Noordenne is gehouden de schade die het UWV heeft geleden door haar onrechtmatig handelen, te vergoeden. Zoals het UWV heeft toegelicht, is zij door het faillissement van K&R en Perfect premie misgelopen doordat er te veel geld aan de g-rekeningen was onttrokken. Van Noordenne is aansprakelijk voor de betalingen van K&R en Perfect van hun g-rekeningen voor zover die betalingen meer bedragen dan 40% van de betaalde facturen.
    
    9. Het hof ziet geen aanleiding om in hetgeen Van Noordenne met betrekking tot de kredietbeperking heeft aangevoerd, uit te gaan van een ander bedrag dan door de deskundigen is aangegeven. Daargelaten of dit verweer niet reeds gevoerd had moeten worden voordat de opdracht aan de deskundigen werd gegeven, zal dit verweer worden gepasseerd omdat het door de deskundigen genoemde percentage van 40%, naar het hof begrijpt, geldt ten opzichte van het totale factuurbedrag exclusief BTW. Naar zijn aard bestaat elke factuur uit verschillende posten en er is geen aanleiding om een enkele post, in dit betoog die welke betrekking heeft op kredietbeperking, hiervan uit te zonderen. 
    
    10. Van Noordenne erkent in totaal NLG 104.000,- van de g-rekening van K&R ontvangen te hebben (op haar g-rekening) (zie ook overweging 4.1 van het arrest van 15 januari 1997). Uit het onder punt 3 gegeven antwoord van de deskundigen leidt het hof af dat dit volledige bedrag bezien dient te worden in verhouding tot de 13 facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 172.005,26. Het hof gaat er – gelet op de destijds geldende praktijk – van uit dat 40% van het aan K&R gefactureerde bedrag van NLG 172.005,26 (zijnde NLG 68.802,10) door K&R van haar g-rekening in redelijkheid op de g-rekening van Van Noordenne overgemaakt mocht worden. Het verschil tussen het ontvangen bedrag van NLG 104.000,- en het bedrag van NLG 68.802,10, zijnde NLG 35.197,90, heeft Van Noordenne te veel ontvangen op de g-rekening. Hetgeen hierover eerder is overwogen in het arrest van 17 september 1997 komt daarmee geen betekenis meer toe.
    
    
      11. Van Noordenne heeft van de g-rekening van Perfect een bedrag van NLG 359.701,25 ontvangen (zie overweging 5.1 van het arrest van 15 januari 1997). Uit het deskundigenbericht volgt dat dit bedrag moet worden bezien in verhouding 
      tot de facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 517.655,52. Het hof gaat er – gelet op de destijds geldende praktijk – van uit dat 40% van dit gefactureerde bedrag van NLG 517.655,52 (zijnde NLG 207.062,21) door Perfect van haar g-rekening in redelijkheid op de g-rekening van Van Noordenne overgemaakt had mogen worden. Het verschil tussen het ontvangen bedrag van NLG 359.701,25 en het bedrag van NLG 207.062,21, zijnde NLG 152.639,04, heeft Van Noordenne te veel ontvangen op de g-rekening.
    
    
    
      12. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en Van Noordenne zal worden veroordeeld tot betaling aan het UWV van het totaal van NLG 35.197,90 en NLG 152.639,04, derhalve in totaal NLG 187.836,94. In euro’s bedraagt dit 
      € 85.236,69. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd. 
    
    
    13. Van Noordenne zal, als zijnde de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 10 augustus 1994,
      en opnieuw rechtdoende:
      -	veroordeelt Van Noordenne om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan het UWV te betalen de somma van € 85.236,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992;
      -	veroordeelt Van Noordenne in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van het UWV tot op 10 augustus 1994 begroot op € 696,50 aan verschotten en 
      € 1.815,12 aan salaris advocaat;
      -	veroordeelt Van Noordenne in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het UWV tot op heden begroot op € 889,41 aan griffierecht, € 26,74 aan kosten dagvaarding, €  6.390,25 voorschot deskundigen en € 19.578,- aan salaris advocaat;
      -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, Chr.Th.P.M. Zandhuis en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier.