ECLI:NL:RBAMS:2011:BU2940, Rechtbank Amsterdam, 14-10-2011, 496723 / KG ZA 11-1233 WT/JWR
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kort gedingrechter beveelt GWK om aan de Staat (Belastingdienst) alle gegevens te verstrekken die betrekking hebben op Mr. Pay diensten die zijn afgenomen door vier met name genoemde natuurlijke personen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 496723 / KG ZA 11-1233 WT/JWR
    
    Vonnis in kort geding van 14 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      (ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst)
      zetelend te Den Haag,
      eiseres bij dagvaarding van 8 september 2011,
      advocaat mr. drs. W.I. Wisman te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap 
      GWK TRAVELEX N.V.,
      gevestigd te Diemen,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.H. Kingma te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Belastingdienst en GWK genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 4 oktober 2011 heeft de Belastingdienst gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
      GWK heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd. De Belastingdienst  heeft producties in het geding gebracht. 
      Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig: 
      - namens de Belastingdienst de heer [persoon 1] en de heer [persoon 2], bijgestaan door mr. Wisman; 
      - namens GWK mevrouw [persoon 3] en de heer [persoon 4], bijgestaan door mr. Kingma. 
    
    
    Na verder debat hebben partijen verzocht om vonnis te wijzen.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	GWK is de aanbieder van onder meer de geldtransactiedienst “Mr. Pay”. Dit betreft een betalingsservice waarbij een cliënt een rekening contant kan betalen bij een vestiging of servicepunt van GWK, waarna GWK de bijschrijving op de rekening van de crediteur verzorgt. Tevens biedt GWK de geldtransactiedienst “Western Union Money Transfer” aan. Via deze dienst kan een cliënt bij een GWK vestiging geld overmaken dat de ontvanger bij een deelnemend agentschap contant kan ophalen.
    
    
    
      2.2.	Op 4 januari 2011 heeft de Belastingdienst GWK schriftelijk verzocht haar alle gegevens te verstrekken welke betrekking hebben op ‘Mr. Pay’diensten die zijn afgenomen door een viertal met name genoemde personen in de periode van 
      1 januari 2007 tot en met 31 december 2010. 
    
    
    2.3.	Nadien heeft vervolgcorrespondentie tussen partijen plaatsgevonden. Tot op heden heeft GWK de gevraagde gegevens niet verstrekt.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De Belastingdienst vordert – samengevat – dat GWK op straffe van een dwangsom wordt bevolen om aan haar binnen 21 dagen na heden alle gegevens te verstrekken die betrekking hebben op Mr. Pay diensten die zijn afgenomen door vier in de brief van 4 januari 2011 met name genoemde natuurlijke personen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010. 
    
    3.2.	De Belastingdienst stelt dat zij de gevraagde gegevens benodigd in het kader van een zogenoemd derdenonderzoek, dat wil zeggen een onderzoek waarbij aan een ander dan de belastingplichtige gegevens worden gevraagd teneinde de juistheid en volledigheid van de door de betreffende belastingplichtige zelf verstrekte gegevens te controleren.
    
    3.3.	GWK voert verweer. Zij betwist het spoedeisend belang en meent dat het karakter van de vordering aan toewijzing in kort geding in de weg staat. Verder voert zij aan dat de Belastingdienst het verzoek om informatie ten onrechte heeft gedaan en dat bij honorering ervan in strijd wordt gehandeld met artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Daarnaast is GWK van mening dat inwilliging van het verzoek een met artikel 8 EVRM, artikel 10 Grondwet en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) strijdige inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen met zich brengt. Tot slot acht zij het aan haar gedane verzoek in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat artikel 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) de Belastingdienst de bevoegdheid geeft derden te verzoeken informatie over belastingplichtigen te verstrekken. In geschil is slechts of in onderhavig geval termen aanwezig zijn op grond waarvan GWK kan weigeren aan dat verzoek te voldoen.
    
    
      4.3.	GWK voert daartoe in de eerste plaats aan dat een verzoek ex artikel 
      53 AWR niet gedaan mag worden ten behoeve van opsporing van fiscale fraude, maar dat niet valt uit te sluiten dat deze gegevens daarvoor wel zullen worden gebruikt.
    
    
    
      4.4.	De voorzieningenrechter stelt vast dat de Belastingdienst bij brief van 
      3 februari 2011 aan GWK heeft meegedeeld dat het verzoek geen betrekking heeft op een strafrechtelijk onderzoek en niet is gedaan namens of ten behoeve van de FIOD. GWK merkt hierover op dat dit geen garantie betreft dat de gegevens niet toch op enigerlei wijze in dat kader zullen worden gebruikt. Zij acht zich daarom gerechtigd het verzoek van de Belastingdienst te weigeren.
    
    
    4.5.	De voorzieningenrechter volgt GWK niet in dit verweer. Het enkele feit dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat gevraagde gegevens zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor afgifte wordt gevraagd – welke omstandigheid zich in de praktijk veelvuldig zal voordoen – is onvoldoende grond om afgifte van de gevraagde gegevens te weigeren. Daarvoor is noodzakelijk dat er ten minste een concrete aanwijzing is die de vrees voor onrechtmatig gebruik rechtvaardigt. Hiervan is niet gebleken. De gevraagde gegevens hebben betrekking op een beperkt aantal personen in een bepaald tijdvak. Ter terechtzitting is namens de Belastingdienst verklaard dat deze gegevens nodig zijn ter controle van een aantal gegevens die reeds in haar bezit zijn. De GWK heeft hiertegenover geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan desondanks toch rekening gehouden moet worden met ander gebruik van de gevraagde gegevens dan door de Belastingdienst gesteld.
    
    4.6.	GWK voert verder aan dat honorering van het verzoek van de Belastingdienst strijdig zou zijn met artikel 6 EVRM. Meer in het bijzonder stelt GWK dat zou kunnen blijken dat de personen op wie de gevraagde gegevens betrekking hebben zich schuldig hebben gemaakt aan belastingfraude. Verdachten zijn in een strafrechtelijke procedure niet verplicht tot het verstrekken van inlichtingen. Dit aan verdachten toekomende recht zou worden ondermijnd ingeval GWK gegevens aan de Belastingdienst zou dienen te verstrekken. 
    
    4.7.	De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Het verzoek van de Belastingdienst heeft betrekking op nakoming van verplichtingen ten dienste van de belastingheffing; niet om bewijsvergaring in een strafzaak of voor bestuurlijke boete-oplegging. De enkele mogelijkheid dat de gegevens vervolgens alsnog voor laatstgenoemde doeleinden zullen worden gebruikt staat niet aan nakoming van de verplichting tot medewerking aan de vaststelling van de juiste omvang van de belastingaanslag in de weg. Daar komt bij dat niet kan worden aangenomen dat het verzamelen van bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige wordt beschermd door het EVRM.
    
    4.8.	Verder voert GWK aan dat de afgifte van de gevraagde gegevens zal leiden tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen zoals dat wordt beschermd in artikel 8 EVRM, in artikel 10 van de Grondwet en in de Wbp.
    
    4.9.	De Belastingdienst beroept zich op artikel 8 Wbp waarin – voor zover hier relevant – is bepaald dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is. Artikel 53 AWR bevat een dergelijke verplichting, zodat GWK gehouden is medewerking aan het verzoek te verlenen, aldus de Belastingdienst. Volgens GWK voldoet deze bepaling evenwel niet aan de door artikel 8 lid 2 EVRM daaraan gestelde eisen. 
    
    4.10.	Artikel 8 lid 2 EVRM bepaalt dat het ieder toekomende recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt kan worden beperkt indien daarin bij wet is voorzien en voor zover die inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 10 van de Grondwet bepaalt eveneens dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer aan wettelijke beperkingen kan worden onderworpen. 
    
    4.11.	Artikel 53 AWR is een bij wet voorziene beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelt GWK dat deze bepaling een te onbegrensde bevoegdheid aan de Belastingdienst verleend tot het plegen van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
    
    4.12.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 53 AWR bepaalt dat derden verplicht kunnen worden gegevens te verstrekken die belastingplichtigen op basis van de artikelen 52, 47 en 48 tot en met 50 AWR zelf dienen te verschaffen. Daarmee is de omvang van de in artikel 53 neergelegde bevoegdheid, anders dan het EHRM kennelijk heeft aangenomen in het door GWK aangehaalde arrest, wettelijk geclausuleerd. Ook bevat de AWR bepalingen over de wijze waarop de betreffende bevoegdheid wordt uitgeoefend. Dat de Belastingdienst een discretionaire bevoegdheid heeft om artikel 53 AWR te gebruiken brengt niet met zich dat de bepaling daarmee onvoldoende bescherming biedt tegen willekeur. De Belastingdienst is immers gebonden aan het in artikel 47 AWR gebonden doelvoorschrift dat het moet gaan om gegevens die voor de belastingheffing ten aanzien van de betreffende belastingplichtige van belang kunnen zijn. Een en ander leidt tot de conclusie dat de in artikel 53 AWR aan de Belastingdienst toegekende bevoegdheid niet buiten de in artikel 8 EVRM aangegeven grenzen gaat.
    
    4.13.	GWK voert verder aan dat artikel 53 AWR niets regelt omtrent de bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de op grond van dat artikel verkregen persoonsgegevens. 
    
    4.14.	 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft een dergelijke eis niet aan artikel 53 AWR te worden gesteld. Immers, ook de Belastingdienst is gebonden aan de bepalingen van de Wbp, die een regeling op dit punt bevat. Voor zover GWK aanvoert dat het College Bescherming Persoonsgegevens, dat als toezichthoudend orgaan op de naleving van de Wbp geldt, kritiek op  heeft uitgeoefend op de wijze waarop de Belastingdienst persoonsgegevens verwerkt is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hier niet gaat om een zodanige misstand dat op grond daarvan de Belastingdienst de verdere uitoefening van het haar op grond van artikel 53 AWR toekomende recht moet worden verboden.
    
    
      4.15.	GWK voert verder aan dat het verzoek van de Belastingdienst in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel. In dat verband voert GWK aan dat de gevraagde gegevens eenvoudiger bij de betrokkene zelf kunnen worden opgevraagd. Artikel 
      53 AWR verplicht de Belastingdienst echter niet om zich eerst tot de betrokkene zelf te wenden, hetgeen volgens GWK eveneens strijd met artikel 8 EVRM oplevert. 
    
    
    4.16.	Een uitleg van het subsidiariteitsbeginsel inhoudende dat een wettelijke verplichting tot verstrekking van op derden betrekking hebbende gegevens slechts mogelijk is indien daarbij wordt bepaald dat eerst dient te worden gepoogd die gegevens van betrokkene zelf te verkrijgen, zoals door GWK betoogd, wordt door de voorzieningenrechter niet aanvaard. Bij het beoordelen van de vraag of geen zwaardere bevoegdheid wordt gebruikt dan waarmee kan worden volstaan dient mede acht geslagen te worden op het doel dat met de betreffende regeling wordt beoogd. Niet kan worden gesteld dat het doel dat met de AWR wordt beoogd, namelijk het komen tot de vaststelling van de juiste hoogte van een belastingaanslag, steeds kan worden bereikt door gegevens eerst bij de belastingplichtige zelf op te vragen alvorens deze bij derden worden opgevraagd. Dat de in artikel 53 AWR neergelegde bevoegdheid in zijn algemeenheid strijdig is met artikel 8 EVRM kan daarom niet worden geconcludeerd. In onderhavig geval geldt bovendien dat door de Belastingdienst reeds gegevens aan de belastingplichtige op wie het onderzoek ziet zijn verzocht. De thans aan GWK gevraagde gegevens zijn bedoeld zijn ter verificatie. Daarmee is ook de wijze waarop de bevoegdheid in dit geval wordt uitgeoefend in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel. 
    
    
      4.17.	In dit verband voert GWK ook aan dat het verzoek van de Belastingdienst in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, nu het verzoek zich richt op alle gegevens met betrekking tot een viertal personen in een bepaald tijdvak. Daarmee verkrijgt de Belastingdienst veel meer gegevens dan noodzakelijk is voor het vaststellen van de juiste belastingaanslag, aldus GWK. 
      4.18.	De Belastingdienst voert aan dat zij een verdieping van de contante bestedingen van betrokkenen heeft geconstateerd en dat zij dit in verband brengt met een vermoedelijk niet aan haar opgegeven contant ontvangen omzet van de onderneming waaraan betrokkenen zijn verbonden. Daarbij is het de Belastingdienst opgevallen dat er ook betalingen worden gedaan waarvan afdoening in contanten niet voor de hand ligt, zoals termijnbetalingen.
      4.19.	Gelet op de door de Belastingdienst gegeven toelichting kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geconcludeerd dat door de Belastingdienst haar bevoegdheid verder gebruikt dan redelijkerwijs noodzakelijk is voor het door haar beoogde doel.
      4.20.	GWK voert verder aan dat de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de personen op wie het verzoek betrekking heeft niet noodzakelijk is in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Niet kan worden uitgesloten dat de Belastingdienst enkel handelt op basis van vermoedens, aldus GWK.
      4.21.	De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Op grond van de hiervoor onder 4.18 weergegeven toelichting van de Belastingdienst is voldoende duidelijk geworden dat er een concrete aanleiding is om ten aanzien van de in het verzoek genoemde personen een nader onderzoek in te stellen. 
      4.22.	GWK voert verder aan dat artikel 9 Wbp bepaalt dat persoonsgegevens niet mogen worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. Daarom meent zij dat het haar niet is toegestaan aan het verzoek van de Belastingdienst te voldoen. De ruimte die artikel 43 Wpb biedt om van het bepaalde in artikel 9 Wpb af te wijken is daarvoor niet voldoende, aldus GWK. De Belastingdienst stelt dat artikel 43 Wbp die ruimte wel biedt.
      4.23.	Artikel 43 Wbp bepaalt kort gezegd dat artikel 9 Wbp buiten toepassing kan worden gelaten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van onder meer gewichtige economische en financiële belangen van de staat en het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die ten behoeve van die belangen zijn gesteld. Het innen van belastingen valt te beschouwen als een gewichtig economisch en financieel belang van de staat en de AWR geldt als een wettelijk voorschrift dat ten behoeve van dat belang is gesteld. Verder valt het in geschil zijnde verzoek van de Belastingdienst te beschouwen als uitoefening van een vorm van toezicht op de naleving van die wettelijke voorschriften. Het beroep van GWK op artikel 9 Wbp faalt derhalve. Voor zover GWK betoogt dat artikel 43 Wbp moet worden uitgelegd in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM kan dit op basis van hetgeen hiervoor ten aanzien van de verhouding van artikel 53 AWR ten opzichte van artikel 8 EVRM is overwogen niet tot een ander oordeel leiden. Artikel 43 Wbp biedt immers geen verdergaande ruimte dan artikel 53 AWR.
    
    
    4.24.	Tot slot acht GWK het verzoek van de Belastingdienst in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Daartoe voert GWK aan dat er in Nederland meerdere bedrijven actief zijn die gelijksoortige geldtransactiediensten als Mr.Pay aanbieden. Door het onderzoek te beperken tot GWK zal, indien bekend wordt dat GWK gegevens aan de Belastingdienst verstrekt, zij een minder aantrekkelijke partner kunnen worden voor haar huidige opdrachtgevers. Dit leidt tot een concurrentienadeel.
    
    4.25.	De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. De Belastingdienst heeft verklaard dat zij concrete aanwijzingen heeft dat de personen waar zij het oog op heeft gebruik maken van de diensten van GWK. Gesteld noch gebleken is dat er ook aanwijzingen zijn dat deze personen daarnaast ook van de diensten van andere aanbieders van geldtransactiediensten gebruik maken. De Belastingdienst kan daarom geen onzorgvuldigheid worden verweten indien zij zich in haar vraagstelling alleen tot GWK richt. Het gestelde concurrentienadeel is bovendien in die zin beperkt dat het gaat om naleving van een wettelijke verplichting, welke in voorkomend geval ook aan anderen kan worden opgelegd.
    
    4.26.	Uit het voorgaande volgt dat het door GWK gevoerde verweer tegen de vordering niet kan slagen. De Belastingdienst heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft in verband met het tijdig kunnen opleggen van een primitieve aanslag. Dat toewijzing van de vordering een onomkeerbaar gevolg met zich brengt leidt volgens vaste jurisprudentie niet tot de conclusie dat deze in kort geding niet toewijsbaar is. De vordering zal derhalve worden toegewezen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. 
    
    
      4.27.	GWK zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	 560,00
      - kosten dagvaarding		90,81
      - salaris advocaat		 816,00
      Totaal		           EUR  1.466,81
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	beveelt GWK om binnen drie weken na betekening van dit vonnis alle gegevens te verstrekken die betrekking hebben op Mr. Pay diensten die zijn afgenomen door vier in de brief van de Belastingdienst d.d. 4 januari 2011 met name genoemde natuurlijke personen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010;
    
    5.2.	veroordeelt GWK aan de Belastingdienst een dwangsom te betalen van EUR 5.000,00 voor iedere dag waarop zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling heeft voldaan, tot een maximum van EUR 150.000,00 is bereikt;
    
    
      5.3.		veroordeelt GWK in de proceskosten aan de zijde van de Belastingdienst tot 
      op heden begroot op EUR 1.466,81, te vermeerderen met, indien betaling binnen 
      veertien dagen na heden uitblijft, de wettelijke rente hierover;
    
    
    5.4.		verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5.		wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2011.