ECLI:NL:RBBRE:2008:BC4472, Rechtbank Breda, 21-01-2008, AWB 07/2060
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Toepassing driemaandseis artikel 38, tweede lid, AWR (Cyprusregeling)
      
      De wijze waarop de werkgever de verlofdagen toerekent aan de in niet-verdragslanden gewerkte dagen, is volgens de rechtbank niet bepalend voor de vraag of het verlof kwalificeert als ´gewone arbeidsonderbreking´ voor toepassing van de driemaands-eis van artikel 38, tweede lid, AWR. Een andersluidend oordeel zou de mogelijkheid van manipulatie van de faciliteit van artikel 38, tweede lid, AWR scheppen en dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    Procedurenummer: AWB 07/2060
    
    Uitspraakdatum: 21 januari 2008
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
    
    Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur. 
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.555 en rekening houdend met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van € 8.902, uitgaande van een buitenlands inkomen van € 35.734.
    
    1.2.	De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 april 2007 de aanslag gehandhaafd. 
    
    1.3.	Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 15 mei 2007, ontvangen bij de rechtbank op 21 mei 2007, beroep ingesteld. 
    
    1.4.	De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5.	Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
    
    1.6.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2007 te Breda. 
    
    
      1.7.	Aldaar is verschenen en gehoord, de inspecteur.
      Belanghebbende is, met kennisgeving aan de rechtbank, niet verschenen.
    
    
    1.8.	De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank. Een afschrift van dit gedingstuk is aan deze uitspraak gehecht.
    
    
      1.9.	Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
      2.	Feiten
    
    
    2.1.	Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van de inspecteur ter zitting, stelt de rechtbank als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:
    
    2.2.	Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en is in Nederland woonachtig. Belanghebbende is in dienst bij [B.V.] als eerste stuurman en werkt in Afrika.
    
    2.3.	Belanghebbendes reis- en werkschema in het jaar 2003 kan als volgt worden weergegeven:
    
    
      
        werkschema
        
          
        
      
    
    
     
    2.4.	Met de landen Spanje en Nigeria heeft Nederland een belastingverdrag gesloten, met de landen Kameroen en Gabon niet.
    
    
      2.5.	Alle verlofdagen zijn door belanghebbende in Nederland doorgebracht. [B.V.] hanteert voor het toekennen van verlof een systeem dat kan worden aangeduid als een ‘last-in-first-out’-systeem:
      “Wanneer een werknemer verlof geniet, wordt eerst het opgebouwde verlof over zijn laatste (dus meest recente) uitzending opgenomen (A). Op het moment dat het aan deze laatste uitzending gerelateerde verlof is “opgesoupeerd”, worden verlofdagen zie zijn opgebouwd met uitzendingen die tot 6 maanden terug zijn geëindigd, aangewend (B). Op het moment dat ook die dagen zijn opgenomen of indien geen verlof resteert van die uitzendingen, wordt het oudste verlof / langst uitstaande verlof aangewend (C).
      Op verlofdagen (A) en (B) wordt het fiscale regime toegepast dat ook op de werkdagen van toepassing was. Op verlofdagen (C) worden de wettelijke (Nederlandse) loonheffingen ingehouden en afgedragen (geen lokale onderworpenheid derhalve).”
    
    
    [B.V.] heeft in de loonadministratie uitgesplitst welke verlofdagen zijn opgebouwd in verband met de in de diverse landen gewerkte dagen. De inspecteur heeft die uitsplitsing en toerekening gevolgd bij het berekenen van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. De toerekening en de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting zijn als volgt vastgesteld:
    
     
    2.6.	In zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar vraagt belanghebbende tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting voor een inkomen van € 57.128. Dit is het inkomen dat is genoten tot aan de reis naar Spanje op 23 december 2003. De inspecteur heeft tegemoetkoming verleend voor het in Nigeria genoten inkomen tot een bedrag van € 18.409 en voor het in Kameroen genoten inkomen tot een bedrag van € 17.325, tezamen € 35.734 (inclusief € 4 afrondingsverschil), uitgesplitst als volgt:
    
    3.	Geschil
    
    3.1.	In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting voor een inkomen van € 57.128 op grond van artikel 38, tweede lid, van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR). Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend. 
    
    3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    3.3.	Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.555, met inachtneming van tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting voor een inkomen van € 57.128.
    
    3.4.	De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1.	De faciliteit van artikel 38, tweede lid, AWR is alleen van toepassing op loon dat betrekking heeft op arbeid die gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden wordt verricht binnen het gebied van een Mogendheid waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten. In geschil is of de verlofdagen die aansluiten op het verblijf in de niet-verdragslanden Gabon en Kameroen meetellen met de daaraan voorafgaande gewerkte perioden, in welk geval voor alle in die landen gewerkte perioden is voldaan aan de driemaandseis, of dat de door [B.V.] gehanteerde toedeling aan werklanden moet worden gevolgd. 
    
    4.2.	Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 38, tweede lid, AWR tellen gewone arbeidsonderbrekingen mee bij de beoordeling van de vraag of aan de driemaandseis is voldaan, en kunnen tot de gewone werkonderbrekingen ook verlofperioden worden gerekend mits er evenredigheid bestaat tussen de feitelijk gewerkte tijd en het verlof dat men aan die tijd toerekent. Als voorbeeld is in de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij de Tweede Kamer (Kamerstuk 18 371, nr. 8, pagina 5) genoemd een samenballing van een werkperiode in 65 dagen gevolgd door een samenballing van verlof in een daarop volgende periode van 28 dagen.
    
    4.3.	Uit het onder 2.3. weergegeven schema blijkt dat belanghebbende steeds 42 à 44 dagen achtereen werkt en vervolgens steeds ongeveer evenveel dagen verlof heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is dat verlof dan een “gewone arbeidsonderbreking” als bedoeld in de onder 4.2. vermelde wetsgeschiedenis dat meetelt met de daaraan voorafgaande werkperiode en is hierbij niet relevant hoe de werkgever een en ander administreert.  Een andersluidend oordeel zou voor werkgevers de mogelijkheid scheppen in overleg met de werknemer naar behoefte vrije dagen toe te rekenen aan werkdagen en daarmee tot manipulatie van de toepassing van artikel 38, tweede lid, AWR kunnen leiden.  Naar het oordeel van de rechtbank kan de wetgever dat niet hebben gewild. 
    
    
      4.4.	Voor dat geval is niet in geschil dat de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden berekend conform het door belanghebbende ingenomen standpunt. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
      5.	Proceskosten
    
    
    De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 483 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde van € 322 en een wegingsfactor 1). 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      -	vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.555 met aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor een inkomen van € 57.128;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 483, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 21 januari 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van 
      mr. M.M. Dondorp-Loopstra, griffier.
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.