ECLI:NL:GHARL:2024:4683, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2024, 200.321.196/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kwalificatie van de beëindiging van de aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever. Geen toerekenbare tekortkoming van de aannemer, maar afrekening op basis van 7:764 lid 1 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.321.196/01
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 531931
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [appellant] , h.o.d.n. [naam1],
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,	
      en die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. I. Willemse-Van Leusden, die kantoor houdt in Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2] ,
      die ook hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie en verweerder n reconventie
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. P. van den Berg, die kantoor houdt in Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 22 augustus 2023 heeft op 1 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand heeft het hof van [geïntimeerde] aanvullende stukken (producties 31 en 32) ontvangen. Die stukken zijn met het verslag dat van de zitting is gemaakt aan het dossier toegevoegd. Vervolgens zijn de stukken gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Waar de zaak over gaat
    
    
      2.1
      Centraal in dit hoger beroep staat de kwalificatie van de beëindiging van de aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever [geïntimeerde] . Volgens de aannemer [appellant] moet de beëindiging worden beschouwd als opzegging van de overeenkomst in de zin van artikel 7:764 lid 1 BW, met als gevolg dat hij op grond van lid 2 recht heeft op een beëindigingsvergoeding. [geïntimeerde] meent daartegen dat hij de overeenkomst voor de nog niet uitgevoerde werkzaamheden en het herstel van gebreken terecht heeft ontbonden en daarom recht heeft op schadevergoeding, waaronder een vergoeding voor de werkzaamheden die ondertussen door een derde zijn afgemaakt. 
      
    
    
      2.2
      Het hof komt tot het oordeel dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet op goede gronden heeft kunnen ontbinden. De beëindiging van de werkzaamheden moet daarom worden beschouwd als een opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] . Het hof wijst de vordering van [geïntimeerde] , net als de rechtbank toe maar voor een lager bedrag en op een andere grondslag. Het hof wijst daarnaast een gedeelte van het gevorderde meerwerk van [appellant] toe. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel komt
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten. Bij de vaststelling van de feiten heeft het hof rekening gehouden met de door partijen geformuleerde bezwaren (grieven) tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof zal die bezwaren daarom niet verder inhoudelijk behandelen. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft op verzoek van [geïntimeerde] een prijsopgave gedaan voor verbouwing van de woning van [geïntimeerde] aan de [adres] te [woonplaats2] . De prijsopgave omvatte de volgende werkzaamheden: 
      
        
          Betonvloer woonkamer, met of zonder hoogteverschillen voor € 19.496 incl. btw. 
        
        
          Uitbouw compleet inclusief stelposten voor € 59.982 incl. btw
        
        
          Boshuis compleet inclusief stelposten voor € 39.214 incl. btw
        
      
      De werkzaamheden worden in de prijsopgave gedetailleerd beschreven. 
      
    
    
      3.3
      
        
          [geïntimeerde] heeft de offerte van [appellant] op 17 december 2020 getekend. In de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst is over de betalingen het volgende overeengekomen: 
        “Berekening inclusief BTW
        Offerte bedrag waar termijnen over berekend wordt
        Gefactureerd wordt: 
        1e termijn 30% (bij aanvang)………………….. 	€ 26.784,00
        2e termijn 30% (± na 2 maanden)………………	€ 26.784,00
        3e termijn 30% (± na 2 maanden)………………	€ 26.784,00
        Oplevertermijn (bij oplevering) 10%…………..	€   8.928,00
        Totaal inclusief BTW………………………….. 	€ 89.280,00
        Contant bedrag………………………………… 	€ 25.000,00
        Totalen Contant bedrag…………………………€ 114.280,00
      
      
      
        Calculatie fouten/bedragen onder voorbehoud o.a. door meerwerk of aanpassingen begroting middels stelposten.”
      
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] is begonnen met het vervangen van het boshuis. De uitvoering daarvan is na de ondertekening van de offerte door de architect van [geïntimeerde] op een aantal punten gewijzigd. 
      
    
    
      3.5
      Op 6 april 2021 heeft [appellant] [geïntimeerde] een factuur gestuurd voor meerwerk van € 11.245,74 incl. BTW. Naast deze meerwerkfactuur heeft [geïntimeerde] voor in totaal € 7.830,31 aan meerwerk contant of per tikkie betaald. 
      
    
    
      3.6
      Op 20 september 2021 heeft [appellant] een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd waarin hij aangeeft dat door de extreme prijsstijgingen van bouwmaterialen er geen ruimte is om het project af te maken. Hij stelt voor in een persoonlijk gesprek aan de hand van zijn boekhouding inzage te geven in de situatie die door de prijsstijgingen is ontstaan. 
      
    
    
      3.7
      Dat overleg heeft de dag daarop plaatsgevonden. Daarbij was ook de architect van [geïntimeerde] aanwezig. [appellant] heeft [geïntimeerde] en zijn architect inzage gegeven in zijn boekhouding en de prijsstijgingen. 
      
    
    
      3.8
      
        Op 27 september 2021 heeft [appellant] de achterzijde van het woonhuis provisorisch
        wind- en waterdicht gemaakt en op verzoek van [geïntimeerde] de sleutels ingeleverd.
      
      
    
    
      3.9
      In lijn met het overeengekomen betalingsschema heeft [geïntimeerde] aan [appellant] tot de inlevering van de sleutels een totaalbedrag van € 105.352 betaald. Partijen zijn het niet eens over het bedrag dat [geïntimeerde] in totaal aan meerwerk aan [appellant] heeft betaald. In het bijzonder zijn partijen niet eens over een door [geïntimeerde] gestelde contante betaling van € 1.300,- 
      
    
    
      3.10
      
        Op 1 oktober 2021 heeft DAS, de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] , aan [appellant] een brief gestuurd. Daarin heeft de gemachtigde, mr. Engels, namens [geïntimeerde] het beroep op kostenverhogende omstandigheden afgewezen. De gemachtigde heeft [appellant] gevraagd om voor 6 oktober 2021, 12:00 uur aan te geven of hij de resterende werkzaamheden tegen de
        overeengekomen aanneemsom ging hervatten. [appellant] is daarnaast aansprakelijk gesteld voor
        de schade ontstaan door het neerleggen van zijn werkzaamheden.
      
      
    
    
      3.11
      
        
          [appellant] was ook verzekerd bij DAS. De echtgenote van [appellant] heeft mr. Engels op 
        6 oktober 2021 om 11:22 uur bericht dat zij de zaak aan DAS heeft gemeld en dat de behandelend jurist met mr. Engels contact zou opnemen. 
      
      
    
    
      3.12
      DAS heeft de behartiging van de zaak voor beide partijen overgedragen aan advocaten. 
      
    
    
      3.13
      Op 8 oktober 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die door [appellant] is veroorzaakt.
      
    
    
      3.14
      In haar brief van 18 oktober 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de overeenkomst met [appellant] gedeeltelijk ontbonden, namelijk wat betreft de nog niet door [appellant] uitgevoerde overeengekomen werkzaamheden en de verbintenis die ziet op herstel van gebreken van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden. 
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerde] heeft ergens in die periode met FVH Vastgoed BV een overeenkomst gesloten voor het afmaken van de werkzaamheden. 
      
    
    
      3.16
      Op 21 oktober 2021 heeft de advocaat van [appellant] in een brief aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij de werkzaamheden wil voortzetten, maar dat er wel rekening moet worden gehouden met de kostenverhogingen van de bouwmaterialen, op dat moment berekend op € 20.000. 
      
    
    
      3.17
      
        
          [geïntimeerde] heeft, na hiertoe verkregen verlof, beslag gelegd op het woonhuis en het
        saldo op de bankrekening van [appellant] . 
      
      
    
    
      3.18
      
        [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad en gevorderd een verklaring voor recht dat hij de overeenkomst op 18 oktober 2022 gedeeltelijk heeft ontbonden en [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 97.332,29 of een door de rechtbank vast te stellen bedrag. 
      
    
    
      3.19
      
        [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] hem ten onrechte heeft verhinderd zijn werkzaamheden af te maken. Op die grond heeft [appellant] in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld een bedrag van € 33.288,50 te betalen. 
    
    
      3.20
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 augustus 2022 in conventie de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Zij heeft verder [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 36.674,03 te betalen en [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van € 9.438 te betalen. Beide partijen zijn tegen het vonnis in hoger beroep gegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep.  
      
    
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft naast het hiervoor genoemde bezwaar tegen de feiten vier andere bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd. [appellant] maakt in het bijzonder bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de overeenkomst op goede gronden voor de nog niet uitgevoerde werkzaamheden heeft ontbonden. [appellant] meent dat het verzoek van [geïntimeerde] om de sleutels in te leveren moet worden beschouwd als een opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 7:764 lid 1 BW en dat op die grond moet worden afgerekend. 
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft op zijn beurt vier grieven gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft daarnaast zijn eis gewijzigd. In hoger beroep vordert hij een schadebedrag van € 127.336,58. De eiswijzing is door [geïntimeerde] tijdig gedaan en daarom ook toelaatbaar. 
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de grieven van [appellant] en [geïntimeerde] hierna gezamenlijk behandelen aan de hand van de volgende thema’s.
      
      
        
          De kwalificatie van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      4.4
      Het eerste punt dat partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of [geïntimeerde] de overeenkomst op goede gronden gedeeltelijk heeft ontbonden. Het antwoord op die vraag is bepalend voor de beoordeling van de door partijen over en weer gevorderde vergoedingen. Bij een rechtsgeldig gedeeltelijke ontbinding geldt dat [appellant] bevrijd is van zijn verplichtingen om het werk af te maken en [geïntimeerde] van zijn verplichting om daarvoor te betalen. Termijnen voor werkzaamheden die door [geïntimeerde] al zijn betaald maar door [appellant] niet meer worden uitgevoerd, moeten dan door [appellant] aan [geïntimeerde] worden terugbetaald. [geïntimeerde] heeft daarnaast recht op vergoeding van de schade die hij als gevolg van de ontbinding heeft geleden (artikel 6:277 BW). Indien [geïntimeerde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, dan is er sprake van een opzegging door [geïntimeerde] en moet er op grond van artikel 7:764 lid 2 BW worden afgerekend. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk waarop titel 12 van boek 7 BW van toepassing is. 
      
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden 
        
      
      
    
    
      4.5
      Artikel 6:265 BW stelt drie voorwaarden aan de bevoegdheid van [geïntimeerde] om de overeenkomst te ontbinden. Er moet sprake zijn van een tekortkoming van [appellant] in de nakoming van een van zijn verbintenissen (i). De tekortkoming moet de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen (ii). Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, moet [appellant] in verzuim verkeren (iii). Voor het intreden van verzuim is als hoofdregel nodig dat [appellant] door [geïntimeerde] in gebreke is gesteld (artikel 6:81 BW). [geïntimeerde] beroept zich op de uitzondering op die hoofdregel in artikel 6:83 aanhef onder c BW. [geïntimeerde] stelt dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat hij uit de e-mail van [appellant] van 20 september 2021 heeft moeten afleiden dat [appellant] zijn werkzaamheden niet zou afmaken, althans niet tegen de overeengekomen aanneemsom. [appellant] betwist dat hij de werkzaamheden niet wilde afmaken. [appellant] stelt dat de prijzen van de bouwmaterialen als gevolg van Covid en de blokkade van het Suez kanaal dermate zijn gestegen dat van hem niet kon worden verlangd dat hij de werkzaamheden in het woonhuis tegen de in de overeenkomst opgenomen prijsopgaven zou afmaken.  
      
    
    
      4.6
      Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de strekking van de e-mail van 20 september 2021 was dat [appellant] zonder bijbetaling van [geïntimeerde] de resterende werkzaamheden in het woonhuis niet tegen de in de overeenkomst opgenomen prijsopgaven zou afmaken. Dat creëert als zodanig nog geen situatie in de zin van artikel 6:83 aanhef onder c BW, zoals [geïntimeerde] stelt. Met die stelling miskent [geïntimeerde] namelijk het recht van [appellant] om op de voet van artikel 7:753 lid 1 BW aanpassing te vorderen van een overeengekomen prijs indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden aan het licht komen die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd en aan de aannemer niet zijn toe te rekenen. De stelling van [geïntimeerde] dat partijen zijn overeengekomen dat eventuele prijsstijgingen altijd voor rekening en risico van [appellant] zijn en daarmee een beroep op artikel 7:753 lid 1 BW hebben willen uitsluiten, vindt geen steun in de bewoordingen van de overeenkomst en ook niet in een redelijke uitleg daarvan. Het voorbehoud onderaan het betalingsschema duidt er nu juist op dat de opgenomen bedragen nog wel konden worden aangepast. 
      
    
    
      4.7
      
        Voorwaarde voor een geslaagd beroep op prijsverhogende omstandigheden is dat de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging waarschuwt opdat de opdrachtgever tijdig gebruik kan maken van het hem in artikel
        7:764 BW toegekende recht de overeenkomst te beëindigen. Dat is hier het geval. [appellant] heeft [geïntimeerde] met zijn e-mail van 20 september 2021 en het daaropvolgende gesprek op 21 september 2021 gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsaanpassing als gevolg van een onverwachte stijging van de materialen die nodig waren voor het afmaken van de uitbouw van de woonhuis, waaronder het staal. Zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt, impliceert de in artikel 7:753 lid 3 verankerde waarschuwingsplicht dat de gevorderde prijsaanpassing niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast op reeds verrichte werkzaamheden. 
      
      
    
    
      4.8
      Tijdens het gesprek op 21 september 2021 heeft [appellant] [geïntimeerde] en zijn architect inzage gegeven in de financiële gevolgen van de gestegen materiaalkosten. [geïntimeerde] is daarop niet teruggekomen. In plaats daarvan heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld. Op die gebrekestelling heeft de echtgenote van [appellant] binnen de gestelde termijn gereageerd met de mededeling dat zij de zaak heeft gemeld bij de rechtsbijstandsverzekeraar en dat de jurist daarvan zo spoedig mogelijk contact opneemt. Dat [appellant] binnen de gestelde termijn niet inhoudelijk op de ingebrekestelling heeft gereageerd, vormt naar het oordeel van het hof geen tekortkoming van [appellant] omdat de gestelde termijn van vijf dagen (met inbegrip van het weekend) in de gegeven omstandigheden onredelijk kort was. Daarbij betrekt het hof dat [geïntimeerde] niet inhoudelijk heeft gereageerd op de door [appellant] verstrekte onderbouwing van de gestegen materiaalkosten en de noodzaak van een aanpassing van de prijsopgaven in de overeenkomst. De ingebrekestelling van [geïntimeerde] heeft daarom niet geleid tot verzuim van [appellant] en [geïntimeerde] heeft de overeenkomst voor het nog niet uitgevoerde werk ten onrechte ontbonden.
      
    
    
      4.9
      Dit geldt ook voor de gebreken genoemd in de brief van 18 oktober 2021. [geïntimeerde] heeft [appellant] namelijk niet in de gelegenheid gesteld om de gestelde gebreken te beoordelen en te herstellen. Ten aanzien van al die gebreken is [appellant] daarom niet in verzuim geraakt. Op grond daarvan concludeert het hof dat [geïntimeerde] de overeenkomst wat betreft het volgens hem niet goed uitgevoerde werk eveneens ten onrechte heeft ontbonden. 
      
    
    
      4.10
      In het licht van wat het hof hiervoor heeft overwogen, kan de vraag van [geïntimeerde] aan [appellant] om zijn sleutel in te leveren en hem daarmee feitelijk de verdere toegang tot het werk te ontzeggen niet anders worden beschouwd als een opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] . 
      
      
        
          Gevolgen van de opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      4.11
      Ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW is [geïntimeerde] aan [appellant] de overeengekomen aanneemsom verschuldigd, verminderd met de besparingen die voor [appellant] uit de opzegging voortvloeien. De bevoegdheid van de opdrachtgever ( [geïntimeerde] ) om de overeenkomst op elk moment op te zeggen, berust op de gedachte dat het mogelijk belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij voltooiing ervan, zolang de aannemer er financieel maar niet op achteruit gaat. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de aannemer ( [appellant] ) in de positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd bij voltooiing van de overeenkomst. Daarbij past een vergoeding van de winst die [appellant] zou hebben gemaakt indien de overeenkomst door [geïntimeerde] niet zou zijn opgezegd.
      
    
    
      4.12
      Het begrip “besparingen” in artikel 7:764 lid 2 BW  is een “elastisch” begrip en bij de beoordeling daarvan heeft de rechter een ruime mate van vrijheid. De besparingen omvatten in ieder geval dat deel van het werk dat op het moment van de beëindiging van de overeenkomst nog niet is uitgevoerd is en waarvoor [appellant] nog geen kosten voor materialen of (eigen) arbeid heeft hoeven maken. [geïntimeerde] heeft de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang de besparingen. Op [appellant] rust in dit verband een belangrijke mededelingsplicht. Van [appellant] mag worden verwacht dat hij [geïntimeerde] voldoende aanknopingspunten geeft om aan die bewijslast te voldoen. 
      
      
        
          De overeengekomen aanneemsom
        
      
      
    
    
      4.13
      Uitgangspunt bij de berekening van de opzegvergoeding is de overeengekomen aanneemsom. Die bedraagt overeenkomstig het onder 3.3 opgenomen betalingsschema € 114.280 (incl. btw) en niet, zoals [appellant] ten onrechte stelt, € 118.280 (incl. btw). Het meerwerk is geen onderdeel van de overeengekomen aanneemsom en zal hierna door het hof afzonderlijk worden beoordeeld.  
      
      
        
          Besparingen op de werkzaamheden in het woonhuis
        
      
      
    
    
      4.14
      Uit de stellingen van [geïntimeerde] begrijpt het hof dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat [appellant] een bedrag van € 65.638 (incl. btw) heeft bespaard, omdat hij op het moment van de opzegging van de overeenkomst slechts een gebrekkig begin had gemaakt met de overeengekomen werkzaamheden in het woonhuis. In lijn met zijn stelplicht was het aan [geïntimeerde] om aan de hand van de overeengekomen werkzaamheden duidelijk te maken welke werkzaamheden al waren uitgevoerd en welke niet. Dat heeft hij niet gedaan. Ook heeft [geïntimeerde] niet inhoudelijk gereageerd op de opgave van [appellant] van de bespaarde kosten in productie 7 van de conclusie van antwoord. Bij gebreke van een nadere onderbouwing van zijn stelling en een inhoudelijke reactie op de door [appellant] berekende bespaarde kosten in productie 7, gaat het hof met [appellant] ervanuit dat de bespaarde kosten van [appellant] beperkt zijn tot het in de opgave opgenomen bedrag van € 33.214,55 incl. btw. 
      
    
    
      4.15
      Volgens [appellant] moet op dit bedrag in mindering worden gebracht de door hem betaalde kosten van onderaannemers (€ 2.016 incl. btw) en de annulering van het staal (€ 363 incl. btw). [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling facturen in het geding gebracht. Met het overleggen van deze facturen heeft [appellant] voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht. Op de facturen heeft [geïntimeerde] niet inhoudelijk gereageerd. Het hof zal daarom het bedrag van € 2.389 in mindering brengen op de gestelde besparingen van € 33.214,55 incl. btw. 
      
    
    
      4.16
      Dit geldt niet voor de door [appellant] geclaimde misgelopen winst van € 15.999,20. [appellant] is in zijn berekening uitgegaan van een winstmarge van 14%, maar zonder enige nadere toelichting van [appellant] kan het hof niet beoordelen of een winstmarge van 14% een redelijk uitgangspunt is. Dat [appellant] - indien [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou hebben opgezegd - een winst zou hebben gemaakt over de nog uit te voeren werkzaamheden, acht het hof gelet op de onverwachte prijsstijgingen onaannemelijk. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden bovendien ook niet redelijk om de prijsstijgingen, door deze te verdisconteren in de misgelopen winstmarge van [appellant] , voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen. 
      
    
    
      4.17
      
        Op grond van het voorgaande is [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag verschuldigd van 
        € 83.454,45 incl. btw (€ 114.280 -  € 30.825,55). [geïntimeerde] heeft [appellant] op grond van het in 3.3 opgenomen betalingsschema een bedrag van € 105.352 betaald en dat is € 21.897,55 te veel. Dit bedrag moet door [appellant] aan [geïntimeerde] met wettelijke rente worden terugbetaald. 
      
      
      
        
          Meerwerk
        
      
      
    
    
      4.18
      In hoger beroep vordert [appellant] een bedrag van € 39.599,85 aan meerwerk. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] hem daarvoor op de voet van artikel 7:755 BW niet tijdig heeft gewaarschuwd. Verder wijst [geïntimeerde] erop dat het achteraf in rekening brengen van meerwerk in strijd is met de in januari 2021 gemaakte afspraak dat meerkosten steeds vooraf duidelijk zouden worden aangegeven. Hij verwijst daartoe naar whatsapp-berichten van 5 januari 2021 (zie productie 12 van [geïntimeerde] in eerste aanleg). [geïntimeerde] stelt verder dat hij het overeengekomen meerwerk ook steeds heeft betaald. 
      
    
    
      4.19
      Het hof stelt voorop dat op grond van de hoofdregel in artikel 7:755 BW [appellant] als aannemer [geïntimeerde] als de opdrachtgever er vooraf op moet wijzen dat door hem gewenste toevoegingen of veranderingen in het werk leiden tot prijsverhogingen. Uit de whatsapp-berichten blijkt bovendien dat partijen ook een dergelijke afspraak hebben gemaakt en zij daarnaar hebben gehandeld (zie producties 11 en 12 van [appellant] in eerste aanleg). Het extra meerwerk dat [appellant] in deze procedure vordert is niet in lijn met deze afspraak en artikel 7:755 BW. Bovendien is [appellant] niet, althans onvoldoende onderbouwd, ingegaan op het onderbouwde verweer van [geïntimeerde] dat in de opgave van [appellant] van het meerwerk in zijn productie 13 verschillende posten zitten die al in rekening zijn gebracht. Het hof wijst het gevorderde extra meerwerk daarom af. 
      
    
    
      4.20
      
        [geïntimeerde] betwist dat hij met zijn productie 11 zou hebben erkend voor een bedrag van€ 28.515,05 aan meerwerk te zijn verschuldigd. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank hem op dit punt verkeerd begrepen. De in productie 11 opgenomen factuur van 15 februari 2021 had geen betrekking op meerwerk. De factuur is gebruikt om bij de ING een betaling uit het bouwdepot te verkrijgen. Het aan zijn echtgenote overgemaakte bedrag is gebruikt om een bedrag van € 9.000 contant aan [appellant] te betalen ter voldoening van de overeengekomen contante betaling van € 25.000 als deel van de aanneemsom. [appellant] erkent dit bedrag te hebben ontvangen.  
      
    
    
      4.21
      Het hof stelt allereerst vast dat het aan [appellant] is om te stellen en te onderbouwen dat hij voor een bedrag van  € 9.438 meerwerk heeft verricht. [appellant] heeft de factuur niet in het geding gebracht. Ook heeft hij niet inhoudelijk gereageerd op het verweer van [geïntimeerde] dat de factuur “fake” was. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof niet aan zijn stelplicht voldaan. Het hof wijst het gevorderde meerwerk ten bedrage van € 9.438 daarom af. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
      
    
    
      4.22
      Een ander punt dat partijen in hoger beroep verdeeld houdt, betreft het in productie 11 opgenomen meerwerk voor elektra waarvoor [geïntimeerde] stelt een contante betaling van € 1.300,- te hebben gedaan. [appellant] betwist dit. De bewijslast van die contante betaling rust op [geïntimeerde] . De door [geïntimeerde] overgelegde pinbon is niet door [appellant] ondertekend, terwijl dat bij alle andere contacten betalingen wel gebruikelijk was. Een bewijsaanbod van [geïntimeerde] ontbreekt. Omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] contant heeft betaald, zal [geïntimeerde] dit bedrag alsnog moeten betalen. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      4.23
      Uit het voorgaande volgt dat [appellant] aan [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 21.897,55 moet terug betalen. [geïntimeerde] dient op zijn beurt een bedrag van € 1.300,- aan [appellant] te betalen. Daarmee worden beide partijen gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en het hoger beroep te compenseren in de zin dat beide partijen ieder zijn eigen proceskosten betaalt. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      Het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 10 augustus 2020 in conventie en reconventie; 
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van een bedrag van € 21.897,55 vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf  de dag van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van volledige betaling; 
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.300,- aan [appellant] , vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de datum van de eis in reconventie  tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.4
      bepaalt dat de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie en de proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep gecompenseerd zullen worden, in de zin dat iedere partij zijn eigen kosten betaalt;     
      
    
    
      5.5
      verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6
      wijst af wat door partijen over en weer verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, J. Smit en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024. 
      
      
      
    
  
  
    MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 39