ECLI:NL:CBB:2024:483, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-07-2024, 23/140
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen aanleiding om artikel 2a.1.3, eerste en tweede lid, van de TVL-startersregeling onverbindend te verklaren.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 23/140
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juli 2024 in de zaak tussen 
    
      
        
          [naam 1] B.V., handelend onder de naam [naam 2] , te [woonplaats] (de onderneming) 
      (gemachtigde: J.F.S. Peerdeman)
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. S.F. Hu en mr. M. Achalhi)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 3 augustus 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 voor startende ondernemingen (TVL-startersregeling) voor het vierde kwartaal van 2021 afgewezen. 
    
    
    
      Met het besluit van 24 november 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 25 april 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister deelgenomen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. De onderneming staat met ingang van 24 september 2020 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zij biedt sauna, bed & breakfast en massages aan. De onderneming heeft als startende onderneming TVL-subsidie aangevraagd voor het vierde kwartaal van 2021. 
    2 De minister heeft de aanvraag van de onderneming afgewezen, omdat zij niet voldoet aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 20% omzetverlies. De minister heeft daarbij het derde kwartaal van 2021 gehanteerd als referentieperiode, zoals is bepaald in artikel 2a.1.3, tweede lid, van de TVL-startersregeling.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De onderneming voert aan dat in de TVL-startersregeling ten onrechte geen rekening wordt gehouden met seizoenbedrijven. Zo is ervoor gekozen om het derde kwartaal van 2021 als referentieperiode te hanteren, terwijl dit niet toepasbaar is op seizoensbedrijven. Dit heeft tot gevolg dat bij de berekening van het omzetverlies sprake is van willekeur en (rechts)ongelijkheid. Ondernemingen, zoals strandpaviljoenen en bloembollenkwekers, die in de referentieperiode een hoge omzet hebben behaald, krijgen subsidie als de omzet in de subsidieperiode laag is, terwijl ondernemingen die in de referentieperiode een lage omzet hebben, geen subsidie krijgen. In dit geval behaalt de onderneming 35% van haar omzet in de zomermaanden en 65% in de wintermaanden. De onderneming vindt dat voor dit kleine groepje ondernemingen, seizoenbedrijven, een uitzondering moet worden gemaakt. 
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    4 Volgens de minister biedt de TVL-startersregeling geen mogelijkheid om af te wijken van de referentieperiode. Hij wijst in dat verband naar de uitspraak van 26 juni 2022, (ECLI:NL:CBB:2022:320). In die regeling is gekozen voor het derde kwartaal van 2021 als referentieperiode, omdat dit kwartaal werd gekenmerkt door sterk versoepelde coronamaatregelen. Voor een groot deel van de doelgroep biedt dit uitkomst, omdat tijdens deze periode ondernemingen een meer representatieve omzet hebben kunnen genereren. Deze referentieperiode is dus het best mogelijke alternatief, omdat andere periodes in 2021 niet representatief zijn vanwege de strenge coronamaatregelen die in die periodes van kracht waren. De minister erkent dat ondernemingen te maken kunnen hebben met seizoenseffecten, maar hij merkt daarover op dat er geen goed alternatief is om die effecten te voorkomen. Gezien de beperkte hoeveelheid ondernemers die het betreft, acht de minister dit ook niet noodzakelijk. De minister wijst in dit verband op de uitspraak van 27 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:671), waarin het College heeft geoordeeld dat een beroep op een correctie wegens seizoensinvloeden niet slaagt. Verder merkt de minister op dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer bij een berekening op basis van een andere referentieperiode meer subsidie zou ontvangen dan de op basis van de TVL-startersregeling geldende referentieperiode, onvoldoende is om te concluderen dat hij in dit geval een uitzondering had moeten maken. Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de minister dat dat niet kan slagen, omdat geen sprake is van gelijke gevallen.
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    
      5.1
      Het College begrijpt de beroepsgrond van de onderneming dat de TVL-startersregeling ten onrechte geen rekening houdt met seizoenbedrijven zo dat artikel 2a.1.3, eerste en tweede lid, van die regeling, waarin is bepaald hoe het omzetverlies wordt berekend in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en onverbindend moet worden verklaard. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is.
      
    
    
      5.2
      Het doel van de TVL-startersregeling is dat bedrijven met de subsidie over voldoende liquide middelen beschikken om de gedurende de COVID-periode vaste lasten te kunnen blijven betalen en hun onderneming draaiende te houden, ook als ze minder omzet behalen. De getroffen ondernemers moesten zo snel mogelijk geholpen worden en een voorschot krijgen. De regeling moest daarom makkelijk uitvoerbaar zijn. Zoals volgt uit de toelichting op de TVL-startersregeling (Staatscourant 2022, 14563) acht de regelgever het derde kalenderkwartaal een geschikte referentieperiode vanwege de relatief soepele coronamaatregelen die op dat moment golden. De regelgever licht dat als volgt toe:
      
      
        “De kans is daarom groot dat veel ondernemingen in deze periode een representatieve omzet hebben gedraaid. Er is bewust niet gekozen voor het aanbieden van een keuzereferentieperiode. Dit wil zeggen dat voor alle ondernemers die aanspraak kunnen maken op de TVL-startersregeling de referentieperiode vaststaat. Deze keuze houdt verband met het grotere risico op misbruik en oneigenlijk gebruik dat met een dergelijke regeling voor starters gepaard gaat. Dit komt omdat er van startende ondernemers vaak weinig bewijsstukken zijn die kunnen helpen bij het maken van een adequate risicoanalyse van een aanvraag. Ook liggen referentiekwartalen bij een startersregeling vaak in een recent verleden, waarmee de subsidie op grond van de regeling berekend wordt op basis van een recente kwartaalaangifte. Dit is fraudegevoelig. Daarbij zijn er veel aanwijzingen dat er inschrijvingen in het handelsregister worden gedaan, specifiek gericht op het doen van steunaanvragen. Het aanbieden van een keuzereferentiekwartaal zou het risico op misbruik en oneigenlijk gebruik verder verhogen en de regeling daarmee onacceptabel ondoelmatiger maken. Dit weegt niet op tegen de voordelen die het invoeren van een keuzereferentiekwartaal ondernemers zou bieden.”
      
      
      
        De regelgever heeft daarbij verder betrokken dat in deze referentieperiode ook seizoeneffecten optreden: 
      
      
      
        “Het derde kwartaal van 2021 omvat immers deels de zomerperiode, terwijl de openstellingskwartalen de winter omvatten. Hierdoor kunnen ondernemingen die vooral in de zomer omzet genereren en in de winter gesloten zijn, steun ontvangen voor een periode waarin er mogelijk geen omzet zou worden gegenereerd. Het omgekeerde kan ook plaatsvinden, waardoor ondernemingen die in de winter hun omzet genereren geen of weinig steun ontvangen. Er is geen goed alternatief om dit seizoeneffect te voorkomen en dat is, gezien de beperkte hoeveelheid ondernemers die het betreft, ook niet noodzakelijk. Immers zou uitsluiting of extra bewijslast tot hogere kosten voor ondernemingen leiden, die in dit geval niet opwegen tegen de baten die dat zou hebben voor de doelmatigheid van de regeling. Gezien het feit dat ondernemingen die het voornamelijk van omzet in de winterperiode moeten hebben, naar inschatting minder voorkomen en het feit dat er voor deze ondernemingen geen andere representatieve referentieperiode is vast te stellen, is ook in dit geval de gekozen oplossing verdedigbaar.”
      
      
      
        De keuze om voor het berekenen van het omzetverlies het verschil tussen de omzet in het derde kwartaal van 2021 en de omzet in het vierde kwartaal van 2021 te bepalen, is gelet op de in de toelichting gegeven motivering een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat ondernemers snel konden worden geholpen en de TVL makkelijk uitvoerbaar en hanteerbaar te maken. Net zo min als de minister kan het College een alternatieve referentieperiode met een vergelijkbaar resultaat vinden (zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van het College van 12 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:502). 
      
      
    
    
      5.3
      Het College ziet geen aanknopingspunten om de wijze van berekenen van het omzetverlies en de keuze voor dit alternatieve referentiekwartaal als onevenwichtig te beoordelen. Bij deze beoordeling past enige terughoudendheid, omdat de minister als regelgever beleidsruimte heeft bij het maken van keuzes bij het bepalen van de inhoud van de regeling. De TVL-startersregeling heeft bewust een generiek karakter en het is niet mogelijk om voor alle ondernemingen afzonderlijk een referentieperiode te bepalen. Het gevolg is dat sommige ondernemers niet in aanmerking komen voor subsidie of voor een lagere subsidie, omdat zij er nog niet of maar deels in zijn geslaagd omzet te maken in de referentieperiode. De regelingen pakken voor sommige ondernemingen ongunstig uit, maar dat is niet te vermijden. Daarom is dat geen reden om de vereisten in deze bepalingen als zodanig in strijd te oordelen met het evenredigheidsbeginsel. En ook is geen sprake van willekeur of rechtsongelijkheid.
      
    
    
      5.5
      Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen aanleiding om artikel 2a.1.3, eerste en tweede lid, van de TVL-startersregeling onverbindend te verklaren.
      
    
    
      5.6
      Vervolgens beoordeelt het College of het bestreden besluit in dit concrete geval zo nadelig uitpakt voor de onderneming dat artikel 2a.1.3, eerste en tweede lid, van de TVL wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten. Naar het oordeel van het College is de door de onderneming genoemde omstandigheid, te weten dat zij een seizoenbedrijf heeft en 35% van haar omzet in de zomermaanden en 65% in de wintermaanden behaalt, niet zodanig schrijnend dat de minister om die reden moet afwijken van de TVL. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. 
      
    
    
      5.7
      Het beroep van de onderneming op het gelijkheidsbeginsel slaagt ook niet. De enkele omstandigheid dat de onderneming niet in aanmerking komt voor een subsidie, terwijl andere ondernemers deze wel ontvangen, betekent niet dat er sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid. Niet is gebleken dat er gelijke situaties zijn aan die van de onderneming waarin wel subsidie is toegekend, terwijl zij niet voldoen aan het vereiste dat sprake is van ten minste 20% omzetverlies.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        6	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.P. Glerum	w.g. K. Naganathar
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2a.1.2 (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a .waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 juli 2020 tot en met 30 juni 2021;
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 2a.1.3. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021.
    3. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.