ECLI:NL:GHLEE:2002:AE6450, Gerechtshof Leeuwarden, 09-08-2002, BK 535/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN	UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 535/01				     9 augustus 2002
    
     
    
      Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer X te Z 
      (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen Heerenveen (: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen over het jaar 1995.
    
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding
      De belanghebbende heeft voor het jaar 1995 een belastbaar inkomen aangegeven van ƒ 28.164,--. Naar aanleiding van een ingesteld boekenonderzoek bij A B.V. is met dagtekening 15 december 2000 aan belanghebbende een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen voor het jaar 1995 opgelegd naar een belastbaar inkomen, als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold (: de wet) van 
      ƒ 74.972,--.
      Op het tijdig ingediende bezwaar van de belanghebbende heeft de inspecteur bij uitspraak van 18 juni 2001 afwijzend beslist. De belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een pro forma beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 24 juli 2001 is ingekomen, en is aangevuld bij brief d.d. 1 oktober 2001 (met bijlagen) welke brief op 4 oktober 2001 ter griffie van het hof is ingekomen. De inspecteur heeft vervolgens op 7 januari 2002 een verweerschrift (met bijlagen) ingezonden. Voorts is op 28 januari 2002 een brief met bijlagen ter griffie ingekomen van de gemachtigde van de belanghebbende. De mondelinge behandeling in deze zaak heeft gevoegd plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de zaken met de nummers BK 536/01 en BK 537/01 ter zitting van 14 mei 2002, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de belanghebbende en zijn gemachtigde mr B, alsmede de inspecteur bijgestaan door een medewerker van zijn inspectie. De inspecteur heeft een door hem voorgedragen pleitnota overgelegd. Het hof heeft ter voormelde zitting van 14 mei 2002, gehouden te Leeuwarden, als getuige gehoord de vader van de belanghebbende: de heer C. Van de beëdiging van die getuige, zomede van de door hem afgelegde verklaring werd een proces-verbaal opgemaakt dat door de getuige is ondertekend.
      Het hof heeft in deze zaak op 28 mei 2002 in het openbaar mondeling uitspraak gedaan, waarvan het proces-verbaal bij aangetekend schrijven, op 7 juni 2002, aan partijen is verzonden.
      Bij een op 3 juli 2002 ter griffie ingekomen brief heeft de gemachtigde van de belanghebbende verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Het daartoe verschuldigde griffierecht is op 25 juli 2002 per rekening-courant voldaan.
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1 De belanghebbende, geboren in 1970, was in 1995 in dienstbetrekking 	werkzaam bij D B.V. te L. Op 12 februari 1993 heeft hij de te M gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E B.V. (de BV) opgericht.
      Het maatschappelijk kapitaal van de BV bedraagt nominaal 
      ¦ 120.000,- waarvan geplaatst en volgestort ¦ 40.000,-.
      2.2 Enig aandeelhouder en bestuurder van de BV was tot 19 juli 1995 de 	belanghebbende; vanaf deze datum staat bij de kamer van Koophandel als bestuurder zijn vader ingeschreven, die sinds 12 maart 1994 reeds algemeen gevolmachtigde was. Nadat hij van 25 november 1996 tot 28 april 1997 weer bestuurder was geweest, verkocht de belanghebbende op 7 augustus 1997 39 van zijn 40 aandelen in de BV aan zijn vader.
      2.3 Eveneens op 19 juli 1995 heeft de Generale Bank te N aan de BV een krediet verstrekt van ¦ 90.000,- met als onderpand (2e hypotheek) de aan de belanghebbende in eigendom toebehorende en aan zijn vader verhuurde woning a-straat 44 te M. In mei 1997 is dit (tot ¦ 102.000,- opgelopen) krediet afgelost uit de verkoopopbrengst van deze woning.
      2.4 In belanghebbendes aangiften voor de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen over de jaren 1995, 1996 en 1997 wordt geen melding gemaakt van zijn aandelenbezit en van zijn bestuursfuncties bij de BV, noch van inkomsten uit of met deze functies en (de verkoop van) dit bezit verkregen.
      2.5 Voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1995 heeft de BV een belastbaar bedrag aangegeven van negatief ¦ 8.857,-; over de jaren 1996 en 1997 zijn geen aangiften vennootschapsbelasting ingediend.
      2.6 Pogingen van de inspecteur om begin 1999 een boekenonderzoek in te stellen bij de BV leden schipbreuk doordat de gehele administratie na de aankondiging van het onderzoek is verdwenen; naar de verklaring van belanghebbendes vader is de koffer, waarin hij deze voor ordening had meegenomen naar O, bij de terugreis op of omstreeks 20 februari 1999 zoekgeraakt.
      2.7 Niettemin heeft de inspecteur met betrekking tot de activiteiten van de BV, die volgens de bestuurders tot en met 1997 te verwaarlozen zijn, uit informatie van derden nog wel het een en ander boven water gekregen. Dit heeft geleid tot vaststelling van de belastbare bedragen van de BV voor 1995 op ¦ 37.951,-, voor 1996 op ¦ 107.500,- en voor 1997 op ¦ 392.156,-. De dienovereenkomstig opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over 1995 (met 50 % boete) en de aanslagen over 1996 en 1997 zijn ook na bezwaar gehandhaafd, en staan dus onherroepelijk vast. Dat tegen deze uitspraken geen beroep is ingesteld heeft belanghebbendes adviseur tegenover de inspecteur daaruit verklaard dat bij de BV toch niets te verhalen zou zijn. Hetzelfde geldt voor opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over de jaren 1995 tot en met 1998.
      2.8 In de BV zijn de winsten van de jaren 1995, 1996 en 1997 niet meer aanwezig, terwijl de bestuurders de voormelde bedragen niet als ontvangen arbeidsbeloning hebben aangegeven. De inspecteur stelt dat de belanghebbende daarvoor alsnog als aandeelhouder in de heffing van inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen moet worden betrokken omdat er sprake zou zijn van onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst. De middellijke winstuitdeling ziet hij in het eventueel laten door de belanghebbende aan zijn vader van door deze aan de BV onttrokken winsten.
      2.9 De belanghebbende ontkent in de jaren 1995, 1996 en 1997 inkomsten in welke vorm dan ook uit de BV te hebben genoten. In de onder 2.2 genoemde periodes zou hij slechts op papier bestuurder zijn geweest, terwijl feitelijk zijn vader deze functie vervulde. Ook zijn aandeelhouderschap zou slechts een formaliteit zijn geweest; alle verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid met betrekking tot de BV lag bij zijn vader. 	Indien de BV al winsten mocht hebben gemaakt, zoals door de inspecteur verondersteld, dan zijn die niet bij hem terechtgekomen; zijn vader had bij de BV alle touwtjes in handen. De belanghebbende verzoekt daarom vernietiging van de bestreden uitspraak en van de daarbij gehandhaafde navorderingsaanslag, alsmede veroordeling van de inspecteur in de kosten van bezwaar en beroep.
      2.10 De bestreden navorderingsaanslag (zonder verhoging) betreft 
      ¦ 46.808,- aan inkomsten die de belanghebbende naar het vermoeden van de inspecteur uit de BV heeft genoten en niet aangegeven: Op 27 oktober 1995 heeft de BV een advertentie geplaatst in het blad Visserijnieuws. In deze advertentie werden te koop aangeboden een garnalen-zeefmachine (z.g.a.n.), 2 nieuwe kreeftnetten en 1 kabeljauwkuil. Aangezien deze artikelen niet op de balans per 31 december 1995 staan vermeld neemt de inspecteur aan dat verkoop in 1995 heeft plaatsgevonden. Branche-informatie geeft aan dat de volgende prijzen voor deze artikelen kunnen worden aangehouden:
      - 1 garnalenzeefmachine		¦ 150.000,-
      - 2 nieuwe kreeftnetten		p.m.
      - 1 kabeljauwkuil			¦  15.000,-
      					¦ 165.000,-
      Na te heffen omzetbelasting	¦  24.574,-
      					¦ 140.426,-
      Bij een brutowinstmarge van 50 % valt de winst te berekenen op 
      ¦ 46.808,-.
      Deze winst is niet meer in de BV aanwezig en voor de onttrekking kan geen ander dan de belanghebbende als enig aandeelhouder worden aangewezen als begunstigde.
      2.11 Als getuige heeft belanghebbendes vader ter zitting onder meer verklaard:
      Ik weet uit eigen wetenschap waar deze procedures om gaan.
      (.....) De garnalenmachine heb ik nooit gehad, maar ik heb daarvoor geadverteerd in een visserijblad. Op die advertentie is nooit een reactie geweest. De andere zaken zoals de fileertafel1) heb ik nooit gezien en ook niet verkocht. Ik was destijds feitelijk bestuurder van de BV en ik heb geen andere personen gemachtigd om de vorengenoemde transacties voor mij uit te voeren. 	(.....) De garnalenmachine was van een visser die ik in P ontmoette. Ik zou voor de verkoop provisie krijgen.
      	1) voorwerp van een (mogelijke) transactie in 1997
    
     
    
      3. Het geschil en de standpunten van partijen.
      3.1 In geschil is de vraag of over het jaar 1995 terecht een navorderingsaanslag is opgelegd.
      3.2 De Belanghebbende is van mening dat de onderhavige navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Belanghebbende stelt in 1995 geen winst uit onderneming of uit aanmerkelijk belang, of arbeidsinkomen te hebben genoten. 
      3.3 Voor een meer uitvoerige motivering van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken.
      3.4 Ter zitting hebben partijen hun standpunten gehandhaafd zonder daartoe nadere gronden aan te voeren.
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil.
      4.1 De belanghebbende had in 1995 alle aandelen van de BV in handen; dat iemand anders dan hij gerechtigd was tot de opbrengst daarvan ligt niet voor de hand en is ook niet gebleken. Door de BV verrichte onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook, behoren tot zijn inkomsten uit vermogen.
      4.2 Dat door de BV behaalde winsten zich niet meer in haar vermogen bevinden rechtvaardigt de conclusie dat de belanghebbende tot dezelfde bedragen inkomsten uit vermogen heeft genoten. Aan hetgeen de inspecteur naar voren heeft gebracht - zie 2.10 - ontleent het hof het vermoeden dat daarvan tot een bedrag van niet minder dan ¦ 46.808,- sprake is geweest.
      4.3 Het staat de belanghebbende echter vrij om de gemotiveerde stellingnamen van de inspecteur te bestrijden en aannemelijk te maken dat de BV, haar berusting na bezwaar - zie 2.7 - ten spijt, geen winsten heeft gemaakt. Dat zijn bewijspositie door de verdwijning van de administratie van de BV zeer moeilijk is geworden laat het hof - omdat de inspecteur daarvoor geen verwijt treft - voor rekening van de belanghebbende. 
      4.4 Meer steun voor zijn beweringen dan de (onder meer ter zitting) door zijn 	vader afgelegde verklaringen heeft de belanghebbende niet. Het hof hecht aan deze verklaringen weinig waarde omdat belanghebben-des vader reeds tegenover de inspecteur bij herhaling blijk heeft gegeven van een slechts gebrekkige kennis, althans zwakke herinnering omtrent het reilen en zeilen van de BV. Daarop wijzen de onweersproken gebleven notities in de onderdelen 1.3.3, 4.1.2, 4.1.2.1, 4.1.2.2 en 4.1.2.4 van het rapport van 27 januari 2000 en in de onderdelen 1.2, 4.1.1, 4.1.2.1, 4.1.2.2 en 4.1.2.5 van het verslag van het hoorgesprek op 21 augustus 2000 (de bijlagen 3 en 7 bij het verweerschrift).
      4.5 Dat de mededelingen van belanghebbendes vader berustten op voldoende gezag en kennis met betrekking tot de handelsactiviteiten en -resultaten van de BV in 1995 heeft het hof dan ook niet kunnen vaststellen. Het acht de belanghebbende niet geslaagd in het leveren van het onder 4.3 bedoelde bewijs en het weerleggen van het onder 4.2 uitgesproken vermoeden.
    
    
    
    
      5. De conclusie.
      Uit het vorenoverwogene volgt dat er geen grond bestaat voor vernietiging van de bestreden uitspraak en van de daarbij gehandhaafde navorderingsaanslag.
    
    
    
    
      6. De proceskosten.
      Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    
      7. De beslissing.
      Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Gedaan op 9 augustus 2002 door mr Drion, raadsheer en voorzitter, mr Fransen, raadsheer en mr Wolt, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van de griffier mevrouw mr De Jong en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend aan beide partijen verzonden
      op:14 augustus 2002
    
    
    
    
    De griffier van het Gerechtshof te Leeuwarden.