ECLI:NL:GHARL:2024:4571, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-07-2024, 200.326.997
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Energiecontract. Grenzen deelmarkt en contractuele afspraken. Spoedeisend belang?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.326.997
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 408133)
    
    
    
      
        arrest van 9 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Liander N.V.
      
      die is gevestigd in Arnhem  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
      hierna: Liander  
      advocaat: mr. J.E. Janssen 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      
      die is gevestigd in [vestigingsplaats]
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      hierna: [geïntimeerde] 
      advocaat: mr. M.R. het Lam 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 31 oktober 2023 heeft op 28 mei 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Ter gelegenheid van die zitting heeft Liander nog een akte met aanvullende producties genomen. Ook heeft zij haar vordering verminderd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De feiten en omschrijving van het geschil
    
    
      2.1.
      Tegen de feiten zoals die door de voorzieningenrechter in het vonnis van 20 oktober 2022 zijn vastgesteld onder de overwegingen 2.1 tot en met 2.19 zijn door Liander geen bezwaren ingebracht en ook [geïntimeerde] gaat uit van die feiten, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Kort samengevat gaat het om het volgende.
      
    
    
      2.2.
      Liander is een regionale netbeheerder van het elektriciteitsnetwerk. [geïntimeerde] is een bedrijf dat veevoeder produceert en zij heeft met (een van de rechtsvoorgangers van) Liander op meerdere momenten een aansluitovereenkomst voor de levering en teruglevering van elektriciteit gesloten. Deze overeenkomsten staan bekend als ATO’s. De laatste ATO dateert van 11 juni 2010. 
      
    
    
      2.3.
      Het elektriciteitsnetwerk is verdeeld in zogenoemde deelmarkten. [geïntimeerde] is aangesloten op de zogenoemde deelmarkt middenspanningsnet (MS) binnen het gebied van het onderstation Dodewaard. Haar aansluiting staat bekend als een AC5-aansluiting. In 2004 is, na een fusie van een aantal netbeheerders, die nu samen Liander vormen, de maximale capaciteit van aansluitingen voor levering en teruglevering van elektriciteit voor de deelmarkt MS voor het hele gebied van Liander uniform vastgesteld op 2.000 kVA. Voordien was dit voor het deel waar [geïntimeerde] gevestigd is 3.500 kVA. 
      
    
    
      2.4.
      De ATO’s met [geïntimeerde] gingen uit van een maximaal terug te leveren vermogen van 3500 kW (maximale teruglevercapaciteit van kVA). Wat betreft de levering nam [geïntimeerde] daarnaast  met regelmaat meer transport vermogen af dan overeenkomstig de vastgestelde capaciteit van 2000 kVA op de MS deelmarkt. Deze afwijkingen zijn door (de rechtsvoorgangers van) Liander gedoogd, maar met de toenemende belasting van het elektriciteitsnet heeft Liander zich op het standpunt gesteld dat deze gedoogsituatie niet langer kan worden gecontinueerd. Zij wil de grenzen van 2.000 kW voor levering en teruglevering handhaven.
      
    
    
      2.5.
      Tot circa mei 2017 heeft [geïntimeerde] via een warmtekrachtkoppeling (WKK) elektriciteit aan het MS netwerk teruggeleverd. Dat ging ruim over de grenzen van de MS deelmarkt heen. Na 2017 heeft [geïntimeerde] geen elektriciteit meer terug geleverd, maar zij wil dat nu wel weer doen door middel van een nieuwe WKK en met zonnepanelen. Hierover is zij in 2020 in contact getreden met Liander, die, kort gezegd, heeft laten weten dat zij slechts 2.000 kW beschikbaar stelt voor levering en teruglevering. Hierbij beroept Liander zich op de regelgeving en op zogenoemde congestie op de MS deelmarkt in het gebied waarin [geïntimeerde] zich bevindt.
      
    
    
      2.6.
      In het geschil dat aan de voorzieningenrechter is voorgelegd heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Liander verplicht wordt haar de elektriciteit te leveren en terug te leveren conform de tussen partijen bestaande ATO. De tegenvordering van Liander houdt in dat [geïntimeerde] zich moet houden aan de deelmarktgrens MS, dan wel dat zij moet overstappen naar een AC6-aansluiting met de daarbij behorende voorwaarden en tarieven.
      
    
    
      2.7.
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de tegenvorderingen van Liander afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Omvang en afbakening van het hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Het geschil zoals dat aan de voorzieningenrechter was voorgelegd betrof zowel het transportvermogen voor de levering van elektriciteit aan [geïntimeerde] als dat voor de door haar terug te leveren elektriciteit. Op het leveren van elektriciteit zag één van de vorderingen van [geïntimeerde] en één van de vorderingen van Liander. In de memorie van grieven heeft Liander niet duidelijk opgenomen of haar bezwaren op zowel de omvang van levering als de teruglevering zagen, maar was het petitum ongewijzigd ten opzichte van de procedure bij de voorzieningenrechter. Ter zitting van het hof is dit door het hof uitgevraagd en daarop heeft Liander meegedeeld dat haar bezwaren zich niet (meer) richten tegen de omvang van de levering van elektriciteit aan [geïntimeerde] . Zij wenst het hoger beroep te beperken tot de omvang van de teruglevering. 
      
    
    
      3.2.
      Deze beperking van het hoger beroep tot uitsluitend de problematiek van de hoeveelheid elektriciteit die door [geïntimeerde] wordt teruggeleverd, heeft tot gevolg dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling onder 6.2 van het vonnis van 20 oktober 2022 bekrachtigd kan worden. De vordering van Liander die zij in reconventie heeft ingesteld en die betrekking heeft op de omvang van de te leveren elektriciteit is door haar ter zitting ingetrokken. 
      
    
    
      3.3.
      In het vervolg van dit arrest zal het hof een oordeel geven over de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de teruglevering van elektriciteit en de vordering van Liander om dat te beperken tot de grens van de deelmarkt MS. Die vorderingen hangen nauw met elkaar samen en het hof zal ze dan ook gezamenlijk behandelen.
      
      
        
          Aanspraken op basis van de ATO nietig?
        
      
      
    
    
      3.4.
      Liander heeft geen bezwaren ingebracht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (r.o. 5.6) dat de ATO met [geïntimeerde] recht geeft op een transportvermogen bij levering van  2.549 kW en bij teruglevering van 3.500 kW. Daar gaat het hof dan ook van uit.
      
    
    
      3.5.
      Op grond van die ATO is Liander in beginsel gehouden om [geïntimeerde] toe te staan om de in die overeenkomst opgenomen hoeveelheid elektriciteit terug te leveren. Liander heeft dat op zich niet bestreden, maar zij heeft betoogd dat die overeenkomst nietig is (op grond van art. 3:40 BW) omdat die in strijd is met de, volgens haar, dwingendrechtelijk voorgeschreven grenzen van de deelmarkt MS. Voor de beoordeling van dit standpunt zijn de Elektriciteitswet 1998 (bezien in de context van de Elektriciteitsrichtlijn, Richtlijn EU 2019/944) en de daarop gebaseerde technische codes, meer specifiek de Netcode en de Tarievencode van belang. Dit zijn algemeen verbindende voorschriften. Een duidelijke beperking van eerder afgesloten ATO’s tot de grenzen van de deelmarkten is daarin niet (duidelijk) te lezen. Integendeel: in de Netcode is onder artikel 7.1 lid 2 juist opgenomen dat de afnemer een vast recht heeft op het gecontracteerde en beschikbaar gestelde vermogen. Dat dit dus ook door de regelgever vooropgestelde contractuele recht dan toch in strijd is met dwingend recht inzake  de grenzen van de betreffende deelmarkt is door Liander wel gesteld, maar niet voldoende onderbouwd. De grenzen van een deelmarkt worden door netbeheerders aangeleverd, en onvoldoende is onderbouwd waarom het overnemen van die grenzen door de ACM bij de vaststelling van de tarieven moet worden gezien als dwingend recht op grond waarvan een afwijkende grens in een ATO nietig zou zijn. Verder heeft het hof nog acht geslagen op de recente wijziging van de codes in verband met maatregelen die netbeheerders kunnen en moeten nemen bij congestie. In het besluit van de ACM van 16 april 2024, kenmerk ACM/22/180812, Stct. 2024, 13531 is een bevoegdheid opgenomen voor netbeheerders om onder bepaalde voorwaarden in te grijpen in de omvang van het gecontracteerd vermogen. Dit duidt erop dat de wetgever groot gewicht toekent aan de gesloten overeenkomsten en slechts in uitzonderlijke gevallen onder voorwaarden een ingreep daarop heeft willen toestaan. Dat die overeenkomsten (ATO’s) zondermeer hun beperking hebben in de grenzen van de deelmarkt en nietig zijn voor zover ze daaraan niet voldoen, is zo’n fundamentele inbreuk op die overeenkomsten, dat daarvoor een expliciete grondslag moet zijn aan te wijzen. 
      
    
    
      3.6.
      In kort geding heeft de rechter weliswaar de bevoegdheid om als voorlopig oordeel nietigheid aan te nemen, maar dan zal het wel moeten gaan om een evident geval, waarvan met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter die nietigheid ook zal aannemen. Daarvan is hier gelet op het voorgaande geen sprake. In dat geval past terughoudendheid en reeds om die reden kan het bezwaar van Liander tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van nietigheid niet is gebleken, niet slagen. Dit heeft tot gevolg dat de door Liander ingestelde vordering in reconventie die ziet op beperking van de teruglevering, op deze grond ook in hoger beroep niet kan worden toegewezen.  
      
      
        
          Voldoende spoedeisend belang bij [geïntimeerde] ? 
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof moet, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep, vaststellen of partijen (nog) een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.8.
      Op grond van de (meest recente) ATO heeft [geïntimeerde] een contractueel recht om elektriciteit terug te leveren tot 3.500 kW. Vaststaat dat zij vanaf mei 2017 geen elektriciteit meer teruglevert, omdat zij haar WKK buiten gebruik heeft gesteld. Zij is vervolgens een ontwikkelingstraject ingegaan voor een nieuwe WKK in combinatie met een groot aantal zonnepanelen. Omdat dit een grote investering eist, heeft zij in 2020 contact opgenomen met Liander, die heeft geweigerd om [geïntimeerde] toe te staan elektriciteit terug te leveren tot 3.500 kW. In een brief van 28 september 2022 heeft Liander een voorstel gedaan om elektriciteit terug te leveren tot 2.000 kW. Dit maakt ook deel uit van de vordering van Liander in reconventie. Het geschil is dus terug te brengen tot de vraag of [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang heeft bij haar aanspraak op de extra 1.500 kW. 
      
    
    
      3.9.
      Vaststaat dat voor de normale bedrijfsvoering van [geïntimeerde] als veevoederbedrijf die extra hoeveelheid terug te leveren elektriciteit niet nodig is. Het argument dat [geïntimeerde] voor deze vordering aanvoert is zuiver financieel van aard: zij wil haar concurrentiepositie ten opzichte van andere bedrijven behouden of verbeteren, dan wel extra geld verdienen met de teruglevering van elektriciteit. De situatie is echter dat van 2017 tot en met 2022 [geïntimeerde] geen elektriciteit heeft teruggeleverd en vanaf 1 januari 2023 tot en met eind april 2024 niet boven het piekvermogen van 2.000 kW is gekomen. Van een acute situatie die ingrijpen door een voorzieningenrechter noodzakelijk maakt is dan ook geen sprake. Hierbij betrekt het hof ook het gegeven dat Liander erop heeft gewezen dat in het gebied waar [geïntimeerde] zich bevindt sprake is van (feitelijke) congestie, zoals ook blijkt uit het door haar overgelegde en ter zitting van het hof uitvoerig toegelichte rapport van 11 april 2024. Dit noopt Liander om maatregelen te nemen om transport van elektriciteit te kunnen blijven garanderen. Het valt dan ook te betwijfelen of de bodemrechter bij afweging van dit belang van Liander tegen het louter financiële belang van [geïntimeerde] zal oordelen dat het Liander niet was en is toegestaan om deze extra, nog niet gerealiseerde teruglevering van elektriciteit te weigeren. Om deze redenen zal dit deel van de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. De tegenvordering van Liander dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld zich met betrekking tot de teruglevering te onthouden van iedere overschrijding van met een met 2 MVA corresponderend transportvermogen van maximaal 2 MW bij een aangetoonde arbeidsfactor van 1,0 is eveneens niet toewijsbaar. Die vordering is namelijk gebaseerd op de deelmarktgrens en de nietigheid van de overeenkomst tussen partijen voor zover die deze grens te boven gaat. Zoals hiervoor overwogen is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter dat laatste zal oordelen. De overige bezwaren van Liander tegen de vorderingen van [geïntimeerde] hoeven niet meer te worden behandeld.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hoger beroep slaagt deels. Het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 oktober 2022 zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling onder 6.1. Die zal alsnog worden afgewezen. Liander heeft geen bezwaren gericht tegen de opgelegde dwangsom, zodat die in stand blijft. Het hof bepaalt dat elke partij haar eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 20 oktober 2022, behalve de beslissing onder 6.1 die hierbij wordt vernietigd en wijst die vordering van [geïntimeerde] alsnog af; 
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      4.3.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, L. Janse en A. van Hees, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.