ECLI:NL:RBOVE:2021:3412, Rechtbank Overijssel, 01-09-2021, ZWO 21/542
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning verleend voor het wijzigen van een reeds verleende omgevingsvergunning voor het bouwen van een vrijstaande woning; wijzing ziet op legalisatie achteraf van het bouwen van de woning op een afstand van 2.71 meter tot de grens met perceel 3; beroep ongegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ZWO 21/542 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] en [eiser] te [woonplaats 1] , eisers,
    (gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Olst-Wijhe, verweerder.
    
    
    Als derde-partij neemt aan het geding deel: [naam 1] te [woonplaats 2] .
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 10 maart 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd om 
      aan [naam 1] (hierna: [naam 1] ) een omgevingsvergunning te verlenen voor 
      het wijzigen van een reeds verleende omgevingsvergunning voor het bouwen van een vrijstaande woning op het perceel [aanduiding perceel] in Wijhe (hierna: perceel 3b).
    
    
    
      In het besluit van 16 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar 
      van [naam 1] tegen het primaire besluit gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de aangevraagde omgevingsvergunning alsnog verleend.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 12 augustus 2021 op zitting behandeld. Eiser [eiser] (hierna: [eiser] is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door 
      mr. A. Karolak en W. Nijeboer. [naam 1] is verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    1. [naam 1] is eigenaar van perceel 3b. Ten opzichte van het naastgelegen perceel [aanduiding perceel] (hierna: perceel 3) loopt perceel 3b vanaf de weg gezien taps toe; de voorzijde van perceel 3b is breder dan de achterzijde van dit perceel. 
    Eiseres [eiseres] (hierna: [eiseres] ) is eigenares van perceel 3 en woont daar ook. [naam 2] haar zoon en deze woont elders. 
    
    
      
        Juridisch kader
      
    
    
    2. Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: (a) het bouwen van een bouwwerk en (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
    
    
      Artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden kan verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking,
    
    
    3. Aan perceel 3b zijn in het bestemmingsplan “Wijhendaalseweg ongenummerd” (hierna: het bestemmingsplan) de bestemmingen “Wonen” en “Tuin” toegekend. 
    
    
      Artikel 4.2.1, onder a en c, van de planregels bepaalt dat (a) een hoofdgebouw uitsluitend binnen een bouwvlak mag worden gebouwd en (c) de afstand van de vrijstaande zijde van een hoofdgebouw tot de zijdelingse perceelgrens niet minder dan 3 meter mag bedragen.
    
    
    
      Op de bestemming “Tuin” mogen enkel andere bouwwerken ten dienste van de bestemming worden opgericht. Dat blijkt uit artikel 3.1 van de planregels.
    
    
    
      Artikel 8.1, onder a en f, van de planregels bepaalt dat met omgevingsvergunning kan worden afgeweken van:
    
    a. 	de bij recht in de bestemmingsregels gegeven maten, afmetingen en percentages, tot ten hoogste 10% van die maten, afmetingen en percentages;
    f.	de bestemmingsregels in die zin dat bouwgrenzen worden overschreden, indien:
    
      1.	(…);
      2.	een meetverschil daartoe aanleiding geeft in andere gevallen.
    
    
    
      Artikel 8.2 van de planregels bepaalt dat de in lid 8.1 genoemde omgevingsvergunning uitsluitend kan worden verleend indien geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan:
    
    a. 	het straat- en bebouwingsbeeld;
    b.	de woonsituatie;
    c.	de milieusituatie;
    d.	de verkeerssituatie;
    e.	de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden en bouwwerken.
    
    
      
        Thans voorliggende en hiermee samenhangende besluitvorming
      
    
    
    4. In het besluit van 9 oktober 2018 heeft verweerder aan [naam 1] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een vrijstaande woning op perceel 3b. Deze omgevingsvergunning ziet op de activiteit ‘bouwen’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Het hiertegen gerichte bezwaar van eisers is ongegrond verklaard. Deze rechtbank heeft in haar uitspraak van 5 juni 2019, zaaknummers AWB 19/875 en 19/876, het hiertegen gerichte beroep ongegrond verklaard. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 22 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1736, het door eisers ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard. De Afdeling heeft in deze uitspraak, voor zover voor het geschil van belang, het navolgende overwogen: 
    
    
      
        “5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:60, is in het stelsel van de Wabo geen plaats voor een beslissing omtrent de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen anders dan op grond van een daartoe strekkende aanvraag. Voor het antwoord op de vraag welke maten het college bij de beoordeling van de aanvraag dient te hanteren, is derhalve de aanvraag en de daarin opgenomen maatvoering bepalend. De omgevingsvergunning is verleend op basis van de aanvraag van 24 juli 2018, en de wijziging daarop van 5 september 2018. De bestek-tekening maakt onderdeel uit van de aanvraag. Of de daarin vermelde maatvoering in overeenstemming is met de werkelijke maten, is niet van belang, omdat de aanvraag en 
      
      
        de daar gehanteerde maatvoering bepalend is voor het antwoord op de vraag of het college terecht overeenkomstig die aanvraag een omgevingsvergunning heeft verleend. Op zitting 
      
      
        is aan de hand van de bestektekening vastgesteld dat het bouwplan is gesitueerd binnen 
      
      
        het bouwvlak, op een afstand tot het buurperceel van 3,762 m bij de voorgevel en 3,037 m bij de achtergevel. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank dan ook terecht geconcludeerd dat het bouwplan op grond van deze bestektekening niet in strijd is met de planregels. Voor zover [appellant B] stelt dat de aanvraag afwijkt van de feitelijke situatie ter plaatse, daargelaten of deze stelling juist is, overweegt de Afdeling dat dit een kwestie van handhaving is die in deze procedure niet aan de orde kan komen.”
      
    
    
    5. Op 25 juli 2019 heeft [eiseres] verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het bouwen van een woning op perceel 3b op een kortere afstand dan 3 meter van de grens met perceel 3. 
    
    
      Uit een op 29 juli 2019 uitgevoerde ambtelijke meting is gebleken dat de afstand tussen de woning op perceel 3b, aan de (smallere) achterzijde van dit perceel, tot de grens met perceel 3 minder is dan 3 meter, te weten 2,71 meter.
    
    
    6. [naam 1] heeft vervolgens op 6 oktober 2019 een aanvraag ingediend tot wijziging van de aan hem op 9 oktober 2018 verleende omgevingsvergunning. De gevraagde wijziging ziet op de legalisatie achteraf van het bouwen van de woning op een afstand van 2,71 meter tot de grens met perceel 3. Hiertoe is vereist dat er wordt afgeweken van het bestemmingsplan door het verlenen van een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. De aanvraag ziet op deze omgevingsvergunning.
    
    7. In het primaire besluit heeft verweerder geweigerd de gevraagde omgevings-vergunning te verlenen. De reden hiervoor is dat [naam 1] niet bereid is een planschade-verhaalsovereenkomst met verweerder te sluiten.
    
    
      Verweerder heeft vervolgens aan [naam 1] op 31 augustus 2020 een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat de feitelijke situatie op perceel 3b in overeenstemming moet worden gebracht met de op 9 oktober 2018 vergunde situatie.
    
    
    8. [naam 1] heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt.
    
    9. Onder verwijzing naar twee adviezen van de bezwarencommissie heeft verweerder beide bezwaren gegrond verklaard. De gevraagde omgevingsvergunning is op 16 februari 2021 alsnog verleend en de last onder dwangsom is ingetrokken.
    
    10. In deze omgevingsvergunning heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de zijgevel van het hoofdgebouw op gronden met de bestemming “Tuin” staat, dit geen ander bouwwerk is en de rechterzijgevel van het hoofdgebouw op 2,71 meter uit de zijdelingse perceelgrens staat. Het bouwplan is daardoor in strijd met artikel 4.2.1, onder a en c, en artikel 3.1, onder a, b, c en d, van de planregels. Artikel 8.1, onder a en f, van de planregels geeft hem de bevoegdheid om hiervan af te wijken. Aan de toepassingsvoorwaarden van deze bevoegdheid, neergelegd in artikel 8.2 van de planregels, wordt voldaan, aldus verweerder. 
    
    
      De in bezwaar verleende omgevingsvergunning ziet op de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Hierbij is toepassing gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo in samenhang met artikel 8.1, onder a en f, van de planregels. 
    
    
    
      
        Beoordeling van het beroep
      
    
    
    11. De rechtbank merkt allereerst op dat [naam gemachtigde] zowel als gemachtigde van [eiseres] als op eigen titel beroep heeft ingesteld. [eiseres] is eigenares van perceel 3, dat grenst aan het perceel waarop het bestreden besluit ziet, en woont daar ook. Zij is daarom belanghebbende bij het bestreden besluit. [naam gemachtigde] stelt als mede-eigenaar van het perceel op grond van erfrecht wegens het overlijden van zijn vader beroep te hebben ingesteld. Omdat [eiseres] en [naam gemachtigde] samen één beroepschrift hebben ingediend en het gestelde belang van [naam gemachtigde] in deze procedure op grond van erfrecht in het verlengde van het belang van [eiseres] ligt, laat de rechtbank in deze procedure de belanghebbendheid van [naam gemachtigde] in het midden. Het beroep wordt hoe dan ook inhoudelijk behandeld vanwege de ontvankelijkheid van [eiseres] . De rechtbank verwijst in dit kader naar de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 22 juli 2020, overweging 2.
    
    12. Eisers stellen dat de Afdeling in haar uitspraak van 22 juli 2020 heeft geoordeeld dat de door hen aangevoerde afwijking van het bestemmingsplan, wat betreft de plaatsing in de voorgevelrooilijn, door verweerder niet voldoende is onderbouwd. In de thans voorliggende omgevingsvergunning (van 16 februari 2021) is deze strijd met het bestemmingsplan wederom niet onderkend. 
    
    13. De rechtbank overweegt hierover dat deze beroepsgrond is gebaseerd op een verkeerde lezing van deze uitspraak. De Afdeling heeft in overweging 3.1 van deze uitspraak geoordeeld dat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de plaatsing van de woning wat de voorgevel betreft, geen strijd met het bestemmingsplan oplevert.
    
    
      Vanwege dit ontbreken van strijdigheid met het bestemmingsplan, hoeft en kan verweerder niet afwijken van het bestemmingsplan. Dat heeft verweerder dan ook terecht niet gedaan.
    
    
    
      Deze beroepsgrond slaagt niet.
    
    
    14. Eisers stellen, samengevat weergegeven, dat zowel Borsboom als verweerder van meet af aan wisten dat niet kon worden voldaan aan de eis dat de zijgevel van de woning 
    3 meter uit de perceelgrens moet liggen. Er is willens en wetens op basis van onjuiste gegevens op 9 oktober 2018 een omgevingsvergunning verleend. Hierdoor kon [naam 1] beginnen met het bouwen van de woning en deze is ondertussen gereed. Deze feitelijke situatie wordt nu (dus achteraf) gelegaliseerd. Eisers worden hierdoor voor een voldongen feit geplaatst. 
    
    
      Eisers stellen verder dat het legalisatietraject wederom op onjuiste gegevens is gebaseerd. De omgevingsvergunning van 16 februari 2021 is gebaseerd op de veronderstelling dat de afstand van de woning tot de zijdelingse perceelgrens 2,71 meter bedraagt. De feitelijke afstand bedraagt 2,686 meter. Hierdoor is deze (nieuwe) vergunde situatie wederom niet in overeenstemming met de feitelijke situatie.
    
    
    15. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
    
    
      15.1.
      De rechtbank merkt allereerst op dat verweerder moet beslissen op een aanvraag zoals deze aan hem is voorgelegd. Nu de aanvraag ziet het op wijzigen van de op 9 oktober 2018 verleende omgevingsvergunning, in de zin dat de afstand tussen de woning en de zijdelingse perceelgrens deels (aan de achterzijde tot ongeveer de helft van de woning) 2,71 meter bedraagt, heeft verweerder hierop moeten beslissen en heeft hij dat ook gedaan.
      
    
    
      15.2.
      
        Het door eisers gestelde willens en wetens handelen impliceert dat eisers ervan uitgaan dat, indien [naam 1] in zijn eerste aanvraag (van 24 juli 2018) had opgenomen 
        dat de afstand tot de zijdelingse perceelgrens (deels) 2,71 meter bedraagt, de gevraagde omgevingsvergunning zou zijn geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. 
      
      
      
        Deze veronderstelling is niet juist. Immers, indien destijds een aanvraag zou zijn ingediend waarbij de op te richten woning op perceel 3b (deels) op een afstand van 2,71 meter van de zijdelingse perceelsgrens ligt, wat in strijd is met het bestemmingsplan, zou die aanvraag mede zijn aangemerkt als een aanvraag om omgevingsvergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’. Dit vloeit dwingend voort uit artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo en verweerder heeft hierin geen keuzevrijheid. Alsdan zou verweerder hebben moeten beoordelen of er kon worden afgeweken van het bestemmingsplan en, zo ja, of hij hiertoe bereid was. Dezelfde beoordeling en afweging die verweerder in de thans voorliggende procedure heeft gedaan, zou alsdan destijds zijn uitgevoerd. 
      
      
      
        De rechtbank heeft dit ter zitting aan verweerder voorgehouden. Verweerder heeft hierop meegedeeld dat hij bij een dergelijke aanvraag eerst aan [naam 1] zou hebben gevraagd om de aanvraag in overeenstemming te brengen met het bestemmingsplan. Indien [naam 1] hiertoe niet bereid zou zijn, zou hij hebben beoordeeld of de vereiste omgevingsvergunning voor ‘afwijken van het bestemmingsplan’ kon worden verleend.  
      
      
      
        Deze beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
    
    
      15.3.
      Dat eisers door deze ‘gesplitste’ besluitvorming voor een voldongen feit zijn geplaatst omdat de woning ondertussen gereed is (waardoor verweerder feitelijk wel mee moest werken) is eveneens niet juist. Uit de in het bestreden besluit opgenomen belangenafweging volgt dat het feit dat de woning ondertussen is gerealiseerd, bij de vergunningverlening niet is meegewogen. Verweerder heeft daarentegen laten meewegen dat de afwijking slechts 29 centimeter betreft, de afwijking van de afstandsnorm zich niet uitstrekt over de gehele zijgevel maar over een deel van de zijgevel en dat het woon- en leefklimaat van de bewoners op het naastgelegen perceel en ook het straat- en bebouwingsbeeld niet onevenredig worden aangetast. 
      
      
        Dat de woning op perceel 3 veel minder waard dan wel onverkoopbaar is geworden omdat de woning op perceel 3b (deels) aan de achterzijde 29 centimeter dichter op de zijdelingse perceelgrens staat, zoals eisers ter zitting hebben aangevoerd, is niet onderbouwd en acht de rechtbank niet aannemelijk. 
      
      
      
        De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
      
      
    
    
      15.4.
      
        De stelling van eisers dat het thans vergunde bouwplan nog steeds niet heeft geresulteerd in een legalisatie van de feitelijke situatie, omdat de afstand tot de zijdelingse perceelgrens niet 2,71 meter maar 2,686 meter bedraagt, onderschrijft de rechtbank niet. 
        De redenen hiervoor zijn de volgende. 
      
      
      
        Eisers hebben ter zitting aangevoerd dat [naam gemachtigde] zelf de afstand heeft gemeten met een laserapparaatje. De rechtbank overweegt hierover dat niet duidelijk is hoe er precies is gemeten, bijvoorbeeld vanaf welk punt. Verder overweegt de rechtbank dat het op de weg van eisers had gelegen om een dergelijke meting te laten uitvoeren door een ter zake deskundige, in het bijzijn van (deskundigen van) verweerder en [naam 1] . Dit om onnodige discussies over deze afstand te voorkomen. Verder overweegt de rechtbank dat, naar haar oordeel, de bewuste medewerkers van de gemeente Olst-Wijhe die metingen ter plaatse hebben uitgevoerd, beschikken over de deskundigheid die is vereist om afstanden in het vrije veld te meten. Van deze meting is relaas gedaan en zijn ook foto’s gemaakt. 
      
      
      
        Verweerder heeft dan ook meer waarde mogen hechten aan de bevindingen van deze medewerkers dan aan de door eisers ingebrachte foto waarop het getal 2,686 staat vermeld. 
      
      
      
        De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
      
      
      16. Het beroep is ongegrond.
      
      17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A.E.M. Lever, griffier, op
    
    
    
      De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							rechter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.