ECLI:NL:GHAMS:2024:1926, Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2024, 23-003218-22
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 26Zenne. SkyEcc-zaak. Tweede regiezitting. Verdediging doet verzoeken. Deze zijn in de kern gebaseerd op 1) een onderbouwing dat de onderschepping van de data (mede) het resultaat is van onderzoek door inlichtingendiensten AIVD en MIVD en 2) dat het arrest van het Hof van Justitie EU van 30 april 2024 inzake EncroChat (C670-22), in het bijzonder wat door het hof is overwogen over de notificatieplicht als bedoeld in artikel 31 van de EOB-richtlijn, tot nader (feiten-)onderzoek dient te leiden. Verzoeken hebben met name betrekking op verstrekking van de primaire dataset en het horen van getuigen onder wie verbalisanten, officieren van justitie, de betrokken rechter-commissaris en het hoofd van de AIVD. Hof wijst alle verzoeken, wegens niet gebleken noodzaak, af.

Regiezitting
    
  
  
  
    Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken op 27 juni 2024.
  
  
  
  
    Tegenwoordig zijn:
    mr. S.M.M. Bordenga, voorzitter,
    mr. E. Mijnsberge en mr. R.M. Steinhaus, leden,
    mr. M.S. Jansen, griffier.
  
  
  Het Openbaar Ministerie wordt vertegenwoordigd door rnr. M. Spruijt, advocaat-generaal. 
  
  De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen. 
  
  De verdachte, ter terechtzitting verschenen, antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn: 
  
    [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , 
  
    [adres] , 
  thans gedetineerd in [detentieadres] .
  
    […]
  
  
  
    De verdediging doet de volgende verzoeken:
  
  
  
    
      inzage krijgen in dan wel verstrekt krijgen van de ruwe data, dan wel bronbestanden, althans het bestandsformaat waarin de (groeps)gesprekken die zijn vermeld in de zaaksdossiers en het verstrekte excelbestand zijn vergaard;
    
    
      het horen van [verbalisant 1] als getuige;
    
    
      het horen van [verbalisant 2] als getuige;
    
    
      het horen van [rechter-commissaris] als getuige;
    
    
      het horen van de landelijke inlichtingen officieren van justitie als getuige;
    
    
      het horen van het hoofd van de AIVD als getuige;
    
  
  
  
    primair:
    7a. voeging van de kennisgeving ex artikel 31 van de EOB-richtlijn en de toetsing en 
    toestemming van de rechter-commissaris ex art. 5.4.18 Sv en alle daarmee samenhangende stukken dan wel;
    7b. het laten opmaken van een proces-verbaal van bevindingen waarin over het ontbreken van de 
     	kennisgeving tekst en uitleg wordt gegeven en wordt uitgelegd of en zo ja hoe en wanneer de 
    Nederlandse rechter is geïnformeerd;
  
  
  
    subsidiair: 
    7c. het toevoegen van de processen-verbaal van aanvraag interceptie en machtiging van de 
     	rechter-commissaris op grond van artikel 5.2.2 Sv dan wel;
    7d. het laten opmaken van een proces-verbaal van bevindingen waarin over het ontbreken van de 
    aanvraag en machtiging van de rechter-commissaris tekst en uitleg wordt gegeven en wordt 
    uitgelegd of en zo ja, hoe en wanneer de Nederlandse rechter is geïnformeerd;
    7e. het laten opmaken van een proces-verbaal teneinde de (on)mogelijkheden van het kunnen 
    doorzoeken van Sky ECC-data met behulp van Chat-X uit te leggen;
  
  
  
    meer subsidiair:
    7f. als het hof het voorgaande niet volgt of twijfelt over de uitleg van artikel 31 EOB-richtlijn of artikel 3b Kaderbesluit (2002/465/JBZ), het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie;
  
  
  8. het verkrijgen van een lijst van de IP-adressen die op de door de verdediging opgegeven dagen zijn aangetroffen.
  
  
    Desgevraagd bevestigt de verdediging dat:
  
  
    
      de onderzoekswensen genoemd onder 1 tot en met 6 zien op het door de verdediging gepresenteerde scenario dat de AIVD/MIVD betrokken is/zijn geweest bij de onderschepping en verkrijging van Sky ECC-data en dat die data niet in een Frans opsporingsonderzoek zijn verkregen, en dat het in het vooruitzicht gestelde verweer ziet op de rechtmatigheid van de verkrijging van de communicatiegegevens en
    
    
      de onderzoekswensen genoemd onder 7a tot en met 7d zien op het in het vooruitzicht gestelde verweer dat de interceptie van de communicatiegegevens onrechtmatig is geweest, bezien in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 (C670-22);
    
    
      er geen andere thema’s ten grondslag liggen aan de verzoeken.
    
  
  
  
    […]
  
  
  
    De voorzitter deelt als overwegingen en beslissingen van het hof het volgende mede:
  
  
  
    
      I. De verzoeken onder 1 en 7e
      Het hof begrijpt de verzoeken aldus dat de verdediging de beschikking wil krijgen over de primaire dataset van de Sky ECC-berichten en de mogelijkheid wil hebben om die set met behulp van Chat-X te doorzoeken. Het hof wijst deze verzoeken af, nu de noodzaak van het verzochte onderzoek niet is gebleken en overweegt daartoe dat de verzoeken te onbepaald zijn en dat de verdediging reeds de beschikking heeft over de secundaire dataset van de onderhavige zaak en aldus in staat moet worden geacht om eventueel ontlastende berichten die aan de/het account(s) dat/die aan de verdachte wordt/worden toegeschreven te presenteren.
    
    
  
  
    
      II. De verzoeken onder 2 tot en met 6
      Het hof overweegt dat het enkele feit dat het onderzoek genoemd in toetsingsrapport nr. 75 van de CTIVD op punten parallellen zou vertonen met Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken waarin de interceptie van Sky ECC-data een rol speelt, voor zover daar al sprake van is, niet een begin van aannemelijkheid oplevert voor het door de verdediging gepresenteerde scenario dat die Sky ECC-data via de AIVD en/of MIVD zijn verkregen en via een “U-bocht” een strafrechtelijk opsporingsonderzoek zijn binnengebracht, zodat het hof de noodzaak van deze verzoeken niet aanwezig acht. De raadsman heeft ter nadere onderbouwing van zijn betoog op vragen van het hof naar voren gebracht dat de wijze waarop de overdracht van onderschepte data “vanuit inlichtingenwerk naar opsporing” geschied is via zogeheten artikel 91 Wiv-ambtenaren die in de opsporing actief waren en mede een inlichtingentaak hadden. Het hof is van oordeel dat het procesdossier, waaronder begrepen de aan dit dossier toegevoegde 26Argus-bundels, en het door de raadsman hiertoe aangevoerde voor die conclusie geen enkel aanknopingspunt bieden. Voor zover al moet worden aangenomen dat toetsingsrapport nr. 75 gaat over de onderschepping van Sky ECC-berichten, blijkt uit het rapport enkel van zeer beperkte overdracht van informatie verkregen via snapshots aan een andere inlichtingendienst. Deze verzoeken worden afgewezen.
    
    
  
  
    
      III. De verzoeken 7a t/m 7d
      De verzoeken van de verdediging hebben betrekking op het ontbreken van de notificatie over de periode van 14 juni 2019 tot 23 juli 2019. Volgens de gegeven toelichting en onderbouwing, onder meer gegeven in de brief van de raadsvrouw van 20 juni 2024 en gepresenteerd ter zitting van heden, komt betekenis toe aan het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024. Het hof overweegt dat het HvJ in genoemd arrest in de kern langs dezelfde lijnen overweegt en beslist als de Hoge Raad heeft gedaan in de prejudiciële beslissing van 13 juni 2023. Waar het gaat om de rolverdeling tussen de justitiële autoriteiten en de rechter van de uitvaardigende staat enerzijds en die van de uitvoerende staat anderzijds komt het HvJ tot dezelfde oordelen als de Hoge Raad. Het in het oog springende verschil is dat het HvJ in rechtsoverweging 124 overweegt dat artikel 31 van de Richtlijn, waarin de notificatieplicht wordt geregeld voor het geval van onderschepping van telecommunicatie die wordt gevoerd via een toestel dat zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat, mede strekt ter bescherming van de rechten van de door een dergelijke maatregel getroffen personen. De verdediging heeft hiervoor aandacht gevraagd. Het hof zal te zijner tijd dienen te beoordelen, ingeval van een daarop betrekking hebbend verweer, of een dergelijke notificatie in dat geval vereist was. In zoverre is het materiële substraat voor de beoordeling van naleving van de Richtlijn gegeven en is daarin geen verandering gekomen als gevolg van het arrest van het HvJ. De verzoeken worden afgewezen.
    
    
    
    
  
  
    
      
        IV. Het verzoek onder 7f
      
      Voor zover de verdediging het hof heeft verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, wordt dit, bij gebreke van concreet geformuleerde vragen (ook desgevraagd ter zitting van het hof), mede bezien in het licht van de overwegingen en beslissingen ten aanzien van de overige onderzoekswensen, afgewezen. 
    
    
  
  
    
      
        V. Het verzoek onder 8
      
      Het hof is van oordeel dat de noodzaak van het gevraagde onderzoek in het licht van de gegeven onderbouwing niet is gebleken. Het daartoe naar voren gebrachte is onvoldoende geconcretiseerd om bij te kunnen dragen aan de substantiëring van het aangekondigde bewijsverweer. Het verzoek wordt afgewezen. 
    
    
    
      […]
    
    
    
      Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.