ECLI:NL:GHARL:2024:1592, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-03-2024, 200.337.113
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Art. 1 Fw, 3:13 BW.
        Eindarrest in hoger beroep. Faillissement. Summierlijk gebleken van een opeisbare vordering. Geen verrekenbare tegenvordering. Sprake van faillissementstoestand. Geen sprake van misbruik van bevoegdheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel		 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.337.113
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 429392
    
    
    
      
        arrest van 4 maart 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Moovo Mobility LTD
      
      die is gevestigd in Taipei City (Taiwan)
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als verzoekster
      hierna: Moovo  
      advocaat: mr. R.G.J. de Haan
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        E-Bike Nederland B.V.
      
      die is gevestigd in Heumen
      die optreedt als verweerster
      hierna: E-Bike
      advocaat: mr. E. Hermsen
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1.
      De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), heeft bij beschikking van 16 januari 2024 het verzoek van Moovo tot faillietverklaring van E-Bike afgewezen.
      
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1.
      Bij op 24 januari 2024 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft Moovo hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 16 januari 2024. Moovo verzoekt die beschikking te vernietigen en E-Bike alsnog in staat van faillissement te verklaren. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - het beroepschrift;
      - de brief van 8 februari 2024 met producties namens mr. De Haan;
      - het verweerschrift met producties.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 februari 2024, waarbij de heer [bestuurder Moovo] als bestuurder namens Moovo is verschenen, bijgestaan door mr. De Haan, mr. Aarts en mr. Hutten. Verder zijn verschenen de heer [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] als bestuurder tevens aandeelhouder en de heer [aandeelhouder E-Bike] als aandeelhouder namens E-Bike, bijgestaan door mr. Hermsen en mr. Robustella. Ter zitting heeft mr. De Haan spreekaantekeningen overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        De feiten en het oordeel van de rechtbank
      
    
    
    
      3.1.
      
        Moovo en E-Bike zijn met het oog op een mogelijke samenwerking (een joint venture) op 10 mei 2022 een kredietovereenkomst aangegaan, waarbij is vastgelegd dat Moovo een krediet van ruim 1,4 miljoen Amerikaanse dollar aan E-Bike ter beschikking stelt. In de kredietovereenkomst is onder meer opgenomen:  
        
          Article 2 Term, Repayment and Interest
        
      
    
    
      2.1
      
        The Loan (…) only has to be repaid in case the Joint Venture will not be established by notarial deed. (…)
      
    
    
      2.2
      
        If the Joint Venture is not established on 30th June 2022 at the latest, the full Loan has to be repaid in full. The Parties agree to negotiate fair repayment terms in good faith. If the Parties do not agree to repayment terms by 31st July 2022, the full Loan has to be repaid whole by the 31st of December 2022, with an annual interest rate of 5% (five percent).(…)
      
    
    
      
      
        
          Article 3 Claiming the Loan
        
      
    
    
      3.1
      
        
          The Loan or the remaining part of it, including any interest and possible costs due, will be promptly claimable, without consideration of any term as well as without any prior notice, in the following cases:(…)
          
          (d) in case the Joint Venture is not established by notarial deed on 30 June 2022 at
        
        
          the latest.
        
      
    
    
      
      
        
          Article 4 Payments
        
      
    
    
      4.1 (…)
      
        All repayments serve to fulfil the eldest remaining payable term. No compensation whatsoever is allowed.
      
    
    
      
      
    
    
      3.2.
      Moovo heeft naast het in de kredietovereenkomst opgenomen bedrag van ruim 1,4 miljoen Amerikaanse dollar nog meer geld aan E-Bike ter beschikking gesteld tot een totaal van ongeveer € 4 miljoen. Tussen partijen is geen joint venture tot stand gekomen. Volgens Moovo is het aan E-Bike verstrekte krediet daarom opeisbaar geworden. Omdat E-Bike niet tot terugbetaling van het krediet overgaat, heeft Moovo verzocht E-Bike in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      3.3.
      Volgens de rechtbank is niet summierlijk gebleken van een opeisbare vordering van Moovo op E-Bike. De afspraken tussen partijen waren bijna rond toen Moovo een aanbod deed dat niet acceptabel was voor de aandeelhouders van E-Bike en volgens E-Bike heeft Moovo de oorspronkelijke deal daarna niet meer willen nakomen. De rechtbank oordeelt dat het inhoudelijke geschil tussen Moovo en E-Bike zich niet leent voor de faillissementsprocedure en heeft het verzoek om E-Bike in staat van faillissement te verklaren afgewezen. 
      
      
        
          De standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      3.4.
      Moovo kan zich niet vinden in de uitspraak van de rechtbank en heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Volgens Moovo is sprake van een opeisbare vordering en moet E-Bike het verstrekte krediet terugbetalen aan Moovo op grond van bovengenoemde artikelen van de kredietovereenkomst. De oorzaken voor het niet tot stand komen van de joint venture zijn voor de opeisbaarheid van de vordering niet van belang. Daarnaast betwist zij dat Moovo verantwoordelijk is voor het niet tot stand komen van de joint venture. Met het oog op de slechte financiële situatie waarin E-Bike zich bevindt kan van Moovo niet worden verwacht dat zij een bodemprocedure tegen E-Bike afwacht.
    
    
      3.5.
      Volgens E-Bike is de vordering van Moovo niet opeisbaar. De kredietovereenkomst is opgesteld en ondertekend nadat Moovo al een groot deel van de bedragen aan E-Bike had verstrekt als investering. De kredietovereenkomst zou alleen noodzakelijk zijn om de aandeelhouders van Moovo tevreden te houden en zou bovendien slechts voor intern gebruik zijn. E-Bike heeft de overeenkomst onder druk ondertekend, omdat Moovo anders niet opnieuw (de al toegezegde) gelden aan E-Bike beschikbaar zou stellen. Zij doet een beroep op vernietiging van de kredietovereenkomst wegens dwaling en misbruik van omstandigheden. Bovendien stelt E-Bike dat niet zij, maar Moovo heeft geweigerd mee te werken aan de totstandkoming van de joint venture. Daarnaast heeft E-Bike een tegenvordering op Moovo wegens onrechtmatige concurrentie. Zij doet in dat kader een beroep op verrekening van haar tegenvordering. Er is bovendien geen sprake van een toestand dat zij is opgehouden te betalen, omdat E-Bike de betalingsregelingen die zij met haar crediteuren is overeengekomen nakomt. Tot slot maakt Moovo misbruik van haar bevoegdheid door het faillissement van E-Bike te verzoeken, omdat Moovo het doel heeft E-Bike als haar concurrent uit te schakelen, om vervolgens de knowhow van E-Bike te kunnen gebruiken.
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
      
        
          De vordering van Moovo is opeisbaar
        
      
      
    
    
      3.7.
      Dat E-Bike onder ongeoorloofde druk van Moovo de kredietovereenkomst heeft ondertekend, zoals zijzelf stelt, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen volgt dat voordat de kredietovereenkomst in mei 2022 door partijen werd ondertekend, zij daarover meermaals overleg hebben gehad. In april 2022 wisselden partijen WhatsApp-berichten waaruit blijkt dat de heer [bestuurder Moovo] de voorbereidingen trof voor een kredietovereenkomst en dat vooruitlopend daarop alvast geld werd overgemaakt. Later in april 2022 heeft de heer [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] enkele opmerkingen gemaakt over de voorwaarden van de kredietovereenkomst. Op 2 mei 2022 werd een finale versie van de kredietovereenkomst (waarin al de opmerkingen van onder meer [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] en [aandeelhouder E-Bike] waren verwerkt) per mail gestuurd aan onder meer de heer [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] en de heer [aandeelhouder E-Bike] , waarbij werd verzocht eventuele noodzakelijke aanpassingen nog door te geven. Dat Moovo de ondertekening van de kredietovereenkomst als voorwaarde stelde voor het verstrekken van nieuwe gelden (er zou aanvullend $ 300.000,- ter beschikking worden gesteld) is in het kader van hun zakelijke relatie begrijpelijk. Moovo had immers al grote bedragen aan E-Bike overgemaakt zonder daarover schriftelijke afspraken te maken. Verder is ook niet aannemelijk geworden dat de kredietovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, zoals E-Bike stelt. Dat de overeenkomst is gesloten omdat de heer [bestuurder Moovo] aangaf dat hij de overige aandeelhouders in Moovo tevreden wilde houden, zoals E-Bike aanvoert, is daarvoor onvoldoende. De stelling van E-Bike dat de overeenkomst moet worden vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden dan wel wegens dwaling is volgens het hof dan ook niet aannemelijk geworden. Uitgangspunt in deze procedure zijn daarom de bepalingen die zijn opgenomen in de kredietovereenkomst, ook ten aanzien van de verplichtingen tot terugbetaling en het verbod op verrekening.
      
    
    
      3.8.
      In de kredietovereenkomst zijn partijen (samenvattend) overeengekomen dat als er tussen partijen voor 30 juni 2022 geen joint venture tot stand zou komen de volledige lening ineens opeisbaar zou zijn. Omdat tussen partijen geen joint venture tot stand is gekomen, is de vordering die Moovo aan haar onderhavige verzoek ten grondslag heeft gelegd een opeisbare vordering. Volgens E-Bike is daarvan geen sprake omdat Moovo de totstandkoming van de joint venture zelf gefrustreerd heeft. Voor zover dat standpunt van E-Bike voor de opeisbaarheid van de vordering van belang is, geldt het volgende. 
      
    
    
      3.9.
      De joint venture was in mei 2023 nog niet tot stand gekomen en de partijen waren over de precieze uitvoering ervan nog in onderhandeling. Moovo heeft op 17 mei 2023 aan E-Bike een voorstel gedaan dat afweek van de eerder door partijen besproken samenwerking. Partijen bespraken eerder een samenwerking waarbij Moovo 51 procent en Dacu B.V. (de vennootschap waarvan de heer [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] en de heer [aandeelhouder E-Bike] beiden 50 procent van de aandelen bezitten) 49 procent van de aandelen in de joint venture vennootschap zouden verkrijgen. Moovo stelde een alternatief voor waarbij in plaats daarvan [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] en [aandeelhouder E-Bike] 6,7 procent van de aandelen in een vennootschap van de Moovo-groep gevestigd op de Kaaimaneilanden werd aangeboden. E-Bike heeft dat voorstel diezelfde dag nog afgeslagen omdat [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] en [aandeelhouder E-Bike] onvoldoende inzicht hadden in de financiële consequenties van dat voorstel, omdat de waarde van die vennootschap onduidelijk was. E-Bike was in de veronderstelling dat met het gewijzigde voorstel van Moovo de oorspronkelijke deal (51/49 procent) van tafel was, zo liet [bestuurder/aandeelhouder E-Bike] in datzelfde bericht weten. 
      
    
    
      3.10.
      Nadat Moovo echter op 17 mei 2023 het gewijzigde voorstel heeft gedaan, en E-Bike aangaf daar niet mee akkoord te gaan en van verdere samenwerking af te zien, heeft Moovo al op 26 mei 2023 (negen dagen later) aangegeven dan vast te willen houden aan de oorspronkelijke afspraken. Vanwege het uitblijven van reactie aan de zijde van E-Bike heeft Moovo E-Bike op 30 mei 2023, 6 juni 2023, 8 juni 2023 en 10 juni 2023 verzocht de oorspronkelijke deal (51/49%) door te zetten, maar E-Bike was daartoe niet meer bereid. Volgens E-Bike had zij daarvoor goede redenen, zo stelt zij in deze procedure, omdat zij het vertrouwen in de samenwerking met Moovo was verloren. Moovo zou investeringsgelden hebben ontvangen zonder E-Bike daarvan op de hoogte te stellen en Moovo zou daarnaast hebben deelgenomen aan een beurs in Taiwan met een fiets van E-Bike. Zij zou daarmee onrechtmatig geconcurreerd hebben. 
      
    
    
      3.11.
      Dat sprake zou zijn van een vertrouwensbreuk of dat E-Bike niet meer met Moovo verder wilde vanwege onrechtmatige concurrentie door Moovo blijkt echter niet uit de destijds tussen partijen gevoerde correspondentie. E-Bike is Moovo blijven verwijten dat zij de oorspronkelijke deal heeft beëindigd, terwijl Moovo alleen een alternatief voorstel had gedaan en direct na de verwerping daarvan had laten weten dan te willen voortgaan met uitvoering van de gemaakte afspraken. E-Bike had daarom alle gelegenheid alsnog gevolg te geven aan de oorspronkelijke deal. Moovo heeft E-Bike bovendien meermaals (op 6 juni 2023, op 10 juni 2023 en op 20 juni 2023) gewaarschuwd voor de gevolgen van het afzien van de samenwerking. E-Bike zou dan verplicht zijn de door Moovo beschikbaar gestelde gelden terug te betalen. E-Bike bleef echter vasthouden aan haar standpunt niet verder te willen met de samenwerking. Het gevolg daarvan is dat zij de door Moovo in aanloop naar de formalisering van die samenwerking beschikbaar gestelde gelden moet terugbetalen. Gelet op het voorgaande kan ook niet worden gezegd dat Moovo de vervulling van de voorwaarde waaronder de lening opeisbaar werd heeft teweegbracht en dat de redelijkheid en billijkheid daarom verlangen dat deze voorwaarde als niet vervuld wordt beschouwd (artikel 6:23 lid 2 BW). 
      
      
        
          Er is geen sprake van een verrekenbare tegenvordering 
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het verweer van E-Bike dat zij een verrekenbare tegenvordering op Moovo heeft die de vordering van Moovo teniet doet gaan, slaagt evenmin. E-Bike baseert haar tegenvordering op de schade die zij heeft geleden vanwege de vermeende onrechtmatige concurrentie door Moovo. Moovo zou hebben deelgenomen aan een beurs in Taiwan met een fiets van E-Bike, waarbij Moovo, zo stelt E-Bike, heeft geacteerd alsof zij (de vertegenwoordiger van) E-Bike was. Bovendien zou deze handelswijze van Moovo een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) opleveren. 
      
    
    
      3.13.
      In de kredietovereenkomst is in artikel 4.1 opgenomen dat geen enkele vorm van verrekening bij terugbetaling van de lening is toegestaan. E-Bike kan daarom, als zij al een tegenvordering op Moovo heeft, die vordering niet verrekenen met het verstrekte krediet in ieder geval voor zover de gelden zijn verstrekt onder de overeenkomst. Dat verrekenverbod geldt daarom in ieder geval voor de ruim 1,4 miljoen Amerikaanse dollar van de kredietovereenkomst. Bovendien heeft E-Bike haar tegenvordering onvoldoende geconcretiseerd tegenover de gemotiveerde betwisting van Moovo, zodat van de (hoogte van de) door E-Bike gestelde tegenvordering niet summierlijk is gebleken.
      
      
        
          E-Bike verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen
        
      
      
    
    
      3.14.
      Moovo heeft gesteld dat naast haar vordering op E-Bike, ook haar moedervennootschap (GreenFuture Tech Inc.) en diverse andere schuldeisers vorderingen op E-Bike hebben. E-Bike heeft met de andere door Moovo genoemde schuldeisers betalingsregelingen getroffen, zo volgt uit de door haar overgelegde correspondentie met die schuldeisers, zodat E-Bike volgens haar niet in een toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Bovendien heeft zij ter onderbouwing van haar financieel gezonde positie een bericht van Rabobank overgelegd, waarin een adviseur van Rabobank schrijft dat in afwachting van deze procedure E-Bike in staat is haar financieringslasten te voldoen en er geen acute liquiditeitskrapte is. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof heeft vastgesteld dat de vordering van Moovo op E-Bike die volgt uit de kredietovereenkomst een opeisbare vordering is. E-Bike is niet in staat die vordering terug te betalen, zoals zijzelf ook niet betwist. Zij heeft bovendien meerdere schuldeisers. Dat zij met hen een betalingsregeling heeft getroffen doet daaraan niet af. E-Bike verkeert daarom in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. 
      
      
      
        
          Moovo maakt geen misbruik van bevoegdheid
        
      
      
    
    
      3.16.
      Ook het verweer van E-Bike dat Moovo misbruik maakt van haar bevoegdheid door het faillissement van E-Bike te verzoeken gaat niet op. Een bevoegdheid kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, dan wel als zij de belangen over en weer in aanmerking nemende niet tot uitoefening van haar recht had kunnen komen. Moovo heeft aangegeven dat zij van (de advocaat van) E-Bike heeft vernomen dat zij niet kan worden terugbetaald, terwijl de schulden van andere schuldeisers wel door middel van betalingsregelingen worden ingelost. Bovendien vreest zij dat er geld wordt overgemaakt naar een bankrekening van een van de aandeelhouders in Dubai, waarop Moovo al eerder een bedrag van € 150.000,- heeft gestort. In een faillissement kan de curator opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (paritas creditorum). Verder kan de curator onderzoeken wat er is gebeurd met het door Moovo in het bedrijf gestoken geld (inmiddels ongeveer € 4 miljoen). Dit zijn legitieme redenen voor een faillissementsaanvraag. Dat Moovo met het faillissementsverzoek alleen tot doel heeft E-Bike als concurrent kwijt te raken is door E-Bike, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Moovo, onvoldoende gemotiveerd gesteld. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.17.
      Het hoger beroep slaagt. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal beslissen zoals hierna is vermeld.  
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 januari 2024 en beslist als volgt:    
      
    
    
      4.2.
      verklaart E-Bike Nederland B.V., gevestigd te Heumen en kantoorhoudende te Nijmegen (6534 AD) aan de Nieuwe Dukenburgseweg 9, in staat van faillissement;
      
    
    
      4.3.
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, mr. J.H. Steverink;
      
    
    
      4.4.
      stelt aan tot curator mr. E.A.S. Jansen, advocaat bij Poelmann van den Broek advocaten, kantoorhoudende aan Wijchenseweg 10, 6537 TL Nijmegen, telefoon: +31 (0)24 381 08 10;
      
    
    
      4.5.
      geeft aan de curator last tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.   
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, H.L. Wattel en A.E. de Vos en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2024 om 14.00 uur.