ECLI:NL:GHSHE:2024:1749, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-05-2024, 200.336.731_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 1:253c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Moeder met eenhoofdig gezag geeft geen uitvoering aan de begeleide omgangsregeling en emigreert met kind. Toepassing van Hoge Raad 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533. Hof kent ondanks toepasselijkheid van het klem-criterium toch gezamenlijk gezag toe nu de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 23 mei 2024 
      Zaaknummer: 200.336.731/01
      Zaaknummer eerste aanleg:
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,				
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J. van Andel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,		
      zonder bekende woon- of verblijfplaats, 			
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. E.W.M. ter Meulen-Mouwen.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de wijziging van het ouderlijk gezag over de minderjarige: 
      
        [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 te [geboorteplaats] .  
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 16 oktober 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 15 januari 2024; 
        
        
          het V6-formulier van 5 april 2024 van de zijde van de vader, met bijlagen (3-6);
        
        
          het e-mailbericht van de moeder van 12 april 2024, ingekomen ter griffie per 
        
      
      beveiligde e-mail (Zivver) op 12 april 2024. 
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 april 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de advocaat van de moeder;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
      
        2.2.1.
        Het hof heeft de moeder in de gelegenheid gesteld om digitaal deel te nemen aan de mondelinge behandeling. De moeder heeft bij voornoemd e-mailbericht van 12 april 2024 laten weten dat zij uit angst voor de vader niet digitaal zal verschijnen. 
        
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen is [minderjarige] geboren. 
      
    
    
      3.2.
      
        [minderjarige] woont met zijn halfzus [halfzus] bij de moeder. 
      
    
    
      3.3.
      De vader woont samen met zijn zoon en dochter uit een eerdere relatie. Daarnaast heeft de vader nog twee kinderen uit verschillende relaties.  
      
    
    
      3.4.
      De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder heeft zowel de Nederlandse als de Australische nationaliteit. 
      
    
    
      3.5.
      De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.
      
    
    
      3.6.
      Bij voornoemde beschikking van 16 oktober 2023 (hierna: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank:
      - aan de vader vervangende toestemming verleend voor de erkenning van [minderjarige] . 
      - bepaald dat voorlopig omgang zal plaatsvinden in het kader van een BOR-2 onder
      volledige leiding en regie van de professionals voor de duur van negen maanden met het verzoek aan de raad de eindrapportage van de jeugdhulpaanbieder omtrent het BOR-traject bij de rechtbank in te dienen,
      - de raad opgedragen nader advies uit te brengen over de vraag welke omgangsregeling in het belang van de minderjarige is naar aanleiding van het eindrapport van de BOR-instantie, met een voorwaardelijke opdracht aan de raad om onderzoek te doen naar de omgang (indien het BOR-traject niet van start is gegaan of niet is geslaagd);
      - het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige] afgewezen;
      - iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.7.
      Uit de ambtshalve door het hof geraadpleegde Basisregistratie Personen (BRP) blijkt dat de moeder met ingang van 18 december 2023 is geëmigreerd.
      
    
    
      3.8.
      
        Bij vonnis in kort geding van 28 december 2023 is de moeder veroordeeld tot nakoming van de door de rechtbank vastgestelde voorlopige omgangsregeling onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat zij hier niet aan voldoet, tot een maximum van 
        € 7.500,--. 
      
      
    
    
      3.9.
      Uit de akte van erkenning van 27 maart 2024, opgemaakt door de gemeente [gemeente] , volgt dat de vader [minderjarige] inmiddels heeft erkend. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil 
    
    
      4.1.
      De vader kan zich niet verenigen met de bestreden beschikking voor zover het de beslissing over het gezag over [minderjarige] betreft en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De vader wenst voortaan mede het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit te oefenen.
      
    
    
      4.2.
      De moeder heeft via haar advocaat mondeling verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing 
    
    
      
        De standpunten 
      
    
    
    
      5.1.
      
        De vader voert in zijn beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, het volgende aan. 
        De rechtbank heeft ten onrechte het verzoek om de vader mede te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige] afgewezen. Het uitgangspunt in wet en jurisprudentie is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen. Afwijzing van een verzoek tot gezamenlijk gezag kan alleen in uitzonderingssituaties en van een dergelijke situatie is geen sprake. De vader is een liefhebbende en betrokken vader die het beste voor heeft met zijn kind. Hij wil graag op dezelfde voet als de moeder beslissingen kunnen nemen ten behoeve van [minderjarige] . De huidige situatie, waar in de moeder alleen het gezag heeft, doet geen recht aan de rol van de vader in het leven van [minderjarige] . De communicatie tussen partijen is weliswaar voor verbetering vatbaar, maar van enig risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken is geen sprake. Evenmin vergt het belang van [minderjarige] dat het gezamenlijk gezag noodzakelijkerwijs moet worden afgewezen. Het gaat goed met [minderjarige] en er is geen reden om te veronderstellen dat dat anders zou zijn wanneer de man gezamenlijk gezag over [minderjarige] zou verkrijgen. De vader meent dat er reden temeer is om ook hem te belasten met het ouderlijk gezag, daar de moeder er alles aan doet om de man volledig uit het leven van [minderjarige] te bannen. Hiermee handelt de moeder niet in het belang van [minderjarige] . Alle onderzoeken wijzen immers uit dat het in het belang van een kind is als het met zijn vader en moeder opgroeit. De vader verwijst in dit kader naar het rapport van het expertteam Ouderverstoting. De vader erkent dat hij geen goede verstandhouding heeft met de moeder en dat het hem ook niet lukt om met de moeder te communiceren, maar hij is van mening dat hij daar niet debet aan is. De moeder blijft zich van hem afkeren, wil nergens aan meewerken en zij negeert rechterlijke uitspraken. Dit afkerige gedrag en deze zeer negatieve houding van de moeder mag niet beloond worden door dan maar te oordelen dat er geen basis zou zijn voor gezamenlijk gezag. Ten slotte is het mede verkrijgen van het ouderlijk gezag van belang omdat de moeder tevens beschikt over een Australisch paspoort en zij dus zomaar zou kunnen besluiten om met [minderjarige] naar Australië te gaan. 
      
      
    
    
      5.2.
      De moeder voert aan dat zij lichamelijk en geestelijk mishandeld is door de vader en dat zij bedreigd wordt door de vader, waardoor zij voor haar eigen veiligheid en die van haar kinderen is gevlucht naar het buitenland. Om deze veiligheid te waarborgen, kan zij haar adres niet prijsgeven en heeft zij sinds haar vertrek in december 2023 met niemand contact. De moeder betwist dat er na de geboorte van [minderjarige] een omgangsregeling is geweest met de vader. Hij kwam op gezette tijden samen met zijn twee andere kinderen bij de moeder thuis en de moeder is incidenteel met [minderjarige] bij de vader geweest. Ook betwist de moeder dat de vader een liefdevolle vader is. Zij wijst in dit verband op de vele politiemutaties. De vader wordt agressief als hij teveel gedronken heeft. [minderjarige] kent zijn vader niet en daarom mist hij hem ook niet. De moeder heeft er geen problemen mee als er omgang tot stand komt als [minderjarige] wat ouder is, maar zij vertrouwt de vader de zorg van [minderjarige] op dit moment niet toe, vanwege zijn drankprobleem en omdat hij zijn andere twee kinderen alleen thuis laat.     
      
    
    
      5.3.
      De raad persisteert bij het eerdere advies om het verzoek tot gezamenlijk gezag af te wijzen, omdat dit in strijd is met het belang van [minderjarige] . De raad voert aan dat het de ouders niet lukt om onderscheid te maken tussen ouderschap en ex-partnerschap. Het is in het belang van [minderjarige] dat hij onbelast contact kan hebben met de vader, maar dit wordt nu onmogelijk gemaakt door de moeder. Gelet op de ontwikkelingen sinds de vorige zitting staan partijen op dit moment mijlenver uit elkaar en is gezamenlijk gezag niet aan de orde, aldus de raad.   
      
      
        Het hof overweegt als volgt. 
      
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht 
        
      
      
    
    
      5.4.
      Nu het inleidend verzoekschrift is ingediend op 14 april 2022 is Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II-bis) van toepassing. Op dat moment was de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland. Op grond van de hoofdregel van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig werd gemaakt. De Nederlandse rechter is dus bevoegd.
      
    
    
      5.5.
      Op grond van artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlands recht van toepassing.
      
      
        
          Gezamenlijk gezag 
        
      
      
    
    
      5.6.
      Ingevolge artikel 1:253c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge het tweede lid slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
      5.7.
      Het hof stelt voorop dat voor gezamenlijk ouderlijk gezag in beginsel vereist is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Echter, het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
      
    
    
      5.8.
      De moeder is met [minderjarige] geëmigreerd naar het buitenland, zonder achterlating van een adres en haar advocaat heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij niet weet waar de moeder thans feitelijk verblijft. De moeder geeft geen uitvoering aan de begeleide omgangsregeling die door de rechtbank is vastgesteld, zelfs niet nadat zij in de kortgedingprocedure bij vonnis van 28 december 2023 is veroordeeld tot nakoming van deze regeling onder verbeurte van een dwangsom. De vader heeft [minderjarige] voor het laatst gezien in december 2021 en nadien nog eenmaal per video in juni 2022. 
      
    
    
      5.9.
      Het hof overweegt dat ook bij eenhoofdig gezag de met het gezag belaste ouder de op grond van art. 1:247 lid 3 BW wettelijke verplichting heeft de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1513)). Op grond van artikel 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91)
      
    
    
      5.10.
      Vaststaat dat de relatie tussen de ouders is verstoord en dat zij niet met elkaar communiceren. Het hof constateert dat sprake is van een dilemma. Enerzijds blijkt uit het raadsrapport en de bestreden beschikking dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem en verloren zal raken tussen de ouders. Anderzijds blijkt overduidelijk uit de woorden en het gedrag van de moeder dat zij voor de vader geen enkele rol in het leven van [minderjarige] ziet weggelegd. Het hof wijst in dit kader op de uitspraak van Hoge Raad 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2020:533) waarin is overwogen dat de rechter bij toepassing van artikel 1:253c, tweede lid, BW, óók indien is voldaan aan het ‘klemcriterium’, ruimte heeft om gezamenlijk gezag toe te kennen. Die uitleg strookt volgens de Hoge Raad met het uitgangspunt dat bij een dergelijke beslissing zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind. In de woorden van de Hoge Raad: “In een geval als dit, waarin de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk gezag een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden.” Het hof is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet en dat in dit geval, van de twee kwaden, de toekenning van gezamenlijk gezag vermoedelijk het belang van [minderjarige] het minst zal schaden. Indien de moeder met het eenhoofdig gezag belast blijft, wordt ieder (onbelast) contact met de vader onmogelijk gemaakt. Dat schaadt de identiteitsontwikkeling en het zelfbeeld van [minderjarige] . De moeder geeft op geen enkele wijze een opening aan de vader om betrokken te zijn bij het leven van [minderjarige] . Het hof kent geen doorslaggevend gewicht toe aan het argument van de moeder dat zij bang is voor de vader en dat zij voor de veiligheid van zichzelf en [minderjarige] naar het buitenland is vertrokken. Los van het feit dat de moeder haar stellingen niet met verifieerbare stukken heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat het BOR-2 traject de veiligheid van de moeder en [minderjarige] voldoende zal waarborgen. Of, en zo ja onder welke voorwaarden, er al of niet een (begeleide) contactregeling tussen [minderjarige] en de vader zal komen, valt op dit moment nog niet te voorzien. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek tot gezamenlijk gezag dient te worden toegewezen om het recht op family life tussen de vader en [minderjarige] toch te kunnen verwezenlijken.  
      
    
    
      5.11.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en het verzoek van de vader om hem voortaan mede te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige] alsnog toewijzen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 16 oktober 2023 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de vader voortaan gezamenlijk met moeder is belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige: 
      
        [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 te [geboorteplaats] ;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, E.M.D.M. van der Linden en F. Dunki Jacobs en is op 23 mei 2024 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
  
  
    Vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, rov. 3.5.