ECLI:NL:GHARL:2024:5612, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-09-2024, 200.321.351
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 6:74 BW. Zorgplicht advocaat. Feit dat advocaat dwangsom niet heeft geïnd vormt in dit geval niet een beroepsfout. Dwangsom is prikkel tot nakoming, niet doel op zichzelf. Opeising en inning van de dwangsom zouden in strijd met gemaakte afspraken zijn geweest die de advocaat daarover, mede namens zijn client, had gemaakt.    
        Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2024:759.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.321.351
      zaaknummer kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 9625142 
    
    
    
      
        arrest van 3 september 2024 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1] 
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie
      hierna: [de cliënt] 
      advocaat: mr. H. van Hunnik
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht [geïntimeerde]
      die is gevestigd in [vestigingsplaats]
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie
      hierna: [de advocatenmaatschap] 
      advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 30 januari 2024 heeft op 19 april 2024 een (enkelvoudige) mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
      
    
    
      1.2.
      Voor de feiten, de kern van de zaak, het vonnis en de standpunten van partijen verwijst het hof naar het tussenarrest van 30 januari 2024. Het hof zal hierna benoemen waar de feiten door de mondelinge behandeling van 19 april 2024 ten opzichte van dit tussenarrest zijn aangevuld. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Het oordeel van het hof 
    
    
      2.1.
      Het hof zal het oordeel van de kantonrechter bekrachtigen en legt hierna uit waarom het tot dit oordeel komt.
      
    
    
      2.2.
      De maatstaf voor beantwoording van de vraag of een advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn client in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen, voortvloeiend uit de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht, is of de advocaat niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.De bewijslast rust in beginsel op de (voormalige) client, in dit geval [de cliënt] . 
      
      
        
          De overeenkomst van opdracht
        
      
    
    
      2.3.
      
        De opdracht van [de cliënt] aan [de advocatenmaatschap] was om [naam1] op korte termijn te bewegen tot sloop van de betrokken gebouwen op zijn perceel, zodat [de cliënt] de gebouwen op zijn eigen perceel alsnog door de gemeente vergund zou krijgen en niet zou hoeven te slopen. In de opdrachtbevestiging van [de advocatenmaatschap] van 10 november 2020 staat daarover:
        “De zaak betreft het feit dat de heer [naam1] zijn opstallen niet heeft gesloopt, terwijl hij wel de sloopmeters heeft gekocht en betaald. (…) Ik zal een sommatiebrief opstellen aan de heer [naam1] . Dat heeft haast omdat in deze zaak ook mogelijk verjaringsaspecten spelen. Indien de sloop niet spoedig plaatsvindt zullen wij de heer [naam1] in kort geding moeten dagvaarden”. 
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof onderschrijft - mede gezien deze opdrachtbevestiging - de overweging van de kantonrechter dat de dwangsom, als zijdelings dwangmiddel, een prikkel tot nakoming was en niet een doel op zich. [de cliënt] heeft als bezwaar tegen deze overweging aangevoerd dat de hem toegekende dwangsom het karakter als prikkel tot nakoming had verloren toen de aan [naam1] gestelde datum om tot sloop over te gaan - 22 januari 2021 - was verlopen. Volgens [de cliënt] lag vanaf die datum de dwangsom nog slechts op inning te wachten. Op zich klopt dit; de dwangsom op basis van het betekende kortgedingvonnis werd op 23 januari 2021 verbeurd. Toch volgt het hof dit bezwaar van [de cliënt] niet verder. Om de legalisering van [de cliënt] gebouwen alsnog te bereiken, heeft [de advocatenmaatschap] , namens [de cliënt] , aan de opeising van de dwangsom alsnog voorwaarden verbonden en zo, met zijn instemming, afspraken met [naam1] gemaakt over sloop door [naam1] en de door [de cliënt] te verkrijgen bouwvergunning (zoals hierna, in onderdelen 2.6. tot en met 2.16., uiteengezet). Onderdeel van die afspraken was uitstel van de uiterste datum om tot sloop over te gaan en daarmee samenhangend uitstel van mogelijke opeising van de op zich al verbeurde dwangsom. De dwangsom behield in het kader van die afspraken door die voorwaardelijke opeising het karakter van prikkel tot nakoming door [naam1] .   
      
    
    
      2.5.
      
        [de advocatenmaatschap] voert terecht aan dat zij het in de opdrachtbevestiging gestelde doel, dat wil zeggen het voor [de cliënt] alsnog door de gemeente vergund krijgen van de gebouwen op zijn perceel, heeft gerealiseerd. Dat neemt niet weg dat [de advocatenmaatschap] tegenover [de cliënt] ook bij het verlenen aan [naam1] van uitstel van opeising van  de verbeurde dwangsom de nodige zorgvuldigheid (als hiervoor bedoeld onder 2.2.) in acht moest nemen. Naar het oordeel van het hof heeft [de advocatenmaatschap] die zorgvuldigheid voldoende in acht genomen, gezien de volgende feiten en omstandigheden.
      
      
      
      
        
          Uitstel tot medio/eind juni 2021
        
      
    
    
      2.6.
      De voorzieningenrechter had [naam1] bij vonnis van 18 december 2020 veroordeeld om tot sloop over te gaan en deze uiterlijk op 22 januari 2021 te voltooien, op straffe van een dwangsom van € 500.000 als [naam1] daaraan niet zou voldoen. [de advocatenmaatschap] heeft vervolgens met de advocaat van [naam1] , mr. Koekoek, afgesproken en vastgelegd dat [de cliënt] gedurende een bepaalde periode geen aanspraak op de dwangsom zou maken (deze niet zou opeisen), hoewel deze volgens het betekende kortgedingvonnis per 23 januari 2021 al verbeurd was. Dit uitstel is vervolgens een aantal keren verlengd, waaronder bij brief van [de advocaat] aan mr. Koekoek van 5 maart 2021 tot twee weken na 9 juni 2021. [de advocatenmaatschap] heeft gemotiveerd uiteengezet dat zij destijds in overleg met [de cliënt] had besloten om (nog) niet tot executie van de dwangsom over te gaan, omdat [naam1] spoedappel had ingesteld tegen het kortgedingvonnis en omdat de gemeente [de cliënt] uitstel had verleend wat betreft de aangezegde sloop van de gebouwen op zijn ( [de cliënt] ) terrein. Als [naam1] voorafgaand aan een oordeel in het spoedappel zou worden gedwongen tot sloop, dan zou dat tot schadeplichtigheid van [de cliënt] kunnen leiden in het geval het hof anders zou oordelen dan de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      2.7.
      De termijn voor uitstel voor het opeisen van de dwangsom, twee weken na 9 juni 2021, was ingegeven door het feit dat het hof het spoedappel op 28 april 2021 zou behandelen en omdat [de advocaat] en mr. Koekoek indertijd uitgingen van een arrest op 8 of 9 juni 2021. [de advocatenmaatschap] heeft gemotiveerd gesteld dat zij dit laatstgenoemde uitstel (evenals de daaraan voorafgaande uitstellen) met [de cliënt] heeft besproken en dat [de cliënt] daarmee heeft ingestemd. [de advocatenmaatschap] heeft dat onderbouwd met een notitie van een telefoongesprek tussen [de cliënt] en [de advocaat] van 14 januari 2021 en met een e-mail van [de advocaat] aan mr. Koekoek van 5 maart 2021, die [de advocaat] tevoren in concept aan [de cliënt] heeft gestuurd. [de cliënt] heeft tijdens de zitting in dit hoger beroep van 19 april 2024 bevestigd dat hij tegen dit uitstel geen bezwaar had en dat hij dit uitstel zo begreep (dat het hem duidelijk was) dat geen dwangsom werd verbeurd als binnen de gestelde termijn werd gesloopt.     
      
      
        
          Nader uitstel verleend tijdens de mondelinge behandeling (28 april 2021)
        
      
    
    
      2.8.
      Tijdens de mondelinge behandeling van het spoedappel bij het hof op 28 april 2021 kwam een alternatieve oplossing aan de orde, in plaats van sloop door [naam1] conform het kortgedingvonnis. Die alternatieve oplossing hield in dat [naam1] met de gemeente tot overeenstemming zou komen over het niet hoeven slopen van een deel, namelijk 150 m2 bebouwing op zijn ( [naam1] ) perceel, zonder dat dit de daarmee corresponderende bebouwing door [de cliënt] in de weg zou staan. De achtergrond daarvan was dat [naam1] na sloop 150 m2 weer vergunningsvrij zou mogen herbouwen, waardoor sloop van die vierkante meters niet nodig zou zijn. Het zekerstellen van deze alternatieve oplossing vereiste overleg door [naam1] met de gemeente, terwijl het de wens van [de cliënt] was om druk op [naam1] te blijven uitoefenen. 
      
    
    
      2.9.
      Deze alternatieve oplossing verhoogde in hoger beroep het risico voor [de cliënt] van vernietiging van de dwangsom: het hof zou bij die stand van zaken de helemaal in dat licht hoog uitpakkende dwangsom kunnen verlagen en/of aan een nieuwe ingangstermijn kunnen binden. Tegen die voor [de cliënt] riskante achtergrond was het de taak van [de advocaat] om voor zijn cliënt [de cliënt] , zoveel als nodig was, met de alternatieve oplossing mee te bewegen en niet al te star vast te houden aan de verbeurte van de dwangsom van € 500.000. Het overleg over deze alternatieve oplossing tijdens de zitting en de schorsing heeft dan ook geleid tot een afspraak tussen [de cliënt] en [naam1] , die eruit bestond dat het hof arrest zou wijzen over het gebod tot sloop en dat daarnaast [naam1] uitstel zou krijgen om met de gemeente tot de alternatieve oplossing te komen. Deze afspraak is vastgelegd in het proces-verbaal van deze zitting (zoals geciteerd in onderdeel 3.6. van het tussenarrest van 30 januari 2024). In dat proces-verbaal is de uitsteltermijn wisselend benoemd, namelijk “ongeveer 6 weken”, “vier weken” (naar het hof begrijpt: vanaf de datum van het arrest in het spoedappel) respectievelijk “tot eind juni 2021”. [de cliënt] was aanwezig tijdens deze zitting. [de advocatenmaatschap] heeft gesteld dat [de cliënt] tijdens die zitting heeft ingestemd met dit uitstel, [de cliënt] betwist dat. Naar het oordeel van het hof heeft [de cliënt] deze betwisting niet onderbouwd. [de cliënt] verklaarde tijdens de zitting in dit hoger beroep van 19 april 2024 dat hij zo niet wist of hij tijdens de zitting heeft geprotesteerd. Uit het proces-verbaal van 28 april 2021 blijkt niet dat [de cliënt] tegen dit uitstel bezwaar of bedenkingen heeft geuit. Dit lag vanwege het anders voor [de cliënt] dreigende risico op vernietiging van de dwangsomveroordeling ook bepaald niet voor de hand. Uit de daarop volgende e-mailcorrespondentie blijkt ook niet dat [de cliënt] kort daarna bezwaar heeft gemaakt tegen het verlenen van uitstel aan [naam1] tijdens die zitting. 
      
      
        
          De periode tussen arrest (15 juni 2021) en akkoord van de gemeente (9 juli 2021) 
        
      
    
    
      2.10.
      Het hof heeft in zijn arrest van 15 juni 2021 het kortgedingvonnis bekrachtigd, waaronder het gebod om de sloop van de bebouwing uiterlijk 22 januari 2021 te voltooien onder verbeurte van een dwangsom van € 500.000. Het tijdens de zitting van 28 april 2021 overeengekomen uitstel aan [naam1] gold, gezien deze arrestdatum (zie onderdeel 2.9. van dit arrest), tot eind juni 2021, dan wel tot 13 juli 2021 (vier weken na arrestdatum).  
      
    
    
      2.11.
      
        Mr. Koekoek heeft naar aanleiding van dat arrest op 22 juni 2021 aan [de advocaat] geschreven:
        “Ik nam inmiddels kennis van het teleurstellende arrest van het gerechtshof.
        
          Client is inmiddels noodgedwongen overgegaan tot sloop van het gebouw buiten het bouwblok. De sloop is inmiddels ook gerealiseerd, zoals uw client – naar ik begreep – zelf ook al met eigen ogen heeft waargenomen. Ten overvloede treft u bijgevoegd nog enkele foto’s ten bewijze van de sloop.
        
        
          De resterende bebouwing op het perceel van [naam1] is - zoals reeds besproken – vergunningsvrij dan wel legaliseerbaar en kan/zal niet aan uw client worden tegengeworpen. De eerdere correspondentie hierover vanuit de gemeente Ede is u reeds eerder bekend gemaakt
          .
        
        
          Deze week wordt namens [naam1] – in navolging van de bevestiging vanuit de gemeente Ede – de volledige omgevingsvergunning aangevraagd. Ik stel voor dat we vervolgens nog even afstemming hebben, voor zover uw client nogmaals bevestiging wil ontvangen vanuit de gemeente Ede” (onderstreping aangebracht door het hof). 
      
      
    
    
      2.12.
      
        
          [de advocaat] heeft deze brief per e-mail van 23 juni 2021 aan [de cliënt] doorgestuurd en heeft daarbij onder meer geschreven:
        
          “Wij gaan met elkaar in overleg over de te verkrijgen vergunningen. Zodra deze vergunningen zijn verleend, kan ik mr Koekoek bevestigen dat ik niet tot executie zal overgaan.
        
        
          Inmiddels rek ik de termijn even twee weken op: dat houdt de druk, maar geeft gelijktijdig lucht aan [naam1] ”.
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Volgens [de cliënt] heeft hij wel bij [de advocatenmaatschap] bezwaar heeft gemaakt tegen (de inhoud van) deze brief. Maar [de advocatenmaatschap] heeft twee handgeschreven interne notities overgelegd van gesprekken op 24 juni en 29 juni 2021 tussen [de advocaat] en [de cliënt] (en op 29 juni zijn adviseur [naam2] ), waarin staat dat dit uitstel tussen hen is besproken. In de notitie van 24 juni 2021 staat:
        “x Uitgelegd wat ter zitting is afgesproken
        
          x Begrijpt en akkoord
        
        
          x Wil wel de druk erop houden”.
        Van zijn ingeroepen protest heeft [de cliënt] geen bewijs aangeboden, zodat het hof zo’n protest niet aanneemt.
      
      
    
    
      2.14.
      De gemeente Ede heeft per e-mail van 9 juli 2021 aan [naam1] bevestigd dat hij de 150 m² niet hoefde te slopen en aan [de cliënt] dat hem de vergunning zou worden verleend.
      
      
        
          Het verwijt van [de cliënt] aan [de advocatenmaatschap] over de brief van 30 juni 2021
        
      
    
    
      2.15.
      
        [de cliënt] maakt [de advocatenmaatschap] een verwijt over een brief van 30 juni 2021 van [de advocaat] aan mr. Koekoek. [de cliënt] voert aan dat hij op die datum onbetwist recht had op een bedrag van € 500.000, dat het op de weg van [de advocaat] lag om dit bedrag niet te verkwanselen en dat [de advocaat] deze opeisbare vordering heeft laten tenietgaan door het laten verjaren daarvan.  
      
    
    
      2.16.
      
        
          [de advocaat] schreef in die brief (per e-mail) aan mr. Koekoek van 30 juni 2021 - met afschrift op diezelfde dag aan [de cliënt] - onder andere:
        
          “3. Ik stel vast dat ingevolge het vonnis van de Voorzieningenrechter uw cliënt gehouden is tot sloop van ook het gedeelte dat aan de woning vastzit.
        
        
          4. Ik stel vast dat ik ter zitting heb aangegeven dat indien u erin slaagt om binnen een redelijke termijn tot legalisering ervan te komen, ik dat gedeelte van het vonnis niet zal executeren.
        
        
          5. Ik stel vast dat er nog maar weinig moeite lijkt te zijn gedaan om tot legalisering te komen.
        
        
          6. Onder die omstandigheden stel ik uw cliënt nog in de gelegenheid tot
           14 juli 2021
           om een ontvankelijke aanvraag in te dienen voor legalisering van de bebouwing binnen het bouwvlak. Is er op 14 juli 2021 geen aanvraag ingediend, dan ga ik over tot incasso van de dwangsom. Het geduld van cliënt is al lang op”.
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        
          [de cliënt] heeft in een e-mail van 5 juli 2021 aan [de advocaat] bezwaar gemaakt tegen het versturen van die brief:
        
          “Op 30 juni 2021 is er een brief gestuurd naar de wederpartij met een termijn tot 14 juli 2021 terwijl ik het daar niet mee eens ben. Daarmee wordt alles op de lange baan geschoven.
        
        
          Nu moet ik maar even snel instemmen met een concept van 1 juli 2021 om die brief van 30 juni 2021 weer recht te zetten. Ik zie dat als een schadebeperkende maatregel want er had gewoon direct doorgezet moeten worden met de dwangsommen.
        
        
          In de conceptbrief aan advocaat Koekoek moet de termijn in punt 3 op uiterlijk donderdag 8 juli 2021, en dan vandaag versturen. Ik ontvang vandaag graag bericht als die brief met aangepaste termijn eruit is”.
        
      
      
    
    
      2.18.
      Het hof volgt [de cliënt] niet in zijn stelling dat hij op 30 juni 2021 recht had op betaling door [naam1] van € 500.000 en dat [de advocaat] door verzending van de brief van 30 juni 2021 deze vordering heeft laten tenietgaan. De brief van 30 juni 2021 en het daarin genoemde uitstel lagen in het verlengde van hetgeen partijen tijdens de zitting van 28 april 2021 hadden afgesproken, waaronder het niet opeisen van de dwangsom als [naam1] op korte termijn zou bewerkstelligen dat [de cliënt] op zijn terrein kon bouwen. 
      
    
    
      2.19.
      Het hof onderkent dat onduidelijkheid was ontstaan tot welke datum dit uitstel voor [naam1] precies gold, tot eind juni 2021 dan wel tot 13 juli 2021 (zie onderdelen 2.9. en 2.10. van dit arrest). Maar naar het oordeel van het hof betekent deze (beperkte) onduidelijkheid niet dat [de advocatenmaatschap] toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover [de cliënt] wat betreft het verlenen van uitstel aan [naam1] . Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in overweging. Mr. Koekoek had al bij brief van 22 juni 2021 aan [de advocaat] bevestigd dat de sloop was gerealiseerd (de kapschuur was op die datum onweersproken weggehaald) en dat de resterende bebouwing op het perceel van [naam1] vergunningsvrij dan wel legaliseerbaar was, met verwijzing naar correspondentie hierover van de gemeente. [de cliënt] en [de advocaat] konden (en moesten) er daarom voor eind juni 2021 vanuit gaan dat [naam1] aan de voorwaarde voor het niet opeisen van de dwangsom had voldaan of op korte termijn daaraan zou voldoen. Onvoorwaardelijke opeising van de dwangsom in dat stadium zou onmiskenbaar hebben geleid tot een executiegeschil dat waarschijnlijk in het nadeel van [de cliënt] zou uitpakken: de kans van slagen van een door [de cliënt] pas achteraf, nadat zijn doel was bereikt, voorgestane executie van de dwangsom én vordering van een nieuwe dwangsom was in dat stadium te verwaarlozen. [de cliënt] was overigens blijkens zijn e-mail van 5 juli 2021 aan [de advocatenmaatschap] (zoals hiervoor geciteerd) akkoord met een uitstel aan [naam1] tot uiterlijk 8 juli 2021. De gemeente heeft per e-mail van 9 juli 2021 aan [naam1] bevestigd dat hij de 150 m² niet hoefde te slopen en aan [de cliënt] dat hem de vergunning zou worden verleend.
      
    
    
      2.20.
      Gezien deze feiten en omstandigheden zou het door [de advocatenmaatschap] namens [de cliënt] op 30 juni 2021 of daarna inroepen en opeisen c.q. executeren van de dwangsom in strijd zijn geweest met de afspraken die daarover, mede namens [de cliënt] , met [naam1] waren gemaakt en tevens met de voorzichtigheid die toen voor [de cliënt] en [de advocaat] in het zicht van de haven was geboden. Het is immers van tweeën één: men kan nu eenmaal niet én de dwangsom onvoorwaardelijk als verbeurd opeisen én tegelijk diezelfde dwangsom verder als zijdelings drukmiddel gebruiken om alsnog de onderliggende hoofdveroordeling te effectueren. De bezwaren van [de cliënt] tegen het oordeel van de kantonrechter hierover slagen daarom niet. Zijn verjaringsklacht behoeft geen bespreking meer.   
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      2.21.
      Het hoger beroep van [de cliënt] slaagt niet. Zijn terugbetalingsvordering wordt dus afgewezen. Omdat [de cliënt] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      2.22.
      De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      3.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 juli 2022; 
      
    
    
      3.2.
      
        veroordeelt [de cliënt] tot betaling van de volgende proceskosten van [de advocatenmaatschap] :
        € 5.689 aan griffierecht
        € 15.858 aan salaris van de advocaat van [de advocatenmaatschap] (3 procespunten x appeltarief VII);
      
      
    
    
      3.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      3.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van der Korst, A.W. Steeg en A. van Hees, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 17 januari 2020,, ECLI:NL:HR:2020:61.
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.