ECLI:NL:GHARL:2023:8056, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-09-2023, 200.317.988
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbevoegd en zonder toestemmiing uitvoeren van aanpassingen in motormanagement systeem van een BMW bij plaatsing ander uitlaatsysteem. Is fabrieksgarantie daardoor vervallen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.317.988
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 9679344)
    
    
    
      
        arrest van 26 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Moorman Totaal Techniek Beheer B.V.,
      die is gevestigd in Amsterdam,  
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres,
      hierna: Moorman, 
      advocaat: mr. P. de Haan,
    
    
    
      tegen: 
    
    
    
      
        Mosselman Turbo Systems B.V.,
      
      die is gevestigd in Harskamp,
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
      hierna: Mosselman, 
      advocaat: mr. F.M. Schmitz.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2022 hier over.
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 21 februari 2023
      - de memorie van grieven
      - de memorie van antwoord
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Kern van de zaak en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      2.1.
      Moorman heeft in of omstreeks augustus 2019 een nieuwe BMW, model M5, gekocht bij de BMW-dealer [naam1] . Op of omstreeks 1 oktober 2019 heeft Mosselman in opdracht van Moorman een ander uitlaatsysteem (merk Akrapovic) aan de BMW geplaatst. Dit is een buiten BMW vervaardigd onderdeel. Het gemonteerde uitlaatsysteem was voorzien van een of meer zogeheten OPF-filters. Na de installatie bleef – vanwege genoemde filters – een storingsmelding zichtbaar op het dashboard van de BMW. Om die foutmelding te verwijderen heeft Mosselman de zogenaamde OPF-filtercontrole uit de ‘engine control unit’ (het motor management systeem) geschreven. Voor het uitlaatsysteem en de installatiewerkzaamheden heeft Moorman € 7.299 (inclusief omzetbelasting) aan Mosselman betaald. 
      
    
    
      2.2.
      Hierna heeft Moorman, in oktober 2019, bij Wheel Clinic B.V. een extra onderdeel aan het uitlaatsysteem toegevoegd, zijnde een Akrapovic diffusor, ad € 1.100 (inclusief omzetbelasting).
      
    
    
      2.3.
      Bij e-mail van 3 maart 2020 heeft Mosselman [naam1] gemaild dat zij heeft vernomen dat de garantie op de BMW definitief is vervallen, dat Moorman hierdoor schade lijdt en dat zij graag de bevestiging ziet van BMW Nederland of van “BMW [naam1] ” dat de garantie inderdaad is vervallen en dat de auto hierdoor een lagere waarde heeft. Bij e-mail van 8 maart 2020 heeft [naam1] ( [naam2] ) aan Mosselman bericht dat de garantie door “het voorval” is verlopen.
      
    
    
      2.4.
      Moorman heeft de BMW in oude staat laten terugbrengen (door Mosselman) waarbij de onderdelen van het uitlaatsysteem zijn verwijderd. De onderdelen zijn door Moorman in beheer gegeven aan Wheel Clinic B.V. Deze heeft de onderdelen (met name de uitlaat) verkocht voor een bedrag van € 3.500.
      
    
    
      2.5.
      Moorman heeft de BMW bij [naam1] ingeruild. De auto is in 2020 te koop gezet door [naam1] .
      
    
    
      2.6.
      
        Moorman heeft Mosselman aansprakelijk gesteld voor het onbevoegd en zonder
        Toestemming uitvoeren van een aanpassing in de software van het motormanagement. Volgens Moorman is het (her)programmeren van de motorcomputer volgens de BMW-garantievoorwaarden ten strengste verboden en heeft dit er toe geleid dat de garantie op de motorcomputer, de motor en de aandrijflijn is komen te vervallen. Moorman vordert van Mosselman betaling van € 15.000 wegens waardevermindering van de BMW, terugbetaling van het overeengekomen bedrag van € 3.799 (zijnde € 7.299 minus verkoop opbrengst € 3.500) en betaling van € 1.100, vermeerderd met rente en kosten. Mosselman heeft hiertegen verweer gevoerd.
      
      
    
    
      2.7.
      De kantonrechter heeft Moorman in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de fabrieksgarantie op de BMW is vervallen. Na bewijslevering (door overlegging van nadere stukken) heeft de kantonrechter geoordeeld dat dat bewijs niet is geleverd. De vorderingen van Moorman zijn bij eindvonnis van 31 augustus 2022 afgewezen. De kantonrechter heeft hierbij overwogen dat de overgelegde stukken niet zijn ondersteund door bijvoorbeeld een verklaring van de producent of de importeur van de BMW.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing
    
    
      3.1.
      Moorman komt met drie bezwaren (grieven) op tegen het vonnis van de kantonrechter. Met de grieven 1 en 2 ligt opnieuw de vraag voor of voldoende is komen vast te staan dat de fabrieksgarantie (vanwege de aanpassing van het motormanagement systeem door Mosselman) op de BMW is vervallen en zo ja, welke schade Moorman hierdoor heeft geleden.
      
    
    
      3.2.
      Moorman heeft geen verklaring van de Duitse fabrikant van de BMW ter zake de fabrieksgarantie overgelegd. Volgens Moorman blijkt het verval van de fabrieksgarantie uit de onder 2.3 genoemde e-mail van [naam1] en een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [naam1] . Deze verklaring luidt als volgt: “(…) Na het uitlezen van uw auto hebben wij geconstateerd dat er door Mosselman Turbo systems BV, software in de motorcomputer is geprogrammeerd. Te weten een Akrapovic uitlaat met een OPF-filter. Gezien de auto na de juni 2019 is geproduceerd is dit niet mogelijk via de officiële weg. Dit is volgens de BMW-garantievoorwaarden ten strengste verboden. Via dit schrijven wil ik u op de hoogte stellen dat dit consequenties heeft voor de garantie op de auto. BMW ziet dit als tuning, daardoor is de garantie op de motorcomputer, motoren aandrijflijn komen te vervallen. (…)”. Verder is overgelegd een nadere verklaring van [naam1] ( [naam2] ) van 2 juni 2022 en een procesrapport van 8 maart 2022. Kortheidshalve wordt verwezen naar de in het tussenvonnis van de kantonrechter van 18 mei 2022 opgenomen passages uit deze stukken.
      
    
    
      3.3.
      In hoger beroep heeft Moorman overgelegd:
      
      
        3.3.1.
        een mail van 1 februari 2023 waarin een medewerk(st)er van de klantenservice van BMW Group Nederland aan Moorman bericht: “Zoals telefonisch besproken, bevestigen wij hierbij dat de uitspraken van de dealer over de garantie op de BMW M5 met chassisnummer (….) leidend zijn”.
        
      
      
        3.3.2.
        een e-mail van 6 februari 2023 waarin door dezelfde medewerk(st)er van de klantenservice van BMW Group Nederland aan Moorman wordt geschreven dat het aanbrengen van uitlaatwijziging aan de ECU en eventuele softwarematige aanpassing kan leiden tot het vervallen van de fabrieksgarantie omdat daarbij “tuning” plaatsvindt wat volgens de garantievoorwaarden van BMW is verboden.
        
      
      
        3.3.3.
        een rapport dat volgens Moorman op verzoek van [naam1] door BMW Duitsland ter beschikking is gesteld en waarin staat “An unauthorized engine management firmware has been detected at a mileage of 0 km on 07/11/2019”. Er staat ook: “The manipulation was no longer present on the vehicle at the last diagnosis readout on 14/10/2022 (80,443 Km).”
        
      
      
        3.3.4.
        Aan genoemd rapport is een bijlage bevestigd waarin staat 
        
        
          
            Ombouwen van voertuigen/manipulatie/tuning
          
          
            Ombouwtoepassingen en componenten die niet aan de BMW specificaties voldoen en die afwijken van de seriemodellen (bijv. getunede voertuigen), komen niet in aanmerking voor de garantie van BMW. Garantie en coulance zijn uitgesloten voor de volgende hoofdgroepen: 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 33, 34, 51 en 61. (…) Latere (of gevolg-)schade buiten de uitgesloten constructiegroepen die toe te schrijven is aan tuning-ingrepen, is eveneens uitgesloten.
          
          
            Voertuigcodering (Review indicator)
          
          
            BMW AG behoudt zich het recht voor speciale voertuigen in bepaalde gevallen te markeren met interne tekens (die duiden op manipulatie, tuning, ombouwactiviteiten, gebruik van ongeschikte/verkeerde brandstof enz.). Deze voertuigcodering betekent dat informatie over het specifieke voertuig is opgeslagen en gecodeerd via het VIN-nummer. Dit heeft tot doel ervoor te zorgen, dat alleen schade die voldoet aan de voorwaarden betreffende de aansprakelijkheid voor materiaalfouten via de garantie wordt geclaimd en dat claims tegen BMW AG op werkelijkheid berusten. 
          
          
            Deze codering betekent niet dat het voertuig of bepaalde componenten automatisch uitgesloten zijn van de garantie. Doorgaans is het enige gevolg van de codering dat de garantieclaim handmatig wordt verwerkt. Zo zal worden onderzocht of en in welke mate de onderliggende technische klacht verband houdt met de gecodeerde informatie. Als u vaststelt aan de hand van voertuig-info controle in WDF dat er een code is aangemaakt voor een voertuig (bijv. "CO", "T"), moet contact worden opgenomen met de garantieafdeling van BMW NL. De klant mag niet worden ingelicht vóórdat de garantieafdeling van BMW heeft uitgelegd wat de code betekent en waarom een code is toegewezen aan het voertuig en wat hiervan de gevolgen kunnen zijn”.
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        Ten slotte bevindt zich bij de stukken een e-mail van 24 februari 2022 waarin door een “Senior Consultant Customer Relations” van BMW Group Nederland, op een vraag van Mosselman over het vervallen van de fabrieksgarantie door de montage van een Akrapovic uitlaatsysteem, het volgende is geschreven: “(…) U schrijft ons dat u optreedt namens uw cliënt Mosselman Turbo Systems B.V. en dat u van BMW Group Nederland duidelijkheid wenst over het eventueel vervallen van de fabrieksgarantie door de montage van een Akrapovic uitlaatsysteem. Met deze e-mail reageren wij op uw bericht.
        
          Een Akrapovic uitlaatsysteem betreft een buiten de BMW organisatie vervaardigd onderdeel, welke bij montage daarvan een origineel BMW onderdeel zou vervangen. De BMW organisatie kan vanzelfsprekend geen garantie afgeven op niet-originele BMW onderdelen. Indien er een schade ontstaat aan overige onderdelen die een causaal verband heeft met het niet-originele uitlaatsysteem, dan zullen de reparatiekosten hiervan niet onder de fabrieksgarantie worden gedekt”.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Uit deze bewijsmiddelen blijkt niet dat de fabrieksgarantie (ten gevolge van de wijzigingen in het motormanagementsysteem) op de BMW is komen te vervallen. [naam1] heeft weliswaar verklaringen met die strekking afgegeven, maar daaruit blijkt niet dat hij die mededeling namens de fabrikant deed en kon doen.
      
    
    
      3.6.
      
        De in hoger beroep overgelegde verklaringen van de medewerkster van de klantenservice van BMW Group Nederland overtuigen niet omdat daaruit niet blijkt dat deze medewerkster (BMW Group bindende) uitspraken over de fabrieksgarantie kon doen terwijl in de tweede mail staat dat de aanpassing kan leiden tot het vervallen van fabrieksgarantie. Het in hoger beroep overgelegde rapport roept vooral vragen op omdat daarin staat dat de manipulatie (aan het motormanagement systeem) die eerder werd gezien op 14 oktober 2022 niet meer zichtbaar was. In de bijlage bij dit rapport staat bovendien dat componenten die niet aan de BMW specificaties voldoen en die afwijken van de seriemodellen niet in aanmerking komen voor de garantie van BMW. Er staat niet (eenduidig) dat de gehele fabrieksgarantie dan komt te vervallen.
        Verder staat in die bijlage dat voertuigen kunnen worden gemarkeerd en gecodeerd om aan te duiden dat sprake is of was van manipulatie e.d. en dat die codering niet betekent dat het voertuig of bepaalde componenten automatisch zijn uitgesloten van de garantie en dat doorgaans het enige gevolg van die codering is dat de garantieclaim handmatig wordt verwerkt. Dit duidt evenmin op verval van de fabrieksgarantie. Ten slotte staat in de door een senior consultant van BMW Group Nederland opgestelde mail evenmin dat de fabrieksgarantie komt te vervallen maar (in lijn met de bijlage bij het rapport) dat geen garantie geldt als schade ontstaat aan overige onderdelen die verband heeft met het niet-originele uitlaatsysteem.
      
      
    
    
      3.7.
      Met grief 3 komt Moorman op tegen de overweging van de kantonrechter dat niet vast staat dat de vastgestelde motortuning betrekking heeft op handelingen van Mosselman. Omdat de eerste twee grieven falen heeft Moorman geen belang bij bespreking van de derde grief.
      
    
    
      3.8.
      Ten overvloede overweegt het hof dat de gestelde waardedaling van de BMW (lagere inruilwaarde) evenmin is komen vast te staan. Ter onderbouwing van deze waardedaling heeft Moorman alleen overgelegd de verklaring van de – bij de zaak betrokken – verkoper en BMW-dealer [naam1] . Deze verklaring is niet toegelicht en evenmin onderbouwd zodat deze onvoldoende basis biedt voor de gestelde waardedaling. 
      
    
    
      3.9.
      Moorman heeft de BMW in originele staat laten terugbrengen. Hij vordert naast genoemde schadevergoeding wegens waardevermindering ook terugbetaling van het met Mosselman overeengekomen bedrag (minus de opbrengst van de verkoop van de uitlaat(onderdelen)) en € 1.100 als schadevergoeding wegens het waardeloos worden van het gebruik van de diffusor. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof begrijpt dat de BMW in originele staat is teruggebracht vanwege het vervallen van de fabrieksgarantie. Omdat verval van die garantie niet is komen vast te staan, is het oorzakelijke verband tussen de wijziging in het motormanagement systeem en het terugbrengen in de oude staat van de BMW evenmin komen vast te staan en is (ook) deze vordering terecht afgewezen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hoger beroep slaagt niet. Moorman wordt in het ongelijk gesteld en daarom veroordeeld tot betaling van de proceskosten (van Mosselman) in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.12.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt de vonnissen van kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 18 mei 2022 en 31 augustus 2022; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Moorman tot betaling van de volgende proceskosten van Mosselman:
        € 2.135,- aan griffierecht
        € 2.366,- aan salaris van de advocaat van Mosselman (2 procespunten x appeltarief II)
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, D.M.I. De Waele en P.J. van der Korst en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Productie 5 bij de dagvaarding van 2 februari 2022.
  
  
     Productie 6 bij de conclusie van antwoord van 16 maart 2022.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.