ECLI:NL:GHARL:2015:587, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2015, 200.155.106
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek vervangende toestemming tot erkenning afgewezen. Rechtsmacht en toepasselijk recht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		
    
    
      locatie Arnhem						
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.155.106
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 251506)
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 29 januari 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] , Frankrijk,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna: de man,
      advocaat: mr. I.M.G. Maste te Almere,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna: de vrouw, 
      advocaat: mr. M.J.S. Linssen te Waardenburg, gemeente Neerijnen.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        ,
      kantoorhoudende te Gorinchem,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [het kind] 
       ,
      verder te noemen: de bijzondere curator.
      
        en 
    
    
    
      
        de advocaat-generaal bij het ressortsparket, vestiging Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem,
      
      verder te noemen: de advocaat-generaal.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 mei 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 22 augustus 2014;
      - het verweerschrift, ingekomen op 8 oktober 2014;
      - een brief van de bijzondere curator van 14 oktober 2014, ingekomen op 16 oktober 2014;  
      - een journaalbericht van mr. Maste van 27 oktober 2014 met als bijlage een reactie op de brief van de bijzondere curator, ingekomen op 28 oktober 2014;
      - een journaalbericht van mr. Linssen van 27 oktober 2014 met als bijlagen een reactie op de brief van de bijzondere curator en productie 6, ingekomen op 28 oktober 2014;
      - een brief van de advocaat-generaal van 21 november 2014, ingekomen op 25 november 2014;
      - een journaalbericht van mr. Linssen van 27 november 2014 met als bijlage productie 7, ingekomen op 28 november 2014.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 12 december 2014 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat en J.P.M. Olsthoorn, beëdigd tolk in de Franse taal. De vrouw is eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is [...] verschenen. Voorts is verschenen de bijzondere curator. De advocaat-generaal is, met kennisgeving vooraf, niet verschenen.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2013 [het kind] , verder te noemen: [het kind] , geboren. De vrouw is alleen belast met het gezag over [het kind] .
      
    
    
      3.2
      De vrouw en [het kind] hebben de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Franse nationaliteit.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 10 oktober 2013 is de bijzondere curator als zodanig benoemd.
      
    
    
      3.4
      Bij de bestreden beschikking van 23 mei 2014 heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - het verzoek van de man tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van [het kind] afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Tussen partijen is in hoger beroep in geschil de erkenning van [het kind] door de man.
      
    
    
      4.2
      De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven richten zich op het afwijzen van zijn verzoek tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van [het kind] . De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en zijn verzoek alsnog toe te wijzen en de vervangende toestemming tot erkenning te verlenen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans hem zijn verzoeken te ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen. Tevens verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Het hof overweegt, nu de man alleen de Franse nationaliteit heeft, als volgt omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 
        De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning kennis te nemen, kan niet worden beantwoord aan de hand van de EG-Verordening 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis), nu deze verordening op grond van artikel 1 lid 3 aanhef en sub a niet van toepassing is op de vaststelling en ontkenning van familierechtelijke betrekkingen. De vraag kan evenmin worden beantwoord aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV 1996), nu artikel 4 aanhef en sub a HKBV 1996 bepaalt dat dit verdrag niet van toepassing is op de vaststelling of de ontkenning van familierechtelijke betrekkingen. De vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter dient derhalve beantwoord te worden aan de hand van de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het verzoek tot vervangende toestemming betreft een afstammingskwestie waarop de bevoegdheidsregel van artikel 3 Rv van toepassing is (zie de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 22 januari 2010, 08/05080, ECLI:NL:HR:2010:BK4935). Artikel 3 Rv bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat in zaken die bij verzoekschrift worden ingeleid, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien hetzij de verzoeker, of - indien er meer verzoekers zijn - een van hen, hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden, in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. De Nederlandse rechter is gelet op het hiervoor overwogene bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen, omdat de vrouw en [het kind] ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift hun woonplaats in Nederland hadden (in welke situatie ten tijde van de indiening van het beroepschrift geen verandering heeft plaatsgevonden).
      
      
    
    
      5.2
      Het hof zal nu eerst ingaan op het toepasselijke recht op de erkenning en de (vervangende) toestemming. Tussen partijen is niet in geschil dat de man de verwekker van [het kind] is, dat hij [het kind] enkel in Frankrijk heeft erkend en dat de vrouw geen toestemming geeft voor een erkenning door de man van [het kind] in Nederland.
      
    
    
      5.3
      De vraag die beantwoording behoeft is of de erkenning in Frankrijk als een erkenning in de zin van artikel 1:199 aanhef en sub c Burgerlijk Wetboek (BW) geldt dan wel anderszins in Nederland rechtskracht heeft. Deze vraag dient, gelet op het bepaalde in artikel 10:4 BW (dat deze vraag als een zelfstandige voorvraag aanmerkt), te worden beantwoord met behulp van het conflictenrecht van het aangezochte forum, dus door het Nederlandse conflictenrecht, te weten artikel 10:95 lid 1 en lid 4 BW. Ingevolge deze artikelen wordt de vraag of erkenning door een man familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit (artikel 10:95 lid 1 BW). Ingevolge het vierde lid van artikel 10:95 BW is echter, ongeacht het ingevolge het eerste lid toepasselijke recht, op de toestemming van de moeder tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit, in dit geval het Nederlandse recht (artikel 10:95 lid 4 BW). Artikel 1:204 lid 1 sub c BW bepaalt dat een erkenning nietig is, indien zij, indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder (in dit geval de vrouw) is gedaan. Ingevolge het Nederlands recht is de voorafgaande schriftelijke toestemming van de vrouw dus een voorwaarde voor erkenning door de man van [het kind] . 
      
    
    
      5.4
      
        In geval de toestemming van de moeder tot erkenning ontbreekt, kan op grond van artikel 1:204 lid 3 BW de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind. 
        Hierbij dient een afweging te worden gemaakt van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De rechter zal het belang en de aanspraak van de verwekker op erkenning moeten afwegen tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en van het kind bij niet-erkenning. Van schade aan de belangen van het kind in de zin van artikel 1:204 lid 3 BW is slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het kind wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.
      
      
    
    
      5.5
      Het hof stelt vast dat de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming heeft beoogd in het kader van de afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. 
      
    
    
      5.6
      Een zekere emotionele weerstand van de moeder is onvoldoende om vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken, indien duidelijk wordt dat de weerstand van de moeder negatieve gevolgen voor de positie van het kind met zich brengt. 
    
    
      5.7
      De man stelt samengevat het navolgende. De rechtbank heeft ten onrechte zijn verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van [het kind] afgewezen. De man stelt dat niet zijn belangen, niet de belangen van de vrouw, maar de belangen van [het kind] de eerste overweging dient te vormen. Erkenning betreft een juridische handeling als gevolg waarvan [het kind] geen problemen zal ondervinden. Erkenning op zichzelf brengt naar het oordeel van de man niet het risico mee dat [het kind] hierdoor wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Hij heeft geen verzoek ingediend tot wijziging van de geslachtsnaam van [het kind] . De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat hij vindt dat [het kind] bij hem in Frankrijk zou moeten komen wonen. [het kind] dient bij de vrouw te blijven wonen en zij is een goede moeder voor hem. Hij wil wel graag contact met [het kind] en wil dat contact in de vakantieperioden ook graag in Frankrijk. Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte de angst van de vrouw voor hem zo reëel geacht dat zij heeft geoordeeld dat op dat moment het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning er toe zou leiden dat de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [het kind] te zeer zouden worden geschaad. Gelet op de voorgeschiedenis heeft hij er begrip voor dat de vrouw emotionele weerstand heeft, maar haar weigering om toestemming te verlenen dient gebaseerd te zijn op meer dan emotionele weerstand. Bovendien is zijn houding al geruime tijd ingrijpend gewijzigd. Er bestaat geen (reëel) risico dat ten gevolge van de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [het kind] zullen worden geschaad, dan wel dat de belangen van [het kind] worden geschaad, aldus de man.
      
    
    
      5.8
      De vrouw stelt samengevat het navolgende. De belangen van een kind vormen een eerste overweging, maar hebben geen absolute voorrang boven andere belangen. Zij heeft altijd erkend dat de man de biologische vader van [het kind] is en heeft, ondanks de houding en de acties van de man, altijd vastgehouden aan de mogelijkheden voor contact, juist vanwege het belang van [het kind] om zijn vader te leren kennen. De man heeft [het kind] voor en na zijn geboorte in Frankrijk erkend. Het geven van de vervangende toestemming voor erkenning heeft tot gevolg dat de man alsnog volgens Frans recht wordt beschouwd als vader met ouderlijk gezag. Dat blijft uiteraard in strijd met het toepasselijke Nederlandse recht, maar het volgens het Franse recht verkregen ouderlijk gezag zal, doordat is gebleken dat in Frankrijk een onderzoek naar het toepasselijk recht in de praktijk niet plaatsvindt, als een feit worden geaccepteerd. De man kan dan bijvoorbeeld in Frankrijk, omdat geen handtekening nodig is van beide ouders, een paspoort aanvragen voor [het kind] . Dit vergroot de mogelijkheden voor de man om [het kind] bij zich te houden of naar elders mee te nemen met een groot risico voor het sociaalpsychologische en emotionele welzijn van [het kind] . Verder is zij op 5 december 2013 door het Franse consulaat in Amsterdam gebeld met het bericht dat er een dossier klaar lag om [het kind] in te schrijven in de registers van de Franse burgerlijke stand en of zij kon instemmen met een naamswijziging. De man bagatelliseert de meest vreselijke berichten en uitspraken die hij heeft gedaan, alsook de acties die hij heeft ondernomen, zoals de erkenningen in Frankrijk en de poging om [het kind] in te schrijven in de registers van de Franse burgerlijke stand. Keer op keer legt de man haar gezag en het feit dat Nederlands recht van toepassing is, naast zich neer. De man heeft haar vertrouwen structureel geschaad. De man haalt het belang dat zij hecht aan contact tussen de man en [het kind] en de angst die zij heeft voor de stappen die de man gaat ondernemen als hij de juridische vader is, door elkaar. Met de erkenning worden de rechten van de man sterker en kan hij juridisch steeds meer gaan afdwingen. Zij stelt dat aannemelijk is dat de man, eenmaal zijn doel van een juridische positie bereikt hebbend, openlijk zal terugvallen op zijn eerdere eisen en dwingende houding ten opzichte van haar en [het kind] . Erkenning van [het kind] zal de man sterken in zijn drang om een actieve vaderrol te hebben. Hierdoor zal de strijd tussen de ouders toenemen, waardoor een ongestoorde ontwikkeling van [het kind] in gevaar komt, aldus de vrouw.
      
    
    
      5.9
      De bijzondere curator heeft in haar brief en tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de ouders niet in het belang van [het kind] handelen. De ouders willen niet met elkaar communiceren en maken elkaar alleen maar verwijten. De onderlinge verhouding tussen de ouders is erg slecht en partijen willen daarin ook niet bewegen. Angst en wantrouwen spelen aan de zijde van de vrouw een grote rol. Nu de man opnieuw gehuwd is en een kind met zijn echtgenote krijgt, kan dit wellicht bijdragen aan een wat meer stabiele situatie. Indien mogelijk zou de bijzondere curator de zaak willen aanhouden voor een jaar om te beoordelen of de tijd wellicht een meer blijvende positieve grondhouding aan de zijde van de man laat zien.
      
    
    
      5.10
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard het eens te zijn met de bijzondere curator dat de ouders niet in het belang van [het kind] handelen. De ouders moeten met elkaar in gesprek. [het kind] zit tussen zijn ouders in. Een erkenning door de man zal effect hebben op de opvoedsituatie van [het kind] , omdat de vrouw wantrouwend is jegens de man. De ouders zullen voorafgaand aan een mogelijke erkenning eerst stappen moeten ondernemen in het verbeteren van hun onderlinge verstandhouding. Dit is ook noodzakelijk voor een goede ontwikkeling van [het kind] , want als de ouders niet met elkaar in gesprek kunnen komen zal [het kind] opgroeien met een negatief vaderbeeld. De raad adviseert daarom om de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      5.11
      De advocaat-generaal komt tot de conclusie dat het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning ertoe zou leiden dat de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [het kind] te zeer zouden worden geschaad. De advocaat-generaal adviseert om de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      5.12
      
        Het hof overweegt als volgt. Het hof neemt als uitgangspunt dat de man de verwekker van [het kind] is, zodat hem in beginsel de mogelijkheid van erkenning niet kan worden onthouden. Wel dient de vraag te worden beantwoord of de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [het kind] of de belangen van [het kind] zou schaden. In deze rust op de vrouw de plicht feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij een in rechte te respecteren belang heeft bij de weigering tot het verlenen van toestemming tot de erkenning van [het kind] door de man. Daarin is de vrouw, naar het oordeel van het hof, geslaagd. Het is uit de stukken in het geding en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken voldoende aannemelijk geworden dat het verzoek van de man tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van [het kind] dient te worden afgewezen, nu zowel het belang van de vrouw als het belang van [het kind] onevenredig dreigt te worden geschaad wanneer de man [het kind] zal erkennen. 
        Duidelijk is geworden dat de onderlinge verhouding tussen partijen zeer ernstig is verstoord en dat zij geen enkel vertrouwen in elkaar hebben. Partijen zijn geenszins in staat gebleken met elkaar te communiceren. Voor een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling is van belang dat een kind opgroeit in een rustige, stabiele en veilige opvoedingssituatie zonder dreigende inbreuken van buitenaf. Het hof is van oordeel dat er sprake is van dergelijke dreigende inbreuken ingeval van erkenning van [het kind] door de man. Uit de door de vrouw overgelegde e-mailcorrespondentie van de man aan de vrouw komt naar voren dat de man vanaf de geboorte van [het kind] agressieve en bedreigende mails aan de vrouw heeft gestuurd. Gelet op het grote aantal van deze berichten, is het zonder meer begrijpelijk dat dit bij de vrouw tot spanningen heeft geleid en dat de man het vertrouwen van de vrouw ernstig heeft geschaad. Bovendien blijkt uit de gedragingen van de man, zoals het tot tweemaal toe in Frankrijk erkennen van [het kind] en de poging om [het kind] ingeschreven te krijgen in de registers van de Franse burgerlijke stand zonder de vrouw daarover in te lichten, dat hij het gezag van de vrouw ondermijnt. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat er bij de vrouw sprake is van reële angst voor de man, ten gevolge van de gebeurtenissen in het verleden, die zijn weerslag hebben op de vrouw en daardoor op [het kind] , hetgeen niet in het belang van [het kind] wordt geacht. De raad heeft zulks ook tijdens de mondelinge behandeling benadrukt. Bij de vrouw is sprake van meer dan slechts emotionele weerstand tegen erkenning van [het kind] door de man. De angst van de vrouw ziet vooral op de gevolgen van erkenning, welke angst betrekking heeft op het door de man willen uitoefenen van invloed op de opvoeding en verzorging van [het kind] . Uit de door de vrouw overgelegde correspondentie komt duidelijk naar voren dat de man eisend en dwingend is in zijn opstelling en geen genoegen lijkt te nemen met een vaderrol op afstand. De man heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze angst van de vrouw voor hem niet langer, althans niet in die mate, terecht is. Het hof is van oordeel dat erkenning onder deze omstandigheden het aanmerkelijke risico met zich brengt dat de verhouding tussen de vrouw en [het kind] meer dan thans het geval is onder druk komt te staan, onder meer door de mogelijkheden die gaan ontstaan op het moment dat de man [het kind] heeft erkend. Zoals ook de raad heeft verklaard zit [het kind] tussen zijn ouders in en is het in zijn belang dat hij zoveel mogelijk uit de strijd tussen de ouders wordt gehouden teneinde te voorkomen dat [het kind] op termijn in zijn ontwikkeling zal worden bedreigd.
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de belangen van [het kind] bij een rustige, stabiele en veilige opvoedingssituatie worden geschaad ingeval van erkenning door de vader en sprake is van reële risico’s dat hij wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Met de erkenning zullen ook de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [het kind] worden getroffen. Bovengenoemde angst en spanningen bij de vrouw hebben immers naar te verwachten is hun weerslag op [het kind] en daarmee een negatieve invloed op de relatie tussen de vrouw en [het kind] . Bij die stand van zaken kan thans geen doorslaggevend gewicht toekomen aan het belang van de man bij erkenning van zijn relatie met [het kind] als een familierechtelijke betrekking. 
        Wel acht het hof het, evenals de raad, in het belang van [het kind] dat de ouders, ondanks het gegeven dat de ouders ver uit elkaar wonen, gaan werken aan hun onderlinge verstandhouding en aan wederzijdse vertrouwen. Als de ouders op de wijze doorgaan zoals nu het geval is, zal [het kind] mogelijk opgroeien met een negatief vaderbeeld, hetgeen ook niet in het belang is van zijn ontwikkeling. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft en voorts niet is gebleken van misbruik van recht door de man.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 mei 2014;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. K.J. Haarhuis, A. Smeeïng-van Hees en G.J. Rijken, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. Smeeïng-van Hees en is op 29 januari 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.