ECLI:NL:GHARN:2003:AF3882, Gerechtshof Arnhem, 03-01-2003, 01-00978
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
      eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 01/00978 (inkomstenbelasting)
    
    
    
      								U I T S P R A A K
      op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
    
    
    1. Aanslag en bezwaar
    
    Met dagtekening 12 oktober 2000 heeft de inspecteur over het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen vastgesteld berekend naar een belastbaar inkomen van f. 40.018. Belanghebbende heeft tegen de aanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd.
    
    2. Geding voor het hof
    
    Belanghebbende is tegen de uitspraak van de inspecteur in beroep gekomen bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    Bij de mondelinge behandeling op 23 oktober 2002 te Arnhem zijn verschenen en gehoord belanghebbende bijgestaan door [A], alsmede de inspecteur bijgestaan door [B]. Van de zijde van belanghebbende is een pleitnota overgelegd. De inhoud van de pleitnota moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.
    
    3. De vaststaande feiten
    
    3.1. Belanghebbendes echtgenote exploiteerde vanaf juli 1994 tot en met mei 1996 onder de naam [café-1] en in de vorm van een eenmanszaak een café. Vervolgens is zij op een andere locatie een café gaan exploiteren onder de naam [café-2]. In het onderhavige jaar 1997 vond, in ieder geval gedurende een deel van het jaar, exploitatie van [café-2]. plaats samen met belanghebbende in de vorm van een vennootschap onder firma. 
    
    
      3.2. De uit de administratie volgende brutowinst als percentage van de inkoop gerealiseerd met de exploitatie van de onder 3.1. gemelde horecaondernemingen is als volgt:
      jaar		brutowinstpercentage (BWP)
      1994			220
      1995			160
      1996			127
      1997			167
      1998			170
    
    
    3.3. Ambtenaren van de Belastingdienst hebben op 6 maart 2000 een boekenonderzoek ingesteld.
    
    3.4. Van het boekenonderzoek is een rapport opgemaakt. In dat rapport worden theoretische omzetberekeningen gemaakt. Die berekeningen leiden tot een BWP in 1996 van 209 en in 1998 van 235. Uitgaande van een BWP van 235 wordt in het rapport voor 1997 een omzet- en winstbijtelling berekend van f. 47.963 waarvan de helft (f. 23.981) wordt toegerekend aan belanghebbende.
    
    
      3.5. In het controlerapport is de volgende passage opgenomen:
      "Op 23 mei 2000 vond een gesprek plaats met [C]. [C] voerde namens de heer en mevr. [X-Y] diverse argumenten aan waaruit zou moeten blijken, dat de berekende verschillen te hoog zouden zijn. Daarbij werden o.a. de volgende punten aan de orde gesteld. De gehanteerde prijzen zouden te hoog zijn, het gehanteerde aantal glazen zou te hoog zijn, het aan het privé gebruik toe te rekenen bedrag zou hoger moeten zijn, er zou geen rekening gehouden zijn met onttrekking door personeel en er zou met een hoger bedrag aan representatie rekening moeten worden gehouden. De aangevoerde argumenten kunnen niet door harde bewijzen worden onderbouwd, maar op sommige punten is het aannemelijk dat de werkelijkheid anders heeft uitgepakt, dan in de theoretische berekening is aangenomen. Na uitvoerig overleg werd met [C] overeenstemming bereikt de correctie te beperken tot de helft van de theoretisch berekende verschillen.
      In een telefoongesprek op 5 oktober 2000 verklaarde [C] dat de vennoten niet akkoord gaan met het bereikte compromis. Daarop heb ik met [C] afgesproken, dat ik de oorspronkelijk berekende correcties handhaaf. Er wordt in de bezwaarfase eventueel op deze zaak teruggekomen."
    
    
    3.6. Over het onderhavige jaar 1997 heeft de inspecteur inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen geheven overeenkomstig de in het controlerapport voorgestelde omzet- en winstcorrectie. De winstbijtelling van f. 23.981 is daarbij voor f. 11.990 in aanmerking genomen bij het vaststellen van de onderhavige aanslag en voor het restant (f. 11.991) door het opleggen van een navorderingsaanslag. 
    
    
      3.7. Tegen de aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift vermeldt:
      "Het bezwaar richt zich tegen de winstcorrectie van f. 11.990".
    
    
    
      3.8. De inspecteur heeft in een brief d.d. 4 januari 2001 onder meer het volgende geschreven:
      "Ik heb het bezwaarschrift tegen de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 1996 t/m 1998 in behandeling genomen van [X], sofi-nummer [01] en van mevrouw [X-Y] sofi-nummer [02]. Om dit bezwaarschrift te kunnen beoordelen, heb ik aanvullende informatie van u nodig.
    
    
    
      Winst uit onderneming
      Ik verzoek u mij een nadere gespecificeerde toelichting op het bezwaarschrift toe te zenden.
    
    
    
      Aangifte inkomstenbelasting 1999
      Ik heb de aangifte I.B. 1999 in behandeling genomen. Uit de jaarstukken blijkt een brutowinstpercentage van 138%. Dit gegeven wijkt zeer sterk af van de gebruikelijke branchegegevens en de conclusie uit de onlangs ingestelde controle door [B]. Ik verzoek u mij een verklaring te geven hiervoor.
    
    
    
      Uw reactie
      (…)".
    
    
    
      3.9. Bij brief van 24 januari 2001 doet de inspecteur een herhaald verzoek om informatie. Die brief heeft de volgende inhoud:
      "Op 4 januari 2001 heb ik u verzocht mij informatie te geven over het bezwaarschrift tegen de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 t/m 1998 van [X], sofi-nummer [01] en van [X-Y] sofi nr. [02]. Ik heb u ook verzocht mij een nadere toelichting te geven op de aangifte 1999. Tot op heden heeft u hierop niet gereageerd.
    
    
    Ik stel u nog eenmaal in de gelegenheid te reageren. Heb ik vóór 5 februari 2001 nog niets vernomen, dan zal ik het bezwaarschrift verder afhandelen. Ik zal dan niet (geheel) aan uw bezwaar tegemoet komen. De aangifte 1999 zal ik bovendien ambtshalve vaststellen. U kunt dit voorkomen door de gevraagde informatie alsnog te verstrekken.
    
    Tot slot wijs ik u erop dat u verplicht bent de gevraagde informatie te verstrekken. Het niet verstrekken daarvan leidt tot verzwaring van uw bewijslast. Dit betekent dat de rechter een eventueel door u ingesteld beroep afwijst, tenzij blijkt dat en in hoeverre de aanslag onjuist is. U kunt nu nog volstaan met aannemelijk maken."
    
    3.10. Van de zijde van belanghebbende is op de brief van 24 januari 2001 niet gereageerd.
    
    4. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen
    
    
      4.1. Tussen partijen is in geschil:
      - of  belanghebbende alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het bezwaar, en
      - of de door de inspecteur voorgestane, in de onderhavige aanslag geëffectueerde winstbijtelling terecht heeft plaatsgevonden.
    
    
    4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken waaronder de eerder gemelde pleitnota. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal dat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
    
    4.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f. 28.028. De inspecteur concludeert primair tot niet-ontvankelijk verklaring van belanghebbende in het beroep (het hof verstaat: in het bezwaar) en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Het beroepschrift is binnen de beroepstermijn ingediend en voldoet, na aanvulling daarvan op 17 mei 2001, aan de daaraan te stellen eisen. Ook overigens is het hof niet gebleken van een reden om belanghebbende niet in het beroep te ontvangen.
    
    5.2. In het licht van de onder 3.5. weergegeven passage uit het controlerapport en van de onder 3.7. weergegeven zin uit het bezwaarschrift, moet het de inspecteur duidelijk zijn geweest dat belanghebbendes bezwaar zich richtte tegen de aan de omzetcorrectie voortvloeiende bijtelling van winst.
    
    Het hof vindt dan ook - anders dan de inspecteur verdedigt - geen aanleiding tot het oordeel dat het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar niet zou bevatten.
    
    5.3. In de onder 3.8. aangehaalde brief wordt met betrekking tot de heffing over het onderhavige jaar slechts gevraagd een "nadere gespecificeerde toelichting op het bezwaarschrift toe te zenden". In de onder 3.9. aangehaalde brief wordt met betrekking tot het onderhavige jaar geen andere informatie gevraagd. In wezen verzoekt de inspecteur derhalve in deze brieven slechts om (nadere) motivering van het bezwaar.
    
    5.4. Indien een bezwaarschrift niet of onvoldoende wordt gemotiveerd kan dit leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar. Het nalaten van het (in voldoende mate) aanvoeren van de gronden van het bezwaar kan echter niet leiden tot toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR.
    
    5.5. Ter zitting is door belanghebbende desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat hij [café-2] vanaf het begin in de loop van 1996 samen met zijn echtgenote heeft geëxploiteerd. Gelet op deze expliciete stellingname van belanghebbende, gaat het hof ervan uit dat de weergave in het verweerschrift inhoudende dat de ondernemingsuitoefening pas vanaf 1 juni 1997 in de vorm van een vennootschap onder firma plaatsvond, onjuist is. Met vorenbedoelde weergave in het verweerschrift is ook in strijd dat de inspecteur de door hem over 1997 berekende met de exploitatie van het café meer behaalde winst, voor de helft toerekent aan belanghebbende. Zou belanghebbende immers pas vanaf 1 juni 1997 ondernemer zijn dan had het in de rede gelegen minder dan de helft van de winst aan hem toe te rekenen.
    
    5.6. Indien geen afrekenbonnen van een speelautomaat zijn bewaard (ter zitting heeft belanghebbende in dit verband aangevoerd dat deze bonnen aanvankelijk niet werden ontvangen en dat de in een later stadium wel ontvangen bonnen wel aanwezig zijn) is dat in strijd met artikel 52, vierde lid, van de AWR. Ook het niet bewaren van de zogenaamde 'z-afslagen' van de kassa is in strijd met die bepaling. Die onjuistheden zijn evenwel in dezen van onvoldoende gewicht om het oordeel te rechtvaardigen dat het niet volledig voldoen aan de bewaar- en administratieplicht tot gevolg heeft dat de bewijslast van belanghebbende op grond van artikel 27e AWR zou moeten worden verzwaard. Het hof heeft daarbij gelet op de omstandigheden dat het ontbreken van de afrekenbonnen de inspecteur geen aanleiding heeft gegeven de met de speelautomaat gerealiseerde omzet en winst te corrigeren en dat concrete fouten in de kasadministratie, zoals een negatief kassaldo, kennelijk niet zijn geconstateerd.
    
    
      5.7. De inspecteur betoogt dat belanghebbendes administratie niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de winstberekening. 
      Het hof is van oordeel dat hetgeen de inspecteur daartoe heeft aangevoerd zodanige conclusie niet rechtvaardigt. In het bijzonder heeft het daarbij overwogen:
      - de kasstukken die ontbreken zijn kennelijk slechts de onder 5.6. besproken gegevensdragers. Aan het ontbreken daarvan - voor zover belanghebbende daarover al beschikte - komt in dezen, zoals overwogen onder 5.6. slechts geringe betekenis toe;
      - de chikwadraattoets waarop de inspecteur zich beroept is een statistisch instrument. De uitkomst daarvan kan een aanwijzing vormen dat de administratie onjuist is. De toets levert echter niet meer dan een waarschijnlijkheidsoordeel en kan op zichzelf niet het bewijs vormen dat de administratie niet deugt. Dit geldt zeker in een geval als het onderhavige waar de inspecteur met betrekking tot de uitgevoerde toets geen enkel cijfermatig gegeven aanvoert maar zich beperkt tot de weergave van de uit de toets door hem getrokken conclusie;
      - belanghebbende heeft ter zitting ter verklaring van het ten opzichte van de branchegegevens lage brutowinstpercentage - door de inspecteur op zichzelf niet weersproken -aangevoerd dat het gaat om een laagdrempelig buurtcafé dat veel door uitkeringsgerechtigden werd bezocht. Het hof acht het zeer wel denkbaar dat een ondernemer onder die omstandigheden slechtere resultaten behaalt dan zijn branchegenoten. Voorts is weliswaar in de loop der jaren sprake van een niet onaanzienlijke variatie in de uit de administratie volgende brutowinstpercentages, maar dat gegeven rechtvaardigt noch op zichzelf, noch in samenhang met hetgeen de inspecteur overigens heeft aangevoerd het oordeel dat de omzetverantwoording onjuist zou zijn, zeker niet als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de jaren niet zonder meer met elkaar vergelijkbaar zijn. Zo werd in 1994 pas vanaf juli een café geëxploiteerd en vond in 1996 de overgang plaats van de exploitatie van [café-1] naar (en op een ander locatie) [café-2].
    
    
    5.8. Gelet op het vorenoverwogene komt het hof tot het oordeel dat de inspecteur met hetgeen hij aanvoert, ook in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbendes administratie niet kan worden aanvaard als grondslag voor het bepalen van de winst.
    
    5.9.De inspecteur heeft belanghebbendes administratie derhalve ten onrechte verworpen en heeft de winst ten onrechte bepaald aan de hand van een theoretische omzetberekening.
    
    5.10. Daarmee komt de grondslag voor de winstbijtelling te vervallen. De aanslag moet dan ook overeenkomstig het standpunt van belanghebbende worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f. 28.028.
    
    6. Proceskosten
    
    Belanghebbendes proceskosten in deze zaak en de kosten in de daarmee samenhangende zaken met de rolnummers 01/00977, 01/00979, 01/00980, 01/00981, 01/00982, 01/00983, 01/00984, 01/00985, 01/00986, 01/01370, 01/01371, 01/01372, 01/01373 en 01/1375 zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 1,5 x 1,5 x 1 x € 322 = €  724,50 waarvan de helft (€ 362,25) toekomt aan belanghebbende.
    
    7. Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur; 
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f. 28.028, en overigens met inachtneming van de elementen die bij het vaststellen daarvan in aanmerking zijn genomen;
      - gelast de inspecteur aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht van € 27,23 (f. 60)  te vergoeden;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 362,25;
      - wijst de Staat aan als de in artikel 8:74, eerste lid, en artikel 8:75, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten dient te vergoeden. 
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 3 januari 2003 door  mr. drs. F.J.P.M. Haas, mr. drs. Van Amsterdam en mr. Monsma raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Jansen als griffier.
    
    (griffier)     		                                      (voorzitter)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 3 januari 2003
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.