ECLI:NL:GHSHE:2012:2280, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2012, HD 200.077.995
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.077.995
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 22 mei 2012
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant,
      advocaat: voorheen mr. C. de Blaey, thans mr. Th.J.H.M. Linssen, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de rechtspersoon naar Belgisch recht AGRISTO N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , België,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 8 oktober 2008 en 28 juli 2010 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Agristo - als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 120539 / HA ZA 07-566) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 25 juni 2008.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij memorie van grieven heeft [appellant] , onder overlegging van één productie, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 25 juni 2008, 8 oktober 2008 en 28 juli 2010 en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van Agristo, met veroordeling van Agristo tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag groot 
        € 84.503,19, te vermeerderen met rente, en met veroordeling van Agristo in de kosten van beide instanties, onder bepaling dat over de proceskostenveroordeling rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
      
      
    
    
      2.2.
      Bij memorie van antwoord heeft Agristo de grieven bestreden.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben vervolgens hun zaak aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, [appellant] door mr. Linssen en Agristo door mr. Holthuijsen.
      
    
    
      2.4.
      Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde gedingstukken.  
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.1.
      In rechtsoverweging 2. van het vonnis d.d. 25 juni 2008 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten door haar in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van die relevante feiten. 
      
    
    
      4.1.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        
          .	[appellant] exploiteert een akkerbouwbedrijf en teelt in die hoedanigheid aardappelen. Agristo drijft een onderneming, gespecialiseerd in de vervaardiging van diepgevroren en voorgebakken aardappelproducten.
        
        
          .	Partijen hebben op 1 maart 2006 een overeenkomst (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) gesloten. [appellant] heeft bij die overeenkomst op zich genomen in de weken 45 tot en met 51 van dat jaar in totaal 400 ton aardappelen van de oogst 2006 aan Agristo te leveren, “onder de volgende voorwaarden:
        
        
          
            - aardappelen variëteit: handgeschreven; toevoeging hof] bintje
        
      
      
        (…)
      
      
        - volgens specificaties Agristo (zie bijlage blz. 4)”. 
      
        Agristo heeft zich bij die overeenkomst verplicht de aardappelen af te nemen en voor de eerste 200 ton te leveren aardappelen een prijs van € 6,70, exclusief btw, per 100 kilogram en voor de tweede 200 ton aardappelen een prijs tussen de € 5,70 en € 8,70, exclusief btw, per 100 kilogram te betalen. 
        In de “BIJLAGE : SPECIFICATIES” bij de overeenkomst is voorts onder meer bepaald:
        
          “NORMEN
        
      
      
        1. Indien de hieronder vermelde percentages worden overschreden, kan de koper een partij of een deel daarvan weigeren:
      
      1. Indien de hieronder vermelde percentages worden overschreden, kan de koper een partij of een deel daarvan weigeren:
      
        
          (…)
        
        
          zware misvormingen, groeischeuren		10% 
        
        
          glas					10%
        
        
          zware gebreken				  5%
        
        
          (…)
        
      
      
        3. OWG 	: min 360
      
      3. OWG 	: min 360
      
        
          Ingeval het OWG lager is dan de norm, worden de volgende percentages extra tarra toegepast:
        
        
          (…)
        
        
          <350		: recht van afkeuring”.
      
      
         c.	Gedurende het groeiseizoen van de aardappelen hebben zich voor de teelt van aardappelen extreme weersomstandigheden voorgedaan, welke een nadelige invloed op (de groei van) de aardappelen hebben gehad. 
         d.	Bij brief van 13 augustus 2006 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft [appellant] aan Agristo laten weten:
      
      
        
          “Zoals bij U wel bekend zal zijn, zijn de groeiomstandigheden dit jaar zodanig extreem dat van een normale oogst waarschijnlijk geen sprake zal zijn. Ook bij mijn te velden staande aardappelen is deze situatie niet anders, ik ga er vooralsnog vanuit dat ik dan ook niet zal beschikken over de door ons afgesproken hoeveelheid van 400 ton aardappelen. Ook de door u voorgeschreven kwaliteit zal waarschijnlijk niet gehaald worden, ik denk dan vooral aan glasaardappelen, en het grofte percentage wat niet gehaald zal worden. 
        
        
          (…)
        
        
          Deze omstandigheid was, en is niet te voorzien, en is dan ook geheel buiten mijn schuld en invloed om ontstaan, waarbij ik mij dus beroep op overmacht. 
        
        
          Ik beschouw het tot mijn plicht om U reeds nu op de hoogte te brengen van de situatie (…) Ik verzoek U om in Uw bedrijfvoering rekening te houden met de ontstane situatie en schadebeperkende maatregelen te nemen c.q. in te spelen op de situatie.”
        
      
      
         e.	Begin september 2006 heeft [persoon A] namens Agristo een bezoek gebracht aan [appellant] en de aardappelen bekeken.
         f.	In oktober 2006 heeft [appellant] de aardappelen voortijdig gerooid en deze onder zo gunstig mogelijke condities, onder instandhouding van een constante temperatuur en voldoende ventilatie, opgeslagen. 
         g.	Eind november 2006 heeft [persoon A] nogmaals een bezoek gebracht aan [appellant] en de gerooide aardappelen beoordeeld.
         h.	[appellant] heeft in de in de overeenkomst bedoelde periode tussen 6 november 2006 en 24 december 2006 geen aardappelen aan Agristo geleverd. Wel heeft [appellant] in deze periode aan tenminste één derde aardappelen van het ras “bintje” uit de oogst van 2006 verkocht en wel - blijkens factuur d.d. 27 december 2006 (productie 8 bij conclusie van antwoord) - 74.161 kilogram (netto) voor een prijs van € 8.704,41, exclusief btw.
         i.	Hierna is over en weer tussen de advocaat van Agristo en [appellant] enige correspondentie (producties 4 tot en met 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) gevoerd waarbij zijdens Agristo aanspraak is gemaakt op € 67.200,00 ter zake een meerprijs voor dekkingskoop, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, en waarbij de advocaat van Agristo bij brief d.d. 10 mei 2007 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) [appellant] onder meer heeft bericht:
      
      
        
          “Van Uw brief van 6 april jl. worden cliënte en ik niet veel wijzer. Duidelijk is echter wel dat U niet minnelijk zult overgaan tot vergoeding van de door cliënte geleden schade. 
        
        
          U kunt thans op korte termijn een dagvaarding tegemoet zien.
        
        
          Puur om formele redenen verklaar ik bij dezen namens cliënte de litigieuze koopovereenkomst d.d. 1 maart 2006 ontbonden.”
        
      
      
    
    
      4.1.3.
      Agristo heeft [appellant] vervolgens in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, [appellant] te veroordelen tot betaling aan Agristo van een bedrag groot € 67.200, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2007, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      4.1.4.
      
        [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      4.1.5.
      Bij vonnis van 25 juni 2008 heeft de rechtbank het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Weens Koopverdrag, hierna: CISG) op het geschil van toepassing geoordeeld. Voorts heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat de misoogst van [appellant] het gevolg is geweest van de extreme weersomstandigheden in het groeiseizoen van de aardappelen in 2006. Verder heeft de rechtbank overwogen dat van overmacht in de zin van artikel 79 CISG sprake is indien de tekortkoming is veroorzaakt door een verhindering die buiten de macht van de debiteur lag en van de debiteur redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij bij het sluiten van de overeenkomst met die verhindering rekening hield. In dat kader heeft de rechtbank geoordeeld dat in het onderhavige geval aan het eerste vereiste was voldaan en dat [appellant] een beroep op overmacht toekwam, voor zover door de extreme weersomstandigheden de opbrengst is achtergebleven bij de opbrengst die in redelijkheid minimaal had mogen worden verwacht. De rechtbank heeft te kennen gegeven het wenselijk te achten zich met betrekking tot dit laatste vereiste te laten adviseren door een deskundige en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.
      
    
    
      4.1.6.
      
        Nadat partijen ieder een akte hadden genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 
        oktober 2008 een deskundigenbericht bevolen en [persoon B] , taxateur in Land- en Tuinbouwgewassen, tot deskundige benoemd.
      
      
    
    
      4.1.7.
      Na het uitbrengen van het bericht door de deskundige en een reactie daarop van ieder van partijen, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 juli 2010 volhard bij het vonnis van 8 oktober 2008 en, onder de overweging dat [appellant] - mede gelet op het door hem genomen risico om zijn aardappelen niet per hectare maar per gewicht te verkopen aan Agristo - onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn oogst aan bintjes in kilogrammen uitgedrukt als gevolg van in redelijkheid niet te verwachten weersomstandigheden in 2006 zodanig laag is geweest dat hij niet alleen de met Agristo overeengekomen hoeveelheid niet kon leveren, maar zelfs niet van hem gevergd kon worden over de kwaliteit en kwantiteit van het mindere met Agristo in onderhandeling te treden, de vordering van Agristo toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten.  
      
    
    
      4.2.
      Partijen zijn woonachtig c.q. gevestigd op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie. Dit brengt met zich dat het hof allereerst de vraag moet beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank zich terecht bevoegd geacht. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter vloeit voort uit het bepaalde in artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). Aangezien naar het oordeel van het hof - zoals hierna nog nader zal worden overwogen - de “INKOOPVOORWAARDEN AARDAPPELEN SCHAKEL INDUSTRIE/TEELT EN ARBITRAGEREGLEMENT 2001” (productie 10 bij conclusie van antwoord, hierna: VAVI-voorwaarden) van de Vereniging voor de Aardappelverwerkende Industrie (hierna: VAVI) niet van toepassing zijn, wordt ook het beroep van [appellant] op onbevoegdheid van de rechtbank op grond van een arbitraal beding in die VAVI-voorwaarden verworpen.
      
    
    
      4.3.
      
        [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft vijf grieven aangevoerd. In het petitum van de appeldagvaarding heeft [appellant] slechts geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 8 oktober 2008 en 28 juli 2010. Blijkens de grieven en het petitum van de memorie van grieven heeft [appellant] het vonnis van 25 juni 2008 wel in het appel willen betrekken. Volgens vaste rechtspraak (HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 en HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665) heeft appellant, ook als in de appeldagvaarding niet tevens vernietiging is gevorderd van aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen die voorafgaande tussenvonnissen. Hiermee is laatstgemeld vonnis eveneens in dit hoger beroep betrokken. Tegen het vonnis van 8 oktober 2008 zijn geen grieven gericht, zodat [appellant] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk zal worden verklaard en het in hoger beroep alleen gaat om de vonnissen van 25 juni 2008 en 28 juli 2010.
      
    
    
      4.4.
      Met grief 5 beoogt [appellant] de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Als grieven worden echter aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat enig door hem niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242).
      
    
    
      4.5.
      De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hierna zal alleen waar nodig op afzonderlijke grieven worden ingegaan. 
      
      
        4.6.1.
        Het hof zal eerst ingaan op de vraag door welk recht de tussen [appellant] en Agristo gesloten koopovereenkomst wordt beheerst. 
        
      
      
        4.6.2.
        Niet in geschil is dat de overeenkomst in 2006 is gesloten. Vast staat ook dat [appellant] op dat moment woonachtig was in Nederland en Agristo gevestigd was in België, terwijl de aardappelen bestemd waren voor het bedrijf van Agristo. Daarmee valt de overeenkomst binnen het materiële en formele toepassingsgebied van de CISG. De overeenkomst betreft immers de koop van - niet van het toepassingsgebied van het verdrag uitgesloten - roerende zaken, terwijl de bij de overeenkomst betrokken partijen woonachtig c.q. gevestigd zijn in verschillende verdragsluitende staten, waarvoor de CISG al in werking was getreden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub a CISG zijn de bepalingen van de CISG daardoor rechtstreeks van toepassing, behoudens ingeval partijen ingevolge het bepaalde in artikel 6 CISG de toepasselijkheid van de CISG op deze overeenkomst hebben uitgesloten dan wel afwijkingen van dit verdrag zijn overeengekomen. 
        
      
      
        4.6.3.
        Weliswaar stelt [appellant] dat, nu Agristo - althans haar Nederlandse vestiging - aangesloten is bij de VAVI en zij zich hierdoor stilzwijgend verbindt aan de VAVI-voorwaarden, de VAVI-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, waarbij in artikel 2.3. de werking van de CISG nadrukkelijk wordt uitgesloten, doch het hof verwerpt deze stelling. Alleen al op grond van het feit dat in artikel 2.1. van de VAVI-voorwaarden is bepaald: “Deze voorwaarden gelden voor alle koopovereenkomsten en teeltovereenkomsten van aardappelen, waarbij deze VAVI-Inkoopvoorwaarden (…) van toepassing zijn verklaard.” en gesteld noch gebleken is dat deze VAVI-voorwaarden van toepassing zijn verklaard, faalt deze stelling. Nu evenmin gesteld noch gebleken is dat partijen de toepasselijkheid van de CISG op deze overeenkomst anderszins hebben uitgesloten dan wel afwijkingen hiervan zijn overeengekomen, is het hof van oordeel dat de overeenkomst door dit eenvormige kooprecht wordt beheerst, zodat het onderhavige geschil dient te worden getoetst aan de in de CISG neergelegde bepalingen. 
        
      
      
        4.6.4.
        Voor zover [appellant] betoogt dat hij - in redelijkheid - ervan uitging dat Nederlands recht van toepassing was op de overeenkomst volgt het hof dit betoog alleen al niet omdat ingevolge het vorenstaande de CISG rechtstreeks en dus als het hier geldende Nederlandse recht van toepassing is op de overeenkomst.
        
      
      
        4.7.1.
        Het hof zal thans overgaan tot toetsing van het geschil aan het in de CISG bepaalde. 
        
      
      
        4.7.2.
        Het hof stelt voorop dat, nu [appellant] in het geheel geen aardappelen aan Agristo geleverd heeft, daarmee de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst vaststaat.
        
      
      
        4.7.3.
        Als gevolg hiervan kan Agristo op de voet van artikel 45 lid 1 onder b CISG juncto de artikelen 30 en 33 onder b CISG schadevergoeding van [appellant] vorderen, als voorzien in de artikelen 74 tot en met 77 CISG. Indien [appellant] een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 79 CISG toekomt, is hij niet aansprakelijk voor de tekortkoming en is hij geen schadevergoeding verschuldigd. 
        
      
      
        4.7.4.
        In dat kader stelt het hof allereerst vast dat, nu ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat [appellant] in 2006 ten minste de overeengekomen 400 ton aardappelen van het ras “bintje” heeft geoogst, het door [appellant] gedane beroep op overmacht zich thans beperkt tot de vraag of de kwaliteit van deze aardappelen ten gevolge van overmacht dusdanig inferieur was dat [appellant] daardoor niet de overeengekomen hoeveelheid van een specificatie als volgens de overeenkomst vereist kon leveren.
        
      
      
        4.7.5.
        
          Ingevolge artikel 79 lid 1 CISG is sprake van overmacht indien de tekortkoming in 
          de nakoming werd veroorzaakt door een verhindering die buiten de macht van [appellant] lag en indien daarnaast van [appellant] redelijkerwijs niet verwacht kon worden dat hij bij het sluiten van de overeenkomst met die verhindering rekening zou hebben gehouden of dat hij deze verhindering of de gevolgen ervan zou hebben vermeden of te boven zou zijn gekomen.
        
        
      
      
        4.7.6.
        
          Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de voor [appellant] uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot levering zich beperkte tot door hem zelf in 2006 geoogste aardappelen. Anders dan Agristo stelt, strandt het beroep van [appellant] op overmacht dan ook niet al op de - uit de dekkingskopen van Agristo blijkende - mogelijkheid voor [appellant] elders aardappelen te betrekken.
          Die strekking van de overeenkomst blijkt naar het oordeel van het hof uit de inhoud van de overeenkomst tussen partijen, zoals onder meer het feit dat het gaat om de aankoop van de oogst van 2006 van [appellant] en de instructies die [appellant] in de overeenkomst worden gegeven ten aanzien van het telen, rooien, aanleveren (los op een oplegger) en wegen van de aardappelen. 
        
        
      
      
        4.7.7.
        Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank voorts terecht en op goede gronden, welke het hof overneemt, aangenomen dat de extreme weersomstandigheden in 2006 een omstandigheid vormden die buiten de macht van [appellant] lag. Nu echter in hoger beroep is komen vast te staan dat [appellant] ten minste de overeengekomen hoeveelheid aardappelen heeft geoogst en gesteld noch gebleken is dat van [appellant] in dat geval redelijkerwijs verwacht kon worden dat hij bij het sluiten van de overeenkomst rekening diende te houden met een ten gevolge van de weersomstandigheden zodanig inferieure kwaliteit van deze aardappelen dat hij niet aan zijn verplichting tot leveren kon voldoen, is het hof van oordeel dat ook aan het tweede vereiste van artikel 79 lid 1 CISG is voldaan.   
        
      
      
        4.8.1.
        Nu [appellant] als meest verstrekkende verweer tegen de vordering van Agristo heeft aangevoerd dat hij uit de uitlatingen van [persoon A] tijdens diens laatste bezoek aan hem heeft begrepen (en mogen begrijpen) dat Agristo de aardappelen vanwege de slechte kwaliteit in het geheel niet wilde afnemen en het beroep op overmacht eerst relevant is, indien dit verweer niet opgaat, zal het hof dit verweer eerst behandelen.
        
      
      
        4.8.2.
        
          Agristo betwist gemotiveerd dat [appellant] heeft mogen begrijpen dat Agristo de aardappelen niet zou hebben willen afnemen, zodat [appellant] deze stelling dient te bewijzen. De enkele stelling van [appellant] dat de aardappelen niet voldeden aan de tussen partijen overeengekomen kwaliteitseisen en niet bruikbaar waren voor Agristo, weshalve Agristo deze aardappelen zou afkeuren, is daartoe onvoldoende. Dit alleen al vanwege het feit dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt dat de keuze om de aardappelen wel of niet af te nemen aan Agristo was. 
          Overeenkomstig diens aanbod zal het hof [appellant] toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die zijn standpunt kunnen staven dat door of vanwege Agristo bij hem de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat Agristo de aardappelen vanwege hun - door de extreme weersomstandigheden veroorzaakte - inferieure kwaliteit niet zou afnemen.
        
        
      
      
        4.8.3.
        Indien [appellant] in dit bewijs slaagt, komt het hof niet meer toe aan het beroep op overmacht en is [appellant] bevrijd van zijn verplichting tot schadevergoeding. 
        
      
      
        4.9.1.
        
          Indien [appellant] niet slaagt in dit bewijs, komt zijn beroep op overmacht aan de orde.
          Weliswaar volgt uit het voorgaande dat naar het oordeel van het hof is voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van de CISG, maar dit betekent niet dat hiermee ook is komen vast te staan in hoeverre [appellant] niet de overeengekomen hoeveelheid van de overeengekomen kwaliteit aardappelen zou hebben kunnen leveren. 
        
        
      
      
        4.9.2.
        
          Voor dat geval overweegt het hof te dien aanzien reeds nu als volgt. Nu door de eigen handelwijze van [appellant] niet daadwerkelijk is komen vast te staan welk deel van de door [appellant] geoogste aardappelen niet door Agristo zou zijn afgenomen, zal het hof deze hoeveelheid, bij gebrek aan nadere gegevens, ex aequo et bono begroten. Het hof ziet aanleiding daarbij aan te sluiten op de door [persoon C] , senior adviseur bij DLV Plant en partijdeskundige aan de zijde van [appellant] , in zijn rapport d.d. 14 maart 2011 (productie 1 bij memorie van grieven) weergegeven casus van [persoon D] te [plaats] .
          
            [persoon D] heeft in 2006 met Agristo een met de overeenkomst tussen [appellant] en Agristo vergelijkbare overeenkomst gesloten. Zoals door [persoon C] onweersproken weergegeven in zijn rapport, diende [persoon D] aan Agristo 320 ton bintjes uit de oogst van 2006 te leveren, waartoe hij 8 hectaren van deze aardappelen heeft geteeld, maar heeft hij door de tegenvallende weersomstandigheden slechts 243,856 ton aardappelen kunnen leveren aan Agristo. Vaststaat dat Agristo aan [persoon D] geen dekkingskopen in rekening heeft gebracht. 
          Ervan uitgaande dat [appellant] - zoals vermeld in het rapport van [persoon C] - 10,94 hectaren van deze aardappelen heeft geteeld in 2006 acht het hof het aannemelijk dat [appellant] - in vergelijking met de casus van [persoon D] - door overmacht slechts 333,473 ton aardappelen in plaats van de overeengekomen 400 ton aardappelen aan Agristo zou hebben kunnen leveren. Dit betekent dat [appellant] door overmacht bevrijd is van zijn verplichting tot schadevergoeding voor zover het 66,527 ton aardappelen betreft en dat Agristo gerechtigd is tot schadevergoeding betreffende de 333,473 ton aardappelen die [appellant] wel had dienen te leveren.
        
        
      
      
        4.9.3.
        Weliswaar doet [appellant] ter zake zijn verplichting tot schadevergoeding een beroep op eigen schuld van Agristo, maar dit beroep verwerpt het hof reeds nu. Los van de vraag of dit verweer al niet als tardief buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, is het hof van oordeel dat [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting van Agristo onvoldoende feitelijke gegevens heeft verschaft om te kunnen concluderen tot eigen schuld van Agristo. En hoewel [appellant] stelt dat Agristo geen enkele vorm van begeleiding of advies heeft verzorgd en geen actie heeft ondernomen, terwijl de kwaliteit van de geoogste aardappelen zienderogen achteruitging, is dit tegenover de betwisting door Agristo niet voldoende aannemelijk gemaakt. Hierbij betrekt het hof dat Agristo onweersproken heeft gesteld dat zij door [appellant] niet op de hoogte was gesteld van het feit dat hij de aardappelen vervroegd zou rooien. Hierbij betrekt het hof voorts dat uit de overeenkomst niet volgt dat Agristo gehouden was tot begeleiding en advisering van [appellant] en [appellant] ook overigens geen gronden daartoe heeft gesteld. Daarenboven heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet inzichtelijk gemaakt dat Agristo de aardappelen vanwege de achteruitgaande kwaliteit eerder had moeten en kunnen komen ophalen. Zo had het op de weg van [appellant] gelegen duidelijkheid te verschaffen omtrent het tijdsverloop tussen de data waarop hij Agristo verzocht heeft de aardappelen op te halen en de reactie van Agristo daarop. 
        
      
      
        4.9.4.
        Verder heeft [appellant] zijn stelling, dat Agristo geen schade heeft geleden, nu zij mogelijke extra kosten, voortvloeiende uit de door haar gestelde dekkingskopen voor hogere prijzen dan de met [appellant] overeengekomen prijs, heeft kunnen doorberekenen aan haar afnemers, op geen enkele wijze onderbouwd. Derhalve passeert het hof deze stelling. Voor zover [appellant] betoogt dat er geen aanleiding was tot het doen van dekkingskopen vanwege het feit dat meerdere telers met eenzelfde overeenkomst als [appellant] hun aardappelen - vanwege de weersomstandigheden en de hiermee verband houdende slechte bewaarbaarheid van de aardappelen - vervroegd aan Agristo hebben geleverd, verwerpt het hof dit betoog. Wat er ook zij van de juistheid van dit feit, deze stelling miskent dat het hier contractaardappelen betreft, in de bevoorrading waarvan Agristo had voorzien, zodat deze aardappelen reeds daarom niet als vervanging van de door [appellant] niet geleverde aardappelen kunnen worden beschouwd. 
        
      
      
        4.9.5.
        Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] zijn stelling, inhoudende dat Agristo tekort zou zijn geschoten in de op grond van artikel 77 CISG op haar rustende schadebeperkingsplicht, onvoldoende heeft onderbouwd, zulks nog afgezien van de vraag of ook deze stelling niet al als tardief buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.   
        
      
      
        4.10.1.
        Daarmee komt het hof toe aan de bepaling van de omvang van de schadevergoeding betreffende de 333,473 ton aardappelen.
        
      
      
        4.10.2.
        Agristo baseert haar vordering op schadevergoeding primair op artikel 75 CISG en subsidiair op het meer algemene artikel 74 CISG.
        
      
      
        4.10.3.
        Ingevolge artikel 75 CISG komt, indien de overeenkomst wordt ontbonden en Agristo op een redelijke wijze en binnen een redelijke termijn na ontbinding dekkingskopen heeft gesloten, Agristo het verschil toe tussen de met [appellant] overeengekomen prijs en die van de dekkingskopen, onverminderd haar recht op vergoeding van andere schade overeenkomstig artikel 74 CISG. Krachtens artikel 74 CISG bestaat de schadevergoeding wegens een tekortkoming uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door Agristo wordt geleden.
        
      
      
        4.10.4.
        Vaststaat dat de door Agristo gestelde dekkingskopen zijn gesloten vóór de formele ontbinding van de overeenkomst. Uitlegging van artikel 75 CISG, om te bepalen of dit artikel ook in dat geval schadevergoeding toelaat, kan achterwege blijven, aangezien naar het oordeel van het hof ook de schadevergoeding op de voet van artikel 74 CISG bepaald kan worden op het verschil tussen de overeengekomen prijs en die van de dekkingskopen. Anders dan [appellant] stelt - voor welke stelling de CISG geen aanknopingspunten biedt -, is daarbij niet van belang of Agristo als verstandig en voorzichtig zakenman en in overeenstemming met de handelsgebruiken gehandeld heeft, doch of de dekkingskopen op redelijke wijze zijn gesloten. Voor de beantwoording van de vraag of de dekkingskopen door Agristo op redelijke wijze zijn gesloten, acht het hof de prijzen die hiervoor door Agristo zijn betaald doorslaggevend. 
        
      
      
        4.10.5.
        
          
            [appellant] betwist de (redelijkheid van de) volgens Agristo door haar voor de dekkingskopen betaalde prijzen, zodat het aan Agristo is om bewijs te leveren van haar stelling dat zij een marktconforme prijs heeft betaald voor de door de dekkingskopen verkregen aardappelen. Overeenkomstig haar aanbod daartoe, zal Agristo tot dit bewijs worden toegelaten.
          Hierbij stelt het hof voorop dat in de overeenkomst besloten ligt dat Agristo, anders dan [appellant] stelt, gerechtigd was met de dekkingskopen aardappelen te betrekken die voldeden aan de overeengekomen kwaliteitseisen, dat wil zeggen aardappelen van een soortgelijke kwaliteit als zij van [appellant] zou hebben afgenomen. Verder ziet het hof in het feit dat aan [appellant] kan worden toegegeven dat de door Agristo ter zake de dekkingskopen overgelegde facturen (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) deels betrekking hebben op aankopen die Agristo heeft gedaan alvorens duidelijk werd dat [appellant] zijn verplichting tot levering niet zou nakomen reden om de bewijsopdracht van Agristo te beperken tot het leveren van bewijs dat zij een op 1 december 2006 - zijnde de eerste datum waarvan vaststaat dat [appellant] blijkens de factuur d.d. 27 december 2006 aardappelen aan een derde heeft verkocht - marktconforme prijs voor alle door dekkingskopen verkregen aardappelen heeft betaald. 
        
        
      
    
    
      4.11.
      Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat door of vanwege Agristo bij hem de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat Agristo de aardappelen vanwege hun - door de extreme weersomstandigheden veroorzaakte - inferieure kwaliteit niet zou afnemen;
    
    
    
      laat Agristo toe te bewijzen dat zij een op 1 december 2006 voor aardappelen van een soortgelijke kwaliteit als zij van [appellant] zou hebben afgenomen marktconforme prijs heeft betaald voor alle door dekkingskopen verkregen aardappelen;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum en tijd;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 juni 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer