ECLI:NL:GHSHE:2023:406, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-02-2023, 200.308.489_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging beslissing eenhoofdig gezag. Moeder meerdere keren lange tijd in buitenland. Verzoek hoofdverblijf afgewezen. Raadsonderzoek voor eventuele omgangsregeling.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 2 februari 2023
      Zaaknummer: 200.308.489/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/389583 / FA RK 21-4256
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende op een bij het hof bekend adres,
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P.F.M. Gulickx,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M. Özgül.
    
    
    
      Deze zaak gaat over:
    
    
      
        
          [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2011 in [geboorteplaats] ;
      
      
        
          [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2013 in [geboorteplaats] ;
      
      
        
          [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] 2014 in [geboorteplaats] ;
      
      
        
          [minderjarige 4] (hierna: [minderjarige 4] ), geboren [geboortedatum] 2018 in [geboorteplaats] . 
      
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 februari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift van 22 maart 2022, met producties, ingekomen bij het hof op 28 maart 2022, heeft de moeder verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep gegrond te verklaren en de bestreden beschikking te vernietigen, en het hof begrijpt: om het verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag alsnog af te wijzen, en (primair), het hoofdverblijf van de minderjarigen bij haar te bepalen dan wel (subsidiair), het hoofdverblijf van [minderjarige 4] (weer) bij haar te bepalen, alsmede een omgangsregeling tussen de moeder en de overige kinderen vast te stellen, waarbij de kinderen één keer per twee weken vanaf vrijdagavond 18.00 uur tot en met zondagavond 18.00 uur bij haar verblijven, alsmede een vakantieregeling vast te stellen waarbij de kinderen de helft van de feestdagen en vakanties bij haar verblijven, dan wel (meer subsidiair), indien het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader bepaald blijft, een omgangsregeling tussen haar en de kinderen vast te stellen, waarbij alle kinderen één keer per twee weken vanaf vrijdagavond 18.00 uur tot en met zondagavond 18.00 uur bij haar verblijven, alsmede een vakantieregeling vast te stellen waarbij de kinderen de helft van de feestdagen en vakanties bij haar verblijven, een en ander kosten rechtens.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift van 12 juni 2022, ingekomen bij het hof op 13 juni 2022, heeft de vader verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze als ongegrond en onbewezen af te wijzen.
        De vader heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de moeder te veroordelen in de proceskosten van de vader, waaronder het salaris van zijn advocaat, in beide instanties. Daarnaast heeft de vader voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en, voor het geval het hof de beschikking van de rechtbank vernietigt en partijen het gezamenlijk ouderlijk gezag verkrijgen, verzocht:
        I. de hoofdverblijfplaats van alle vier de minderjarige kinderen bij de man te bepalen;
        II. de verzoeken van de moeder tot omgang af te wijzen, doch subsidiair een raadsonderzoek te gelasten naar de mogelijkheden tot omgang bij moeder en de kinderen;
        III. de vrouw te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep van 28 juni 2022, ingekomen bij het hof op 29 juni 2022, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de vader in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep af te wijzen.  
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts ontvangen:
      - stukken van de kant van de advocaat van de moeder, met bijlagen, ingekomen bij het hof op 2 mei 2022;
      - het V6-formulier van 20 mei 2022, van de advocaat van de moeder, met bijlagen, ingekomen bij het hof op diezelfde datum;
      - het V6-formulier van 7 november 2022, van de advocaat van de moeder, met bijlage, ingekomen bij het hof op 7 november 2022.
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2022. Bij die gelegenheid zijn verschenen: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat, 
        
        
          de heer A. Adam (tolknummer 3457) die als tolk heeft opgetreden voor zowel de moeder als de vader;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad]. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie tussen de moeder en de vader zijn geboren:
      
        
          
            [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2011 in [geboorteplaats] ;
        
        
          
            [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2013 in [geboorteplaats] ;
        
        
          
            [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] 2014 in [geboorteplaats] ;
        
        
          
            [minderjarige 4] (hierna: [minderjarige 4] ), geboren [geboortedatum] 2018 in [geboorteplaats] . 
        
      
      
    
    
      3.2.
      De vader heeft de kinderen erkend. De ouders oefenden tot aan de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [minderjarige 1] , [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] wonen bij de vader.
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden beschikking van 9 februari 2022 heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over de vier kinderen voortaan alleen aan de vader toekomt. Het verzoek van de vader de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen is door de rechtbank afgewezen, aangezien de vader met het eenhoofdig gezag is belast en de kinderen als gevolg daarvan van rechtswege hun hoofdverblijf bij de vader hebben. Het verzoek van de moeder om een zorg- en contactregeling vast te stellen tussen de moeder en de kinderen, is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
      
    
    
      3.5.
      De moeder kan zich met de beslissingen ten aanzien van het gezag, het hoofdverblijf en de zorg- en contactregeling (hierna ook: omgangsregeling) niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      3.6.
      De moeder voert - samengevat - het volgende aan. De moeder wil graag het gezag over de kinderen behouden. De moeder wordt verweten dat zij meerdere keren in het buitenland heeft verbleven, maar dit was telkens een tijdelijke situatie. Het is daarom onterecht dat de rechtbank het verzoek van de vader tot het verkrijgen van het eenhoofdig gezag heeft toegewezen. 
      
    
    
      3.7.
      De vader voert –samengevat – het volgende aan. De vader wil het eenhoofdig gezag over de kinderen behouden. De moeder heeft keer op keer laten zien dat zij niet in staat is om het ouderlijk gezag uit te oefenen en de belangen van de kinderen voorop te stellen. De moeder vertrekt namelijk te pas en te onpas voor langere periodes naar het buitenland, zonder daarover te overleggen met de vader en/of de kinderen. De moeder werkt niet mee aan gezagsbeslissingen, is langdurig onbereikbaar of wil geen afspraken maken. De kinderen zitten klem en verloren tussen de ouders.
      
    
    
      3.8.
      De raad voert – kort samengevat – het volgende aan. De raad staat achter de beslissing van de rechtbank waarin het eenhoofdig gezag aan de vader is toegekend. De raad ziet niet dat er een verandering is opgetreden in de afgelopen periode. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
      
        3.9.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.9.2.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof is, net als de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en waardering overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat het gezamenlijk gezag beëindigd dient te worden en dat de vader belast dient te zijn met het eenhoofdig gezag over de kinderen. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
        
      
      
        3.9.4.
        
          De wijziging van omstandigheden is mede gelegen in de situatie waarin de moeder, sinds 2018, meerdere keren onaangekondigd en voor langere periodes in het buitenland heeft verbleven. De moeder was hierdoor voor de vader lange tijd onbereikbaar en dit heeft hem belemmerd in de uitoefening van het ouderlijk gezag over de kinderen. Ook voor de vier kinderen heeft de afwezigheid van hun moeder veel onzekerheid met zich mee gebracht, omdat zij hun moeder meerdere keren onaangekondigd hebben moeten missen. Dit is met name voor [minderjarige 4] extra moeilijk geweest, omdat de moeder [minderjarige 4] , die tot eind 2021 zijn hoofdverblijf bij de moeder had, eind 2021 naar het kinderdagverblijf heeft gebracht maar hem vervolgens niet meer heeft opgehaald, terwijl [minderjarige 4] van niets wist. Uiteindelijk bleek toen dat de moeder naar Egypte was vertrokken. Ook heeft zij met de vader geen afspraken over [minderjarige 4] gemaakt. Dat zij de vader op enig moment heeft laten weten dat zij naar Egypte zou gaan of dat zij had afgesproken dat de 14 jarige zoon van vader [minderjarige 4] van het kinderdagverblijf zou ophalen, - wat daar overigens ook van zij - kan er niet aan afdoen dat de moeder is vertrokken zonder voor [minderjarige 4] goede afspraken te maken of hem in vertrouwde handen achter te laten, hetgeen voor het kind traumatisch is geweest. [minderjarige 4] verblijft sindsdien bij de vader.
          Verder is gebleken dat de moeder opnieuw is getrouwd met een man in Egypte. De moeder heeft verklaard dat er begin januari 2022 uit dit huwelijk een kind is geboren. Het hof merkt hierover op dat ook dit kind reeds geruime tijd niet verblijft in de nabijheid van de moeder, aangezien de moeder zonder haar baby weer naar Nederland is teruggekeerd. De moeder heeft voorts niet betwist dat zij na haar terugkeer in Nederland in juli 2022 pas in oktober 2022 voor het eerst contact heeft opgenomen met de vader om te proberen het contact tussen haar en de kinderen te herstellen. 
        
        
        
      
      
        3.9.5.
        
          Het is op dit moment uiterst onzeker of de moeder haar toezegging gestand doet en inderdaad in Nederland zal blijven zoals zij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard, te meer nu zij haar jongste kind in Egypte bij de vader heeft achtergelaten. Daar komt bij dat in de afgelopen periode van enige bestendigheid van haar verblijf in Nederland niet is gebleken. Indien de moeder toch zou besluiten weer naar het buitenland te gaan levert het gezamenlijk gezag voor de vader opnieuw problemen op in de uitoefening van het gezag. Dit geldt te meer omdat de moeder in de afgelopen jaren heeft laten zien op belangrijke momenten onbereikbaar te zijn voor de vader en niet te reageren op verzoeken van de vader die de kinderen betreffen. Het hof heeft niet de verwachting dat deze situatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren. De vader heeft verklaard dat het voor de kinderen een heftige periode is geweest en dat er hulpverlening nodig is geweest om alles een plekje te kunnen geven. Zo zouden de kinderen last hebben van verlatingsangst en bang zijn dat ook de vader zou vertrekken, aldus de vader. De vader heeft verder verklaard dat het inmiddels goed gaat met de kinderen, dat zij het goed doen op school en dat zij een vast ritme hebben gevonden. De moeder heeft het voorgaande niet betwist. 
          Ten overvloede merkt het hof nog op dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard dat voor haar een goede relatie met de kinderen belangrijker is dan het kunnen uitoefenen van het gezag over de kinderen. 
        
        
      
      
        3.9.6.
        Het hof is, alles overziende, van oordeel dat er een aanzienlijk risico bestaat dat de kinderen klem en verloren raken tussen de ouders indien zij opnieuw gezamenlijk het gezag zouden uitoefenen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking op dit punt zal bekrachtigen.
        
      
      
        3.9.7.
        Het voorgaande betekent dat het hof niet toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de vader.
        
        
          
            Hoofdverblijf
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Zoals hiervoor is overwogen blijft de vader belast met het eenhoofdig gezag over de vier kinderen. Dit betekent dat de kinderen van rechtswege hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben en het verzoek van de moeder om die reden moet worden afgewezen. 
      
      
        
          Omgangsregeling
        
      
      
    
    
      3.11.
      De moeder voert – samengevat – het volgende aan. De moeder wil graag dat er een omgangsregeling wordt vastgesteld tussen haar en de vier kinderen als zij niet hun hoofdverblijfplaats bij de moeder krijgen. De moeder verzoekt eveneens om een verdeling van de vakanties en feestdagen. De vader heeft de moeder sinds juli 2021 het recht op omgang ontnomen. De kinderen waren altijd graag bij de moeder en hebben er belang bij om contact te hebben met de moeder.
      
    
    
      3.12.
      De vader voert – samengevat – het volgende aan. De vader staat niet achter een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen. De moeder betrok de kinderen in de relationele problemen tussen partijen, hield zich niet aan de afspraken en sprak negatief over de vader tegen de kinderen. Ook liet de moeder gedurende langere tijd niets van zich horen, waardoor de kinderen keer op keer teleurgesteld raakten. De moeder is niet in staat om zich te houden aan een eventuele omgangsregeling. Verder vreest de vader dat de moeder met de kinderen naar het buitenland zal vertrekken, als de kinderen bij haar zijn. Ten slotte wijst de vader erop dat de broer van de moeder periodiek in haar woning verblijft. Deze broer 
      
      
        gebruikt verdovende middelen, waardoor de vader vaak heeft gevreesd voor de veiligheid en gezondheid van de kinderen tijdens de omgangsmomenten.
        Mocht het hof van oordeel zijn dat er wel omgang moet komen tussen de moeder en de kinderen, dan verzoekt de vader het hof om de raad eerst onderzoek te laten doen naar de mogelijkheden hiervan.
      
      
    
    
      3.13.
      De raad voert – samengevat – het volgende aan. Het is voor de raad onvoldoende zeker of de moeder in Nederland zal blijven, zoals zij nu heeft aangegeven. Om aan contactherstel te kunnen werken, is het voor de kinderen belangrijk dat zij weten dat de moeder beschikbaar en betrouwbaar is in haar toezeggingen. Zolang er geen duidelijkheid is over de stabiliteit en continuïteit van de contacten tussen de moeder en de kinderen is het niet reëel om een omgangsregeling vast te stellen. De raad wil daarom graag eerst onderzoek doen naar de mogelijkheden van contactherstel. 
      
    
    
      3.14.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.14.1.
        Artikel 1:377a BW bepaalt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouder of met degene tot wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat. De rechter stelt op verzoek van die persoon, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling vast inzake de uitoefening van het omgangsrecht, dan wel ontzegt het recht op omgang.
        
      
      
        3.14.2.
        
          Het hof acht zich op grond van de beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen over de omgang tussen de moeder en de vier kinderen. Het hof zal de raad daarom verzoeken hier onderzoek naar te doen. Het hof overweegt hierbij dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft toegezegd mee te willen werken aan een dergelijk onderzoek.
          Het hof zal de behandeling van de zaak daarom aanhouden en de raad verzoeken te adviseren en te rapporteren over de volgende vragen:
        
        - is een vaststelling van een omgangsregeling tussen de moeder en de vier kinderen in het belang van de kinderen, en zo ja, welke regeling komt het meest tegemoet aan de belangen van de kinderen, ieder voor zich bezien?
        - op welke wijze dient het contact eventueel hersteld te worden en met welke mogelijkheden en belemmeringen van zowel de moeder als de kinderen dient rekening gehouden te worden?
        - als het contact hersteld wordt, is er dan hulpverlening noodzakelijk, en zo ja, welke vorm van hulpverlening?
        - welke mogelijke andere bevindingen acht de raad van belang die mogelijk niet specifiek vallen onder voornoemde onderzoeksvragen?
        
      
      
        3.14.3.
        Het hof houdt de verdere behandeling van onderhavige zaak aan tot 1 juli 2023, teneinde de resultaten van het onderzoek en het advies van de raad af te wachten. Partijen zullen vervolgens door het hof in de gelegenheid worden gesteld om binnen twee weken schriftelijk te reageren op het rapport van de raad. 
        
      
      
        3.14.4.
        Het hof acht het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet in het belang van de kinderen om op dit moment al een (voorlopige) omgangsregeling vast te stellen. Het is aan de raad om te onderzoeken of er mogelijkheden zijn voor contactherstel, en zo ja, op welke wijze dat herstel vorm kan krijgen. In het belang van de kinderen zullen de resultaten van het raadsonderzoek worden afgewacht.
        
        
        
        
          
            Afsluitende conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.15.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de verzoeken van de moeder betreffende het gezag en de hoofdverblijfplaats van de kinderen afwijzen. De beschikking waarvan beroep  zal worden bekrachtigd voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de kinderen alleen aan de vader toekomt. Het hof zal de beslissing op de overige verzoeken aanhouden tot 1 juli 2023 pro forma.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 februari 2022 ten aanzien van de beslissing met betrekking tot het gezag;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het centraal gezagsregister
    
    
    
      wijst af het verzoek van de moeder ten aanzien van het vaststellen van de hoofdverblijfplaats van de kinderen;
    
    
    
      verzoekt de raad een onderzoek in te stellen conform hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.14.2 is overwogen;
    
    
    
      verzoekt de raad tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum van 1 juli 2023 rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 1 juli 2023;
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, J.C.E. Ackermans-Wijn en 
      P.M.M. Mostermans en is op 2 februari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.