ECLI:NL:GHSHE:2024:1676, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2024, 200.339.834_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: schuldenaar is niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot toelating wsnp vanwege onjuiste F-verklaring (artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 16 mei 2024
      Zaaknummer	: 200.339.834/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/415282 / FT RK 23/748
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. F. Wubbena te [plaats] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 april 2024.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 april 2024, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en hem alsnog tot de schuldsaneringsregeling toe te laten.
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 mei 2024. Bij die gelegenheid is gehoord:
        - [appellant] , bijgestaan door mr. Wubbena.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 maart 2024;
      - de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd als producties bij het beroepschrift;
      - de brief met bijlagen van mr. Ekering, advocaat van de crediteuren [crediteur 1] en [crediteur 2] , ingekomen ter griffie op 30 april 2024.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de crediteurenlijst bij het verzoekschrift ex artikel 284 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 3.887.973,-- aan 18 (concurrente) crediteuren. Daaronder bevinden zich onder andere een schuld van € 630.000,-- inzake de voldoening van een deel van de schuld aan [crediteur 3] op basis van een vonnis van 10 februari 2021, een schuld van € 108.055,30 aan de boedel van het failliet verklaarde bedrijf [bedrijf 1] (waarvan [appellant] bestuurder was) op basis van een vonnis van 4 augustus 2021 en een schuld van € 136.365,44 aan [crediteur 1] en van 
        € 24.501,85 aan [crediteur 2] , beide op basis van een vonnis van 15 maart 2023.    
        De F-verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw vermeldt onder meer:
      
      
      
        
          “Hierbij verklaart nvt, werkzaam voor Bewindvoeringskantoor [bewindvoeringskantoor] , dat er geen reële mogelijkheden zijn dat de verzoeker, geboren [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats] , tot een bultengerechtelijke schuldregeling komt met zijn/haar crediteuren
        
        
          De schuldbemiddelingsinstantie, te weten Bewindvoeringskantoor [bewindvoeringskantoor] , 
        
        
          A) heeft namens de verzoeker aan de PREFERENTE crediteuren een aanbod van 100% van hun vordering tegen de finale kwijting gedaan en namens de verzoeker aan de CONCURRENTE crediteuren een aanbod van 100% van hun vordering tegen finale kwijting gedaan, maar met dat voorstel heeft/hebben 2 crediteur(en) niet ingestemd; zie de bijgaande crediteurenlijst. 
        
        
          (...)
        
        
          C) De verzoeker heeft de rechtbank om oplegging van een dwangakkoord aan de weigerachtige crediteuren verzocht, maar dit is niet toegekend
        
        
          (...)
        
        
          Tevens verklaart hij/zij dat de verzoeker ten tijde van het opstellen van dit verzoek over de navolgende aflossingsmogelijkheden beschikt:
        
        
          in de minnelijke regeling: € 3.887.973,38 [handgeschreven:] in 2 termijnen
        
        
          in de wettelijke schuldsaneringsregeling: naar schatting € 691,52 per maand.”
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen. 
        De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het bij artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw gaat om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan en de mate waarin verzoeker een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten. 
        Uit de bezwaarschriften [crediteur 1] , [crediteur 2] , [crediteur 3] en de curator in het faillissement van [bedrijf 1] volgt, aldus de rechtbank, dat deze schuldeisers (ook) in de afgelopen drie jaren nog kosten hebben moeten maken in een poging om hun vorderingen in of buiten rechte voldaan te krijgen, vaak nadat door [appellant] loze betalingstoezeggingen waren gedaan. In dat patroon past de minnelijke regeling die [appellant] in maart 2023 aan zijn schuldeisers heeft aangeboden en die bij vonnis van 15 augustus 2023 aan de twee (weigerachtige) schuldeisers [crediteur 1] en [crediteur 2] is opgelegd. Deze regeling voorzag, naar de rechtbank begrijpt, in een integrale betaling van de schulden per uiterlijk september 2023, gefinancierd door [bedrijf 2] , van welk bedrijf [appellant] directeur en grootaandeelhouder is. Niet in geschil is dat (tot op heden) aan de schuldeisers geen enkele uitkering is gedaan. De rechtbank concludeert dat [appellant] wederom een betalingstoezegging heeft gedaan, waarvan de nakoming niet gewaarborgd was.      
        De rechtbank is gegeven het vorenstaande van oordeel dat [appellant] zich jegens zijn schuldeisers niet heeft gedragen op een wijze die zich met een toelating tot de schuldsaneringsregeling verdraagt. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft het volgende aangevoerd. 
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in 2003 met (onder andere) privévermogen een onderneming overgenomen, die hij in 2009 met verlies heeft moeten verkopen. Destijds was hij niet in staat om de schuldeisers te betalen. Het verlies kon hij fiscaal voor 25% compenseren en verrekenen met inkomstenbelasting, waardoor hij tot 2019 geen belastingdruk had en er extra ruimte bestond om betalingen aan schuldeisers te doen. Vanaf 2009 is hij als ZZP’er of via vennootschappen werkzaam geweest voor derden, met wisselend succes. [appellant] heeft zelf telkens vertrouwen gehad in daadwerkelijke effectuering van gesloten contracten met derden en heeft zich daarom in sommige gevallen borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de vennootschappen die de contracten waren aangegaan. Tot op de dag van vandaag heeft hij veel moeite gedaan om zijn verplichtingen uit hoofde van die borgstellingen na te komen, maar helaas tevergeefs. [appellant] heeft via het door hem ingeschakelde bewindvoeringskantoor diverse pogingen gedaan om te komen tot een schuldenregeling met de crediteuren. Het eerste voorstel voor een buitengerechtelijke schuldenregeling in augustus 2021 is door de meeste schuldeisers afgewezen. Het hernieuwde voorstel van maart 2023, gebaseerd op contracten die [bedrijf 2] (hierna ook: [bedrijf 2] ) met derden is aangegaan en die in geval van nakoming tot aanzienlijke betalingen aan [appellant] zouden leiden, ging uit van 100% betaling van de schuldeisers en werd wél door de schuldeisers aanvaard, met uitzondering [crediteur 1] en [crediteur 2] . 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellant] heeft voorts aangevoerd dat de door de rechtbank aangevoerde reden geen afwijzingsgrond als genoemd in artikel 288 Fw is. Vorderingen van crediteuren lopen altijd op, alleen al door de rente-aanwas. De betreffende crediteuren hebben er zelf voor gekozen om kostenverhogende procedures aanhangig te maken. De door hem gedane betalings-toezeggingen zijn niet lichtvaardig gedaan, maar op basis van door [bedrijf 2] gesloten overeenkomsten met andere partijen. Dat deze overeenkomsten tot op heden nog niet hebben geleid tot inkomsten, maakt niet dat [appellant] te kwader trouw is geweest. Zijn (aanzienlijke) vermogen is inmiddels verdampt en hij heeft zijn huis moeten verkopen. Hij kan niet meer voortgaan met het betalen van zijn schulden en ziet geen andere oplossing meer dan toepassing van de schuldsaneringsregeling.  
        
      
    
    
      3.4.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.4.1.
        
          Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw wordt afgeleid dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring van een daartoe bevoegd persoon te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn. 
          In de onderhavige zaak vermeldt de door een onbekende persoon opgestelde en van een ogenschijnlijke ‘ondertekening’ (in elk geval van een niet bekend gemaakte persoon) voorziene F-verklaring (ex art. 285 lid 1 aanhef en onder f Fw) dat twee crediteuren niet hebben ingestemd met het in maart 2023 gedane aanbod om in twee termijnen (de laatste in september 2023) de vorderingen volledig te voldoen. Ook vermeldt die verklaring dat de rechtbank géén dwangakkoord heeft toegekend. In elk geval is dat laatste naar het oordeel van het hof onjuist en in strijd met de waarheid verklaard, nu de rechtbank bij vonnis van 15 augustus 2023 de crediteuren [crediteur 1] en [crediteur 2] heeft bevolen in te stemmen met de door [appellant] aan de gezamenlijke crediteuren aangeboden schuldregeling. De F-verklaring dateert van 16 oktober 2023, dus van ná het vonnis. De (onbekende) opsteller van de verklaring wordt door het hof - nu het wel genoemde bewindvoeringskantoor [bewindvoeringskantoor]  betrokken is geweest bij het minnelijk traject - geacht van het dwangakkoord op de hoogte te zijn geweest.
          Ter zitting van dit hof is desgevraagd door [appellant] verklaard dat ná september 2023, toen bleek dat hij het akkoord niet kon nakomen, geen nieuw/ander aanbod aan de crediteuren is gedaan. Om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten is in beginsel vereist dat aan alle schuldeisers een aanbod is gedaan dat niet tot een akkoord heeft geleid. In de onderhavige zaak is sprake geweest van een door alle crediteuren geaccepteerd (dwang)akkoord. [appellant] is dat akkoord niet (tijdig) nakomen. Bij gebrek aan een op basis van het reële inkomen van [appellant] gebaseerd nieuw aanbod aan de crediteuren ontbreekt naar het oordeel van het hof onderbouwing voor de blijkbaar (zie hiervoor) door (iemand van) Bewindvoeringskantoor [bewindvoeringskantoor] afgegeven verklaring ‘dat er geen reële mogelijkheden zijn dat de verzoeker, geboren [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats] , tot een buitengerechtelijke schuldregeling komt met zijn/haar crediteuren’. Gelet op de onjuistheden in de verklaring en het ontbreken van onderbouwing van die verklaring, is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw. Dit leidt tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn verzoek tot toelating. 
        
        
      
      
        3.4.2.
        Voor het geval dat [appellant] in zijn verzoek wél ontvankelijk zou zijn/zou moeten worden geacht, oordeelt het hof voorts als volgt.
        
        
          Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de drie jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
          Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
        
        
        
          Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          Het hof heeft het volgende geconstateerd.
          In de crediteurenlijst is bij vrijwel alle schulden genoteerd dat deze zouden zijn ontstaan in 2009. Er is in geen enkel geval een nadere duiding ten aanzien van dag of maand opgenomen en bovendien is het jaartal 2009 in de lijst telkens met de hand bijgeschreven. [appellant] heeft geen onderbouwende stukken overgelegd die (de ontstaansdata van) de schulden verklaren. De juistheid van de crediteurenlijst is naar het oordeel van het hof daarmee onvoldoende controleerbaar.
          Hierbij heeft het hof meegewogen dat vaststaat dat een aantal crediteuren hun vordering via een civiele procedure heeft moeten laten vaststellen en dit (bij vonnissen gelegen binnen de drie jaren voorafgaand aan het onderhavige verzoek van [appellant] ) heeft geleid tot veroordelingen van [appellant] tot betaling van forse bedragen aan de betreffende crediteuren.
        
        
        
          Het hof heeft verder bemerkingen bij de bij de stukken gevoegde berekening van het vrij te laten bedrag (hierna ook VTLB) in het verzoek tot toelating.
          Bij een inkomen (inkomsten uit arbeid) van [appellant] van € 4.559,70 netto per maand zou een huur van € 4.950,-- per maand worden betaald. [appellant] heeft ter zitting van dit hof verklaard dat hij € 450,-- per maand aan huur bijdraagt. Het hoeft geen betoog dat dit vergaande gevolgen voor de uiteindelijke berekening van het VTLB moet en zal hebben. Dat betekent dat de geschatte maandaflossing voor de crediteuren  van € 691,52 per maand niet juist is, althans daarvan niet uitgegaan kan worden. 
          Opvallend is ook dat [appellant] bij het hiervoor vermelde netto maandinkomen in het geheel niet gespaard heeft voor de crediteuren. Hij heeft als reden voor het niet sparen (én voor het niet betalen) aangevoerd dat hij (nog steeds) wacht op aanzienlijke betalingen uit Amerika en (de overheid van) Zuid-Korea, op basis van overeenkomsten die [bedrijf 2] , met (die) derden zou zijn aangegaan. Hij heeft echter geen enkele informatie gegeven over deze overeenkomsten. De gestelde overeenkomsten zijn niet overgelegd.  Daarenboven acht het hof het geheel uitblijven van enig spaarsaldo ook nog geenszins verklaard met deze verwijzing (naar het uitblijven van het hebben ontvangen van de gelden waarmee het aan de crediteuren gedane aanbod uiterlijk eind september 2023 zou moeten zijn nagekomen).
        
        
        
          Ook heeft [appellant] geen informatie over de waarde van zijn aandelen in [bedrijf 2] gegeven, waardoor niet duidelijk is wat zijn werkelijke vermogen is. 
        
        
      
      
        3.4.4.
        Het hof is dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden in de drie jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest, vgl. de b-grond van artikel 288 lid 1 Fw. Daarbij ziet het hof in het totaalplaatje van de zaak ook onvoldoende (met stukken onderbouwde) aanknopingspunten voor aandacht, inzet en zorg van [appellant] voor zijn schuldeisers. [appellant] heeft niet, althans (volstrekt) onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. Daarmee is ook niet voldaan aan de c-grond van artikel 288 lid 1 Fw.
        
      
    
    
      3.5.
      Primair acht het hof [appellant] niet ontvankelijk in zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Omdat een niet-ontvankelijkverklaring (in ieder geval voor zover relevant in het onderhavige geval) gelijk te stellen is aan een afwijzing zal het hof het vonnis waarvan beroep  – onder aanvulling van de gronden - bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2024.