ECLI:NL:OGHACMB:2023:306, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 17-05-2023, SXM2021H00146
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsovereenkomst. Verplichting vrijwaring

Burgerlijke zaken over 2023				
    Registratienummer: SXM202000862 – SXM2021H00146
    Uitspraak: 17 mei 2023 
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap
      
        CONFIDENT CONSTRUCTION B.V.,
      
      
        2.[APPELLANT 2],
      
      gevestigd respectievelijk wonende in Sint Maarten,
      oorspronkelijk gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      thans appellanten, 
      appellant 2 procederend in persoon, tevens optredend als gemachtigde van appellante 1,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        NAGICO INSURANCES N.V.,
      
      gevestigd in Sint Maarten,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna CC, [appellant 2] en Nagico genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Voor het procesverloop in eerste aanleg wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2021 door het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht) uitgesproken. Bij akte van hoger beroep, ingediend ter griffie op 10 november 2021 zijn CC en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis. 
      
    
    
      1.2
      Bij op 20 december 2021 ingekomen memorie van grieven hebben CC en [appellant 2] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van Nagico in conventie alsnog zal afwijzen en in reconventie Nagico zal veroordelen tot betaling aan CC en [appellant 2] van schadevergoeding ter hoogte van US$ 265.000,-  en het beslag op de bankrekening van CC zal opheffen met veroordeling van Nagico in de proceskosten. 
      
    
    
      1.3
      Nagico heeft bij op 22 februari 2022 ingediende memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen al dan niet met verbetering van gronden, met veroordeling van CC en [appellant 2] in de proceskosten in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.  
      
    
    
      1.4
      Op de daarvoor bepaalde dag, 3 juli 2022, hebben CC en [appellant 2] en de gemachtigde van Nagico een pleitnota ingediend. CC en [appellant 2] hebben daarbij producties overgelegd. Nagico heeft vervolgens een akte uitlating producties genomen. 
      
    
    
      1.5
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten, die reeds door het Gerecht waren vastgesteld (zie rov. 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis).
      
    
    
      2.2
      Op 7 augustus 2019 heeft NRPB (National Recovery Program Bureau, de Engelse naam van de publiekrechtelijke rechtspersoon die is ingesteld bij de Tijdelijke Landsverordening Nationaal Programmabureau Wederopbouw, AB 2018 no. 33), na een aanbestedingsprocedure, met CC twee overeenkomsten gesloten (hierna de Overeenkomsten). De overeenkomst met contractnummer AN-IRC-NRPB-93650-CW-RFQ heeft betrekking op het herstel van orkaanschuilplaatsen en de overeenkomst met contractnummer AN-IRC-NRPB-93651-CW-RFQ heeft betrekking op het upgraden van de belangrijkste orkaanschuilplaatsen. 
      
    
    
      2.3
      NRPB heeft op 23 en 30 september 2019 als voorschot de bedragen van US$ 89.652,- en US$ 76.988,60 aan CC betaald.
      
    
    
      2.4
      Nagico heeft op verzoek van CC aan NRPB de volgende ‘Advanced Payment Guarantees’ verstrekt:
      
      
        
          Advanced Payment Guarantee met nummer FG 00079/19, betreffende contract no. AN-IRC-NRPB-93650-CW-RFQ, gedateerd 1 oktober 2019, tot maximaal US$ 89.652,-;
        
        
          Advanced Payment Guarantee met nummer FG 00080/19, betreffende contract no. AN-IRC-NRPB-93651-CW-RFQ, gedateerd 1 oktober 2019, tot maximaal US$ 76.988,60,-.
        
      
      
    
    
      2.5
      De Advanced Payment Guarantees bepalen dat Nagico zich ertoe verbindt jegens NRPB elk bedrag te betalen dat het totale bedrag van de Advanced Payment Guarantee niet overschrijdt, na ontvangst van een ondertekend document van NRPB waarin verklaard wordt dat CC:
      
      
        
          
            Has used the advanced payment for purposes other than the costs of mobilization in respect of the Contract; or
          
        
        
          
            Has failed to repay the advanced payment in accordance with the Contract conditions, specifying the amount which the Contractor has failed to repay.
          
        
      
      
    
    
      2.6
      Tussen CC, [appellant 2] en Nagico is op 16 juli 2019 een “General counter-indemnity”  tot stand gekomen. De General counter-indemnity vermeldt in de aanhef: ‘Repairs of six (6) schools on Dutch Sint Maarten’. De General-counter-indemnity luidt onder meer als volgt:
      
      
        
          WHEREAS, 
          Confident Construction B.V
          . (…) (hereafter referred to as “the Principal”) may from time to time request 
          NAGICO Insurances N.V
          . (hereinafter referred to as “the Surety”) to execute as surety or guarantor for the Principal, or procure the execution of a certain surety, bon, bonds, undertakings, guaranties, stipulations or other obligatory instruments ( (…) “Bond” or “Bonds”).
        
      
      
      
        
          AND WHEREAS the Principal  and Mr. R. [appellant 2] of Confident Construction B.V. (hereinafter together referred to as “the Indemnitor”) by executing this instrument represent that they have a material and beneficial interest in the obtaining of such Bonds for the Principal. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          3. The Indemnitor shall pay over, reimburse and make good to the Surety, its successors or assigns, the sums mentioned above which shall include but is not limited to alle money which the Surety (…) shall pay, or cause to be paid or become liable to pay, by reason of the execution of such Bond or Bonds (…) 
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 9 maart 2020 bericht NRPB Nagico met betrekking tot de Advance Payment Guarantee met contractnummer 93650 onder meer als volgt:
      
      
        
          (…)
        
        
          We hereby request immediate payment under the Advance Payment Guarantee for the amount of USD 89.052,-. We request payment of this amount since no interim payment (certificate) has been issued to CCBV. We have concluded that CCBV has used the advance payment for purposes other than the costs of mobilization in the respect of contract no. (….) between us and CCBV. Furthermore, CCBV has failed to repay the advance payment after a request for repayment was issued by us. Therefore, CCBV has also failed to repay the full amount  (…) of the advance payment as it was obliged to do.
        
        
          (…) 
        
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 9 maart 2020 bericht NRPB Nagico hetzelfde met betrekking tot de Advance Payment Guarantee met contractnummer 93651, met dien verstande dat als bedrag wordt genoemd US$ 76.988,60. 
      
    
    
      2.9
      Op 4 juni 2020 heeft Nagico de bedragen van USD 89.052,- en US$ 76.988,60 aan NRPB betaald. 
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 9 juni 2020 heeft de gemachtigde van Nagico CC en [appellant 2] gesommeerd de onder de Advance Payment Guarantees aan NRPB uitgekeerde bedragen aan Nagico te vergoeden.
      
    
    
      2.11
      Nagico heeft op 20 augustus 2020 ten laste van CC en [appellant 2] conservatoir beslag doen leggen onder de WIB Bank. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Vorderingen en beslissingen van het Gerecht
      
    
    
    
      3.1
      In dit geding heeft Nagico in conventie bij verzoekschrift van 15 september 2020, verkort weergegeven, gevorderd betaling van een bedrag van US$ 166.640,60 vermeerderd met wettelijke rente en veroordeling van CC en [appellant 2] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2
      CC en [appellant 2] hebben in reconventie gevorderd, verkort weergegeven, veroordeling van Nagico tot betaling van schadevergoeding tot het bedrag van US$ 74.988,27.  
      
    
    
      3.3
      
        Bij het bestreden vonnis van 9 november 2021 heeft het Gerecht CC en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Nagico van het bedrag van US$ 166.640,60, vermeerderd met wettelijke rente. Aan de toewijzing van de vordering van Nagico heeft het Gerecht ten grondslag gelegd dat CC en [appellant 2] op grond van de “General-counter-indemnity” Nagico dienen te vrijwaren voor alle nadelige financiële gevolgen van de betaling door Nagico aan NRPB. Hiertoe heeft het Gerecht overwogen dat aan de voorwaarden vermeld in de Advanced Payment Guarantees is voldaan, zodat Nagico gehouden was tot betaling aan NRPB van de daarin genoemde bedragen. Het Gerecht heeft de vorderingen van CC en [appellant 2] in reconventie afgewezen. 
        Het hoger beroep van CC en [appellant 2] is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Nagico in conventie en de afwijzing van hun vordering in reconventie. 
      
      
    
    
      3.4
      Grief 1 komt erop neer dat het Gerecht bij de beoordeling van de vordering van Nagico is uitgegaan van de twee Advanced Payment Guarantees terwijl twee Performance Bonds, die ook deel uitmaakten van de Overeenkomsten tussen NRPB en CC, buiten beschouwing zijn gelaten. Volgens CC en [appellant 2] bevat de Performance Bonds als voorwaarde voor betaling door Nagico dat NRPB moest aantonen dat CC de Overeenkomsten zou hebben geschonden. Nagico heeft echter de betalingen aan NRPB verricht zonder dat voorgaande is aangetoond en zonder nader onderzoek te doen.  
      
    
    
      3.5
      De Performance Bonds behoefden niet bij de beoordeling te worden betrokken. Nagico heeft de Performance Bonds namelijk niet aan haar vordering ten grondslag gelegd. CC en [appellant 2] hebben ook niet gesteld dat de Performance Bonds met Nagico zijn overeengekomen. Nagico heeft haar vordering enkel gebaseerd op door haar op grond van de Advanced Payment Guarantees verrichte betalingen. CC en [appellant 2] hebben verder niet gesteld dat Nagico betalingen heeft verricht en thans vordert op grond van de Performance Bonds.
      
    
    
      3.6
      
        Voor zover CC en [appellant 2] met grief 1 daarnaast betogen dat Nagico ook op grond van de Advanced Payment Guarantees zonder het opvragen van nadere informatie niet tot betaling aan NRPB had mogen overgaan, geldt het volgende. 
        De Advanced Payment Guarantees bepalen dat Nagico gehouden is tot betaling aan NRPB na ontvangst van een ondertekend document van NRPB waarin verklaard wordt dat (i) CC de aanbetaling heeft gebruikt voor een ander doel dan mobilisatiekosten of (ii) heeft nagelaten op verzoek van NRPB de aanbetaling terug te betalen. NRPB heeft Nagico bij ondertekende brieven van 9 maart 2020 bericht dat beide hiervoor onder (i) en (ii) bedoelde gevallen zich voordeden. Aan de voorwaarden voor betaling door Nagico was dus voldaan. Op Nagico rustte niet de plicht om voorafgaand aan betaling zich verder te verdiepen in de rechtsverhouding tussen CC en NRPB. Nagico was daartoe ook niet gerechtigd. Zij was (jegens NRBP) gebonden aan de bewoordingen van de Advanced Payment Guarantees. Nagico is dus terecht overgegaan tot betaling aan NRPB. Grief 1 faalt. 
      
      
    
    
      3.7
      De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de overweging van het Gerecht dat na betaling door Nagico aan NRPB, CC en [appellant 2] Nagico op grond van de “General-counter-indemnity” dienen te vrijwaren voor alle financiële nadelige gevolgen. In hun toelichting op deze grieven stellen CC en [appellant 2] dat de in deze procedure door Nagico overgelegde “General-counter-indemnity” geen verband houdt met de Overeenkomsten, maar betrekking heeft op een overeenkomst tussen CC en het Land Sint Maarten voor de reparatie van zes scholen, hetgeen zou blijken uit de aanhef waar staat: ‘Repairs of six (6) schools on Dutch Sint Maarten’.
      
    
    
      3.8
      Deze grieven falen. Het Hof gaat ervan uit dat de door Nagico overgelegde  “General-counter-indemnity” betrekking heeft op de Overeenkomsten. De “General-counter-indemnity” bevat onder meer de volgende bepaling: “(…) Confident Construction B.V. (..) (hereinafter referred to as “the Principal”  may from time to time request NAGICO (…)  to execute as surety or guarantor for the Principal, or procure the execution of a certain surety, bond, bonds, undertakings, guarantees, stipulations or other obligatory instruments (…).” Dit is een algemeen en breed geformuleerde bepaling die er niet op duidt dat de  General-counter-indemnity enkel is aangegaan ten behoeve van één project. De term “General” in de benaming van de “General-counter-indemnity” wijst er ook op dat het breder is. Het ligt ook niet voor de hand dat Nagico zich zou verbinden tot betaling op grond van Advanced Payment Guarantees zonder zekerheid voor zichzelf te bedingen. Nagico heeft verder onbestreden gesteld dat de reden voor de vermelding  “Repair of Six (6) schools on Dutch Sint Maarten” is dat het project van de scholen (getekend op 28 juni 2019) het eerste project was waarvoor een dergelijke garantie was afgegeven. Dit strookt ook met hetgeen CC en [appellant 2] bij pleidooi onder 3 hebben gesteld, namelijk dat bij het daaraan voorafgaande project met betrekking tot de reparatie van 14 huizen, geen garantie door Nagico is afgegeven. In het licht van het voorgaande is het enkele feit dat bovenaan de “General-counter-Indemnity” het project van de scholen staat vermeld niet voldoende om aan te nemen dat de toepasselijkheid van die “General-counter-indemnity” voor latere projecten is uitgesloten. Voor de stelling van CC en [appellant 2] dat een garantie alleen kon worden aangegaan nadat de overeenkomst waarop die betrekking heeft is getekend valt geen steun te vinden in de “General-counter-indemnity” of andere documenten. Verder maakt het feit dat de overeenkomst met betrekking tot de scholen is aangegaan met het Land Sint Maarten en de Overeenkomsten zijn aangegaan met NRPB het voorgaande niet anders. Uit de door CC en [appellant 2] overgelegde Tijdelijke Landsverordening Nationaal Programmabureau Wederopbouw en de daarbij behorende Memorie van Toelichting volgt namelijk dat de projecten van NRPB verband houden met de projecten van het Land Sint Maarten. CC en [appellant 2] hebben ook aangevoerd dat er met betrekking tot de Overeenkomsten door hen een “Pledge” is afgegeven, maar zij hebben niet betwist dat die “Pledge” niet rechtsgeldig was. 
      
    
    
      3.9
      Nu de grieven 1 tot en met 3 falen dienen ook de grieven 4 en 5 die betrekking hebben op de afwijzing van de vordering van CC en [appellant 2] in reconventie en de veroordeling van CC en [appellant 2] in de proceskosten te falen. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd. CC en [appellant 2] worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
      
        B E S L I S S I N G 
      
      
      
        
          Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het bestreden vonnis;
      
      
      
        veroordeelt CC en [appellant 2] in de proceskosten aan de zijde van Nagico gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op NAf 249,50 aan verschotten en NAf 19.250,- aan gemachtigdensalaris. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 17 mei 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.