ECLI:NL:RBNHO:2022:12095, Rechtbank Noord-Holland, 27-09-2022, 21/5874
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Afwijzing van een aanvraag om omgevingsvergunning om gebruik te wijzigen in shishalounge. Beroep op overgangsrecht slaagt niet. Verweerder kon de vergunning in redelijkheid weigeren.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 21/5874 
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 september 2022 in de zaak tussen
    
    
      
        
          [eiser]
        , uit Beverwijk, eiser
      (gemachtigde: F.H.J. Koster),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beverwijk, verweerder
      (gemachtigden: mr. J. Stengs en M. Bos).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van de aanvraag om een omgevingsvergunning ten behoeve van het verbouwen en wijzigen van het gebruik van het pand aan de [adres] te Beverwijk (het pand) ten behoeve van een shishalounge. 
    
    
    
      Verweerder heeft deze aanvraag met het besluit van 20 januari 2021, verzonden op 2 februari 2021, afgewezen. Met het bestreden besluit van 11 september 2020, verzonden op 20 oktober 2021, op het bezwaar van eiser is verweerder bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 5 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van verweerder. 
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    
      1.1
      Eiser exploiteert in het pand een onderneming die bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd als een winkel in telecommunicatieapparatuur, overige telecommunicatie en reparatie van overige consumentenartikelen. Feitelijk exploiteert eiser in een klein gedeelte van het pand een ‘moneytransfer’ en in het overige gedeelte sinds 2014 een shishalounge. 
      
    
    
      1.2
      Op 1 december 2020 heeft eiser een omgevingsvergunning aangevraagd. In de projectomschrijving van de aanvraag staat: “Deel van winkel in gebruik voor lichte horeca; gebruik als shisha-lounge. Legalisering van huidig gebruik”.
      
      2. Ter plaatse is het bestemmingsplan ‘Woongebied Oost’ van kracht. Op het pand rust de bestemming ‘Gemengd’. 
      
      
        Van 19 maart 2015 tot 28 november 2019 gold ter plaatse de beheersverordening ‘Wijkertoren-Overbos’ (hierna: de beheersverordening). Het pand had toen de bestemming ‘gemengd’ in de zone ‘wonen’. 
      
      
      
        Daarvoor gold van 23 maart 2005 tot 19 maart 2015 ter plaatse het bestemmingsplan ‘Wijkertoren-Overbos’. Het pand had daarin de bestemming ‘Gemengde Bestemming’. De gronden met deze bestemming zijn met de nadere aanwijzing ‘horeca’ bestemd voor horecabedrijven, voor zover deze behoren tot de categorie 1 van de van deze voorschriften deel uitmakende ‘Staat van horeca-activiteiten’. Op het pand rustte niet de aanwijzing ‘horeca’.
      
      
      
        
          Het bestreden besluit
        
      
      3. Verweerder heeft geweigerd de omgevingsvergunning te verlenen. Volgens verweerder is het gebruik van het pand ten behoeve van een shishalounge in strijd met het bestemmingsplan, omdat ter plaatse alleen ondergeschikte horeca is toegestaan. Een shishalounge is volgens verweerder echter geen ondergeschikte horeca, maar een zelfstandige horeca-activiteit met een eigen stroom aan bezoekers. Het aangevraagde gebruik valt ook niet onder het overgangsrecht. Verweerder heeft de bevoegdheid om medewerking te verlenen aan het afwijken van het bestemmingsplan, maar wil onder verwijzing naar de Beleidsregels Planologische kruimelgevallen 2016 (hierna: Kruimelgevallenbeleid) hiervan geen gebruik maken. Volgens verweerder past de functiewijziging van internetcafé naar shishalounge wegens ruimtelijke bezwaren niet in het Kruimelgevallenbeleid. De ingeklemde projectlocatie leent zich niet voor transformatie naar een shishalounge. De shishalounge bevindt zich namelijk direct onder woningen en dat kan nadelige risico’s en effecten op de omgeving met zich meebrengen. Hierbij gaat het om de kans op verhoogde concentraties koolmonoxide in woningen boven een shishalounge, geuroverlast, een verhoogd risico op brandgevaar en de kans op overlast voor de omgeving. Ook wordt niet voldaan aan het geldende parkeerbeleid. Bovendien is het bestemmingsplan recent (in 2019) vastgesteld en vindt verweerder het ook om die reden niet wenselijk van het bestemmingsplan af te wijken. De omstandigheid dat het pand volgens eiser reeds als shishalounge zou worden gebruikt en de omgeving tot op heden nog niet geklaagd zou hebben vormt voor verweerder geen reden om van het Kruimelgevallenbeleid af te wijken. Het gaat namelijk om illegaal gebruik dat voor eigen rekening en risico van eiser behoort te blijven. 
      
    
  
  
    Wettelijk kader
    
    
      4.	Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Kan een geslaagd beroep worden gedaan op het overgangsrecht? 
      
      5.	De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het gebruik van het pand ten behoeve van een shishalounge in strijd is met het huidige ter plaatse geldende bestemmingsplan. 
    
    
    
      5.1
      Eiser voert aan dat het gebruik als shishalounge is toegestaan onder (opvolgend) overgangsrecht, zodat er om die reden geen strijd is met het bestemmingsplan en geen omgevingsvergunning hoefde te worden aangevraagd. Eiser voert hiertoe aan dat hij op 14 april 2005 een verlofvergunning heeft gekregen voor het verstrekken van alcoholvrije drank in het internetcafé dat hij destijds exploiteerde. In 2014 is het internetcafé veranderd naar een shishalounge. Deze verandering is volgens eiser toegestaan, omdat de activiteit horeca niet is gewijzigd. Er is alleen een verandering geweest in de dienstverlening. De activiteit horeca was legaal en dat is het volgens eiser nog steeds. Ter zitting heeft eiser nader toegelicht dat in januari 2004 schriftelijk aan hem is meegedeeld dat voor het internetcafé geen gebruiksvergunning op grond van de toen geldende Bouwverordening noodzakelijk was. Omdat daarbij is getoetst of gebruik als internetcafé planologisch was toegestaan, kan uit deze mededeling worden afgeleid dat dit gebruik destijds niet in strijd was met het toen geldende planologisch regime en dat horeca ter plaatse was toegestaan. Omdat eiser zijn onderneming sindsdien in het pand heeft voorgezet, geldt deze toestemming onder opvolgend overgangsrecht nog steeds. Het stond eiser dan ook vrij om binnen deze toestemming het gebruik van het pand in 2014 te wijzigen van internetcafé naar shishalounge. Beide activiteiten zijn immers een vorm van horeca, in de woorden van de gemachtigde ter zitting “horeca is horeca”. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen geslaagd beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan. Eiser heeft het gebruik van het pand in 2014, toen het bestemmingsplan ‘Wijkertoren-Overbos’ van kracht was, gewijzigd. Op grond van dat bestemmingsplan was zelfstandige horeca ter plaatse niet toegestaan. Volgens verweerder was daarvan ook geen sprake toen eiser nog een internetcafé exploiteerde, omdat het serveren van alcoholvrije drank toen ondergeschikt was aan het bieden van toegang tot het internet. De exploitatie van een shishalounge is volgens verweerder een zelfstandige horeca-activiteit, waardoor de verandering van het gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingsplan ‘Wijkertoren-Overbos’. Dat aan eiser in 2005 een verlofvergunning is verleend maakt dat niet anders, omdat uit deze vergunning niet blijkt dat daarbij aan het bestemmingsplan ‘Wijkertoren-Overbos’ is getoetst. Bovendien is deze vergunning op 18 december 2008, dus voordat eiser de shishalounge begon, ingetrokken door verweerder.
      
      
        5.3.1
        De rechtbank oordeelt dat het beroep van eiser op het overgangsrecht niet slaagt. Of het gebruik van het pand als internetcafé voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan ‘Wijkertoren-Overbos’ planologisch was toegestaan, kan de rechtbank bij gebrek aan kennis van de toen geldende regelingen niet vaststellen. Maar ook wanneer dat, zoals eiser betoogt, het geval was, geldt dat (alleen) voor het gebruik als internetcafé. De gevolgtrekking van eiser dat destijds ‘dus’ alle vormen van horeca in het pand waren toegestaan, is te ruim en kan niet worden gevolgd.
        
      
      
        5.3.2
        Met de wijziging van internetcafé naar shishalounge is het gebruik van het pand feitelijk en planologisch bezien wezenlijk veranderd. Toen het internetcafé in het pand werd geëxploiteerd stonden er tafels en computers in het pand. De hoofdactiviteit was toen het aan meerdere personen tegelijk bieden van internettoegang, waarbij aan computergebruikers alcoholvrije dranken mochten worden verkocht. Verder werden er enkele computerbenodigdheden verkocht. Sinds het pand wordt gebruikt ten behoeve van een shishalounge staan er banken die gelegenheid bieden voor het roken van shisha en daarbij worden alcoholvrije dranken geserveerd. Met verweerder oordeelt de rechtbank dat een shishalounge moet worden aangemerkt als een zelfstandige horeca-activiteit, waarvan het serveren van alcoholvrije dranken een onderdeel uitmaakt. Daarmee is de hoofdactiviteit binnen het pand gewijzigd, en deze wijziging in gebruik heeft ook ruimtelijke gevolgen voor de omgeving. Verweerder heeft dan ook terecht onderzocht of het gebruik van het pand als shishalounge was toegestaan binnen het in 2014 geldende bestemmingsplan. Nu op het pand geen horeca-aanwijzing rustte was het gebruik als shishalounge in strijd met het toen geldende bestemmingsplan ‘Wijkertoren-Overbos’. Dit gebruik wordt dan ook niet onder de beheersverordening en het huidige bestemmingsplan beschermd door overgangsrecht. De beroepsgrond slaagt niet.
        
        
          
            Belangenafweging
          
        
      
    
    
      6.1
      Eiser betoogt verder dat het onredelijk is om de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren, omdat eiser inmiddels acht jaar de shishalounge exploiteert en er nooit sprake is geweest van enige overlast. Bovendien was verweerder er al in 2014 van op de hoogte dat eiser zijn internetcafé wijzigde in een shishalounge. Hij heeft er daarom van mogen uitgaan dat hij zijn pand hiervoor mocht gebruiken.
      
    
    
      6.2
      De rechtbank stelt voorop dat de beslissing om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, behoort tot de bevoegdheid van verweerder, waarbij verweerder beleidsruimte heeft en de rechter de beslissing terughoudend moet toetsen. Dat betekent dat de rechtbank zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om in dit geval de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren.
      
    
    
      6.3
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat bij gebruik van het pand als shishalounge ter plaatse geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Verweerder heeft daarbij afdoende gemotiveerd waarom het aangevraagde gebruik niet past binnen het Kruimelgevallenbeleid en waarom hij niet in afwijking van dat beleid wil meewerken aan gebruik van het pand in strijd met het vrij recent vastgestelde bestemmingsplan. Verweerder heeft daarbij zwaar kunnen laten wegen dat de shishalounge is gerealiseerd in een oud pand met niet-geïsoleerde vloeren en plafonds waardoor er kans is op verhoogde concentraties koolmonoxide in de woningen boven de shishalounge en dat het roken van waterpijpen een verhoogd risico op brandgevaar geeft. Dat er in de afgelopen jaren geen klachten zijn binnengekomen, maakt dit niet anders. De beroepsgrond slaagt niet. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      7.	Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de weigering van de omgevingsvergunning in stand blijft. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.
      
        Beslissing
      
    
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, rechter, in aanwezigheid van mr. L. Smit, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
    
    
      Bijlage:
    
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
      
      Artikel 2.1 (voor zover van belang)
    
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    (…)
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan [of] beheersverordening.
    
    
      
        Bestemmingsplan Woongebied Oost
      
      Artikel 31.2 Overgangsrecht gebruik
    
    
      
        Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
      
      
        Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
      
      
        Indien het gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
      
      
        Het bepaalde onder a is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
      
    
    
    
      
        Beheersverordening Wijkertoren-Overbos
      
    
    
      11.2
      Gebruik
      
        
          Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van de beheersverordening en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
        
        
          Het is verboden het met de beheersverordening strijdige gebruik, bedoeld onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met deze verordening strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
        
        
          Indien het gebruik, bedoeld onder a, na het tijdstip van inwerkingtreding van de verordening voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
        
        
          Het bepaalde onder a is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
        
      
      
      
        
          Bestemmingsplan Wijkertoren-Overbos
        
        Artikel 10 Gemengde Bestemming 
        Doeleinden
      
      1. De op de plankaart voor “Gemengde Bestemming” aangewezen gronden zijn uitsluitend bestemd voor:(…) 
      e. voor zover de gronden met de nadere aanwijzing “horeca”: tevens voor horecabedrijven, voor zover deze behoren tot de categorie 1 van de van deze voorschriften deel uitmakende “Staat van horeca-activiteiten”;
      (…).
      
      
        Artikel 18 Overgangsbepalingen
        (…)
        Gebruik
      
      4. Het gebruik van gronden en opstallen dat strijdig is met het plan op het tijdstip dat het plan rechtskracht krijgt, mag worden gehandhaafd. 
      5. Het is verboden om met het plan strijdige gebruik te wijzigen, indien daardoor de bestaande afwijkingen van het plan worden vergroot.
      6. Het bepaalde in lid 4 is niet van toepassing op gebruik als daar bedoeld, dat reeds in strijd was met het tot het daar genoemde tijdstip ter plaatse geldende bestemmingsplan en dat tot op drie maanden voor dat tijdstip nog niet bestond. 
      
      
      
    
  
  
    Op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4, negende lid, van Bijlage II behorende bij het Besluit omgevingsrecht (Bor).