ECLI:NL:GHSHE:2020:1981, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-06-2020, 200.255.601_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 53 lid 1 Fw, bestaande rechtsverhouding ?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.255.601/01
    
    
    
      
        arrest van 30 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Martinus Adrianus Joseph Kemps q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HKM Realisatie B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep;
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Destion,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep;
      appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep;
      hierna aan te duiden als Destion,
      advocaat: mr. J.A.N. Lap te Malden,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 april 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/202473 / HA ZA 15-95 gewezen vonnis van 21 november 2018.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 30 april 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2019;
      
    
    
      
        de memorie van grieven tevens eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Partijen hebben daarna arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      De door de rechtbank bij tussenvonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Die feiten luiden als volgt:
      a. a)	HKM Realisatie B.V. (hierna HKM) exploiteerde een bouwbedrijf. Destion is een organisatie die zich bezig houdt met de verhuur van woningen en realisatie van woningbouwprojecten. 
      b)	Destion wenste in [plaats] een woningbouwproject te realiseren dat uit vier deelprojecten zou bestaan. Een deelproject voor de bouw van 7 rijwoningen (Project I), een deelproject voor de bouw van 9 appartementen (Project II), een deelproject voor de bouw van patiowoningen (Project III) en een deelproject voor de terreininrichtingswerkzaamheden (Project IV). Destion heeft uiteindelijk afgezien van de realisatie van Project III. 
      c)	Destion heeft met HKM aanneemovereenkomsten gesloten voor de Projecten I, II en IV. Verder heeft Destion, vooruitlopend op de projecten, aan HKM opdracht gegeven om de woningontwerpen uit te werken. De kosten hiervan, de zogenaamde “staartkosten”, heeft HKM bij facturen van 22 augustus 2012 aan Destion in rekening gebracht.
      d)	Project IV bestaat uit drie fasen. Bij brief van 6 september 2012 heeft Destion aan HKM opdracht gegeven voor het uitvoeren van fase 1 voor een bedrag van € 75.000,=. HKM heeft deze opdracht uitbesteed aan onderaannemer [de onderaannemer] . 
      e)	Op 19 april 2013 heeft HKM ten gunste van Destion twee bankgaranties gesteld. Eén bankgarantie van € 36.654,00 ten behoeve van kosten, schaden, belastingen en premies met betrekking tot Project I. Een tweede bankgarantie van € 40.670,00 ten behoeve van kosten, schaden, belastingen en premies met betrekking tot Project II.
      f)	Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juni 2013 is HKM in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator. Op dat moment waren de Projecten I, II en IV nog niet afgerond.
      g)	Destion heeft door HKM verstuurde facturen tot een bedrag van in totaal € 206.511,40 onbetaald gelaten. Het betreft twee maal het termijnbedrag € 36.653,50 voor Project I en twee maal het termijnbedrag € 40.668,20 voor Project II, in rekening gebracht bij de facturen van 7 mei en 31 mei 2013. Verder gaat het om de facturen van 10 april en 31 mei 2013 ten bedrage van € 45.405,= respectievelijk € 6.463,= ten aanzien van Project IV.
      h)	Na de faillietverklaring van HKM heeft Aannemingsbedrijf Gebr. [Aannemingsbedrijf] B.V. (hierna te noemen [Aannemingsbedrijf] ) zich jegens de curator en Destion bereid verklaard om buiten de boedel om de projecten af te ronden onder dezelfde voorwaarden als HKM, maar daarover is geen overeenstemming bereikt. Vervolgens heeft de curator, na een daartoe door Destion gestelde termijn als bedoeld in artikel 37 Fw, op 18 juli 2013 aan Destion bericht dat hij de aanneemovereenkomsten niet gestand zou doen.
      i. i)	Destion heeft in september 2013 gecontracteerd met aannemer [de aannemer] Bouw Zuid B.V. (hierna [de aannemer] ), om de projecten voor een bedrag van € 1.377.000,= exclusief btw te voltooien.
      
    
    
      6.2.
      De curator heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van Destion tot betaling van:
      
        
          een bedrag van € 206.511,40 uit hoofde van onbetaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 juni 2013,
        
        
          een bedrag van € 77.324,=, uit hoofde van ten onrechte te gelde gemaakte bankgaranties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarden,
        
        
          een bedrag van € 3.841,75 aan buitengerechtelijke kosten,
        
        
          e proceskosten.
        
      
      Destion heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
      
    
    
      6.3.
      
        Bij tussenvonnis van 14 september 2016 heeft de rechtbank overwogen dat artikel 37 Faillissementswet (Fw) er niet aan in de weg staat dat de curator betaling verlangt van werkzaamheden die vóór de faillietverklaring door HKM zijn verricht. De curator is opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen:
        waaruit kan worden afgeleid dat HKM vóór haar faillissement, met betrekking tot de Projecten I en II de werkzaamheden heeft verricht behorende bij de termijnen 3 en 4 zoals die bij facturen van 7 mei respectievelijk 31 mei 2013 aan Destion in rekening zijn gebracht. 
        De aanspraak van Destion op verrekening van het verschuldigde met de contractuele boete heeft de rechtbank verworpen. Ten aanzien van het beroep op verrekening van Destion met gedane betalingen aan de onderaannemer [de onderaannemer] , is Destion opgedragen te bewijzen:
        (1) feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen Destion, HKM en [de onderaannemer] is overeengekomen dat Destion voor de werkzaamheden van [de onderaannemer] geoormerkte betalingen aan  HKM zou verrichten en dat HKM die betalingen direct zou doorbetalen aan [de onderaannemer] ;
        (2) feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Destion zich jegens [de onderaannemer] garant heeft gesteld voor de door HKM aan [de onderaannemer] te verrichten betalingen voor de werkzaamheden ten behoeve van Project IV.
      
      
    
    
      6.4.
      
        Nadat zowel de curator als Destion ieder drie getuigen hebben laten horen en bij aktes nog nadere stukken zijn overgelegd, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis geoordeeld dat de curator is geslaagd in het bewijs dat de werkzaamheden behorende bij de termijnen 3 en 4 van Projecten I en II zijn verricht. 
        Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Destion is geslaagd in het tweede deel van de bewijsopdracht, zodat beoordeling van het eerste deel achterwege kan blijven. De rechtbank heeft de vordering tot verrekening met aan [de onderaannemer] betaalde bedragen gehonoreerd. Ook heeft de rechtbank het beroep van Destion op verrekening met geleden schade als gevolg van het faillissement gehonoreerd. 
        Ten slotte heeft de rechtbank vastgesteld dat de gepretendeerde vorderingen van de curator na de bewijsopdracht € 283.835,40 behelzen en de door Destion te verrekenen tegenvorderingen in totaal € 291.159,05. Omdat er na verrekening dan niets meer te vorderen resteert, heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      6.5.
      De curator heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en zijn eis verminderd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en (kort samengevat) tot veroordeling van Destion tot betaling van (a) € 46.337,35 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 11 juni 2013 althans datum dagvaarding eerste aanleg; (b) € 77.324,= te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding; (c) € 3.841,75 aan buitengerechtelijke kosten; (d) proceskosten.
      
    
    
      6.6.
      Met de grieven (en gewijzigde eis) bestrijdt de curator uitsluitend het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat het door Destion aan [de onderaannemer] betaalde bedrag van € 130.985,= resulteerde in een regresvordering van een even hoog bedrag van Destion op HKM en dat die regresvordering vatbaar was voor verrekening door Destion.
      
    
    
      6.7.
      Destion heeft verweer gevoerd en een grief geformuleerd in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep voor het geval het principaal hoger beroep slaagt. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de curator. 
      
    
    
      6.8.
      Destion heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de curator in principaal hoger beroep. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
        
          In principaal hoger beroep 
        
      
    
    
      6.9.
      De curator voert aan dat niet is voldaan aan de vereisten voor verrekening in faillissement.  Op grond van art. 53 Fw komen voor verrekening slechts in aanmerking vorderingen die zijn ontstaan voor de faillietverklaring of die voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Het faillissement van HKM is op 11 juni 2013 uitgesproken. Destion heeft in november 2013 als borg aan [de onderaannemer] betaald. Pas op dat moment, dus na faillissement, is ( op grond van art. 6:10 BW en HR 6 april 2012, JOR 2014, 172) de regresvordering van Destion op HKM ontstaan. De regresvordering vloeit ook niet voort uit handelingen van voor de faillietverklaring met HKM verricht, nu HKM geen partij bij de borgstelling was, aldus nog steeds de curator. 
      
    
    
      6.10.
      
        Destion bestrijdt dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 53 Fw. Zij stelt zich op het standpunt dat zij een contractueel regresrecht heeft uit een voor faillissement reeds bestaande rechtsverhouding (de aanneemovereenkomst). Daarbij wijst zij op het bepaalde in art. 14 lid 2 van de aanneemovereenkomst: “Opdrachtgever heeft na ontbinding (…) het recht de aanneemsom althans het onbetaald gebleven gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk aan te wenden tot betaling van door Aannemer bij de realisatie van het Werk betrokken derden, waarbij opdrachtgever jegens Aannemer alsdan gekweten zal zijn ten belopen van de aan die betrokkenen betaalde bedragen”. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de overeenkomst is ontbonden nadat de curator liet weten die niet gestand te willen doen. Op grond van genoemde bepaling kon Destion vervolgens [de onderaannemer] betalen en de vordering uit hoofde van die betaling verrekenen ex art. 53 Fw.
        Daarnaast, zo voert Destion aan, was HKM (in de persoon van [de voormalig directeur HKM] ) aanwezig en partij bij de afspraken die op 21 maart 2013 werd gemaakt om [de onderaannemer] verder te laten werken. Destion verwijst daarbij naar de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van de heren [getuige 1] (Destion) en [de onderaannemer] , naar bij MvA door haar overgelegde verklaringen van onder meer de heren [getuige 2] (gemeente Mook en Middelaar) en [de voormalig directeur HKM] (voormalig directeur HKM) en naar in eerste aanleg overgelegde e-mailcorrespondentie. Uit al die bewijsstukken blijkt dat partijen afspraken dat HKM de facturen [de onderaannemer] direct zou door-factureren aan Destion en dat Destion deze vervolgens meteen zou betalen, waarna HKM direct [de onderaannemer] zou betalen, als ook dat [de onderaannemer] daarmee pas instemde toen Destion er garant voor ging staan dat [de onderaannemer] betaald zou worden, aldus Destion. 
      
      
    
    
      6.11.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht ). Volgens vaste jurisprudentie verzet dit artikel zich er niet tegen dat een schuldenaar tijdens het faillissement van zijn schuldeiser een beroep doet op een tevoren tussen hen overeengekomen beding, waarbij de bevoegdheid tot verrekening contractueel is uitgebreid. Die uitbreiding kan ook een verrekening met een tegenvordering van een ander op de gefailleerde schuldeiser betreffen. Voldoende is steeds dat de rechtsverhouding waaruit de door de schuldenaar te verrekenen tegenvoordering voortvloeit als zodanig reeds bestond voor faillissement.
      
      
    
    
      6.12.
      
        Vast staat dat Destion na datum faillissement van HKM aan [de onderaannemer] de in het geding zijnde bedragen heeft betaald. Pas op dat moment ontstond bij Destion de vordering op HKM, die Destion wenst te verrekenen met dat wat zij voor datum faillissement aan HKM verschuldigd was (als vastgesteld in het op dat punt niet bestreden vonnis). Van verrekening van een schuld met een vordering die beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, als bedoeld in art. 53 lid 1 Fw, is hier geen sprake. 
        De vraag die in dit geding ter beantwoording voor ligt is of dan wel sprake is van een vordering die voortvloeit uit een rechtsverhouding die reeds bestond vóór datum faillissement. 
      
      
    
    
      6.13.
      Het hof constateert dat Destion bij memorie van antwoord in dit hoger beroep een nieuw verweer heeft gevoerd, te weten dat de onderhavige vordering op HKM voortvloeide uit het bepaalde in art. 14 lid 2 van de aanneemovereenkomst. De curator is nog niet in de gelegenheid geweest zich daarover uit te laten. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen daar bij akte op te reageren. Indien het beroep van Destion op dit artikel slaagt, is er sprake van een vordering van Destion die uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeit. 
      
    
    
      6.14.
      
        Dat geldt ook indien het hof het bevrijdende verweer van Destion bewezen acht. Dat Destion zich voor datum faillissement jegens [de onderaannemer] verbonden heeft tot betaling van diens voor HKM verrichte werkzaamheden, staat tussen partijen in dit hoger beroep niet meer ter discussie. Het betoog van de curator in dit hoger beroep is dat die overeenkomst (borgstelling/garantie) tussen Destion en [de onderaannemer] , niet leidt tot een contractueel regresrecht van Destion nu HKM geen partij was bij die overeenkomst. 
        Dit betoog slaagt niet indien het hof tot het oordeel komt dat Destion  het bewijs heeft geleverd dat er sprake is van door drie partijen, waaronder HKM, gemaakte samenhangende afspraken, als door Destion aangevoerd. In dat verband zal de curator ook in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de door Destion bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen.
      
      
    
    
      6.15.
      De curator zal nu eerst in de gelegenheid gesteld worden zich uit te laten als in de voorgaande twee randnummers overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 28 juli voor akte aan de zijde van de curator met de hiervoor in 6.13. en 6.14 vermelde doeleinden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer