ECLI:NL:CBB:2024:540, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-07-2024, 23/170 en 23/210
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De door de onderneming naar voren gebrachte omstandigheden over de verbouwing en het doorlopen van het vergunningentraject zijn in het kader van de TVL aangemerkt als omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat een andere referentieperiode moet worden gehanteerd. Deze omstandigheden geven echter geen aanleiding tot het afwijken van de inschrijvingseis. Dit geldt ook voor de overige punten die de onderneming met betrekking tot de van toepassing zijnde referentieperioden heeft aangevoerd. De onderneming valt op grond van haar inschrijfdatum namelijk onder de reguliere TVL. Dat de onderneming hierdoor voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 een lager subsidiebedrag zou hebben gekregen, maakt de bestreden besluiten niet onevenredig. Verder is niet gebleken dat de door de onderneming genoemde omstandigheden zodanig schrijnend zijn dat de minister om die reden in dit geval moet afzien van de toepassing van de inschrijvingseis en een andere referentieperiode moet hanteren

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 23/170 en 23/210
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juli 2024 in de zaken tussen 
    
      [naam] V.O.F., te [plaats] (onderneming)
    (gemachtigden: D.B.B. Socher en O. Middeldorp)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. S.F. Hu en mr. B. Groen)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met de besluiten van 17 februari 2022 en 13 april 2022 ( subsidiebesluiten) heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor respectievelijk het vierde kwartaal (Q4) van 2021 en het eerste kwartaal (Q1) van 2022 subsidies toegekend. 
    
    
    
      Met de besluiten van 28 oktober 2022 (bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De onderneming heeft op de verweerschriften gereageerd.
    
    
    
      De zitting was op 13 mei 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. De onderneming staat met ingang van 2 maart 2017 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zij heeft subsidieaanvragen ingediend voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022. 
    
    2 De minister heeft aan de onderneming subsidies verleend. Hij is in de bestreden besluiten uitgegaan van de inschrijfdatum in het handelsregister van 2 maart 2017. Daarbij heeft de minister het door de onderneming voor beide kwartalen gekozen referentiekwartaal Q1 van 2020 gehanteerd als referentieperiode.
    
    
      3.1
      De onderneming stelt dat zij pas op 16 december 2019 is gestart met haar activiteiten, omdat ze het pand eerst nog moest verbouwen en de nodige vergunningen moest aanvragen. In de procedures over de subsidieaanvragen voor Q4 van 2020 en Q1 van 2021 heeft de minister om die reden de datum van de exploitatievergunning (26 november 2019) als startdatum gehanteerd. De onderneming vindt dat de minister haar ook voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 moet zien als starter en bij het bepalen van het omzetverlies Q3 van 2020 als referentieperiode moet hanteren. De onderneming stelt dat de TVL wel ruimte biedt voor maatwerk in dit soort gevallen. 
      
    
    
      3.2
      Verder voert de onderneming aan dat de minister de door haar ingebrachte informatie niet inzichtelijk heeft betrokken in de bestreden besluiten. Zij wijst daarbij onder meer op de brief van de minister van 25 oktober 2022 (TK 2021-2022, 35 420, nr. 479). Daarbij komt dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de uitspraak van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) niet van toepassing is op deze aanvragen. 
      
    
    
      4.1
      De minister handhaaft de bestreden besluiten en stelt dat de uitspraak van 31 augustus 2021 niet van toepassing is op de situatie van de onderneming. Deze uitspraak ziet namelijk op TVL 1. In deze uitspraak heeft het College geoordeeld dat de term ‘‘start van de activiteiten’’ in artikel 3, derde lid van de TVL niet nader is omschreven, zodat niet duidelijk is wat daar onder moet worden verstaan. Daar is nu geen sprake meer van. Zoals volgt uit de tekst van de TVL en de uitspraak van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143), moet de minister uitgaan van de inschrijfdatum in het handelsregister en dat is in dit geval 2 maart 2017. Of sprake was van juridische belemmeringen waarmee de feitelijke startdatum kan worden bepaald, is niet meer relevant. De minister wijst er in dat verband op dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om  Q3 van 2020 niet als referentieperiode te kiezen vanwege het seizoenseffect; het verschil in seizoensgebonden omzet tussen Q3 en Q4 is veel groter dan tussen Q4 en Q1.
      
    
    
      4.2
      Verder merkt de minister op dat hij de door de onderneming ingebrachte informatie wel heeft betrokken in de besluitvorming. Zo heeft hij de kamerbrief van 15 maart 2022 betrokken bij het bestreden besluit, maar dit heeft niet tot een andere conclusie geleid. Tevens verzoekt de minister aan het College om indien hij vindt dat de heroverweging niet (volledig) is gedaan dit gebrek te passeren op grond van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      
    
    
      4.3
      Tot slot is de minister van mening dat in dit geval geen sprake is van zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit voor de onderneming onevenredig nadelig uitpakt. 
      
      
        5	De onderneming heeft in haar reactie op het verweerschrift opgemerkt dat de minister ten onrechte geen onderscheid maakt tussen startende en bestaande bedrijven. Bedrijven die vlak voor corona zijn begonnen hebben geen hoge omzet kunnen draaien. Verder merkt de onderneming op dat het seizoenseffect voor een groot deel genivelleerd wordt door de beperkingen die golden voor het tweede en het derde kwartaal van 2020. Over de omzetcijfers van 2022 merkt de onderneming tot slot op dat deze niet representatief zijn, omdat zij toen aangepaste openingstijden heeft moeten hanteren.
      
      
    
    
      6.1
      Het College overweegt als volgt.
      
    
    
      6.2
      Voor zover de onderneming heeft betoogd dat de minister de door haar ingebrachte informatie niet inzichtelijk heeft betrokken in de bestreden besluiten stelt het College vast dat de minister dit in de verweerschriften wel heeft gedaan. Het College passeert dit gebrek op grond van artikel 6:22 van de Awb omdat de onderneming door deze handelswijze van de minister niet is benadeeld. 
      
    
    
      6.2
      In de TVL is voor de verschillende subsidieperiodes bepaald welke referentieperiodes worden gehanteerd. Daarop zijn enkele uitzonderingen. Wanneer sprake is van zwangerschaps- en bevallingsverlof of als een onderneming na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister gelden alternatieve referentieperiodes. Deze uitzonderingssituaties zijn hier echter niet van toepassing, want de onderneming is op                   2 maart 2017 ingeschreven in het handelsregister. Behalve de hiervoor genoemde uitzonderingen zijn er in de TVL geen mogelijkheden om af te wijken van de standaard referentieperiodes.
      
    
    
      6.3
      De uitspraak van 31 augustus 2021 ziet op het begrip “start van de activiteiten” dat onderdeel uitmaakte van de TVL-regelingen voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot het eerste kwartaal van 2021). De minister heeft de tekst van de TVL in het eerste kwartaal van 2021 aangepast met het doel de referentieperiodes duidelijk af te bakenen en de regeling uitvoerbaar te houden. Dit heeft tot gevolg gehad dat de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer van toepassing is. Vanaf dat moment, en dus ook voor het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022, is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Hierbij is wel vanaf het tweede kwartaal van 2021 een keuzemogelijkheid geboden voor de te hanteren referentieperiode. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143). Omdat de onderneming al in 2019 omzet heeft gegenereerd, is er ook geen mogelijkheid voor een alternatieve referentieperiode op grond van de uitspraak van het College van  20 juni 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:306). De eerste omzet is namelijk niet behaald na 15 maart 2020. Het College komt dan ook tot de conclusie dat de minister voldoende duidelijk heeft gemotiveerd waarom hij de inschrijfdatum moet hanteren.
      
    
    
      7.1
      Voor zover de onderneming stelt dat zij als starter moet worden aangemerkt, overweegt het College als volgt.
      
    
    
      7.2
      Uit de toelichting bij de invoering van de startersregeling-TVL (Stcrt 2022, nr. 14563) is erop gewezen dat voor het eerste kwartaal van 2021 ook een startersregeling is getroffen (Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19, (SVL), Stcrt 2021, nr. 27418, vanaf het tweede kwartaal van 2021 geïntegreerd in de reguliere TVL-regeling). Op grond daarvan kwamen ondernemers die gestart waren tussen 15 maart en 1 juli 2020 ook in aanmerking voor TVL-steun. Dit was eerder niet het geval. Ondernemers die na 30 juni 2020 zijn gestart hadden geen aanspraak op TVL-steun. Voor het verstrekken van subsidie aan deze groep ondernemers werd aanvankelijk een andere afweging gemaakt dan als het gaat om ondernemers die vóór of kort na het uitbreken van de crisis met hun onderneming zijn gestart. De groep later gestarte ondernemers is immers met een groter bewustzijn van het onvoorspelbare karakter van de crisis met hun onderneming gestart en heeft de gevolgen van deze crisis dus ook in grotere mate in hun risicoafweging kunnen meenemen. Voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 is het kabinet tot een andere conclusie gekomen vanwege de contactbeperkende maatregelen om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan die in die winterperiode moesten worden ingevoerd. Het kabinet vond het niet verantwoord en/of wenselijk om deze groep ondernemers weer de volledige financiële consequenties van de maatregelen volledig zelf te laten dragen. Hier komt bij dat het niet steunen van een steeds verder groeiende groep startende ondernemers, tegenover een andere groep ondernemers die wel consequent voor steun in aanmerking komt, de economische dynamiek niet ten goede komt.
      
    
    
      7.3
      Uit de hiervoor genoemde toelichting blijkt waarom de regelgever ervoor heeft gekozen om alleen ondernemingen die voor het eerst zijn ingeschreven in het handelsregister van 1 juli 2020 tot en met 30 september 2021 in aanmerking te laten komen voor deze startersregeling. De regeling richt zich specifiek op deze ondernemingen, omdat zij tot dusver buiten het bereik van de TVL vielen en daar ook eerder bewust niet voor in aanmerking zijn gebracht. In de uitspraak van 21 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:346) is het College daarom tot de conclusie gekomen dat geen aanleiding bestaat om de inschrijvingseis onverbindend te achten op grond van het evenredigheidsbeginsel.
      
    
    
      7.4
      De vraag is vervolgens nog wel of de bepalingen die gaan over de standaard referentieperiodes in dit geval zo nadelig uitpakken voor de onderneming, dat de betreffende bepalingen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moeten worden gelaten. In dat kader moet worden beoordeeld of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van de TVL in het voorliggende geval onevenwichtig is (zie 8.2 van de uitspraak van 26 maart 2024; CLI:NL:CBB:2024:190). Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.
      
    
    
      7.5
      De onderneming voert aan dat zij pas later heeft kunnen starten met haar activiteiten, omdat ze het pand eerst nog moest verbouwen en de nodige vergunningen moest aanvragen. Verder heeft zij opgemerkt dat bedrijven die vlak voor corona zijn begonnen geen hoge omzet hebben kunnen draaien en het seizoenseffect voor een groot deel genivelleerd wordt door de beperkingen die golden voor het tweede en het derde kwartaal van 2020. 
      
    
    
      7.6
      Dit betoog van de onderneming slaagt niet. De door de onderneming aangevoerde omstandigheden over de verbouwing en het doorlopen van het vergunningentraject zijn in het kader van de TVL aangemerkt als omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat een andere referentieperiode moet worden gehanteerd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 31 augustus 2021, ECLI:CBB:2021:845, maar ook de uitspraken van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:153 en 20 mei 2023, ECLI:NL:CBB:2023:264). Deze omstandigheden geven echter geen aanleiding tot het afwijken van de inschrijvingseis. Dit geldt ook voor de overige punten die de onderneming met betrekking tot de van toepassing zijnde referentieperioden heeft aangevoerd. De onderneming valt op grond van haar inschrijfdatum namelijk onder de reguliere TVL. Dat de onderneming hierdoor voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 een lager subsidiebedrag zou hebben gekregen, maakt de bestreden besluiten niet onevenredig. Verder is niet gebleken dat de door de onderneming genoemde omstandigheden zodanig schrijnend zijn dat de minister om die reden in dit geval moet afzien van de toepassing van de inschrijvingseis en een andere referentieperiode moet hanteren.
      
      
        8	De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel		                                          w.g. K. Naganathar