ECLI:NL:RBAMS:2021:7291, Rechtbank Amsterdam, 14-12-2021, AMS 21/1161 en AMS 21/1088
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening hangende beroep, last onder dwangsom, warmtepompen zonder omgevingsvergunning aangebracht aan de achtergevel van een woning in de Amsterdamse binnenstad, strijd met bestemmingsplan, omgevingsvergunning is nodig, geen zicht op legalisering, handhaving niet onevenredig, beroep ongegrond en verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummers: AMS 21/1161 (voorlopige voorziening) en AMS 21/1088 (beroep)
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 december 2021 op het verzoek om een voorlopige voorziening en het beroep in de zaken tussen
      
    
    
    
      [verzoeker] , te Amsterdam, verzoeker
    (gemachtigde: mr. W. Altenaar),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
    (gemachtigden: mr. M. Luttik en mr. B. Zevenhuizen).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 22 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten dat verzoeker binnen zes weken na dagtekening van het besluit de geplaatste warmtepompinstallaties aan de achtergevel van de [adres] in Amsterdam dient te verwijderen en verwijderd dient te houden. Als verzoeker niet aan deze last voldoet, moet hij een dwangsom van € 10.000 betalen. 
    
    
    
      Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      In de uitspraak van 9 september 2019 heeft de voorzieningenrechter het primaire besluit geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. 
    
    
    
      Bij besluit van 14 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Met de beslissing van 25 februari 2021 heeft de voorzieningenrechter de ordemaatregel getroffen dat het bestreden besluit wordt geschorst tot aan de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening. 
    
    
    
      Op de zitting van 18 maart 2021 waren verzoeker en zijn gemachtigde aanwezig. Namens verweerder was mr. M. Luttik aanwezig. Partijen hebben op die zitting afgesproken om nogmaals de mogelijkheden te bekijken om er in onderling overleg uit te komen. De behandeling van de zaak op zitting is daarom aangehouden.
    
    
    
      Omdat partijen het onderling niet eens zijn geworden, heeft op 7 december 2021 een tweede zitting plaatsgevonden. Bij die zitting waren verzoeker en zijn gemachtigde aanwezig. Namens verweerder was mr. B. Zevenhuizen aanwezig. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek op de zitting gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
    
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    
    
      2.1.
      Verzoeker is eigenaar van het pand aan de [adres] te Amsterdam. Hij heeft daar twee warmtepompen aan de achtergevel geplaatst. Eén warmtepomp staat op het balkon ter hoogte van de eerste verdieping en de tweede warmtepomp is ter hoogte van de zolderverdieping aangebracht. Voor de warmtepompen heeft verzoeker geen omgevingsvergunning gevraagd. 
      
    
    
      2.2.
      
        Naar aanleiding van een klacht over geluidshinder heeft een bouwinspecteur op
        31 januari 2019 een bezoek aan het pand gebracht. Naar aanleiding van dat bezoek heeft verweerder op 16 april 2019 een vooraankondiging tot handhaven verstuurd aan verzoeker. Daarin staat dat verzoeker handhavend optreden kan voorkomen door binnen vier weken de warmtepompen te verwijderen en verwijderd te houden. Hierop heeft verzoeker een zienswijze ingediend.
      
      
      
        
          Standpunt van verweerder
        
      
      
      3. Verweerder heeft in het primaire en bestreden besluit het volgende overwogen. De warmtepompen zijn geplaatst zonder omgevingsvergunning. De warmtepompen zijn bouwwerken. Ze zijn in strijd met het geldende bestemmingsplan, het Bestemmingsplan Westelijke Binnenstad, omdat ze zich bevinden op grond met bestemming ‘Tuin-3’. De warmtepompen voldoen niet aan de vereisten van artikel 2, aanhef en onder 21, van Bijlage II bij het Bor en zijn dus niet vergunningvrij. Voor het plaatsen van de warmtepompen was dus op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo een omgevingsvergunning nodig. Legalisering is niet aan de orde, omdat verzoeker geen aanvraag voor een omgevingsvergunning heeft ingediend. Verweerder heeft daarom verzoeker opgedragen de geplaatste warmtepompen aan de achtergevel binnen zes weken na dagtekening van het besluit te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,-. 
      
      
        
          Standpunt van verzoeker
        
      
      
      4. Verzoeker voert tegen het bestreden besluit aan dat voor de warmtepompen geen vergunning nodig is. Er is daarom ook geen sprake van een overtreding. Als al sprake is van een overtreding had verweerder moeten afzien van handhaving, omdat concreet zicht op legalisering bestaat. Daarnaast meent verzoeker dat handhaving onevenredig is. Het zal verzoeker veel tijd, moeite en geld kosten om de warmtepompen te verwijderen en een alternatieve verwarmingsbron voor de huurders te installeren, terwijl de geluidsoverlast reeds is weggenomen. Bovendien strookt de opdracht om de warmtepompen te verwijderen niet met de ambities van verweerder om alle woningen in de stad van het gas af te halen en aan te sluiten op duurzame energie.
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
      5. De relevante wet- en regelgeving is als bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
      
      
        
          Beoordeling door de voorzieningenrechter
        
      
      
      6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het aanbrengen van de warmtepompen aan de achtergevel van de woning in strijd is met het bestemmingsplan. Uit de plankaart die verweerder heeft overgelegd blijkt dat de bestemming ‘Tuin-3’ begint ter hoogte van de achtergevel van het pand. Alleen het pand zelf staat op grond met de bestemming ‘gemengd’ en alles wat daarachter ligt valt onder de bestemming ‘Tuin-3’. De aan de achtergevel bevestigde warmtepompen bevinden zich daarom op grond met de bestemming ‘Tuin-3’. Uit artikel 9 van het bestemmingsplan blijkt dat er geen nieuwe bouwwerken zijn toegestaan op grond met de bestemming ‘Tuin-3’. Alleen bouwwerken die ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan, dus vóór 2013, al bestonden zijn toegestaan. Het is tussen partijen niet in geschil dat de warmtepompen van verzoeker toen nog niet waren geplaatst. Verzoeker heeft op de zitting verklaard dat hij de warmtepompen ongeveer drie of vier jaar geleden heeft geïnstalleerd. Hieruit volgt dat verzoeker op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo in beginsel een omgevingsvergunning nodig heeft voor de warmtepompen.
      
    
    
      7.1.
      In artikel 2 van Bijlage II bij het Bor staan de activiteiten en bouwwerken opgesomd waarvoor, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, geen omgevingsvergunning nodig is. Verzoeker stelt dat zijn warmtepompen vallen onder de uitzondering die onder 21 staat: een bouwwerk met een maximale hoogte van 1 meter en een maximale oppervlakte van 2 vierkante meter.
      
    
    
      7.2.
      De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat de warmtepompen niet vallen onder artikel 2, aanhef en onder 21, van Bijlage II bij het Bor. Het gaat namelijk niet om de hoogte van de warmtepomp zelf, die inderdaad minder dan 1 meter hoog is, maar om de hoogte waarop de warmtepomp geplaatst is. Uit artikel 1, tweede lid, van Bijlage II bij het Bor volgt dat moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein. Daarmee wordt bedoeld de oorspronkelijke, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Dit betekent dat de hoogte van 1 meter vanaf het niveau van de grond moet worden gemeten. De warmtepompen voldoen niet aan de maximale hoogte van 1 meter, omdat ze ter hoogte van de eerste verdieping en de zolderverdieping zijn geplaatst. Verzoeker heeft dus een omgevingsvergunning nodig.
      
    
    
      8.1.
      De voorzieningenrechter concludeert hieruit dat sprake is van een overtreding. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, is een bestuursorgaan in dat geval in de regel gehouden tot handhaving over te gaan door een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen.
      
    
    
      8.2.
      Op de beginselplicht tot handhaving bestaan twee uitzonderingen: er bestaat concreet zicht op legalisering, of handhavend optreden staat zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      
        9.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen concreet zich op legalisering van de warmtepompen bestaat. De reden daarvoor is dat verzoeker geen aanvraag heeft ingediend voor een omgevingsvergunning, er geen ontheffingsmogelijkheid in het bestemmingsplan staat en verweerder al heeft aangegeven niet te willen meewerken aan een buitenplanse ontheffing voor de warmtepompen op de huidige locaties. Verder weigert verzoeker principieel om een aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen, omdat hij meent dat de warmtepompen vergunningvrij kunnen worden geplaatst. Onder die omstandigheden bestaat er volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geen concreet zicht op legalisering.
      
      
    
    
      10.1.
      Verder is handhavend optreden naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het concrete geval van verzoeker niet onevenredig. Dat verzoeker door de verwijdering of verplaatsing van de warmtepompen zal worden getroffen in zijn financiële belangen, is een risico dat voor zijn rekening dient te komen, aangezien hij de warmtepompen zonder de vereiste omgevingsvergunning heeft geplaatst. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat zijn huurders last zullen ondervinden van de verwijdering of verplaatsing van de warmtepompen. Dit geldt temeer nu verzoeker een professionele partij in het vastgoed is met naar eigen zeggen meer dan veertig jaar bouwervaring. Hij mag geacht worden op de hoogte te zijn van de gevolgen van bouwen zonder de benodigde vergunningen. Verder heeft verweerder niet uitgesloten dat een omgevingsvergunning kan worden verleend voor de warmtepompen op een andere uitpandige of inpandige locatie. In dat geval zou verzoeker de warmtepompen kunnen verplaatsen en is hij niet zijn hele investering kwijt.
      
    
    
      10.2.
      Ook het feit dat verzoeker inmiddels contact heeft gezocht met de indiener van de klacht over de geluidsoverlast en met deze klager tot een oplossing is gekomen, maakt niet dat de handhaving onevenredig is. De handhaving ziet immers niet op het veroorzaken van geluidsoverlast, maar op het bouwen van een bouwwerk en het afwijken van het bestemmingsplan zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. Het belang van verweerder om te handhaven blijft daarom bestaan.
      
    
    
      10.3.
      Ook de ambities van verweerder ten aanzien van duurzame energie maken niet dat de handhaving onevenredig is. Uit het initiatiefvoorstel van 22 november 2019 van het gemeenteraadslid [naam 1] , getiteld ‘Groen licht voor de Warmtepomp’, kan geenszins worden afgeleid dat verweerder voornemens is om van het plaatsen van warmtepompen een vergunningvrije activiteit te maken. Ook uit de woorden van wethouder [naam 2] , die verzoekers gemachtigde in zijn pleitnota heeft geciteerd, valt dit niet op te maken. Het is goed voorstelbaar dat verweerder in het kader van verduurzaming een voorstander is van het plaatsen van nieuwe warmtepompen, maar er alsnog voor kiest om ze vergunningplichtig te houden, om op die manier de controle over de ruimtelijke aspecten te behouden. Verzoeker kan er niet op vertrouwen dat hij in de toekomst geen omgevingsvergunning nodig zal hebben voor het plaatsen van de warmtepompen.
      
      
        11.	Uit het voorgaande volgt dat het beroep van verzoeker ongegrond is. Omdat hiermee op het beroep is beslist, wordt het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
      
        verklaart het beroep met nummer AMS 21/1088 ongegrond;
      
      
        wijst het verzoek om een voorlopige voorziening met nummer AMS 21/1161 af.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.P. van Straelen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.
    
    
    
      griffier
      					voorzieningenrechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
      Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open. 
    
    
  
  
    Bijlage: wet- en regelgeving
    
    
      
        Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo
      
      Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: 
    
    a. het bouwen van een bouwwerk, 
    (..)
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (..). 
    
    
      
        Artikel 1, tweede lid, van Bijlage II bij het Bor
      
      Tenzij anders bepaald, worden de waarden die in deze bijlage in m of m2 zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten:
    
    a. afstanden loodrecht,
    b. hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven, en
    c. maten buitenwerks, waarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m buiten beschouwing blijven.
    
    
      
        Artikel 2, aanhef en onder 21, van Bijlage II bij het Bor
      
      Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
      (…)
      een ander bouwwerk in voor- of achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    a. niet hoger dan 1 m, en
    b.de oppervlakte niet meer dan 2 m2. 
    
    
      
        Artikel 2.2 van het Bestemmingsplan Westelijke Binnenstad
      
      Bij toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten: vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, antennes, en naar de aard daarmee gelijk te stellen bouwonderdelen. 
    
    
    
      
        Artikel 19 van het Bestemmingsplan Westelijke Binnenstad (Tuin-3)
      
    
    
      19.1
      
        
          Bestemmingsomschrijving
        
        De voor ' Tuin - 3' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
      
      
        
          . tuinen en erven;
        
        
          . keurtuinen, ter plaatse waar de aanduiding 'specifieke vorm van tuin - keurtuin' op de verbeelding voorkomt, met inachtneming van het bepaalde in 19.2.1;
        
        
          . tuinhuizen, ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van tuin - keurtuin' op de plankaart is aangegeven, met inachtneming van het bepaalde in 19.2.1;
        
        
          . gebouwen, met inachtneming van het bepaalde in 19.2.2;
        
        
          . buitenruimte ten behoeve van kinderopvang en/of schoolplein, uitsluitend daar waar bebouwing op hetzelfde perceel als kinderopvang en/of school in gebruik is;
        
        
          . ondergrondse parkeervoorzieningen, uitsluitend voor zover zij aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan en waarvoor tevens een onherroepelijke garagevergunning is verleend en met inachtneming van het bepaalde in artikel 19.5.1;
        
        
          . voorzieningen ten behoeve van ondergrondse warmte- en koudeopslag.
        
      
      
    
    
      19.2
      
        
          Bouwregels
        
        Op de tot 'Tuin - 3' bestemde gronden mogen uitsluitend gebouwen en bouwwerken geen gebouwen zijnde, ten dienste van de bestemming, worden opgericht, met inachtneming van de volgende bouwregels.
        (..)
      
      
        19.2.2
        
          Gebouwen
        
        
          
            . Gebouwen die aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan mogen worden gehandhaafd en in zijn geheel worden vernieuwd, maar mogen niet worden vergroot. Dit betekent ook dat bebouwing niet ondergronds mag worden uitgebreid;
          
          
            . De bouw- en goothoogte van gebouwen als bedoeld in 19.2.2, onder a, bedragen ten hoogste de bouw- en goothoogte, zoals aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan;c. (. 
          
        
        (..)
      
      
        19.2.4
        
          
            Maximale bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde
          
          De bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, bedraagt maximaal 2 meter. 
        
      
    
    
      19.3
      
        
          Bij omgevingsvergunning afwijken van de bouwregels
        
        Toepassing van een bevoegdheid om bij omgevingsvergunning af te wijken mag niet tot gevolg hebben dat de karakteristiek van het stadsgezicht in onevenredige mate wordt aangetast en/of aan de ruimtelijke kwaliteit van het plangebied in onevenredige mate afbreuk wordt gedaan. 
        (…). 
      
      
    
  
  
     Zaaknummer AMS 19/4306, ECLI:NL:RBAMS:2019:6640.
  
  
     Algemene wet bestuursrecht.
  
  
     Besluit omgevingsrecht.
  
  
     Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:896.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1350, r.o. 3.2.