ECLI:NL:RVS:2023:1933, Raad van State, 17-05-2023, 202200538/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 22 juli 2019 heeft het college [appellant] gelast binnen zes weken na dagtekening van dit besluit de twee warmtepompinstallaties aan de achtergevel van het pand [locatie 1] te Amsterdam ter hoogte van de eerste verdieping en zolderverdieping te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van maximaal € 10.000,00 ineens. [appellant] is de eigenaar van het pand [locatie 1]. Vast staat dat door hem twee warmtepompinstallaties zijn aangebracht aan de achtergevel van het pand, ten behoeve van de door hem verhuurde woningen [locatie 2] en [locatie 3]. [appellant] voert verder aan dat de warmtepompinstallatie op het balkon op de eerste verdieping, gelet op artikel 2, aanhef en onder 3, van bijlage II bij het Bor, vergunningvrij is. Volgens hem gaat het om een uitbreiding van een bijbehorend bouwwerk, zijnde het balkon.

202200538/1/R1.
    Datum uitspraak: 17 mei 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te Amsterdam,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 14 december 2021 in zaak nrs. 21/1161 en 21/1088 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 22 juli 2019 heeft het college [appellant] gelast binnen zes weken na dagtekening van dit besluit de twee warmtepompinstallaties aan de achtergevel van het pand [locatie 1] te Amsterdam ter hoogte van de eerste verdieping en zolderverdieping te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van maximaal € 10.000,00 ineens.
    Bij besluit van 14 januari 2021 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 14 december 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Bij besluit van 29 juli 2022 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van de door [appellant] verbeurde dwangsom van € 5.000,00.
    Tegen dit besluit heeft [appellant] beroepsgronden aangevoerd.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    Het college en [appellant] hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 december 2022, waar [appellant], bijgestaan door mr. W. Altenaar, advocaat te Amsterdam, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. B. Zevenhuizen en J.I. Jarmoc, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellant] is de eigenaar van het pand [locatie 1]. Vast staat dat door hem twee warmtepompinstallaties zijn aangebracht aan de achtergevel van het pand, ten behoeve van de door hem verhuurde woningen [locatie 2] en [locatie 3].
    Dwangsombesluit
    2.       Het college heeft zich naar aanleiding van een verzoek om handhaving op het standpunt gesteld dat de twee aan de achtergevel van het pand aangebrachte warmtepompinstallaties zijn gerealiseerd zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). De warmtepompinstallaties zijn volgens het college voorts in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Westelijke Binnenstad", omdat zij zich bevinden op grond met bestemming "Tuin-3", en er dus ook een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan is vereist als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Volgens het college doen zich geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan het van handhavend optreden af zou moeten zien.
    3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een overtreding en het college, gelet daarop, niet bevoegd was om handhavend op te treden. Volgens [appellant] zijn de warmtepompinstallaties vergunningvrij op grond van artikel 2, aanhef en onder 21 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Volgens [appellant] wordt aan de eisen van artikel 2, aanhef en onder 21, van bijlage II voldaan qua plaatsing, nu de warmtepompinstallaties staan op een balkon en hangen aan de achtergevel en ook qua afmetingen, gelet op de hoogte van 830 mm, breedte van 950 mm en diepte van 330 mm. Volgens [appellant] heeft de rechtbank niet onderkend dat in dit geval dient te worden gemeten vanaf het aangrenzende afgewerkte terrein exclusief dat terrein. De rechtbank heeft artikel 1, tweede lid, van bijlage II van het Bor volgens [appellant] verkeerd uitgelegd. Onderdeel b van dat artikel geeft als uitgangspunt voor het meten van hoogten dat moet worden gemeten vanaf het aansluitende afgewerkte terrein. Dit is het terrein gelegen direct aansluitend aan het bouwwerk en zoals het na de voltooiing van de bouwactiviteiten is afgewerkt. Oftewel, er dient volgens [appellant] te worden gemeten exclusief dat terrein. Ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk dienen buiten beschouwing blijven volgens de toelichting.
    [appellant] voert verder aan dat de warmtepompinstallatie op het balkon op de eerste verdieping, gelet op artikel 2, aanhef en onder 3, van bijlage II bij het Bor, vergunningvrij is. Volgens hem gaat het om een uitbreiding van een bijbehorend bouwwerk, zijnde het balkon.
    3.1.    Artikel 2 van bijlage II van Bor luidt:
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    [..]
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. voor zover op een afstand van niet meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan:
    1°.5 m,
    2°.0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en
    3°.het hoofdgebouw,
    [..]
    21. een ander bouwwerk in voor- of achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. niet hoger dan 1 m, en
    b.de oppervlakte niet meer dan 2 m².
    [..]."
    Artikel 1 luidt:
    "[..]
    2. Tenzij anders bepaald, worden de waarden die in deze bijlage in m of m2 zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten:
    a. afstanden loodrecht,
    b. hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven, en
    c. maten buitenwerks, waarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m buiten beschouwing blijven.
    3. Bij de toepassing van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, wordt een bouwwerk, voor zover dit zich bevindt op een erf- of perceelgrens, gemeten aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is.
    [..]"
    3.2.    Partijen zijn het erover eens dat voor het aanbrengen van de warmtepompinstallaties aan de achtergevel van het pand in beginsel een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is vereist. Partijen zijn het er verder over eens dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de bestemming "Tuin-3" begint ter hoogte van de achtergevel van het pand en dat het bestemmingsplan geen nieuwe bouwwerken toestaat op gronden met deze bestemming. Het aanbrengen van de warmtepompinstallaties is in strijd is met de ingevolge het bestemmingsplan "Westelijke Binnenstad" op de betrokken gronden rustende bestemming "Tuin-3". De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat voor de warmtepompinstallaties op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo in beginsel een omgevingsvergunning is vereist.
    3.3.    De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de warmtepompinstallaties niet vallen onder de uitzonderingen genoemd in artikel 2, aanhef en onder 21, van bijlage II bij het Bor waarvoor, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, geen omgevingsvergunning nodig is.
    De rechtbank heeft terecht overwogen dat voor de vraag of de warmtepompinstallaties kunnen worden aangemerkt als een bouwwerk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 21, van bijlage II met een maximale hoogte van 1 m, niet van belang is wat de hoogte van de warmtepompen zelf is, maar dat het gaat om de hoogte waarop deze geplaatst zijn. Uit artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II bij het Bor volgt dat de hoogte moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein. Daarmee wordt bedoeld de oorspronkelijke, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Dit betekent dat de hoogte van 1 m vanaf het niveau van de grond moet worden gemeten. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de warmtepompen niet voldoen aan de maximale hoogte van 1 m, omdat deze ter hoogte van de eerste verdieping en de zolderverdieping zijn geplaatst.
    De warmtepompinstallatie op het balkon op de eerste verdieping valt evenmin onder de in artikel 2, aanhef en onder 3, van bijlage II genoemde uitzondering, zoals door [appellant] eerst in hoger beroep is aangevoerd. De warmtepompinstallatie kan, anders dan [appellant] meent, niet worden aangemerkt als een uitbreiding van een bijbehorend bouwwerk, zijnde het balkon. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het balkon een onderdeel dan wel uitbreiding van het hoofdgebouw is en dat, voor zover het balkon al als bijbehorend bouwwerk zou moeten worden aangemerkt, de warmtepompinstallaties niet als een uitbreiding van het balkon gezien kunnen worden. Het zijn bouwwerken die op het balkon worden geplaatst en niet als uitbreiding van het balkon functioneren.
    3.4.    Uit het voorgaande volgt dat het door [appellant] aangevoerde geen grond biedt voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de warmtepompinstallaties omgevingsvergunningvrij zijn. Het college was bevoegd om handhavend op te treden.
    Het betoog slaagt niet.
    4.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden af had moeten zien. Volgens van Tiggelen is handhavend optreden onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zijn financiële belang, het belang van zijn huurders, gelet op de omstandigheid dat de woningen door het verwijderen van de twee units voor langere tijd onbruikbaar worden, en het belang van duurzame energievoorzieningen, dat ook door de gemeente wordt nagestreefd, dienen zwaarder te wegen dan het belang dat volgens het college bij handhaving is gediend, aldus [appellant].
    [appellant] stelt de door de verzoeker om handhaving gestelde geluidoverlast te hebben weggenomen door plaatsing van een geluidsscherm. Volgens [appellant] is niet gebleken van een ander ruimtelijk relevant belang. De rechtbank heeft met het college volgens hem ondeugdelijk gemotiveerd dat het belang om te handhaven reeds bestaat vanwege het bouwen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan zonder omgevingsvergunning.
    Hij wijst er verder op dat de aanvraag om andere vergunningen met een zogenoemde Bibob-toets gefrustreerd wordt, omdat hij moet verklaren dat een last onder dwangsom aan hem is opgelegd. [appellant] stelt hiermee het risico te lopen dat hij niet door de toets komt en dergelijke aanvragen worden afgewezen.
    5.1.    De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden. Er bestaat geen concreet zicht op legalisering.
    Verder is niet gebleken dat handhavend optreden in het concrete geval van [appellant] onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Het college heeft het algemeen belang bij handhaving kunnen laten prevaleren boven de door [appellant] aangedragen belangen. Voor zover [appellant] het standpunt inneemt dat geen ander belang met de last wordt gediend dan de door de verzoeker om handhaving gestelde geluidsoverlast, wordt hij daarin niet gevolgd. Vooropgesteld moet worden dat [appellant] de warmtepompinstallaties heeft aangebracht zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor bouwen en het afwijken van het bestemmingsplan. Het algemeen belang is gediend bij handhavend optreden tegen deze overtreding. Zoals de rechtbank verder terecht heeft overwogen ziet de last niet op het veroorzaken van geluidsoverlast, maar op het bouwen van een bouwwerk en het afwijken van het bestemmingsplan zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. Dat geen sprake meer zou zijn van geluidsoverlast voor de verzoeker om handhaving, maakt, wat daar verder van zij, niet dat handhavend optreden onevenredig is. Dat de warmtepompinstallaties het belang van duurzame energievoorziening dienen en dat dit belang ook door de gemeente wordt nagestreefd, maakt, wat daar verder van zij, evenmin dat handhavend optreden tegen het zonder de vereiste omgevingsvergunning plaatsen van de warmtepompinstallaties onevenredig is.
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2014), biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd, verder geen grond voor het oordeel dat dit optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien. De door [appellant] in dit kader genoemde kosten voor het installeren van de warmtepompinstallaties, de kosten van het opnieuw aansluiten van het pand aan het gas en de door hem gemaakte kosten zoals advocatenkosten en het mislopen van huurpenningen, bieden dan ook geen grond voor het oordeel dat het college in dit geval niet handhavend kon optreden. Dit geldt ook voor de gevolgen voor de huurders van de woningen en de omstandigheid dat toekomstige aanvragen om omgevingsvergunning mogelijk kunnen worden geweigerd, wat daar verder van zij. [appellant] draagt als overtreder de verantwoordelijkheid voor die gevolgen. De rechtbank heeft in dit kader terecht ook belang gehecht aan de omstandigheid dat [appellant] een professionele partij in het vastgoed is met naar eigen zeggen meer dan veertig jaar bouwervaring die geacht mag worden op de hoogte te zijn van de gevolgen van bouwen zonder de benodigde vergunningen.
    Het betoog slaagt niet.
    6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college een te korte begunstigingstermijn heeft vastgesteld. [appellant] heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Dit betoog moet buiten beschouwing blijven, omdat het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom het betoog dat de last in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel niet al bij de rechtbank kon worden gehouden.
    [appellant] had dit uit het oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen wel moeten doen.
    Invorderingsbesluit
    7.       Met het besluit van 29 juli 2022 is het college overgegaan tot (gedeeltelijke) invordering van de verbeurde dwangsom. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het hoger beroep mede betrekking op dit besluit, omdat deze door [appellant] wordt betwist
    8.       Zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1968, moet bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat moet uitgaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
    Een belanghebbende in de procedure kan tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan alleen in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen als vaststaat dat er geen overtreding is gepleegd of betrokkene geen overtreder is. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466.
    9.       [appellant] betoogt dat hij geen dwangsom heeft verbeurd, omdat hij aan de last heeft voldaan. [appellant] voert daartoe aan dat de last kort gezegd inhoudt dat de warmtepompinstallaties aan de achtergevel worden verwijderd. Volgens [appellant] is in ieder geval de onderste warmtepompinstallatie van de achtergevel verwijderd en verplaatst naar de begane grond en heeft het college in zoverre afgezien van het invorderen van een dwangsom. Volgens [appellant] spitst het geschil zich toe op de bovenste warmtepompinstallatie. Deze is volgens hem ook verwijderd, en verplaatst naar het dakterras. Daarmee heeft hij voldaan aan de last. Een andere interpretatie is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus [appellant].
    9.1.    Tussen partijen staat vast dat beide warmtepompinstallaties verplaatst zijn. Dit wordt bevestigd door het rapport van bevindingen van 20 mei 2022. Daaruit blijkt dat de buitenunit van [locatie 2] (de onderste warmtepompinstallatie) is verplaatst van het dakterras aan de achtergevel op de eerste verdieping naar de achtergevel op de begane grond. De buitenunit van [locatie (de bovenste warmtepompinstallatie) is verplaatst van een locatie hangend aan de achtergevel van de zolderverdieping naar een locatie staand op de vloer van het dakterras van de zolderverdieping.
    Partijen zijn het er over eens dat de eerstgenoemde warmtepompinstallatie door de verplaatsing omgevingsvergunningvrij is. Volgens het college is daarmee in zoverre voldaan aan de last en is geen dwangsom verbeurd. De tweede warmtepompinstallatie is ook verplaatst, maar is daarmee volgens het college niet omgevingsvergunningvrij geworden. Nu de warmtepompinstallatie niet is verwijderd is volgens het college niet aan de last voldaan.
    9.2.    Bij het besluit van 22 juli 2019 is [appellant] gelast de geplaatste warmtepompinstallaties aan de achtergevel van het pand te verwijderen en verwijderd te houden. Zoals hiervoor is overwogen staat vast dat beide warmtepompinstallaties van de achtergevel zijn verwijderd. Op de zitting is vastgesteld dat de tweede warmtepompinstallatie geheel los staat van en op geen enkele manier verbonden is met de achtergevel, zoals ook te zien is op de foto’s behorende bij het eerdergenoemde rapport van bevindingen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] hiermee met betrekking tot beide warmtepompinstallaties aan de last voldaan en is door hem geen dwangsom verbeurd. Het college was dan ook niet bevoegd over te gaan tot invordering.
    Voor zover het college zich op het standpunt stelt dat met betrekking tot de warmtepompinstallatie van [locatie 3] niet is voldaan aan de last, omdat deze is verplaatst en, anders dan die van [locatie 2], door de verplaatsing niet omgevingsvergunningvrij is geworden, wordt overwogen dat de last slechts strekt tot verwijdering van de warmtepompinstallaties aan de achtergevel. Daar is door [appellant] aan voldaan. De door het college gegeven uitleg van de last is niet terug te lezen in het besluit van 22 juli 2019. Dat [appellant] niet heeft gehandeld overeenkomstig de bedoeling van het college dient voor rekening van het college, als opsteller van de last, te blijven.
    Het betoog slaagt.
    10.     Hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd met betrekking tot het invorderingsbesluit behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.
    Conclusie
    11.     Het hoger beroep is ongegrond. Het beroep tegen het besluit van 29 juli 2022 is gegrond en het invorderingsbesluit kan niet in stand blijven. Dit besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 5:33 van de Awb.
    12.     Het college moet de proceskosten voor de behandeling van het beroep tegen het besluit van 29 juli 2022 vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       verklaart het beroep tegen het invorderingsbesluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 29 juli 2022, kenmerk Z2021-C005149, gegrond;
    III.      vernietigt dat besluit;
    IV.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.255,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. C.H. Bangma en mr. H. Benek, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, griffier.
    w.g. Minderhoud
    voorzitter
    w.g. Kos
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 17 mei 2023
    580