ECLI:NL:GHDHA:2024:1257, Gerechtshof Den Haag, 16-07-2024, 200.321.694/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: betaling facturen, klachtplicht

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.321.694/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/637117 / HA ZA 22-348 
    
    
    
    
      
        Arrest van 16 juli 2024 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Euro Foods Group Ltd.,
      gevestigd in Newport, Wales, Verenigd Koninkrijk,
      appellante,
      advocaat: mr. A. Rosielle, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Kühne + Heitz Holland B.V.,
      gevestigd in Dordrecht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Euro Foods en Kühne + Heitz.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Euro Foods heeft partijen kipproducten besteld bij Kühne + Heitz. Kühne + Heitz eist dat Euro Foods verschillende facturen betaalt voor kip die is geleverd. Euro Foods eist van haar kant dat Kühne + Heitz schadevergoeding betaalt in verband met partijen kip die niet zijn geleverd en wel geleverde kip die kwalitatief niet voldeed. 
    
    
      1.2
      De rechtbank heeft Euro Foods veroordeeld om de facturen te betalen en heeft de schadevordering van Euro Foods afgewezen.
    
    
      1.3
      Ook het hof is van oordeel dat Euro Foods de facturen moest betalen. Het hof wijst de schadevordering van Euro Foods echter wel voor een groot deel toe. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 9 januari 2023, waarmee Euro Foods in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, van 2 november 2022;
        
        
          de memorie van grieven van Euro Foods, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Kühne + Heitz, met één bijlage;
        
        
          de bijlagen 22 en 23 die Euro Foods ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 27 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht. De advocaat van Euro Foods heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die zij heeft overgelegd.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Kühne + Heitz is een internationale groothandel in levensmiddelen.
    
    
      3.2
      Euro Foods, gevestigd in Wales, is een distributeur van levensmiddelen. Zij is een van de grootste leveranciers van kip aan de Indiase restaurantsector in het Verenigd Koninkrijk. 
    
    
      3.3
      Tussen partijen bestond een handelsrelatie van meer dan 10 jaar waarbij Euro Foods kipproducten kocht van Kühne + Heitz. Euro Foods verkocht die producten vervolgens door aan restaurants. De handelsrelatie is in 2017 geëindigd.
    
    
      3.4
      De gebruikelijke gang van zaken tussen partijen was als volgt:
      
        
          Euro Foods plaatste telefonisch een bestelling voor kipproducten bij Kühne + Heitz.
        
        
          Daarop stuurde Kühne + Heitz per e-mail een bevestiging van de bestelling door middel van een sales confirmation.
        
        
          Euro Foods stuurde vervolgens voor de bestelling een purchase order naar Kühne + Heitz.
        
        
          Tot slot ontving Euro Foods een factuur van Kühne + Heitz voor de geleverde kip.
        
      
    
    
      3.5
      De sales confirmations die Kühne + Heitz aan Euro Foods stuurde vermelden onderaan dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn: 
      
      
        
          “All our sales are subject to our general conditions. (…) These conditions (…) are also available through our website www.knh.nl and will be sent to you upon request.”
        
      
    
    
      3.6
      De purchase orders die Euro Foods vervolgens aan Kühne + Heitz stuurde vermelden onderaan dat de algemene voorwaarden van Euro Foods van toepassing zijn.
    
    
      3.7
      Euro Foods heeft in februari 2017 vijf bestellingen geplaatst voor diepvrieskipfilet in jumbo-formaat (“Jumbos”). Deze partijen diepvrieskipfilet zouden door Kühne + Heitz worden geleverd in mei en juni 2017. Vier van de partijen die door Euro Foods waren besteld zijn niet geleverd (ordernummers 57000584, 57000585, 57000586 en 57000858).
    
    
      3.8
      In februari en in mei 2017 heeft Euro Foods aan Kühne + Heitz gemeld dat zij van haar afnemers klachten kreeg over verse kipfilets. In februari 2017 was de klacht dat de kipfilet “all ripped and smelly” was en in mei 2017 dat de “chicken is smelly, discolour, changes to yellow or bluey/green”. 
    
    
      3.9
      Euro Foods heeft twaalf facturen voor een totaalbedrag van (omgerekend) € 101.280,80 niet betaald. Deze facturen betreffen partijen kip die Kühne + Heitz aan Euro Foods heeft geleverd. Eén factuur heeft betrekking op geleverde diepvrieskipfilets die Euro Foods had besteld in februari 2017 (ordernummer 57000844). De overige elf facturen hebben betrekking op verse kippenpoten (10 facturen) en diepvrieskip (één factuur) die Euro Foods heeft besteld in de periode juli-september 2017. De facturen hebben dus geen betrekking op verse kipfilet waarover Euro Foods in februari en mei 2017 klachten heeft geuit.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Kühne + Heitz heeft Euro Foods gedagvaard en heeft gevorderd (in conventie) dat Euro Foods de onbetaald gebleven facturen van totaal € 101.280,80 betaalt, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de vervaldata van de facturen, en dat Euro Foods ook buitengerechtelijke kosten vergoedt.
    
    
      4.2
      Euro Foods heeft op haar beurt gevorderd (in reconventie) dat Kühne + Heitz totaal GPB 97.079,45 aan haar betaalt, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit bedrag bestaat uit de volgende twee posten:
      
        
          GBP 81.840 aan schadevergoeding in verband met de vier niet geleverde partijen diepvrieskipfilets. Dit bedrag is het verschil tussen het bedrag waarvoor Kühne + Heitz de kip zou leveren en het hogere bedrag dat Euro Foods heeft moeten betalen om een vergelijkbare hoeveelheid in te kopen bij een andere leverancier.
        
        
          GBP 15.239,45 aan schadevergoeding in verband met non-conforme verse kipfilet die Kühne + Heitz aan Euro Foods heeft geleverd, in verband met kortingen die Euro Foods aan haar afnemers heeft moeten geven, kipfilets die Euro Foods heeft moeten terugnemen en vervoerkosten voor het ophalen van de kwalitatief slechte kip.
        
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vordering van Kühne + Heitz in conventie geheel toegewezen en die van Euro Foods in reconventie geheel afgewezen. Euro Foods is veroordeeld in de proceskosten van de procedure in conventie en in reconventie.
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      Euro Foods is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Euro Foods wil dat het hof de vorderingen van Kühne + Heitz alsnog afwijst en die van Euro Foods toewijst. Kühne + Heitz meent daarentegen dat het vonnis van de rechtbank wel juist is en in stand moet blijven.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
    
      6.1
      Het hof heeft in zijn arrest van 22 februari 2022 al geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van deze zaak. 
    
    
      6.2
      
        De rechtbank heeft overwogen dat Nederlands recht van toepassing is. Partijen hebben daar in hoger beroep geen bezwaar tegen gemaakt en hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van bepalingen uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, zodat vaststaat dat het geschil aan de hand daarvan moet worden beoordeeld. 
        
          Algemene voorwaarden Kühne + Heitz van toepassing
        
      
    
    
      6.3
      Vast staat dat Kühne + Heitz als eerste, op haar sales confirmations, naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen en dat Euro Foods daarna, op haar purchase orders, heeft verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat artikel 6:225 lid 3 BW meebrengt dat de algemene voorwaarden van Kühne + Heitz van toepassing zijn omdat Euro Foods die voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen toen Euro Foods haar eigen voorwaarden van toepassing verklaarde. 
    
    
      6.4
      Euro Foods betoogt in hoger beroep dat de algemene voorwaarden van Kühne + Heitz desondanks niet van toepassing zijn omdat deze niet ter beschikking zijn gesteld op de wijze zoals vereist is op grond van artikel 6:234 BW. Volgens Euro Foods volgt uit dit artikel dat Kühne + Heitz niet had kunnen volstaan met een algemene link naar haar website waar de algemene voorwaarden te vinden zijn, maar had zij een directe link naar haar algemene voorwaarden moeten opnemen. 
    
    
      6.5
      
        Het hof verwerpt dit standpunt van Euro Foods. Artikel 6:247 lid 2 BW bepaalt namelijk dat de afdeling waarin artikel 6:234 BW is opgenomen niet van toepassing is op overeenkomsten tussen (professionele) partijen die niet beide in Nederland gevestigd zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Omdat Euro Foods niet in Nederland is gevestigd, is het artikel waarop zij zich beroept dus niet van toepassing. De wijze waarop Kühne + Heitz op haar sales confirmations heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden voldoet. 
        
          Betaling facturen
        
      
    
    
      6.6
      Artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden van Kühne + Heitz bepaalt dat facturen binnen de overeengekomen termijn moeten worden betaald en dat opschorting en verrekening niet zijn toegestaan, tenzij partijen anders zijn overeenkomen:
      
      
        
          “Payment must take place within the specific terms that are agreed between Kühne + Heitz and the buyer (…). Unless agreed otherwise, the buyer can never claim any right to settlement or suspension.”
        
      
    
    
      6.7
      Vast staat dat de twaalf facturen die Euro Foods niet had betaald, betrekking hebben op partijen kipproducten die aan Euro Foods zijn geleverd (en geen betrekking hebben op de verse kipfilets waarover Euro Foods in februari en mei 2017 heeft geklaagd). Gelet op artikel 11 lid 2 kan Euro Foods geen beroep doen op opschorting en verrekening in verband met tegenvorderingen die Euro Foods (al dan niet terecht) meent te hebben, maar diende zij deze facturen op de vervaldata te betalen. 
    
    
      6.8
      
        Het hof is het dus eens met de beslissing van de rechtbank in conventie waarbij Euro Foods is veroordeeld tot betaling van de facturen, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de vervaldata van die facturen, van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in conventie. Het hof zal het vonnis van de rechtbank voor wat betreft de beslissing in conventie dan ook bekrachtigen. 
        
          De vier niet geleverde partijen diepvrieskipfilets
        
        
          - geen overmacht (artikel 9 algemene voorwaarden) 
        
      
    
    
      6.9
      Vast staat dat Kühne + Heitz vier partijen diepvrieskipfilets die Euro Foods in februari 2017 had besteld niet aan Euro Foods heeft geleverd. Kühne + Heitz betoogt dat zij niet kon leveren vanwege een overmachtssituatie als bedoeld in het hierna weergegeven onderstreepte deel van artikel 9 van de algemene voorwaarden, en dat zij daarom de overeenkomsten voor deze partijen kip mocht ontbinden zonder dat Euro Foods schadevergoeding kan claimen. Artikel 9 van de algemene voorwaarden bepaalt voor zover hier van belang (onderstreping toegevoegd door het hof): 
      
      
        
          “
          Article 9: Non-attributable failure (force majeure)
        
        
          In addition to what the Law considers to be force majeure, this term shall also include (…) 
          non-performance and/or force majeure
           (…) 
          on the part of its suppliers
          , (..) 
          obstructive measures imposed by any governmental authority
           (…) 
          as well as any other circumstances as a result of which Kühne + Heitz cannot be reasonably required to fulfill
           (…) 
          the agreement
           (…). If Kühne + Heitz invokes force majeure, each of the parties has the right to dissolve the agreement (…). In the event of dissolution on the grounds of this provision, neither party is liable to pay compensation to the other party in respect of the dissolved part of the agreement.” 
        
      
    
    
      6.10
      Ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake was van overmacht heeft Kühne + Heitz het volgende aangevoerd. Uit de door Kühne + Heitz verzonden sales confirmations blijkt dat het gaat om drie partijen kip uit Brazilië en één partij kip uit Thailand, met een geplande levering in mei en juni 2017. In die periode heeft de Europese Unie besloten om zeer strenge controles in te voeren op van buiten de EU afkomstige vleesproducten. De aanleiding daarvoor was een corruptieschandaal waarbij verschillende Zuid-Amerikaanse slachterijen betrokken waren, waardoor zij vlees exporteerden dat niet geschikt was voor menselijke consumptie. De EU heeft niet alleen importrestricties opgelegd aan vier Braziliaanse vleesleveranciers, maar heeft Brazilië ook verzocht om vrijwillig alle vleesexport voorlopig stop te zetten. Als gevolg daarvan zijn Braziliaanse leveranciers vrijwillig gestopt met vleesexport, waaronder ook Guibon Foods, de leverancier van Kühne + Heitz. In andere landen, waaronder Thailand, werden van overheidswege vergelijkbare maatregelen genomen. De Europese importrestricties en de exportstop van de Braziliaanse en Thaise leveranciers van Kühne + Heitz vallen binnen de reikwijdte van overmacht zoals gedefinieerd in artikel 9 van de algemene voorwaarden. Kühne + Heitz heeft nog wel geprobeerd om andere, vervangende partijen diepvrieskipfilets te vinden, maar toen bleek dat geen van haar leveranciers die binnen redelijke termijn kon leveren, heeft zij de overeenkomsten met Euro Foods ontbonden.
    
    
      6.11
      Euro Foods heeft betwist dat sprake was van overmacht. De enige Europese importrestricties die destijds golden, zagen op een verscherpt keuringsbeleid ten aanzien van vlees afkomstig uit Brazilië. Dat kon mogelijk zorgen voor vertraging voor Braziliaanse leveranciers. Elk bewijs ontbreekt dat Braziliaanse leveranciers, waaronder Guibon Foods, vrijwillig zouden zijn gestopt met export van vlees naar de EU. Daarnaast heeft Kühne + Heitz op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat Thaise kipslachterijen zijn geconfronteerd met enige import- en/of exportrestricties. Dat er geen belemmerende restricties waren blijkt ook uit het feit dat Euro Foods in die periode van andere leveranciers wel kip uit Brazilië en Thailand ontving en dat Kühne + Heitz zelf in staat was om kip uit Thailand aan Euro Foods te leveren (ordernummer 57000844, kip uit Thailand geleverd begin juli 2017). Bovendien vormde de geografische herkomst van de diepvrieskipfilets geen onderdeel van de afspraken tussen partijen en kon Kühne + Heitz ook aan haar leveringsverplichting jegens Euro Foods voldoen door kip uit andere landen te betrekken. Kühne + Heitz heeft wel gesteld dat zij heeft geprobeerd om de bestelde diepvrieskipfilets elders in te kopen, maar ook dat heeft Kühne + Heitz op geen enkele wijze onderbouwd.
    
    
      6.12
      
        Het hof overweegt als volgt. Het overmachtsverweer van Kühne + Heitz is een bevrijdend verweer. Dat betekent dat het aan Kühne + Heitz is om voldoende te onderbouwen - en als daaraan wordt toegekomen: te bewijzen - dat zich de omstandigheden hebben voorgedaan die zij ten grondslag legt aan haar overmachtsverweer. Kühne + Heitz heeft weliswaar een artikel van Reuters overgelegd om aan te tonen dat de EU aan Brazilië had gevraagd de gehele vleesexport naar de EU tijdelijk stop te zetten, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de export vanuit Brazilië inderdaad helemaal is stopgezet zoals Kühne + Heitz beweert. Van Kühne + Heitz mocht worden verwacht dat zij dit punt concreter zou onderbouwen. Dat er geen leveranties vanuit Thailand mogelijk waren heeft Kühne + Heitz zelfs helemaal niet onderbouwd. Dat laatste geldt ook voor de stelling van Kühne + Heitz dat zij wel heeft geprobeerd om bij leveranciers uit andere landen in te kopen, maar dat ook dat niet mogelijk was. Het voorgaande betekent dat Kühne + Heitz onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet kon leveren in verband met de door haar gestelde overmachtssituatie, althans dat dat redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd. Overigens heeft Kühne + Heitz in hoger beroep ook geen (voldoende concreet) bewijsaanbod gedaan. De conclusie is dat het overmachtsverweer van Kühne + Heitz niet slaagt.
        
          - geen ingebrekestelling nodig (artikel 5 lid 3 algemene voorwaarden) 
        
      
    
    
      6.13
      Kühne + Heitz heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op artikel 5 lid 3 van haar algemene voorwaarden en heeft betoogd dat Euro Foods de in dat artikel voorgeschreven schriftelijke ingebrekestelling, met daarbij een redelijke termijn om na te komen, niet heeft verstuurd. Het hof begrijpt dat Kühne + Heitz daarmee wilde betogen dat Euro Foods ook daarom geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. 
    
    
      6.14
      Ter zitting heeft Euro Foods aangevoerd dat geen ingebrekestelling vereist was gelet op de uitgebreide e-mailwisseling over de niet geleverde kip. 
    
    
      6.15
      Het hof is van oordeel dat het verweer dat een ingebrekestelling had moeten worden verzonden niet opgaat, en licht dat toe als volgt. Artikel 5 lid 3 van de algemene voorwaarden van Kühne + Heitz bepaalt:
      
      
        
          “Agreed terms of delivery apply by approximation - even if a specific end date or term had been agreed upon - and are not binding unless the contrary is expressly agreed. In the case of non-timely delivery, Kühne + Heitz must be sent a written declaration of default in which Kühne + Heitz is granted a reasonable term, to be determined after consultation, during which it has a further opportunity to fulfill the agreement.”
        
        Vast staat dat leveringen gepland waren voor mei en juni 2017, dat partijen daarna hebben ge-e-maild over de uitblijvende bestellingen, en dat Kühne + Heitz per e-mail zowel op 24 augustus 2017 (“We have no more jumbos”) als op 15 september 2017 (“Jumbos is force majeure (…) there is nothing that can be done in that regard”) expliciet heeft meegedeeld dat zij niet meer zou leveren en (op 15 september) dat volgens haar sprake was van overmacht (waardoor zij de overeenkomsten mocht ontbinden). Dat Euro Foods in die situatie eerst nog een ingebrekestelling zou moeten sturen met daarin een (in onderling overleg te bepalen) redelijke termijn waarbinnen alsnog geleverd zou kunnen worden, kan naar het oordeel van het hof niet worden gelezen in artikel 5 lid 3. De situatie waarin Euro Foods zich bevond is niet een “case of non-timely delivery” waarop die bepaling ziet. Deze uitleg strookt overigens ook met de Nederlandse wet die bepaalt dat een ingebrekestelling niet nodig is als de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 aanhef en onder c. BW). 
        
          - vergoeding schade van GBP 81.840
        
      
    
    
      6.16
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de niet-levering van de vier partijen diepvrieskip moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van Kühne + Heitz, die meebrengt dat Euro Foods de schade kan vorderen die zij als gevolg daarvan heeft geleden. Euro Foods stelt dat zij schade heeft geleden omdat de marktprijs op het moment dat zij de vervangende inkopen voor de niet-geleverde diepvrieskipfilet deed, hoger was (GBP 3,15 per kilo) dan de prijzen waarvoor Kühne + Heitz de vier partijen aan Euro Foods had moeten leveren (deels GBP 2,29 en deels GBP 2,32 per kilo). Voor de hoeveelheid diepvrieskip waar het om gaat, komt het verschil volgens Euro Foods uit op totaal GBP 81.840. Ter onderbouwing heeft Euro Foods bestelformulieren van Euro Foods en facturen van Invicta overgelegd betreffende diepvrieskipfilet (“Jumbos”), besteld op 6 oktober 2017 voor een kiloprijs van GBP 3,15.
    
    
      6.17
      Kühne + Heitz betwist dat Euro Foods schade heeft geleden. Zij voert daartoe aan dat de partijen diepvrieskip die Euro Foods op 6 oktober 2017 bij Invicta heeft besteld niet kunnen hebben gediend als vervanging van de bij Kühne + Heitz bestelde partijen, aangezien Kühne + Heitz die partijen al in mei en juni 2017 had moeten leveren. Uit door Euro Foods overgelegde facturen van partijen kip die andere leveranciers aan haar hebben geleverd in de periode maart tot en met mei 2017, blijkt dat Euro Foods heel goed in staat was de bij Kühne + Heitz bestelde diepvrieskip te vervangen, tegen nagenoeg dezelfde prijs als waarvoor Kühne + Heitz de kip zou hebben moeten leveren, aldus Kühne + Heitz.
    
    
      6.18
      Dit verweer van Kühne + Heitz gaat niet op. Niet valt in te zien hoe leveranties die in de periode maart tot en met mei 2017 hebben plaatsgevonden (van producten die dus ruim voor die tijd besteld zijn), gediend kunnen hebben ter vervanging van leveranties die in mei en juni 2017 hadden moeten plaatsvinden (van bestellingen uit februari 2017). Dit temeer nu uit de door Euro Foods (als bijlage 11) overlegde e-mails blijkt dat partijen in de tweede helft van juni 2017 nog correspondeerden over de vier bestellingen, waarbij Euro Foods dringend bleef vragen waar de leveranties bleven en aangaf dat zij nog geen vervangende bestellingen had geplaatst bij andere leveranciers (“I will need all your Jumbos to arrive and delivered in June, as I have not booked with any one else”), en Kühne + Heitz van haar kant eerst aangaf dat de leveranties onderweg of ‘on hold’ waren en later ook berichtte “we are awaiting news on replacements for rejections”. Kühne + Heitz heeft overigens ook erkend dat zij eerst nog heeft geprobeerd om zelf vervangende partijen diepvrieskip voor Euro Foods te regelen (bijv. memorie van antwoord nr. 34). 
    
    
      6.19
      Verder heeft Euro Foods voldoende onderbouwd dat zij voor de vervangende aankopen GBP 3,15 per kilo heeft betaald. Op 15 september 2017, nadat Kühne + Heitz (nogmaals) aan Euro Foods had bevestigd dat zij niet meer zou gaan leveren (zie bijv. de hiervoor in 6.15 aangehaalde e-mail van 24 augustus 2017), heeft Euro Foods in een e-mail aan Kühne + Heitz geschreven “I have attached internal Credit for the 4 loads of Jumbos you are not delivering. Please see attached email from Supplier stating current price of replacement Jumbos – GBP 3,15 pkg.”. In diezelfde e-mail heeft Euro Foods becijferd dat zij daardoor GBP 81.840 meer moet betalen om de vier niet-geleverde partijen diepvrieskip elders in te kopen. Dat als datum van daadwerkelijke bestellingen bij Invicta 6 oktober 2017 is vermeld, is niet relevant. Met de combinatie van de bestelformulieren van Euro Foods en de facturen van Invicta heeft Euro Foods voldoende aangetoond dat de vervangende aankopen inderdaad hebben plaatsgevonden, en wel tegen de prijs die gold kort nadat Kühne + Heitz had laten weten niet meer te zullen nakomen.
    
    
      6.20
      
        De conclusie is dat Kühne + Heitz een bedrag van GBP 81.840 aan Euro Foods moet betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
          De klachten over verse kipfilets
        
      
    
    
      6.21
      Vast staat dat Euro Foods in februari en in mei 2017 aan Kühne + Heitz heeft laten weten dat haar afnemers geklaagd hebben over verse kipfilets. Euro Foods eist dat Kühne + Heitz de schade van totaal GBP 15.239,45 vergoedt die zij heeft geleden als gevolg van deze door Kühne + Heitz geleverde, kwalitatief slechte kipfilets. Kühne + Heitz heeft zich van haar kant onder meer beroepen op artikel 7 van de algemene voorwaarden en heeft aangevoerd dat Euro Foods niet binnen de daarin bepaalde termijn heeft geklaagd. De rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd en heeft de schadeclaim van Euro Foods afgewezen. Euro Foods is daartegen opgekomen. Zij voert aan dat een beroep op die klachttermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
      6.22
      Artikel 7 van de algemene voorwaarden, bepaalt, voor zover hier relevant: 
      
      
        
          “2.	The purchased items must be fully inspected by the buyer within 48 hours of delivery. (…)
        
        
          3.	If the inspection leads the buyer to the opinion that the purchased items fail to meet the agreement it must inform Kühne + Heitz of the substance of the complaint in writing within 48 hours of the end of the term mentioned in paragraph 2. (…)
        
        
          (…)
        
        
          7.	Complaints expressed after the terms mentioned in this Article need not be taken into consideration by Kühne + Heitz and do not lead to any liability on the part of the company. If Kühne + Heitz decides of its own volition to take these complaints into consideration, its efforts in this respect must, unless agreed otherwise, be regarded as leniency without entailing any acceptance of liability.”
        
        Vast staat dat Euro Foods de kipfilets niet binnen een termijn van 48 uur na aflevering heeft geïnspecteerd en ook niet binnen 48 uur na deze termijn voor inspectie bij Kühne + Heitz heeft geklaagd over de kwaliteit van de kipfilets. Het artikel bepaalt dat te laat geuite klachten niet meer tot aansprakelijkheid van Kühne + Heitz kunnen leiden. 
      
    
    
      6.23
      Een tussen partijen overeengekomen regel kan echter niet van toepassing zijn, als toepassing van die regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad duidt het woord ‘onaanvaardbaar’ erop dat de rechter terughoudend moet zijn bij het buiten toepassing laten van een regel die tussen partijen is overeengekomen. Het hof oordeelt dat toepassing van artikel 7 van de algemene voorwaarden gelet op alle omstandigheden van dit geval niet onaanvaardbaar is. Dat wordt als volgt toegelicht. 
    
    
      6.24
      Kühne + Heitz heeft aangevoerd dat het met name bij bederfelijke waar als kipproducten van essentieel belang is dat deze tijdig op gebreken wordt gecontroleerd. Ter zitting heeft Kühne + Heitz nader toegelicht dat als niet tijdig wordt gecontroleerd, niet meer is na te gaan of en wanneer er iets mis is gegaan in “de koelketen”. Tegenover dit gerechtvaardigde belang van Kühne + Heitz zijn de omstandigheden die Euro Foods van haar kant heeft aangevoerd onvoldoende zwaarwegend. Dat Euro Foods, als professionele wederpartij, niet op de hoogte zou zijn geweest van de klachttermijn moet voor haar rekening blijven. De omstandigheid dat Kühne + Heitz tijdens de tienjarige handelsrelatie nooit eerder een beroep heeft gedaan op de klachttermijn, dat zij dat in de onderhavige kwestie van de kipfilets pas in de gerechtelijke procedure heeft gedaan en dat Kühne + Heitz in een eerder stadium bereid leek om iets te regelen in verband met de kipfilets waarover Euro Foods had geklaagd, maakt ook niet dat Kühne + Heitz geen beroep meer kan doen op de klachtplicht. Het hof hecht daarbij waarde aan de uitleg van Kühne + Heitz dat dit alles moet worden gezien in de context van een tussen partijen bestaande bestendige handelsrelatie, uit hoofde waarvan zij haar vaste klant behulpzaam wilde zijn en wilde proberen om problemen onderling op te lossen. Tegen die achtergrond moet ook de passage uit een e-mail van Kühne + Heitz van 15 september 2017 worden gelezen waarin zij schrijft: “We acknowledged that there is basis for a claim, the exaggeration of the claim and the numbers is all that needs to be resolved, hopefully amicably.”. Hierin kan - anders dan Euro Foods meent - geen erkenning worden gelezen van de non-conformiteit van de partijen verse kipfilets die Euro Foods in deze procedure aan haar schadevordering ten grondslag legt (en van de schade die zij claimt). Het hof wijst hierbij ook op de tweede zin van artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden (weergegeven in 6.22), waaruit volgt dat pogingen van Kühne + Heitz om behulpzaam te zijn bij het oplossen van klachten die na de klachttermijn zijn geuit moeten worden beschouwd als voortkomend uit coulance, en niet als enige erkenning van aansprakelijkheid. Dat Euro Foods om praktische en commerciële redenen ervoor heeft gekozen om geen enkele controle uit te voeren op de aan haar geleverde kipproducten voordat zij die doorleverde aan haar eigen afnemers, moet voor haar rekening blijven. De omstandigheid dat Kühne + Heitz in de algemene voorwaarden die zij in relatie tot haar toeleveranciers hanteert voor zichzelf een ruimere klachtmogelijkheid bedingt dan zij in relatie tot haar afnemers doet, maakt ook niet dat de klachtenregeling van artikel 7 onaanvaardbaar is. 
    
    
      6.25
      
        De conclusie is dat Kühne + Heitz een beroep kan doen op artikel 7 van de algemene voorwaarden. Omdat Euro Foods niet binnen de voorgeschreven termijn heeft geklaagd, moet de schadevordering van Euro Foods met betrekking tot de verse kipfilets worden afgewezen. 
        
          Slot
        
      
    
    
      6.26
      Voor zover in hoger beroep bewijs is aangeboden gaat het hof daaraan voorbij omdat het geen betrekking heeft op voldoende gespecificeerde stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.
    
    
      6.27
      De conclusie is dat het hoger beroep van Euro Foods faalt voor zover het betreft de beslissing in conventie. Het hof zal het vonnis in zoverre dus bekrachtigen, inclusief de proceskostenveroordeling voor de procedure in conventie. Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk voor wat betreft de beslissing in reconventie. Het hof zal dit onderdeel van het vonnis daarom vernietigen, de gevorderde schadevergoeding voor een bedrag van GBP 81.840 toewijzen en voor het overige afwijzen. Kühne + Heitz zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
    
    
      6.28
      In hoger beroep zijn partijen ieder deels in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof de proceskosten van het hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        
          bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 2 november 2022 voor zover het betreft de beslissing in conventie;
      
      
        
          vernietigt het vonnis voor het overige;
      
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      
        veroordeelt Kühne + Heitz om aan Euro Foods te betalen een bedrag GBP 81.840, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van dit arrest tot aan de dag van voldoening;
      
      
        veroordeelt Kühne + Heitz in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van Euro Foods begroot op € 3.540, en € 178 aan nasalaris, te verhogen met € 92 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
      
        compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. H.J.M. Burg, mr. A.M. Voorwinden en mr. B.R. ter Haar en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.