ECLI:NL:GHLEE:2002:AE2451, Gerechtshof Leeuwarden, 03-05-2002, BK 467/00
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER    GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN    UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 467/00                                                                                   3 mei 2002                         					      
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwar-den,  tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen van de belastingdienst te Haren (thans te Groningen; hierna: de inspec-teur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem aangaande beschikking als bedoeld in artikel 20i van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (: de Wet).
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding
      Op grond van artikel 20i, eerste lid, van de Wet heeft de inspecteur bij beschikking, gedagtekend 6 april 1999, de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van de 25 certificaten van aandelen van belanghebbende in A B.V. te Z (hierna: A) vastgesteld op f 800.000,-. 
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van  11 mei 2000 het bezwaar afgewezen en de beschikking gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 15 juni 2000 is ingekomen en is aangevuld bij brief van 17 oktober 2000 (met bijlagen).
      De inspecteur heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.
      Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 12 februari 2002, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van  een collega, alsmede de inspecteur.
      Ter voormelde zitting hebben partijen ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. Feiten
      2.1 Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      2.2 B B.V., later door naamswijziging A B.V. (nader: A) geheten, is op 21 december 1972 opgericht. Eerste aandeelhouders waren C en D.
      De aandelentransacties in de beginjaren zijn niet exact bekend. In de loop der jaren zijn er meerdere aandeelhouders geweest. De heer D voornoemd heeft vanaf ca. 1975 altijd een meerderheidspakket (meer dan 50%) bezeten. 
      2.3 Op 1 juli 1976 zijn er 25 aandelen van nominaal f 500,- a pari bij belanghebbende geplaatst. Daarbij zijn voorwaarden bedongen van de zijde van de B.V. Tot 1-7-1986 was de waarde bij verkoop gelimiteerd. Na deze datum zou de overdrachtsprijs worden bepaald op grond van de statuten. In de statuten van 21-12-1972, alsmede in de per 16-10-1987 gewijzigde statuten, is als blokkeringsregeling een aanbiedingsplicht aan de andere aandeelhouders opgenomen, waarbij de prijs, -tenzij de aandeelhouders eenparig anders overeenkomen- zal worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg zullen worden benoemd.
      2.4 Op 16 oktober 1987 zijn de aandelen ter certificering overgedragen aan "Stichting E B.V." (hierna "Stichting"). Het betreft een gebruikelijke certificerings- stichting. Op dat moment waren de enige aandeelhouders D (200 aandelen a f 500,-) en belanghebbende (25 aandelen a  f 500,-). Op 1-1-1997 was D enig bestuurslid van deze stichting.
      2.5 Op 27 juli 1988 zijn door A 97 aandelen a nominaal f 500,- uitgegeven aan F B.V. (hierna "F") voor een totale uitgiftekoers van f 5.000.000,- (30,12% van de uitstaande aandelen).
      2.6 Op 1 januari 1997 waren de 322 (certificaten van) aandelen van A als volgt verdeeld:
      D  200 certificaten (62,11 %)
      F  97 aandelen (30,12 %)
      Belanghebbende 25 certificaten (7, 76 %).
      2.7 In de aangiften vermogensbelasting van belanghebbende zijn de certificaten als volgt gewaardeerd:
      Jaar 1991  	 1992      1993         1994       1995 	      1996
            f 344.850 f 331.150 f 331.425 f 301.883 f 341.673 f 450.427
      De aangiften 1991 en 1992 zijn bij aanslagregeling gecorrigeerd. Daarbij is de waarde van de certificaten vastgesteld op f 1.001.850,- respectievelijk. f 790.150,-.
      Tegen deze correcties is bezwaar aangetekend. In de bezwaarschriften is namens belanghebbende het volgende opgemerkt:
      "Eerlijk gezegd kan ik mij geen ander karakter voorstellen dan een belegging.
      Immers, de heer X kan praktisch gezien geen enkele invloed op het ondernemersbeleid uitoefenen, ten eerste gezien zijn geringe belang (7,76%), ten tweede gezien de aanwezigheid van een Raad van Commissarissen en ten derde, niet het minst belangrijke, doordat de aandelen gecertificeerd zijn en de heer X geen bestuurszetel heeft in de Stichting Aandelenbeheer.
      Er is geen sprake van verschillende soorten aandelen, zodat de heer X voor wat betreft zijn dividendverwachting geen enkele invloed kan uitoefenen.
      Naar mijn mening kan ook niet worden gesproken van een samenwerkende groep, bestaande uit de heren C en D en de heer X. Daarvoor liggen de door hen gehouden pakketten voor wat betreft omvang veel te ver uiteen en lopen hun belangen dus zeker niet parallel."
      De toegepaste waardering (1 x intrinsieke waarde + 3 x rendementswaarde) : 4 is door de adviseur als maximale waarde aangemerkt.
      2.8 Deze bezwaarschriften zijn op 28 november 1995 door de inspecteur met de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, mr. G, vennoot van H, besproken. Hij was van mening dat de waarde eigenlijk nog lager was. Op 29 november 1995 is telefonisch door de inspecteur aan de heer G doorgegeven dat geheel aan de bezwaarschriften wordt tegemoet gekomen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat ook de komende jaren dezelfde systematiek zou worden toegepast. Namens belanghebbende is hiermee akkoord gegaan. Het voorgaande is op 29 november 1995 door de behandelend inspecteur (mr. I) in een gespreksnotitie intern vastgelegd. Volgens deze systematiek berekend dient de waarde in het economische verkeer van de 25 certificaten van belanghebbende gesteld te worden op f 800.000,-.  
      2.9 In de jaren 1989 tot en met 2000 is geen dividend uitgekeerd. In de jaren daarvoor zeer beperkte bedragen (ca. f 1.000,- per jaar op de certificaten van belanghebbende).
      2.10 In 1996 heeft de heer D contacten gehad met J Plc. ( een transportondernemer in Engeland, hierna "J") over de verkoop van het gehele aandelenpakket A. Het eerste contact dateert van juli 1996. De vraagprijs bedroeg f 84 mln. J was niet bereid dit bedrag te betalen. Uit de correspondentie tussen partijen van 23 mei 1997, pag. 2 voorlaatste alinea, valt op te maken dat J bereid was ca. f 74 mln voor het gehele aandelenpakket te betalen ("the NLG 84m demand seems to be NLG 10m over the J limit"). Deze verkoop is uiteindelijk niet doorgegaan nadat de heer D de vraagprijs heeft verhoogd tot f 110 mln.
      2.11 Op 16 september 1997 heeft de heer D, voor zichzelf of door een door hem aan te wijzen vennootschap, de aandelen in A van F gekocht. Op 10 november 1997 heeft A het pakket aandelen van F ingekocht voor een bedrag van f 17.500.000,-. In de periode dat F aandeelhouder was van A bezette F een van de drie zetels in de Raad van Commissarissen.
      2.12 In de periode dat de koop van de aandelen A van F speelde is er overleg met de inspecteur geweest.  In het eerste contact wordt mede namens belanghebbende voorgesteld de 30% aandelen A, aangekocht van F, te verdelen over de heer D (26%), belanghebbende (2%) en directeur K (2%). Partijen zijn zelf van mening dat belanghebbende en de heer K als minderheidsaandeelhouders slechts 60% van de prijs die de heer D betaalt behoeven te betalen. Het zijn van minderheidsaandeelhouder rechtvaardigt volgens partijen een discount van 40%. De voorgenomen transactie is vervolgens niet doorgegaan. Zoals hiervoor gemeld zijn de aandelen ingekocht door A.
      2.13 F. L Bankiers heeft op verzoek van de heer D in 1997 een waarderingsrapport opgemaakt voor de waarde van het totale aandelenpakket. Basis voor deze berekening was de jaarrekening 1996. De totale onderneming wordt gewaardeerd op 
      f 118.000.000,-, dan wel op f 94.000.000,-, afhankelijk van de gehanteerde methode. De conclusie van L Bankiers luidt: "Op basis van de financiële ratio's van vergelijkbare ondernemingen is de waarde van B  f 103 miljoen."
      2.14 In 1997 zijn er onderhandelingen met M B.V. (hierna "M") gestart over de overname van de aandelen A. Het eerste schriftelijke bod op de aandelen A door M dateert van 3 oktober 1997. Uiteindelijk zijn niet de aandelen A verkocht maar heeft A in maart 1998 haar onderneming "B" met de belangrijkste deelnemingen verkocht aan M. De reden hiervoor was fiscaal. Op deze wijze behoefde niet te worden afgerekend over de AB-claim. De verkoopprijs bedroeg, inclusief een nabetaling van 
      f 4,25 mln, ca f 141 mln.
      2.15 Na deze verkoop en afwikkeling van enkele kostenposten (zie ook punt 2.16, tantièmes) bedroeg het commerciële eigen vermogen per 31-12-1998 ruim f 118 mln. Dit vermogen is nagenoeg geheel belegd in een (aan M) verhuurd bedrijfspand (f 10 mln), effecten (f 97 mln) en leningen (f19 mln).
      2.16 In 1998 heeft A, na verkoop van de transportonderneming aan M, tantièmes uitkgekeerd aan drie voormalige groepsdirectieleden en het hoofd personeel en organisatie: Het gaat om een bedrag van f 12.000.000,-, als volgt verdeeld:
      K (directeur Marketing en Sales) f 6.000.000,-
      N (directeur Financiën en Administratie) f 2.000.000,-
      O (directeur Douaneservice en Oost Europa) f 2.000.000,-
      P (hoofd personeel en organisatie) 
      f 2.000.000,-.
      Deze tantièmes zijn uitgekeerd naar aanleiding van de verkoop van de onderneming van A. Belanghebbende, directeur Operations en Inkoop, heeft geen soortgelijk tantième ontvangen.
      2.17 De heer D, medecertificaathouder, heeft op 30 september 1999 de volgende schriftelijke verklaring afgelegd: "zolang X in het bezit is geweest van de aandelen van B BV (nu A) is hem door mij steeds toegezegd dat, indien de onderneming B BV verkocht zou gaan worden, ten allen tijde zijn aandelen voor de volle 100% van de waarde mee verkocht zouden worden. Ik zou
      derhalve nimmer alleen mijn aandelen gaan verkopen. Een en ander alleen geldend, indien ten tijde van de verkoop X nog in volle loondienst van B BV zou zijn. Ik ben bereid dit, desgewenst, onder ede te bevestigen".
      2.18 Op 17 mei 2000 heeft belanghebbende zijn certificaten van aandelen in laten kopen door A. De aandelen zijn, na een rectificatie d.d. 3 november 2000, ingekocht voor een bedrag van 
      f 13.175.000,-. Daarbij is in "een economische werking per 1-1-1999" voorzien.
    
    
    
      3.  Het geschil en de standpunten van partijen
      3.1 Tussen partijen is in geschil welke de waarde in het economische verkeer per 1 januari 1997 van de 25 certificaten van aandelen van belanghebbende in A was, zoals deze op grond van artikel 20i, lid 1, jo. artikel 70c, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet had dienen te worden vastgesteld. 
      3.2 Primair is belanghebbende van mening dat de waarde van de certificaten van belanghebbende per 1 januari 1997 op f 10.195.631,- dient te worden vastgesteld. 
      Subsidiair is belanghebbende van mening dat de waarde op 
      f 9.590.351,- dient te worden vastgesteld.
      Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat de waarde op 
      f 9.156.800,- dient te worden vastgesteld.
      3.3 Primair is de inspecteur van mening dat de waarde van de certificaten op f 800.000,- dient te worden gesteld.  
      Subsidiair ten eerste is hij van mening dat de waarde van de certificaten op f 2.420.000,- dient te worden gesteld (na aanpassing in punt 4 van zijn pleitnota).
      Subsidiair ten tweede is hij van mening dat de waarde van de certificaten op f 3.160.000,- dient te worden gesteld.
      Subsidiair ten derde is hij van mening dat de waarde van de certificaten op f 4.400.000,- dient te worden gesteld.
      Subsidiair ten vierde is hij van mening dat de waarde van de certificaten op f 5.275.000,- dient te worden gesteld.
      Subsidiair ten vijfde is hij  van mening dat de waarde van de certificaten op f 5.610.000,- dient te worden gesteld.
      Meer subsidiair verzoekt hij het Hof naar redelijkheid en billijkheid een waarde vast te stellen, rekening houdend met alle op 1-1-97 bestaande relevante factoren. Deze waarde kan op formele gronden niet lager dan f 800.000,- zijn. 
      3.4 Partijen doen hun standpunten  steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
      Partijen hebben ter zitting geen nieuwe argumenten toegevoegd.
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil
      4.1 Naar het bepaalde in artikel 70c, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet wordt de verkrijgingsprijs van aandelen welke - zoals in het onderhavige geval - naar de regeling zoals die gold op 31 december 1996 niet tot een aanmerkelijk belang behoorden, gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen per 1 januari 1997. Ten deze is in geschil welke de waarde in het economische verkeer per 1 januari 1997 van de certificaten van belanghebbende was, zoals deze op grond van artikel 20i, lid 1, van de Wet had dienen te worden vastgesteld.
      4.2 Gelet op het onder 2.7 en 2.8 vermelde moet het ervoor worden gehouden dat tussen partijen een fiscaal compromis bestond betreffende de systematiek van het vaststellen van de waarde in het economische verkeer van de certificaten van belanghebbende. Er is immers overeengekomen dat door de inspecteur geheel aan de daar genoemde bezwaarschriften werd tegemoet gekomen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat ook de komende jaren dezelfde systematiek door belanghebbende zou worden toegepast. Gelet op het onder 2.8, laatste volzin vermelde staat vast dat volgens deze systematiek berekend  de waarde in het economische verkeer van de 25 certificaten van belanghebbende gesteld dient te worden op 
      f 800.000,-.
      4.3 Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de overeenkomst was gesloten voor de vermogensbelasting. Het Hof merkt hierbij op dat het zowel voor de vermogensbelasting als voor artikel 20i, lid 1, jo. artikel 70c, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet gaat om de waarde in het economische verkeer van de certificaten. Zowel de in geding zijnde vraag als de partijen zijn derhalve in beide gevallen hetzelfde, zodat het Hof belanghebbende gebonden acht aan het fiscale compromis. Het Hof verwijst in dit verband naar HR, 25 april 1979 (Rolno. 19 228), BNB 1979/155, laatste volzin, a contrario.   
      4.4 Gelet op het voorgaande dient te worden beslist als hierna te vermelden.
    
    
    
      5. Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht of voor een veroordeling van de inspecteur  in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het Hof verklaart  het beroep ongegrond.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 3 mei 2002 door mr. F.J.W. Drion, raadsheer en voorzitter, mr. J. Huiskes  en mr.  H.H.A. Fransen, raadsheren, in tegenwoordigheid van de griffier mr. de Jong-Braaksma en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
                                             Op      8 mei 2002                afschrift 
                                            aangetekend verzonden aan beide partijen.
                                            De griffier van het Gerechtshof
                                            te Leeuwarden.