ECLI:NL:GHDHA:2022:2999, Gerechtshof Den Haag, 25-10-2022, 200.295.937
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Appellante dagvaardt binnen appeltermijn een onder beschermingsbewind gestelde in hoger beroep, maar - abusievelijk - pas na afloop van de appeltermijn de beschermingsbewindvoerder. Dit leidt niet tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep ten aanzien van de beschermingsbewindvoerder (vergelijk HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311).

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.295.937/01Zaaknummer rechtbank		: C/09/583219 / HA ZA 19-1159
    
    
    
      
        Arrest van 25 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. T.F.W. Bijloo, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BilancioBudget B.V., gevestigd in Voorthuizen, in haar hoedanigheid van beschermingsbewindvoerder over het vermogen van [A], wonend in Den Haag,
      verweerster,
      advocaat: mr. M. Erkens, kantoorhoudend in Wateringen.
    
    
    
      Het hof zal partijen/betrokkene hierna aanduiden als [appellante] , de bewindvoerder en [A] .
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Het gaat in deze zaak om een schadeclaim van de bewindvoerder tegen [appellante] in verband met, volgens de bewindvoerder, tekortschietende dienstverlening door [appellante] aan [A] en het verduisteren van contanten. [appellante] betwist dat zij tot de gestelde dienstverlening gehouden was en dat zij gelden heeft verduisterd. [appellante] stelt op haar beurt dat zij de wél aan haar gegeven – beperkte – opdracht naar behoren heeft uitgevoerd en vordert betaling voor haar werkzaamheden van [A] c.q. de bewindvoerder.
    
    
      1.2
      
        [appellante] heeft aanvankelijk abusievelijk [A] en niet – binnen de appeltermijn – de (toenmalige) bewindvoerder van [A] in hoger beroep gedagvaard, maar dit leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van [appellante] in het hoger beroep. Het hof draagt de bewindvoerder bewijs op van de door haar gestelde opdracht en verduistering.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 18 mei 2021, gericht en betekend aan [A] , waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 februari 2021;
        
        
          de memorie van grieven van [appellante] , met bijlagen 1-26;
        
        
          de memorie van antwoord van [A] , met bijlagen A-E;
        
        
          het H16-formulier (roldatum 14 december 2021), ingediend door mr. Erkens, waarmee deze zich stelde voor de toenmalig beschermingsbewindvoerder van [A] (Beschermingsbewindkantoor Nederland B.V.).
        
      
    
    
      2.2
      Op 21 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, buiten aanwezigheid van partijen. Partijen hebben daarover, binnen de gestelde termijn, geen opmerkingen gemaakt. De zaak is verwezen naar de rol van 19 juli 2022 voor beraad. Met de advocaten is toen afgesproken dat indien zij op die roldatum niet om doorhaling mochten vragen, mr. Erkens zal laten weten of hij voor de (huidige) bewindvoerder optreedt en zo ja of deze de memorie van antwoord van [A] (hiervoor, 2.1) en wat mr. Erkens op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard, voor haar rekening neemt. Bij H16-formulier van roldatum 19 juli 2022 heeft mr. Erkens zich gesteld voor de (huidige) bewindvoerder. Uit de aan dit formulier gehechte volmacht blijkt dat deze de memorie van antwoord van [A] voor haar rekening neemt. Partijen hebben daarop arrest gevraagd, dat het hof nader heeft bepaald op heden.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [A] heeft van oktober 2014 tot 1 juni 2017 een onderneming gehad onder de naam [handelsnaam] , in de vorm van een eenmanszaak. Vanaf het jaar 2015 heeft [A] vanuit deze eenmanszaak een strandtent geëxploiteerd op de locatie [adres] . Op zeker moment heeft [A] de door haar geëxploiteerde strandtent de naam [naam bar] gegeven.
    
    
      3.2
      Tot begin 2017 maakte [A] voor haar eenmanszaak gebruik van een bankrekening bij de ING Bank.
    
    
      3.3
      
        [A] kampte met persoonlijke problemen en met verslaving aan alcohol en drugs. Mede hierdoor had [A] problemen met het voeren van haar zakelijke en privé-administratie. Deze waren niet goed van elkaar gescheiden. Ook had [A] schulden.
    
    
      3.4
      In februari 2017 zijn [appellante] en [A] mondeling overeengekomen dat [appellante] in verband met de persoonlijke problemen van [A] boekhoudkundige werkzaamheden voor haar zou gaan verrichten.
    
    
      3.5
      Op 20 februari 2017 heeft [appellante] de eenmanszaak [bedrijf 1 appellante] opgericht.
    
    
      3.6
      
        [bedrijf 1 appellante] houdt zich krachtens de doelomschrijving in het handelsregister bezig met het ondersteunen en adviseren van particulieren en bedrijven met betrekking tot administraties, financiën en re-integratievraagstukken.
    
    
      3.7
      
        [appellante] heeft op de naam [bedrijf 1 appellante] Beheer een zakelijke bankrekening geopend bij de Rabobank (hierna ook wel: de [bedrijf 1 appellante] -bankrekening).
    
    
      3.8
      In maart 2017 heeft [A] een zakelijke en een particuliere bankrekening geopend bij de Rabobank (hierna ook wel: de zakelijke respectievelijk particuliere Rabobankrekening van [A] ). Van de particuliere Rabobankrekening van [A] werden de financiële verplichtingen van [A] in privé geïncasseerd, zoals voor gas/water/licht, mobiele telefoon en hypotheek. [A] heeft [appellante] , handelend onder de naam [bedrijf 1 appellante] , gemachtigd om te beschikken over de tegoeden en de eventuele kredieten van haar zakelijke en particuliere Rabobankrekening.
    
    
      3.9
      In de periode februari tot en met mei 2017 zijn poststukken van [A] doorgestuurd naar [appellante] , heeft [appellante] op haar [bedrijf 1 appellante] -bankrekening betalingen ontvangen van [naam] (totaal € 12.000) en van Good Will Trading B.V. (€ 7.500), en heeft zij vanaf deze [bedrijf 1 appellante] -bankrekening betalingen gedaan aan leveranciers van de strandtent van [A] (totaal € 11.114,51) en aan [A] op haar zakelijke Rabobankrekening (€ 7.700). Ook heeft [appellante] ten laste van de zakelijke en/of particuliere Rabobankrekening van [A] enkele betalingen verricht aan schuldeisers van [A] . In de periode maart tot 25 mei 2017 hebben geen contante stortingen plaatsgevonden op de zakelijke Rabobankrekening van [A] . Op 25 en 30 mei 2017 zijn op die rekening € 2.000 respectievelijk € 1.980 contant gestort.
    
    
      3.10
      Bij notariële akte van 31 mei 2017 heeft [A] (activa en goodwill van) haar onderneming overgedragen aan [bedrijf 2 appellante] B.V., een voor dit doel opgerichte vennootschap van [appellante] . In de akte is opgenomen dat [bedrijf 2 appellante] B.V. de koopprijs van € 120.000 aan [A] voldoet door een schuld van [A] aan [naam] ter hoogte van hetzelfde bedrag voor haar rekening te nemen.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      In eerste aanleg heeft [A] onder meer schadevergoeding gevorderd van [appellante] . Aan deze vordering legde [A] samengevat onder meer de stelling ten grondslag dat [appellante] in de periode februari tot en met mei 2017 was tekortgeschoten in de met haar overeengekomen verplichting om de zakelijke en privéboekhouding van [A] geheel te verzorgen, de schuldeisers van [A] te betalen en/of met hen regelingen te treffen, aangiften omzetbelasting te doen en de omzet van de strandtent af te (doen) storten (nadere conclusie/conclusie van antwoord in reconventie, 2), of althans – wat dit laatste betreft – daarop toe te zien (nadere conclusie/conclusie van antwoord in reconventie, 16 (slot)).
    
    
      4.2
      
        [appellante] vorderde op haar beurt van [A] , onder meer, betaling van € 11.959,64 in verband met door haar voor [A] verrichte werkzaamheden.
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [A] heeft geleden en nog zal lijden:(i) doordat rekeningen en lasten van [A] in de periode 20 februari tot en met 1 juni 2017, zakelijk en privé, niet zijn betaald;(ii) doordat [appellante] in de periode 14 februari tot 1 juni 2017 de bruto omzet van de strandtent na ontvangst grotendeels heeft achtergehouden en geen-btw aangiften heeft gedaan; en(iii) wegens verergering van de psychische problemen van [A] als gevolg van de wanprestatie en onrechtmatige daad van [appellante] ,op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de kosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij voert daartegen verschillende grieven aan. Met grief I komt [appellante] voor zover van belang op tegen het oordeel van de rechtbank dat haar overeenkomst met [A] ertoe strekte dat zij zou zorgdragen voor het betalen van schuldeisers van [A] – naar het hof begrijpt doelde het oordeel van de rechtbank, dat de overeenkomst tussen partijen er mede toe strekte dat [appellante] [A] wat betreft ‘de rekeningen’ geheel zou ‘ontzorgen’, mede hierop – en het afhandelen van de omzetbelasting van de strandtent. Met grief II komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij hierin is tekortgeschoten. Met grief III keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij (contante) omzet heeft verduisterd. In haar verweer ligt besloten dat zij ook de stelling van de bewindvoerder betwist dat zij voor het afstorten van de contante omzet verantwoordelijk was of dat zij over het uitblijven van afstortingen had dienen te communiceren met [A] . Met grief IV bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat de psychische problemen van [A] (mede) door haar toedoen zijn verergerd en dat zij hiervoor aansprakelijk is. Met grief V tekent [appellante] bezwaar aan tegen de afwijzing door de rechtbank van haar geldvordering op [A] .
    
    
      5.2
      
        [appellante] concludeert tot vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [A] , en toewijzing van haar tegenvordering op [A] , met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties. Het hof verstaat dat in deze conclusie voor [A] (thans) moet worden gelezen: de bewindvoerder.
    
    
      5.3
      De bewindvoerder concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
      6.1
      De bewindvoerder bepleit, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep omdat zij wist dat [A] lopende de procedure in eerste aanleg onder beschermingsbewind was gesteld, maar zij, [appellante] , evengoed heeft verzuimd om de (toenmalige) bewindvoerder binnen de appeltermijn in het geding in hoger beroep op te roepen.
    
    
      6.2
      Het hof verwerpt dit verweer.
    
    
      6.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat [A] lopende de procedure in eerste aanleg onder beschermingsbewind is gesteld en dat [appellante] daarvan toen op de hoogte is geraakt, maar dat [appellante] desondanks haar hoger beroep heeft ingesteld tegen [A] , en niet binnen de appeltermijn de (toenmalige) bewindvoerder in het geding heeft opgeroepen. Onweersproken is verder dat dit een en ander het gevolg was van een vergissing van (de advocaat van) [appellante] . Vast staat ook dat [appellante] in december 2021 de (toenmalige) bewindvoerder alsnog heeft opgeroepen. 
    
    
      6.4
      Aan de bewindvoerder moet worden toegegeven dat de Hoge Raad in zijn hiervoor (6.1) genoemde arrest heeft uitgesproken dat indien een rechtsmiddel wordt aangewend tegen een rechterlijke uitspraak in een geding waarin de beschermingsbewindvoerder niet optrad als formele procespartij maar waarin de rechthebbende zelf partij was, dit dient te geschieden door of tegen de beschermingsbewindvoerder. Maar hij heeft niet uitgesproken – ook niet voor het geval dat de appellant wist of moest weten van het beschermingsbewind van haar wederpartij – dat het abusievelijk niet binnen de appeltermijn oproepen van de beschermingsbewindvoerder zonder meer moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellant in het hoger beroep.
    
    
      6.5
      In zijn arrest van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311, gewezen dus ná het hiervoor in 6.1 en 6.4 besproken arrest, heeft de Hoge Raad in een geval waarin – naar eiser tot cassatie wist – ten aanzien van verweerder in cassatie lopende de procedure in hoger beroep de wettelijke schuldsanering van toepassing was verklaard, geoordeeld dat het abusievelijk uitbrengen van de cassatiedagvaarding aan de verweerder in cassatie zelf in plaats van aan zijn wsnp-bewindvoerder niet tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep moest leiden (en dat eiser tot cassatie alsnog in de gelegenheid moest worden gesteld om de wsnp-bewindvoerder tot het geding in cassatie op te roepen). “Het gaat immers […] ook in cassatie nog steeds om vorderingen die het vermogen van verweerder [in cassatie] zelf betreffen […]”, aldus de Hoge Raad (3.3.3).
    
    
      6.6
      Deze ratio gaat ook op voor het voorliggende geval: [A] is binnen de appeltermijn gedagvaard en voorwerp van het geding zijn (gestelde) vorderingen en schulden die haar vermogen betreffen. Dit rechtvaardigt dat het – abusievelijk – niet binnen de appeltermijn tot het geding oproepen van de (toenmalige) bewindvoerder niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. De bewindvoerder is inmiddels in het geding verschenen, en geldt daarom thans als de formele proces-/wederpartij van [appellante] .beoordeling ten gronde
    
    
      6.7
      
        Grief I is in zoverre gegrond dat [appellante] de stelling van de bewindvoerder dat de overeenkomst van [A] met [appellante] ertoe strekte dat [appellante] de aangiften omzetbelasting zou verzorgen en op eigen gezag – dit is wat de bewindvoerder klaarblijkelijk bedoelt – betalingen aan schuldeisers van [A] zou doen, gemotiveerd heeft betwist en dat de bewindvoerder haar stelling tegenover die gemotiveerde betwisting (nog) niet heeft bewezen. Het hof zal de bewindvoerder bewijs opdragen van haar stellingen op dit punt.
    
    
      6.8
      Het hof tekent hierbij aan dat het antwoord op de vraag of [appellante] gehouden was om (op eigen gezag) schuldeisers van [A] te voldoen slechts van belang zal zijn indien mocht komen vast te staan dat zij contante omzet heeft ontvangen (maar achtergehouden). De bewindvoerder heeft immers niet concreet gesteld dat [appellante] zich had verbonden om uit eigen middelen schuldeisers van [A] te betalen, noch dat er in de relevante periode (februari-mei 2017) middelen aanwezig waren, waarover [appellante] kon beschikken, om schuldeisers te voldoen, meer of anders dan is gedaan, afgezien van de stelling van de bewindvoerder dat [appellante] contante omzet van de strandtent heeft ontvangen en achtergehouden (die zou dan beschikbaar zijn geweest voor het betalen van schuldeisers). Daarover gaat grief III (hierna, 6.11), zodat grief I wat dit betreft geen zelfstandige betekenis toekomt.
    
    
      6.9
      Voor zover [appellante] met grief II wil betogen dat zij de aangiften omzetbelasting (correct) heeft verzorgd, is haar grief ongegrond. [appellante] beroept zich op de notariële akte van 31 mei 2017 (hiervoor, 3.10), waarin [A] heeft gegarandeerd dat haar onderneming sinds haar oprichting alle vereiste belastingaangiften heeft gedaan; volgens [appellante] heeft deze akte tussen partijen dwingende  bewijskracht. Uit de eigen stellingen van [appellante] volgt echter al dat wat in deze akte  staat volgens haar niet klopt. Zij spreekt er immers over dat in de strandtent zwarte omzet werd gedraaid, en dat zijzelf in elk geval geen aangiften omzetbelasting heeft verzorgd (memorie van grieven, 60).
    
    
      6.10
      De vraag of [appellante] is tekortgeschoten in haar door de bewindvoerder gestelde verplichting om betalingen aan schuldeisers te doen en zo ja of [A] hierdoor schade heeft geleden, komt eventueel pas aan de orde na beantwoording van de door grieven I en III bestreken vragen in hoeverre [appellante] hiertoe verplicht (grief I) en in staat (grief III) was.
    
    
      6.11
      
        Grief III is in zoverre gegrond dat [appellante] de stelling van de bewindvoerder dat zij contante omzet heeft verduisterd, gemotiveerd heeft betwist, en dat de bewindvoerder haar stelling tegenover die gemotiveerde betwisting (nog) niet heeft bewezen. Ook ligt in het verweer van [appellante] besloten – gegeven haar beperkte uitleg van de door [A] aan haar gegeven opdracht, en de door haar gestelde eigen bemoeienis van [A] met die contante omzet – dat zij niet gehouden was om [A] te attenderen op het uitblijven van stortingen van contante omzet. Het hof zal de bewindvoerder ook op dit punt bewijs opdragen van haar (andersluidende) stellingen.
    
    
      6.12
      Het hof zal zijn beoordeling van de grieven II (deels, vlg. hiervoor, 6.10), IV en V en iedere overige beslissing aanhouden.
    
    
      6.13
      Volledigheidshalve overweegt het hof nog het volgende. Op de mondelinge behandeling in het hoger beroep heeft mr. Erkens het woord gevoerd voor [A] , die echter niet meer als (formele) procespartij had te gelden, gegeven dat mr. Erkens zich bij rolbericht van 14 december 2021 reeds voor de toenmalige bewindvoerder (als (formele proces)partij) had gesteld (hiervoor, 2.2). [A] was daarmee als (formele) procespartij buiten het geding gesteld. Mr. Erkens zei ook het woord te voeren namens de voormalige bewindvoerder Beschermingsbewindkantoor Nederland B.V., maar die was op het moment van de mondelinge behandeling al geen bewindvoerder meer. De (huidige) bewindvoerder heeft zich er desgevraagd niet over uitgelaten of zij (ook) wat mr. Erkens op de mondelinge behandeling heeft verklaard voor haar rekening neemt, zodat het hof daarvan niet (zonder meer) kan uitgaan. Het hof tekent hierbij aan het niet waarschijnlijk te achten dat de huidige bewindvoerder, die net als de voormalige bewindvoerder qualitate qua optreedt, wel de memorie van antwoord maar niet wat mr. Erkens op de mondelinge behandeling heeft verklaard (blijkens het van die mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal) voor haar rekening zou willen nemen. Ten overvloede overweegt het hof dat die uitlatingen van mr. Erkens op de mondelinge behandeling, zouden ze in aanmerking worden genomen, het hiervoor overwogene niet anders zouden maken.
    
    
      6.14
      Het hof beschikt reeds over een volledige kopie van het procesdossier, van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan ten behoeve van het getuigenverhoor – indien dat wordt gehouden – niet nodig is.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        draagt de bewindvoerder bewijs op van haar stelling dat:(i) de overeenkomst tussen [A] en [appellante] er (mede) toe strekte dat [appellante] op eigen gezag uit de bij of voor [A] beschikbare middelen de schuldeisers van [A] zou betalen en de aangiften omzetbelasting voor de strandtent zou verzorgen; en/of(ii) [appellante] contante omzet heeft verduisterd en/of verantwoordelijk was voor het afstorten van de contante omzet, of althans het monitoren van afstortingen en communiceren daarover met [A] ;
      
      
        bepaalt dat, indien de bewindvoerder getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren in eerste instantie zullen worden gehouden in één van de zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.W. Frieling, op 9 januari 2023 van 09:00 uur tot uiterlijk 12:30 uur;
      
      
        bepaalt dat, indien een partij binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak, opgeeft verhinderd te zijn op de genoemde datum en tijdstip en daarbij de verhinderdata van beide partijen en zo mogelijk ook die van de getuigen in de maanden januari tot en met maart 2023 opgeeft, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
      
      
        bepaalt dat de bewindvoerder de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen uiterlijk zeven dagen voorafgaand aan de zitting aan de raadsheer-commissaris en aan [appellante] dient op te geven;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, M.T. Nijhuis en E. Bauw en ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2022 door mr. J.E.H.M Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.