ECLI:NL:GHARL:2024:4684, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2024, 200.341.502/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 360 lid 2 Rv. Schorsing. Nieuwe omstandigheden kunnen niet rechtvaardigen dat van de bestreden beschikking wordt afgeweken. Er is geen sprake van een kennelijke misslag. 
        Artikel 223 lid 1 Rv. Voor het treffen van een voorlopige voorziening, zoals die door de vader is verzocht, is gezien de afwijzing van het schorsingsverzoek geen ruimte. Toewijzing zou immers leiden tot twee elkaar tegensprekende beslissingen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.341.502/02 en 200.341.502/03
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 565938)
    
    
    
      
        beschikking van 16 juli 2024 op het verzoek tot schorsing en het treffen van een voorlopige voorziening 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.M.B. Leerkotte, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. N.C. Spermon-Ploegmakers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 februari 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder te noemen: de bestreden beschikking). 
    
    
    
    
      
        2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing en tot het treffen van een voorlopige voorziening
      
    
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing en tot het treffen van een voorlopige voorziening met producties, ingekomen op 17 mei 2024;
      - het verweerschrift in het verzoek tot schorsing en tot het treffen van een voorlopige voorziening; en
      - een journaalbericht van mr. Leerkotte van 27 juni 2024 met producties.
      
    
    
      2.2
      Een raadsheer van het hof heeft op 24 juni 2024 met de hierna te noemen minderjarige [de minderjarige] gesproken.
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 1 juli 2024 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig:
      - de vader, bijgestaan door mr. Leerkotte; en
      - de moeder, bijgestaan door mr. Spermon-Ploegmakers.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige] die is geboren [in] 2010 in [plaats1] . 
      
    
    
      3.2
      De vader en de moeder hebben samen het gezag over [de minderjarige] .
      
    
    
      3.3
      De ouders zijn in oktober 2021 uit elkaar gegaan. Tot april 2023 hebben de vader en de moeder vanuit de (inmiddels voormalige) gemeenschappelijke woning in [woonplaats1] om en om voor [de minderjarige] gezorgd. Daarna zijn de ouders overeengekomen dat de woning in [woonplaats1] aan de vader wordt toegedeeld, dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft en dat een co-ouderschapsregeling geldt waarbij [de minderjarige] de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder verblijft. De moeder verbleef eerst bij haar ouders in [plaats2] en is daarna in mei 2023 ingetrokken bij haar nieuwe partner in [woonplaats2] . 
      
    
    
      3.4
      
        [de minderjarige] gaat sinds september 2023 naar een middelbare school in [plaats3] . De moeder brengt [de minderjarige] , als hij bij haar is, ‘s ochtends met de auto van [woonplaats2] naar een vriend van [de minderjarige] in [plaats4] , zodat [de minderjarige] met die vriend naar zijn school in [plaats3] kan fietsen. 
      
    
    
      3.5
      Op 30 juni 2023 heeft de vader aan de moeder laten weten dat hij in [woonplaats1] niet meer gelukkig is. Hij heeft de moeder laten weten dat hij naar [plaats5] wil verhuizen om met [de minderjarige] in zijn ouderlijk huis te gaan wonen, dichterbij zijn moeder die hulpbehoevender wordt. De vader heeft de rechtbank – kort gezegd – verzocht om het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij hem te bepalen, om hem toestemming te geven met [de minderjarige] naar [plaats5] te verhuizen, om hem in [plaats6] op een school in te schrijven en een zorgregeling tussen [de minderjarige] en de moeder vast te stellen. De moeder heeft, voor zover van belang, op haar beurt aan de rechtbank verzocht om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar in [woonplaats2] vast te stellen, een zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] vast te stellen en om haar vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving van [de minderjarige] op een school in [plaats7] .
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, onder meer, het volgende beslist: 
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      4.1
      
        stelt vast dat [de minderjarige] , geboren [in] 2010 in [plaats1] , voortaan zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft;
      
      
    
    
      4.2.
      
        geeft aan de moeder vervangende toestemming om [de minderjarige] in te schrijven op [de school] in [plaats7] ;
      
      
    
    
      4.3.
      
        stelt de volgende zorgregeling vast: [de minderjarige] verblijft eens per twee weken bij de vader van vrijdag na school tot zondagavond na het eten;
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          stelt de volgende vakantieregeling vast:
        
        
          - in de herfstvakantie verblijft [de minderjarige] bij de vader:
        
        
          - in de kerstvakantie verblijft [de minderjarige] in de ene week bij de moeder en in de andere week bij de vader:
        
        
          - in de voorjaarsvakantie verblijft [de minderjarige] bij de vader;
        
        
          - in de meivakantie verblijft [de minderjarige] het ene jaar de hele vakantie bij de vader en in het
        
        
          andere jaar in de ene week bij de vader en in de andere week bij de moeder:
        
        
          - in de zomervakantie verblijft [de minderjarige] gedurende vier weken bij de vader en gedurende
        
        
           	twee weken bij de moeder, waarbij voor de zomervakantie van 2024 geldt dat [de minderjarige] bij
        
        
          de moeder verblijft van 7 augustus 2024 tot 22 augustus 2024;
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        De rechtbank heeft deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring gemotiveerd. De rechtbank overweegt:
      
      
      
        
          “3.16 (…) Dat betekent dat de beslissing moet worden gevolgd, ook als één van de ouders hoger beroep instelt tegen deze beslissing. (…) De rechtbank vindt dit in dit geval in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk, omdat hij grote behoefte heeft aan duidelijkheid. De discussie tussen de ouders over de verhuizing van de vader naar [plaats5] duurt al jaren. Daar komt bij dat de vader de verkoop van de woning in [woonplaats1] inmiddels (onder voorwaarden) heeft afgerond, waardoor hij ieder moment kan verhuizen naar [plaats5] . In dat geval is het van groot belang dat duidelijk is dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder is en dat hij op doordeweekse dagen bij zijn moeder zal wonen.”
        
      
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt het hof om de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, waardoor de zorg- en vakantieregeling herleeft zoals die eerder gold en [de minderjarige] na de zomervakantie 2024 in [plaats3] naar school blijft gaan. Daarnaast heeft de vader als voorlopige voorziening het hof verzocht te bepalen dat [de minderjarige] , in afwachting van de beslissing van het hof in de hoofdzaak, de ene week van zondag 18.30 uur tot zondag 18.30 uur bij de moeder verblijft en de volgende week van zondag 18.30 uur tot zondag 18.30 uur bij de vader en dat [de minderjarige] na de zomer in 2024 in [plaats3] naar school zal blijven gaan. 
      
    
    
      4.3
      De moeder voert hiertegen gemotiveerd verweer en vraagt het hof om de vader te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
        
          Schorsing
        
      
      
    
    
      4.4
      Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
      
    
    
      4.5
      In een geval als dit, waarbij de uitvoerbaarheid bij voorraad is gemotiveerd, geldt het volgende beoordelingskader. De verzoeker moet, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      4.6
      
        Het hof overweegt als volgt. De vader voert aan dat er sprake is van nieuwe omstandigheden sinds de bestreden beschikking. Ten tijde van de procedure bij de rechtbank had de vader zijn woning in [woonplaats1] onder ontbindende voorwaarden verkocht. De vader heeft na de bestreden beschikking die koopovereenkomst ontbonden, zodat de woning niet zal worden verkocht. De vader zal in ieder geval totdat [de minderjarige] zijn middelbare school heeft afgerond in [woonplaats1] blijven wonen. Daarnaast heeft de vader aangevoerd dat hij van zijn werkgever toestemming heeft gekregen om zijn werkuren anders in te delen, zodat de vader doordeweeks thuis kan zijn als [de minderjarige] van school komt. 
        Het hof volgt de vader in zijn betoog dat het ontbinden van de koopovereenkomst en de afspraken met de werkgever van de vader nieuwe omstandigheden zijn. Maar, anders dan de vader, is het hof van oordeel dat die omstandigheden niet kunnen rechtvaardigen dat van de bestreden beschikking wordt afgeweken. Bij de afspraken die de ouders nog tot ruim een jaar geleden met elkaar hebben gemaakt stond centraal dat [de minderjarige] zijn leven en school in en rond [woonplaats1] zou kunnen voortzetten. Dat zou voor [de minderjarige] inderdaad de meeste continuïteit hebben opgeleverd, maar sindsdien is er door de plannen van de vader om (toch) naar [plaats5] te verhuizen nu eenmaal veel veranderd. De stappen die de vader nu heeft gezet duiden inderdaad op de wens om alsnog voor [de minderjarige] in [woonplaats1] te blijven, maar de vader heeft het afgelopen jaar laten zien dat de wens om (naar [plaats5] ) te verhuizen een grote rol kan blijven spelen en dat gemaakte plannen ook weer vrij plotseling kunnen worden omgegooid. Dat is niet in het belang van [de minderjarige] . Zoals de moeder in haar verweerschrift heeft aangevoerd, heeft [de minderjarige] tijd nodig gehad om te wennen aan het idee dat hij in [woonplaats2] zou gaan wonen en in [plaats7] naar school zou gaan. Inmiddels woont hij bij de moeder en gaat hij om de week een weekend naar de vader. [de minderjarige] heeft zowel aan de rechtbank als aan het hof verteld dat hij het fijn vindt om doordeweeks bij de moeder te zijn en in de weekenden bij de vader. [de minderjarige] heeft al kennis gemaakt op de nieuwe school in [plaats7] en hij heeft zich er op ingesteld dat hij na de zomer daar naar toe gaat. Het hof heeft – net als de rechtbank – de indruk dat [de minderjarige] behoefte heeft aan rust en duidelijkheid. Het hof vindt het daarom niet in het belang van [de minderjarige] om gedurende het hoger beroep van de bestreden beschikking af te wijken. Het verweer van de vader kan in de bodemprocedure aan de orde komen.
      
      
    
    
      4.7
      
        De vader heeft ook nog gesteld dat sprake is van een kennelijke misslag, omdat de vader niet gaat verhuizen. Om van een kennelijke misslag in een rechterlijke uitspraak te kunnen spreken moet sprake zijn van een daarin voorkomende evidente fout van feitelijke of juridische aard. Zoals hiervoor is aangegeven is het niet doorgaan van de verhuizing een nieuwe omstandigheid die eerst na de bestreden beschikking is opgetreden. Alleen al om die reden kan op die grond geen sprake zijn van een evidente fout in die beslissing. Daar komt bij dat de rechtbank overweegt:
         “3.3 (...) Omdat het nodig is dat [de minderjarige] zekerheid krijgt zal de rechtbank haar beslissing niet afhankelijk maken van de vraag of en wanneer de vader daadwerkelijk verhuist naar [plaats5] .”
        Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij.
      
      
    
    
      4.8
      Het hof zal het verzoek van de vader om de werking van de bestreden beschikking te schorsen afwijzen.
      
      
      
        
          Voorlopige voorziening
        
      
      
    
    
      4.9
      Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze vordering moet wel samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Artikel 223 Rv is van overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures, waarvan in deze zaak sprake is.
      
    
    
      4.10
      Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing, die slechts geldt voor de duur van de procedure. De verzoeker moet in die zin belang hebben bij het verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.
      
    
    
      4.11
      Het hof wijst het verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening af om de volgende reden. Het hof zal, zoals hiervoor is vermeld, beslissen dat de werking van de bestreden beschikking niet wordt geschorst. Dit betekent dat gedurende het hoger beroep de bestreden beschikking kan worden uitgevoerd. Uit de bestreden beschikking volgt – onder meer – dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft en een zorgregeling met de vader en dat [de minderjarige] wordt ingeschreven op een school in [plaats7] . Voor het treffen van een voorlopige voorziening, zoals die door de vader is verzocht (het vaststellen van een voorlopige co-ouderschapsregeling en de continuering op de school in [plaats3] ), is gezien de afwijzing van het schorsingsverzoek geen ruimte. Toewijzing zou immers leiden tot twee elkaar tegensprekende beslissingen.  
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12
      Het hof zal de proceskosten in het verzoek tot schorsing en het treffen van een voorlopige voorziening compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek van de vader om de schorsing te bevelen van de werking van de beschikking van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 februari 2024 af;
    
    
    
      wijst het verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening af; en
    
    
    
      compenseert de kosten van het verzoek tot schorsing en het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, K. Mans en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door de griffier, en is op 16 juli 2024 uitgesproken door K. Mans in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Hoge Raad 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533