ECLI:NL:RBZWB:2024:4929, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-07-2024, C/02/418478 / FA RK 24/395
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek wijziging gezag. IPR. Amtbshalve aanvulling rechtsgrond. Vader heeft langere tijd in het buitenland verbleven. Geen contact tussen de vader en de kinderen. De vader bijna niet bereikbaar voor de vrouw. De vader verblijft sinds kort weer in België, maar heeft dit niet aan de moeder laten weten. Vader stemt in met het verzoek. Toewijzing eenhoofdig ouderlijk gezag aan de moeder.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      
    
    
    
      Team Familie- en Jeugdrecht
    
    
    
      Zittingsplaats: Breda
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/418478 / FA RK 24/395
    
    
    
      datum uitspraak: 17 juli 2024
    
    
    
      
        beschikking betreffende wijziging van het gezag
      
      
        in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        , 
      hierna te noemen: de vrouw,
      wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,
      advocaat: mr. R. Joosen te Oosterhout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man] , 
      
      hierna te noemen: de man,
      eerder zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats,
      thans verblijvende te [plaats 1] , [land] . 
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie Breda, hierna te noemen: de Raad, om de rechtbank over het verzoek te adviseren.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1
      De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken:
      - het op 29 januari 2024 ontvangen verzoek met bijlagen;
      - de oproeping van de griffier van deze rechtbank van de man in de Staatscourant op 20 maart 2024 en de e-mail van de griffier van deze rechtbank aan de man van 18 maart 2024;
      - het F-formulier met bijlage van mr. Joosen van 4 juni 2024. 
      
    
    
      1.2
      Het verzoek is mondeling behandeld op 24 juni 2024. Bij die gelegenheid zijn verschenen de vrouw, bijgestaan haar advocaat, en de man. Tevens was aanwezig een vertegenwoordigster namens de Raad. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De man en de vrouw zijn op [datum 1] 2009 gehuwd in [plaats 2] . Bij vonnis van [datum 2] 2021 is door de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen (België) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. 
      
    
    
      2.2
      Uit het huwelijk van partijen zijn de navolgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
      - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedag 1] 2016 te [geboorteplaats 1] (België), hierna te noemen: [minderjarige 1] ;			
      - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedag 2] 2019 te [geboorteplaats 2] (België), hierna te noemen: [minderjarige 2] .				
      
    
    
      2.3
      De minderjarigen verblijven bij de vrouw.
      
    
    
      2.4
      Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. 
      
    
    
      2.5
      De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. De kinderen hebben de Nederlandse en de Belgische nationaliteit. De man heeft de Mexicaanse en de Belgische nationaliteit. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      De vrouw verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , bij uitsluiting van de man, aan haar toe te wijzen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        IPR
      
    
    
      4.1
      Aangezien de minderjarigen in het buitenland zijn geboren en de man en de minderjarigen ook een buitenlandse nationaliteit dragen, draagt deze zaak een internationaal karakter. Gelet op de internationale aspecten dient de rechtbank eerst vast te stellen of de rechtbank internationaal bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. 
      
    
    
      4.2
      Op grond van artikel 7 lid 1 van de EU-Verordening  2019/1111 van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (hierna: Brussel II-ter), is de Nederlandse rechter bevoegd het verzoek van de vrouw te beoordelen, nu de minderjarigen op het moment van de indiening van het verzoek hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland. Op grond van artikel 265 Rv is de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, relatief bevoegd nu het verzoek minderjarigen betreft die woonplaats hebben in het arrondissement van deze rechtbank.
      
    
    
      4.3
      Het toepasselijk recht dient te worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299, oftewel het Haag Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996). Op grond van artikel 15 HKBV 1996 wordt het Nederlands recht toegepast op het verzoek. 
      
    
    
      4.4
      Alvorens het verzoek van de vrouw inhoudelijk te kunnen behandelen, dient allereerst te worden vastgesteld wie op het moment van indiening van het verzoek met het gezag is belast. Er is op dit moment geen rechterlijke beslissing betreffende het gezag, waardoor de vraag rijst wie van rechtswege met het gezag is belast. Voor de vraag wie van rechtswege is belast met het ouderlijk gezag moet gekeken worden naar artikel 16 HKBV 1996. Hierin is het volgende bepaald:
      
      
        
          
            Het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind.
          
        
        
          
            Het ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid door een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment waarop de overeenkomst of de eenzijdige rechtshandeling van kracht wordt.
          
        
        
          
            Het op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat.
          
        
        
          
            Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.
          
        
      
      
    
    
      4.5
      Aangezien [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in België zijn geboren en daar toen hebben gewoond, lag hun gewone verblijfplaats vanaf geboorte in België. De van rechtswege ontstane gezagsverhouding dient daarom in eerste instantie op grond van artikel 16 lid 1 HKBV 1996 naar het recht van België te worden beoordeeld. Partijen waren ten tijde van de geboorte van de minderjarigen met elkaar gehuwd. Door het huwelijk is gezamenlijk gezag over beide minderjarigen ontstaan. Vervolgens zijn de minderjarigen verhuisd naar Nederland. Vanaf dit moment is de gewone verblijfplaats van de minderjarigen gewijzigd van België naar Nederland. Nu de zowel de man als de vrouw met het gezag naar het Belgische recht zijn belast, blijven zij op grond van artikel 16 lid 3 HKBV 1996 met het gezag belast. Het op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat. Dit betekent dat op dit moment de man en de vrouw gezamenlijk zijn belast met het gezag over de minderjarigen.
      
      
        
          Beoordeling van het verzoek
        
      
      
    
    
      4.6
      Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, indien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder der minderjarige kinderen toekomt. Ingevolge artikel 1:253n lid 1 BW is artikel 1:251a lid 1 BW van overeenkomstige toepassing. Op grond van laatstgenoemde bepaling kan de rechter bepalen dat het gezag over minderjarigen aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat bij instandhouding van gezamenlijk gezag van beide ouders de kinderen klem of verloren zouden raken tussen die ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is.
      
    
    
      4.7
      Uit de overgelegde stukken en de mondelinge behandeling is het volgende gebleken. In november 2019 zijn partijen feitelijk uit elkaar gegaan. De man heeft de woning van partijen destijds verlaten. De minderjarigen en de man zagen elkaar op dat moment regelmatig. Bij de latere echtscheiding van de man en de vrouw hebben zij definitieve afspraken over de minderjarigen gemaakt. Deze afspraken staan in een zogenoemde “ouderschapsovereenkomst”. In deze overeenkomst staat dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen over de minderjarigen. Ook staat er een “verblijfsregeling” in de overeenkomst. De vrouw is in het voorjaar van 2021 vanuit België verhuisd naar Nederland, [woonplaats] . Na de verhuizing hebben de minderjarigen en de man op dezelfde manier contact gehad. Namelijk zoals zij hadden afgesproken in de overeenkomst. De man heeft in augustus 2021 bij de vrouw aangegeven naar Frankrijk te willen verhuizen. Hij is in oktober 2021 vertrokken. Hij is enige tijd in Frankrijk geweest en is vervolgens naar Tenerife gegaan. Medio maart 2022 is hij verhuisd naar Mexico. De minderjarigen hebben sinds het vertrek van de man in augustus 2021 geen fysiek contact meer met hem gehad. Ook op een ander manier was het contact minimaal. Er is daarom sprake van een wijzing van omstandigheden en kan de vrouw worden ontvangen in haar verzoek. 
      
    
    
      4.8
      Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat de man inmiddels sinds 27 mei 2024 weer in België verblijft. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling vertelt dat het hem om financiële redenen niet lukte om eerder terug te komen. Hij heeft nu een uitkering en tot eind augustus 2024 een (tijdelijke) woning. Hij weet nog niet wat hij na deze periode zal gaan doen. Het kan zijn dat hij opnieuw naar het buitenland zal vertrekken maar het kan ook dat hij in België (of omgeving) blijft. Het ligt er bijvoorbeeld aan of hij in België werk kan vinden. Hij heeft nog geen plan. Hij heeft sinds hij terug is in België  geen contact opgenomen met de vrouw en de minderjarigen. Met de vrouw zelf wil hij, om in ieder geval voor hem duidelijke redenen, geen enkel contact hebben. Hij zou wel weer contact met de kinderen willen, maar hij heeft nog steeds geen stabiel leven. Tenslotte heeft de man, toen de rechtbank hem dat vroeg, tijdens de mondeling behandeling verklaard dat hij  akkoord is dat de vrouw voortaan alleen de beslissingen over de minderjarigen neemt en dat zij dus met het eenhoofdig gezag wordt belast. 
      
    
    
      4.9
      De vrouw heeft verklaard dat zij niet wist dat de man weer terug in België was. Hij heeft haar dat niet laten weten. Ze is geschrokken toen ze de man zojuist hier bij de rechtbank voor zich zag staan. Daar had zij geen rekening mee gehouden. Ze heeft hem jaren niet gezien. Ook heeft zij hem nauwelijks tot niet gesproken. De vrouw blijft bij haar  verzoek tot wijziging van het gezag. De man speelt geen rol meer in het leven van de minderjarigen. Om invulling te geven aan het gezag moet een ouder belangstelling hebben voor een minderjarige, bekend zijn met de ontwikkeling en wat er in de minderjarige omgaat. De man toont al ruim twee jaar nauwelijks interesse in de minderjarigen. Ook neemt hij geen actie voor contact met de minderjarigen. Dat moest de vrouw steeds doen. Daarnaast zijn de ouders niet in staat gezamenlijk behoorlijke uitvoering te geven aan het gezag over de minderjarigen. De man heeft in oktober 2023 nog wel zijn medewerking gegeven aan de aanvraag voor een paspoort voor de minderjarigen. Maar voor de rest is het voor de vrouw zeer lastig geweest om de man (op tijd) te bereiken en met hem te communiceren. Hij reageert namelijk niet of nauwelijks op haar berichten. Feitelijk voert de vrouw het gezag al die jaren alleen uit. Het is in het belang van de minderjarigen om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met deze feitelijke situatie. De vrouw vindt dat er een onaanvaardbaar risico aanwezig is dat de kinderen klem en verloren raken bij de instandhouding van het gezamenlijke gezag. Zij verwacht niet dat de situatie binnen een afzienbare termijn verbetert. Zij vindt het heel geloofwaardig dat in de toekomst praktische zaken voor de minderjarigen niet goed of met voldoende snelheid kunnen worden geregeld. De vrouw zou het fijn vinden voor de minderjarigen als hun vader weer in hun leven is. Maar dan wel voor de rest van hun leven. Met name [minderjarige 1] heeft veel last gehad van het plotselinge vertrek van de man en het ver-/ontbreken van het contact met hem. Het is niet in het belang van de minderjarigen als dat weer gebeurt. 
      
    
    
      4.10
      De Raad vindt wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk. De man heeft in de afgelopen jaren zijn gezag niet goed uitgeoefend. Hij heeft ook geen zicht (meer) op de ontwikkeling van de minderjarigen. De man heeft aangegeven een moeilijke periode achter de rug te hebben, maar de toekomst is nog steeds onzeker voor hem. Dit alles samen maakt het uitoefenen van gezamenlijk gezag zeer lastig, eigenlijk onmogelijk.
      
    
    
      4.11
      Het verzoek van de vrouw tot wijziging van het gezag over de minderjarigen zal worden toegewezen. De rechtbank licht dat als volgt toe. De vrouw heeft een beroep gedaan op het klem- en verlorencriterium. De rechtbank vindt echter niet dat aan deze rechtsgrond is voldaan. Op dit moment raken de kinderen (nog) niet klem of verloren door de uitoefening van het gezamenlijk gezag, omdat feitelijk gezien de vrouw het gezag alleen uitoefent en de man voor de hoogst noodzakelijke onderwerpen (zoals een aanvraag voor een paspoort voor de kinderen en een vakantie in het buitenland) nog wel toestemming heeft gegeven. De vrees voor de toekomst vanuit de vrouw is hiervoor onvoldoende. 
      
    
    
      4.12
      Op grond van artikel 25 Rv heeft de kinderrechter de plicht om zelfstandig na te gaan op welke juridische grondslag een verzoek wordt gebaseerd. En, indien nodig, deze rechtsgrond ambtshalve aanvullen. De rechtbank is van oordeel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is. Zoals blijkt uit artikel 1:247 eerste lid BW houdt het ouderlijke gezag een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind te nemen. Daarbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld de schoolkeuze en medische zaken. Om invulling te kunnen geven aan het gezag moet een ouder belangstelling hebben voor de minderjarige, bekend zijn met zijn ontwikkeling en weten wat er in de minderjarige omgaat. De man heeft dit niet. En het is onduidelijk of en hoe hij dit binnen redelijke termijn zal krijgen. Voldoende staat vast dat in de afgelopen jaren de man bijna niet bereikbaar is geweest voor de vrouw. Dit kwam door zijn verblijf in het buitenland en zijn keuze om niet in contact te komen en te blijven met de vrouw. Uit de overgelegde stukken is duidelijk geworden dat de man soms weken, meer meestal maanden niet reageerde op berichten van de vrouw. Het belang van de minderjarigen vraagt alleen dat de man wel goed bereikbaar moet zijn voor de vrouw. Ook op momenten dat het, zoals hij zelf zegt, even niet zo goed met hem ging. Ook is van belang dat hij in ieder geval een beetje zicht heeft op de ontwikkeling van de minderjarigen en wat er in hun levens gebeurt. De man nam en neemt daarin geen enkele actie. Dit wordt ook nu weer duidelijk door dat de man, ondanks dat hij alweer enig tijd in België is, dit niet aan de vrouw laat weten. Maar meer belangrijk, ook niet aan de minderjarigen. Hij zegt daarover de vrouw niet te willen zien en spreken. Hij wil wel graag contact met de minderjarigen, maar hij heeft nu onvoldoende stabiliteit in zijn leven en zicht op de toekomst. Daarom heeft de man tijdens de mondelinge behandeling ingestemd met het verzoek. Gezien voormelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, acht de rechtbank de wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk. 
      
    
    
      4.13
      De rechtbank wijst de vrouw erop dat zij als gezaghebbende ouder nog wel verplicht blijft de man te informeren en te consulteren over belangrijke zaken in het leven van de minderjarigen. 
      
    
    
      4.14
      Tenslotte vindt de rechtbank het nog belangrijk om het volgende te zeggen. De man heeft aangegeven graag weer contact te willen hebben met de minderjarigen. Maar hij heeft ook verteld dat hij onvoldoende stabiliteit in zijn leven heeft om dit goed vorm te geven. Er is alleen geen formeel verzoek gedaan door de man  tot vaststelling van een omgangsregeling, zodat de rechtbank hierover op dit moment geen beslissing kan en zal nemen. Dit is dus aan de ouders samen om te regelen. Verder wil de rechtbank benadrukken dat bij een mogelijk herstel van het contact tussen de man en de minderjarigen eerst duidelijke afspraken gemaakt moeten worden tussen de ouders over een eventuele opbouw daarvan alsook dat voor de lange termijn structuur en stabiliteit aan de minderjarigen daarvoor moet worden gegeven.  
      
    
    
      4.15
      De rechtbank zal de beslissing met betrekking tot het gezag uitvoerbaar bij voorraad verklaren, omdat het in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is dat deze beslissing ondanks een eventueel hoger beroep meteen uitgevoerd kan worden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1
      bepaalt dat het gezag over de minderjarigen
      - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedag 1] 2016 te [geboorteplaats 1] (België);
      - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedag 2] 2019 te [geboorteplaats 2] (België);
      voortaan aan de vrouw alleen toekomt;
      
    
    
      5.2
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        	Deze beschikking is gegeven en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024 door mr. Haerkens-Wouters, rechter, in tegenwoordigheid van mr. Verger-Maas, griffier.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
      
        
          Mededeling van de griffier:
        Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
      
      
        
          door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
        
        
          door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
        
      
      
        Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het 
        gerechtshof ’s-Hertogenbosch.