ECLI:NL:GHSHE:2024:2214, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-07-2024, 200.336.059_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding over vraag of de op een garagedak geplaatste buitenunit van een hybride warmtepomp onrechtmatige geluidshinder veroorzaakt voor de buren, en over de vraag of de eigenaar van de warmtepomp in verband daarmee moet worden veroordeeld om die geluidsoverlast te staken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.336.059/01
    
    
    
      
        arrest van 9 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,2.     [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] (meervoud),
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2023 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 5 december 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/414648 / KG ZA 23-489)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven, en de schriftelijke conclusie van eis;
      
      
        de door [geïntimeerden] genomen memorie van antwoord met producties 14a, 14b en 15; 
      
      
        de door [appellant] genomen akte met productie 3;
      
      
        de door [geïntimeerden] genomen antwoordakte.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten en de kern van het geschil
      
    
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in dit kort geding naar de kern genomen om de vraag of de buitenunit van de door [appellant] in zijn woning geplaatste hybride warmtepomp onrechtmatige geluidshinder veroorzaakt voor [geïntimeerden] , en om de vraag of [appellant] in verband daarmee als voorlopige voorziening moet worden opgedragen om ervoor te zorgen dat die geluidshinder zich niet meer voordoet.
      
    
    
      3.1.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          a.   [geïntimeerden] zijn sinds 1992 eigenaren en bewoners van de woning aan de [adres 1] te [plaats].
        
        
          b.   [appellant] is in of omstreeks 2017 eigenaar en bewoner geworden van de naastgelegen woning aan de [adres 2] te [plaats].
        
        
          c.   De garages van de woningen grenzen aan elkaar en zijn voorzien van een plat dak, dat als een geheel is gebouwd maar zich deels boven de garage van [geïntimeerden] en deels boven de garage van [appellant] bevindt.
        
        
          d.   [appellant] heeft, ter verduurzaming van zijn woning, omstreeks begin december 2021 de oude cv-ketel uit zijn woning laten verwijderen en een hybride warmtepomp laten plaatsen. [appellant] heeft de bij de warmtepomp behorende buitenunit laten plaatsen op het platte dak, op ongeveer 1,5 meter van de over het dak lopende erfgrens. [appellant] had aanvankelijk geen omgevingsvergunning aangevraagd voor de plaatsing van de buitenunit.
        
        
          e.   Één dag na plaatsing van de buitenunit hebben [geïntimeerden] aan [appellant] meegedeeld dat zij geluidsoverlast ervaren van de buitenunit.
        
        
          f.   [geïntimeerden] hebben aan het college van B&W verzocht om handhavend op te treden tegen het geluid afkomstig uit de buitenunit. Bij besluit van 1 april 2022 heeft het college van B&W dat verzoek afgewezen. In het besluit staat onder meer dat het college [appellant] heeft aangeschreven om de overtreding alsnog ongedaan te maken door de warmtepomp te verwijderen dan wel alsnog de noodzakelijke omgevingsvergunning aan te vragen. [geïntimeerden] hebben tegen dat besluit een bezwaarschrift ingediend.
        
        
          g.   Op 4 april 2022 heeft [appellant] alsnog een omgevingsvergunning aangevraagd, en wel voor de plaatsing van de buitenunit op gemeentegrond vóór de westelijke gevel van zijn woning. In deze aanvraag staat onder meer het volgende:
        
      
      
        
          “Projectomschrijving
        
        
          ik wil de buitenunit van warmtepomp plaatsen vóór de westelijke gevel van mijn entreehal naast de garage om geluidsoverlast te voorkomen. De buitenunit is 30 cm diep (…). Ik wil voor mijn westelijke gevel “tegels wippen” (…) en in dit groenstrookje de buitenunit plaatsen.
        
        
          (…)
        
        
          Eventuele toelichting op locatie
        
        
          De voorgevel is tevens erfgrens. Ik wil vóór de westelijke gevel van mijn entreehal een groenstrookje maken van ongeveer 60 cm breed (landelijke actie “Tegel Wippen”) en in dit groenstrookje de buitenunit van mijn warmtepomp plaatsen.
        
        
          (…)
        
        
          Eventuele toelichting
        
        
          Het betreft een apparaat, nl. de buitenunit van mijn warmtepomp. Deze wil ik op de grond plaatsen (los van de gevel om resonantie te voorkomen). Deze buitenunit is 30 cm diep (…)”
        
      
      
        
          h.   Bij brief van 10 augustus 2022 heeft het college van B&W aan [appellant] onder meer meegedeeld dat het college er niet in is geslaagd om tijdig een beslissing te nemen op de aanvraag van [appellant] , dat [appellant] daarom beschikt over een fictieve vergunning om de gewenste activiteit uit te voeren, en dat de fictieve vergunning wordt gelijkgesteld met een besluit op de aanvraag van een omgevingsvergunning. 
        
        
          i.   Op 28 september 2022 heeft [appellant] wederom een omgevingsvergunning aangevraagd, ditmaal voor de plaatsing van de buitenunit op het platte dak. In deze aanvraag staat onder meer het volgende:
        
      
      
        
          Projectomschrijving
        
        
          buitenunit van hybride warmtepomp op mijn garagedak (voorkeurslocatie). (…)
        
        
          (…)
        
        
          Eventuele toelichting 
        
        
          De buitenunit staat al op mijn garagedak.”
        
      
      
        
          j.   Bij besluit van 23 november 2022 heeft het college van B&W aan [appellant] de gevraagde omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van de buitenunit op het platte dak. [geïntimeerden] hebben ook tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
        
        
          k.   Op 14 februari 2023 heeft, op verzoek van de gemeente, de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant (hierna: de Omgevingsdienst) een rapport uitgebracht. In de conclusie van dit rapport staat onder meer het volgende:
        
      
      
        “In de huidige representatieve bedrijfssituatie bedraagt het optredende langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (…) gedurende de nachtperiode minder dan 40 dB(A) ter plaatse van de meetlocatie in de tuin van de woning [adres 1].”
      
      
        
          l.   Bij besluit van 30 maart 2023 heeft het college van B&W het bezwaar van [geïntimeerden] tegen de afwijzing van het verzoek om handhaving ongegrond verklaard. 
        
        
          m.   Bij besluit van 7 april 2023 heeft het college van B&W het bezwaar van [geïntimeerden] tegen de verlening van de omgevingsvergunning van 23 november 2022 ongegrond verklaard.
        
        
          n.  Op 10 juli 2023 heeft [xxx] Akoestiek en Lawaaibeheersing (hierna: [xxx]) op verzoek van [geïntimeerden] een rapport uitgebracht. In dit rapport staat onder meer het volgende:
        
      
      
        “Op basis van de door u overgelegde stukken (…) is nagegaan of het college de beslissing op bezwaar, voor zover betreffende het aspect geluid, voldoende gemotiveerd heeft. In voorliggende brief wordt verslag gedaan van onze bevindingen.
      
      
      
        
          Bevindingen
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Anders dan de Omgevingsdienst verondersteld geldt de grenswaarde in onderhavige situatie op de erfgrens (dus naast de installatie) en niet ergens anders omdat aldaar geen personen beschermd hoeve te worden.
          
          (…)
        
        
          De conclusie kan derhalve niet anders luiden dan dat de Omgevingsdienst de geluidmeting op een onjuiste positie heeft uitgevoerd. Ook heeft de Omgevingsdienst de geluidmetingen niet conform de in Bijlage VIII van de Regeling Bouwbesluit 2012 genoemde bedrijfssituaties uitgevoerd.
        
        
          (…)
        
        
          Het bronvermogen van de installatie bedraagt 62 d(A). Uit de gegevens die in eerste aanleg bij de aanvraag om vergunning zijn gevoegd, blijkt dat op 1 m afstand van de installatie een equivalent geluidniveau optreedt van 49 dB(A). De perceelsgrens is op ca. 1,5 m van de installatie gelegen, zodat de overschrijding ten minste 7 dB zal bedragen. Indien er op de beoordelingspositie sprake is van tonaalgeluid (hetgeen eenduidig blijkt uit tabel 1 in bijlage D van het rapport) zal de overschrijding ca. 12 dB bedragen. Deze overschrijding kan echter nog hoger zijn omdat niet bepaald is welke bedrijfstoestand bepalend is voor het grootste geluidniveau vanwege de installatie.
        
        
          (…)
        
        
          Conclusie
        
        
          De beslissing op bezwaar gaat voor wat betreft het aspect geluid mank. De Omgevingsdienst heeft de geluidsmetingen niet volgens de regels van het Bouwbesluit uitgevoerd. Ter plaatse van de perceelsgrens zal een overschrijding van de grenswaarde optreden van ten minste 7 dB.
        
        
          De metingen hebben niet plaatsgevonden conform het bepaalde in tabel 1 van bijlage VIII van de Regeling Bouwbesluit 2012.”
        
      
      - o.   Bij e-mail van 26 oktober 2023 heeft [appellant] , naar aanleiding van de op 25 oktober 2023 in dit kort geding bij de voorzieningenrechter gehouden mondelinge behandeling, aan de afdeling grondzaken van de gemeente onder meer het volgende geschreven:
      
        
          “Al eerder (omstreeks april 2022) heb ik contact met uw afdeling gehad over het mogelijk verplaatsen van de buitenunit van mijn warmtepomp voor de westgevel van mijn woning naast mijn garagedeur. (…)
        
        
          De toen nog lopende aanvraag omgevingsvergunning voor deze locatie bij de voorgevel van mijn woning is op 10 augustus 2022 (van rechtswege) verleend.
        
        
          Mijn buren, [geïntimeerden], (…) hebben geluidsoverlast van de buitenunit van mijn warmtepomp die nu op mijn garagedak staat. Gisteren, in de zitting van de rechtbank, heb ik aangegeven te onderzoeken of de gemeente wil meewerken aan verplaatsing van deze buitenunit naar de westelijke gevel van mijn woning naast mijn garagedeur voor de gevel van mijn entreehal. Mijn eigendomsgrens ligt op de buitenzijde van de gevels van mijn woning, daartoe zou de buitenunit op gemeentegrond komen te staan.
        
        
          Het is dan de bedoeling om deze buitenunit op een zogenaamd groenstrookje van ongeveer 60 cm diepte komt te staan met aan beide zijden van deze buitenunit een plant. (…) De buitenunit komt op de aarde te staan om zo geen resonantie met de gevel te kunnen opleveren.
        
        
          Van uw afdeling heb ik destijds een reactie gekregen met de opmerking dat er kabels / leidingen in de grond liggen die, indien dat nodig is, altijd bereikbaar moeten zijn.
        
        
          Bijgaand een situatieschets en foto van de bedoelde plek (. . .).
        
        
          Is bovenstaande situatie, zoals omschreven, voor de buitenunit van mijn warmtepomp mogelijk?” 
        
      
      - p.   Bij e-mail van 1 november 2023 heeft de gemeente als volgt op de vraag van [appellant] van 26 oktober 2023 geantwoord:
      
        
          “Het antwoord op uw vraag hebben wij u al per e-mail van 15 april 2022 gegeven. De door u aangewezen locatie op de grond is problematisch vanwege kabels en leidingen in de grond in de directe nabijheid. De gemeente Bergen op Zoom wil dan ook geen toestemming geven voor plaatsing van de buitenunit op gemeentegrond op de door u
        
        
          voorgestelde locatie.”
        
      
      - q.   Bij uitspraak van 19 januari 2024 (zaaknummers BRE 23/2740 en BRE 23/2826) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, afdeling Bestuursrecht, het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de weigering om handhavend op te treden afgewezen. Verder heeft de rechtbank in die uitspraak het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de verlening van de omgevingsvergunning van 23 november 2022 gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 7 april 2023 vernietigd en het college van B&W opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. In de overwegingen van deze uitspraak staat onder meer het volgende:
      
        
          “6.14.   De metingen in januari 2023 hebben niet plaatsgevonden op een hoogte van
        
        
          1,5 meter boven de onderkant van de installatie. Gemeten is op 1,5 meter boven maaiveld. Hoewel het gelet op Bijlage VIII onder voorwaarden is toegestaan om uit te gaan van een verticale positie van 1,5 meter boven maaiveld, is in het bestreden besluit, en in het rapport van 14 februari 2023 dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, niet onderbouwd dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Voor zover het college ter zitting heeft gesteld dat bij de metingen van 21 december 2022 en 22 december 2022 is vastgesteld dat nergens op het perceel van eiser een invallend geluidsniveau optreedt groter dan 40 dB, kan dat door de rechtbank niet worden beoordeeld. Hoewel het college heeft gesteld dat de resultaten van het onderzoek op 21 december 2022 en 22 december 2022 zijn neergelegd in een notitie van 13 januari 2023, maakt die notitie geen onderdeel uit van het procesdossier.
        
      
      
    
    
      6.15.
      
        
          De meting heeft daarnaast niet op de perceelsgrens plaatsgevonden, maar op een
        
        
          punt middenachter in de achtertuin van eisers woning. De meting voldoet ook daarmee niet aan Bijlage VIII. Daarin is voorgeschreven dat een meting op de perceelsgrens moet plaatsvinden, zonder dat is voorzien in de mogelijkheid daarop een uitzondering te maken. Dat meting op de perceelsgrens moet plaatsvinden strookt ook met artikel 3.8. tweede lid, van het Bouwbesluit. Daarin is bepaald dat een warmtepomp op de perceelgrens met een perceel voor een andere woonfunctie een geluidsniveau van ten hoogste 40 dB veroorzaakt.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      6.19.
      
        De rechtbank zal het college opdragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak. (…)
      
      
    
    
      6.20.
      
        
          Ter informatie van partijen merkt de rechtbank op dat vergunninghouder in de
        
        
          tussentijd in beginsel blijft beschikken over de omgevingsvergunning die het college hem met het besluit van 23 november 2022 heeft verleend. De buitenunit mag in de tussentijd op het dak blijven staan en vergunninghouder mag de warmtepomp bestuursrechtelijk gezien ook zonder enige beperking blijven gebruiken.”
        
        - r.   Op verzoek van de gemeente heeft de Omgevingsdienst een nader rapport van 1 februari 2024 uitgebracht. In dat rapport staat de volgende conclusie:
        
          “Op basis van onderhavig onderzoek kan met betrekking tot de actuele akoestische situatie in de omgeving van de woning [adres 1] in [plaats] het volgende geconcludeerd worden:
        
      
      
      
        
          Vanwege de bij de woning [adres 2] opgestelde warmtepomp bedraagt op het perceel van de woning [adres 1] niet meer dan 32 dB(A). Hiermee wordt (ruimschoots) voldaan aan de geluidsgrenswaarde van 40 dB(A) zoals opgenomen in artikel 4.107 lid 2 van het Besluit bouwwerken leefomgeving. De klachten met betrekking tot geluidshinder zijn, objectief c.q. juridisch gezien, ongegrond.”
        
      
      
      
        
          Het kort geding bij de voorzieningenrechter
        
      
      
      
        3.2.1.
        In het kort geding bij de voorzieningenrechter vorderden [geïntimeerden] als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat:
        
          
            
              [appellant] te bevelen om binnen 8 dagen na betekening van het vonnis ervoor te zorgen dat de geluidsoverlast die veroorzaakt wordt door de warmtepomp zich niet meer voordoet;
          
          
            veroordeling van [appellant] tot betaling van een dwangsom voor iedere dag dat [appellant] niet aan het bevel voldoet;
          
        
        met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering hebben [geïntimeerden] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De buitenunit van de warmtepomp van [appellant] veroorzaakt met name ’s nachts hinderlijke geluidsoverlast voor [geïntimeerden] Dit komt met name doordat de buitenunit is geplaatst op een houten dak vlakbij de slaapkamer en woonkamer van [geïntimeerden] De door [appellant] veroorzaakte hinder is onrechtmatig, en [geïntimeerden] hebben er een spoedeisend belang bij dat [appellant] ervoor zorgt dat die onrechtmatige geluidshinder zich niet meer voordoet. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het kortgedingvonnis van 5 december 2023 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
        
          
            
              [geïntimeerden] hebben, uitgaande van hun stellingen, een spoedeisend belang bij beoordeling van hun vorderingen in kort geding (rov. 4.2).
          
          
            Binnen het kader van dit kort geding is onzeker of het geluid van de warmtepomp de grenswaarde uit het Bouwbesluit 2012 overschrijdt (rov. 4.5).
          
          
            Of het geluidsniveau de grenswaarde uit het Bouwbesluit 2012 overschrijdt, is bovendien niet doorslaggevend. Evenmin is doorslaggevend dat bij het verlenen van de omgevingsvergunning al getoetst is aan het Bouwbesluit. Ook wie voldoet aan publiekrechtelijke regelgeving kan toch onrechtmatige hinder veroorzaken en het omgekeerde is ook mogelijk (rov. 4.6).
          
          
            De onzekerheid over de uitslag van een eventuele bodemprocedure tussen partijen wordt vergroot door de discussie tussen partijen over de vraag of [geïntimeerden] ook overlast ervaren als de warmtepomp uit staat (rov. 4.7).
          
          
            Al met al is op dit moment onvoldoende duidelijk of [appellant] onrechtmatige hinder veroorzaakt en of de vordering van [geïntimeerden] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is om daar in dit kort geding op vooruit te lopen (rov. 4.8).
          
          
            Het is echter voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden] overlast ervaren. Volgens [geïntimeerde 1] heeft dit een nadelig effect op hun gezondheid (rov. 4.10).
          
          
            Het is voor [appellant] mogelijk om zijn woning met aardgas te verwarmen als de warmtepomp is uitgeschakeld (rov. 4.11).
          
          
            Gelet op de over en weer bestaande belangen is een voorlopige ordemaatregel voor de nachtelijke uren op zijn plaats (rov. 4.12).
          
          
            Het staat [appellant] ook vrij om andere passende maatregelen te nemen om de door [geïntimeerden] ervaren geluidsoverlast te voorkomen. In dat geval zal het verbod dat in dit vonnis als voorlopige voorziening wordt getroffen, kunnen komen te vervallen (rov. 4.13).
          
          
            De voorzieningenrechter zal aan het verbod een dwangsom verbinden (rov. 4.15).
          
          
            De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. 
          
        
        Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter, samengevat:
        
          
            
              [appellant] verboden om vanaf de achtste dag na betekening van het vonnis de warmtepomp aan te hebben tussen 23:00 uur ’s avond en 7:00 uur de volgende ochtend;
          
          
            
              [appellant] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 100,-- per nachtelijke periode gedurende welke [appellant] in strijd met dit verbod handelt, tot een maximum van € 10.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt;
          
          
            het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
          
          
            de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten moet dragen;
          
          
            het meer of anders gevorderde afgewezen. 
          
        
        
        
          
            Gebeurtenissen na het beroepen kortgedingvonnis
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [geïntimeerden] hebben het vonnis aan [appellant] laten betekenen.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellant] heeft naar hij stelt, om aan de veroordeling uit het vonnis te voldoen, het warmtepompsysteem helemaal uitgeschakeld, waardoor zijn woning alleen nog op aardgas wordt verwarmd. [geïntimeerden] hebben dat betwist.
        
        
          
            Het geding in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Op basis van die grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden]
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerden] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
        
        
          
            Over grief 1: hebben [geïntimeerden] spoedeisend belang bij beoordeling van hun vorderingen in kort geding?
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.2 van het vonnis dat [geïntimeerden] , uitgaande van hun stellingen, een spoedeisend belang hebben bij beoordeling van hun vorderingen in kort geding. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] onder meer dat [geïntimeerden] geen spoedeisend belang hebben omdat zij beweren dat zij al sinds begin december 2021 geluidsoverlast van de warmtepomp ervaren maar de onderhavige kortgedingprocedure pas in oktober 2023 hebben gestart. 
        
      
      
        3.5.2.
        Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Dit is een ambtshalve toetst die ook geldt in hoger beroep. Het hof moet dus ambtshalve toetsen of dit spoedeisend belang in hoger beroep nog steeds aanwezig is. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het hof is van oordeel dat nu de insteek van deze procedure is het tegengaan van geluidshinder, in beginsel een spoedeisend belang is gegeven. Dat het kort geding bijna twee jaar na het stellen van de eerste overlast is gestart, betekent nog niet dat [geïntimeerden] geen spoedeisend belang hebben. Zoals uit het hiervoor in rov. 3.1.2 weergegeven feitencomplex volgt, hebben [geïntimeerden] wel degelijk actie ondernomen om de hinder tegen te gaan. 
          Dit rechtvaardigt dat vervolgens wordt beoordeeld of gelet op de belangen over en weer de gegeven voorziening nog steeds in stand moet blijven.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof verwerpt daarom grief 1. Hiermee is nog niet gezegd dat de door [geïntimeerden] gevorderde voorziening toewijsbaar is. Dat zal afhangen van de beoordeling van de andere grieven van [appellant] . Het hof zal die grieven in het onderstaande behandelen.
        
        
          
            Over de grieven 2 tot en met 5: is aannemelijk dat de buitenunit onrechtmatige geluidshinder veroorzaakt en bestaat er aanleiding om in verband daarmee een voorlopige voorziening te treffen? 
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Het hof zal de grieven 2 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Door die grieven wordt aan het hof in volle omvang de vraag voorgelegd of het aannemelijk dat de buitenunit onrechtmatige geluidshinder veroorzaakt en of er in verband daarmee aanleiding bestaat om in dit kort geding een voorlopige voorziening te treffen. Het hof zal de grieven 2 tot en met 5 daarom gezamenlijk behandelen. Het hof zal daartoe beoordelen of het aannemelijk dat de buitenunit onrechtmatige geluidshinder veroorzaakt en of er in verband daarmee aanleiding bestaat om in dit kort geding een voorlopige voorziening te treffen.
        
      
      
        3.6.2.
        Volgens artikel 5:37 BW mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van – voor zover in deze zaak van belang – rumoer of trillingen.
        
      
      
        3.6.3.
        Als sprake is van hinder betekent dat niet automatisch dat die hinder onrechtmatig is. Of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst, de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer moet worden rekening gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid, gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen (zie onder meer HR 15 februari 1992, ECLI:NL:HR:1991:ZC0150, Aalscholvers). Bij deze beoordeling is ook van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel na het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteit is aangevangen
        
      
      
        3.6.4.
        Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, maar daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat een vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en dat de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en voorts dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. Maar het over een publiekrechtelijk vereiste vergunning beschikken, of juist het ontbreken van zo'n vergunning, is niet zonder meer beslissend voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde al dan niet sprake is geweest van onrechtmatige hinder. 
        
      
      
        3.6.5.
        De vraag of het door de buitenunit veroorzaakte geluid blijft binnen de grenzen die door de bestuursrechtelijke regels zijn gesteld, is binnen het kader van dit kort geding vooralsnog wel het enige beschikbare gezichtspunt, althans een belangrijk gezichtspunt, om tot een voorlopig oordeel over de (on)rechtmatigheid van de geluidsoverlast te komen. De partijen zoeken zelf in hun stellingen ook aansluiting bij de bestuursrechtelijke regels. Het hof acht het daarom bij een voorlopige beoordeling van de vraag of [appellant] onrechtmatige hinder veroorzaakt, binnen het kader van dit kort geding een relevant gezichtspunt of aannemelijk is dat het door de buitenunit veroorzaakte geluid blijft binnen de door de geldende bestuursrechtelijke regels gestelde grenzen.
        
      
      
        3.6.6.
        
          Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet algemene bepalingen 
          omgevingsrecht (Wabo) bepaalde in de in dit geding relevante periode dat de
          omgevingsvergunning moet worden geweigerd als niet aannemelijk is gemaakt dat aan het
          Bouwbesluit is voldaan. De Wabo is per 1 januari 2024 vervallen als gevolg van de inwerkintreding van de Omgevingswet. Uit artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet blijkt echter dat het oude recht van toepassing blijft op een aanvraag die, zoals in dit geval, voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet is ingediend.
        
        
      
      
        3.6.7.
        
          Artikel 3.8, tweede lid, van het Bouwbesluit bepaalt samengevat dat een warmtepomp die buiten de uitwendige scheidingsconstructie van een bouwwerk is
          opgesteld, op de perceelgrens met een perceel voor een andere woonfunctie een
          geluidsniveau van ten hoogste 40 dB veroorzaakt, bepaald volgens de Handleiding Meten en
          Rekenen Industrielawaai. 
        
        
      
      
        3.6.8.
        Volgens [geïntimeerden] veroorzaakt de buitenunit van de warmtepomp van [appellant] op de perceelgrens een hoger geluidsniveau dan 40 dB. Ter onderbouwing van die stelling hebben [geïntimeerden] zich met name beroepen op de door hen overgelegde rapportage van [xxx] van 10 juli 2023. In dat rapport is op inzichtelijke wijze uiteen gezet dat de metingen waarop het rapport van de Omgevingsdienst van 14 februari 2023 is gebaseerd, op een onjuiste positie zijn uitgevoerd, te weten in de achtertuin van het perceel van [geïntimeerden] in plaats van op de perceelsgrens op een hoogte van 1,5 meter boven de onderkant van de installatie. De metingen hadden volgens [xxx] op die locatie, dus op het garagedak, moeten worden uitgevoerd. Deze visie van [xxx] wordt bevestigd door de overwegingen 6.14 en 6.15 van de uitspraak van 19 januari 2024 van de afdeling Bestuursrecht van de  rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. In die overwegingen heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de Omgevingsdienst uitgevoerde metingen ten onrechte hebben plaatsgevonden in het midden van de achtertuin in plaats van de perceelsgrens. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat deze metingen hebben plaatsgevonden op 1,5 meter boven het maaiveld terwijl Bijlage VIII van de Regeling een meting voorschrijft  op een hoogte van 1,5 meter boven de onderkant van de installatie en uit het rapport niet blijkt waarom is voldaan is aan de voorwaarden om hierop een uitzondering te maken. Het hof is daarom van oordeel dat het rapport van de Omgevingsdienst van 14 februari 2023 voorshands onvoldoende grondslag biedt om aan te nemen dat de geldende grenswaarde niet wordt overschreden.
        
      
      
        3.6.9.
        In het rapport van [xxx] is voorts uiteengezet dat het bronvermogen van de installatie 62 dB(A) bedraagt en dat uit de gegevens die in eerste aanleg bij de aanvraag om vergunning zijn gevoegd, blijkt dat op 1 meter afstand van de installatie een equivalent geluidniveau optreedt van 49 dB(A). Omdat de perceelgrens op ongeveer 1,5 m van de installatie is gelegen, heeft [xxx] daar de conclusie aan verbonden dat de overschrijding tenminste 7 dB zal bedragen (naar het hof begrijpt: dat het geluid op de perceelgrens tenminste 47 dB in plaats van maximaal 40 dB zal bedragen). Deze redenering komt het hof voorshands niet onaannemelijk voor. Het hof constateert dat de bronsterkte van 62 dB ook genoemd is onderaan blz. 6 van het nadere rapport van de Omgevingsdienst van 1 februari 2024.
        
      
      
        3.6.10.
        
          [appellant] heeft desalniettemin betwist dat de buitenunit van de warmtepomp op de perceelgrens een hoger geluidsniveau dan 40 dB veroorzaakt. [appellant] heeft zich ter onderbouwing van die betwisting beroepen op het nadere rapport van de Omgevingsdienst van 1 februari 2024. Dat nadere rapport bevat een aanvullende overdrachtsberekening, die gebaseerd is op de meetgegevens van 21 en 22 december 2022. Over die meetgegevens heeft de Omgevingsdienst echter zelf in op pagina 1 van haar eerdere rapport van 14 februari 2023 geschreven dat op grond daarvan niet met voldoende zekerheid kan worden gesteld of de warmtepomp voldoet aan de grenswaarden uit het Bouwbesluit 2012, en dat daarvoor verder onderzoek nodig is. Weliswaar zijn daarna in de periode van 10 tot en met 27 januari 2023 nadere metingen verricht, maar ook die metingen zijn op een onjuiste positie uitgevoerd (zie rov. 3.6.8 van dit arrest). De aanvullende overdrachtsberekening is bovendien, zo begrijpt het hof uit het nadere rapport van 1 februari 2024, niet gebaseerd op de metingen van januari 2023 maar op de metingen van 21 en 22 december 2022. Het nadere rapport van de Omgevingsdienst komt daarom voorshands niet overtuigend over, te meer omdat op blz. 7 van dat rapport wederom wordt uitgegaan van de geluidsituatie op 1,5 meter boven het maaiveld in de achtertuin achter de schutting. Om de hiervoor in rov. 3.6.8 genoemde redenen moet dat naar het voorlopig oordeel van het hof onjuist worden geacht.
        
      
      
        3.6.11.
        Naar het voorshands oordeel van het hof bestaat dus minst genomen aanleiding voor grote twijfel over de vraag of de geluidsproductie van de buitenunit in de gegeven omstandigheden blijft binnen de bestuursrechtelijke normen. Bij gebreke van andere aanknopingspunten dan die normen, bestaat in dit kort geding dus evenzeer aanleiding om te vermoeden dat [appellant] , door de buitenunit op de locatie op het garagedak te plaatsen en te handhaven, onrechtmatige hinder voor [geïntimeerden] veroorzaakt. De stellingen van [geïntimeerden] daarover komen het hof voorshands niet onaannemelijk voor. [geïntimeerden] hebben weliswaar geen concrete meetgegevens van op de juiste positie verrichte metingen overgelegd die bevestigen dat de norm van 40 dB wordt overschreden, maar hebben navolgbare conclusies getrokken uit de beschikbare gegevens. Verder geldt dat [appellant] evenmin dergelijke meetgegevens heeft overgelegd die bevestigen dat de norm niet wordt overschreden.
        
      
      
        3.6.12.
        Dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat gebruik van de buitenunit voor [geïntimeerden] ontoelaatbare geluidsoverlast veroorzaakt, geldt te meer omdat het dak van de garage een houten draagconstructie heeft, terwijl het plaatsen van een buitenunit van een warmtepomp op een dergelijk dak in strijd is met de door [geïntimeerden] genoemde aanbevelingen van de Vereniging Eigen Huis. [appellant] heeft weliswaar tijdens de bij de voorzieningenrechter gehouden zitting verklaard dat de buitenunit op het garagedak is geplaatst op een ondergrond van betonnen blokken, rubber en daarop weer betonnen blokken, maar hij heeft niet met controleerbare gegevens onderbouwd dat daarmee het nadeel van het plaatsen van een buitenunit op een houten dak geheel wordt weggenomen.
        
      
      
        3.6.13.
        Bij de in dit kort geding te beantwoorden vraag of een voorlopige ordemaatregel op zijn plaats is, en bij de daartoe te verrichten belangenafweging, acht het hof verder van belang dat [geïntimeerden] zich gemotiveerd beroepen op gezondheidsrisico’s die zij lopen door slaapproblemen vanwege het geluid dat de buitenunit ’s nachts veroorzaakt. Aan de zijde van [appellant] spelen dergelijke risico’s niet. Zijn belang is financieel van aard, omdat het niet mogen gebruiken van de warmtepomp voor hem leidt tot hogere (gas)kosten. Het hof acht deze verschillende aard van de over en weer bestaande belangen een relevant aspect dat in de beoordeling moet worden betrokken.
        
      
      
        3.6.14.
        Ook constateert het hof dat [appellant] niet heeft onderzocht of er andere mogelijkheden zijn om de geluidsoverlast voor [geïntimeerden] te beperken, zoals plaatsing van de buitenunit op een andere locatie dan op het garagedak en op een andere locatie dan op gemeentegrond aan de voorzijde van de woning, waarvoor de gemeente onder meer bij email van 1 november 2023 expliciet en gemotiveerd haar toestemming heeft geweigerd. [geïntimeerden] hebben tijdens de bij de voorzieningenrechter gehouden zitting gesteld dat de gemeente aan [appellant] als optie heeft genoemd om de buitenunit aan de gevel van de woning van [appellant] te bevestigen. [appellant] heeft niet betwist dat die optie door de gemeente is genoemd, en evenmin gemotiveerd gesteld dat een dergelijke optie, zo nodig met trilling-absorberende rubbers op de beugels waarmee de buitenunit zou worden bevestigd, niet goed mogelijk zou zijn. Ook blijkt niet dat [appellant] c.s. andere opties hebben onderzocht. 
        
      
      
        3.6.15.
        Als het hof alle bovenstaande feiten en omstandigheden in de beoordeling betrekt, brengt een afweging van de over en weer bestaande belangen het hof tot de slotsom dat het treffen van een ordemaatregel op zijn plaats is. Naar het oordeel van het hof is de wijze waarop de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerden] heeft toegewezen, niet te verstrekkend. Het hof zal het beroepen vonnis daarom onder aanvulling van gronden bekrachtigen.
        
      
      
        3.6.16.
        Beide partijen hebben aangeboden om door getuigenverhoren bewijs te leveren. Het hof ziet echter geen aanleiding voor bewijslevering door getuigenverhoren, aangezien een kortgedingprocedure in beginsel geen ruimte biedt voor dergelijke bewijslevering. Het hof ziet een aanleiding om in dit geval een uitzondering te maken op dat uitgangspunt.
        
        
          
            Conclusie en afwikkeling
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Om bovenstaande redenen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. 
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof begroot de kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] op:
        
          
            Griffierechten			€    343,--
          
          
            Salaris advocaat		€ 1.821,-- (1,5 punt x tarief II)
          
          
            Nakosten			€    178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de 
          
        
        
                beslissing)
          
            Totaal				€ 2.342,--
          
        
        
      
      
        3.7.4.
        Al het bovenstaande leidt tot de onderstaande uitspraak.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaak-/rolnummer C/02/414648 / KG ZA 23-489 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 5 december 2023;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep ten bedrage van € 2.342,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [appellant] niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellant] € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, S.M.J. Korthuis-Becks en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer