ECLI:NL:RBNNE:2021:3740, Rechtbank Noord-Nederland, 26-08-2021, LEE 20/1372
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning Welkoop  Hoogezand
        Procesbelang, belanghebbende, stedelijk ontwikkelingsproject, ongeschreven calamiteitenovergangsrecht, de oppervlakte en aard en de omvang van de bebouwing, betere positie.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: LEE 20/1372 
    
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 26 augustus 2021 in de zaak tussen
    Welkoop Winkel B.V. e.a ., te [plaats] , eisers
    (gemachtigde: mr. S. Maakal),
    
    
      en
    
    
    
      
        Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Midden Groningen, verweerder
      (gemachtigde: mr. I. J. Wind-Middel).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 26 maart 2019 (primair besluit) heeft verweerder geweigerd om aan Welkoop Winkel B.V. een omgevingsvergunning te verlenen voor het oprichten van een winkel aan [adres] te [plaats] . 
    
    
    
      In het besluit van 24 maart 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers, in afwijking van het advies van de commissie van advies voor bezwaarschriften, tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eisers hebben een reactie ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2021. Voor eisers zijn verschenen [persoon 1] en mr. Maakal. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 2] en mr. Wind-Middel.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
    
      1.	De rechtbank gaat uit van de volgende, door partijen niet betwiste, feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1
      Op 18 oktober 2018 heeft [naam bestuurder] , bestuurder van Welkoop Winkel B.V. , een aanvraag voor een omgevingsvergunning gedaan voor de nieuwbouw van een Welkoop winkel aan [adres] te [plaats] . De aanvraag omvat de activiteit bouwen. De aanvraag vermeldt dat is beoogd het op 20 juni 2017 door brand verwoeste winkelpand te vervangen.
    
    
      1.2
      De aanvraag is op 6 november 2018 gepubliceerd in het Gemeenteblad. 
    
    
      1.3
      Bij brief van 21 november 2018 heeft verweerder om ontbrekende gegevens verzocht.
    
    
      1.4
      Bij brief van 8 januari 2019 is de beslistermijn verlengd.
    
    
      1.5
      Bij mail van 26 februari 2019 is de beslistermijn opgeschort.
    
    
      1.6
      Bij het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning geweigerd. Volgens verweerder is het bouwplan en het gebruik van het bouwwerk in strijd met artikel 5 van het bestemmingsplan en een nieuwe detailhandelfunctie op deze locatie is in strijd met de goede ruimtelijke ordening. Een beroep op het overgangsrecht kan niet slagen, aldus verweerder, omdat het strijdige gebruik bijna twee jaar lang onderbroken is geweest. 
    
    
      1.7
      Tegen dit besluit hebben eisers een bezwaarschrift ingediend.
    
    
      1.8
      Op 11 juli 2019 hebben eisers het bezwaar toegelicht ten overstaan van de commissie bezwaarschriften. Het bezwaarschrift is aangehouden in afwachting van nader overleg tussen partijen. Eisers hebben bij brief van 20 december 2019 verzocht om voortzetting van de behandeling. Op 12 februari 2020 hebben eisers een nader stuk ingediend. Verweerder heeft een reactie ingediend. Op 26 februari 2020 heeft een tweede hoorzitting plaatsgevonden. In het advies van 16 maart 2020 heeft de commissie geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren. 
    
    
      1.9
      Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar – in afwijking van het advies van de commissie – ongegrond verklaard. 
      
      
        2.	Verweerder heeft aan het bestreden besluit, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het bouwen is in overeenstemming met het bestemmingsplan, maar het gebruik is in strijd met artikel 5.1 van het bestemmingsplan. Het overgangsrecht voor bouwen mist bij nader inzien dan ook toepassing. In een situatie als deze waarin als gevolg van een calamiteit mag worden herbouwd, kan voor een hervatting van strijdig gebruik geen beroep worden gedaan op het geschreven gebruiksovergangsrecht. Het ongeschreven calamiteitenrecht vindt dan toepassing, maar aan de strikte voorwaarden daarvan wordt hier niet voldaan. Vereist is dat de aanvrager op geen enkele manier in een gunstiger positie komt en dat is hier niet het geval. De herbouw leidt tot een ontoelaatbare vernieuwing en verbetering ten opzichte van de oude situatie.
        Verweerder is niet bereid om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten tweede, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) of met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten derde, Wabo af te wijken van het bestemmingsplan. Volgens verweerder is de aanvraag in strijd met een goede ruimtelijke ordening, omdat de ontwikkeling niet past binnen de ambitie van de Woonvisie Midden-Groningen om de entree van [plaats] te voorzien van een kwaliteitsimpuls. Verder valt [adres] buiten de in het detailhandelsbeleid aangewezen kernwinkelgebieden waar detailhandel geconcentreerd wordt. 
      
      
      
    
  
  
    Ten aanzien van de ontvankelijkheid
    
    
      
        Procesbelang
      
    
    
    
      2.1
      
        Verweerder stelt in het verweerschrift dat eisers geen procesbelang meer hebben. Verweerder voert hierover samengevat het volgende aan. Welkoop Winkel B.V. heeft op 14 november 2013 het perceel aan de vorige eigenaar geleverd. Daarna is Welkoop Winkel B.V de panden van de eigenaar gaan huren. Op 3 november 2020 heeft de gemeente Midden-Groningen de gronden gekocht met de bedoeling om daarop nieuwbouw te realiseren.  Volgens artikel 3 onder e van de koopovereenkomst vindt overdracht van de onroerende zaak plaats vrij van huur. Voorts is in de overeenkomst opgenomen dat “de verkoper nimmer heeft ingestemd met de bouw van een nieuwe Welkoop op het perceel”. Welkoop Winkel B.V. is, aldus verweerder, derhalve geen eigenaar, en ook geen huurder meer.  
        Ter zitting is door verweerder voorts gesteld dat, nu het gebouw door een calamiteit teloor is gegaan, de huurovereenkomst op grond van artikel 7:210, eerste lid, Burgerlijk Wetboek, op grond hiervan kan worden ontbonden. Verweerder heeft op 16 juni 2021 een beroep op ontbinding gedaan. Voorts zal bij een eventueel nieuw te nemen besluit op bezwaar sprake zijn van een evidente privaatrechtelijke belemmering om het project waarop de gevraagde omgevingsvergunning ziet te realiseren, omdat de gemeente het eigendom van de grond heeft en de toestemming, om op de betreffende gronden een nieuwe Welkoopwinkel te realiseren, zal weigeren. 
      
      
    
    
      2.2
      
        Eisers stellen dat er nog wel procesbelang is. De passage in de koopovereenkomst, dat verkoper nimmer heeft ingestemd met de bouw van een nieuw Welkooppand op het perceel, moet zo worden gezien dat verkoper zich bevoegd acht tot levering en niet gebonden is aan afspraken met derden. In de akte van levering komt deze passage ook niet meer voor. De passage kan niet letterlijk worden genomen nu de (ver)huur tussen Welkoop Winkel B.V. en verkoper al jaren naar volle tevredenheid plaatsvond en bij verkoper tot in de bezwaarfase geen plannen bestonden om deze ten einde te brengen. Dit gebeurde pas na het besluit op bezwaar. Volgens eisers breekt koop op grond van artikel 7:226 eerste lid, BW, geen huur. 
        Verder menen eisers dat de verplichting om een nieuwe winkel te (laten) bouwen op grond van artikel 7:226, derde lid, BW, na de eigendomsoverdracht in december 2020, is overgegaan op de gemeente. De eenzijdige beëindiging van de huurovereenkomst zal worden aangevochten door eisers. Volgens eisers kan in geval van een calamiteit slechts in uitzonderingsgevallen een huurovereenkomst worden beëindigd en kon verweerder van deze bevoegdheid in het onderhavige geval geen gebruik maken. Er is daarom wel degelijk procesbelang. Een weigering van de privaatrechtelijke toestemming, waardoor de aanvraag om omgevingsvergunning bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar zou worden afgewezen vanwege het bestaan van een evidente privaatrechtelijke belemmering, zullen eisers eveneens aanvechten.
      
      
    
    
      2.3
      Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers nog procesbelang bij een uitspraak op hun beroep. De beoordeling van de vraag of de huurovereenkomst al dan niet is beëindigd, is aan de civiele rechter. Hierop kan, gelet op de betogen van partijen, naar het oordeel van de rechtbank niet door de bestuursrechter vooruitgelopen worden. 
      
      
        Ook hetgeen door verweerder in het kader van het procesbelang is aangevoerd over de mogelijke aanwezigheid van een evidente privaatrechtelijke belemmering waardoor aannemelijk zou zijn dat het project door eisers niet kan worden gerealiseerd, is primair een vraag die door de civiele rechter kan worden beantwoord. Het is niet aan de bestuursrechter daarop op dit moment vooruit te lopen
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid bezwaar
        
      
      
    
    
      3.1
      
        Verweerder stelt dat eisers geen belanghebbenden zijn. Uit de koopovereenkomst blijkt niet dat de zakelijk gerechtigde op de gronden ten tijde van de aanvraag toestemming heeft gegeven voor de bouw van Welkoop ter plaatse, zodat aannemelijk is dat het project niet kan worden gerealiseerd.
        Welkoop Winkel B.V. was daarom geen belanghebbende bij het verzoek om een omgevingsvergunning te verlenen zodat geen sprake is van een aanvraag om een beschikking in de zin van artikel 1:3 van de Awb, zodat de afwijzing geen besluit is. Het bezwaar had daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.  
      
      
    
    
      3.2
      Eisers stellen stelt dat Welkoop Winkel B.V. ten tijde van de aanvraag als belanghebbende kon worden aangemerkt, nu zij op dat moment een huurovereenkomst had met de eigenaar van de gronden en gebouwen. Er was derhalve geen sprake van de situatie dat het aannemelijk was dat het project niet kon worden verwezenlijkt. 
      
    
    
      3.3
      Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken."
      
      
        Ingevolge artikel 1:2, tweede lid, Awb, worden ten aanzien van bestuursorganen de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd.
      
      
      
        Artikel 1:3, derde lid, luidt: "Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen."
      
      
    
    
      3.4
      Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2002), wordt degene die verzoekt om een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk in beginsel verondersteld belanghebbende te zijn bij een beslissing op het door hem ingediende verzoek. Dit is anders indien aannemelijk wordt gemaakt dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt. 
      
    
    
      3.5
      Voor de vraag of Welkoop Winkel B.V. als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb is aan te merken is bepalend het moment van de aanvraag van 18 oktober 2018. Nu op dat moment sprake was van een geldige huurovereenkomst met de (vorige) eigenaar van de gronden was Welkoop Winkel B.V. belanghebbende bij haar aanvraag. Er was daarom geen aanleiding te veronderstellen dat het niet aannemelijk was dat het bouwplan niet kon worden verwezenlijkt. Eerst na het besluit op bezwaar is de gemeente eigenaar geworden van de gronden. Overigens heeft verweerder in het primaire besluit ook niet gesteld dat Welkoop Winkel B.V. geen belanghebbende was bij haar aanvraag. 
      
      
    
  
  
    Beoordeling van de beroepsgronden
    
    
      4.	De rechtbank stelt vast dat eisers de beroepsgrond dat van rechtswege vergunning is verleend, hebben laten vallen. 
    
    
    
      5.1
      Eisers stellen dat verweerder niet bevoegd was om de vergunning te weigeren. Volgens eisers is sprake van een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in artikel 5, lid 6 bijlage II Besluit omgevingsrecht (Bor) en er kon daarom slechts vergunning worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a ten derde, Wabo. In dat geval is van de gemeenteraad alleen dan geen verklaring van geen bedenkingen (vvgb) vereist als door de gemeenteraad rechtmatig bij algemeen verbindend voorschrift een categorie van projecten is aangewezen waarvoor geen vvgb is vereist. Eisers stellen in dat verband dat verweerder in dit geval niet zelfstandig bevoegd kan worden geacht de vergunning om af te wijken van het bestemmingsplan te weigeren. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt dat geen sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject. Of sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject, hangt af van de omstandigheden van het geval. Verweerder is in het onderhavige geval van mening dat geen sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject omdat met het bouwplan binnen de bouwmogelijkheden van het vigerende bestemmingsplan wordt gebleven en verder sprake is van een beoogde wijziging van de bestemming bedrijf naar detailhandel. Verweerder heeft verwezen naar de uitspraken van de AbRS van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:348) en 18 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2414). Nu op de besluitvorming de reguliere procedure van toepassing is, komt verweerder niet toe aan de gronden met betrekking tot het door de raad vastgestelde algemeen verbindend voorschrift waarbij categorieën van gevallen zijn voorgeschreven waarvoor geen vvgb nodig is. 
      
    
    
      5.3
      Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 11, van Bijlage II van het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten tweede, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen.
      
      
        Ingevolge artikel 5, zesde lid, van Bijlage II van het Bor is artikel 4, onderdelen 9 en 11, niet van toepassing op een activiteit als bedoeld in onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (Besluit mer).
      
      
      
        In D 11.2 van de bijlage bij Besluit mer is in kolom 1 als activiteit opgenomen de aanleg, wijziging of uitbreiding van een stedelijk ontwikkelingsproject met inbegrip van de bouw van winkelcentra of parkeerterreinen. 
      
      
    
    
      5.4
      Zoals de AbRS eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 10 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2355), hangt het antwoord op de vraag of sprake is van een (wijziging van een) stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit mer, af van concrete omstandigheden van het geval, waarbij onder meer aspecten als de aard en omvang van de voorziene wijziging van de stedelijke ontwikkeling een rol spelen.
      
      
    
    
      5.5
      Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het bouwplan niet kan worden aangemerkt als een stedelijk ontwikkelingsproject. De rechtbank acht in dit verband redengevend dat geen sprake is van een toename van bebouwing, terwijl ook de functie niet wijzigt ten opzichte van de functie van het voormalige gebouw. De rechtbank wijst hiervoor op de uitspraken van de AbRS van 19 mei 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1069), 1 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1432) en 9 september 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2206).
      
    
    
      6.1.
      Eisers voeren aan dat de omgevingsvergunning ten onrechte is geweigerd omdat Welkoop Winkel B.V een gerechtvaardigd beroep kan doen op het ongeschreven overgangsrecht. Het in het bestemmingsplan neergelegde bouwovergangsrecht is niet van toepassing, nu het bouwplan qua maatvoering past binnen het bestemmingsplan. Evenmin dient getoetst te worden aan de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan. Eisers hebben daartoe verwezen naar - onder meer - de uitspraken van de AbRS van 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2595) en 6 april 1999 (ECLI:NL:RVS:1999:AN6120). Hieruit blijkt dat aan de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan niet mag worden getoetst bij de toepassing van het buitenwettelijke overgangsrecht voor bouwen.
      
    
    
      6.2.
      
        Verweerder stelt zich (eveneens) op het standpunt dat het bouwovergangsrecht niet van toepassing is omdat de bebouwing binnen de bouwregels van het bestemmingsplan past. Wel is het beoogde gebruik in strijd met het bestemmingsplan nu detailhandel niet is toegestaan. Aan het gebruiksovergangsrecht wordt niet toegekomen. Volgens verweerder volgt uit jurisprudentie dat in die gevallen, waarin moet worden verbouwd of herbouwd en dit past binnen het bestemmingsplan waardoor het bouwovergangsrecht niet van toepassing is, het gebruiksovergangsrecht niet kan of mag worden aangewend voor voortgezet legaal gebruik dat afwijkt van het vigerende bestemmingsplan. Dit is in strijd met het karakter van het overgangsrecht. Volgens verweerder is in geval van calamiteiten herbouw echter wel mogelijk, mits geen sprake is van wijziging van oppervlakte, aard en omgang van het gebouw en de aanvrager op geen enkele wijze in een gunstiger positie wordt gebracht. 
        Verweerder heeft verder verwezen naar de uitspraken van de AbRS van 15 november 1999 (ECLI:NL:RVS:1999:AN6233), 10 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR4634) en 6 april 1999 (ECLI:NLRVS:1999:AN6120).
      
      
    
    
      6.3
      
        Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Woongebieden, vastgesteld 10 juni 2013. De betreffende gronden hebben daarin de bestemming “Bedrijf”. Ingevolge artikel 5.1 van de planvoorschriften zijn de gronden bestemd voor de hoofdfuncties bedrijven genoemd in de Bedrijvenlijst of daarmee vergelijkbaar. 
        Ingevolge artikel 5.4 van de planvoorschriften wordt, voor zover van belang, tot een gebruik strijdig met deze bestemming in elk geval gerekend het gebruik van gronden en bouwwerken voor detailhandel.
      
      
      
        In  artikel 32.1 van de planvoorschriften is het overgangsrecht voor bouwen neergelegd. 
      
      
      1. Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot,
      
        
          . gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
        
        
          . na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de bouwvergunning wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan.
        
      
      
      2. Burgemeester en wethouders kunnen eenmalig ontheffing verlenen van het eerste lid voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld in het eerste lid met maximaal 10%.
      3. Het eerste lid is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. 
      
      
        In artikel 32.2 van de planvoorschriften is het overgangsrecht voor gebruik neergelegd.
      
      1. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
      2. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
      3. Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
      4. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan
      
      
        Voorheen gold het bestemmingsplan [locatie] . Hierin hadden de betreffende gronden de bestemming Bedrijfsdoeleinden met specifieke aanduiding “detailhandel toegestaan”.  
      
      
    
    
      6.4
      De rechtbank is met partijen van oordeel dat het bouwovergangsrecht niet van toepassing is nu het bouwplan qua maatvoering voldoet aan de voorschriften van het bestemmingsplan. De rechtbank wijst daartoe op - onder meer - de uitspraken van de AbRS van 3 januari 1983 (ECLI:NL:RVS:1983:AM6928) en 6 april 1999 (ECLI:NL:RVS:1999:AN6120). 
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank voldoet het bouwplan voorts niet aan de voorwaarden van het in het bestemmingsplan neergelegde gebruiksovergangsrecht, nu het strijdige gebruik niet conform artikel 32.2, derde lid, van de planvoorschriften binnen twee jaar is voortgezet. Dit is ook niet in geschil. 
      
      
      
        Met partijen is de rechtbank van oordeel dat uit vaste jurisprudentie van de AbRS volgt dat gebouwen die niet afwijken van de bouwregels van het bestemmingsplan en het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht hierdoor niet van toepassing is, kunnen worden herbouwd in overeenstemming met het van kracht zijnde plan als zij als gevolg van een calamiteit teniet zijn gegaan. De op te richten bebouwing dient dan wel te voldoen aan het vereiste dat zij naar bouwkundige hoedanigheid in overeenstemming is met de vigerende bestemming en de daarbij behorende voorschriften. Het beoogde gebruik kan niet als weigeringsgrond dienen. De rechtbank wijst daartoe op de uitspraken van de AbRS van 3 januari 1983 (ECLI:NL:RVS:1983:AM6928), 6 april 1999 (ECLI:NL:RVS:1999:AN6120), 25 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:158) en 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2595.
      
      
    
    
      7.1
      
        Eisers menen dat het bouwplan voldoet aan de in het ongeschreven overgangsrecht genoemde eisen voor herbouw. Volgens eisers kan uit diverse uitspraken van de AbRS, onder meer de uitspraken van 3 januari 1983 (ECLI:NL:RVS:1983:AM6928), 6 april 1999 (ECLI:NL:RVS:1999:AN6120), 20 november 2002 ( ECLI:NL:RVS:2002:AF0834), 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2595), 10 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011: BR4643), worden afgeleid dat qua oppervlakte geldt dat deze nagenoeg hetzelfde moet zijn als in de oude situatie, terwijl zoveel mogelijk gebruik moet worden gemaakt van dezelfde bebouwingscontouren. Afwijkingen zijn toegestaan, maar beperkt tot 10% ten opzichte van de oude situatie. Verder geldt dat de aard en omvang van de nieuwe bebouwing nagenoeg overeen moet stemmen met hetgeen voor de brand aanwezig was, hetgeen betekent dat de inhoud niet wezenlijk mag worden uitgebreid ten opzichte van de voorheen aanwezige bebouwing alsmede dat geen sprake mag zijn van nieuwe toevoegingen. Verder blijkt hieruit dat de uiterlijke verschijningsvorm niet exact hetzelfde hoeft te zijn als vóór de calamiteit alsmede dat ook een functiewijziging niet van belang is. De essentie is dat niet wordt getoetst aan de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan.
        In de oude situatie bedroeg de bebouwde oppervlakte van het terrein 1.650 m2 ten opzichte van 1.581 m2 in de nieuwe situatie; de inhoud van de oude bebouwing betrof 10.000 m3 tegenover 8.686 m3 in de nieuwe situatie; de effectieve winkelruimte was 1.290 m2 tegenover 1.295 m2 in de nieuwe situatie. Verder is een gedeeltelijke verdiepingsvloer geprojecteerd ten behoeve van het onderbrengen van een kantoor en kantine. De gevelindeling en kleurstelling wijzigt, maar dat betreffen louter esthetische, vergunningsvrije, wijzigingen. Anders dan verweerder meent is geen sprake van drastische wijzigingen, maar van ondergeschikte wijzigingen die voldoen aan de jurisprudentie van de AbRS.
      
      
    
    
      7.2
      Verweerder stelt dat in het onderhavige geval niet wordt voldaan aan de vereisten van het ongeschreven calamiteitenrecht. Volgens verweerder is sprake van zodanige bouwkundige aanpassingen dat met name de aard en omvang van de winkel drastisch wijzigt. Deze wijzigingen hebben betrekking op algehele modernisering, toename van de oppervlakte van de functionele ruimtes en de totale vloeroppervlakte ten behoeve van de winkel, inwendige bouwkundige aanpassingen zoals locatie functionele ruimtes en trappen en een geheel andere uitstraling. Er wordt volgens verweerder gebruik gemaakt van de gelegenheid om een moderner gebouw te realiseren met een eigentijdse uitstraling en andere indeling. Het gaat niet slechts om esthetische wijzigingen. De strekking van het calamiteitenrecht is dat het gebruik op termijn wordt beëindigd en dat hier daarom terughoudend mee om wordt gegaan. Het oprichten van een meer eigentijdse en toekomstbestendige winkel past hier niet in. 
      
    
    
      7.3
      Ingevolge vaste jurisprudentie van de AbRS (onder meer de uitspraak van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2595) mag, buiten het geval van het in een bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht, in geval een bouwwerk door een calamiteit is tenietgegaan, dit worden herbouwd. Deze jurisprudentie heeft een uitzonderingskarakter en dient beperkt te worden uitgelegd. De strekking daarvan is dat een belanghebbende als gevolg van een calamiteit niet in een slechtere, maar ook niet in een betere positie mag komen te verkeren. Dit betekent onder meer dat er slechts sprake kan zijn van herbouw van verloren gegane bebouwing, indien de oppervlakte van het nieuw op te richten bouwwerk nagenoeg gelijk is aan die van het vroegere bouwwerk en ook de aard en de omvang daarvan overeenstemt met die van de vroegere bebouwing.
      
    
    
      7.4
      Aan de orde is derhalve de vraag of in het onderhavige geval sprake is van nagenoeg dezelfde oppervlakte van de (nieuwe) bebouwing en of de aard en omvang van de (nieuwe) bebouwing overeenstemt met de vroegere bebouwing. 
      
      
        Partijen lijken niet wezenlijk van mening te verschillen over de vraag welke feitelijke veranderingen aan het bouwplan ten opzichte van het voor de brand aanwezige gebouw zullen plaatsvinden, hoewel zij de gegevens cijfermatig verschillend presenteren. De rechtbank gaat hierna uit van de gegevens in het memo van 17 februari 2020.  
        De veranderingen betreffen een vergroting van de vloeroppervlakte van de winkel van 1.547 m2 naar 1.630 m2. Hierdoor kent het gebouw een betere functionaliteit. Het bebouwd oppervlakte is verkleind van 1.638,43 m2 naar 1.628,07 m2, waar onder meer een deel buitenpresentatie voor in de plaats komt. De bouwhoogte is verlaagd van 6,3 m naar 5,8 m. Verder vinden bouwkundige aanpassingen zoals locatie functionele ruimtes en trappen plaats.
        Verder is sprake van een modernisering van het gebouw. Deze bestaat uit realisering van een nieuwe entree aan de oostgevel met vierkante aluminium pui in het midden van de gevel, een nieuwe vrijstaande entree aan de westgevel, een kortere noordgevel met een bredere en op de oosthoek gepositioneerde toegangsdeur met een logo, een andere uitstraling van de zuidgevel door het verdwijnen van een deel van de bebouwing alsmede het aanbrengen van kozijnen, schuifdeuren en een overkapping.
      
      
      
        Wel verschillen partijen van mening over de vraag of de nieuwbouw qua oppervlakte, aard en omvang overeenstemt met het oorspronkelijke gebouw. 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag bevestigend worden beantwoord.
      
      
      
        Daarvoor is allereerst van belang dat sprake is van een zeer geringe toename van de vloeroppervlakte ten behoeve van de winkel. Daarbij past, zoals eerder in de uitspraak is overwogen, het plan voor de activiteit bouwen qua maatvoering binnen de voorschriften van het bestemmingsplan.  
        De verbeteringen in functionaliteit en de uitstraling van het gebouw maken naar het oordeel van de rechtbank voorts niet dat de aard en omvang van bouwplan niet (meer) overeenstemmen met de vroegere bebouwing. De aard van de afwijking blijft identiek; deze bestaat zowel in de oude als in de nieuwe situatie uit het strijdige gebruik van het bouwwerk ten behoeve van detailhandel. Er is, mede gelet op het feit dat de toename van de oppervlakte van de winkelruimte zeer gering is, geen sprake van een intensivering van het strijdige gebruik. 
      
      
      
        Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd dat met het onderhavige bouwplan niet wordt voldaan aan de eisen van het ongeschreven overgangsrecht. Het beroep is reeds hierom gegrond. Aan bespreking van de overige gronden, waaronder de grond dat verweerder de aanvraag niet in redelijkheid op grond van de Woonvisie en het detailhandelsbeleid heeft kunnen weigeren, de grond dat sprake is van een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel en de grond dat verweerder Welkoop Winkel B.V. in de gelegenheid had moeten stellen om de aanvraag aan te passen, komt de rechtbank niet toe. 
      
      
      8. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder dient opnieuw op het bezwaarschrift te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 
      
      9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
      
      10. Er bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 748,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      De rechtbank: 
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt het bestreden besluit; 	
    - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eisers te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.496,-.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Dijkstra, voorzitter, en mr. V. van Dorst en mr. K.J. de Graaf, leden, in aanwezigheid van mr. F.K. Heiting, griffier, op 26 augustus 2021. De uitspraak is openbaargemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.