ECLI:NL:GHAMS:2024:1906, Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2024, 200.338.231/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: vaststelling ouderschap. Geen belangenafweging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.338.231/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/710354 / FA RK 21-7483 (LH/MW) 
    
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 9 juli 2024 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. S. Toughza te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        mr. [curator] ,
      
      advocaat te [plaats B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] ,
      hierna te noemen: de bijzondere curator,
      als advocaat voor zichzelf verschijnende.
    
    
    
      Het hof heeft daarnaast als belanghebbenden aangemerkt: 
    
    - de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), en
    - [de moeder] (hierna te noemen: de moeder).
    
    
      In de procedure heeft een adviserende taak:
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats B] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      1.1
      De zaak gaat over de vaststelling van het ouderschap van de man ten aanzien van [minderjarige] . 
      
    
    
      1.2
      
        De rechtbank Amsterdam heeft op 28 november 2023 in een beschikking het ouderschap van de man ten aanzien van [minderjarige] vastgesteld (hierna: de bestreden beschikking).  
        De man is het daarmee niet eens en wil dat omtrent de in het beroepschrift genoemde feiten een (voorlopig) getuigenverhoor zal worden gehouden. De moeder en de bijzondere curator zijn het wel eens met de bestreden beschikking. Het hof beslist dat de beslissing van de rechtbank in stand blijft en legt hierna uit waarom.
      
      
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 26 februari 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 13 maart 2024 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      De bijzondere curator heeft op 27 maart 2024 een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft op 2 mei 2024 met [minderjarige] gesproken. De voorzitter heeft de inhoud van dit gesprek ter zitting zakelijk weergegeven: [minderjarige] heeft verteld dat zij haar vader wil leren kennen en zijn achternaam wil hebben. Toen zij op de basisschool zat hebben kinderen tegen haar gezegd dat ze illegaal in Nederland was, omdat zij de achternaam van haar moeder heeft. Zij vindt het vervelend dat haar vader haar niet wil leren kennen en dat hij alles voor zijn andere kinderen doet, maar niet voor haar. 
      
    
    
      2.5
      De zitting heeft op 6 mei 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: 
      - de advocaat van de man,
      - de bijzondere curator,
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. A. Hashem Jawaheri en door H. Jafoute, een tolk in de Arabische taal,
      - de raad, vertegenwoordigd door J. Ibrahim.
      De man is niet op de zitting verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de moeder is [in] 2010 te [plaats B] (de nu nog minderjarige) [minderjarige] geboren.
      
    
    
      3.2
      De moeder is van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] .
      
    
    
      3.3
      De man, de moeder en [minderjarige] hebben zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. 
      
    
    
      3.4
      De rechtbank Amsterdam heeft, voor zover hier van belang, bij (tussen)beschikking van 2 januari 2023 een DNA-onderzoek bevolen ter beantwoording van de vraag of de man de biologische vader van [minderjarige] is. Een geautoriseerde deskundige van Verilabs is tot deskundige benoemd. Uit het deskundigenrapport van Verilabs van 29 maart 2023 blijkt dat het praktisch bewezen is dat de man de biologische vader is van [minderjarige] .
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het hoger beroep
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, voor zover hier van belang, op verzoek van de bijzondere curator het ouderschap van de man ten aanzien van [minderjarige] vastgesteld. Daarnaast heeft de rechtbank de moeder en de man elk bij helfte veroordeeld in de kosten verbonden aan het deskundigenonderzoek en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek van de bijzondere curator af te wijzen. De man heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen en in dat kader heeft hij ook verzocht te bevelen dat omtrent de feiten genoemd in het beroepschrift een (voorlopig) getuigenverhoor zal worden gehouden, met benoeming van een raadsheer-commissaris ten overstaan van wie het getuigenverhoor zal worden gehouden en dag en uur te bepalen waarop de getuigen kunnen worden gehoord. Verder verzoekt de man de moeder te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      4.3
      De bijzondere curator verzoekt om het hoger beroep te verwerpen.
      
    
    
      4.4
      De moeder verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel zijn verzoeken af te wijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is, is door de man geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
    
    
      5.2
      Uit artikel 1:207 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat, voor zover hier van belang, op verzoek van het kind het ouderschap van een persoon door de rechtbank kan worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind.
      
      
        
          De standpunten
        
      
    
    
      5.3
      De man stelt dat de bestreden beschikking vernietigd moet worden, omdat hij verkracht is door de moeder en daarom een uitzondering gemaakt moet worden op het uitgangspunt van artikel 1:207 lid 1 BW. Hij is van mening dat een analoge toepassing van zaken over  vervangende toestemming voor erkenning op zijn plaats is. In die zaken, waarin het ook gaat  om een juridische vaststelling van de familierechtelijke band, is de wijze waarop het kind wordt verwekt van belang voor de vraag of het verzoek toewijsbaar is. De situatie van de man kan worden vergeleken met de situatie waarin een kind is verwekt door een bekende zaaddonor, omdat hij er niet mee heeft ingestemd om [minderjarige] op de wereld te zetten en hij ook niet in een nauwe persoonlijke betrekking tot haar staat. Daarnaast kan verkrachting een reden zijn om af te zien van het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning aan een verwekker als een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind daarmee in het gedrang komt. De man is van mening dat het vaststellen van het vaderschap emotionele schade voor hem en [minderjarige] met zich mee zal brengen. Indien het vaderschap wordt vastgesteld, zal [minderjarige] verwachten dat de man aandacht aan haar zal geven, maar hij heeft daaraan geen behoefte. 
      
    
    
      5.4
      De bijzondere curator vindt dat de beschikking van de rechtbank in stand moet blijven. Er is geen ruimte voor een afwijzing van het verzoek op grond van de overweging dat de belangen van de verwekker zwaarder wegen dan de belangen van het kind. Of de vaststelling van het vaderschap de verwekker emotionele problemen bezorgt en of de verwachtingen die [minderjarige] van haar vader heeft al dan niet zullen worden ingelost, doet niet ter zake. Bovendien heeft de man zijn stelling dat hij psychische problemen en emotionele schade heeft waarvoor hij in behandeling is, niet met stukken onderbouwd. Verder is de wijze van verwekking niet relevant. Analoge toepassing van het weigeringscriterium van artikel 1:204 lid 3 BW ligt daarom niet voor de hand. Daarbij komt dat dit weigeringscriterium aansluit bij de belangen van het kind, en niet bij de belangen van de ouder. De bijzondere curator wijst erop, dat er geen sprake is van zaaddonorschap. Hij ziet verder geen aanleiding om de man tot nadere bewijsvoering door middel van het horen van getuigen toe te laten, omdat het verhaal van de man onaannemelijk is en de getuigen geen verklaringen kunnen geven die relevant zijn voor de te nemen beslissing. Vaststelling van het vaderschap is in het belang van [minderjarige] . Ter zitting in hoger beroep heeft de bijzondere curator verklaard dat hij in de week voorafgaand aan de zitting ook met [minderjarige] heeft gesproken en dat zij daarbij hetzelfde heeft verklaard als in het gesprek met de voorzitter.
      
    
    
      5.5
      De moeder voert aan dat de bestreden beschikking bekrachtigd moet worden. Zij meent dat er sprake is van een normale natuurlijke daad van verwekking. De moeder betwist dat er sprake is geweest van verkrachting. Zelfs als aangenomen zou worden dat daarvan sprake is geweest, heeft [minderjarige] recht op vaststelling van het vaderschap. De situatie waarnaar de man verwijst is niet van toepassing, omdat het in die situatie om de erkenning van een kind door de verkrachter gaat, terwijl het in dit geval gaat om de vaststelling van het vaderschap van het vermeende slachtoffer. De man heeft niet aangetoond dat hij als gevolg van de vermeende verkrachting dermate grote gevolgen ervaart dat hij een zwaarwegend belang erbij heeft dat zijn vaderschap van [minderjarige] niet wordt vastgesteld. Ook heeft de man zijn standpunt dat hij onder behandeling is bij een psychiater niet met stukken onderbouwd. Vaststelling van het ouderschap is in het belang van [minderjarige] en zij heeft zelf aangegeven behoefte te hebben aan vaststelling. Er bestaat geen gerede vrees dat [minderjarige] schade zal lijden door de vaststelling. Het recht van een kind om zijn/haar ouders te leren kennen wordt beschermd door artikel 7 IVRK. De moeder meent dat het belang bij omgang los beoordeeld dient te worden van het belang bij vaststelling vaderschap. De moeder is van mening dat er weinig waarde kan worden gehecht aan een de-audituverklaring van [naam], en dat de man niet (deugdelijk) heeft gemotiveerd waarom hij de moeder onder ede wil horen. De moeder stelt verder dat de man misbruik maakt van het procesrecht en dat hij geen redelijk doel heeft bij deze procedure in hoger beroep.
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.6
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd om de bestreden beschikking te bekrachtigen, zodat er erkenning komt voor [minderjarige] ’s gevoel. Het gaat erom dat zij kan laten zien dat de man haar vader is. De raad vindt het schrijnend dat zij daarvoor moet vechten. De raad had aan de man willen uitleggen in welke ontwikkelingsfase [minderjarige] zich bevindt en dat het belangrijk is dat zij haar identiteit gaat ontwikkelen. Daarnaast had de raad aan de man willen vragen of hij zich kan voorstellen dat het belang van [minderjarige] zwaarder weegt dan zijn belang. Het belang van [minderjarige] wordt wel genoemd in het beroepschrift, en blijkbaar kan de man daar wel over nadenken, maar de vraag is hoe zich dat verhoudt tot deze procedure en het feit dat zij al twee jaar wordt afgewezen door hem.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      5.7
      Ten aanzien van de stelling van de moeder dat de man niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn hoger beroep omdat het beroepschrift niet voldoet aan artikel 359 Rv en artikel 1.2.4 van het Procesreglement - omdat [minderjarige] en de bijzondere curator daarin niet zijn vermeld, maar wel in eerste aanleg zijn verschenen - overweegt het hof als volgt. Uit het beroepschrift blijkt voldoende duidelijk dat het beroep zich (ook) richt tegen de bijzondere curator en [minderjarige] . Het hof zal het verzoek van de moeder om de vader niet-ontvankelijk te verklaren dan ook afwijzen.
      
    
    
      5.8
      Het hof dient te beoordelen of de rechtbank op juiste gronden het ouderschap van de man ten aanzien van [minderjarige] heeft vastgesteld. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      5.9
      Er heeft een verwantschapsonderzoek plaatsgevonden waaruit is gebleken dat de man de biologische vader van [minderjarige] is. De wetgever kent twee mogelijkheden: de vader dient als verwekker aangemerkt te worden of als donor. In deze zaak is geen sprake van donorschap, omdat de moeder en de man op natuurlijke wijze de zwangerschap tot stand hebben gebracht. 
      
    
    
      5.10
      
        Hoewel de man erkent dat hij de verwekker is van [minderjarige] , voert hij aan dat gelet op zijn omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt op het uitgangspunt dat het ouderschap van een persoon wordt vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind. De man heeft daartoe gesteld dat hij verkracht is door de moeder en dat hij aangifte tegen haar heeft gedaan, maar dat het Openbaar Ministerie de zaak heeft geseponeerd vanwege onvoldoende bewijs. 
        Deze omstandigheden zijn echter geen reden om het ouderschap niet vast te stellen. Het hof verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT0412), waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis heeft geoordeeld dat uit artikel 1:207 lid 1 BW volgt dat voor de vaststelling van het vaderschap van een man niet méér vereist is dan dat deze de verwekker van het kind is. 
        Nadien is op dit punt geen ander recht ontstaan. De wetgever heeft indertijd met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht het belang van het kind bij een vader zwaarder te laten wegen dan het belang van de verwekker om verstoken te blijven van enige relatie met het kind dat hij heeft verwekt (zie ook TK 1996-97, 24 649, nr 6, p.8).  Met name is daarbij geen plaats meer voor de rechter om alsnog een afweging van de belangen van het kind tegenover die van de verwekker te maken. Op basis hiervan ziet het hof geen ruimte om de wijze waarop het kind is verwekt (volgens de man: verkrachting) mee te wegen bij de vaststelling van het ouderschap. Dit heeft ook tot gevolg dat aan het bewijsaanbod van de man niet meer wordt toegekomen. Zelfs als vast zou komen te staan dat de stellingen van de man over de wijze waarop [minderjarige] is verwekt juist zouden zijn, doet dit aan de vaststelling van het ouderschap niet af. 
      
      
    
    
      5.11
      Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en het verzoek van de man om een (voorlopig) getuigenverhoor te bevelen afwijzen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12
      Het hof ziet, gelet op de aard van de procedure, geen aanleiding om de man of de moeder in de proceskosten te veroordelen, zoals zij over en weer hebben verzocht. Het hof zal deze verzoeken dan ook afwijzen. De proceskosten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      5.13
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. Schenkeveld, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. I.L.I. Bossert als griffier en is op 9 juli 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.