ECLI:NL:GHARL:2024:5308, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-08-2024, 200.334.979
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Artikel 13 Zorgverzekeringswet. Levert een bijdrage van € 200 althans €420 een hinderpaal op voor de gemiddelde modale zorggebruiker?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.334.979
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 419796)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 20 augustus 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Forte GGZ B.V.
      
      die is gevestigd in Groningen
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Forte GGZ
      advocaat: mr. K. Mous
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Menzis Zorgverzekeraar N.V.
    
      die is gevestigd in Wageningen
      
        2. Anderzorg N.V.
      
      die is gevestigd in Groningen
      die bij de rechtbank optraden als gedaagden
      hierna: samen Menzis 
      advocaat: mr. J.W. de Jong
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 16 april 2024 heeft op 28 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en de vorderingen 
    
    
      2.1.
      Forte GGZ is een zorginstelling voor ambulante geestelijke gezondheidszorg. Zij levert zorg aan verzekerden van onder andere Menzis. Menzis en Forte GGZ hebben in de jaren 2015 tot en met 2022 voor de levering van die zorg een overeenkomst gesloten. Daarna is tussen Menzis en Forte GGZ geen overeenkomst tot stand gekomen omdat partijen het niet eens zijn geworden over de vergoeding die Forte GGZ voor verleende zorg zou ontvangen. Sindsdien levert Forte GGZ als niet-gecontracteerde zorgaanbieder zorg aan Menzis-verzekerden. 
      
    
    
      2.2.
      Het vergoedingsbeleid dat Menzis ten aanzien van niet-gecontracteerde zorgaanbieders voert, houdt voor geestelijke gezondheidszorg in dat het vergoedingspercentage maximaal 70% bedraagt van de nota tot maximaal 70% van het tarief waartegen Menzis de betreffende vorm van GGZ gemiddeld heeft ingekocht.
      
    
    
      2.3.
      Forte GGZ heeft een aantal vorderingen aan de voorzieningenrechter voorgelegd die allemaal zijn afgewezen. Forte GGZ is van een beperkt deel van het vonnis in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      2.4.
      
        Met het hoger beroep stelt Forte GGZ aan de orde dat het vergoedingsbeleid van Menzis ten aanzien van niet-gecontracteerde zorg een belemmering (hinderpaal) voor de zorggebruiker oplevert om voor niet-gecontracteerde zorg te kiezen en dat de wijze waarop Menzis de hardheidsclausule toepast niet de fijnmazigheid brengt die de vergoedingssystematiek voor niet-gecontracteerde zorg volgens de geldende rechtspraak zou moeten hebben. Forte GGZ vordert in hoger beroep – nadat zij tijdens de mondelinge behandeling een vordering heeft ingetrokken – het volgende:i) Menzis te verbieden om een korting toe te passen van 30% in de gevallen waarin de zorgkosten van de door Forte GGZ uit te voeren behandeling € 666,67 althans € 1.400 althans een door het hof te bepalen bedrag te boven gaan;ii) Menzis te gebieden om de zorgverlening door Forte GGZ te vergoeden op basis van zodanige tarieven of vergoedingspercentages dat niet méér dan € 200 althans € 420 althans een door het hof te bepalen bedrag onvergoed blijft en aldus voor rekening komt van de verzekerde;
        iii) Menzis te gebieden om binnen vijf dagen na het te wijzen arrest inzichtelijk te maken op welke wijze zij uitvoering geeft aan de hardheidsclausule bij toetsing aan het hinderpaalcriterium;iv) Menzis te gebieden om bij de toepassing van de hardheidsclausule uit te gaan van de gemiddelde (modale) zorggebruiker en dit ook aan belanghebbende kenbaar te maken middels een vermelding op haar website en door middel van publicatie van een addendum bij haar polisvoorwaarden. 
        Een en ander versterkt met een dwangsom. 
      
    
  
  
    
      3
      3.	Het oordeel van het hof
    
      3.1.
      
        Het hof zal oordelen dat de vorderingen, op een enkel onderdeel na, niet toewijsbaar zijn. Het hof zal dit hierna uitleggen.
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        In een kort geding moet het hof altijd beoordelen of de partij die de voorlopige voorziening vraagt nog een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening. Forte GGZ heeft tijdens de mondelinge behandeling uitgelegd dat de vorderingen erop gericht zijn dat de hinderpaal die verzekerden van Menzis ervaren als zij zorg bij Forte GGZ willen afnemen, wordt weggenomen. Zolang dat niet gebeurt, ervaart Forte GGZ een afname van zorggebruikers die bij Menzis zijn verzekerd en dat heeft een negatief financieel effect op de bedrijfsvoering van Forte GGZ. Gelet op deze toelichting is voldoende gebleken van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen. 
        
          
          Hinderpaal 
        
      
      
    
    
      3.3.
      Forte GGZ heeft aan de vorderingen onder i en ii ten grondslag gelegd dat de door Menzis toegepaste korting van 30% van het gemiddeld gecontracteerde tarief een hinderpaal oplevert voor de gemiddelde (modale) zorggebruiker om te kiezen voor niet-gecontracteerde zorg. Forte GGZ heeft onder verwijzing naar de publicatie “Verdeling van inkomens 2019’ van het CBS, de factsheet ‘Nibud Vaste Lasten 2019’ en het Nibud Budgethandboek 2020 betoogd dat een gemiddelde (modale) zorggebruiker niet of nauwelijks budget beschikbaar heeft voor een eigen bijdrage in de zorgkosten. Forte GGZ heeft daarnaast gewezen op het onderzoek van Nivel uit 2012 naar het effect van eigen bijdragen in de tweedelijns GGZ op het zorggebruik van een client. Uit dit onderzoek volgt volgens Forte GGZ dat een eigen bijdrage van € 200 per jaar al een hinderpaal oplevert voor de gemiddelde (modale) zorggebruiker omdat een ruime meerderheid van de respondenten in het onderzoek aangeeft bij een dergelijke eigen bijdrage noodgedwongen het zorggebruik te moeten aanpassen. Die bevindingen sluiten aan bij de verklaringen van vier patiënten van Forte GGZ die hebben aangegeven bij bedragen tussen de € 25 en € 250 aan eigen bijdrage van een behandeling een hinderpaal te ervaren.
      
    
    
      3.4.
      Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. De Zorgverzekeringswet (Zvw) kent naturapolissen en restitutiepolissen. Bij een restitutiepolis worden de kosten die de verzekerde maakt voor verzekerde zorg - kort gezegd en afgezien van een eigen bijdrage - volledig vergoed. Bij een naturapolis verleent de zorgverzekeraar de zorg zelf of wordt de zorg verleend door een zorgaanbieder met wie de zorgverzekeraar een contract heeft gesloten.De naturaverzekerde die zorg betrekt bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, heeft op grond van artikel 13 lid 1 Zvw recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor die zorg gemaakte kosten. Aan zorgverzekeraars komt in beginsel een ruime mate van vrijheid toe bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding, waarbij i) het niet zo mag zijn dat de vergoeding zodanig laag is dat die voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden en ii) voor alle verzekerden die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of dienst behoeven, dezelfde berekeningswijze wordt gehanteerd. Het hinderpaalcriterium verzet zich niet in algemene zin tegen een generieke korting. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa.Het stelsel van de Zvw berust op het uitgangspunt dat het niet-volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg dient als prikkel voor iedere zorggebruiker om hetzij te kiezen voor een restitutiepolis, hetzij (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg. Bij een generieke korting moet worden uitgegaan van de gemiddelde (modale) zorggebruiker. Bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg mogen zorgverzekeraars het gewogen gemiddeld gecontracteerd tarief tot uitgangspunt nemen. De vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal doet zich voor op het moment dat de verzekerde voor de keuze staat of hij gebruik wil maken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. De vraag of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een bepaalde korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden op het moment waarop de verzekerde voor de keuze staat of hij gebruik wil maken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Indien op dat moment de zorgverzekeraar aan de verzekerde op grond van een hardheidsclausule ondubbelzinnig heeft toegezegd een bepaald bedrag aan hem te vergoeden dat hoger is dan het bedrag waarop op grond van de polisvoorwaarden aanspraak bestaat, moet dat feit worden betrokken bij het antwoord op de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal. De vraag is dan of deze hogere vergoeding een dergelijke hinderpaal oplevert voor de gemiddelde (modale) zorggebruiker.
      
    
    
      3.5.
      
        Tegen de achtergrond van deze rechtspraak over het hinderpaalcriterium beantwoordt het hof de (met de vorderingen i en ii) voorliggende vraag of voorshands voldoende aannemelijk is dat sprake is van een hinderpaal wanneer een gemiddeld (modale) zorggebruiker voor een behandeling meer dan € 200 althans € 420 zelf moet betalen als volgt. 
        Zoals hiervoor is uiteengezet dient het niet volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg (mede) als prikkel voor iedere zorggebruiker om te kiezen voor een restitutiepolis of om gebruik te maken van gecontracteerde zorg. Het onderzoek van Nivel waar Forte GGZ de nadruk op vestigt, gaat over de bereidheid van patiënten om gebruik te blijven maken van tweedelijns GGZ als zij een deel van de behandelingskosten zelf moeten dragen omdat de zorgverzekeraar die niet vergoedt. Wanneer wordt uitgegaan van de bereidheid tot het betalen van een eigen bijdrage, zoals in het Nivel onderzoek het geval is, dan mist de vergoeding die beoogde compenserende en prikkelende werking. De mate van bereidheid zegt naar het oordeel van het hof dus onvoldoende over de vraag of een eigen bijdrage van € 200 althans € 420 een feitelijke hinderpaal opwerpt. De gegevens van het Nibud hebben betrekking op maandelijkse reserveringsuitgaven voor niet-vergoede ziektekosten. Forte GGZ maakt niet duidelijk waarom maandelijkse reserveringsuitgaven het noodzakelijke referentieobject moeten zijn. Reserveringsuitgaven kunnen worden gespaard en zorgkosten kunnen worden gespreid over meerdere jaren. De gegevens van het Nibud betreffen bovendien voorbeeldbegrotingen waarbij de reserveringsuitgave voor niet-vergoede ziektekosten kennelijk (met name) is opgenomen met het oog op het eigen risico. Dat verklaart ook dat de optelsom van deze maandelijkse reserveringsuitgaven nagenoeg gelijk is aan dat eigen risico. De hoogte van de in de voorbeeldbegrotingen opgenomen reserveringsuitgave is niet gerelateerd aan de hoogte van het inkomen. Zo wordt bijvoorbeeld zowel bij een alleenstaande in een flatwoning met een minimumloon als bij een alleenstaande in een flatwoning met inkomen van twee maal modaal gerekend met een maandelijkse reserveringsuitgave van € 38,- voor niet-vergoede ziektekosten. De reserveringsuitgave in de voorbeeldbegrotingen zegt dan ook niet iets over de financiële ruimte die de gemiddelde (modale) zorggebruiker heeft om niet-vergoede zorguitgaven te bekostigen. Dat blijkt ook al daaruit dat op sommige van de voorbeeldbegrotingen ook bij een modaal inkomen onder de streep een maandelijks overschot resteert. De verklaringen van vier cliënten van Forte GGZ die erop neerkomen dat een bepaald bedrag voor hen een hinderpaal oplevert zegt, zoals Menzis terecht aanvoert, niet iets over de feitelijke mogelijkheid voor de gemiddelde (modale) zorggebruiker. Tegen de achtergrond van het voorgaande concludeert het hof dat de gegevens die Forte GGZ heeft overgelegd voorshands niet de conclusie rechtvaardigen dat de gemiddelde (modale) zorgzoeker bij een eigen bijdrage in de zorgkosten van € 200 althans € 420 een hinderpaal ervaart. 
      
      
    
    
      3.6.
      Forte heeft subsidiair gevorderd dat het hof bepaalt boven welk bedrag aan zelf te dragen zorgkosten, voor een zorggebruiker sprake is van een hinderpaal. Nog daargelaten of het aan de civiele rechter is om dergelijke politieke of beleidsmatige keuzes te maken, ziet het hof in de door Forte GGZ overgelegde informatie onvoldoende aanknopingspunten om in deze kort gedingprocedure te bepalen welk bedrag voor een gemiddelde (modale) zorggebruiker een hinderpaal oplevert.3.7.	Forte GGZ vordert (onder iii) dat Menzis inzichtelijk maakt op welke wijze zij uitvoering geeft aan de hardheidsclausule bij toetsing aan het hinderpaalcriterium. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Menzis verklaard dat inmiddels in de polisvoorwaarden een hardheidsclausule is opgenomen die luidt: “Kiest u liever voor een zorgaanbieder zonder zorgovereenkomst maar belemmert de lagere vergoeding uw keuze? Dan kunt u ons aangeven waarom deze lagere vergoeding uw keuze belemmert en vragen alsnog een hoger percentage te vergoeden.”In de conclusie van antwoord en in de memorie van antwoord heeft Menzis uiteengezet welke gezichtspunten zij betrekt bij de toepassing van de hardheidsclausule, zoals uitspraken van de Geschillencommissie Zorgverzekering, de verhouding met de premie voor een restitutieverzekering en dat van naturaverzekerden wordt verlangd dat zij naast hun inkomen een deel van hun spaargeld aanwenden als zij gebruik willen maken van niet gecontracteerde zorg. 
      
    
    
      3.8.
      Forte GGZ heeft desgevraagd niet duidelijk gemaakt welke informatie Menzis nog meer moet verstrekken om inzichtelijk te maken op welke wijze zij uitvoering geeft aan de hardheidsclausule bij toetsing aan het hinderpaalcriterium. Het hof constateert dan ook dat Menzis het gevraagde inzicht heeft verstrekt en dat Forte GGZ geen belang meer heeft bij deze vordering. 
      
    
    
      3.9.
      Forte GGZ heeft in dit kader bij herhaling toegelicht dat zij het niet eens is met de wijze waarop Menzis de hardheidsclausule toepast. De invulling is onvoldoende fijnmazig en voor de zorggebruiker is onvoldoende inzichtelijk wanneer daarop met succes een beroep kan worden gedaan. De vordering van Forte GGZ onder iii behelst echter, zoals ter zitting ook is besproken, dat Menzis inzichtelijk maakt hoe zij uitvoering geeft aan de hardheidsclausule bij toetsing aan het hinderpaalcriterium. De vraag of die wijze van uitvoering en toetsing juist is, ligt met deze vordering niet voor. 
      
    
    
      3.10.
      Forte GGZ heeft gevorderd (iv) om Menzis te gebieden dat zij bij toepassing van de hardheidsclausule uitgaat van de gemiddelde (modale) zorggebruiker. Menzis heeft daarop geantwoord dat zij dat ook doet. Forte GGZ heeft desgevraagd niet kunnen aangeven waaruit blijkt dat Menzis niet zou uitgaan van de gemiddelde (modale) zorggebruiker. Uit de tekst van de hardheidsclausule volgt naar het oordeel van het hof ook niet zonder meer dat niet wordt uitgegaan van de gemiddelde (modale) zorggebruiker. Bij dit deel van de vordering onder (iv) heeft Forte GGZ dan ook geen belang. 
      
    
    
      3.11.
      Forte GGZ heeft gevorderd (iv) om Menzis te gebieden aan belanghebbenden kenbaar te maken dat bij toepassing van de hardheidsclausule wordt uitgegaan van de gemiddelde (modale) zorggebruiker middels een vermelding op haar website en door middel van een addendum bij haar polisvoorwaarden. Menzis heeft tegen dit deel van de vordering geen verweer gevoerd in haar memorie van antwoord en tijdens de mondelinge behandeling heeft zij verklaard dat zij hiertegen ook geen bezwaar heeft. Het hof zal de vordering onder (iv) in zoverre toewijzen. Het hof begrijpt de memorie van grieven bezien in samenhang met de akte wijziging eis aldus dat de vordering onder (iv) in de plaats komt van vordering B van de akte wijziging eis en dat de in die akte gevorderde dwangsom daarom ook ziet op vordering (iv). Het hof bepaalt een termijn van vier weken om aan het gebod te voldoen waarna een dwangsom van € 500 per dag verschuldigd is voor iedere dag dat niet aan het gebod is voldaan, met een maximum van € 25.000. De conclusie
    
    
      3.12.
      Het hoger beroep slaagt, op een enkel punt na, niet. Omdat Forte GGZ (overwegend) in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Forte GGZ tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.13.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      
        bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 
        24 oktober 2023;
      
      
    
    
      4.2.
      gebiedt Menzis om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan belanghebbenden kenbaar te maken dat zij bij toepassing van de hardheidsclausule uitgaat van de gemiddelde (modale) zorggebruiker middels vermelding op haar website en door middel van publicatie van een addendum bij haar polisvoorwaarden, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag dat na ommekomst van die vier weken niet aan het gebod is voldaan, met een maximum van € 25.000;
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt Forte GGZ tot betaling van de volgende proceskosten van Menzis:
        € 783,- aan griffierecht
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van Menzis (2 procespunten x appeltarief II);
      
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.5.
      verklaart de veroordeling onder 4.2. uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.6.
      wijst af wat verder is gevorderd
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, A.A. van Rossum en G.D. Hoekstra, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:853 (Conductore) en HR 9 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1789 (Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze)
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853