ECLI:NL:GHAMS:2003:AL3557, Gerechtshof Amsterdam, 26-08-2003, 02/05253
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Stichting Digitale Stad start een website die gratis toegankelijk is. Inkomsten bestaan uit een eenmalige subsidie, advertenties en sponsoring. De site moet in het 4e jaar kostendekkend zijn. Volgens het Hof heeft de Stichting recht op teruggaaf van BTW-voorbelasting. Het Hof acht aannemelijk dat van meet af aan is beoogd de site mede te gebruiken voor een economische activiteit en acht het voornemen daartoe voldoende realistisch. Het totaal van de activiteiten met betrekking tot de site moet als één geheel moet worden aangemerkt.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van Stichting Digitale Stad X te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst/Ondernemingen P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 23 augustus 2002, ingediend door mr. A (A & B, Belastingadviseurs te Z) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 7 november 2002.
    
    Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 12 juli 2002, betreffende de beschikking op het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 25 april 2000 tot en met 31 december 2000.
    
    Bij beschikking van 12 oktober 2001 op een verzoek van belanghebbende om teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van ¦ 55.633, heeft de inspecteur geen teruggaaf verleend. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van de teruggaaf op een bedrag van ¦ 55.633. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 19 mei 2003. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal. De door belanghebbende overgelegde pleitnota wordt tot de gedingstukken gerekend.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht op 25 april 2000. Belanghebbende stelt zich blijkens haar statuten ten doel "de bevordering van de opbouw, versterking en continuering van de Nederlandse  X gemeenschap, alsmede het gemakkelijk toegankelijk maken van informatie, kennis en cultuur inzake de Nederlandse  X gemeenschap, door onder andere gebruik te maken van (nieuwe) informatietechnologieën in het algemeen en internet en multimedia in het bijzonder en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.". Belanghebbende tracht, eveneens blijkens de statuten, haar doel onder meer te verwezenlijken door: "het bevorderen van samenlevingsopbouw ten behoeve van  X Nederland; kennis over  X Nederland uit het heden en verleden te verspreiden; begeleiding te bieden aan Nederlands  X organisaties om internet te gebruiken als communicatie- en informatiemiddel; een breed publiek te betrekken bij zaken van Nederlands  X belang; het aanbieden van interactief, bij voorkeur Nederlandstalig,  X lesmateriaal en online onderwijsprojecten ten behoeve van kinderen en volwassenen; het opzetten van een ontmoetingsplatform waar bezoekers, waar ook ter wereld, met belangstelling voor het X en  X-Nederland met elkaar in contact kunnen komen.". 
    
    2.2. Belanghebbende heeft in het kader van de verwezenlijking van haar doelstelling een site voor het internet ontwikkeld. Deze site kan gratis door iedereen worden bezocht. Belanghebbende biedt voorts aan derden de mogelijkheid via de site tegen vergoeding te adverteren. De site is geopend in december 2000. In 2001 heeft belanghebbende besloten om diensten aan  X organisaties voorlopig gratis aan te bieden.
    
    2.3. In een in het jaar 2000 opgestelde basisstudie alsmede een nagenoeg gelijkluidend projectplan (verder: het projectplan) staat omtrent de financiering van de site - in het projectplan ook aangeduid als "Stad" - het volgende:
    
    
      " Financiering
      Aanloopfinanciering
      Er is bij het opstellen van de begroting van uit gegaan, dat de Stad en het Magazine vanaf het 4e jaar kunnen worden gefinancierd uit advertentie-exploitatie, sponsoring en subsidie. Gedurende een aanloopperiode van drie jaar is het niet waarschijnlijk dat de Stad in staat is om zichzelf te bedruipen. Gedurende deze aanloopperiode worden de jaarlijkse kosten van de Stad mede gedragen uit een aanloopfinanciering die deel uitmaakt van de door  VWS toe te kennen subsidie en een voorinvestering van het bureau C & D. De investering van het bureau bestaat uit het omzetten van een deel van de rekeningen voor werkzaamheden ten behoeve van de exploitatie van de Digitale  X Stad in een rentedragende lening (Lening B) en zal nimmer bestaan uit een investering in cash. Wanneer de Stad inderdaad een succes wordt, dient deze lening van C & D aan de Stad terug te worden betaald op het moment dat de Stad financieel goed draait. Wanneer er jaarlijks méér opbrengsten uit advertenties, subsidies en sponsoring zijn dan er nodig is ter dekking van de jaarlijkse kosten wordt deze lening door de Stad terugbetaald. Op dat moment wordt dat deel van de werkzaamheden dat eerder niet in rekening werd gebracht, alsnog gefactureerd. Omdat het bureau op deze manier deelt in het ondememersrisico verplicht de Stichting zich om de Stad in principe voor onbepaalde tijd onder de vleugels van C & D te laten. Wanneer de Stad er niet in slaagt meer opbrengsten te genereren dan er nodig is ter dekking van de jaarlijkse kosten, behoeft deze lening niet te worden terugbetaald. Wanneer te eniger tijd mocht blijken dat de verwachte opbrengsten niet haalbaar zijn kan het projectplan worden aangepast en heeft C het recht haar bijdrage in de aanloopverliezen van de exploitatie te beëindigen.
      Advertentie-acquisitie
      Door het bureau C & D is een advertentie-analyse en plan gemaakt, waarbij alle potentiële adverteerders in kaart zijn gebracht, en gekeken is naar advertentietarieven in andere  X media. Er is bij de berekening uitgegaan van professionele internet advertentie- exploitatie en een stijgend aantal bezoekers en lezers. In de begroting zijn netto advertentie inkomsten opgenomen, dit zijn de advertentieopbrengsten minus 35% commissie t.b.v. de advertentie acquisitie.
      Additionele subsidies
      Voor de volledige ontwikkeling van het project is de Digitale  X Stad is reeds bezig met het vinden van additionele financiering. Het eerste doel hierbij is om de budgetten van de School en het Familiearchief tenminste te verdriedubbelen. Uiteraard zou de Stad er zeer mee gediend zijn, wanneer er een fonds kan worden gevormd van waaruit middels rente-opbrengsten een deel van de vaste kosten kunnen worden gefinancierd."
    
    
    2.4. In het projectplan zijn de kosten van de site - naast de initiële kosten - begroot op ¦ 325.000 per jaar. De jaarlijkse inkomsten zijn als volgt begroot:
    
    
      Jaarlijkse inkomsten	1e jaar	           2e jaar	3e jaar	vanaf 4e jaar
      Advertentie-opbrengsten	40.000	80.000	150.000	        230.000	
      Sponsoring en subsidies	xx	45.000	45.000	       95.000	
      Aanloopfinanciering vanuit VWS subsidie	175.000	90.000	90.000	xx	
      Aanloopfinanciering vanuit C	110.000	110.000	40.000	xx	
      Totaal		325.000	325.000	325.000	   325.000	
    
    
    2.5. De in het projectplan vermelde aanloopfinanciering vanuit VWS betreft een eenmalige subsidie uit de besteding vierde tranche tegoeden WOII. De subsidie is uiteindelijk uitgekeerd in twee gedeelten: ¦ 350.000 is betaald in het jaar 2000 en ¦ 400.000 in het jaar 2001. 
    
    2.6. Belanghebbende heeft in de jaren 2000 en 2001 met de site advertentie-opbrengsten gegenereerd van nihil respectievelijk (ongeveer) ¦ 7.000. In het jaar 2002 was de opbrengst over de eerste vijf maanden € 9.607. Tot de in het jaar 2002 gerealiseerde opbrengst behoort een vaste bijdrage van de Stichting E-blad ter grootte van € 226,90 per maand voor de door belanghebbende verrichte hosting van de site en het onderhoud aan het redactiesysteem.
    
    2.7. Belanghebbende heeft over het tijdvak 25 april 2000 tot en met 31 december 2000 middels aangifte omzetbelasting een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting gedaan tot een bedrag van ¦ 55.633. 
    
    2.8. Op 25 juli 2001 is in opdracht van de inspecteur bij belanghebbende een onderzoek ingesteld om te beoordelen of belanghebbende ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet) en omtrent de aanvaardbaarheid van de in aftrek gebrachte omzetbelasting. De conclusie van het rapport is dat belanghebbende voor de exploitatie van de site niet als ondernemer kan worden aangemerkt. De inspecteur heeft vervolgens de verzochte teruggaaf geweigerd.
    
    3. Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting ad ¦ 55.633. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of de site is ontwikkeld in het kader van de onderneming van belanghebbende. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is voorts in geschil of belanghebbende op grond van het vertrouwensbeginsel recht heeft op de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en naar het proces-verbaal van de zitting.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Het Hof stelt voorop dat het recht op aftrek van voorbelasting is voorbehouden aan ondernemers in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef, onderdeel a, en slotzinsnede, van de Wet, kan een ondernemer de belasting welke hem door andere ondernemers ter zake van door hen aan hem verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht, slechts in aftrek brengen voor zover de goederen en de diensten door hem worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. Daarbij ontstaat het recht op aftrek op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt. Derhalve moet naar dát tijdstip worden beoordeeld of degene aan wie de belasting in rekening is gebracht ondernemer is en zo ja, of de ondernemer optreedt in zijn hoedanigheid van ondernemer.  Daarbij heeft volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te gelden dat voorbereidende handelingen, die worden verricht met het oogmerk deze te gebruiken voor in de toekomst te verrichten prestaties tegen vergoeding, ook als economische activiteiten, en derhalve als ondernemershandelingen, moeten worden aangemerkt.  De fiscus mag daarbij eisen dat dit oogmerk om investeringen te gaan bezigen voor belastbare handelingen, wordt ondersteund door objectieve gegevens. 
      5.2. Uit het projectplan, uit het feit dat de subsidie van VWS eenmalig was en uit hetgeen belanghebbende ter zitting hieromtrent geloofwaardig heeft verklaard, leidt het Hof in de eerste plaats af, dat belanghebbende van meet af aan heeft beoogd de site mede te gebruiken voor het verrichten van diensten tegen vergoeding, namelijk voor het plaatsen van advertenties en voor sponsoractiviteiten. Het verrichten van dergelijke diensten vormt naar het oordeel van het Hof een economische activiteit, waarvoor de verrichter als ondernemer in de zin van de Wet moet worden aangemerkt. Voorts leidt het Hof uit het projectplan, het eenmalige karakter van de subsidie van VWS en belanghebbendes vermelde verklaringen af dat zij van meet af aan de bedoeling heeft gehad dat de kosten van de site, na een aanloopperiode, geheel gefinancierd zouden moeten worden uit de advertentie-inkomsten en de inkomsten uit sponsoring. Het gegeven dat in de statuten van belanghebbende geen melding wordt gemaakt van het verrichten van deze commerciële activiteiten doet daaraan niet af. 
    
    
    5.3. De inspecteur heeft nog gesteld dat hetgeen belanghebbende heeft beoogd, weliswaar kan worden opgevat als een wilsverklaring tot deelname aan het economisch verkeer, maar dat deze wilsverklaring niet door objectieve gegevens wordt ondersteund. Het Hof volgt de inspecteur hierin niet. In de eerste plaats wijst het Hof op het eenmalige karakter van de subsidie van VWS en de daarbij, naar belanghebbende geloofwaardig heeft verklaard, gestelde voorwaarde dat de continuïteit van de site gewaarborgd zou zijn. Voorts neemt het Hof het volgende in aanmerking. Het onder 2.4. vermelde projectplan gaat uit van advertentie- en sponsoringinkomsten oplopend tot een bedrag van ¦ 325.000 per jaar na 4 jaar waarmee de jaarlijkse kosten van de website volledig zouden worden gedekt. Volgens het projectplan is die inkomstenstroom onderbouwd met een plan van bureau C & D maar dat plan is niet overgelegd. De feitelijke advertentie-inkomsten blijken veel lager te zijn. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat de feitelijke inkomsten over het jaar 2003, tot de datum van de zitting, € 15.000 beliepen en dat de jaarlijkse kosten voor het onderhouden van de website inmiddels zijn teruggebracht naar € 75.000 per jaar.  Het Hof heeft geen reden aan de juistheid van die mededeling te twijfelen en zal daar in zijn beoordeling van uitgaan. Het Hof leidt uit deze gegevens af dat er een gestage, zij het trage stijging zit in de opbrengsten en dat belanghebbende bij het opstellen van het bedrijfsplan zowel aan de uitgavenkant als aan de inkomstenkant van irreëel hoge bedragen is uitgegaan. Dit neemt echter niet weg dat belanghebbende blijkbaar ook van meet af aan de intentie en de mogelijkheid had om, zoals de facto is gebeurd, bij tegenvallende opbrengsten de jaarlijkse exploitatiekosten van de website terug te brengen tot een veel lager bedrag dan oorspronkelijk was beoogd en aldus het projectplan, zij het in aangepaste vorm, toch uit te voeren. Die mogelijkheid heeft belanghebbende in het jaar 2000 uitdrukkelijk onderkend, blijkens hetgeen is vermeld in de slotzin van de eerste alinea van het vermelde in onderdeel 2.3. Al het vorenoverwogene, in onderling verband bezien, leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbendes in het jaar 2000 bestaande voornemen om de website te gaan exploiteren in het economische verkeer, zodanig realistisch was dat belanghebbende te dien aanzien van meet af aan als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet moet worden beschouwd. 
    
    5.4.  Naar het oordeel van het Hof bestaat er een zodanige samenhang tussen het gebruik van de site enerzijds in het kader van de ideële doelstelling van belanghebbende en de gratis toegang tot de site door bezoekers, en anderzijds voor het verrichten van economische activiteiten tegen vergoeding als vermeld in 5.2., dat het totaal van de activiteiten met betrekking tot de site als één geheel moet worden aangemerkt. Immers, de exploitatie van de site voor gratis bezoekers is - na de door belanghebbende in het projectplan geschatte aanloopperiode van 4 jaar - onmogelijk zonder kostendekkende commerciële exploitatie en de mogelijkheid van het behalen van inkomsten uit advertenties en sponsoring is afhankelijk van de vraag of de site voldoende frequent door (gratis) bezoekers wordt bezocht. 
    
    5.5. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de kosten die belanghebbende heeft gemaakt in het kader van het opstarten van de site, door belanghebbende als ondernemer in het kader van haar onderneming zijn gemaakt. Op de voet  van artikel 15, eerste lid, aanhef, onderdeel a en slot, van de Wet, heeft zij derhalve recht op aftrek van voorbelasting. 
    
    5.6. Het gegeven dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, bij het opstarten en instandhouden van de site ideële motieven voorop staan en belanghebbende aan bezoekers van de website geen vergoeding vraagt, doet aan het vorenoverwogene niet af. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.  Niet meer in geschil is, dat dat leidt tot een teruggaaf van omzetbelasting conform de ingediende aangifte.
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op € 966 (2 punten voor proceshandelingen à  € 322 maal 1,5 voor het gewicht van de zaak).
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - stelt de terug te geven omzetbelasting vast op ¦ 55.633 ( € 25.245);
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad  €  218 aan belanghebbende te vergoeden, en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 26 augustus 2003 door mrs. Van Hilten, Beukers-van Dooren en Van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.