ECLI:NL:GHAMS:2003:AF3018, Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2003, 02/03422
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende verkoopt zijn aandelen E BV vlak voordat een dividend wordt vastgesteld. De inspecteur heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ten tijde van de verkoop zekerheid had met betrekking tot enige dividendbetaling (vgl HR BNB 1998/111). Immers ten tijde van verkoop was de jaarrekening nog niet vastgesteld en E BV was niet statutair, contractueel of anderszins gehouden een bepaald dividend uit te keren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vijfde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 mei 2002, in-gediend door mr. A te B als gemachtigde en aangevuld bij brief van 19 juni 2002.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 18 april 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomsten-belas-ting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998.
    
    
    Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 4.364.873. Het bezwaar tegen de aanslag is bij de bestreden uitspraak niet ont-vankelijk verklaard. Voorts is bij die uitspraak de aanslag verminderd tot een bere-kend naar een belastbaar inkomen van ƒ 576.881.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, ontvankelijk verklaring van het bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 157.046.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot - naar het Hof begrijpt - vernietiging van de uitspraak, ontvankelijkverklaring van het bezwaar en handhaving van de aanslag.
    
    Bij brief van 30 september 2002 heeft het Hof van een kantoorgenoot van de gemachtigde van belanghebbende een 'AKTE VAN ECONOMISCHE EIGEN-DOMSOVERDRACHT' ontvangen. Dit stuk is bij brief van 2 oktober 2002 naar de inspecteur gezonden.
    
    Ter zitting van 17 oktober 2002 zijn verschenen belanghebbende en zijn gemach-tigde, alsmede mr. C namens de inspecteur. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Belangheb-bendes pleitnotitie bevatte twee bijlagen. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1957 en op 2 oktober 1998 in het huwelijk getre-den, bezit 99,7% van de aandelen in D BV. 
    
    2.2. Belanghebbende bezat 1.950 aandelen E BV. Deze aandelen vormen een belang van 4,875%. 
    
    
      2.3. E BV, opgericht in oktober 1992 en statutair gevestigd te S, exploi-teert het commerciële radiostation 'radio Y'. De zender beschikt over een eigen radiofrequentie en heeft contracten met diverse kabelexploitanten. Het bereik omvat nagenoeg geheel Nederland. De verkoop van reclametijd geschiedt in eigen beheer.
      Het boekjaar loopt van 1 juli tot en met 30 juni. 
    
    
    2.4. E BV en D BV zijn op 1 april 1998 overeengekomen dat laatstgenoemde een medewerker ter beschikking stelt voor het statutair voeren van de directie over E BV. De door E BV hiervoor verschuldigde vergoeding beloopt volgens deze overeenkomst ¦  275.000 over de periode van 1 april 1998 tot en met 30 juni 1998 en ¦ 315.000 per jaar over de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 maart 2001. Deze overeenkomst is een vervolg op een eerdere overeenkomst waarvan de looptijd op 1 april 1998 nagenoeg verstreken was. 
    
    2.5. Accountantskantoor F BV heeft het aandelenpakket van onder andere belanghebbende in E BV gewaardeerd. In het daartoe opgemaakte rapport, gedagtekend 19 oktober 1998, is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      3. Resultaatontwikkeling van de onderneming 
      (…) Sedert de verkrijging van de etherfrequentie in het jaar 1995 zijn de resultaten van de onderneming fors toegenomen. Het resultaatverloop na vennootschapsbelasting is als volgt weer te geven. 
      Boekjaar 1994/95 : 		¦ 201.331 
      Boekjaar 1995/96 : 		¦ 3.390.477 (op basis aangifte VPB) 
      Boekjaar 1996/97 :		¦ 5.963.833 (op basis aangifte VPB) 
      Boekjaar 1997/98 :		¦ 7.350.000 
    
    
    
      De begroting voor 1998/99 geeft een winstverwachting van circa ¦ 10.000.000 na vennoot-schapsbelasting te zien. 
      Met ingang van het boekjaar 1995/96 is voor de eerste maal dividend uitgekeerd, op basis van 80% van de aanwezige reserves. Aandeelhouders hebben zich uitgesproken dit divi-dendbeleid in de toekomst te zullen continueren. Als zodanig is hiermee in de waardebere-kening rekening gehouden. (…)
    
    
    
      5.	Overige resultaatbepalende factoren 
      Bij een waardering van de aandelen, op basis van toekomstige resultaten, dient rekening gehouden te worden met de volgende factoren:
      - De etherfrequentie geldt contractueel tot september van het jaar 2000. Nog niet bekend is wat hiermee in en na het jaar 2000 zal gebeuren. De verwachting is dat de commer-ciële etherfrequenties geveild zullen gaan worden. Dit betekent een toename van de kosten na september van het jaar 2000. (…)
    
    
    6. 	Waardeberekening van de aandelen
    
    
      Waarderingsafhankelijke factoren
      (…) 
      Gegeven het huidige dividendbeleid is een hoog dividendrendement zeker een waarde-bepalende factor. Bij een genormaliseerde winstverwachting van ¦ 8.000.000 is bij een 80 % dividenduitkering een dividend te verwachten welk uiteindelijk een bedrag van ¦ 8.000.000 zal benaderen. (Aangezien het dividendbeleid een uitkering is op basis van de aanwezige reserves, bedraagt het dividend niet 80% van de genormaliseerde winst, der-halve ¦ 6.400.000, maar zal bij het bereiken van ¦ 1.600.000 aan reserves effectief jaarlijks nagenoeg de gehele winst als dividend beschikbaar worden gesteld.). Hierdoor zullen de rendementswaarde en de rentabiliteitswaarde van de aandelen elkaar benaderen. (…)
    
    
    
      Waardeberekening op basis van rendement 
      Uitgaande van een dividendrendement op basis van het dividendbeleid om 80% van de aanwezige reserves uit te keren, zijn uiteindelijk dividenden te verwachten van (…) ¦ 390.000 bij het bezit van 1.950 aandelen. (…)
    
    
    
      Cum-dividend
      De aandelen zullen inclusief het dividend over het boekjaar 1997/98 overgedragen worden. Naar verwachting zal het dividend 1997/98 gaan bedragen: 
      (…)
      voor 1.950 aandelen (4,875%) ¦ 336.000 
      (…)
    
    
    
      Op basis hiervan en de ons ter beschikking gestelde informatie, berekenen wij de waarde cum-dividend, overeenkomstig normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd: 
      (...)
      - voor 1.950 aandelen: 4,875 %-belang ¦ 4.580.000 
    
    
    2.6. Bij brief van 6 november 1998, opgesteld door belanghebbende in zijn onder 2.4 vermelde functie als directeur, zijn de aandeelhouders van E BV uitgenodigd voor de op 16 november 1998 te houden algemene vergadering van aandeelhouders. De vaststelling van het dividend van E BV over het boekjaar 1997/1998 vormde het enige agendapunt. 
    
    2.7. Volgens de 'AKTE VAN ECONOMISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT' betreffende 1950 aandelen in E BV, gedagtekend 13 november 1998, heeft belanghebbende genoemde aandelen aan D BV verkocht voor ¦ 4.585.000. De akte bevat onder meer de volgende passage:
    
    De Aandelen komen met ingang van heden in economische zin aan Koper toe, met dien verstande dat een eventueel dividend over het boekjaar toekomt aan Koper; de Aandelen zullen in juridische zin aan Verkoper toebehoren. De Aandelen zijn vanaf heden voor reke-ning en risico van Koper. Verkoper zal terzake van zijn bezit aan aandelen geen enkel voordeel behouden ook niet terzake van door hem als zaakvoerder te verrichten werkzaam-heden.
    
    2.8. Op 16 november 1998 vond voorafgaande aan de algemene vergadering van aandeelhouders van E BV een vergadering van de raad van commissarissen plaats. In die vergadering werd de jaarrekening over het boekjaar 1997/1998 vast-gesteld. 
    
    2.9. In het verslag van de op 16 november 1998 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van E BV staat onder andere:
    
    
      1. De jaarrekening 1997/1998 van de Vennootschap wordt door de Vergadering met al-gemene stemmen goedgekeurd. 
      2. Er wordt door de Aandeelhouders décharge verleend aan de Raad van Commissarissen en de Directie van E BV voor het gevoerde beleid. 
      3. De Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de E BV neemt het ad-vies van de Raad van Commissarissen over om voor het boekjaar eindigend op 30 juni 1998 tot een dividenduitkering over te gaan van DfI. 215,30 per aandeel. 
      De dividenduitkering vindt volgens aangehechte bijlage plaats. 
      Het dividend zal met onmiddellijke ingang aan de aandeelhouders worden uitgekeerd.
    
    
    De onder 3 genoemde bijlage vermeldt onder meer:
    
    
      		Shares	Interest	Dividend	Witholding Tax	Payable
      	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)
      	(belanghebbende) 	1950	4,8750%	419.835,00	104.959,00	314.876,00
    
    	
    
    2.10. De aangifte dividendbelasting betreffende een door E BV op 16 november 1998 over het boekjaar 1997/1998 beschikbaar gesteld dividend, welke op 27 november 1998 gedagtekend is en door belanghebbende als directeur is ondertekend, vermeldt in de bijlage onder meer:
    
    
      		Shares	Interest	Dividend	Withholding 	Payable
      	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)
      	(belanghebbende)	1950	4,8750%	419.835,00	104.959,00	314.876,00
    
    
    2.11. Met betrekking tot de dividenduitkering over het boekjaar 1998/1999 heeft E BV aangifte dividendbelasting gedaan met dagtekening 15 december 1999 en daarbij vermeld dat de uitkering over 1.950 aandelen is gedaan aan D BV. 
    
    2.12. Belanghebbende heeft over 1998 een belastbaar inkomen aangegeven van ¦ 136.648, waarin een bedrag van ¦ 1.053 wegens ontvangen dividend is begrepen. Van de opbrengst terzake van de onder 2.7 vermelde aandelenverkoop heeft hij niets aangegeven en evenmin enig bedrag terzake van een dividenduitkering door E BV. De aanslag is in afwijking van de aangifte berekend naar een belastbaar in-komen van ¦ 4.364.873. Het aanslagbiljet is gedagtekend 14 november 2001.
    
    2.13. Na bezwaar stelde de inspecteur het belastbaar inkomen als volgt vast:
    
    
      Aangegeven belastbaar inkomen	¦ 136.648
      - privé gebruik auto 	22.398
      - meer dividendinkomsten 	419.835
      - meer rentevrijstelling 	-/- 1.000
      - meer dividendvrijstelling	   -/- 1.000
      Nader vastgesteld inkomen	¦ 576.881
    
    
    De correctie dividendinkomsten vloeide voort uit het door de inspecteur als dividend aanmerken van een deel van de opbrengst, groot ¦ 419.835, van de onder 2.7 beschreven aandelenverkoop.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of een deel van de door belanghebbende bij de verkoop van de economi-sche eigendom van 1.950 aandelen E BV (verder de aandelenverkoop) genoten opbrengst inkomsten uit vermogen vormt.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1.  Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. 
    
    
      4.2. Ter zitting is door of namens belanghebbende kort en zakelijk weergegeven nog het volgende naar voren gebracht:
      Als gevolg van onzekerheid met betrekking tot de veiling van de etherfrequenties was denkbaar dat de raad van commissarissen meer zou reserveren dan voorgesteld was. De afspraak dat 80% van de winst van E BV als dividend zou worden uit-gekeerd, was gemaakt onder de voorwaarde dat de situatie dat mogelijk maakte. Wellicht maakte de destijds - en nog steeds - bestaande onzekerheid betreffende de veiling van de etherfrequenties het onmogelijk om 80% van de winst uit te keren. 
      De vergadering van de raad van commissarissen van E BV gaat altijd aan de al-gemene vergadering van aandeelhouders vooraf; met betrekking tot het onderhavige boekjaar was dat één uur. De raad van commissarissen bestond bijna geheel uit dezelfde personen die aandeelhouder waren. 
      De meerderheidsaandeelhouder, 'radiozender Q', was in feite een concurrent, zodat van te voren nooit duidelijk was hoe die zou stemmen. 
      De agenda van de raad van commissarissen kende als agendapunten: de vaststelling van de jaarrekening, décharge van het bestuur en de dividendvaststelling.
      De andere aandeelhouders hadden er geen bezwaar tegen dat belanghebbende de economische eigendom van zijn aandelen verkocht. Het dividend dat over het boek-jaar 1997/1998 aan belanghebbende is uitgekeerd is direct doorgesluisd naar D BV. Toen het dividend door E BV werd uitgekeerd dacht belanghebbende er niet aan dat dit dividend in tegenstelling tot andere jaren aan D BV in plaats van aan hemzelf moest worden uitgekeerd en hierdoor vermeldt de lijst nog de naam van belanghebbende.
      Het voornemen om de aandelen E BV te verkopen bestond, vanwege een grote debetstand in rekening-courant, al geruime tijd bij belanghebbende; het heeft echter enige voorbereidingstijd gevergd alvorens dit voornemen kon worden uitgevoerd. 
    
    
    
      4.3. De inspecteur heeft ter zitting kort en zakelijk weergegeven nog het volgende opgemerkt:
      Niet in geschil is dat belanghebbende op 13 november 1998 de economische eigen-dom van zijn aandelen E BV verkocht heeft.
      Mijns inziens is sprake van een gewoon dividend; voor toepassing van het bijzonder tarief is derhalve geen plaats. 
      Als ik de procedure win, dient de door E BV ingehouden dividendbelasting alsnog bij belanghebbende in aanmerking te worden genomen.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de opgelegde aanslag. Reeds daarom zal het Hof de uitspraak van de inspecteur vernietigen.
    
    5.2. Als regel geldt dat indien een aandeel in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vóór de vaststelling van het dividend door de algemene ver-gadering van aandeelhouders verkocht wordt, de door de verkoop gerealiseerde divi-dendverwachting in het algemeen geen inkomsten oplevert. Partijen houdt verdeeld de vraag of de vastgestelde feiten en omstandigheden aanleiding geven in het onder-havige geval een uitzondering op deze regel te maken (vergelijk onder andere Hoge Raad 8 oktober 1997, nr. 32 391, gepubliceerd in BNB 1998/111 *). Van een der-gelijke uitzondering kan sprake zijn indien de aandeelhouder ten tijde van de ver-koop reeds zekerheid had met betrekking tot enige dividenuitkering door de vennoot-schap.
    
    5.3. Vaststaat dat belanghebbende de economische eigendom van de in zijn bezit zijnde 1.950 aandelen in E BV aan D BV op 13 november 1998 heeft ver-kocht voor ¦ 4.585.000 en dat de algemene vergadering van aandeelhouders op 16 november 1998 een dividend van ¦ 215,30 per aandeel heeft vastgesteld, welk divi-dend kort daarna betaalbaar is gesteld. De inspecteur stelt dat deze verkoop gelijk is te stellen met een verkoop na vaststelling van het dividend en acht een bedrag van ¦ 419.835 (1.950 x ¦ 215,30) als inkomsten uit vermogen belastbaar. Belangheb-bende bestrijdt dit standpunt. Hij meent dat de onder 5.2 omschreven hoofdregel van toepassing is; hetgeen inhoudt dat de door de verkoop van de aandelen gerealiseerde dividendverwachting geen belastbare baten oplevert. 
    
    
      5.4. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat ten tijde van de aandelenverkoop mate-rieel reeds vaststond dat het uit te keren dividend ¦ 419.835 zou bedragen en dat in de bedongen tegenprestatie voor de verkochte aandelen genoemd bedrag dan ook als een duidelijk te onderkennen en te berekenen deel was begrepen, heeft de inspecteur onder andere het volgende aangevoerd: 
      1. De aandeelhouders hebben afgesproken dat een dividend op basis van 80% van de aanwezige reserves zou worden uitgekeerd.
      2. De algemene vergadering van aandeelhouders volgde jaarlijks het dividendvoor-stel van de raad van commissarissen en heeft dit ook over het boekjaar 1997/1998 gedaan.
      3. Belanghebbende had als bestuurder van E BV een advies over de dividend-declaratie opgesteld, welk advies ieder jaar - en ook over het boekjaar 1997/1998 - door de raad van commissarissen werd gevolgd. 
      4. Een accountant heeft op 19 oktober 1998 belanghebbendes aandelen op ¦ 4.580.000 gewaardeerd en daarbij rekening gehouden met een dividendver-wachting van ¦ 336.000.
      5. De uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders (met de divi-dendvaststelling als enige agendapunt) is op 6 november 1998, dat wil zeggen kort voor de aandelenverkoop, verstuurd.
      6. E BV heeft het door de algemene vergadering van aandeelhouders over het boekjaar 1997/1998 vastgestelde dividend niet aan de koper van de aandelen maar aan belanghebbende uitgekeerd.
    
    
    5.5. De door de inspecteur genoemde omstandigheden geven onvoldoende onder-bouwing voor zijn stelling dat belanghebbende ten tijde van de verkoop zekerheid had met betrekking tot enige dividendbetaling over het inmiddels verstreken boek-jaar. Daarbij acht het Hof van belang dat op de verkoopdatum de jaarrekening van E BV nog niet was vastgesteld en dat op die datum niet aannemelijk was dat E BV of haar aandeelhouders statutair, contractueel of anderszins gehouden waren te bewerkstelligen dat een dividend van ¦ 215,30 over het boekjaar 1997/1998 zou worden uitgekeerd. Naar het oordeel van het Hof verkreeg belanghebbende in ieder geval niet vóór de goedkeuring van de jaarrekening door de raad van commis-sarissen van E BV op 16 november 1998 zekerheid dat genoemd dividend zou worden uitgekeerd. Zo bestond bijvoorbeeld de naar het oordeel van het Hof reëel te achten mogelijkheid dat de raad van commissarissen, gelet bijvoorbeeld op de on-zekerheid die bestond met betrekking tot de veiling van de etherfrequenties, de jaar-rekening anders zou vaststellen dan belanghebbende in zijn hoedanigheid van direc-teur van E BV had voorgesteld. 
    
    5.6. Met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat het dividend niet aan de koper van de aandelen maar aan belanghebbende is uitgekeerd, hecht het Hof geloof aan belanghebbendes verklaring dat het dividend weliswaar - per vergissing - aan belanghebbende is uitgekeerd, maar aan D BV is ten goede gekomen. Het Hof wijst er op dat de inspecteur het bestaan van de overeenkomst waarbij de economi-sche eigendom van de aandelen is verkocht niet bestrijdt en dat die overeenkomst in-houdt dat de na 13 november 1998 uitgekeerde dividenden ten goede komen aan D BV (zie 2.7). Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat de desbetref-fende bepaling in de overeenkomst een dode letter is.
    
    
      5.7. Het Hof concludeert dat het beroep gegrond is en dat belanghebbendes belast-baar inkomen ¦ 419.835 minder dividendinkomsten bevat. Dit betekent dat belang-hebbende recht heeft op een dividendvrijstelling van ¦ 1.053 (zijnde de dividendvrij-stelling voor gehuwden van ¦ 2.000, met een maximum van de door belanghebbende in 1998 genoten opbrengst van aandelen ten bedrage van ¦ 1.053).
      De aanslag moet derhalve worden vastgesteld op een berekend naar een belastbaar inkomen van (¦ 576.881 -/- ¦ 419.835 + ¦ 2000 -/- ¦ 1.053 =) ¦ 157.993.
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proces-kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: op {[1 (voor het beroepschrift) + 1 (voor het verschijnen ter zitting)] x 1,5 (voor het gewicht van de zaak) x € 322 =} € 966.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - verklaart het bezwaar ontvankelijk;
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 157.993;
      - gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te ver-goeden, en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 10 januari 2003 door mrs. Onnes, voorzitter, Boersma en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.