ECLI:NL:RBMNE:2024:4782, Rechtbank Midden-Nederland, 06-08-2024, UTR 24/4645
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bouwbesluit 2012, opslag van EPS (piepschuim) in de open lucht, handhaving brandveiligheid. Afwijzing verzoek om de eerder getroffen voorlopige voorziening te wijzigen en een verdergaande voorziening te treffen. Ambtshalve als voorlopige voorziening gegeven opdracht aan het bestuursorgaan vanwege niet voortvarend handelen, met termijnstelling en dwangsom. De voorzieningenrechter twijfelt eraan of het college is doordrongen van zijn verantwoordelijkheid als bevoegd gezag voor het toezicht op de brandveiligheid.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 24/4645
  
  
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 augustus 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [verzoekster] B.V., uit [vestigingsplaats] , verzoekster
    (gemachtigde: mr. T. Wiedeler)
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Urk, verweerder
    (gemachtigde: mr. S.J. de Haan).
    
    
      Verder is partij bij de zaak:
      
        
          [onderneming 1] B.V., uit [vestigingsplaats] 
      (gemachtigde: mr. R.G.J. Laan).
    
    
    
      Partijen worden hierna verzoekster, het college en het recyclingsbedrijf genoemd.
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. Deze zaak gaat over de opslag in de open lucht op het recyclingsbedrijf van geëxpandeerd polystyreen (EPS) – dat wil zeggen: piepschuim. De opslag vindt onder meer plaats tegen een keerwand die op de perceelsgrens met verzoekster staat. Verzoekster heeft op dit perceel ernaast haar eigen bedrijf en heeft grote zorgen over de brandveiligheid. Daarnaast ervaart zij geuroverlast van het recyclingsbedrijf. 
    
    2. Verzoekster heeft in september 2023 een handhavingsverzoek gedaan bij het college. Nadat verzoekster beroep had ingesteld omdat het college niet op tijd op het handhavingsverzoek besliste, heeft het college met het besluit van 21 december 2023 aan het recyclingsbedrijf een last onder dwangsom opgelegd. Aan de last onder dwangsom liggen overtredingen ten grondslag van de regels over de bedrijfsmatige (buiten)opslag van brandbare niet-milieugevaarlijke stoffen en over het restrisico op brandgevaar en ontwikkeling van brand. Deze regels staan in artikel 7.7 en artikel 7.10 van het voorheen geldende Bouwbesluit 2012. Over de last onder dwangsom loopt een beroepsprocedure bij de rechtbank, omdat verzoekster vindt dat het college niet de juiste herstelmaatregel(en) heeft beschreven.
    3. De voorzieningenrechter heeft zich twee keer eerder over deze kwestie gebogen. Met de uitspraak van 2 mei 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:2796, is een voorlopige voorziening getroffen op grond waarvan het recyclingsbedrijf EPS in afwachting van de beroepsprocedure tegen de keerwand op de perceelsgrens met verzoekster mag plaatsen, maar niet hoger dan de keerwand. Met de uitspraak van 16 juli 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:4261, is het verzoek van het recyclingsbedrijf om deze getroffen voorziening op te heffen, afgewezen.
    
    4. Verzoekster vraagt nu om een verdergaande voorziening: zij wil dat het recyclingsbedrijf de EPS in afwachting van de beroepsprocedure niet meer tegen de keerwand mag opslaan, maar dat daartussen een afstand wordt aangehouden met het oog op de brandveiligheid op haar perceel. Verder wil zij dat de voorlopige voorziening ook gaat gelden voor de andere percelen van het recyclingsbedrijf waar EPS wordt opgeslagen. Deze percelen grenzen niet aan dat van verzoekster maar behoren wel tot hetzelfde terrein van het recyclingsbedrijf. Verzoekster heeft aan haar verzoek een nieuw rapport over de brandveiligheid ten grondslag gelegd.
    
    5. Het nieuwe verzoek is behandeld op de zitting van 30 juli 2024. Verzoekster liet zich vertegenwoordigen door haar eigenaren [A] en [B] en haar gemachtigde. Het college liet zich vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [C] . Het recyclingsbedrijf liet zich vertegenwoordigen door zijn eigenaar [D] en haar gemachtigde. Verder hadden alle partijen hun deskundigen meegebracht: van de kant van verzoekster [E] van [onderneming 2] , van de kant van het college  [F] , [.] bij de brandweer en van de kant van het recyclingsbedrijf ir. ing. [G] van [onderneming 3] , en [H] van [onderneming 4] .
    
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter van het verzoek
    
    6. Het recyclingsbedrijf heeft geen bezwaar of beroep ingesteld tegen de last onder dwangsom. Het beroep van verzoekster gaat over de herstelmaatregelen die in het besluit zijn geformuleerd. Hieruit moet worden afgeleid dat alle partijen het erover eens zijn – of in ieder geval dat zij zich erbij neerleggen – dat op het moment dat de last onder dwangsom werd opgelegd sprake was van de door het college geconstateerde overtredingen. In de beroepsprocedure ligt de vraag voor of de vier door het college voor het recyclingsbedrijf omgeschreven mogelijke herstelmaatregelen passend zijn om aan de artikelen 7.7 en 7.10 van het Bouwbesluit 2012 te voldoen. Verzoekster wil met het verzoek bereiken dat de EPS nu al op een andere wijze wordt opgeslagen dan in deze herstelmaatregelen is omschreven en dan door de voorzieningenrechter is bepaald in de uitspraak van 2 mei 2024, namelijk op afstand van de perceelsgrens (en daarmee ook op afstand van de keerwand). 
    
    7. Omdat de voorzieningenrechter eerder een voorlopige voorziening heeft getroffen, moet het verzoek om een verdergaande voorziening te treffen worden opgevat als een verzoek om de voorlopige voorziening te wijzigen. Dat kan op grond van artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Uitgangspunt bij de beoordeling is de uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 mei 2024. 
    
    8. Sinds deze uitspraak zijn er nieuwe deskundigenrapporten over de brandveiligheid: van verzoekster, van het recyclingsbedrijf en van het college. Eerder waren er al diverse rapporten uit de fase van de besluitvorming en uit de eerdere twee voorlopigevoorzieningprocedures. De deskundigen – sommigen van hen waren op de zitting aanwezig – dragen nog steeds verschillende oplossingen aan voor de brandveilige opslag van EPS op het terrein van het recyclingsbedrijf. De deskundigen zijn het niet eens over de vraag of een afstand tot de perceelsgrens / keerwand aangehouden moet worden en zo ja, welke afstand dat moet zijn. Daarnaast zijn er verschillende visies over de stapelhoogte van EPS, al dan niet boven de keerwand. Ook is er geen eenduidig oordeel over de uitgangspunten die zijn gehanteerd bij de beoordeling van de brandveilige opslag.
    
    9. De brandveiligheid bij opslag van EPS is technische en complexe materie. Vanwege het aantal rapporten en de tegenstrijdige adviezen van de deskundigen is deze spoedprocedure bij de voorzieningenrechter niet geschikt om hierover een oordeel te geven. Dat is ook al overwogen in de uitspraak van 2 mei 2024 en geldt met de daarna uitgebrachte rapporten alleen nog maar meer. De beoordeling van de rechtmatigheid van de last onder dwangsom op het punt van de omschreven herstelmaatregelen moet plaatsvinden in de beroepsprocedure bij de rechtbank.
    
    10. De vraag of er nu een verdergaande voorlopige voorziening moet worden getroffen, beoordeelt de voorzieningenrechter aan de hand van de weging van de belangen van verzoekster en van het recyclingsbedrijf. Daarbij wordt gekeken of er gewijzigde omstandigheden zijn sinds de belangenafweging die de voorzieningenrechter in de uitspraak van 2 mei 2024 heeft gemaakt.
    
    11. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoekster bij het opslaan van EPS op een afstand van de perceelsgrens (en van de keerwand) minder zwaar dan de belangen van het recyclingsbedrijf bij het handhaven van de huidige situatie waarbij EPS tegen, maar niet boven, de keerwand wordt opgeslagen. Het recyclingsbedrijf heeft opvolging gegeven aan de eerder getroffen voorziening en wordt hierdoor al geraakt in haar bedrijfsvoering. Het aanhouden van een afstand tussen de perceelsgrens / de keerwand en de opslag van EPS leidt tot een verdere verkleining van de opslagcapaciteit. Op de zitting heeft het recyclingsbedrijf toegelicht waarom dit volgens haar grote gevolgen heeft. De recyclingmarkt staat op dit moment onder druk, waarbij het belangrijk is om op het juiste moment en zo nodig in grotere hoeveelheden in te kopen om in te spelen op de marktsituatie. Die hoeveelheden moeten ook kunnen worden opgeslagen. Met een kleinere omloop van producten is het niet mogelijk om nu het hoofd boven water te houden. Hoewel het belang van verzoekster bij het voorkomen van brandschade aan haar bedrijf evident is, kan de voorzieningenrechter nu niet vaststellen dat het aanhouden van de door haar gewenste afstand noodzakelijk is. Het tegen de keerwand blijven opslaan van EPS acht de voorzieningenrechter op dit moment een niet onaanvaardbaar risico, waarbij hij ook betrekt dat sprake is van gecomprimeerde EPS en dat partijen het erover eens zijn dat het risico op het ontstaan van brand bij dat product veel kleiner is dan bij ‘open’ EPS. Hoewel artikel 7.7 van het Bouwbesluit 2012 niet gaat over het ontstaan van brand maar over brandoverslag, betekent dit wel dat de kans op de door verzoekster gevreesde gevolgen kleiner is. Verder is relevant dat de EPS-opslag op de andere percelen van verzoekster in mindere mate een risico vormt voor het perceel van verzoekster. Ten slotte weegt mee dat verzoekster op de zitting heeft verklaard dat zij inmiddels tegen een hoge premie weer een brandverzekering heeft kunnen afsluiten. Dat was eerder niet mogelijk, juist vanwege de situatie bij het recyclingsbedrijf.
    
    12. Er is al met al geen sprake van een spoedeisende situatie die gelet op de belangen van verzoekster het treffen van een verdergaande voorlopige voorziening vergt. 
    
  
  
    Ambtshalve beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    13. De voorzieningenrechter ziet naar aanleiding van wat op de zitting is besproken aanleiding om, los van het verzoek van verzoekster, de in de uitspraak van 2 mei 2024 getroffen voorlopige voorziening aan te vullen met een opdracht onder dwangsom aan het college. De reden daarvoor is de lange tijd dat het college al stil zit en ook stil is blijven zitten sinds de uitspraak van 2 mei 2024. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe het volgende.
    
    14. De bevoegdheid uit artikel 8:87, eerste lid, van de Awb om een eerder getroffen voorlopige voorziening te wijzigen mag de voorzieningenrechter ook ambtshalve toepassen – dus zonder verzoek daartoe van een partij. De voorzieningenrechter is bovendien bevoegd om een bestuursorgaan op te dragen om binnen een door hem te bepalen termijn een door hem te bepalen handeling te verrichten. Dat volgt uit artikel 8:84, vijfde lid, in samenhang met artikel 8:72, vierde lid, tweede volzin, aanhef en onder b, van de Awb. De voorzieningenrechter is ook bevoegd om daarbij te bepalen dat een door hem aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt, als of zolang het bestuursorgaan hieraan niet voldoet. Dat volgt uit artikel 8:84, vijfde lid, in samenhang met artikel 8:72, zesde lid, van de Awb.
    
    15. Het handhavingsverzoek is ingediend in september 2023. In de uitspraak van 2 mei 2024 heeft de voorzieningenrechter al geoordeeld dat het college met de opgelegde last onder dwangsom daarop niet volledig heeft beslist, omdat alleen is gekeken naar de rechtstreeks geldende brandveiligheidsregels. Het handhavingsverzoek vraagt echter ook om te handhaven op de geldende milieuregelgeving en -vergunningen en op de geuroverlast. De voorzieningenrechter heeft daarover geoordeeld dat het college voor dat deel van het handhavingsverzoek ten onrechte naar de omgevingsdienst verwijst: het college is zelf het bevoegd gezag, ook voor taken die de omgevingsdienst namens hem uitvoert. Hierover denkt de voorzieningenrechter niet anders dan in de eerdere uitspraak. In de uitspraak van 2 mei 2024 staat dat het college hiernaar nader onderzoek moet (laten) doen (door de omgevingsdienst) en dat de last onder dwangsom niet in stand kan blijven zonder volledige beslissing op het handhavingsverzoek. Concreet moet het college de geursituatie bekijken en onderzoeken wat er nu precies vergund is aan het recyclingsbedrijf en welke milieuregels er gelden.
    
    16. In de uitspraak van 16 juli 2024 heeft de voorzieningenrechter gezegd dat het college voortvarender moet handelen en dat zij verwachtte dat het college zich actiever zou opstellen.
    
    17. Op de zitting is namens het college verklaard dat hij zich neerlegt bij het oordeel van de voorzieningenrechter over wat het college nog moet doen met het handhavingsverzoek. In dat geval ligt het voor de hand om daarmee ook aan de slag te gaan: als het college zelf ook vindt dat hij zijn handhavingstaak heeft verzaakt, dan hoeft niet gewacht te worden totdat de rechtbank het besluit in de beroepsprocedure vernietigt, maar dan kan nu al een nader besluit worden genomen.
    
    18. Het heeft de voorzieningenrechter dan ook verbaasd dat er drie maanden na de uitspraak van 2 mei 2024 van de kant van het college maar heel weinig is gebeurd in dit dossier. Het college heeft nog steeds geen overzicht van de vergunde situatie van het recyclingsbedrijf of van de milieuregelgeving die op haar van toepassing is. En met de geuroverlast is klaarblijkelijk nog niets gedaan. Het enige wat is gebeurd, is dat een toezichthouder van de omgevingsdienst op 24 mei 2024 een milieucontrole zou hebben verricht en dat naar aanleiding daarvan op 4 juni 2024 een brief aan het recyclingsbedrijf is verstuurd waarin staat dat er geen overtredingen zijn geconstateerd. Uit die brief is echter op geen enkele manier af te leiden wat de toezichthouder precies heeft gecontroleerd en hoe: een onderliggend rapport ontbreekt. De brief is ook niet aan verzoekster gestuurd, terwijl het wel over het handhavingsverzoek lijkt te gaan. Het college had hierover op de zitting ook geen informatie en weet niet wat deze toezichthouder namens hem precies heeft gedaan.
    
    19. De voorzieningenrechter twijfelt eraan of het college is doordrongen van zijn verantwoordelijkheid als bevoegd gezag voor het toezicht op de brandveiligheid. Het gaat in deze zaak echt ergens over: niemand moet er immers aan denken dat er daadwerkelijk een onveilige situatie ontstaat als er brand uitbreekt in de EPS-opslag. In een dossier als dit mag van het bevoegd gezag voortvarendheid verwacht worden en zou het niet nodig moeten zijn dat een zaak drie keer aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd. De zorgen van verzoekster zijn reëel en begrijpelijk. Ondertussen is de situatie voor het recyclingsbedrijf ook onzeker en heeft zij – omdat het college niets deed – zelf een deskundige ingeschakeld om een overzicht van haar vergunningen te maken. De voorzieningenrechter heeft er nu onvoldoende vertrouwen in dat het college de zaak direct zal oppakken. De afwachtende houding van het college en het tijdsverloop ten opzichte van de uitspraak van 2 mei 2024 geven aanleiding om het een college een opdracht te geven, waaraan een termijn en een dwangsom worden gekoppeld. 
    
    20. De voorzieningenrechter geeft het college de volgende opdracht:
    
      
        Eerst moet een overzicht worden opgesteld van de toepasselijke milieunormen die voor het recyclingsbedrijf gelden. Hiervoor moet het college allereerst kijken naar de regels die vóór 1 januari 2024 golden op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en onderliggende regelingen, omdat het handhavingsverzoek voor deze datum is gedaan. Het gaat dan om de vraag of het bedrijf een omgevingsvergunningplichtige inrichting was en zo ja, welke vergunningen er zijn verleend, en over de rechtstreeks werkende milieuregels uit het Activiteitenbesluit milieubeheer. Het college moet ook kijken naar de regels die sinds 1 januari 2024 gelden op grond van de Omgevingswet en onderliggende regelingen. Het overgangsrecht moet namelijk zo worden uitgelegd, dat het college geen last onder dwangsom kan opleggen voor een gedraging die onder oud recht wel een overtreding opleverde, maar niet of gedeeltelijk niet meer onder het nieuwe recht. De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2645, overwegingen 16 en 28. Bij het nieuwe recht gaat het om de regels voor milieubelastende activiteiten uit het Besluit activiteiten leefomgeving, die rechtstreeks kunnen werken of een omgevingsvergunningplicht kunnen opleveren.
      
      
        Vervolgens moet de feitelijke situatie op het recyclingsbedrijf worden afgezet tegen de rechtstreeks geldende regels of van toepassing zijnde vergunningvoorschriften. 
      
      
        De conclusie of onder oud en onder nieuw recht wel of geen overtreding wordt geconstateerd, moet inzichtelijk in een rapport worden beargumenteerd aan de hand van het hiervoor genoemde overzicht en de feitelijke situatie. 
      
    
    
    21. Het college moet uiterlijk 10 september 2024 aan deze opdracht voldoen. Op de zitting is namens het college gezegd dat het overzicht uiterlijk eind september gereed kan zijn, maar de voorzieningenrechter vindt dat te lang duren om een overzicht te maken van een situatie bij een bedrijf waarvoor het college al lange tijd het bevoegd gezag is. De voorzieningenrechter verbindt hieraan een dwangsom met een hoogte die overeenkomt met de uitgangspunten voor beroepen vanwege niet tijdig beslissen. Dit betekent dat het college een dwangsom van € 100,- aan verzoekster moet betalen voor elke dag waarmee de termijn om aan de opdracht met betrekking tot de nog openstaande delen van het handhavingsverzoek te voldoen wordt overschreden. Daarbij geldt een maximum van € 15.000,-. 
    
    22. De voorzieningenrechter kan in deze procedure wel een opdracht geven om de hiervoor beschreven feitelijke handelingen te verrichten, maar niet om een bepaald besluit te nemen. Ondanks dat geeft de voorzieningenrechter het college sterk in overweging om de hiervoor onder C bedoelde conclusie in een nader besluit op het handhavingsverzoek neer te leggen en de rechtbank daarover te informeren. Zo’n besluit kan inhouden dat de onderdelen van het verzoek waarop nog niet is beslist alsnog worden afgewezen, dan wel dat aanvullend wordt gehandhaafd op overtredingen van de milieuregels. Zo’n besluit is dan een wijziging van de al opgelegde last onder dwangsom en het al lopende beroep van verzoekster zal daar dan van rechtswege direct tegen gericht zijn, zodat het meeloopt in de beroepsprocedure bij de rechtbank. Artikel 6:19, eerste lid, van de Awb voorziet daarin. 
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    23. De voorzieningenrechter wijst het nieuwe verzoek van verzoekster af. Dit betekent dat het recyclingsbedrijf in afwachting van de beroepsprocedure EPS mag blijven opslaan in overeenstemming met de voorlopige voorziening die is getroffen in de uitspraak van 2 mei 2024.
    
    24. De voorzieningenrechter geeft het college ambtshalve een opdracht zoals omschreven in overweging 19. Als het college daaraan niet of niet tijdig voldoet, moet hij een dwangsom aan verzoekster betalen zoals omschreven in overweging 20.
    
    25. Omdat het verzoek van verzoekster wordt afgewezen, hoeft het college in deze procedure geen griffierecht of proceskosten te vergoeden.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
      
        wijst het verzoek om een verdergaande voorlopige voorziening af;
      
      
        draagt het college op om uiterlijk 10 september 2024 te voldoen aan de opdracht zoals beschreven in overweging 19;
      
      
        bepaalt dat het college aan verzoekster een dwangsom van € 100,- moet betalen voor elke dag waarmee het college de hiervoor genoemde termijn overschrijdt, met een maximum van € 15.000,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2024.
    
    
    
    
      de griffier is verhinderd om
      de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.