ECLI:NL:OGHACMB:2024:132, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 30-07-2024, SXM2022H00032
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sint Maarten. Ontslag op staande voet. Weigering Covid-test.

Burgerlijke zaken over 2024
    Registratienummers: SXM20211574 – SXM2022H00032
    Uitspraak: 30 juli 2024
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      
        [WERKNEEMSTER],
      
      wonende in Sint Maarten,
      in eerste aanleg eiseres, thans appellante,
      gemachtigde: mr. J.G. Bloem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [WERKGEVER],
      
      gevestigd in Sint Maarten,
      in eerste aanleg gedaagde, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. B. Brooks.
    
    
    
      Partijen worden hierna [werkneemster] en [werkgever] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Dit kort geding betreft een loonvordering na een ontslag op staande voet. De ontslagbrief vermeldt onder meer dat de werkneemster heeft geweigerd om een Covid-test te doen en dat zij de directeur heeft bedreigd.
      Het Gerecht heeft de vorderingen van de werkneemster slechts gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep van de werkneemster beoordeelt het Hof de afgewezen vorderingen opnieuw.
    
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      2.1
      Bij op 4 maart 2022 ingekomen akte van appel is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van het in kort geding tussen partijen gewezen en op 11 februari 2022 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht).
      
    
    
      2.2
      Bij op 24 maart 2022 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [werkneemster] het hoger beroep toegelicht. Zij heeft toelating verzocht om kosteloos te procederen. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, kosten rechtens. 
    
    
      2.3
      Bij op 30 mei 2022 ingekomen memorie van antwoord heeft [werkgever] de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
    
      2.4
      Op 13 december 2023 hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend.
      
    
    
      2.5
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Hoger beroep niet vervallen
      
    
    
    
      3.1
      Anders dan [werkgever] heeft aangevoerd, heeft [werkneemster] het voor het hoger beroep geheven griffierecht van NAf 900 op 8 maart 2022 tijdig betaald. Het hoger beroep is niet vervallen.
      
      
        
          Kosteloos procederen
        
      
      
    
    
      3.2
      Bij memorie van grieven heeft [werkneemster] een kaart rechtgevende op kosteloze rechtskundige bijstand van 25 augustus 2021 overgelegd (afgestempeld op 31 augustus 2021). Deze kaart is verstrekt voor aanvang van de bij verzoekschrift van 17 december 2021 ingeleide procedure in eerste aanleg. Voor toelating om kosteloos te procederen is nodig dat de verzoeker doet blijken van onvermogen om proceskosten te dragen (art. 876 lid 1 Rv). Daarvoor is in beginsel niet een kaart betreffende rechtskundige bijstand, maar een bewijs van onvermogen nodig. Bovendien is het niet aan het Hof, maar aan het Gerecht om te beslissen op een verzoek om in eerste aanleg kosteloos te mogen procederen (art. 876 Rv). Voor toelating om als appellant in hoger beroep kosteloos te procederen is een afzonderlijk bewijs van onvermogen nodig (art. 881 lid 1 Rv). Dat is niet overgelegd. Het Hof zal [werkneemster] dus niet toelating verlenen om in eerste aanleg of in hoger beroep kosteloos te procederen.
      
      
        
          Feitelijke uitgangspunten
        
      
      
    
    
      3.3
      Het Hof gaat uit van het volgende.
      
      
        3.3.1
        Met ingang van 1 december 2020 is [werkneemster] voor de duur van een jaar in dienst van [werkgever] getreden in de functie van office administration coordinator. Haar loon bedroeg NAf 2.850 bruto per maand.
        
      
      
        3.3.2
        Op 19 mei 2021 heeft een werknemer van [werkgever] gemeld dat hij positief was getest op Covid. [werkgever] heeft naar aanleiding daarvan alle werknemers gevraagd om een Covid-test te doen. Een tweede werknemer bleek positief te zijn getest. Op 23 mei 2021 heeft [werkneemster] geappt aan [directeur], directeur van [werkgever] (hierna: [directeur]): 
        
        
          I will not present any covid test
          You can not force me to do any covid test
          You are responsible for this drama
          And how do we know you and kendel are not carriers
          Don’t push me [directeur]
          The ending won’t be pretty
          Focus on refumigating and deep cleaning the office and allow people lives to get back to normal
          If [collega 1] did not tell me [collega 2] had covid and my doctor did not tell me to report to szv Monday i would have come in to work like a jack ass not knowing what is going on
          * not knowing what was going on
        
        
      
      
        3.3.3
        Op 24 mei 2021 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld bij de Sociale Verzekeringsbank. Bij e-mail van 25 mei 2021 heeft [werkneemster] bij [directeur] erop aangedrongen dat deze contact zou opnemen met de Sociale Verzekeringsbank. 
        
      
      
        3.3.4
        Bij brief van 25 mei 2021 heeft [directeur] aan [werkneemster] bericht, verkort weergegeven, dat zij verlangt dat [werkneemster] een Covid-test doet voordat zij terugkeert naar kantoor en dat [directeur] niet zal toestaan dat personeel haar toespreekt op de wijze als [werkneemster] heeft gedaan. In de brief staat dat [werkneemster] geappt heeft: I aint testing and you cant make me test.
        
      
      
        3.3.5
        Bij sick leave report van 26 mei 2021 heeft de Sociale Verzekeringsbank [werkneemster] arbeidsongeschikt verklaard vanaf 20 mei 2021. 
        
      
      
        3.3.6
        Op 27 mei 2021 heeft [directeur] aan [werkneemster] geappt: 
        
        
          Good day [werkneemster], payroll unfortunately will be late due to late deposits and transfers, as soon as the transfers have been completed salaries will be paid. Have a pleasant day further. For the record no one has been paid.
        
        
      
      
        3.3.7
        Bij brief van 4 juni 2021 heeft [werkgever] [werkneemster] op staande voet ontslagen. In de brief staat onder meer: 
        
        
          This letter serves as the official notice of termination of your employment with [werkgever] effective immediately, specifically for insubordination.
        
        
        
          Your short duration of employment has been characterized by abusive language in the work place, unprofessionalism, slanderous accusations towards my person, dissatisfaction by clients with your behavior and your consistent refusal to adhere to reasonable requests of the company.
        
        
        
          Recently, by letter of May 25th, 2021, you were reprimanded for your refusal to take a Covid-19 test to rule out the contraction of the virus after two positive cases at the workplace. The reference to the safety and health concerns of the employees and for our clients did not result in your cooperation.
        
        
        
          Another example of your misconduct is your attempt to have confidential and sensitive documentation and information of clients removed from the office by a third party. Your actions constitute a direct breach of your employment terms and have resulted in a lack of trust and confidence in your person.
        
        
        
          The last violation that forms the grounds for immediately termination is your threat to my person. Your threat of violence and threat to physically harm me is not only unacceptable but also criminal. A delay in the payment of your monthly salary is absolutely no justification for the behavior displayed by you and the abuse directed at my person. Your family has also joined in on the tirade of abuse and left a threatening message behind at the office with a coworker, which also created tension at the work place and a safety violation. There were employees who felt unsafe and were disturbed by the level of anger and belligerence. These actions alone constitute sufficient grounds for an immediate termination.
        
        
      
      
        3.3.8
        Op 5 juni 2021 heeft [werkneemster] zich tot de politie gewend, onder meer met de verklaring dat, anders dan in de ontslagbrief staat, zij en haar familie [directeur] nooit hebben bedreigd. De politie heeft [directeur] op het politiebureau ontboden, maar [directeur] heeft daaraan geen gehoor gegeven. 
        
      
      
        3.3.9
        Bij e-mail van 17 juni 2021 heeft [werkneemster] aan [directeur] bericht dat zij het niet eens is met het ontslag en dat zij de nietigheid (nullity) ervan inroept. 
        
      
      
        3.3.10 [
        [werkneemster] heeft geklaagd bij het ministerie van Arbeid. Op 5 juli 2021 heeft het ministerie van Arbeid een termination compensation calculation aangaande [werkneemster] opgesteld, die uitkomt op doorbetaling van loon van NAf 2.850 bruto per maand tot en met november 2021 en vergoeding van NAf 2.630,80 voor niet-genoten vakantiedagen. 
        
      
      
        3.3.11
        Bij sick leave report van 22 juli 2021 heeft de Sociale Verzekeringsbank verklaard dat [werkneemster] vanaf 26 juli 2021 weer arbeidsgeschikt is. 
        
      
      
        3.3.12
        Bij brief van 5 oktober 2021 heeft de gemachtigde van [werkneemster] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en verklaard dat [werkneemster] bereid en beschikbaar is de werkzaamheden te hervatten. 
        
      
      
        3.3.13
        De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van een jaar. Dat jaar is op 30 november 2021 verstreken. 
        
        
          
            Vorderingen
          
        
        
      
    
    
      3.4
      In dit kort geding heeft [werkneemster] doorbetaling van loon gevorderd vanaf 30 mei 2021, met vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, wettelijke rente en wettelijke verhoging.
      
      
        
          Beslissingen van het Gerecht
        
      
      
    
    
      3.5
      Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht [werkgever] veroordeeld tot doorbetaling van loon over de periode vanaf 5 oktober 2021 tot en met 30 november 2021, met wettelijke verhoging, gematigd tot 10%, en wettelijke rente.
      
      
        
          Beoordeling door het Hof
        
      
      
      
        
          Omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6
      Noch in de kop van de memorie van antwoord, noch in het petitum daarvan heeft [werkgever] te kennen gegeven dat zij incidenteel hoger beroep instelt. Weliswaar heeft zij in het lichaam van de memorie van antwoord (onder 15) te kennen gegeven dat het Hof de vorderingen van [werkneemster] alsnog geheel dient af te wijzen, maar dat is te veel verborgen. Voor zover [werkgever] bij haar pleitnotities in hoger beroep alsnog incidenteel hoger beroep heeft ingesteld (zie onder 32), is dat te laat en laat het Hof dat om die reden buiten beschouwing. Het Hof zal dus uitsluitend onderzoeken of het door het Gerecht afgewezen gedeelte van de vordering alsnog geheel of gedeeltelijk moet worden toegewezen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt in dit geval mee dat daarbij ook geschilpunten opnieuw beoordeeld moeten worden die mede dragend zijn voor het door het Gerecht toegewezen gedeelte van de vordering.
      
      
        
          Geldvordering in kort geding
        
      
      
    
    
      3.7
      Voor de vraag of er plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl de rechter bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
      
    
    
      3.8 [
      [werkgever] heeft een schriftelijke verklaring van [broer] (broer van [directeur]) in het geding gebracht, waarin onder meer staat: 
      
      
        The pay roll cycle for May 2021 was delayed and this was communicated to all of the staff including [werkneemster] and seemingly she got highly upset and on June 1, 2021 [werkneemster] called me on my mobile phone while I was at the office. I put on speaker on the phone and in the presence of my ex-coworker ([collega 2]) [werkneemster] stated the following:
        o that if she was not paid by [directeur] that she would beat her up.
        o She would contact her family which she stated was well connected to deal with [directeur]
        A screen shot of the conversation is attached to this statement.
      
      
      
        Bij de schriftelijke verklaring is een foto gevoegd van een telefoonscherm, met een melding van een op 1 juni 2021 om 8.51u ingekomen telefoongesprek dat twaalf minuten heeft geduurd.
      
      
    
    
      3.9
      Deze schriftelijke verklaring met foto geeft steun aan de stellingen in de ontslagbrief over bedreiging van [directeur]. In zoverre verenigt het Hof zich niet met de overweging van het Gerecht dat [werkneemster] deze gedraging zonder onderbouwing heeft gelaten (rov. 4.8, slot). De ontslagbrief vermeldt dat de bedreiging op zichzelf reeds voldoende grond voor ontslag op staande voet oplevert. Het Hof is voorshands van oordeel dat de gestelde bedreiging, indien die komt vast te staan, inderdaad op zichzelf voldoende grond voor ontslag op staande voet oplevert. Aldus is het Hof er niet zonder meer van overtuigd dat de vordering van [werkneemster] in dit kort geding voldoende aannemelijk is.
      
    
    
      3.10
      Daar komt het volgende bij. De nietigheid van een ontslag op staande voet kan alleen met succes worden ingeroepen indien de werknemer voldoende duidelijk aan de werkgever maakt dat de werknemer bereid en in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. Op zichzelf is niet vereist dat de werknemer dit uitdrukkelijk en ondubbelzinnig mededeelt. In dit geval mocht [werkgever] echter redelijkerwijs twijfelen aan die bereidheid, aangezien [werkgever] het verlangen had geuit dat [werkneemster] een Covid-test zou doen voordat zij op het werk zou verschijnen en [werkneemster] te kennen had gegeven niet aan dat verlangen te willen voldoen. Zie ook rov. 4.3 van het bestreden vonnis. Daartegen heeft [werkneemster] geen grief gericht. Deze twijfels vormen een reden te meer om eraan te twijfelen of de loonvordering over de periode 4 juni 2021-30 november 2021 in dit kort geding voldoende aannemelijk is.
      
    
    
      3.11
      Daar komt bij dat niets bekend is over het restitutierisico. Het risico bestaat dat [werkneemster] hetgeen zij naar aanleiding van een in kort geding toegewezen geldvordering zal ontvangen, zal verteren en geen of onvoldoende verhaal zal bieden.
      
      
        
          Betrekkelijk korte tijd
        
      
      
    
    
      3.12 [
      [werkneemster] heeft een grief aangevoerd tegen de overweging van het Gerecht dat een werkgever bij ziekte slechts gedurende korte tijd het loon dient door te betalen, en dat die korte tijd in dit geval op drie dagen wordt gesteld. Art. 7:629 lid 1 BW spreekt van een “betrekkelijk korte tijd, doch ten minste voor een periode van zes weken.” De door het Gerecht aangenomen periode van drie dagen is daarom niet juist. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis, gelet op voornoemde twijfels over de aannemelijkheid van de vordering en het restitutierisico.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.13
      Op grond van het voorgaande ziet het Hof ervan af om enige van de door het Gerecht afgewezen gedeelten van de vordering alsnog toe te wijzen. Dit leidt tot de uitkomst dat het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, zal worden bevestigd. [werkneemster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen;
      
      
      
        veroordeelt [werkneemster] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [werkgever] gevallen en tot op heden begroot op NAf 237,50 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 30 juli 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.