ECLI:NL:GHAMS:2001:AD8295, Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2001, 01/00732
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inspecteur kan zich in beroepsfase niet meer met vrucht op standpunt stellen dat in het geheel geen sprake is van bron van inkomen indien standpunt tevoren uitdrukkelijk luidde dat daarvan sprake was.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Veertiende Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    PROCES-VERBAAL
    
    van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, hierna de inspecteur, gedagtekend 24 januari 2001, betreffende de beschikking vaststelling verlies 1998.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 28 november 2001.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - wijzigt de beschikking waarbij het verlies van belanghebbende over het jaar 1998 is vastgesteld tot een waarbij het verlies in de zin van artikel 51, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 wordt vastgesteld op ¦ 26.942, waarvan 
      ¦ 12.160 ondernemingsverlies in de zin van artikel 51, derde lid, van genoemde Wet;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 35 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad ƒ 60 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    Gronden
    
    1. Belanghebbende verricht onder de naam A diensten zoals het geven van bedrijfsadviezen, bemiddeling, marktonderzoek en vertaalwerkzaamheden. In haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 heeft belanghebbende aangegeven ter zake winst uit onderneming te genieten. 
    
    2. De inspecteur heeft op 14 oktober 1998 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld waarbij het ondernemerschap van belanghebbende voor de inkomstenbelasting en omzetbelasting, de aanwezigheid van een bron van inkomsten en de aangifte inkomstenbelasting 1997 beoordeeld is. In het naar aanleiding van dit boekenonderzoek opgemaakte rapport, gedagtekend 2 november 1998, staat hierover onder punt 2 onder het hoofd 'Afspraken' vermeld:
    
    "Voor de jaren 1996 en 1997 merk ik u aan als ondernemer. Voor deze jaren heeft u dus recht op de ondernemersfaciliteiten. U heeft vanaf 2 april tot op heden, 14 oktober 1998, nagenoeg geen omzet weten te realiseren. Het bedrijfsresultaat bedraagt over deze 2 jaren gemiddeld negatief ¦ 11.904. Het gevolg hiervan is dat u niet meer voldoet aan de vereisten voor het ondernemerschap voor de inkomstenbelasting, zoals o.a. continuïteit van de activiteiten, het verkrijgen van opdrachten en een redelijke winstverwachting. Hierdoor moet u de inkomsten voor 1998 aangeven als andere inkomsten uit arbeid. Tevens kunt u de kosten opvoeren met de daarbij behorende wettelijke regelgeving. Voor 1999 worden de inkomsten en uitgaven niet meer geaccepteerd aangezien er geen bron van inkomen aanwezig is. Dit alles is van toepassing als de situatie onveranderd blijft. Ik ben echter bereid om mijn standpunt te herzien indien op grond van gegevens uit latere jaren de conculusie gerechtvaardigd is dat de desbetreffende activiteiten een bron van inkomsten zijn geweest. Het alsnog accepteren van de kosten wordt beperkt tot een termijn van 5 jaar na het jaar 1998."
    
    3. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 overeenkomstig de onder 2 opgenomen uitgangspunten gehandeld, de aanslag vastgesteld op nihil en het verlies over 1998 bij beschikking vastgesteld op ¦ 6.303. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking bezwaar aangetekend. In zijn hoorverslag naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift heeft de inspecteur geschreven:
    
    "Omdat ingaande het kalenderjaar 1998 niet meer wordt voldaan aan de eisen die worden gesteld om aangemerkt te worden als ondernemer, zijn de inkomsten ingaande 1998 belast als inkomsten uit werkzaamheden die niet in dienstbetrekking zijn verricht. Samengevat komt het erop neer dat bij het vaststellen van het belastbaar inkomen 1998 de Wet juist is toegepast en de aanslag 1777.86.851.H.86 zal jaar worden gehandhaafd. De officiele uitspraak op het bezwaarschrift zal u seperaat worden toegezonden. (...)" 
    
    en
    
    "U heeft (...) aangegeven dat het kalenderjaar 2001 wellicht het jaar zal zijn waarin uw activiteiten een groeiend beeld te zien zal geven. Rekening houdend met deze gegevens hebben wij de volgende (nieuwe) afspraken gemaakt:
    
    
      1. Voor de jaren 1996 en 1997 blijft u aangemerkt als ondernemer;
      2. Voor de kalenderjaren 1998, 1999 en 2000 wordt u niet aangemerkt als ondernemer; 
      3. Het ondernemerschap over de jaren 2001 en 2002 wordt na indiening van de aangiftebiljetten wederom op het ondernemerschap beoordeeld;
      4. Indien over de jaren 2001 en 2002  positieve resultaten met uw activiteiten worden behaald en u door de Belastingdienst als ondernemer wordt aangemerkt, de aanslagen over 1998 t/m 2000 ambtshalve worden herzien, waarbij de inkomsten en kosten over die jaren worden getoetst met de wetsartikelen die van toepassing zijn voor ondernemers. Het recht op zelfstandigenaftrek en eventueel de startersaftrek zal dan ook weer beoordeeld worden;
      5. Indien over de jaren 2001 en 2002 geen positief resultaat wordt behaald, worden uw activiteiten niet meer als een bron van inkomen aangemerkt. Dit houdt in dat zowel de inkomsten als de kosten die betrekking hebben op deze activiteiten niet meer in het aangiftebiljet worden opgenomen.".
    
    
    4. Belanghebbende heeft, hoewel daartoe verzocht door de inspecteur, nimmer schriftelijk te kennen gegeven in te stemmen met de hiervoor onder 2 en 3 vermelde 'afspraken'. In haar beroepschrift heeft belanghebbende te kennen gegeven tijdens het hoorgesprek te zijn 'overdonderd'. Het Hof gaat er van uit dat tussen partijen geen overeenkomst is gesloten die hen bindt; de inspecteur heeft zulks overigens ook niet gesteld.
    
    5. In zijn verweerschrift en ter zitting heeft de inspecteur gesteld dat de activiteiten in het onderhavige geval in het geheel niet zijn aan te merken als een bron van inkomen omdat niet voldaan wordt aan de daarvoor geldende eis dat uit deze bron redelijkerwijs voordelen te verwachten zijn.
    
    6. Naar het oordeel van het Hof ligt in de tijdens het boekenonderzoek gemaakte 'afspraken', de daarna overeenkomstig deze afspraken opgelegde aanslag en gegeven toelichting in de bij het hoorverslag gegeven motivering van de uitspraak op het bezwaarschrift besloten dat erkend wordt dat de activiteiten van belanghebbende een bron van inkomen vormen, zij het dat deze bron wordt aangemerkt als inkomsten uit arbeid ter zake van niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden. In het rapport van 2 november 1998, dat aan belanghebbende is uitgereikt, is uitdrukkelijk vermeld dat het onderzoek mede diende tot beoordeling van de vraag of er sprake was van een bron van inkomen. Blijkens het onder 2 hiervóór geciteerde onderdeel van het rapport is deze vraag voor 1998 bevestigend beantwoord, zij het dat de aard van de bron niet als onderneming werd aangemerkt. Het staat de inspecteur alsdan naar het oordeel van het Hof niet vrij om eerst in een procedure waarin door belanghebbende wordt gesteld dat zij geen inkomsten uit arbeid doch winst uit onderneming geniet ter zake van die activiteiten, het standpunt in te nemen dat die activiteiten in het geheel geen bron van inkomen vormen.
    
    7. Indien moet worden aangenomen dat de activiteiten een bron van inkomen vormen, dan moet deze bron naar het oordeel van het Hof worden aangemerkt als een onderneming. Belanghebbende verrichtte in het onderhavige geval niet enkel op incidentele basis diensten als freelancer doch heeft zich in de loop der jaren ertoe gezet een organisatie op te bouwen die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk produktieproces met het oogmerk om winst te behalen en op diverse wijzen als zodanig naar buiten treedt via bijvoorbeeld een eigen website, folders, vermelding in de telefoongids en promotieactiviteiten op talrijke bedrijfsseminars en bijeenkomsten. Dit oordeel leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is.
    
    8. Voor dit geval heeft de inspecteur de berekening van belanghebbende niet bestreden, zodat het verlies moet worden vastgesteld conform de door belanghebbende ingediende aangifte.
    
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Aangezien gesteld noch gebleken is dat andere in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht vermelde kosten zijn gemaakt dan de reiskosten voor het bijwonen van een zitting te Alkmaar door belang-hebbende, zal het Hof de veroordeling tot die kosten beperken. Voor vergoeding komen in aanmerking de reiskosten per openbaar vervoer, niet zijnde taxi, laagste klasse. Het Hof begroot die kosten op ¦ 35.
    
    
    De uitspraak is gedaan op 12 december 2001 door mr. Van Loon, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal door het lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    
      U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het Gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.
      De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het Gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
    
    
    Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.