ECLI:NL:GHARL:2024:5054, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-08-2024, 200.331.699
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit serval. Sprake van consumentenkoop. Bewijsvermoeden 7:18 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.331.699
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen 9685996) 
    
    
    
      
        arrest van 6 augustus 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiser
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. C.F. Storm
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      
        2. [geïntimeerde2]
      
      die beiden wonen in [woonplaats2]
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden
      hierna: [geïntimeerden]
      advocaat: mr. M.S. Rozenbeek
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 10 oktober 2023 heeft op 9 november 2023 een mondelinge behandeling (na aanbrengen) bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).  
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen. [geïntimeerden] heeft geen memorie van antwoord genomen. Ten slotte heeft [appellant] het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [appellant] heeft een serval gekocht van [geïntimeerden] Hij heeft de serval kort na aankoop moeten laten inslapen. Volgens [appellant] was de serval ten tijde van de verkoop al ongeneeslijk ziek en beantwoordde hij daarom niet aan de overeenkomst (in juridische termen: was er sprake van non-conformiteit van de serval). 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellant] heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst is ontbonden. Daarnaast heeft hij de kantonrechter gevraagd [geïntimeerden] te veroordelen om hem het aankoopbedrag terug te betalen en de gemaakte medische kosten te vergoeden. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen. Daar is [appellant] het niet mee eens. De bedoeling van het hoger beroep is dat het hof zijn vorderingen alsnog toewijst.
        
          3.	Het oordeel van het hof
        
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat er sprake is van non-conformiteit en zal de vorderingen van [appellant] toewijzen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.
      
      
        
          Wat is er gebeurd?
        
      
      
    
    
      3.2.
      In het bestreden tussenvonnis van 18 november 2022 heeft de kantonrechter in r.o. 2.1. tot en met 2.4 feiten vastgesteld waarnaar het hof verwijst. In het kort komt het erop neer dat het volgende is voorgevallen. 
      
    
    
      3.3.
      Op 26 april 2021 heeft [appellant] een serval van [geïntimeerden] gekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van € 3.500,-. De serval was toen ruim 1.5 maand oud (want geboren op 8 maart 2021). 
      
    
    
      3.4.
      Medio juli 2021 constateert [appellant] dat de serval mank loopt en ruim een week later dat hij van halverwege zijn rug tot zijn achterpoten verlammingsverschijnselen vertoont. [appellant] brengt de serval naar een dierenziekenhuis dat hem onderzoekt. Na een nacht mag de serval met medicatie weer met [appellant] mee naar huis. 
      
    
    
      3.5.
      Begin augustus 2021 brengt [appellant] de serval opnieuw naar het dierenziekenhuis. Daar blijkt dat het skelet van de serval op veel plaatsen botbreuken vertoont. De dierenarts raadt [appellant] aan om de serval in te laten slapen, waar [appellant] mee instemt. De serval is op 20 augustus 2021 overleden. [appellant] heeft [geïntimeerden] steeds op de hoogte gehouden van het wel en wee van de serval. 
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.6.
      Volgens [appellant] voldeed de serval niet aan de koopovereenkomst. Artikel 7:17 lid 1 jo lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Op basis van artikel 150 Rv ligt de bewijslast dat de serval ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde bij [appellant] . Artikel 7:18 lid 2 BW (oud – op deze zaak van toepassing) helpt [appellant] daarbij in die zin dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, als de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart. Het hof gaat dan ook eerst in op de vraag of er in dit geval sprake is van consumentenkoop, zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerden] betwist.
      
      
        
          Is er sprake van consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW? Ja.
        
      
      
    
    
      3.7.
      Vaststaat dat [appellant] consument is, maar het is de vraag of [geïntimeerden] een verkoper is die handelt “in het kader van zijn handels, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit”, als bedoeld in art. 7:5 lid 1 onder a BW. 
      
    
    
      3.8.
      Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] handelt “in het kader van zijn handels, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit” stelt het hof het volgende voorop. Deze bewoordingen van artikel 7:5 BW zijn ingevoerd met de implementatie van de Richtlijn betreffende consumentenrechten. Voor de vraag in welke hoedanigheid een verkoper heeft gehandeld is beslissend wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over deze begrippen volgt dat omstandigheden, die bij die beoordeling een rol kunnen spelen, onder andere zijn de regelmaat waarmee een verkoper het betreffende product verkoopt, of de verkoop op georganiseerde wijze plaatsvindt, of de verkoop een winstoogmerk heeft, of de verkoper met betrekking tot de aangeboden goederen beschikt over informatie en technische vaardigheden waarover de consument niet noodzakelijk beschikt waardoor hij zich in een gunstigere positie bevindt dan de particulier en of de verkoper een rechtsvorm heeft aangenomen die het hem mogelijk maakt handelsdaden te stellen.
      
    
    
      3.9.
      Met inachtneming van dit toetsingskader komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerden] in dit geval bedrijfsmatig handelde. Daarvoor acht het hof de volgende omstandigheden van belang. Vaststaat dat [geïntimeerden] zijn servals te koop aanbiedt via drie verschillende kanalen die ieder voor zich een (potentieel) groot bereik hebben: de eigen website www. [naam1] .nl, Marktplaats en Facebook. De verkoop doet [geïntimeerden] niet onder eigen naam maar onder de handelsnaam PMM Serval. Op Facebook is PMM Serval geregistreerd als “local business”, welke laatste term duidt op een zakelijke/bedrijfsmatige context. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat op de website van [geïntimeerden] staat dat hij regelmatig nestjes heeft gehad. Uit de overgelegde Facebook advertenties volgt ook dat [geïntimeerden] in ieder geval meerdere keren nestjes te koop heeft aangeboden. [geïntimeerden] heeft dit niet betwist zodat het hof ervanuit gaat dat [geïntimeerden] zich met regelmaat bezighoudt met de verkoop van servals en dit niet een incidentele activiteit betreft. Daarbij komt dat het hof tot uitgangspunt neemt dat [geïntimeerden] een commerciële prijs heeft gevraagd voor de serval (en dus winstoogmerk heeft gehad): partijen hebben over de prijs onderhandeld en van de kant van [geïntimeerden] is niet aangevoerd dat deze prijs alleen gebaseerd was op de kosten die hij voor de serval moest maken. Het hof acht verder relevant dat het hier gaat om de verkoop op een specialistische markt. Servals zijn, in de woorden van [geïntimeerden] zelf, geen normale huiskat. Ze zijn niet te koop bij een normale dierenwinkel. Voordat [appellant] tot aankoop overging, heeft hij advies ingewonnen bij [geïntimeerden] over wat hij kon verwachten en waar hij rekening mee moest houden. Al met al heeft [geïntimeerden] zich naar het oordeel van het hof zodanig aan [appellant] gepresenteerd dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat hij handelde met een deskundig te achten verkoper die bedrijfsmatig optrad en die bij de koop geacht kon worden een kennis- en ervaringsvoorsprong te hebben wat betreft de door hem gefokte servals. Daarbij gaat het hof voorbij aan het verweer van [geïntimeerden] dat op de website zelf staat dat hij de kittens van hun eigen servals hobbymatig verkoopt. [appellant] heeft namelijk weersproken dat dat al op de website stond toen hij zijn serval bij [geïntimeerden] kocht en [geïntimeerden] heeft daar verder niets tegenin gebracht. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof is dus van oordeel dat sprake is van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de serval bij aflevering niet beantwoordde aan de koopovereenkomst.
      
      
        
          Is er sprake van non-conformiteit? Ja
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft gesteld dat de serval al vanaf medio juli 2021 met problemen kampte: eerst liep hij mank en toen ontstonden verlammingsverschijnselen. Uit echo’s en een MRI-scan in augustus 2021 bleek volgens [appellant] dat het skelet van de serval op veel plaatsen (diverse poten, ribben en wervelkolom) botbreuken vertoonde. Op de MRI-scans waren zowel oude, al herstelde, botbreuken als recente botbreuken te zien. Deze stellingen van [appellant] worden ondersteund door een verklaring van de behandelend arts van de serval. Verder staat vast dat toen de serval pas vijf maanden was, zijn gezondheidstoestand zodanig was dat de artsen het advies gaven hem in te laten slapen. [appellant] heeft ten slotte een verklaring overgelegd van een dierenarts die post mortem onderzoek heeft gedaan op de serval. Deze arts noemt als met name afwijkende bevindingen i) een breuk van niet ouder dan een week bij de hak die aan het calcifiseren was, en ii) dat bij de voorpoot bij milde manipulatie gemakkelijk brak, wat kan passen bij Metabollic Bone disease. Op basis van het voorgaande in samenhang gezien stelt [appellant] zich op het standpunt dat de serval een aangeboren afwijking had, althans ongeneeslijk ziek was. Het hof volgt [appellant] daarin. Met het voorgaande heeft [appellant] namelijk voldoende concreet gesteld dat de serval gebrekkig was, terwijl daar van de kant van [geïntimeerden] niets tegenin is gebracht anders dan een blote betwisting. 
      
    
    
      3.12.
      Gelet op de datum van overlijden van de serval, namelijk 20 augustus 2021, staat vast dat dit (gezondheids)gebrek zich binnen zes maanden na aflevering (op 26 april 2021) heeft gemanifesteerd. Dat betekent dat [appellant] een beroep toekomt op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW (oud) zodat de serval wordt vermoed bij aflevering niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord. Het is dan aan [geïntimeerden] om het tegendeel te bewijzen, dus dat het gebrek niet bestond bij aflevering van de serval. Maar [geïntimeerden] heeft zoals hiervoor overwogen onvoldoende concreet gemaakt dat er geen sprake was van een gebrek, in zijn algemeenheid en meer specifiek op het moment van aflevering, zodat er geen aanknopingspunten zijn om hem toe te laten tot bewijslevering op dit punt. 
      
    
    
      3.13.
      Dat leidt tot de conclusie dat sprake is van non-conformiteit en dat [appellant] zich daarop kan beroepen richting [geïntimeerden] Dat betekent dat [appellant] de overeenkomst terecht heeft ontbonden, zodat het hof de op dat punt gevorderde verklaring voor recht zal toewijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen om het aankoopbedrag van € 3.500,- aan [appellant] terug te betalen.
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] vordert ook (gevolg)schade van € 2.764,90 aan medische kosten die hij ten behoeve van de serval heeft gemaakt. Gelet op wat hiervoor is geoordeeld komt deze schade voor vergoeding in aanmerking. [geïntimeerden] heeft de hoogte van de gevorderde schade niet betwist, zodat het hof het gevorderde bedrag zal toewijzen. 
      
    
    
      3.15.
      Ook de gevorderde wettelijke rente over de toegewezen bedragen zal het hof toewijzen zoals hieronder bepaald.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het hoger beroep slaagt. Omdat [geïntimeerden] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerden] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.17.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen van 18 november 2022 en 17 februari 2023 en doet opnieuw recht:
      
    
    
      4.2.
      verklaart voor recht dat de koopovereenkomst tot (ver)koop van de serval genaamd Cuba is ontbonden;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van € 3.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2021 tot aan de dag van volledige voldoening; 
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van € 2.764,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2021 tot aan de dag van volledige voldoening; 
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot terugbetaling aan [appellant] van de proceskosten van € 825,-voor zover [appellant] deze op grond van het eindvonnis van 17 februari 2023 aan [geïntimeerden] heeft betaald; 
      
    
    
      4.6.
      
        veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
        € 244, -aan griffierecht
        € 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan *
        € 825,- aan salaris van de advocaat van [appellant]
      
      
      
        en bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
      
    
    
      4.7.
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: 
      
      
        € 343,- aan griffierecht
        € 129,14 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden]
        € 1.716,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief I van 858,-) 
      
      
    
    
      4.8.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.9.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.W.J.M. Kemperink, F.J. de Vries en A.E.F. Hillen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2024. 
      
    
  
  
     Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad. 
  
  
     HvJ EU 4 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:808 (Kamenova).
  
  
     HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1666.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.