ECLI:NL:GHARN:2003:AH9873, Gerechtshof Arnhem, 04-07-2003, 01/03214
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbendes activiteiten inzake Vanilla leiden tot een bron van inkomen en zo ja, of belanghebbende ten aanzien van deze activiteiten en die inzake '[B]' is aan te merken als ondernemer en in dat kader recht bestaat op zelfstandigenaftrek en aftrek (bij het bepalen van de winst) van de (materiaal)kosten inzake '[B]'.

Gerechtshof Arnhem
      Eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 01/03214 (inkomstenbelasting)
    
    
    
      U i t s p r a a k
      op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998.
    
    
    1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    1.1. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 47.778,-. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. 
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
    
    1.4. Een mondelinge behandeling van de zaak is met instemming van partijen niet gehouden.
    
    2. Feiten
    
    2.1. Belanghebbende is in 1998 werkzaam als leraar en examencoördinator bij Stichting [A] te [Q]. Naast deze werkzaamheden heeft hij deelgenomen aan het Vanilla 'The Gold Program' waarbij belanghebbende (op papier) gouden munten heeft gekocht en daarvoor een eerste aanbetaling heeft gedaan. Vervolgens heeft belanghebbende getracht nieuwe deelnemers voor het programma te werven teneinde op deze wijze aan zijn verplichtingen ten aanzien van betaling van het restant van de koopsom van de gouden munten te voldoen en (vervolgens) zelf voordelen te behalen.
    
    2.2. De activiteiten voor het Vanilla programma worden door belanghebbende aangemerkt als ondernemersactiviteiten en het resultaat daarvan heeft hij in de aangifte verwerkt als (negatieve) winst uit onderneming. De activiteiten worden daarbij in de jaarrekening 1998 omschreven als het: 'promoten van diverse internetbedrijven' en de brief van gemachtigde aan de Inspecteur van 25 juni 2001 als: 'een netwerkmarketing organisatie' en: 'een bedrijf dat goud heeft verkocht via onafhankelijke distributeurs'. Eerst bij conclusie van repliek volgt gemachtigde het standpunt van de Inspecteur dat het Vanilla programma is aan te merken als zogenaamd piramidespel.
    
    2.3. In de conclusie van repliek geeft gemachtigde aan dat bij organisaties zoals Vanilla het voordeel slechts voor een beperkt aantal mensen redelijkerwijs is te verwachten en noemt daarbij de volgende vijf kritische succesfactoren: zelf investeren, beschikken over een verkoopuitrusting, vakkennis opdoen, minimaal 35 uur per week besteden en het wekelijks bezoeken van nieuwe klanten en produktpresentaties houden.
    
    2.4. In het kader van het werven van nieuwe deelnemers voor het Vanilla programma beschikte belanghebbende over visitekaartjes en eigen briefpapier, heeft hij deelgenomen aan diverse workshops, en heeft hij een verkoopuitrusting aangeschaft  bestaande uit onder andere een presentatiemap, tafelvlag, brochures, videobanden en goudaccumulatiecontracten. 
    
    
      2.5. Ten aanzien van zijn werkzaamheden bij de Stichting [A] te [Q] merkt belanghebbende in zijn brief van 25 januari 2001 aan de Inspecteur op dat hij zijn schoolagenda's en de jaarplanner na afloop van het schooljaar weggooit en voorts:
      "Naast de lesuren (18 à 19) vervul ik een taak als examencoördinator, waarvoor ik 10 tot 12 lesuren heb"
      In het controlerapport van de Belastingdienst met datum 7 mei 2001 wordt gemeld dat belanghebbende een fulltime aanstelling heeft. 
      In zijn aangifte Inkomstenbelasting 1998 (ondertekend op 14 oktober 1999) geeft belanghebbende aan in de periode 1 januari tot en met 31 december 1998 vijf dagen per week naar zijn plaats van tewerkstelling in [Q] te zijn gereisd.
      Tijdens de hoorzitting van 9 oktober 2001 merkt belanghebbende op dat hij in de ziektewet zit en niet meer feitelijk als leraar werkzaam is. De gemachtigde van belanghebbende (hierna: gemachtigde) bevestigt dit in zijn brief van 22 november 2001 aan de Inspecteur als volgt:
      "[X] heeft vanaf medio november 1996 als fulltime netwerker gewerkt voor onder andere Vanilla en [B]
      Gemachtigde merkt vervolgens in zijn conclusie van repliek het volgende op:
      "In de laatste maanden van 1998 heeft [X] ervoor gekozen om naast Vanilla, nog voor een tweede multi-level-marketing (MLM) bedrijf, [B te R], ondernemingsactiviteiten te ontplooien"
    
    
    
      2.6. Naast een verlies uit onderneming ter zake van de deelname aan het Vanilla 'The Gold Program' heeft belanghebbende in zijn aangifte een bedrag van ƒ 598,- in aftrek gebracht als (materiaal)kosten inzake '[B]'. De activiteiten voor [B], bestaande uit bemiddeling inzake telecomdiensten waarbij belanghebbende een percentage van het belvolume van de cliënten ontvangt, zijn eind 1998 gestart en hebben in het jaar 1998 niet tot opbrengsten geleid.
      Gemachtigde heeft bij brief van 22 november 2001 aan de Inspecteur, aangegeven dat belanghebbende: '…een groot deel van zijn provisies misliep' als gevolg van de verkoop van de klanten van het bedrijf door de eigenaar van [B].
    
    
    2.7. Belanghebbende heeft zich bij brief van 14 oktober 1999 (met terugwerkende kracht) aangemeld als ondernemer per 1 januari 1997. Op basis van een, naar aanleiding van deze aanmelding ingesteld, boekenonderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat er geen sprake is van een bron van inkomen en derhalve ook geen sprake is van een onderneming, en de aangifte als volgt gecorrigeerd:
    
    
      aangegeven belastbaar inkomen 	 6.292
      bij: verlies uit onderneming		26.704
      bij: zelfstandigenaftrek		14.782
      vastgesteld belastbaar inkomen	47.778
    
    
    In de correctie 'verlies uit onderneming' is zowel het verlies (inclusief afschrijving Foundership Vanilla) inzake het Vanilla 'The Gold Program' als de niet in aftrek geaccepteerde kosten '[B]' begrepen. 
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbendes activiteiten inzake Vanilla leiden tot een bron van inkomen en zo ja, of belanghebbende ten aanzien van deze activiteiten en die inzake '[B]' is aan te merken als ondernemer en in dat kader recht bestaat op zelfstandigenaftrek en aftrek (bij het bepalen van de winst) van de (materiaal)kosten inzake '[B]'. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar inkomen bedrag van ƒ 6.292,- overeenkomstig de ingediende aangifte.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het Vanilla 'The Gold Program' is, zoals gemachtigde ook bevestigt in zijn conclusie van repliek, aan te merken als een piramidespel. 
    
    
      4.2. Bij arrest van 1 februari 2002 met nummer 36.668 (gepubliceerd in V-N 2002/8.19) heeft de Hoge Raad overwogen dat de aard van het piramidespel meebrengt dat redelijkerwijs geen voordeel kan worden verwacht van de door een deelnemer te verrichten werkzaamheden. Onder deze werkzaamheden wordt door de Hoge Raad mede begrepen, de activiteiten welke gericht zijn op het werven van nieuwe deelnemers zoals door belanghebbende. Het al dan niet werven van  nieuwe deelnemers hangt - aldus de Hoge Raad - in zodanige mate af van onvoorspelbare factoren die zich bovendien aan beïnvloeding door de deelnemer onttrekken, dat een eventueel gunstig resultaat speculatief is.
      Slechts voor de deelnemers die actief betrokken zijn bij de organisatie van een piramidespel, kan sprake zijn van een bron van inkomens.
    
    
    4.3. Belanghebbende, op wie in dezen tegenover de betwisting door de Inspecteur in redelijkheid de bewijslast rust, heeft niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij zodanig betrokken is bij de organisatie van het Vanilla 'The Gold Program' dat hij als organisator aangemerkt dient te worden. De door belanghebbende gedane uitgaven (als die al voor zijn rekening zijn gekomen) voor visitekaartjes, briefpapier, workshops en verkoopuitrusting zijn daartoe in ieder geval volstrekt onvoldoende. Belanghebbendes werkzaamheden en activiteiten ontstijgen, naar het oordeel van het Hof, niet de hierboven onder 4.2. omschreven wervingsactiviteiten zodat er geen sprake is van een bron van inkomen.
    
    
      4.4. Bovenstaand oordeel vindt voorts bevestiging in hetgeen gemachtigde in de conclusie van repliek heeft opgemerkt ten aanzien van het beperkt aantal mensen dat voordeel redelijkerwijs kan verwachten. Belanghebbende heeft per saldo geen voordeel behaald, hetgeen mede verklaard kan worden uit het ontbreken van door gemachtigde genoemde kritische succesfactoren zoals het in voldoende mate besteden van tijd aan het Vanilla programma.
      Belanghebbende heeft in 1998 een fulltime aanstelling als leraar en examencoördinator, zoals blijkt uit zijn brief van 25 januari 2001 en de door hem gedane aangifte Inkomstenbelasting 1998 waaruit blijkt dat hij iedere werkdag naar [Q] reist. Zijn opmerking tijdens de hoorzitting van 9 oktober 2001 dat hij in de ziektewet zit, verstaat het Hof aldus dat deze ziektewetsituatie zich eerst voordoet in 2001 in de periode dat de hoorzitting is gehouden. Gemachtigdes stelling in zijn brief van 22 november 2001 dat belanghebbende al vanaf november 1996 als fulltime netwerker werkt voor onder andere Vanilla en [B] is in directe tegenspraak met zijn conclusie van repliek waarin hij stelt dat belanghebbende pas eind 1998 voor [B] is gaan werken, zodat deze stelling door het Hof als onvoldoende gefundeerd wordt verworpen.
      Niet goed valt in te zien, dat belanghebbendes activiteiten voor het Vanilla programma en het daarmee gepaarde gaande tijdsbeslag (van minimaal 35 uur per week) over langere tijd en in voldoende mate zijn te combineren met zijn fulltime werkzaamheden als leraar en examencoördinator.
    
    
    4.5. De stelling van de Inspecteur zoals verwoord in het verweerschrift onder punt 7.3 dat inzake '[B]' sprake is van een marginale activiteit, is door gemachtigde in de conclusie van repliek niet of althans onvoldoende weersproken. Gelet voorts op de omstandigheid dat die marginale activiteit slechts werd ontplooid ten behoeve van één partij (de '[B-]netorganisatie') is het hof van oordeel dat geen sprake is van een onderneming. Alsdan volgt het Hof de stellingname van de Inspecteur dat voor zover er al sprake is van een bron van inkomen, verkregen inkomsten uit '[B]' aangemerkt zouden moeten worden als andere inkomsten uit arbeid zoals bedoeld in artikel 22 eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de kosten (zoals gesteld in het verweerschrift en bij conclusie van repliek door gemachtigde niet weersproken) welke worden opgeroepen door deze activiteiten wegvallen in het arbeidskostenforfait.
    
    
      4.6. Nu er ten aanzien van het Vanilla programma geen sprake is van een bron van inkomen heeft de Inspecteur terecht de correcties inzake Vanilla aangebracht. Voorts heeft de Inspecteur terecht de aftrek van de (materiaal)kosten inzake [B] geweigerd en bestaat - bij gebreke van winst uit onderneming - geen recht op zelfstandigenaftrek.
      Het gelijk is derhalve aan de inspecteur, het beroep is in al zijn onderdelen ongegrond.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
     
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
     
    Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2003 te Arnhem door mr drs F.J.P.M. Haas, mr drs Van Amsterdam en prof mr dr Monsma raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Delnooz-Engels als griffier.
    
    Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    
    	(griffier )			(voorzitter)
    
    Afschriften aangetekend per post verzonden op 4 juli 2003 
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten