ECLI:NL:RBMNE:2022:6627, Rechtbank Midden-Nederland, 25-05-2022, 538137 KL ZA 22-71
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding over overeenkomst tot levering gas en elektriciteit

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/538137 / KL ZA 22-71
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [eiseres 1] VOF,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[eiseres 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. 	[eiseres 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NIEUW-HOLLANDS ENERGIEBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Almere,
      vertegenwoordigd door mevrouw [gemachtigde 1] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        LIANDER N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      vertegenwoordigd door de heer [gemachtigde 2] ,
      gedaagde.
    
    
    
      Eiseressen worden hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als [eiseres c.s.] . Gedaagden zullen hierna Nieuw-Hollands Energiebedrijf en Liander genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 8 van 4 mei 2022
        
        
          het antwoord van Nieuw-Hollands Energiebedrijf met producties 1 tot en met 19, waarin zij ook reconventionele vorderingen heeft ingesteld
        
        
          de mondelinge behandeling van 11 mei 2022. Mr. van der Heiden, [gemachtigde 1] (als bedrijfsjurist werkzaam bij Nieuw-Hollands Energiebedrijf) en [gemachtigde 2] (als bedrijfsjurist werkzaam bij Liander) hebben een pleitnota voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres c.s.] exploiteert een Chinees restaurant in [vestigingsplaats] . 
      
    
    
      2.2.
      Nieuw-Hollands Energiebedrijf is een energieleverancier gericht op de zakelijke markt. 
      
    
    
      2.3.
      Op 30 januari 2020 is een leveringsovereenkomst tussen [eiseres c.s.] en Nieuw-Hollands Energiebedrijf tot stand gekomen op grond waarvan Nieuw-Hollands Energiebedrijf tegen vaste prijzen elektriciteit en gas aan [eiseres c.s.] levert voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2023. 
      
    
    
      2.4.
      Op de leveringsovereenkomst zijn de “Algemene leveringsvoorwaarden elektriciteit en gas zakelijke kleinverbruikers, 2020” (hierna: “Algemene voorwaarden”) van toepassing verklaard. Hierin is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
      
      
        
          “1 Definities 
        
        
          In deze Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder: 
        
        
          (…)
        
        
          Kredietwaardigheid'': het vermogen van Afnemer om de financiële verplichtingen uit hoofde van de Leveringsovereenkomst na te komen;
        
        
          (…)
        
      
    
    
      13.4
      
        De betaling dient te geschieden op een door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf aangegeven bankrekening en binnen 14 dagen na factuurdatum, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. De termijnnota als bedoeld in lid 5 van dit artikel vervalt op de 1e van de maand waar de termijnnota betrekking op heeft. Indien de factuur niet binnen 14 dagen na factuurdatum is voldaan of, in het geval van een termijnnota, op de 1e dag van de maand is voldaan, is Afnemer zonder dat er een sommatie of ingebrekestelling is vereist in verzuim. Op dat moment worden alle openstaande facturen van het Nieuw-Hollands Energiebedrijf direct en volledig opeisbaar. (…)
      
      
    
    
      14.2
      
        Het Nieuw-Hollands Energiebedrijf kan een Kredietwaardigheidscheck laten vaststellen voor de Afnemer. (…) Indien naar het oordeel van het Nieuw-Hollands Energiebedrijf de Kredietwaardigheid van Afnemer onvoldoende blijkt te zijn, dan wel deze gedurende de looptijd van de Leveringsovereenkomst verslechtert, is Afnemer gehouden mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid van Afnemer ten opzichte van het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te verbeteren. Hierbij heeft de Afnemer de keuze uit onderstaande opties, mits het Nieuw-Hollands Energiebedrijf hiermee instemt:
      
      
        a. 	vooruitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag voor de geschatte afname van het te leveren Gas en/of de te leveren Elektriciteit tegen de toepasselijke contractprijs inclusief belastingen en/of verplichte heffingen voor een door het Nieuw­Hollands Energiebedrijf te bepalen Leveringsperiode;
      
      
        b. 	verstrekken van een onvoorwaardelijke bankgarantie voor onbepaalde tijd van een door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te bepalen bedrag afgegeven door een gerenommeerde financiële instelling in Nederland, welke onder toezicht staat van de Nederlandse Bank;
      
      
        c.	verstrekken van aansprakelijkheidsverklaring door de moedermaatschappij, mits voldoende kredietwaardig, en/of
      
      
        d.	storten van een waarborgsom voor een door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te bepalen bedrag. (…)
      
      
    
    
      14.3
      
        
          Indien Afnemer het nalaat om binnen twee (2) werkdagen na schriftelijk op de hoogte te zijn gesteld door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf van haar onvoldoende Kredietwaardigheid, conform artikel 14.2 afdoende maatregelen te treffen, is het Nieuw-Hollands Energiebedrijf gerechtigd de Levering op te schorten totdat Afnemer alsnog voldoet aan haar betalingsverplichting overeenkomstig artikel 13. Voorts heeft het Nieuw­Hollands Energiebedrijf het recht om de Leveringsovereenkomst met een dergelijke Afnemer te ontbinden indien en voor zover de Afnemer haar opeisbare verplichtingen niet alsnog binnen twee (2) werkdagen volledig nakomt. 
        
        
          (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.5.
      In de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 heeft [eiseres c.s.] (ten minste) zes facturen van Nieuw-Hollands Energiebedrijf pas betaald na het verstrijken van de betalingstermijn en na verzending van een betalingsherinnering door Nieuw-Hollands Energiebedrijf. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mail van 30 september 2021 aan [eiseres c.s.] bericht Nieuw-Hollands Energiebedrijf 
        – voor zover relevant – het volgende:
      
      
      
        
          “(…) U heeft een lopende leveringsovereenkomst bij Nieuw-Hollands Energiebedrijf b.v. 
        
        
          Conform onze algemene voorwaarden controleren wij periodiek gedurende de leveringsovereenkomst het betalingsgedrag van onze klanten. Naar aanleiding van deze controle sturen wij u deze brief. 
        
      
      
      
        
          Bij Nieuw-Hollands Energiebedrijf b.v. betaalt u voor het verbruik van gas en stroom. Uit onze controle op uw betalingshistorie blijkt dat u in het verleden (meermaals) een betalingsachterstand heeft gehad. Momenteel is de energiemarkt gespannen en verlangen wij de zekerheid dat u als klant zult blijven voldoen aan uw betalingsverplichting. Wij willen u daarom vragen een keuze te maken uit de onderstaande opties ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst en inperking van de risico's die wij als energieleverancier lopen bij onder andere betalingsonmacht. 
        
      
      
      
        
          Optie 1
        
        
          U kiest ervoor om uw leveringsovereenkomst met vaste tarieven om te zetten naar een leveringsovereenkomst tegen dagmarktprijzen met opslag (EPEX/LEBA) voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst.
        
        
          (…)
        
        
          Optie 2
        
        
          Ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst betaalt u een waarborgsom ter hoogte van acht keer (8x) uw maandelijkse voorschotbedrag. U behoudt dan uw huidige leveringsovereenkomst. 
        
        
          Optie 3 
        
        
          U kiest ervoor om kosteloos tussentijds over te stappen naar een andere energieleverancier per          1 november 2021. (…)
        
      
      
      
        
          Uw keus voor optie 1, 2 of 3 geeft u binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief aan ons door. Let op, indien wij geen reactie op een van bovenstaande drie opties ontvangen zal uw huidige leveringsovereenkomst 14 dagen na dagtekening van deze brief automatisch worden omgezet naar een leveringsovereenkomst tegen dagmarktprijzen met opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres c.s.] heeft niet gereageerd op voornoemde e-mail.
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 15 oktober 2021 bericht Nieuw-Hollands Energiebedrijf het volgende aan [eiseres c.s.] :
      
      
        
          “(…) U heeft gekozen voor het omzetten van uw leveringsovereenkomst tegen de dagmarkt prijzen (EPEX/LEBA) danwel geen keus gemaakt. Ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst hebben wij uw leveringsovereenkomst met vaste tarieven, zoals aangegeven in onze eerdere berichtgeving, daarom omgezet naar een leveringsovereenkomst tegen de dagmarkt prijzen (EPEX/LEBA) vermeerderd met een opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst. 
        
      
      
      
        
          Bijgaand kunt u uw nieuwe leveringsovereenkomst terugvinden. Deze overeenkomst vervangt uw eerder afgesloten leveringsovereenkomst(en) betreffende de aansluitingen genoemd in de nieuwe overeenkomst.
        
        
          (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.9.
      Per 1 november 2021 is Nieuw-Hollands Energiebedrijf gas en elektriciteit aan [eiseres c.s.] gaan leveren tegen dagmarkttarieven.
      
    
    
      2.10.
      Per 7 april 2022 heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf de levering van gas en elektriciteit aan Nieuw-Hollands Energiebedrijf gestaakt. Liander heeft ten tijde van de mondelinge behandeling het transport van elektriciteit en gas (nog) niet opgeschort.
      
    
  
  
    
      3Waar gaat de zaak over?
    
      3.1.
      
        [eiseres c.s.] stelt dat Nieuw-Hollands Energiebedrijf in strijd met de gemaakte afspraken gas en elektriciteit levert tegen dagprijzen, hetgeen tot meer dan een verdubbeling van de maandelijkse kosten leidt. Volgens [eiseres c.s.] moet Nieuw-Hollands Energiebedrijf blijven leveren zoals in de leveringsovereenkomst is overeengekomen, namelijk tegen een vast tarief. [eiseres c.s.] vordert daarom om Nieuw-Hollands Energiebedrijf en Liander, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, te bevelen elektriciteit en gas te blijven leveren en de aansluitingen en het transport van energie in stand te houden tot de einddatum van de overeenkomst, met veroordeling van Nieuw-Hollands Energiebedrijf en Liander in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Nieuw-Hollands Energiebedrijf voert aan dat zij terecht de overeenkomst met [eiseres c.s.] heeft ontbonden, omdat [eiseres c.s.] herhaaldelijk te laat de facturen betaalde. Na ontbinding van de overeenkomst is Nieuw-Hollands Energiebedrijf tegen dagprijzen, gas en elektriciteit aan [eiseres c.s.] gaan leveren. [eiseres c.s.] is daarvan tijdig in kennis gesteld en heeft de keuze gehad om, tegen het stellen van een waarborgsom, levering tegen een vast tarief te behouden, maar daarvan heeft [eiseres c.s.] geen gebruik gemaakt. Nieuw-Hollands Energiebedrijf verzoekt de vordering van [eiseres c.s.] af te wijzen en [eiseres c.s.] te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen van                € 7.866,34 en de opzegvergoeding van € 13.298,01 (een en ander te vermeerderen met 1,5% vertragingsrente per maand) en [eiseres c.s.] in de kosten van deze procedure te veroordelen. 
      
    
    
      3.3.
      Liander voert aan dat zij geen partij is in het geschil tussen [eiseres c.s.] en Nieuw-Hollands Energiebedrijf over de al dan niet terechte ontbinding van de overeenkomst. Liander moet, op grond van de wet en haar algemene voorwaarden, tot afsluiting overgaan op het moment dat er geen overeenkomst meer bestaat tussen een afnemer en een energieleverancier. Tot een daadwerkelijke afsluiting is Liander tot het moment van de mondelinge behandeling nog niet overgegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      De gevorderde voorziening van [eiseres c.s.] zal worden afgewezen. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. 
      
    
    
      4.2.
      In deze kort gedingprocedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres c.s.] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat een bodemrechter de vordering zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.  
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.3.
      Het spoedeisende belang van [eiseres c.s.] volgt uit de staking van de levering van gas en elektriciteit door Nieuw-Hollands Energiebedrijf en wordt ook niet door Nieuw-Hollands Energiebedrijf en Liander betwist.
      
      
        
          Ontbinding van de leveringsovereenkomst
        
      
    
    
      4.4.
      De kernvraag van deze procedure is of Nieuw-Hollands Energiebedrijf de leveringsovereenkomst met [eiseres c.s.] mocht ontbinden. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Nieuw-Hollands Energiebedrijf op grond van de Algemene voorwaarden tot een ontbinding van de leveringsovereenkomst met [eiseres c.s.] mocht overgaan. [eiseres c.s.] heeft namelijk in de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 (ten minste) zes facturen, pas na het verstrijken van de betalingstermijn en na verzending van een betalingsherinnering door Nieuw-Hollands Energiebedrijf, aan Nieuw-Hollands Energiebedrijf betaald. Op grond van artikel 13.4 van de Algemene voorwaarden is [eiseres c.s.] daarmee in verzuim geraakt en had Nieuw-Hollands Energiebedrijf naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht vraagtekens mogen plaatsen bij de kredietwaardigheid van [eiseres c.s.] , oftewel haar vermogen om de financiële verplichtingen uit hoofde van de leveringsovereenkomst na te komen. In dat kader heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf bij e-mail van 30 september 2021 en conform artikel 14.2 van de Algemene voorwaarden [eiseres c.s.] verzocht mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid ten opzichte van het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te verbeteren. Nieuw-Hollands Energiebedrijf heeft hierover ter zitting aangevoerd dat zij, in de gewijzigde energiemarkt waarbij meerdere klanten de huidige gas- en elektriciteitstarieven niet meer kunnen betalen, in het kader van haar voortbestaan extra belang heeft bij het verkrijgen van betalingszekerheid van haar klanten. 
      
    
    
      4.5.
      Hoewel niet exact alle vier de in artikel 14.2 van de Algemene voorwaarden genoemde opties aan [eiseres c.s.] zijn aangeboden, heeft [eiseres c.s.] , zo volgt uit de e-mail van 30 september 2021 wel de gelegenheid gekregen om bijvoorbeeld een waarborgsom te stellen (waarbij de levering conform vaste prijzen nog kon worden behouden). [eiseres c.s.] heeft vervolgens niet gereageerd op dit voorstel, hoewel zij ter zitting heeft verklaard dat zij de e-mail wel heeft ontvangen. [eiseres c.s.] heeft, bij monde van mevrouw [eiseres 3] , ter zitting gesteld dat zij de e-mail heeft aangezien voor ‘spam’ omdat zij de afzender van de e-mail niet kende ( [email-adres] .nl) en om die reden geen acht heeft geslagen op de inhoud ervan. Nieuw-Hollands Energiebedrijf heeft hierover ter zitting onbetwist aangevoerd dat Hollands Energie een handelsnaam is van Nieuw-Hollands Energiebedrijf en dat zij vaker vanaf dit mailadres communiceerde met [eiseres c.s.] . Dit blijkt ook uit de facturen en betalingsherinneringen die vanaf dit e-mailadres aan [eiseres c.s.] zijn verstuurd. [eiseres c.s.] mocht er daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet vanuit gaan dat de e-mail spam was. Vervolgens heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf op grond van artikel 14.3 van de Algemene voorwaarden de leveringsovereenkomst ontbonden, omdat geen afdoende maatregelen zijn getroffen en niet binnen twee werkdagen (of binnen twee weken) door [eiseres c.s.] aan de opeisbare verplichtingen is voldaan. Om [eiseres c.s.] echter niet opeens van gas en elektriciteit verstoken te laten zijn, heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf doorgeleverd, maar tegen gangbare (hogere) dagmarkttarieven. Nieuw-Hollands Energiebedrijf heeft hierover onbetwist aangevoerd dat [eiseres c.s.] met inachtneming van een opzegtermijn van één maand de nieuwe overeenkomst mocht opzeggen, maar daarvan geen gebruik heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.6.
      Het feit dat [eiseres c.s.] structureel te laat de facturen betaalde, zoals mr. Van der Heiden ter zitting stelde, kan niet worden beschouwd als gedoogbeleid van Nieuw-Hollands Energiebedrijf, waaraan nu door [eiseres c.s.] rechten ontleend kunnen worden. Betalingstermijnen worden immers juist gesteld om een tijdige betaling van de facturen voor de schuldeiser zoveel mogelijk zeker te stellen. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat de ontbinding van de leveringsovereenkomst conform de Algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden, zodat de vordering van [eiseres c.s.] zal worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.7.
      Omdat [eiseres c.s.] in het ongelijk is gesteld, zal zij in de proceskosten van gedaagden worden veroordeeld, bestaande uit het door Nieuw-Hollands Energiebedrijf betaalde griffierecht van € 676,00. Omdat gedaagden zich niet hebben laten bijstaan door een advocaat, zullen er geen bedragen voor salaris advocaat worden toegekend. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid vorderingen in reconventie
        
      
    
    
      4.8.
      Zoals ter zitting al is meegedeeld, kan Nieuw-Hollands Energiebedrijf niet worden ontvangen in haar vorderingen in reconventie. Ingevolge artikel 7.1 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie kan een eis in reconventie alleen worden gedaan door een partij die bij advocaat is verschenen. Nu Nieuw-Hollands Energiebedrijf niet bij advocaat is verschenen, kan zij niet worden ontvangen in haar vorderingen in reconventie.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres c.s.] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Nieuw-Hollands Energiebedrijf begroot op € 676,00,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart Nieuw-Hollands Energiebedrijf niet ontvankelijk in haar vorderingen.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op        25 mei 2022.