ECLI:NL:GHAMS:2024:1826, Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2024, 200.333.599/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 lid 2 Rv te bevelen wordt toegewezen. Het beroep van verweerster op de afwijzingsgronden faalt

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.333.599/01
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      gevestigd te [plaats 1] ,
      verzoekster,
      advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te [plaats 3] ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] .,
      
      gevestigd te [plaats 2] ,
      verweerster,
      advocaat: mr. M.H. Boomsma te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [verzoeker] verzoekt het hof te bevelen dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden. Het hof wijst het verzoek toe.
    
    
    
  
  
    
      2Het procesverloop
    
    
      
        [verzoeker] heeft bij verzoekschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 19 oktober 2023, het hof verzocht te bevelen dat op de voet van artikel 186 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden, kosten rechtens. 
    
    
    
      Op 7 mei 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift met bijlage van [verweerder] ingekomen, waarbij [verweerder] het hof heeft verzocht om het verzoek van [verzoeker] af te wijzen met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 17 mei 2024. Bij die gelegenheid heeft mr. M.D. Meerkerk-van den Boogaard, advocaat te [plaats 3] , namens [verzoeker] het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd, en heeft mr. M.G. Costers, advocaat te Amsterdam, namens [verweerder] het woord gevoerd.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 
    
    
    
  
  
    
      3Het geschil in de bodemzaak
    
    
      3.1
      Tussen partijen is een geschil ontstaan over de exploitatie door [verzoeker] van een COVID-19 testlocatie in een van [verweerder] gehuurde ruimte waarvoor partijen op 30 november 2020 een huurovereenkomst zijn aangegaan. In de bodemzaak heeft [verzoeker] in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter (uitvoerbaar bij voorraad):
      
      
        
          Primair:
        
      
      
        
          i) voor recht zal verklaren dat het gebruik als testlocatie niet onder “medical purposes” valt zoals beschreven in artikel 5.1 van de algemene voorwaarden;
        
        
          ii) voor recht zal verklaren dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de gesloten huurovereenkomst en dat de huurovereenkomst op die grond is ontbonden;
        
        
          iii) artikel 5.1 van de algemene voorwaarden zal vernietigen vanwege de onredelijke bezwarendheid ervan, althans zal verklaren voor recht dat een beroep op dit beding in de onderhavige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
        
        
          iv) de exoneratieclausule(s) zoals opgenomen in artikel 6 van de algemene voorwaarden zal vernietigen vanwege de onredelijk bezwarendheid ervan, althans zal verklaren voor recht dat een beroep op dit beding in onderhavige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en;
        
        
          v) [verweerder] zal veroordelen om aan [verzoeker] te vergoeden alle door haar geleden en nog te lijden schade (positief contractsbelang), kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 december 2020, althans vanaf het moment der dagvaarding;
        
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      
        
          i) artikel 5.1 van de algemene voorwaarden zal vernietigen vanwege de onredelijke bezwarendheid ervan ex artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), althans zal verklaren voor recht dat een beroep op dit beding in de onderhavige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
        
        
          ii) de exoneratieclausule(s) zoals opgenomen in artikel 6 van de algemene voorwaarden zal vernietigen vanwege de onredelijk bezwarendheid ervan, althans zal verklaren voor recht dat een beroep op dit beding in onderhavige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
        
        
          iii) voor recht zal verklaren dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de gesloten huurovereenkomst en dat de huurovereenkomst op die grond is ontbonden;
        
        
          iv) [verweerder] zal veroordelen om aan [verzoeker] te vergoeden alle door haar geleden en nog te lijden schade (positief contractsbelang), kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente van 15 december 2020, althans vanaf het moment der dagvaarding; en 
        
      
      
      
        
          Primair en subsidiair:
        
      
      - [verweerder] zal veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Aan deze vorderingen heeft [verzoeker] (kort samengevat) ten grondslag gelegd dat [verweerder] voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst toestemming heeft gegeven om de gehuurde bedrijfsruimte als een COVID-19 testlocatie te gebruiken, welke toestemming eveneens kan worden afgeleid uit het gegeven dat zij aan dit gebruik na het sluiten van de overeenkomst haar medewerking heeft verleend. Pas na een sommatie van de hoofdverhuurder heeft [verweerder] zich er jegens [verzoeker] op beroepen dat voornoemd gebruik in strijd is met artikel 5.1 van de algemene voorwaarden.
      
    
    
      3.3
      Bij vonnis van 29 augustus 2022 (hierna: het bestreden vonnis) heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [verzoeker] afgewezen op de grond dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een COVID-19 testlocatie voor ogen heeft gestaan, noch dat [verweerder] toestemming heeft gegeven om de bedrijfsruimte als testlocatie te gebruiken voor personen met (corona)klachten.
      
    
    
      3.4
      Bij dagvaarding van 28 november 2022 (gevolgd door herstelexploten van 1 december 2022 en 6 april 2023) heeft [verzoeker] tegen het bestreden vonnis hoger beroep ingesteld. De hoger beroepzaak is op verzoek van partijen aangehouden in afwachting van de beslissing op het onderhavige verzoek.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof voorop dat de rechter een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Als aan deze, in artikel 166 lid 1 Rv vervatte eisen voor toewijzing is voldaan, kan een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor slechts worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW). De rechter heeft geen discretionaire ruimte om een verzoek dat aan de regels van artikel 166 Rv voldoet af te wijzen. De verzoeker heeft derhalve recht op een voorlopig getuigenverhoor behoudens het bestaan van een afwijzingsgrond. 
      
    
    
      4.2
      Een voorlopig getuigenverhoor strekt er onder meer toe belanghebbenden bij een reeds aanhangig of eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146). Een inschatting van de toewijsbaarheid van de eventueel in te stellen of ingestelde vordering is geen onderdeel van de vraag of een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor toewijsbaar is.
      
    
    
      4.3
      
        [verzoeker] heeft verzocht om vier met naam en woonplaats aangeduide getuigen te horen: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . Ter toelichting op dit verzoek heeft [verzoeker] aangegeven dat het voorlopig getuigenverhoor ertoe dient om haar in staat te stellen om opheldering te verkrijgen over de door haar gestelde feiten en omstandigheden en om (essentiële) standpunten in hoger beroep nader te onderbouwen. [verzoeker] heeft in haar verzoekschrift onder randnummer 7 t/m 14 de feiten uiteengezet waarover zij de getuigen wil doen horen. Samengevat komt het erop neer dat [verzoeker] getuigen wil doen horen over de vraag of [verweerder] voorafgaand aan de totstandkoming van de huurovereenkomst en na de ondertekeningsdatum op de hoogte was van de plannen van [verzoeker] om in het gehuurde een COVID-19 testlocatie te exploiteren, en over de vraag of [verweerder] op enig moment aan [verzoeker] heeft medegedeeld dat deze voorgenomen exploitatie in strijd zou zijn met de huurovereenkomst en, zo ja, wanneer.
      
    
    
      4.4
      
        [verweerder] heeft niet bestreden dat het verzoek aan de regels van artikel 187 lid 3 Rv voldoet. Ook naar oordeel van het hof voldoet het verzoek van [verzoeker] daaraan. Het verzoekschrift bevat immers de aard en het beloop van de vordering alsmede de feiten of rechten die [verzoeker] wil bewijzen. Volgens [verweerder] voldoet het verzoek evenwel niet aan de regels van artikel 166 lid 1 Rv, nu [verzoeker] niet heeft aangetoond dat het horen van getuigen over het door haar geschetste feitencomplex feiten zou kunnen opleveren die tot een beslissing van de zaak in de bodemprocedure zouden kunnen leiden. Het hof volgt [verweerder] hierin niet. In de kern komt het betoog van [verzoeker] erop neer dat [verweerder] voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst op de hoogte was van de plannen van [verzoeker] om daarin een COVID-19 testlocatie te exploiteren en haar daarom na het sluiten van de huurovereenkomst ten onrechte heeft verboden om die exploitatie voort te zetten met een beroep op de algemene voorwaarden. Omdat [verzoeker] een beroep doet op – door [verweerder] betwiste – mondelinge afspraken die van de schriftelijke huurovereenkomst afwijken, althans op – door [verweerder] betwiste – mondelinge toestemming van [verweerder] om in het gehuurde een COVID-19 testlocatie te exploiteren, kan het horen van getuigen over het door haar geschetste feitencomplex feiten opleveren die tot een beslissing van de zaak in de bodemprocedure zouden kunnen leiden. Aan de vereisten van artikel 166 lid 1 Rv is derhalve voldaan. 
      
    
    
      4.5
      Nu aan de eisen van 166 lid 1 en artikel 187 lid 3 Rv is voldaan, rijst de vraag of één of enkele van de in 4.1 genoemde afwijzingsgronden niettemin noopt c.q. nopen tot afwijzing van het verzoek. [verweerder] meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Volgens [verweerder] doen alle afwijzingsgronden zich in het onderhavige geval voor. 
      
    
    
      4.6
      Ten eerste maakt [verzoeker] volgens [verweerder] misbruik van bevoegdheid bij het inzetten van het voorlopig getuigenverhoor door dit als een verkapt hoger beroep te gebruiken. In de optiek van [verweerder] kan niet worden aanvaard dat [verzoeker] een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor doet in plaats van het middel van hoger beroep in te zetten om haar bezwaren tegen het bestreden vonnis kenbaar te maken. Dit betoog faalt. Uit het hierboven weergegeven juridisch kader volgt dat het voorlopig getuigenverhoor er nu juist toe dient om degene die erom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In dit geval dient het voorlopig getuigenverhoor ertoe om [verzoeker] in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is om het hoger beroep tegen het bestreden vonnis door te zetten. Nu [verzoeker] het instrument van het voorlopig getuigenverhoor wil benutten waarvoor het bedoeld is, is van misbruik van bevoegdheid geen sprake.
      
    
    
      4.7
      
        [verweerder] heeft voorts betoogd dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het strijdig is met een goede procesorde. [verweerder] heeft zich onder verwijzing naar het tijdsverloop in deze zaak op het standpunt gesteld dat het onaanvaardbaar is om ruim drieënhalf jaar na de feiten getuigen te horen. Volgens [verweerder] heeft [verzoeker] al lang besloten om door te gaan met procederen en kan verdere vertraging van de procedure in appel door getuigenverhoren niet worden aanvaard. Het hof volgt [verweerder] hierin niet. Toewijzing van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor kan strijdig zijn met een goede procesorde gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep verkeert, en rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven als daartoe grond bestaat. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek heeft [verzoeker] verklaard dat zij met [verweerder] heeft afgesproken om het hoger beroep aan te houden in afwachting van de behandeling van dit verzoek en dat zij dus nog niet van grieven heeft gediend. Het hoofdgeding in hoger beroep verkeert derhalve nog in het beginstadium, zodat toewijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor geen strijd met de goede procesorde oplevert. Het enkele tijdsverloop – het betreft feiten van drieënhalf jaar geleden – levert evenmin strijd met de goede procesorde op. 
      
    
    
      4.8
      
        [verweerder] heeft tevens betoogd dat [verzoeker] bij toewijzing van haar verzoek onvoldoende belang heeft omdat haar vordering geen kans van slagen heeft. [verweerder] heeft daartoe gesteld dat de mogelijke verklaringen van getuigen geen basis vormen voor de vorderingen van [verzoeker] aangezien (kort samengevat) de schriftelijke afspraken doorslaggevend zijn. Dit betoog faalt. Zoals in het voorgaande overwogen, ligt de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering niet ter toetsing voor in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Slechts indien de door de verzoeker voorgenomen vordering geen kans van slagen heeft, heeft hij geen belang bij het bevelen van een op die vordering gebaseerd voorlopig getuigenverhoor. Dit brengt mee dat de rechter de kans van slagen van de vordering in de hoofdzaak terughoudend moet beoordelen. Over de niet-toewijsbaarheid van de vordering moet redelijkerwijs geen discussie mogelijk zijn, wil sprake zijn van onvoldoende belang bij het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. Aan deze voorwaarde is naar het oordeel van het hof niet voldaan. De stelling van [verweerder] dat [naam 1] en [naam 3] niets kunnen verklaren over de uitleg van de overeenkomst en de bedoeling van partijen, omdat zij zelf geen partij zijn, leidt niet tot een ander oordeel, nu niet is uitgesloten dat derden kunnen verklaren over wetenschap bij contractspartijen van het beoogde gebruik van het gehuurde of over mededelingen die daaromtrent door contractspartijen zijn gedaan. Dit geldt evenzeer voor het argument van [verweerder] dat in het verzoekschrift zou zijn erkend dat [naam 2] enkel kan verklaren over hetgeen is besproken na het sluiten van de overeenkomst, nu immers niet is uitgesloten dat uit een gesprek na het sluiten van de overeenkomst blijkt dat [verweerder] wist van het beoogd gebruik van het gehuurde en daarmee instemde. Het bezwaar van [verweerder] dat onaannemelijk is dat [naam 1] meer zou hebben besproken met [verweerder] dan de vraag of er plek was, en dat de te verwachten getuigenverklaring van [naam 3] onaannemelijk is in het licht van de reeds afgelegde schriftelijke verklaring van [naam 4] , faalt evenzeer, nu het hof bij de beoordeling van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor niet vooruit kan lopen op de inhoud van de verklaringen die daarin afgelegd zullen worden. De stelling van [verweerder] dat [naam 2] partijgetuige is, is juist, maar dat betekent niet dat [verzoeker] geen belang heeft bij het horen van [naam 2] als getuige. Zijn verklaring kan immers – zoals [verweerder] erkent – aanvullend bewijs opleveren. [verweerder] heeft er voorts op gewezen dat [naam 4] al een schriftelijke verklaring heeft afgelegd en vragen van de rechter in eerste aanleg heeft beantwoord. Voor zover [verweerder] daarmee bedoelt te betogen dat [verzoeker] geen belang meer heeft bij het horen van [naam 4] , faalt dat betoog, nu [verzoeker] in eerste aanleg niet in de gelegenheid is gesteld om [naam 4] onder ede te horen. Ten slotte faalt ook het betoog van [verweerder] dat de vorderingen van [verzoeker] niet kunnen worden toegewezen omdat [verzoeker] niet kan aantonen, en ook niet stelt te kunnen aantonen, dat is toegezegd dat de ruimte gebruikt mocht worden voor mensen met klachten, nu de vorderingen van [verzoeker] niet zijn gebaseerd op deze toezegging.
      
    
    
      4.9
      Volgens [verweerder] stuit het verzoek van [verzoeker] ten slotte af op andere bezwaren van zwaarwegende aard. Volgens [verweerder] is het houden van een voorlopig getuigenverhoor nodeloos omslachtig, tijdrovend en kostbaar en zal de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen na drieënhalf jaar nog geringer zijn dan normaal. Dit betoog faalt, nu de door [verweerder] geschetste bezwaren inherent zijn aan het middel van het voorlopig getuigenverhoor en minder zwaarwegend zijn dan het belang van [verzoeker] bij het kunnen beoordelen van haar procespositie. [verweerder] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de getuigenverklaringen louter door het tijdverloop van drieënhalf jaar geen waarde meer zullen hebben. 
    
    
      4.10
      De conclusie is dat het beroep van [verweerder] op de afwijzingsgronden wordt verworpen. Het verzoek zal als in het dictum vermeld worden toegewezen. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot de hoofdzaak.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot de in het verzoekschrift genoemde, in het verzoekschrift onder randnummers 7 t/m 14 omschreven feiten en omstandigheden, ten overstaan van mr. M.E. Hinskens-van Neck, die daartoe wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;
    
    
    
      bepaalt dat als getuigen zullen worden gehoord:
    
    
    
      
        
          [naam 1] , wonende te [plaats 3] ;
      
      
        
          [naam 2] , wonende te [plaats 4] ;
      
      
        
          [naam 3] , [functie] van [bedrijf] te [plaats 3] ;
      
      
        
          [naam 4] , wonende te [plaats 5] .
      
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [verzoeker] uiterlijk op 16 juli 2024 schriftelijk opgave doet aan het enquêtebureau van het hof van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen in de maanden augustus tot en met november 2024;
    
    
    
      bepaalt dat [verzoeker] uiterlijk veertien dagen voor de datum van het voorlopig getuigenverhoor afschriften van (nog niet in deze procedure overgelegde) stukken waarvan zij zich bij dat verhoor wenst te bedienen, aan het enquêtebureau van dit hof ter attentie van de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zal doen toekomen;  
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.L. de Graaff, G.C. Boot en I.A. van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.