ECLI:NL:RBAMS:2024:3943, Rechtbank Amsterdam, 03-07-2024, 11076300 KK EXPL 24-302
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, vordering tot vrijgave van een bankgarantie. De vraag staat centraal of het gerechtshof Amsterdam in een andere procedure tussen partijen inhoudelijk heeft geoordeeld over het door gedaagde gevoerde verrekeningsverweer. Het hof heeft met toepassing van artikel 6:136 BW het verrekeningsverweer afgewezen. Het hof heeft zich niet inhoudelijk uitgelaten over de tegenvordering van gedaagde. De conclusie is dat de voorwaarde uit de afspraken tussen partijen is vervuld, zodat pas nadat een eerste rechterlijk oordeel van de kantonrechter over het verrekeningsverweer valt de bankgarantie tot uitkering kan komen. De vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK 
      AMSTERDAM
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
      
        33623
      
    
    
    
      Zaaknummer: 11076300 \ KK EXPL  24-302
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres] , 
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        en 250 overige eisers, als genoemd in de aan dit vonnis gehechte lijst, die van dit vonnis deel uitmaakt,
      eisers,
      hierna tezamen te noemen: [eisers] ,
      gemachtigden: mrs. H.M. Meijerink en E. Swart,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap CHANGE= VASTGOED BEHEER B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      hierna te noemen: Change=,
      gemachtigden: mrs. H.M. Giezen en M.P.C. Radovic.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Bij dagvaarding van 3 mei 2024 met producties hebben [eisers] een voorziening gevorderd. 
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 mei 2024. Namens [eisers] zijn de gemachtigden verschenen. Mr. G.C. Zijlstra was aanwezig als toehoorder. Namens Change= zijn [naam 1] en [naam 2] verschenen, vergezeld door de gemachtigden. Partijen hebben op voorhand (aanvullende) stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities. Na verder debat is de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor minnelijk overleg. Bij e-mail van 21 juni 2024 heeft mr. Meijerink namens partijen bericht dat het partijen niet gelukt is tot een vergelijk te komen. Er is vonnis gevraagd en er is een datum voor vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Eisers sub 1 t/m 250 zijn huurders of ex-huurders van woonruimte in het wooncomplex aan het adres [adres 1] . Change= was in opdracht van verhuursters beheerster van dit wooncomplex. Tegelijkertijd met het sluiten van de huurovereenkomst met verhuursters dienden eisers een overeenkomst te sluiten met Change= (verder: de dienstenovereenkomst), op grond waarvan zij maandelijks zogenoemde communitykosten moesten betalen. Eisers hebben de verschuldigdheid van deze kosten aangevochten.  
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis van 21 juni 2021 heeft de kantonrechter te Amsterdam beslist en voor recht verklaard dat het beding op grond waarvan eisers deze dienstenovereenkomsten dienden aan te gaan een onredelijk beding is als bedoeld in artikel 7:264 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en heeft dat beding nietig verklaard. Change= is veroordeeld tot betaling van alle bedragen die eisers uit hoofde van de dienstenovereenkomst hebben voldaan of nog zullen voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2020 tot de dag van voldoening en de proceskosten. 
      
    
    
      2.3.
      Eiseres sub 251 was acht maanden lang huurster van de woning aan het adres [adres 2] . Change= was beheerster van het complex waarin deze woning is gelegen. Ook eiseres sub 251 was naast de huurovereenkomst verplicht een dienstenovereenkomst met Change= te sluiten en betaalde op grond van deze overeenkomst een maandelijks bedrag aan communitykosten aan Change=. In totaal heeft eiseres sub 251 acht maal € 118,00 (totaal € 944,00) aan communitykosten aan Change= betaald. Bij vonnis van 21 juni 2021 heeft de kantonrechter te Amsterdam ook dit beding nietig verklaard en is Change= veroordeeld tot betaling van € 944,00 met wettelijke rente vanaf 17 april 2020 en de proceskosten. 	  
      
    
    
      2.4.
      Change= is van de vonnissen van 21 juni 2021 op 20 september 2021 in hoger beroep gekomen. Change= heeft aangevoerd dat de verhuursters na de vonnissen de bij de huurovereenkomst overeengekomen servicekosten (eenzijdig) en met terugwerkende kracht hebben verhoogd ten bedrage van de communitykosten die voorheen verschuldigd waren aan Change= op grond van de dienstenovereenkomst. De daardoor ontstane vorderingen van de verhuursters zijn gecedeerd aan Change=. Change= heeft deze vorderingen vervolgens verrekend met de claims van de huurders op grond van de vonnissen, zodat alle gelden uit de dienstenovereenkomsten waren terugbetaald en de betalingsverplichting in de vonnissen van 21 juni 2021 dan ook vernietigd dienen te worden, aldus Change=.
      
    
    
      2.5.
      Lopende het hoger beroep zijn de vonnissen van 21 juni 2021 op 24 augustus 2022 aan Change= betekend en Change= is bevolen tot betaling van de hoofdsommen, rente en kosten over te gaan. De hoofdsom in de zaak van eisers sub 1 t/m 250 werd berekend op € 780.082,60. Change= heeft aan eiseres sub 251 de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente tot 22 augustus 2022 en de proceskosten betaald. Change= heeft voor het overige niet aan de veroordeling voldaan. 
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens zijn partijen overeengekomen dat Change= een bankgarantie van           € 780.000,- zou verstrekken tot zekerheid van de eventuele restitutieverplichting wegens het vervallen van de dienstenovereenkomsten. Daarover hebben de gemachtigden van partijen per e-mail gecorrespondeerd. Bij e-mail van 6 september 2022 is namens Change= geschreven “de bankgarantie zal dan uitkeren overeenkomstig de door het Hof in de hoger beroepsprocedures gewezen arresten.” Hiermee is namens [eisers] akkoord gegaan.
      
    
    
      2.7.
      
        [eisers] hebben vervolgens in hoger beroep in hun memorie van antwoord het preliminaire verweer gevoerd dat een vonnis niet kan worden vernietigd wanneer pas na het wijzen van dat vonnis wordt voldaan aan het dictum van dat vonnis.
      
    
    
      2.8.
      
        Daarop heeft mr. Giezen op 11 oktober 2022 het volgende aan mr. Meijerink geschreven:
        
          “(…) De bankgarantie is bij de bank aangevraagd. (…) Belangrijk is uiteraard om het uitkeringsmoment goed vast te leggen. (…) Ik verwacht u die tekst morgen ter beoordeling voor te kunnen leggen. 
        
        
          In dat verband behoeft een aspect nog bijzondere aandacht. Uwerzijds is een procesrechtelijke verweer in de hoger beroepen opgeworpen, ertoe strekkende -kort gezegd- dat de betaling van de vordering van uw cliënten uit hoofde van de vonnissen in eerste aanleg door verrekening van de vorderingen van Change= uit hoofde van de herziene eindafrekeningen in hoger beroep geen onderwerp van de rechtsstrijd zou kunnen zijn, omdat dat verweer zich niet richt tegen de vonnissen in eerste aanleg als zodanig en dat verweer derhalve aan bod zou moeten komen in procedures bij de Huurcommissie respectievelijk de kantonrechter. Zou dat procesrechtelijke verweer doel treffen, dan beschikken wij nog steeds niet over een inhoudelijk oordeel over de vraag of -kortweg- voormelde verrekeningen wel of niet (geheel of gedeeltelijk) rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, terwijl dat nu juist wel de bedoeling is alvorens – met inachtneming van zodanig inhoudelijk oordeel- een financiële afrekening tussen partijen plaatsvindt. Vooralsnog lijkt het mij de oplossing hiervoor te zijn dat ingeval een inhoudelijke beoordeling als hiervoor bedoeld in de arresten van het Hof achterwege zou blijven, het uitkeringsmoment wordt gekoppeld aan een eerste inhoudelijke beoordeling door de kantonrechter van de door Change= toegepaste verrekening (…)” 
      
      
    
    
      2.9.
      
        Vervolgens heeft mr. Giezen bij e-mail van 28 oktober 2022 aan mr. Meijerink onder meer het volgende voorgesteld, waarmee mr. Meijerink namens eisers akkoord is gegaan:
        
          “1. U en ik zullen de Bank gelijkluidend schriftelijk instrueren omtrent uitkering respectievelijk verval van de garantie, indien en zodra naar het redelijk oordeel van ieder van ons beiden uit een (eind)uitspraak van het Hof Amsterdam in het hoger beroep tegen het Vonnis voortvloeit dat een door ons in redelijkheid vast te stellen bedrag aan huurders dient te worden voldaan respectievelijk aan Change= dient vrij te vallen. 
        
      
      
      
        
          2. Indien en voor zover in de (eind)uitspraak van het Hof Amsterdam geen inhoudelijk oordeel is opgenomen inzake het verweer van Change= gebaseerd op verrekening van de vordering met de herziene eindafrekeningen, al dan niet vanwege het feit dat zodanig verweer niet voor inhoudelijke behandeling in genoemd hoger beroep in aanmerking komt, zal de schriftelijke instructie worden gebaseerd op een eerste rechterlijk oordeel van de kantonrechter omtrent voormeld verweer. (...)” 
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 30 december 2022 heeft Change= een bankgarantie doen stellen ten bedrage van            € 780.000 door ABN-AMRO. De termijn van de bankgarantie loopt, nadat deze eenmalig is verlengd, af op 31 december 2024.  
      
    
    
      2.11.
      
        Het hof Amsterdam heeft op 9 april 2024 arrest gewezen, waarbij het verrekeningsverweer van Change= is afgewezen en het vonnis van 21 juni 2021 is bekrachtigd. Het hof heeft hiertoe het volgende overwogen: 
        
          “4.4 (…) Voor zover de door Change= gestelde tegenvorderingen al voor verrekening in aanmerking zouden dienen te komen, is de hoogte daarvan niet eenvoudig vast te stellen. Change= heeft onvoldoende concreet toegelicht en feitelijk onderbouwd dat deze vorderingen (minstens) de door haar op grond van het bestreden vonnis aan [eisers] terug te betalen geldsommen bedragen. Het beroep op verrekening, in welke van de twee gestelde verbanden dan ook, faalt daarom.
        
      
      
    
    
      4.5 (…)
      
        Voor zover hierin een aanvechting van de uitgesproken nietigheid dient te worden gelezen, oordeelt het hof dat ook dit verweer niet opgaat vanwege hetgeen in het kader van deze grief onder 4.4. is overwogen. (…) Daarbij komt dat [eisers] onweersproken heeft aangevoerd dat met het onderbrengen van bijkomende diensten in de dienstenovereenkomst de huurders de mogelijkheid wordt ontnomen om de hoogte van de bijkomende kosten te laten toetsen door de huurcommissie op de voet van artikel 7:260 lid 1 BW. Dit moet naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een onredelijk voordeel zoals bedoeld in artikel 7:264 BW. Voor zover Change= subsidiair is opgekomen tegen de nietigheid van de dienstenovereenkomst, volgt het hof haar daarin dus niet. ” 
      
      
    
    
      2.12.
      In het hoger beroep tegen eiseres sub 251 is Change= niet ontvankelijk verklaard.  
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 25 april 2024 is de gemachtigde van Change= gesommeerd de bankgarantie vrij te geven. Aan deze sommatie is niet voldaan.     
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen dat Change= wordt veroordeeld om binnen 24 uur nadat dit vonnis is uitgesproken haar raadsman opdracht te geven om dezelfde dag of uiterlijk de dag erna met mr. Swart de ABN-AMRO bank te verzoeken het volledige bedrag van de bankgarantie op de bankrekening van de stichting derdengelden van mr. Swart over te maken, dit verzoek te ondertekenen en aan de bank te zenden, bij gebreke waarvan dit vonnis en het eenzijdig door mr. Swart ondertekende verzoek als de verklaring bedoeld in de bankgarantie zal gelden, met veroordeling van Change= in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] leggen aan de vordering ten grondslag dat Change= op grond van de uitspraak van het hof van 9 april 2024 en de tussen partijen gemaakte afspraken over de bankgarantie, gehouden is de bankgarantie vrij te geven. 
      
    
    
      3.3.
      Change=  voert verweer tegen de vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De kantonrechter moet daarom eerst beoordelen of [eisers] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de kantonrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang van [eisers] is in deze procedure aannemelijk geworden. Nu het hof arrest heeft gewezen, wensen zij op korte termijn over te gaan tot financiële afrekening van het tussen partijen bestaande geschil.   
      
    
    
      4.3.
      Change= is van mening dat nog geen financiële afrekening tussen partijen kan plaatsvinden, omdat door het hof niet inhoudelijk is geoordeeld over de door Change= gestelde (verrekening met haar) vordering. Het hof heeft in het midden gelaten of de door Change= gestelde vorderingen ter zake van de (herziene) servicekosten inhoudelijk voor verrekening in aanmerking komen. Change= beroept zich dan ook op de gemaakte afspraak tussen de raadslieden, zoals verwoord in het e-mailbericht van 28 oktober 2022.
      
    
    
      4.4.
      Vaststaat dat partijen afspraken hebben gemaakt omtrent het uitkeren van de bankgarantie en dat deze zijn verwoord in de e-mail van 28 oktober 2022. Verder is onbetwist dat het hof in zijn arrest niet is ingegaan op het preliminaire verweer, in rechtsoverweging 4.4. aansluiting heeft gezocht bij de bewoordingen van artikel 6:136 BW en kennelijk met toepassing van dit artikel het verrekeningsverweer van Change= heeft afgewezen. Aan de orde is de vraag of het hof daarmee geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over het verrekeningsverweer, “al dan niet vanwege het feit dat zodanig verweer niet voor inhoudelijke behandeling in genoemd hoger beroep in aanmerking komt”, zoals verwoord in de e-mail van 28 oktober 2022. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium, waarbij dient te worden beoordeeld wat de bedoeling van partijen was bij het maken van de afspraak en wat zij daarover van elkaar over en weer gerechtvaardigd moesten begrijpen. Daarbij speelt een rol dat beide partijen werden vertegenwoordigd door hun advocaat bij de afspraken en dus dat beiden verondersteld worden te beschikken over een gedegen juridische kennis.  
      
    
    
      4.5.
      Hoewel onbetwist is gebleven dat mr. Giezen naar aanleiding van het preliminaire verweer van eisers de hiervoor genoemde voorwaarde voorstelde in zijn mail van 28 oktober 2022, volgt uit de letterlijke tekst van de mail en dan met name de woorden “al dan niet” dat bedoeld is dat ook als vanwege andere gronden dan het preliminaire verweer het verrekeningsverweer niet inhoudelijk wordt behandeld, de bankgarantie niet zal worden uitgekeerd tot een eerste rechtelijk oordeel van de kantonrechter. Dat dit ook de bedoeling was van mr. Giezen blijkt uit zijn voorafgaande mail van 11 oktober 2022, waarin hij benadrukt dat een inhoudelijk oordeel nodig is om tot een financiële afrekening tussen partijen te komen. Nu mr. Meijerink akkoord is gegaan met deze voorwaarden en zelfs nog in zijn e-mail van 9 november 2022 een aanvulling heeft gemaakt op deze voorwaarde, te weten dat het eerste rechterlijk oordeel van de kantonrechter gegeven dient te worden in een procedure waarbij huurders door WOON dan wel mr. Meijerink worden bijgestaan, mocht mr. Giezen gerechtvaardigd erop vertrouwen dat als het hof geen inhoudelijk oordeel zou geven over het verrekeningsverweer de bankgarantie (nog) niet zou worden uitgekeerd. 
      
    
    
      4.6.
      Uit rechtsoverweging 4.4. van het arrest volgt dat het hof de gestelde tegenvordering niet liquide achtte en reeds daarom op grond van artikel 6:136 BW de vordering heeft afgewezen. Het hof heeft zich dan ook niet inhoudelijk uitgelaten over de tegenvordering. Dat de gemachtigden deze afwijzing op deze grond niet hadden voorzien, laat onverlet dat zij gelet op hun juridische kennis ermee rekening hadden kunnen en moeten houden dat een verrekeningsverweer op grond van artikel 6:136 BW zonder inhoudelijke behandeling kan worden afgewezen. Ook in rechtsoverweging 4.5 van het arrest kan geen inhoudelijke behandeling van het verrekeningsverweer worden gelezen. De motivering over de toetsing van de huurcommissie ziet op het subsidiaire standpunt met betrekking tot de nietigheid van de dienstenovereenkomst. Conclusie is dan ook dat de voorwaarde uit de e-mail van 28 oktober 2022 is vervuld, zodat pas nadat een eerste rechterlijk oordeel van de kantonrechter over het verrekeningsverweer valt de bankgarantie tot uitkering kan komen. De vordering van [eisers] wordt dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      
        [eisers] worden als de in het ongelijk gestelde veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van Change= worden begroot op € 543,00 aan salaris gemachtigde vermeerderd met € 67,50 aan nakosten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de voorlopige voorziening af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten van € 610,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [eisers]  niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, bijgestaan door mr. K.J. Verschueren, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2024. 
      
      
      
      
        
          Lijst van eisers
        
        Eisers 1 tot en met 251