ECLI:NL:OGEAC:2024:126, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 03-06-2024, CUR202401208
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2024-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgifte hypotheek verklaring notaris

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      Zaaknummer: CUR202401208
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 3 juni 2024
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de commanditaire vennootschap PISCADERA HARBOUR VILLAGE C.V., gevestigd in Curaçao, eiseres, gemachtigde: mr. I.F. Moeniralam, 
      
        tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap GIROBANK N.V., 
      mede handelend als lasthebber van 
      de naamloze vennootschap GI-RO SETTLEMENT HOLDING N.V.,
      gevestigd in Curaçao, gedaagde, gemachtigde: mr. H.W. Braam.
      
        Partijen worden hierna PHV en Giro genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van 8 april 2024,
        
        
          de mondelinge behandeling van 13 mei 2024,
        
        
          de pleitnotities met producties van de gemachtigden. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 2 juli 2018 heeft PHV als kredietnemer ten behoeve van Giro als kredietverstrekker het recht van (tweede respectievelijk eerste) hypotheek gevestigd op het tot 12 juni 2049 aan PHV toekomend recht van erfpacht op een tweetal percelen grond nader omschreven in meetbrieven 116/2013 en 119/2013 en het daarop gebouwde plaatselijk bekend als module 1 en 2 dan wel ‘de Mall’ in Piscadera Harbour Village (hierna: de Mall).  
      
    
    
      2.2.
      PHV heeft niet aan haar betalingsverplichtingen voldaan jegens Giro. Een schuld ten bedrage van NAf 27.376.150,31 is opeisbaar geworden.
      
    
    
      2.3.
      Met toestemming van Giro die haar hypotheekrecht wil uitoefenen is PHV op zoek gegaan naar kopers voor de Mall. 
      
    
    
      2.4.
      Op 12 september 2022 heeft PHV een koopovereenkomst gesloten met Piscadera Bay Side Private Foundation (hierna: Bay Side) met betrekking tot de Mall. De koopprijs van de Mall bedraagt NAf 2.325.000. Dit bedrag is niet door Bay Side betaald. 
      
    
    
      2.5.
      Op 11 april 2023 heeft Giro een mail aan de notaris waar de akte van levering zal worden gepasseerd gestuurd inhoudende, voor zover van belang:
      
      
        
          “(…) moeten wij aangeven, dat de vraag voor deze locatie momenteel zeer intrek is geworden, en wij meerdere offertes binnen hebben gekregen. 
        
        
          Dus indien wij een gunstiger offer ontvangen, zullen we helaas over moeten gaan tot verkoop (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 23 juni 2023 heeft de gemachtigde van Giro ook een mail aan deze notaris gestuurd, inhoudende, voor zover van belang:
      
      
        “(…) Er is destijds gesproken over de verkoop van het winkelcentrum in Piscadera Harbor Village. (…) Geen enkele betaling of aanbetaling op deze koopsommen heeft plaatsgevonden en inmiddels zijn er 1 resp. 2 jaren verstreken.
        
          De geïnteresseerde koper wordt bij deze in de gelegenheid gesteld om binnen 10 dagen na dagtekening van deze mails alsnog de koopsommen te betalen, bij gebreke waarvan GSH zich vrij zal achten dit winkelcentrum aan derden te koop aan te bieden.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 1 juli 2023 heeft de gemachtigde van Giro wederom een e-mail aan deze notaris gestuurd inhoudende, voor zover van belang:
      
      
        
          “(…) GSH heeft lang genoeg gewacht en wenst per uiterlijk 31 juli betaling van de nog verschuldigde sommen bij gebreke waarvan (…) GSH zich vrij zal achten de module aan een derde te verkopen (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 11 augustus 2023 heeft Giro een volmacht verleend aan de notaris tot opzegging en vervallenverklaring van haar recht van hypotheek en pand op de Mall. De volmacht vermeldt, voor zover van belang:
      
      
        
          “De ondergetekende (…) geeft onherroepelijk volmacht (…) om de aan Girobank N.V. toekomende rechten van hypotheek en de daarbij behorende pandrechten bij deze op te zeggen (…) 
        
        
          Van deze volmacht kan uitsluitend gebruik worden gemaakt indien en nadat de aflossing van de hypothecaire schuld voor het bedrag van NAf. 2.325.000,00 heeft plaatsgevonden. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 31 oktober 2023 heeft de gemachtigde van Giro aan de notaris een e-mail gestuurd inhoudende, voor zover van belang:
      
      
        
          “(…) Giro heeft reeds op 11 augustus jl. de volmacht voor opzegging en vervallenverklaring hypotheek voor het winkelcentrum getekend, maar is nog steeds in afwachting van de koopsom van Fl. 2.300.000. Wanneer kan GSH de betaling van dit bedrag tegemoet zien?”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 22 november 2023 heeft de gemachtigde van Giro de notaris via e-mail bericht als volgt, voor zover van belang:
      
      
        
          “(…) GSH would require proof from a bank that the funds are in place (…) 
        
        
          The deadline for GSH to receive this proof therefore is tomorrow (…)
        
        
          In case GSH receives proof of funds by a bank tomorrow, a tenor not exceeding 2 weeks will become applicable for full transaction finalization (…)
        
        
          Failure in the acquisition process to meet the required GSH deadline will result in final annulment of the transaction no matter in what stage the transaction finds itself (…)
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 1 december 2023 heeft Giro aan de notaris schriftelijk het navolgende bericht, voor zover van belang:
      
      
        “(…) Hierbij wordt de aan uw kantoor verstrekte volmacht voor de opzegging en vervallenverklaring van de hypotheekrechten (…) per direct ingetrokken. Van deze volmacht mag derhalve geen gebruik meer worden gemaakt.”
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      PHV vordert samengevat dat het gerecht Giro verbiedt de Mall te verkopen aan derden en bepaalt dat Giro meewerkt aan de opzegging en vervallenverklaring hypotheek middels een volmacht hiertoe aan de notaris binnen 3 werkdagen op straffe van een dwangsom van NAf 50.000 per dag dat Giro niet meewerkt, met veroordeling van Giro in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      PHV legt aan de vordering ten grondslag dat Giro een onherroepelijke volmacht heeft afgegeven die niet kan worden ingetrokken, dat Giro gebonden is aan de voorgenomen verkoop aan Bay Side, dat geen enkele voorwaarde door Giro is gesteld omtrent de uiterste datum van betaling van de koopprijs van de Mall door Bay Side en dat pas betaald zou worden als duidelijk zou worden op welke dag het passeren van de akte bij de notaris zou plaatsvinden. Voor PHV dreigt een schadeclaim van Bay Side, want als Giro de volmacht niet verleent aan de notaris zal deze de akte van levering niet passeren en zal PHV tekortschieten in de nakoming jegens Bay Side.  
    
    
      3.3.
      Giro heeft tot verweer gevoerd dat aan de notaris onder twee voorwaarden een volmacht is verleend: 1. de koopsom moet binnen een door Giro gestelde termijn zijn ontvangen en 2. de Mall moet verkocht worden aan de hoogste bieder.  Op 22 november 2023 is PHV een laatste termijn gegund om een ‘proof of funds’ te overleggen. Daaraan heeft PHV niet voldaan. Giro was niet bekend met de door PHV op 12 september 2022 gesloten koopovereenkomst. Daarin had PHV een voorbehoud moeten maken met betrekking tot de voorwaarden die Giro had gesteld. Dat PHV dat niet heeft gedaan, komt nu in haar relatie tot Bay Side voor haar risico. Nog steeds is aan Giro door Bay Side niets betaald voor de Mall. Inmiddels heeft Giro voor de Mall een bod ontvangen van een derde ten bedrage van USD 3.100.000. Het is niet alleen in het belang van Giro, maar tevens in het belang van PHV dat de Mall wordt verkocht aan de hoogste bieder. Giro was bevoegd de volmacht in te trekken en haar kan als hypotheekhouder niet verboden worden haar recht tor parate executie uit te oefenen. De vorderingen moet worden afgewezen met veroordeling van PHV in de proceskosten, aldus nog steeds Giro. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De spoedeisendheid volgt uit de vordering van PHV en het door haar daaraan ten grondslag gelegde. 
      
    
    
      4.2.
      In dit kort geding vordert PHV een verbod op te leggen aan Giro om haar recht van parate executie met betrekking tot de Mall uit te oefenen, anders dan door de door PHV geïnitieerde verkoop daarvan aan Bay Side. Zij vordert tevens dat Giro de hiertoe benodigde volmacht tot opzegging en vervallenverklaring van haar hypotheekrechten op de Mall (opnieuw) aan de notaris verstrekt. 
      
    
    
      4.3.
      Deze vordering is slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Giro zonder voorbehoud of nadere voorwaarden heeft ingestemd met de verkoop door PHV van de Mall aan Bay Side en dat zij daaraan dus gebonden is. Dit is echter niet voldoende aannemelijk geworden in de onderhavige procedure. Ter toelichting geldt het volgende.
      
    
    
      4.4.
      Vaststaat dat Giro ergens tussen september 2022 en april 2023 op de hoogte is geraakt van het feit dat PHV kennelijk een geïnteresseerde koper voor de Mall had gevonden die bereid was daarvoor een bedrag van NAf 2.325.000 te betalen. Dat toen reeds door PHV een koopovereenkomst zonder enig voorbehoud was gesloten, was Giro niet eerder bekend dan na het door PHV entameren van dit kort geding, zo heeft zij onweersproken gesteld. 
      
    
    
      4.5.
      Na het op de hoogte raken van het bestaan van deze potentiële koper, heeft Giro bij berichten van 11 april, 23 juni en 1 juli 2023 aan de notaris - waarvan onweersproken is gesteld dat die als spreekbuis fungeerde voor potentiële kopers - aangegeven dat zij binnen de door haar gestelde termijnen de verschuldigde koopsom wenste te ontvangen en ook dat zij een eventueel gunstiger bod van een derde zou accepteren. Voor de andersluidende stelling van PHV dat met Giro afgesproken zou zijn dat betaling door Bay Side pas zou plaatsvinden indien duidelijkheid zou bestaan over de datum voor het passeren van de akte van levering is geen steun te vinden in het dossier. 
      
    
    
      4.6.
      Betaling door Bay Side bleef echter uit. Kennelijk is Giro er desondanks toe overgegaan een volmacht aan de notaris te verstrekken met het oog op de levering van de Mall aan deze potentiële koper. In de volmacht die aan de notaris verstrekt is, is vermeld dat deze slechts gebruikt kan worden indien en nadat de aflossing van de hypothecaire schuld voor het bedrag van NAf. 2.325.000,00 zal hebben plaatsgevonden, oftewel: ná betaling van de koopsom dus. Dit strookt met de reeds genoemde eerdere berichten en maakt dat, hoewel betiteld als onherroepelijke volmacht, juist ook in het licht van die correspondentie mogelijk sprake was van een volmacht onder de voorwaarde dat voorafgaand betaald zou worden.
      
    
    
      4.7.
      Wanneer betaling dan eind november 2023 ook nog niet heeft plaatsgevonden, vraagt Giro de notaris om een ‘proof of funds’ onder de mededeling dat bij uitblijven hiervan de voorgenomen verkoop van de baan is. Het stuk dat zij dan verkrijgt betreft de door PHV ter terechtzitting overgelegde productie getiteld “Wealth Management Report” dat, zo Giro terecht heeft opgemerkt ter zitting, kennelijk ziet op een zekere [naam 1], waarvan ook ter terechtzitting onduidelijk is gebleven wat diens relatie is tot Bay Side. Giro heeft daarna besloten de door haar aan de notaris verstrekte volmacht in te trekken, waarna levering aan Bay Side is uitgebleven.
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande brengt mee dat thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat Giro zonder voorbehoud of nadere voorwaarden heeft ingestemd met de verkoop door PHV aan Bay Side en dat zij daaraan zonder meer gebonden is. Vast is komen te staan dat door Giro meermalen en bij herhaling voorwaarden zijn gesteld omtrent de termijn van betaling van de koopsom. In een bodemprocedure zal, mogelijk met nadere bewijsvoering waarvoor in kort geding geen plaats is, moeten worden beoordeeld of Giro zich heeft kunnen beroepen op de niet-naleving daarvan en of zij in het verlengde daarvan de aan de notaris volstrekte volmacht heeft kunnen intrekken.  
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      4.10.
      Omdat PHV in het ongelijk wordt gesteld, wordt PHV veroordeeld in de proceskosten van Giro. De kosten van Giro worden tot aan deze uitspraak begroot op NAf 1.500 aan gemachtigdensalaris. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt PHV in de proceskosten van Giro van NAf 1.500;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.B. Hubben, rechter, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken.