ECLI:NL:RBROT:2024:6537, Rechtbank Rotterdam, 27-03-2024, C/10/665302 / HA ZA 23-799
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Borgtocht, artikelen 7:869 en 6:152 BW. Een borg spreekt na betaling aan de bank een medeborg aan. Bieden de hoofdelijk medeschuldenaren geen verhaal? Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Afwijzing van de vordering.

RECHTBANK Rotterdam
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      Zaaknummer: C/10/665302 / HA ZA 23-799
    
    
    
      
        Vonnis van 27 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats 1] ( [land] ),
      eisende partij, hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. P.C. Rijken te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [woonplaats 2] ,
      gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. H.W. Haksteeg te Hardinxveld-Giessendam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
       de dagvaarding van 29 augustus 2023 en de producties 1-9,
       de conclusie van antwoord van 25 oktober 2023 en de producties 1-19,
       de brief van 6 december 2023, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling,
       de brief van 10 januari 2024, waarin bespreekpunten voor de zitting zijn genoemd en [eiser] in de gelegenheid is gesteld op voorhand schriftelijk te reageren op de verweren,
       de producties 10-11 van [eiser] ,
       de producties 20-25 van [gedaagde] ,
       de mondelinge behandeling van 8 februari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij akte is verleend van een vermindering van eis. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 27 mei 2011 is het bedrijf van de maatschap [naam maatschap] door middel van een activa-/passiva-transactie verkocht door de maten, onder wie [gedaagde] (voor 22,5% gerechtigd in de maatschap), aan: 1) een door Vrijheid Apeldoorn BV op te richten vennootschap (toevoeging rechtbank: nadien Nimol Holding BV) en 2) een door deze nieuwe vennootschap op te richten vennootschap met de naam [naam bedrijf] (toevoeging rechtbank: nadien Nimol Rotterdam BV). Onder andere [gedaagde] heeft zich daarbij verbonden via een partnerovereenkomst werkzaam te blijven voor het bedrijf gedurende de earn out-periode van 7 jaren en 18 maanden daarna.
      
    
    
      2.2.
      Vrijheid Apeldoorn BV was na de overdracht van het bedrijf enig aandeelhouder en bestuurder van Nimol Holding BV, moedervennootschap van Nimol Rotterdam BV. Vrijheid Apeldoorn BV is op 30 oktober 2019 gefailleerd. Enig bestuurder van Vrijheid Apeldoorn BV was Hassel Holding BV. 
      
    
    
      2.3.
      
        Enig bestuurder van Hassel Holding BV is (vanaf eind 1996) [eiser] . Vanaf 5 oktober 2016 is Vrijheid Doetinchem BV enig aandeelhouder van Hassel Holding BV. 
        Enig bestuurder van Vrijheid Doetinchem BV is (vanaf 2005) [eiser] , die vanaf 5 oktober 2016 ook enig aandeelhouder is. 
      
      
    
    
      2.4.
      Beide voornoemde kopers hebben als (hoofdelijk aansprakelijke) kredietnemers met de ABN AMRO-bank NV (hierna: de bank) een kredietovereenkomst gesloten met een faciliteit van € 1.945.000, die is aangewend voor de financiering van de koop van het bedrijf.
      
    
    
      2.5.
      In de kredietovereenkomst is bepaald dat naast de kredietnemers ook Vrijheid Apeldoorn BV hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor het verschuldigde en dat voor een totaalbedrag van € 1.000.000 aan borgstellingen als zekerheden worden gesteld door [gedaagde] (€ 112.500), [persoon A] (€ 350.000), [persoon B] (€ 37.500) en [eiser] (€ 500.000), te vermeerderen met rente en kosten.
      
    
    
      2.6.
      De borgstelling door [gedaagde] is vastgelegd in een akte van 18 mei 2011. De borgstelling door [eiser] is vastgelegd in een akte van 31 mei 2011.
      
    
    
      2.7.
      Nimol Rotterdam BV is op 14 juni 2016 gefailleerd, waarna de bank bij brief van 21 juni 2016 het krediet heeft opgezegd. Uit hoofde van de kredietfaciliteit is aanspraak gemaakt op een openstaand bedrag van € 880.501. Het faillissement is op 31 augustus 2020 opgeheven wegens gebrek aan baten. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 19 juli 2017 heeft de bank aan [gedaagde] bevestigd dat zij diens betaling van € 5.000 heeft ontvangen, dat daarmee voor een deel is voldaan aan de schuld uit hoofde van de borgstelling en dat voor het overige deel [gedaagde] kwijting wordt verleend tegenover de bank.
      
    
    
      2.9.
      Bij vonnis van 28 augustus 2019 van de rechtbank Gelderland is [eiser] als borg veroordeeld tot betaling aan de bank van € 500.000 met rente en kosten, te verminderen met wat Nimol Holding BV en/of Vrijheid Apeldoorn BV aan de bank voldoet.
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 12 april 2023 gesommeerd tot betaling van € 56.250. [gedaagde] heeft hieraan niet voldaan. [eiser] heeft conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde] .  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert na vermindering van eis – samengevat – [gedaagde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 53.750, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, van € 1.425 voor buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met btw, en tot betaling van de beslagkosten, de proceskosten en nakosten met rente bij niet-tijdige betaling.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen op te heffen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. De rechtbank merkt het verzoek tot opheffing aan als een reconventionele vordering, waartegen verweer op de zitting heeft opengestaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        
          Grondslag van de (hoofd)vorderingen van [eiser] .
        
        
          [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij door betaling als borg aan de bank van een bedrag van € 500.000 een vordering op zijn medeborg [gedaagde] heeft verkregen op grond van artikel 7:869 BW.
        Omdat hij zelf € 500.000 heeft voldaan aan de bank en [gedaagde] een bedrag van € 5.000, beloopt de (verminderde) vordering, berekend naar evenredigheid van hun borgstellingen, een bedrag van € 53.750 (zijnde 11,25% van het door [eiser] betaalde bedrag van € 500.000 -/- 50% van het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 5.000). 
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          Verweren van [gedaagde] .
        
        
          [gedaagde] voert als verweer tegen de vordering het volgende aan.
      
      
        
          
            [gedaagde] betwist dat [eiser] de gestelde betaling(en) aan de bank heeft voldaan. De overgelegde screenshots vormen geen bewijs van betaling. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij een brief van de bank overlegt met een bevestiging dat [eiser] zijn verplichtingen uit hoofde van de borgstelling is nagekomen. In elk geval is geen enkel bewijs verstrekt van de gestelde rentebetaling van € 100.000. 
        
        
          Er is niet voldaan aan het ingevolge artikel 7:869 BW geldende vereiste dat hoofdelijk schuldenaren Nimol Holding BV en Vrijheid Apeldoorn BV geen verhaal bieden. Nimol Holding BV is niet gefailleerd en [eiser] heeft niet onderbouwd dat zij geen goederen zou hebben. Op het gefailleerde Vrijheid Apeldoorn BV kan [eiser] zich verhalen door een beroep te doen op verrekening van zijn vordering met een (tegen)vordering van Vrijheid Apeldoorn BV uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op [eiser] . De curator in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn BV heeft de bestuurder aansprakelijk gesteld en [eiser] is als indirect bestuurder ook aansprakelijk.
        
        
          Het beroep op artikel 7:869 BW is op grond van artikel 7:865 BW in combinatie met artikel 6:2 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [eiser] vormt zelf de voornaamste oorzaak van het faillissement en derhalve van de opzegging van de kredietovereenkomst. Hij heeft bij een aantal, voor het overgedragen bedrijf schadelijke, acties op geen enkele manier rekening gehouden met de belangen van [gedaagde] .
        
        
          Over de vorderingen is geen (wettelijke) handelsrente verschuldigd, omdat geen sprake is van een verplichting die voortvloeit uit een handelsovereenkomst. 
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          Juridisch kader voor de beoordeling van de (hoofd)vordering.
        
        Voor toewijzing van de vordering van [eiser] is in de eerste plaats vereist dat hij ingevolge de borgstelling heeft betaald aan de bank. Door betaling ontstaat een mogelijkheid tot verhaal op de hoofdschuldenaren, zijnde een regresvordering (artikel 7:866 BW). In de tweede plaats dient in voldoende mate te komen vaststaan dat ten aanzien van de hoofdschuldenaren sprake is van een ‘onverhaalbaar gebleken gedeelte’ (artikel 7:869 BW). Als daarvan sprake is, kan [eiser] dit deel met overeenkomstige toepassing van artikel 6:152 BW in beginsel omslaan over (onder meer) zijn medeborg [gedaagde] . Op de rechtsbetrekking tussen borgen is artikel 6:2 BW (aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) van overeenkomstige toepassing (artikel 7:865 BW).
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          De gestelde betaling door de borg aan de bank.
        
        Het eerste verweer van [gedaagde] ziet op het vereiste van betaling door [eiser] aan de bank. [eiser] stelt dat hij op 4 juli 2021 twee deelbetalingen van € 250.000 aan de bank heeft voldaan uit hoofde van de borgstelling. Als onderbouwing en als bewijs heeft [eiser] zich bij dagvaarding beroepen op de volgende producties: twee printscreens van overboekingen en een kopie van een rekeningafschrift van 24 augustus 2021 van Nimol Holding BV met de vermelding “administratieve boeking inzake betaling borg [eiser] (…) € 500.000,00”. 
        
          [gedaagde] heeft de bewijswaarde hiervan bestreden, stellende dat de echtheid van deze producties niet kan worden aangenomen, mede gelet op de opmerkingen van de curator betreffende vervalste stukken in een verslag in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn BV. Vervolgens heeft [eiser] als nadere productie een e-mailwisseling van 4-5 juli 2021 ingediend tussen een advocaat van [eiser] en een notaris die bij beslaglegging ten laste van [eiser] was betrokken, waarin de notaris na ontvangst van twee screenshots onder meer schrijft “Ik nam nota dat de hoofdsom werd betaald”. Op de zitting heeft [gedaagde] betwist dat hieruit de gestelde betaling als borg met voldoende zekerheid kan worden afgeleid.
      
      
      
        De rechtbank stelt voorop dat hier op [eiser] de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast rust. Voormelde betwisting door [gedaagde] is toereikend en voldoende gemotiveerd. Het had daarom op de weg van [eiser] gelegen om ter nadere onderbouwing van de gestelde betalingen als borg en als bewijs daarvan, nadere stukken in het geding te brengen. Zo heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord verzocht om een bevestigingsbrief van de bank van de gestelde betalingen door [eiser] uit hoofde van de borgtocht, zoals [gedaagde] zelf (ook) een bevestigingsbrief van de bank heeft ontvangen. De rechtbank heeft [eiser] voorafgaand aan de zitting (bij brief van 10 januari 2024) uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld een dergelijke brief te overleggen. [eiser] heeft geen bevestigingsbrief overgelegd, noch bankafschriften waaruit tenminste de overboekingen zelf zouden kunnen blijken. Op de zitting heeft de advocaat van [eiser] de toelichting gegeven dat [eiser] niet beschikt over nadere stukken en geen toegang meer heeft tot de digitale omgeving van de bankrekening. Ongeveer een week voor de zitting heeft de advocaat  hierover contact opgenomen met de toenmalige advocaten van de bank, echter tot op de zitting zonder resultaat. De rechtbank vindt dat [eiser] onvoldoende heeft getracht zich tijdig te voorzien van een genoegzame onderbouwing, door middel van nadere (originele) stukken, van de gestelde betaling uit hoofde van de onderhavige borgstelling. Voor zover sprake is van – al dan niet tijdelijke – problemen om nadere stukken te bemachtigen (bewijsnood), komt dat voor risico van [eiser] . Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven daar anders over te denken. Bij deze stand van zaken heeft [eiser] , na de betwisting door [gedaagde] , de betaling op dit moment onvoldoende onderbouwd. Namens [eiser] is op dit punt aangeboden getuigen te laten horen en mogelijk nog te verkrijgen stukken later alsnog in het geding te brengen. De rechtbank zal hierover echter geen beslissing nemen, omdat de vordering (al) om een andere reden niet toewijsbaar wordt geoordeeld, zoals hierna zal blijken.
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          De redelijkheid en billijkheid.
        
        Het derde verweer van [gedaagde] slaagt. Voor dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid draagt [gedaagde] de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord uitvoerig en gemotiveerd betoogd dat het handelen en nalaten van [eiser] tot de teloorgang van het bedrijf en daarmee tot de opzegging van het krediet door de bank heeft geleid. In het bijzonder heeft hij gesteld dat [eiser] een schrikbewind heeft gevoerd, dat er anarchie binnen (het personeel van) het bedrijf en diverse conflicten zijn ontstaan door toedoen van [eiser] , dat personeel is weggelopen en/of weggepest, dat ontslagvergoedingen niet werden uitbetaald, met beslagen onder klanten als gevolg waardoor deze wegliepen, en dat administratieve taken versloften en [eiser] niet ingreep en dat ook op andere punten sprake was van wanbeheer. Voor de onderbouwing van deze stellingen heeft [gedaagde] verwezen naar een aantal stukken, met name een achtergrondartikel uit het Financieel Dagblad en andere berichten uit de media, een geluidsfragment, het verslag van 16 september 2016 in het faillissement van Nimol Rotterdam BV en het verslag van 24 februari 2023 in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn BV. 
        Namens [eiser] zijn deze stellingen op de zitting in enkele algemene bewoordingen weersproken. Dit is als betwisting niet voldoende. [eiser] heeft ook niet de uitdrukkelijk door de rechtbank gegeven mogelijkheid benut om al voorafgaande aan de zitting op (onder meer) dit verweer schriftelijk te reageren. [eiser] is op de zitting bovendien niet zelf (online) verschenen, zodat ook die gelegenheid onbenut is gelaten. De rechtbank vindt de aldus in deze procedure vaststaande bijdrage van [eiser] aan het uiteindelijke mislukken van de beoogde bedrijfsvoering dermate zwaarwegend dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [gedaagde] aan te spreken als medeborg. Bij dit oordeel heeft meegewogen dat in de nieuwe opzet en structuur van het bedrijf – na de verkoop – [eiser] als indirect bestuurder degene is geweest die uiteindelijk de overwegende invloed binnen het bedrijf had. De negatieve ontwikkelingen zijn hem in zoverre (ook) om die reden aan te rekenen. Daaraan doet niet in betekenende mate af dat alle partijen – dus ook [gedaagde] – een ondernemersrisico hebben genomen met de onderhavige verkoop en de daarbij gekozen structuur en financiering.
      
      
      
        De conclusie is dat de hoofdvordering en, als gevolg daarvan, de bijkomende vorderingen niet toewijsbaar zijn. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          Overige stellingen en verweren.
        
        Nu de vordering niet toewijsbaar is, kunnen de andere stellingen en verweren niet tot een andere beslissing leiden. Dit geldt ook voor het tweede verweer van [gedaagde] , betreffende de vraag of in voldoende mate is komen vaststaan dat ten aanzien van de hoofdschuldenaren sprake is van een ‘onverhaalbaar gebleken gedeelte’. Om evenwel recht te doen aan het debat dat hierover is gevoerd tussen partijen op de zitting, overweegt de rechtbank hierover het volgende. 
      
      - Nimol Holding BV is niet gefailleerd en is aandeelhouder van de vennootschap waarin de naam van [naam maatschap] een waarde zou kunnen vertegenwoordigen, maar enig inzicht daarin is niet gegeven. Voor het overige heeft de bank alle zekerheden uitgewonnen en blijkt niet dat er nog activiteiten plaatsvinden. 
      - Vrijheid Apeldoorn BV is eind 2019 gefailleerd. Uit het overgelegde faillissementsverslag van 24 februari 2023 kan worden afgeleid dat de bestuurder aansprakelijk is gesteld in verband met onregelmatigheden, en volgens [gedaagde] zou daarmee ook [eiser] aansprakelijk zijn. Ondanks de duur van het faillissement is niet gebleken van enige actie van de curator richting [eiser] , noch van een concrete visie van de curator op de grondslag voor aansprakelijkheid en in het verlengde daarvan de (on)mogelijkheid tot verrekening door [eiser] van zijn regresvordering met een (toekomstige) schuld op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. 
      - Nimol Rotterdam BV is in 2016 gefailleerd en niet gebleken is van enig actief. [gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] op enig moment een voor Nimol Rotterdam BV bestemd bedrag aan zichzelf lijkt te hebben overgemaakt. Een concrete onderbouwing hiervoor is niet gegeven, behoudens de verwijzing naar de jaarstukken 2012 waaruit de ontvangst van dit bedrag zou moeten blijken maar niet blijkt, wat (de advocaat van) [eiser] vervolgens heeft betwist. Hoe een en ander, mede gelet op de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten en de daarop gevolgde ontbinding van de vennootschap, tot verhaal door [eiser] op de ontbonden vennootschap zou moeten leiden, is niet inzichtelijk gemaakt.
      Hieruit zou kunnen worden afgeleid, dat niet zonder meer kan worden uitgesloten dat enig verhaal mogelijk is maar dat de realiteitswaarde daarvan gering is. 
      
    
    
      4.7.
      
        
          Beslagen.
        
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen worden opgeheven. [eiser] heeft (specifiek) hiertegen geen verweer gevoerd. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        
          Proceskosten.
        
        
          [eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                1.301,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                2.428,00
              
              
                (2 punten × € 1.214,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                   178,00
              
              
                (plus verhoging)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                3.907,00.
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        Hiernaast bestaat geen aanleiding voor een veroordeling in proceskosten vanwege de (uit het standpunt van [gedaagde] in de conventie voortvloeiende) reconventionele vordering tot opheffing van de beslagen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eiser] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde] van € 3.907,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      5.3.
      heft de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen op,
      
      
        
          in conventie en in reconventie: 
        
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2024.
      
      
      
        [1694/1861/106]