ECLI:NL:RBDHA:2024:12900, Rechtbank Den Haag, 14-08-2024, C/09/594589 / HA ZA 20-578
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Nederlands en Europees octrooi betreffende een werkwijze voor het kleuren van orchideeën/gekleurde orchideeën. Nederlands octrooi wordt vernietigd wegens openbaar voorgebruik. Geen inbreuk op Europees octrooi. Schadeplichtigheid wegens onrechtmatig wapperen niet aangenomen, schadeplichtigheid wegens onrechtmatige beslagleggingen wel.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/594589 / HA ZA 20-578
    
    
    
      
        Vonnis van 14 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HE LICENTIES B.V.,
      te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,eiseres in het incident ex artikel 223 Rv,verweerster in het incident ex artikel 237 Rv,
      advocaten: mrs. O.F.A.W. van Haperen en L. Varela te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde, sub 1] ,
    2. ORCHID GARDENS PRODUCTIONS B.V.,
    3. ORCHID GARDENS B.V.,
    4. ORCHID GARDENS STAFF B.V.,
    
      alle te Roelofarendsveen,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,gedaagden in het incident ex artikel 223 Rv,eisers in het incident ex artikel 237 Rv,
      advocaat: mr. A.E. Heezius te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna HE Licenties respectievelijk (afzonderlijk) [gedaagde, sub 1] , Orchid Gardens Productions, Orchid Gardens B.V. en Orchid Gardens Staff dan wel (gezamenlijk) Orchid Gardens c.s. genoemd worden. 
    
    
    
      Het incident ex artikel 223 Rv zal hierna incident I genoemd worden en het incident ex artikel 237 Rv incident II.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1.
      In deze zaak staat HE Licenties, een partij die – onder meer – octrooirechten exploiteert waarvan een ander houder is en die een werkwijze voor het kleuren van orchideeën/gekleurde orchideeën beschermen, tegenover een aantal partijen die actief zijn in de bloemen- en plantenwereld, te weten [gedaagde, sub 1] , Orchid Gardens Productions, Orchid Gardens B.V. en Orchid Gardens Staff. HE Licenties stelt dat [gedaagde, sub 1] , Orchid Gardens Productions, Orchid Gardens B.V. en Orchid Gardens Staff, door het verhandelen van bepaalde gekleurde orchideeën, inbreuk maken op de octrooien die zij mag handhaven. [gedaagde, sub 1] , Orchid Gardens Productions, Orchid Gardens B.V. en Orchid Gardens Staff stellen hiertegenover dat de octrooien die HE Licenties inroept, niet geldig zijn. Zij stellen ook dat HE Licenties onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de octrooien in te roepen tegenover afnemers van Orchid Gardens c.s. en ten laste van Orchid Gardens c.s. beslagen te leggen. 
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank wijst de vorderingen van HE Licenties af. Van de vorderingen van Orchid Gardens c.s. wordt een aantal onderdelen toegewezen; één van de octrooien waarop HE Licenties zich beroept, wordt vernietigd, er wordt voor recht verklaard dat HE Licenties onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld door beslagen te leggen en HE Licenties wordt veroordeeld om de schade die Orchid Gardens c.s. als gevolg van de beslagleggingen heeft geleden, te vergoeden. Hierna legt de rechtbank uit hoe en waarom zij tot dit oordeel is gekomen. 
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis in incident van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 juli 2022 en de daarin genoemde stukken (in de opsomming waarvan ontbreken: het aan Orchid Gardens c.s. op 15 juni 2020 uitgebrachte herstelexploot en de akte houdende overlegging producties EP30 en EP31 van de zijde van HE Licenties);- de akte houdende antwoord op vermeerdering van de (gronden van de) eis in de hoofdzaak (in reconventie) met overlegging van producties EP41 t/m EP44 van de zijde van HE Licenties (waarbij productie EP41 de producties EP35 tot en met EP38 omvat en productie EP42 de producties EP39 en EP40);- het e-mailbericht van 26 augustus 2022 van de rechtbank aan partijen, inhoudende dat in de hoofdzaak en in incident I een mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 28 september 2023; 
      
        
          het met een B16-formulier door HE Licenties op 24 juli 2023 ingediende verzoek om [naam 1] , production manager en minderheidsaandeelhouder van het in Slovenië gevestigde bedrijf Ocean Orchids, ambtshalve op te roepen als getuige, bij voorkeur om gehoord te worden tijdens de geplande mondelinge behandeling (met verwijzing naar rechtsoverweging 6.13 van het hiervoor genoemde vonnis in incident van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 juli 2022); 
        
        
           de brief met bijlagen van 25 juli 2023 van Orchid Gardens c.s., ingediend met een B11-formulier, waarin Orchid Gardens c.s. de rechtbank verzoekt niet over te gaan tot het ambtshalve oproepen van [naam 1] als getuige en het verzoek van HE Licenties met die strekking af te wijzen;- de met een e-mailbericht van 27 juli 2023 verzonden brief van HE Licenties met daarin een reactie op de brief van Orchid Gardens c.s. van 25 juli 2023 en het verzoek om bij akte te mogen reageren op de vermeerdering van (de gronden van) de eis in reconventie;- het e-mailbericht van de rechtbank van 15 augustus 2023, inhoudende, voor zover thans van belang:* dat het verzoek van HE Licenties om [naam 1] ambtshalve op te roepen als getuige (voor de mondelinge behandeling) wordt afgewezen (omdat, nog daargelaten dat de rechtbank niet gebonden is aan hetgeen de voorzieningenrechter van de rechtbank in het vonnis in incident van 27 juli 2022 in rechtsoverweging 6.13 heeft overwogen, het horen van [naam 1] als getuige in de bodemprocedure op dit moment prematuur is); * dat het verzoek van HE Licenties om bij akte te mogen reageren op de vermeerdering van de (gronden van de) eis in reconventie wordt ingewilligd (met verwijzing van de zaak, voor dat doel, naar de rolzitting van 30 augustus 2023);* het verzoek van de rechtbank aan beide partijen om zich uit te laten over de stand van zaken in de procedure bij het gerechtshof Den Haag die is gevolgd op het appel tegen het vonnis in incident van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 juli 2022;
        
        
          het tussenvonnis van 16 augustus 2023 met daarin nadere instructies betreffende de geplande mondelinge behandeling en de namen van de rechters die de zaak zullen gaan behandelen;- het e-mailbericht van de rechtbank aan partijen van 7 september 2023, inhoudende dat de geplande mondelinge behandeling geen doorgang kan vinden omdat één van de behandelend rechters onverhoopt verhinderd is en zij in de korte tijd die nog rest tot de geplande mondelinge behandeling, niet kan worden vervangen door een collega;
        
      
      - het e-mailbericht van de rechtbank aan partijen van 26 september 2023, inhoudende dat de mondelinge behandeling, als partijen dat schikt, zal kunnen plaatsvinden op 24 november 2023, gevolgd door de instemming van beide partijen met die datum;- de akte houdende overlegging producties EP44 t/m EP46 van de zijde van HE Licenties;
      - de akte houdende overlegging producties EP45 t/m EP47 van de zijde van HE Licenties;
      - de akte houdende overlegging producties EP48 t/m EP62 van de zijde van HE Licenties;- de akte houdende overlegging producties GP49 tot en met GP66, alsmede wijziging van eis en consolidatie van het petitum (in conventie en in reconventie) van de zijde van Orchid Gardens c.s.;
      - het e-mailbericht van de rechtbank aan partijen van 16 november 2023 met daarin het verzoek om de rechtbank te informeren over de stand van zaken in de appelprocedure tussen HE Licenties en [bedrijfsnaam 2] B.V. (in welke procedure (ook) de geldigheid van NL 904 aan de orde is);- het e-mailbericht van HE Licenties van 17 november 2023, inhoudende de mededeling dat er geen procedures (meer) aanhangig zijn tussen HE Licenties en [bedrijfsnaam 2] B.V. en dat het hoger beroep dat [bedrijfsnaam 2] B.V. had ingesteld tegen het vonnis van deze rechtbank van 19 juni 2019 is ingetrokken;- de brief van HE Licenties van 17 november 2023, inhoudende, primair, het verzoek om de wijziging van eis van Orchid Gardens c.s. (vervat in haar akte houdende overlegging producties GP49 tot en met GP66, alsmede wijziging van eis en consolidatie van het petitum (in conventie en in reconventie)) niet toe te laten en subsidiair om HE Licenties in de gelegenheid te stellen op die eiswijziging bij nadere akte te reageren en waar nodig nader bewijs te leveren ten aanzien van de door Orchid Gardens c.s. gestelde schade en gevorderde schadevergoeding;
      - de brief van Orchid Gardens c.s. van 17 november 2023 met een reactie op de verzoeken van HE Licenties;- het e-mailbericht van de rechtbank aan partijen van 20 november 2023, inhoudende dat de rechtbank, gelet op de beperkte omvang van de eiswijziging en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, de verzoeken van HE Licenties afwijst, met de mededeling dat, mocht de rechtbank in de beoordeling van de zaak toekomen aan het onderdeel van de vordering van Orchid Gardens c.s. waar de eiswijziging op ziet en de indruk krijgen dat het debat op dit punt niet voldragen is, HE Licenties alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld op die eiswijziging (nader) te reageren:
      - de akte houdende overlegging productie EP63 van HE Licenties;- het met een brief van 23 november 2023 door HE Licenties toegestuurde B8-formulier, met als bijlage een aanvullende kostenopgave;- de brief van de zijde van Orchid Gardens c.s. van 23 november 2023, met als bijlage een kostenopgave in aanvulling op productie GP64.
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft, als gepland, plaatsgevonden op 24 november 2023. Verschenen zijn:- aan de zijde van HE Licenties: [naam 2] , bijgestaan door mr. Varela voornoemd, mr. M.H. Berghuijs, mr. M. Rijsdijk, mr. M. van de Langemheen, advocaten te Rotterdam, en ir. [octrooigemachtigde 1] , octrooigemachtigde;
        - aan de zijde van Orchid Gardens c.s.: [gedaagde, sub 1] , bijgestaan door mr. Heezius voornoemd, mr. F.I.S.A.L. van Velsen, advocaat te Amsterdam, en mr. drs. [octrooigemachtigde 2] , octrooigemachtigde.
      
      
    
    
      2.3.
      Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen vragen van de rechtbank beantwoord. Ook hebben zij hun standpunten, aan de hand van pleitnotities, nader toegelicht en zij hebben gere- en dupliceerd. De griffier heeft zittingsaantekeningen gemaakt. De pleitnotities zijn toegevoegd aan het griffiedossier. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat op 10 januari 2024 vonnis zal worden gewezen.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mailbericht van 22 december 2023 heeft HE Licenties de rechtbank verzocht om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het (inmiddels, op 28 november 2023) gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag in het appel tegen het vonnis in incident van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 juli 2022 (zie verder hierna onder 3.65). 
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft de rechtbank partijen laten weten dat, omdat de zaak op de rol staat voor het wijzen van vonnis, de rechtbank in dat vonnis zal beslissen of zij partijen nog in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten over genoemd arrest. 
      
    
    
      2.6.
      Vonnis is vervolgens nader bepaald op vandaag.
      [Inhoud verwijderd in verband met privacy!]
    
  
  
    
      4Het geschil in de hoofdzaak 
    In conventie
    
      4.1.
      HE Licenties vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:1) verklaart voor recht dat Orchid Gardens c.s. inbreuk heeft gemaakt op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op NL 904;2) Orchid Gardens c.s. verbiedt om (indirect) inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op NL 904,3) Orchid Gardens c.s. beveelt om (a) informatie te verstrekken over alle professionele  afnemers aan wie Orchid Gardens c.s. gekleurde orchideeplanten heeft verkocht en/of geleverd die in NL 904 zijn geoctrooieerd of met toepassing van de in EP 278 geoctrooieerde werkwijze zijn gekleurd, inclusief de aantallen en de daarvoor in rekening gebrachte prijs, en een specificatie van de kosten welke daarop voor de berekening van de winst in mindering zijn gebracht, (b) het totaalbedrag van de door Orchid Gardens c.s. met de onder (a) bedoelde verkoop behaalde bruto- en  nettowinst en (c) de volledige namen en adressen van alle (rechts)personen die bij de verhandeling van de onder (a) genoemde planten betrokken zijn (geweest);4) Orchid Gardens c.s. beveelt de voorraad gekleurde orchideeplanten die in NL 904 zijn geoctrooieerd of met toepassing van de in EP 278 geoctrooieerde werkwijze zijn gekleurd alsmede de door professionele afnemers geretourneerde orchideeplanten aan HE Licenties af te geven ter vernietiging;5) Orchid Gardens c.s. beveelt alle professionele afnemers van de in Nederland verkochte en/of geleverde orchideeplanten, zoals omschreven onder 3(a), over de inbreuk te berichten en hen te verzoeken genoemde orchideeplanten te retourneren;6) Orchid Gardens c.s. veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij het onder 2 vermelde verbod en de onder 3 tot en met 5 vermelde bevelen niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;7) Orchid Gardens c.s. hoofdelijk veroordeelt tot afdracht van de winst die zij als gevolg van de gepleegde inbreuken heeft behaald dan wel, ter keuze van HE Licenties, vergoeding van alle door HE Licenties geleden en nog te lijden te schade, nader op te maken bij staat;8) Orchid Gardens c.s. hoofdelijk veroordeelt in de volledige, daadwerkelijk gemaakte proceskosten ex artikel 1019h Rv van het geding in beide instanties, in zowel conventie als reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
    
    
      4.2.
      HE Licenties legt aan deze vorderingen ten grondslag dat Orchid Gardens c.s. inbreuk heeft gemaakt en nog maakt op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op (de conclusies 1, 2, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13 en 15 van) NL 904 door zonder toestemming van Hanson kunstmatig gekleurde orchideeplanten te verkopen en/of te leveren die in NL 904 zijn geoctrooieerd en/of orchideeplanten te verkopen en/of te leveren die met toepassing van de in EP 278 geoctrooieerde werkwijze kunstmatig zijn gekleurd.
      
    
    
      4.3.
      Orchid Gardens c.s. voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        Orchid Gardens c.s. vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:I. de conclusies 11 tot en met 15, alsmede voorwaardelijk – indien de rechtbank oordeelt dat de werkwijze van Orchid Gardens c.s. valt binnen het bereik van een van de werkwijze-conclusies – de conclusies 1 tot en met 6 en 10 van NL 904 en conclusies 1 tot en met 6 en 10 van EP 278 vernietigt;II. voor recht verklaart dat HE Licenties onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld door haar octrooien NL 904 en EP 278 in en buiten rechte jegens Orchid Gardens c.s. te handhaven en op basis daarvan beslag te leggen;III. HE Licenties veroordeelt tot vergoeding van de schade die Orchid Gardens c.s. heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van HE Licenties:a. door onrechtmatige handhaving van haar octrooirechten:primair: te begroten op € 4.875.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;subsidiair: te begroten op een voorschot van € 520.000,-- en, wat betreft het restant, op te maken bij staat;meer subsidiair: (geheel) op te maken bij staat;
        enb. door de onrechtmatig gelegde beslagen:primair: te begroten op een voorschot van € 54.492,09, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2022 en, wat betreft het restant, op te maken bij staat;subsidiair: (geheel) op te maken bij staat;
        IV. HE Licenties verbiedt om haar octrooien NL 904 en/of EP 278 nader buiten rechte te handhaven jegens afnemers van Orchid Gardens c.s. met betrekking tot gekleurde orchideeën van Orchid Gardens c.s.;V. HE Licenties gebiedt om binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis de volgende rectificatie (althans een andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen tekst) te versturen aan alle bedrijven en personen aan wie zij een sommatie heeft verzonden met de strekking dat producten van Orchid Gardens c.s. inbreuk zouden maken op de octrooirechten van HE Licenties/Hanson, op briefpapier van HE Licenties, in de gebruikelijke huisstijl en zonder eigen toevoegingen, voor zover gericht aan buitenlandse geadresseerden voorzien van een vertaling opgemaakt door een beëdigd vertaler in de Duitse of Engelse taal, met een gelijktijdig afschrift van de brieven aan de advocaat van Orchid Gardens c.s.:“Geachte [naam geadresseerde],
      
      
      
        
          Enige tijd geleden hebben wij u gesommeerd om de verhandeling van gekleurde orchideeën van het bedrijf Orchid Gardens te staken vanwege beweerdelijke inbreuk op onze octrooirechten. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van [datum] het octrooi vernietigd althans de inbreukvorderingen afgewezen en geoordeeld dat wij onrechtmatig hebben gehandeld omdat wij ten tijde van het versturen van die sommatie wisten, althans rekening hadden moeten houden met de serieuze kans dat het octrooi vernietigd zou worden en/of dat de inbreukvordering afgewezen zou worden. Wij verzoeken u om onze correspondentie met voornoemde strekking als niet verzonden te beschouwen. 
          
          De directie van HE Licenties”.
      
      
      
        en om de volgende mededeling (althans een andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen tekst) te (doen) plaatsen op de homepage van de volgende websites [nader te noemen] en om die daarop ten minste drie maanden geplaatst te houden:“Enige tijd geleden hebben wij informatie verspreid dat de verhandeling van gekleurde orchideeën van het bedrijf Orchid Gardens inbreuk zou maken op onze octrooirechten. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van [datum] geoordeeld dat wij daarmee onrechtmatig hebben gehandeld omdat wij ten tijde van het verspreiden van die informatie wisten, althans rekening hadden moeten houden met de serieuze kans dat het octrooi vernietigd zou worden en/of dat de inbreukvordering afgewezen zou worden. Wij betreuren dat wij u onjuist hebben geïnformeerd.De directie van HE Licenties”.VI. HE Licenties veroordeelt tot het betalen van een dwangsom van € 100.000,-- per dag of keer (naar keuze van Orchid Gardens c.s.) dat niet of niet volledig aan het vonnis is voldaan;VII. HE Licenties veroordeelt in de proceskosten van Orchid Gardens c.s. ex artikel 1019h Rv.
      
      
    
    
      4.6.
      Aan deze vorderingen legt Orchid Gardens c.s. – samengevat – het volgende ten grondslag:
      
        
          conclusies 11 tot en met 15 van NL 904 zijn niet nieuw omdat de daarin geclaimde materie niet méér omvat dan de (vervaardiging van) gekleurde Phalaenopsis-orchideeën die [bedrijfsnaam 2] vóór de prioriteitsdatum al verhandelde; 
        
        
          conclusie 11 van NL 904 zoals deze thans luidt, bevat toegevoegde materie, althans toegevoegde kenmerken die onduidelijk zijn en niet nawerkbaar;
        
        
          conclusies 11 tot en met 13 van NL 904 zij niet nieuw op basis van nawerking van NL 491 en NL 581;- conclusies 11 tot en met 14 van NL 904 zijn niet nieuw op basis van het gat dat de larven van een kever (de Orchidophilus aterrimus) maken in een Phalaenopsis-orchidee;- conclusies 11 tot en met 15 van NL 904 zijn niet inventief omdat deze niets anders behelzen dan het resultaat van een volstrekt voor de hand liggende toepassing van de stand van de techniek (dat wil zeggen: NL 491 en NL 581);- als moet worden aangenomen dat de door Orchid Gardens c.s. toegepaste werkwijze onder één of meer van de van de conclusies 1 tot en met 6 en/of 10 van NL 904 en/of EP 278 valt, dan geldt dat die conclusies nietig zijn omdat deze niets anders behelzen dan het resultaat van een volstrekt voor de hand liggende toepassing van de stand van de techniek als beschreven in NL 491 en NL 581.
        
      
      Dit alles wist HE Licenties, althans zij had dat moeten beseffen, toen zij afnemers van Orchid Gardens c.s. aanschreef en de procedure tegen Orchid Gardens c.s. startte. HE Licenties had ook geen beslagen mogen leggen met voorzienbaar desastreuze effecten voor Orchid Gardens c.s.. HE Licenties heeft dus onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. gehandeld, hetgeen haar schadeplichtig maakt.
    
    
      4.7.
      HE Licenties voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      4.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5Het geschil in incident I 
    
      5.1.
      HE Licenties vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Orchid Gardens c.s. verbiedt om voor de duur van het geding (indirect) inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op NL 904, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met hoofdelijke veroordeling van Orchid Gardens c.s. in de volledige, daadwerkelijk gemaakte, proceskosten ex artikel 1019h Rv.
      
    
    
      5.2.
      HE Licenties legt aan deze vordering ten grondslag dat zij er vanwege de (voortdurende) inbreuk op de octrooien van Hanson en het feit dat toewijzing van een inbreukverbod in de hoofdzaak aannemelijk is, een spoedeisend belang bij heeft dat er een tijdelijke, voor de duur van de hoofdzaak geldende, voorlopige voorziening bestaande uit een inbreukverbod wordt getroffen. 
      
    
    
      5.3.
      Orchid Gardens c.s. voert gemotiveerd verweer.
      
    
    
      5.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling 
    In de hoofdzaak
    
    
      
        In conventie en in reconventie 
      
      
        De bevoegdheid van de rechtbank
      
    
    
    
      6.1.
      De rechtbank is op grond van het bepaalde in artikel 80 lid 2 sub a ROW (absoluut en relatief) bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van HE Licenties in conventie die er op zijn gegrond dat Orchid Gardens c.s. inbreuk maakt op NL 904.
      
    
    
      6.2.
      De internationale bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van HE Licenties in conventie met als grondslag dat Orchid Gardens c.s. inbreuk maakt op het Nederlandse deel van EP 278, berust op artikel 4 Brussel I bis-Vo. De relatieve bevoegdheid van de rechtbank volgt (ook) uit artikel 80 lid 2 sub a ROW.
      
    
    
      6.3.
      Voor de (absolute en relatieve) bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van de reconventionele vordering tot vernietiging van (conclusies 11 tot en met 15 en 1 tot en met 6 en 10 van) NL 904, kan basis worden gevonden in artikel 80 lid 1 sub a ROW. 
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank is ook (internationaal) bevoegd om kennis te nemen van de vordering van Orchid Gardens c.s. in reconventie strekkende tot vernietiging van (conclusies 1 tot en met 6 en 10 van) het Nederlandse deel van EP 278, dit op grond van het bepaalde in artikel 24 aanhef en onder 4 Brussel I bis-Vo. De relatieve bevoegdheid van de rechtbank vloeit voort uit artikel 80 lid 1 sub a ROW. 
      
    
    
      6.5.
      De overige vorderingen van Orchid Gardens c.s. in reconventie (die zijn gegrond op onrechtmatig handelen zijdens HE Licenties) hangen samen met de in conventie door HE Licenties gestelde inbreuk op NL 904 en het Nederlandse deel van EP 278. De rechtbank is om die reden, op grond van artikel 7 lid 2 Rv, ook bevoegd om van die vorderingen kennis te nemen. 
      
    
    
      6.6.
      De bevoegdheid van de rechtbank in conventie en in reconventie is door partijen overigens niet bestreden. 
      
      
        
          Het verzoek van Orchid Gardens c.s. tot het buiten beschouwing laten van productie EP63 
        
      
      
    
    
      6.7.
      Op 20 november 2023 heeft HE Licenties bij akte productie EP63 overgelegd. Het betreft een op 15 oktober 2019 gedateerd e-mailbericht van [gedaagde, sub 1] aan een afnemer en een op 27 februari 2022 gedateerd e-mailbericht van [octrooigemachtigde 1] aan één van zijn contacten. Uit deze stukken volgt volgens HE Licenties dat [gedaagde, sub 1] voorafgaand aan de onderhavige procedure andere standpunten innam ten aanzien van de door Orchid Gardens c.s. gehanteerde werkwijze bij het kleuren van Phalaenopsis-orchideeën dan hij/Orchid Gardens c.s. thans inneemt/innemen. Het bestaan en de inhoud van deze e-mailberichten is, aldus HE Licenties, tijdens het pleidooi in de procedure in kort geding ten overstaan van het gerechtshof Den Haag besproken (in de pleitnota, met citaten), reden waarom zij meent dat Orchid Gardens c.s. door het in het geding brengen van die stukken niet in haar verdediging is geschaad. Orchid Gardens c.s. stelt hiertegenover dat haar verdediging wel is bemoeilijkt; volgens Orchid Gardens c.s. heeft zij in de kort geding procedure bij het gerechtshof bezwaar gemaakt tegen bedoelde passages in de pleitnota van HE Licenties en is er daarom niet (verder) over gesproken. 
      
    
    
      6.8.
      De rechtbank ziet, nu Orchid Gardens c.s. vóór het overleggen van productie EP63 al met de inhoud van de e-mailberichten die daarvan onderdeel uitmaken bekend was, geen aanleiding om deze productie te weigeren. De rechtbank heeft echter inhoudelijk geen waarde gehecht aan de inhoud daarvan omdat, ook nu de door partijen in de kort gedingprocedure bij het gerechtshof gehanteerde pleitnotities niet zijn overgelegd, de rechtbank niet heeft kunnen nagaan wat hierover in die procedure is besproken. 
      
      
        
          Het verzoek van HE Licenties om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het inmiddels gewezen arrest in kort geding van het gerechtshof Den Haag
          
        
      
      
    
    
      6.9.
      HE Licenties heeft, nadat de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak had plaatsgevonden en de rechtbank een datum voor vonnis had bepaald, verzocht om Orchid Gardens c.s. en haar in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het na de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak, op 28 november 2023 in kort geding gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag. 
      
    
    
      6.10.
      De rechtbank geeft geen gehoor aan dit verzoek omdat partijen daarbij geen belang hebben. Het arrest doet niet af aan de standpunten die partijen in de onderhavige procedure hebben ingenomen en heeft geen invloed op de beoordeling van de rechtbank van die standpunten. 
      
      
        
          Vooraf over NL 904 en EP 278
        
      
      
    
    
      6.11.
      NL 904 bevatte bij verlening zowel werkwijze-conclusies als voortbrengsel-conclusies. EP 278 (dat sinds de verlening ongewijzigd is gebleven) bevat alleen werkwijze-conclusies. De werkwijze-conclusies van EP 278 zijn gelijk aan de werkwijze-conclusies van NL 904 zoals deze bij verlening luidden. Tegen EP 278 is binnen de termijn die daarvoor gold, geen oppositie ingesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 77 lid 1 onder a ROW hebben daarom, vanaf het verstrijken van genoemde termijn, de werkwijze-conclusies van NL 904 niet meer de in de artikelen 53, 53a, 71 en 73 ROW bedoelde rechtsgevolgen. 
      
    
    
      6.12.
      In het hiernavolgende zal de rechtbank daarom alleen de (na verlening tot twee maal toe beperkte) voortbrengsel-conclusies van NL 904 (dit zijn de conclusies 11 tot en met 15) aan een beoordeling onderwerpen en EP 278 (in zijn geheel). Dit is, zo begrijpt de rechtbank, ook in overeenstemming met de wens van partijen. 
      
      
        
          Conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904
        
      
      
    
    
      6.13.
      Conclusie 11 van NL 904 stelt een Phalaenopsis-orchidee onder bescherming die in het buitenste oppervlak van de stam (ook wel: stengel) een opening bevat via welke opening toegang wordt verkregen tot een gat in die(zelfde) stam, welk gat parallel loopt aan de langsas van de stam en een diameter heeft groter dan 2 millimeter. Conclusie 12 voegt daar aan toe dat in langsrichting van de stam van de plant gezien, het gat zich uitstrekt ten minste in een richting weg van de wortels van de plant en conclusie 15 dat het definitieve gat is gevuld met wax om de opening in het buitenste oppervlak van de stam af te sluiten. Conclusie 13 voegt aan conclusie 12 toe dat het gat zich ook uitstrekt in een richting naar de wortels van de plant. 
      
    
    
      6.14.
      
        Orchid Gardens c.s. betoogt – onder meer – dat deze conclusies blootstaan aan nietigheid omdat deze niet nieuw zijn wegens openbaar voorgebruik door [bedrijfsnaam 2] vóór de prioriteitsdatum die NL 904 inroept (27 september 2013). [bedrijfsnaam 2] bracht, aldus Orchid Gardens c.s., voor die datum al Phalaenopsis-orchideeën op de markt die voldoen aan alle kenmerken van conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904. Dit werd volgens Orchid Gardens c.s. ontdekt door [naam 1] toen hij op 26 juli 2013, in het kader van de samenwerking tussen Hanson en Ocean Orchids, Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] 
        aan een proces van ‘reverse engineering’ onderwierp (door de stengels open te snijden en metingen uit te voeren) teneinde de werkwijze van [bedrijfsnaam 2] betreffende het kleuren van dergelijke orchideeën te achterhalen (en te verbeteren). Van dit proces en die ontdekking heeft [naam 1] , aldus Orchid Gardens c.s., de hiervoor onder 3.20, 3.57 en 3.59 afgebeelde foto’s gemaakt. Orchid Gardens c.s. verwijst ter onderbouwing van haar betoog naar die foto’s en naar de twee, hiervoor onder 3.56 en 3.58 weergegeven, verklaringen van [naam 1] . 
      
      
    
    
      6.15.
      De rechtbank stelt allereerst voorop dat zij een redelijke mate van zekerheid moet verkrijgen dat [bedrijfsnaam 2] vóór 27 september 2013 Phalaenopsis-orchideeën in het handelsverkeer heeft gebracht met de kenmerken als beschreven in conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 (waaronder het kenmerk ‘een gat met een diameter groter dan 2 millimeter’). Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze feiten voldoende aannemelijk worden.
    
    
      6.16.
      De rechtbank stelt verder voorop dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat conclusie 11 van NL 904 zo moet worden begrepen dat het gat in de binnenzijde van de stam van de Phalaenopsis-orchidee zowel het gevolg kan zijn van uitsluitend menselijke interventie (doordat dit gat op die plaats door mensenhanden wordt gemaakt via de opening aan de buitenzijde van de stam) als dat deze daar kan ontstaan door de etsende werking van een kleurstof die (door menselijke interventie) via de opening aan de buitenzijde van de Phalaenopsis-orchidee aan de stam wordt toegevoegd. Bij de beoordeling van de vraag of openbaar voorgebruik door [bedrijfsnaam 2] vóór de prioriteitsdatum de nieuwheid aan conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 ontneemt, doet de wijze van ontstaan van het gat in de stam van de Phalaenopsis-orchidee er dus niet toe. De vraag die moet worden beantwoord is of vóór de prioriteitsdatum in Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] een gat als hiervoor bedoeld aanwezig was.
    
    
      6.17.
      HE Licenties bestrijdt niet dat de foto’s waarop Orchid Gardens c.s. zich beroept, op 26 juli 2013 door [naam 1] zijn gemaakt in het kader van de samenwerking die Hanson met Ocean Orchids was aangegaan. HE Licenties bestrijdt evenmin dat op die foto’s (delen van) Phalaenopsis-orchideeën te zien zijn en dat die orchideeën alle kenmerken vertonen die in conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 zijn opgenomen. Wel in geschil is of de Phalaenopsis-orchideeën op de foto’s onbewerkte, van [bedrijfsnaam 2] afkomstige, Phalaenopsis-orchideeën zijn. 
      
    
    
      6.18.
      De rechtbank gaat er, anders dan HE Licenties betoogt, vanuit dat de foto’s wel Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] tonen. Op enkele van de foto’s die hiervoor onder 3.59 zijn weergegeven, is een aan een deel van een Phalaenopsis-orchidee bevestigd label zichtbaar met daarop de naam ‘Royal Family’, een label dat, zo is tussen partijen niet in geschil, door [bedrijfsnaam 2] wordt gebruikt. Nu die foto’s onderdeel vormen van een aaneengesloten serie, is aan te nemen dat op alle foto’s Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] te zien zijn. Dit neemt de rechtbank ook aan voor wat betreft de hiervoor onder 3.20 en 3.57 weergegeven foto’s, nu een aantal van die foto’s terugkomt in de hiervoor bedoelde serie van foto’s. Van belang in dit verband is ook dat in de periode vóór het moment van het maken van de foto’s, tussen [naam 1] en [octrooigemachtigde 1] in onderlinge uitgewisselde e-mailberichten (zie hiervoor onder 3.17 tot en met 3.26) telkens werd gesproken over de werkwijze die [bedrijfsnaam 2] destijds toepaste. 
      
    
    
      6.19.
      HE Licenties heeft verder naar voren gebracht dat als op de foto’s al Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] te zien zijn, de foto’s, in tegenstelling tot wat Orchid Gardens c.s. beweert, een proces laten zien waarbij na het aanbrengen van een boorgat in de stengel de al aanwezige holte in de stam met een boortje of een naald groter is gemaakt en vervolgens (opnieuw) een kleurstof in dat gat is aangebracht. Dit alles had tot doel, aldus HE Licenties, om de wijze van kleuring door [bedrijfsnaam 2] te doorgronden en kleuring van witte orchideeën te genereren dan wel de al bestaande kleuring van oorspronkelijk witte orchideeën te verbeteren (HE Licenties noemt dat laatste ‘nakleuren’). Zo zouden, aldus HE Licenties, wellicht elementen kunnen worden gevonden (al dan niet met aanpassing van technieken) die niet door [bedrijfsnaam 2] geoctrooieerd waren (in NL 581) en die in een door Hanson aan te vragen octrooi zouden kunnen worden opgenomen en uiteindelijk ook zíjn opgenomen (zodat [bedrijfsnaam 2] zou worden geblokkeerd in de doorontwikkeling in die richting).
      
    
    
      6.20.
      De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      6.21.
      Het moge zo zijn dat [naam 1] (vide de hiervoor onder 3.17 tot en met 3.26 weergegeven e-mailberichten van [octrooigemachtigde 1] ) in zijn onderzoek van de Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] niet alleen de wijze van kleuring door [bedrijfsnaam 2] probeerde te doorgronden, maar hij ook op zoek was naar mogelijkheden om de kleuring te verbeteren, echter dat [naam 1] de handelingen zoals HE Licenties die beschrijft heeft verricht, namelijk het vergroten van het al aanwezige gat en het middels dat gat nakleuren van de orchideeën, blijkt uit niets. 
      
    
    
      6.22.
      In de eerste plaats heeft HE Licenties, behalve de ‘eigen’ verklaring van [octrooigemachtigde 1] , geen enkel (objectief) stuk overgelegd dat hetgeen zij voorstaat onderschrijft, en tegenover de verklaringen van [octrooigemachtigde 1] staan de verklaringen van [naam 1] zelf. Dat [naam 1] aan de slag zou gaan met het van buitenaf vergroten van de holte in de stengels van de Phalaenopsis-orchideeën, volgt op geen enkele manier uit de overgelegde e-mailwisseling tussen [naam 1] en [octrooigemachtigde 1] uit 2013 en door HE Licenties is ook geen enkel ander e-mailbericht van [naam 1] of van iemand anders overgelegd waarin er melding van wordt gemaakt dat [naam 1] in de stam van Phalaenopsis-orchideeën afkomstig van [bedrijfsnaam 2] het daarin al, in de stengel, aanwezige gat groter heeft gemaakt. In de hiervoor onder 3.17, 3.18, 3.21, 3.22 en 3.24 tot en met 3.26 aangehaalde e-mailberichten, afkomstig van [octrooigemachtigde 1] , ligt dat ook niet besloten. HE Licenties heeft evenmin foto’s van Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] overgelegd waaruit bijvoorbeeld blijkt dat die planten in 2013 geen vergrote kamer in de stam hadden.
      
    
    
      6.23.
      In de tweede plaats ondersteunen de foto’s die Orchid Gardens c.s. heeft ingebracht de lezing van HE Licenties niet. Op geen van de foto’s is een handeling, gereedschap (boor of naald), inkt of inktsporen (bijvoorbeeld op handen) zichtbaar die/dat zou kunnen wijzen op het vergroten van het gat en/of het nakleuren van de orchideeën. Wel is meetapparatuur zichtbaar en, meer op de achtergrond, een mesje, apparaten die méér passen bij het door Orchid Gardens c.s. beschreven proces van ‘reverse engineering’ (door het opensnijden van de stengels en het uitvoeren van metingen aan de al bestaande situatie in de stengels) dan bij een experiment als waarvan volgens HE Licenties sprake was. Orchid Gardens c.s. heeft in dit verband ook terecht opgemerkt dat niet valt in te zien waarom er meetapparatuur nodig zouden zijn als (alleen) het gat in de stammen van de orchideeën zou zijn vergroot en inkt zou zijn toegevoegd; dit zou dan immers geen enkel nut hebben. Van belang is verder dat de foto’s geen vergelijking tonen tussen de stammen van de orchideeën zoals deze er vóór het starten van het door HE Licenties beschreven experiment uitzagen en foto’s van na het uitvoeren van het experiment (dus met een vergrote holte in de stammen), hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen als de lezing van HE Licenties wordt gevolgd. Hierbij weegt de rechtbank mee dat de foto’s een minutieus beeld schetsen van stammen van orchideeën en complete planten; vergelijkende foto’s zouden daar ook in hebben gepast. 
      
    
    
      6.24.
      Van de kant van HE Licenties is nog opgemerkt dat zo in de betreffende foto’s al geen steun zou kunnen worden gevonden voor wat er volgens haar op te zien is, dit niet wil zeggen dat er niet nog méér door [naam 1] gemaakte foto’s zijn op basis waarvan een andere conclusie kan worden getrokken; ‘er is niet te zien wat er niet is overgelegd’ en ‘de overgelegde foto’s vertellen niet het gehele verhaal’, aldus HE Licenties. Dit vormt naar het oordeel van de rechtbank echter geen aanleiding om de foto’s die er wel zijn, te diskwalificeren als onderbouwing van de nieuwheidsaanval van Orchid Gardens c.s.. Hierbij heeft de rechtbank ook nog meegewogen dat de betreffende foto’s een aaneengesloten serie vormen, gemaakt in circa één uur. 
    
    
      6.25.
      Het hiervoor onder 3.20 aangehaalde e-mailbericht van 26 juli 2013 van [naam 1] aan [octrooigemachtigde 1] , waarop HE Licenties ook nog wijst en waarbij één van de foto’s uit de hiervoor genoemde serie is gevoegd, haalt naar het oordeel van de rechtbank ook niet onderuit wat Orchid Gardens c.s. over de foto’s zegt. Weliswaar kan dat e-mailbericht van [naam 1] zo worden begrepen dat [octrooigemachtigde 1] wordt gevraagd een raadsel op te lossen (‘Crack it’), maar dat raadsel kan niet zijn dat [naam 1] , zoals HE Licenties stelt, een vergroot gat in de stam van een van [bedrijfsnaam 2] afkomstige Phalaenopsis-orchidee had gemaakt. HE Licenties wist, als dit juist zou zijn, immers al (van [naam 3] , die dat idee, zo stelt HE Licenties, had bedacht) dat [naam 1] die handeling bij wijze van experiment zou gaan uitvoeren. 
      
    
    
      6.26.
      De door HE Licenties overgelegde verklaring van [naam 3] (waarvan de relevante passages hiervoor onder 3.60 zijn aangehaald) kan haar naar het oordeel van de rechtbank ook niet baten. Uit deze verklaring maakt de rechtbank op dat [naam 3] niet deskundig is op het gebied waarop [naam 1] /Ocean Orchids zich toelegt/toeleggen (hetgeen [naam 3] ook heeft bevestigd tijdens de mondelinge behandeling) en dat hij niet wist of [naam 1] iets met het door hem geopperde idee ‘om het gat aan de binnenkant groter te maken terwijl het gat aan de buitenkant klein bleef’ heeft gedaan, laat staan dat hij wist, als zijn idee door [naam 1] zou zijn opgepakt, wat het uitvoeren daarvan had opgeleverd. De rechtbank verwijst in dit verband in het bijzonder naar de passage in de bewuste verklaring “dat er wel muziek zat in de ontwikkelingen op basis van mijn ideeën”; het gaat hier dus niet alleen over het laatstelijk door [naam 3] geopperde idee. Uit niets blijkt ook dat [naam 3] de hiervoor besproken, door [naam 1] genomen, foto’s heeft gezien. [naam 3] is voorts ook niet meegenomen in de hiervoor onder 3.18 tot en met 3.21 en 3.23 weergegeven e-mailwisseling tussen [naam 1] en [octrooigemachtigde 1] . De verklaring van [naam 3] onderschrijft de lezing van HE Licenties daarom naar het oordeel van de rechtbank in het geheel niet. De rechtbank acht in dit verband ook nog van belang dat de tussen [naam 1] en [octrooigemachtigde 1] uitgewisselde e-mailberichten waarin [naam 3] wel (in de c.c.) is meegenomen, e-mailberichten zijn die, zoals HE Licenties ook zelf zegt, over iets anders gaan. 
      
    
    
      6.27.
      De rechtbank heeft [octrooigemachtigde 1] tijdens de mondelinge behandeling gevraagd om vanuit zijn perspectief (als octrooigemachtigde), duiding te geven aan de hiervoor onder 3.59 afgebeelde foto’s. Gevraagd of op de betreffende foto’s te zien is dat in de stam van de Phalaenopsis-orchidee met een boortje of naald een extra ruimte is gemaakt, antwoordde hij eerst dat het ‘tricky’ is om foto’s te bekijken omdat je het beter kunt zien als je de betreffende delen van de orchidee in handen hebt, om hierna, nadat de rechtbank aangaf dat zij het moet doen met de foto’s, te kennen te geven niet 100% zeker te weten dat de betreffende foto’s dit afbeelden. Met deze verklaring sluit [octrooigemachtigde 1] dus niet uit wat [naam 1] zegt; het zet de verklaringen van [naam 1] niet in een ander daglicht.
      
    
    
      6.28.
      HE Licenties heeft nog aangevoerd dat aan de verklaringen van [naam 1] niet veel waarde kan worden gehecht omdat hij/Ocean Orchids belang heeft/hebben bij een bepaalde  uitkomst van de onderhavige procedure. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de samenwerking tussen Hanson en Ocean Orchids inmiddels is geëindigd en [naam 1] /Ocean Orchids door Hanson thans wordt/worden aangesproken op inbreuk op EP 278. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      6.29.
      Het door HE Licenties gememoreerde belang aan de zijde van [naam 1] /Ocean Orchids mag er zijn, maar daarvan is aan de kant van [naam 3] en [octrooigemachtigde 1] , wier verklaringen door HE Licenties worden ingeroepen als voornaamste verweer tegen het openbaar voorgebruik-betoog van Orchid Gardens c.s., evenzogoed sprake. [naam 3] heeft een belang bij een uitkomst in deze procedure in het voordeel van HE Licenties omdat hij directeur en eigenaar is van de Hanson-groep waar HE Licenties onderdeel van is. [octrooigemachtigde 1] heeft een dergelijk belang omdat hij de octrooigemachtigde van HE Licenties is en schoonzoon van [naam 3] . Het verschil tussen de verklaringen van [naam 1] en de verklaringen van [naam 3] en [octrooigemachtigde 1] is echter dat de verklaringen van [naam 1] worden ondersteund door feitelijk bewijs bestaande uit foto’s, terwijl dit niet geldt voor de verklaringen van [naam 3] en [octrooigemachtigde 1] , welke verklaringen naar het oordeel van de rechtbank ook nog eens op zichzelf genomen onvoldoende afdoen aan de door [naam 1] gemaakte foto’s en de verklaringen van [naam 1] . Hierbij weegt de rechtbank ook nog mee dat HE Licenties tijdens de zitting in incident II in eerste aanleg heeft verklaard niet over andere bewijsstukken te beschikken omdat de mailbox waarin de correspondentie met [naam 1] /Ocean Orchids werd bewaard, ‘gecrashed’ was, terwijl zij in een later stadium van de onderhavige procedure wel een door [naam 1] aan [octrooigemachtigde 1] verstuurd e-mailbericht in het geding heeft gebracht (hiervoor weergegeven onder 3.20) en verklaarde niet met méér correspondentie te kunnen komen vanwege het tijdverloop sinds 2013. Dit valt naar het oordeel van de rechtbank moeilijk met elkaar te rijmen. 
      
    
    
      6.30.
      Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het verschil tussen de verklaringen van [naam 1] enerzijds en die van [naam 3] en [octrooigemachtigde 1] anderzijds geldt ook nog steeds als wordt bedacht, waar HE Licenties ook op heeft gewezen, dat [naam 1] zijn verklaringen pas heeft afgelegd nadat de samenwerking tussen Hanson en Ocean Orchids was verbroken en er een octrooigeschil tussen hen ontstond (in welk kader [naam 1] stelt de rechtmatige eigenaar van EP 278 te zijn en hij dat octrooi opeist) en Ocean Orchids aan Hanson jarenlang licentiegelden heeft betaald voor het toepassen van de in NL 904 en EP 278 geoctrooieerde werkwijze. 
      
    
    
      6.31.
      Overigens merkt de rechtbank in dit verband op dat [naam 1] /Ocean Orchids door HE Licenties is/zijn aangesproken op inbreuk op EP 278, dat, anders dan NL 904, geen Phalaenopsis-orchideeën met een gat als hiervoor besproken claimt, maar een specifieke werkwijze voor het introduceren van een substantie in (pot)planten. Uit het feit dat Ocean Orchids licentiegelden aan HE Licenties heeft betaald voor die werkwijze, kan niet worden afgeleid dat [naam 1] destijds van mening was dat de voortbrengsel-conclusies van NL 904 geldig zijn. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat [naam 1] EP 278 opeist. 
      
    
    
      6.32.
      Ook de omstandigheid dat [naam 1] als uitvinder van NL 904 te boek staat en hij thans stelt dat NL 904 geen uitvinding onder bescherming stelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat afbreuk wordt gedaan aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van zijn verklaringen. Zoals volgt uit het hiervoor onder 3.21 weergegeven e-mailbericht heeft [octrooigemachtigde 1] op enig moment een concept-octrooiaanvrage aan [naam 1] voorgelegd met daarin een ‘combinatie-octrooi’ (te weten NL 904 zoals deze na verlening luidde gecombineerd met een PVC-container aan de steel van de orchidee). De daadwerkelijk ingediende aanvraag (te weten NL 904 zoals aanvankelijk verleend) was een andere. Orchid Gardens c.s. heeft onbetwist gesteld dat [naam 1] buiten dit aanvraagproces is gehouden en hij pas in augustus 2014 van die aanvraag op de hoogte is geraakt.
    
    
      6.33.
      HE Licenties heeft er ook nog op gewezen dat de Phaleanopsis-orchideeën op de hier aan de orde zijnde foto’s (aangenomen dat deze afkomstig zijn van [bedrijfsnaam 2] ) veel donkerder gekleurd zijn dan de Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] die vóór de prioriteitsdatum van NL 904 op de markt waren. Dit duidt erop, aldus HE Licenties, dat [naam 1] in de door hem onderzochte orchideeën een vergrote holte in de stam van de orchideeën heeft aangebracht (en dus niet alleen de steel van de orchideeën heeft opengesneden en metingen heeft uitgevoerd). 
      
    
    
      6.34.
      Orchid Gardens c.s. heeft er echter op gewezen dat HE Licenties ook stelt dat in de orchideeën die door haar in 2020 onder het label SNOEZZ op de markt werden gebracht een vergrote kamer in de stam aanwezig is (het betreft immers orchideeën die zijn gekleurd volgens de in NL 904/EP 278 geoctrooieerde werkwijze). Als de kleur van die orchideeën wordt vergeleken met de kleur van de orchideeën op de door [naam 1] (op 26 juli 2013) gemaakte foto’s, dan valt op, aldus Orchid Gardens c.s., dat laatstbedoelde orchideeën beter gekleurd zijn. De redenering van HE Licenties volgend (betere kleuring = vergrote kamer in de stam). hebben deze orchideeën dus ook een vergrote kamer in de stam, zo besluit Orchid Gardens c.s.. De rechtbank volgt Orchid Gardens c.s. hierin, waarbij zij verwezen naar onderstaande foto’s:
      
      
        SNOEZZ Phalaenopsis-orchideeën:
      
      
        
          
            
          
        
        
      
      
        Enkele foto’s van [naam 1] :
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      6.35.
      Bij al het voorgaande weegt de rechtbank ook nog mee dat [bedrijfsnaam 2] zelf stelt dat zij al vanaf 2011 een werkwijze voor het kleuren van Phalaenopsis-orchideeën toepast die vanwege de etsende werking van de kleurstof leidt tot orchideeën met het vergrote gat in de stam in de zin van NL 904. 
      
    
    
      6.36.
      Voor zover HE Licenties zich nog heeft beroepen op het oordeel van de rechtbank in de procedure tussen HE Licenties en [bedrijfsnaam 2] , kan HE Licenties dat overigens niet baten, reeds nu de rechtbank daar in de onderhavige zaak niet aan gebonden is. 
      
    
    
      6.37.
      De slotsom is dat HE Licenties de onderbouwde nieuwheidsaanval van Orchid Gardens c.s. op conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 onvoldoende gesubstantieerd heeft weersproken. Er moet vanuit worden gegaan dat [naam 1] vóór de prioriteitsdatum van NL 904 Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] heeft opengesneden, heeft ontdekt dat er in die orchideeën een gat als hiervoor bedoeld aanwezig was en dit direct heeft gefotografeerd. Gelet hierop bestaat er geen ruimte om HE Licenties, conform haar aanbod, tot het bewijs van haar verweer toe te laten. Er is dus vanuit te gaan dat conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 niet nieuw zijn.
      
    
    
      6.38.
      Hetgeen Orchid Gardens c.s. voor het overige heeft aangedragen ter bestrijding van de geldigheid van conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904, behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer. 
      
      
        
          Conclusie 14 van NL 904
        
      
      
    
    
      6.39.
      Tegenover de betwisting van de inventiviteit van conclusie 14 van NL 904 door Orchid Gardens c.s., heeft HE Licenties niet uitgelegd waarom zij meent dat deze conclusie inventief is ten opzichte van het openbaar voorgebruik door [bedrijfsnaam 2] . Ook deze conclusie valt om die reden.
      
      
        
          Slotsom ten aanzien van NL 904
        
      
      
    
    
      6.40.
      Het voorgaande betekent dat de vorderingen van HE Licenties in conventie, voor zover deze betrekking hebben op NL 904, moeten worden afgewezen; op een ongeldig octrooi kan immers geen inbreuk worden gemaakt. De reconventionele vordering van Orchid Gardens c.s. strekkende tot vernietiging van conclusies 11 tot en met 15 van NL 904 is toewijsbaar. 
      
      
        
          EP 278
        
      
      
    
    
      6.41.
      Orchid Gardens c.s. betoogt primair dat de werkwijze die zij voor het kleuren van Phalaenopsis-orchideeën hanteert, niet onder de beschermingsomvang van EP 278 valt en zij dus geen inbreuk maakt op dat octrooi. Mocht de rechtbank daar anders over oordelen, dan stelt Orchid Gardens c.s. zich subsidiair op het standpunt dat EP 278 inventiviteit ontbeert (omdat dit octrooi niet méér behelst dan toepassing van de stand van de techniek, meer specifiek NL 491 en NL 581) en daarom moeten worden vernietigd.  
      
    
    
      6.42.
      Volgens HE Licenties valt de werkwijze van Orchid Gardens c.s. binnen het bereik van EP 278. De werkwijze van EP 278 resulteert, aldus HE Licenties, immers in een orchidee met de in voortbrengsel-conclusie 11 van NL 904 geclaimde kenmerken, een nieuw product. In zo’n geval wordt, zo volgt uit artikel 70 lid 8 ROW, vermoed dat het product van de partij die van inbreuk op de geoctrooieerde werkwijze wordt beticht, volgens die werkwijze is vervaardigd, zo besluit HE Licenties. Orchid Gardens c.s. heeft hier tegen ingebracht dat, zo al moet worden aangenomen dat het bewijsvermoeden van artikel 70 lid 8 ROW hier toepassing vindt (het gaat hier immers om een Europees octrooi en het EOV kent geen bepaling gelijk aan artikel 70 lid 8 ROW) met de geoctrooieerde werkwijze geen nieuw voortbrengsel wordt verkregen. 
      
    
    
      6.43.
      De rechtbank volgt Orchid Gardens c.s. hierin. Dat EP 278 een werkwijze onder bescherming stelt tot vervaardiging van een nieuw voortbrengsel kan, gelet op hetgeen hiervoor onder 6.13 tot en met 6.37 is overwogen, immers niet worden aangenomen; de voortbrengsel-conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 zijn niet nieuw wegens openbaar voorgebruik door [bedrijfsnaam 2] en voortbrengsel-conclusie 14 van NL 904 is niet inventief. HE Licenties had, gelet hierop, met méér moeten komen om niettemin inbreuk op EP 278 aan te kunnen nemen. Méér (dan het voorgaande) is echter niet door HE Licenties aangedragen. 
      
    
    
      6.44.
      De conclusie moet dus zijn dat van inbreuk op EP 278 geen sprake is.
      
      
        
          Slotsom ten aanzien van EP 278
        
      
      
    
    
      6.45.
      Het voorgaande betekent dat de vorderingen in conventie, voor zover deze in relatie staan tot EP 278, moeten worden afgewezen. De voorwaarde die Orchid Gardens c.s. heeft verbonden aan haar reconventionele vordering ten aanzien dit octrooi is niet vervuld. Een beoordeling van deze vordering kan daarom achterwege blijven. 
      
      
        
          Onrechtmatig handelen HE Licenties door afnemers van Orchid Gardens c.s. aan te spreken op inbreuk op NL 904 en EP 278 (dat is: te ‘wapperen’ met die octrooien)?
        
      
      
    
    
      6.46.
      Orchid Gardens c.s. verwijt HE Licenties dat zij, door in de periode van 1 februari 2021 tot en met 18 november 2021 afnemers van Orchid Gardens c.s. aan te spreken op inbreuk op NL 904 en EP 278, onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld omdat zij wist, althans had moeten beseffen, dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat die octrooien geen stand zouden houden in een procedure en/of dat in een procedure zou worden geoordeeld dat op die octrooien geen inbreuk wordt gemaakt. Dit maakt HE Licenties schadeplichtig, aldus Orchid Gardens c.s..
      
    
    
      6.47.
      Bij de beoordeling of sprake is geweest van onrechtmatig wapperen, heeft als uitgangspunt te gelden dat het verzenden van een sommatiebrief of een andere waarschuwing door de rechthebbende van een intellectueel eigendomsrecht teneinde inbreuk op dat recht te voorkomen of tegen te gaan, in beginsel niet onrechtmatig is, ook niet als die sommatie of waarschuwing aan (potentiële) afnemers van de beweerdelijk inbreukmaker is gericht. Onder omstandigheden kan dit evenwel anders zijn. In ieder geval is dat zo indien de rechthebbende niet te goeder trouw is, bijvoorbeeld omdat hij wist dat de aangeschreven partij geen inbreuk maakt op het ingeroepen recht, althans zulks in redelijkheid niet heeft kunnen menen. Ook is daarvan sprake als hij weet, dan wel dient te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat zijn recht geen stand zal houden in een procedure. De rechthebbende handelt dan immers tegen beter (hebben moeten) weten in, hetgeen onzorgvuldig is. Of hiervan sprake is, moet steeds beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Handhaving van een vooronderzocht octrooi is bijvoorbeeld minder snel onrechtmatig te achten dan wanneer sprake is van handhaving van een niet-vooronderzocht octrooi. Voorts zal handhaving jegens afnemers van een concurrent eerder onrechtmatig zijn dan handhaving jegens de concurrent zelf; de directe concurrent van een octrooihouder kan immers zelf een afweging maken of de pretenties van de octrooihouder geldig zijn. Enige terughoudendheid bij het aannemen van onrechtmatigheid is ook op zijn plaats om de octrooihouder niet te ontmoedigen in de uitoefening van zijn rechten, hetgeen de prikkel om uitvindingen te doen, zou kunnen verminderen. 
      
    
    
      6.48.
      Als wordt vastgesteld dat de octrooihouder onrechtmatig heeft gehandeld, dan is een gevorderde verklaring voor recht met die strekking toewijsbaar en is de octrooihouder gehouden de schade die daar het gevolg van is, te vergoeden. Voor toewijzing van een ‘wapperverbod’ (voor de toekomst) bestaat alleen grond als er een serieuze dreiging bestaat dat de octrooihouder – ook na het wijzen van een voor hem onwelgevallig vonnis – buitengerechtelijke handhaving van het octrooi voortzet. 
      
    
    
      6.49.
      De rechtbank benadrukt volledigheidshalve dat de hiervoor uiteengezette ‘Bakel/Stork-norm’ een andere is dan de risicoaansprakelijkheid die (in beginsel) bestaat voor diegene die, naar achteraf blijkt, ten onrechte door dreiging met executie van een kort geding vonnis zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in kort geding gegeven verbod te gedragen.
      
    
    
      6.50.
      Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat NL 904 niet geldig is (want niet nieuw voor wat betreft voortbrengsel-conclusies 11 tot en met 13 en 15 wegens openbaar voorgebruik door [bedrijfsnaam 2] en niet inventief voor wat betreft voortbrengsel-conclusie 14) en dat Orchid Gardens c.s. geen inbreuk maakt op EP 278 (een oordeel dat ook verband houdt met openbaar voorgebruik door [bedrijfsnaam 2] ). Aan dit oordeel liggen in de kern de bevindingen van [naam 1] , gedaan tijdens zijn onderzoek aan de Phalaenopsis-orchideeën van [bedrijfsnaam 2] , ten grondslag. 
      
    
    
      6.51.
      De rechtbank is van oordeel dat Orchid Gardens c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting van HE Licenties, onvoldoende heeft onderbouwd dat HE Licenties, toen zij de afnemers van Orchid Gardens c.s. aanschreef, wist, althans had moeten beseffen, dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat NL 904 nietig zou worden verklaard en geoordeeld zou worden dat van inbreuk op EP 278 geen sprake is. 
      
    
    
      6.52.
      Bij haar betoog in dit verband neemt Orchid Gardens c.s. tot uitgangspunt dat [naam 1] de hiervoor besproken bevindingen uit zijn onderzoek, met Hanson (in de persoon van [naam 3] ) en/of [octrooigemachtigde 1] (octrooigemachtigde van Hanson en HE Licenties) heeft gedeeld. 
    
    
      6.53.
      Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat uit de verklaring van [naam 3] niet kan worden afgeleid dat hij deskundig is op het gebied waarop [naam 1] /Ocean Orchids zich begeeft/begeven en dat hij niet wist of [naam 1] iets met het door hem geopperde idee ‘om het gat aan de binnenkant groter te maken terwijl het gat aan de buitenkant klein bleef’ heeft gedaan, laat staan dat hij wist, als zijn idee door [naam 1] zou zijn opgepakt, wat het uitvoeren daarvan had opgeleverd. Uit het hiervoor onder 3.17 weergegeven e-mailbericht van [naam 3] en de hiervoor onder 3.22 en 3.24 tot en met 3.26 weergegeven e-mailwisseling tussen [octrooigemachtigde 1] en [naam 1] , waarin [naam 3] in de ‘cc’ is meegenomen, wordt hierover ook niet gesproken. Dat [naam 3] van bedoelde bevindingen op de hoogte was, kan de rechtbank dus niet vaststellen.
      
    
    
      6.54.
      De rechtbank laat in het midden of sprake is van wetenschap/besef (in de hiervoor bedoelde zin) van [octrooigemachtigde 1] omtrent de uitkomsten van het onderzoek dat [naam 1] uitvoerde, nu, zelfs als dat moet worden aangenomen, vervolgens de vraag moet worden beantwoord of die wetenschap/dat besef aan HE Licenties kan worden toegerekend, een vraag waarvan bevestigende beantwoording naar het oordeel van de rechtbank niet kan volgen. 
      
    
    
      6.55.
      In dit verband verwijst de rechtbank nogmaals naar de hiervoor al besproken verklaring van [naam 3] en hetgeen daaruit moet worden afgeleid. Van belang is voorts dat uit niets blijkt dat [naam 3] kennis heeft genomen van [naam 1] ’s foto’s. Ook is niet gebleken dat hij is meegenomen in de e-mailberichten over die foto’s die [naam 1] en [octrooigemachtigde 1] hebben uitgewisseld. Van mededelingen omtrent de uitkomsten van [naam 1] onderzoek op andere wijze, is niet gebleken. 
      
    
    
      6.56.
      Orchid Gardens c.s. heeft aangevoerd, althans zo begrijpt de rechtbank haar, dat [octrooigemachtigde 1] in wezen medewerker/functionaris van HE Licenties was (en geen extern adviseur) en zijn kennis (zo die aanwezig was) om die reden aan HE Licenties moet worden toegerekend. Orchid Gardens c.s. draagt ter onderbouwing van haar betoog aan dat in onderhavige zaak geen proceskosten voor het werk van [octrooigemachtigde 1] zijn opgevoerd (en alleen niet gespecificeerde facturen zijn overgelegd) en er daarom van een ‘normale/reguliere externe zakelijke relatie’ tussen [octrooigemachtigde 1] en HE Licenties geen sprake was. Dit is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om te kunnen spreken van een dienstverband. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat [octrooigemachtigde 1] moet gelden als feitelijk leidinggevende van HE Licenties. Orchid Gardens c.s. heeft verder ook geen omstandigheden aangedragen op grond waarvan naar verkeersopvattingen of redelijkheid en billijkheid de kennis van [octrooigemachtigde 1] aan HE Licenties (of [naam 3] ) moet worden toegerekend.
      
    
    
      6.57.
      Wat dan resteert, is de familierelatie tussen [octrooigemachtigde 1] en [naam 3] ( [octrooigemachtigde 1] is de schoonzoon van [naam 3] ), echter dit is onvoldoende om toerekening van de kennis van [octrooigemachtigde 1] aan [naam 3] en/of HE Licenties als hiervoor bedoeld aan te nemen. 
      
    
    
      6.58.
      
        Orchid Gardens c.s. betoogt voorts dat toen HE Licenties de afnemers van Orchid Gardens c.s. aansprak op inbreuk op NL 904 en EP 278:(i) zij bekend was met openbaar voorgebruik van Jovaplant;(ii) het voor haar duidelijk was dat er, objectief gezien, gerede twijfel bestond omtrent de geldigheid van en de vermeende inbreuk op NL 904 en EP 278;
        en HE Licenties aldus (ook) onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld. 
      
      
      
        
          Ad (i) 
          
        
      
    
    
      6.59.
      Ter staving van haar betoog verwijst Orchid Gardens c.s. naar de hiervoor onder 3.55 weergegeven verklaring van Farzand Ali.
      
    
    
      6.60.
      Naar het oordeel van de rechtbank, en daarin volgt zij HE Licenties (die het betoog van Orchid Gardens c.s. gemotiveerd bestrijdt), kan uit de verklaring van Farzand Ali en de bij die verklaring gevoegde foto’s niet worden afgeleid wat Orchid Gardens c.s. daaruit afleidt. Al aangenomen dat door Farzand Ali (openbaar toegankelijke) Jovaplant-planten zijn onderzocht, volgt uit zijn verklaring en de daarbij gevoegde foto’s niet onomstotelijk dat het onderzoek waar in de verklaring melding van wordt gemaakt en waarvan de foto’s de weerslag zouden moeten vormen, op 16 april 2012 is uitgevoerd. In dit verband wijst de rechtbank er op dat de foto’s niet van een datum zijn voorzien. Dat er planten zijn gekocht op 16 april 2012 (hetgeen volgt uit de sticker op het cellofaan op foto 2), zegt niet dat het deze planten zijn die zijn onderzocht op díe datum. Bovendien zijn de foto’s waarop opengesneden stelen van Phalaenopsis-orchideeën te zien zouden zijn, niet scherp genoeg om hieruit de conclusie te trekken die Farzand Ali en Orchid Gardens c.s. hieruit trekken. Farzand Ali verklaart ook dat het onderzoek is gedocumenteerd met filmpjes, maar deze zijn niet overgelegd. Reeds hierom slaagt ook deze grondslag voor onrechtmatig handelen zijdens HE Licenties niet. Buiten bespreking kan dus blijven of aan de zijde van HE Licenties, toen zij afnemers van Orchid Gardens c.s. op inbreuk aansprak, wetenschap of het besef bestond omtrent openbaar voorgebruik van Jovaplant.
      
      
        
          Ad (ii)
        
      
      
    
    
      6.61.
      Nog daargelaten dat het bij de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen zijdens HE Licenties niet gaat om de vraag of het voor haar duidelijk was dat gerede twijfel bestond omtrent de geldigheid van en de vermeende inbreuk op NL 904 en EP 278 (zie hiervoor onder 6.47,) kan HE Licenties, ook als haar betoog in de juiste beoordelingssleutel wordt gezet, hierin niet worden gevolgd. 
      
    
    
      6.62.
      In het advies van 8 februari 2021 waarnaar Orchid Gardens c.s. ter staving van haar betoog verwijst (en dat gaat over de geldigheid van NL 904, hiervoor weergegeven onder 3.39), achtte OCNL de werkwijze-conclusies 1 tot en met 10 nieuw en inventief. Voortbrengsel-conclusies 11, 12 en 13 achtte zij niet nieuw in het licht van hetgeen is geopenbaard in de Rasmussenpublicatie en de Gegenbauer-publicatie. Dit nieuwheidsbezwaar heeft HE Licenties vervolgens (onbetwist) weggenomen door conclusie 11 te beperken (zie hiervoor onder 3.40). De overige nieuwheidsbezwaren tegen voortbrengsel-conclusies 11, 12 en 13 slaagden volgens OCNL niet en dat gold volgens OCLN ook voor de nieuwheidsbezwaren tegen voortbrengsel-conclusies 14 en 15. De inventiviteitsbezwaren van Orchid Gardens c.s. tegen voortbrengselconclusies 11 tot en met 13 uitgaande van NL 491 en de algemene kennis van de vakman slaagden naar het oordeel van OCNL alleen als aan een voorwaarde zou worden voldaan, te weten dat de nawerkingsexperimenten die Orchid Gardens c.s. reeds had verricht (ter onderbouwing van haar betoog dat een Phalaenopsis-orchidee zonder inventieve arbeid het onvermijdelijke resultaat is van de werkwijze van NL 491 met toepassing van de maatregelen behorend bij die werkwijze en de kleurstof Acid Blue 9 op een Phalaenopsis-orchidee), op verifieerbare wijze herhaald zouden worden. Het oordeel hierover liet OCNL dus open. De overige inventiviteitsbezwaren tegen voortbrengselconclusie 11 haalden het volgens OCNL niet. Een toetsing op openbaar voorgebruik van [bedrijfsnaam 2] heeft OCNL niet uitgevoerd omdat Orchid Gardens c.s. toen nog niet bekend was met hetgeen zij in de onderhavige procedure ten aanzien daarvan naar voren heeft gebracht. Over inbreuk laat het OCNL zich in een advies als aan de orde niet uit. 
      
    
    
      6.63.
      Gelet op dit alles kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat HE Licenties, toen zij afnemers van Orchid Gardens c.s. op inbreuk op NL 904 en EP 278 aansprak, wist, althans had moeten beseffen, dat het doek voor die octrooien zou gaan vallen en/of dat van inbreuk op die octrooien geen sprake zou zijn. 
      
    
    
      6.64.
      Dit wordt niet anders als wordt bezien wat Orchid Gardens c.s. in haar conclusie van antwoord en in conventie tevens eis in reconventie tevens conclusie van antwoord in het incident (genoemd in het vonnis van 27 juli 2022), genomen na genoemd OCNL-advies, had opgenomen (volgens Orchid Gardens c.s. verifieerbare nawerkingsexperimenten en een niet-inbreukverweer). Haar argumenten waren naar het oordeel van de rechtbank niet van dien aard dat aanstonds kon worden geoordeeld dat het gelijk in de discussie met HE Licenties over de geldigheid van NL 904 en EP 278 onmiskenbaar aan de zijde van Orchid Gardens c.s. lag en het standpunt van HE Licenties in deze als niet pleitbaar had te gelden. Hierbij heeft de rechtbank de uitvoerige betwisting van HE Licenties (in haar conclusie van antwoord in reconventie) van het standpunt van Orchid Gardens c.s. meegewogen alsook het feit dat Orchid Gardens c.s., na het advies van OCNL van 8 februari 2011 te hebben verkregen, een tweede adviesaanvraag bij OCNL heeft ingediend. 
      
    
    
      6.65.
      Ook in zoverre slaagt het betoog van Orchid Gardens c.s. dat van onrechtmatig handelen van HE Licenties sprake is geweest, niet. 
      
    
    
      6.66.
      
        In haar akte houdende vermeerdering van (de gronden van) eis in de hoofdzaak (in reconventie en conventie) en aanvulling van het verweer, met overlegging van producties, alsmede incidentele conclusie inhoudende provisionele eis tot wapperverbod, rectificatie en opheffing conservatoir beslag, voerde Orchid Gardens c.s. ook nog aan dat HE Licenties onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij, toen zij de afnemers van Orchid Gardens c.s. aansprak:
        (iii) er rekening mee moest houden dat de beperking van voortbrengsel-conclusie 11 na het OCNL-advies van 8 februari 2021 tot een serieuze kans op nietigheid van NL 904 en EP 278 zou leiden vanwege toegevoegde materie;(iv) ernstig diende te twijfelen aan de juistheid van haar bewering/stelling dat Orchid Gardens c.s. inbreuk maakt op NL 904 zoals gewijzigd na het OCNL-advies van 8 februari 2021.
      
    
    
      6.67.
      HE Licenties heeft dit alles in haar akte houdende antwoord op vermeerdering van (de gronden van de) eis in de hoofdzaak (in reconventie) met overlegging van producties gemotiveerd weersproken. Na deze gemotiveerde betwisting is Orchid Gardens c.s. op deze grondslagen voor het door haar gestelde onrechtmatig handelen van HE Licenties in haar tijdens de mondelinge behandeling voorgedragen pleitnotities niet teruggekomen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Orchid Gardens c.s. die grondslagen niet heeft willen handhaven, reden waarom deze verder onbesproken zullen worden gelaten. 
      
    
    
      6.68.
      Het voorgaande betekent dat de reconventionele vorderingen van Orchid Gardens c.s., voor zover deze ertoe strekken dat voor recht wordt verklaard dat HE Licenties onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld door NL 904 en EP 278 buiten rechte te handhaven, dat HE Licenties wordt veroordeeld de schade die Orchid Gardens c.s. heeft geleden als gevolg van dat handelen, te vergoeden, dat HE Licenties verder ‘wapperen’ verboden wordt en dat zij wordt verplicht tot rectificatie in de richting van de door haar aangeschreven afnemers van Orchid Gardens c.s., moeten worden afgewezen. 
      
      
        
          Onrechtmatig handelen HE Licenties door het leggen van conservatoire beslagen? 
        
      
      
    
    
      6.69.
      Orchid Gardens c.s. verwijt HE Licenties ook dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door ten laste van haar ten onrechte conservatoire beslagen te laten leggen. Ook dit maakt HE Licenties schadeplichtig, aldus Orchid Gardens c.s..
      
    
    
      6.70.
      Artikel 1019g Rv bepaalt, voor zover relevant, dat de rechter degene die bewijsbeslag heeft laten leggen, kan gelasten degene die daardoor is getroffen op passende wijze te compenseren ‘indien het beslag onterecht is gelegd of het beslag is opgeheven, (…) of indien wordt vastgesteld dat er geen inbreuk was of dreigde’. Het is de bedoeling van de wetgever geweest algemene procesrechtelijke regels ook van toepassing te laten zijn op Titel 15 (de artikelen 1019 Rv en verder), voor zover daar in die titel niet van wordt afgeweken. Ten aanzien van voorlopige maatregelen in het algemeen, daaronder begrepen conservatoire beslagen, geldt dat degene die de maatregelen heeft laten toepassen, bijzondere omstandigheden daargelaten, uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de maatregel getroffen partij heeft geleden als de maatregel achteraf onterecht blijkt te zijn geweest. Dit geldt ook in geval de beslaglegger, op verdedigbare gronden en van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld. In zoverre is dus sprake van een risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger.
      
    
    
      6.71.
      Gezien het oordeel in deze procedure over de geldigheid van NL 904 en over de vraag of inbreuk wordt gemaakt op EP 278 en nu bijzondere omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat sprake is geweest van onrechtmatige beslagleggingen zijdens HE Licenties.  
      
    
    
      6.72.
      Volgens Orchid Gardens c.s. bestaat haar schade in ieder geval uit de advocaatkosten die O.G. 1 in het kader van het kort geding procedure tussen HE Licenties en O.G. 1 heeft gemaakt en niet aan O.G. 1 zijn toegewezen; deze kosten komen volgens Orchid Gardens c.s. uit hoofde van de overeenkomst van cessie, voor rekening van Orchid Gardens B.V.. De overige door haar geleden schade (meer specifiek de overige schade van Orchid Gardens B.V. en de schade van [gedaagde, sub 1] , Orchid Gardens Productions en Orchid Gardens Staff) kan volgens Orchid Gardens c.s. thans nog niet worden becijferd, reden waarom zij voor die schade een verwijzing naar de schadestaat verzoekt. De advocaatkosten betreffende bedoeld kort geding vordert Orchid Gardens c.s. als voorschot. 
    
    
      6.73.
      De mogelijkheid dat de beslagleggingen impact hebben gehad op de bedrijfsorganisatie van Orchid Gardens c.s. en Orchid Gardens c.s. als gevolg daarvan schade heeft geleden, acht de rechtbank aannemelijk. Dat is voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De vordering met deze strekking zal daarom in zoverre worden toegewezen. Ten aanzien van de vordering om, naast verwijzing naar de schadestaat, een voorschot op schadevergoeding aan Orchid Gardens c.s. toe te kennen, overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      6.74.
      Beoordeeld moet worden of een afweging van de materiële belangen het gevorderde voorschot rechtvaardigt, waarbij heeft te gelden dat dit doorgaans alleen het geval is, gelet op restitutierisico, indien de vordering tot beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vast staat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. 
      
    
    
      6.75.
      Orchid Gardens c.s. is pas kort vóór de mondelinge behandeling (namelijk in de akte houdende overlegging producties, alsmede wijziging van eis en consolidatie van het petitum (in conventie en in reconventie)) met de hier aan orde zijnde schadepost gekomen. Dit bracht mee dat HE Licenties daar pas tijdens de mondelinge behandeling, in haar pleitnotities, op kon reageren. Dit heeft HE Licenties gedaan en daarbij aangetekend dat haar reactie niet volledig is en zij in de gelegenheid wil worden gesteld nog nader te reageren. In haar dupliek is Orchid Gardens c.s. niet meer op hetgeen HE Licenties naar voren heeft gebracht teruggekomen, hoewel een reactie van haar op dit punt verwacht had mogen worden. Voor toewijzing van het gevorderde voorschot is reeds daarom geen plaats; Orchid Gardens c.s. heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van HE Licenties onvoldoende onderbouwd dat grond bestaat voor toewijzing daarvan. 
      
    
    
      6.76.
      Het voorgaande betekent dat de reconventionele vordering van Orchid Gardens c.s. om voor recht te verklaren dat HE Licenties onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op basis van NL 904 en EP 278 beslag te leggen toewijsbaar is alsook de vordering om HE Licenties te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die Orchid Gardens c.s. heeft geleden door de onrechtmatig gelegde beslagen. Aan de veroordeling tot het vergoeden van schade, op te maken bij staat, kan, anders dan Orchid Gardens c.s. lijkt te vorderen, geen dwangsom worden verbonden. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      6.77.
      In conventie zal HE Licenties, nu haar vorderingen worden afgewezen, als in het ongelijk gestelde partij, met de proceskosten van Orchid Gardens c.s. worden belast. Orchid Gardens c.s. vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv toewijzing van een bedrag van € 45.526,71 aan advocatenhonoraria (30% van het totaal van € 151.755,71). De rechtbank typeert de zaak in conventie als een normale zaak in de zin van de in deze toepasselijke Indicatietarieven in octrooizaken (versie 1 september 2020). Voor dergelijke zaken geldt voor advocatenhonoraria een maximumtarief, een bedrag dat als redelijk en evenredig wordt beschouwd, van € 75.000,--. Het door Orchid Gardens c.s. gevorderde bedrag blijft onder dit maximumtarief. Het bedrag van € 45.526,71 zal de rechtbank wel verhogen tot een bedrag van € 65.000,-- in verband met het debat dat is ontstaan nadat Orchid Gardens c.s. haar verweer in conventie aanvulde. 
      
    
    
      6.78.
      Het toe te wijzen bedrag aan advocaatkosten wordt vermeerderd met het door Orchid Gardens c.s. betaalde griffierecht ad € 656,-- en de nakosten die worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2024: € 178,--). Daarmee komt het totaalbedrag aan voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten aan de zijde van Orchid Gardens c.s. op dit moment op € 65.834,--. In geval van betekening van dit vonnis komen daar nog een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2024: € 92,--) en de explootkosten van betekening bij.
      
    
    
      6.79.
      De proceskostenveroordeling zal, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
    
    
      6.80.
      In reconventie gelden partijen als over en weer in het ongelijk gesteld. De rechtbank zal de proceskosten daarom compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
        
          In incident II
        
      
      
    
    
      6.81.
      In de hoofdzaak heeft de rechtbank bevoegdheid aangenomen betreffende vorderingen in conventie van HE Licenties. Gelet daarop bestaat eveneens (grensoverschrijdende en relatieve) bevoegdheid om de verzochte, in het verlengde van de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen, voorlopige maatregelen te treffen. 
      
    
    
      6.82.
      Nu de inbreukvordering van HE Licenties in de hoofdzaak wordt afgewezen, ligt ook de vordering in incident II voor afwijzing gereed.
      
    
    
      6.83.
      HE Licenties geldt in incident II als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom met de door Orchid Gardens c.s. in dat incident gemaakte kosten worden belast. Deze kosten begroot de rechtbank, wegens de nauwe samenhang met het geding in de hoofdzaak, op nihil.  
      
      
        
          In incident I 
        
      
    
    
      6.84.
      In het vonnis in incident van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 juli 2022 is de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden (tot de beslissing in de hoofdzaak). 
      
    
    
      6.85.
      In dat incident geldt HE Licenties als de in het ongelijk gestelde partij, reden waarom zij in de door Orchid Gardens c.s. gemaakte proceskosten zal worden veroordeeld. Orchid Gardens c.s. begroot haar kosten, die zij toegewezen wenst te zien conform artikel 1019h Rv, op een bedrag van € 31.176,15. De rechtbank is, met partijen, van oordeel dat de procedure in incident II wordt geregeerd door hetgeen is bepaald in artikel 1019h Rv. Voor wat betreft de begroting van de kosten van Orchid Gardens c.s. sluit de rechtbank aan bij de hiervoor genoemde Indicatietarieven in octrooizaken voor de categorie ‘kort geding’. De procedure in incident II typeert de rechtbank als een ‘normaal kort geding’. Bij een dergelijke zaak geldt voor advocatenhonoraria een maximumtarief, een bedrag dat als redelijk en evenredig wordt beschouwd, van € 40.000,--. Het door Orchid Gardens c.s. gevorderde bedrag ligt lager dan dit bedrag en zal daarom aan haar worden toegewezen.
      
    
    
      6.86.
      
        De proceskostenveroordeling zal, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
        
          7.	De beslissing
        
        De rechtbank:
        
          
          In de hoofdzaak
        
        
          
          In conventie:
        
      
      
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt HE Licenties in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Orchid Gardens c.s. begroot op een bedrag van € 65.834,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,-- plus de kosten van betekening indien het vonnis wordt betekend;
    
    
      7.3.
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
        
          
          In reconventie:
        
      
      
    
    
      7.4.
      vernietigt conclusies 11 tot en met 15 van NL 904;
    
    
      7.5.
      verstaat dat de voorwaarde waaronder vernietiging van conclusies 1 tot en met 6 en 10 van EP 278 is gevorderd, niet is vervuld; 
      
    
    
      7.6.
      verklaart voor recht dat HE Licenties onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld door op basis van NL 904 en EP 278 beslagen te leggen;
      
    
    
      7.7.
      veroordeelt HE Licenties tot vergoeding van de schade die Orchid Gardens c.s. heeft geleden door de onrechtmatig gelegde beslagen, op te maken bij staat; 
      
    
    
      7.8.
      verklaart hetgeen is verwoord onder 7.4 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.9.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      7.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af; 
      
      
        
          In incident I:
        
      
      
    
    
      7.11.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      7.12.
      veroordeelt HE Licenties in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Orchid Gardens c.s. begroot op nihil;
      
      
        
          In incident II:
        
      
      
    
    
      7.13.
      veroordeelt HE Licenties in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Orchid Gardens c.s. begroot op een bedrag van € 31.176,15;
      
    
    
      7.14.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          Dit vonnis is gewezen door mrs. J.E. Bierling, M. Knijff en H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2024.
      
    
  
  
    Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
  
  
    ECLI:NL:RBDHA:2022:7627
  
  
    ECLI:NL:RBDHA:2019:6407
  
  
    ECLI:NL:GHDHA:2023:2289
  
  
    Rijksoctrooiwet
  
  
     Octrooicentrum Nederland
  
  
     Europees Octrooibureau
  
  
     HE Licenties startte in 2015 ook een kortgedingprocedure; in die procedure werden de vorderingen van HE Licenties afgewezen.
  
  
    ECLI:NL:RBDHA:2018:1977 / EP12
  
  
     Zie voetnoot 3
  
  
     Vonnis van 11 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:11479
  
  
     Arrest van 2 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3709
  
  
     Vonnis van 24 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:519
  
  
    ECLI:NL:RBDHA:2023:7315
  
  
    Dit zijn de foto’s die hiervoor onder 3.57 zijn afgebeeld. 
  
  
    De vordering van Orchid Gardens c.s. strekte toen nog verder dan in de onderhavige procedure het geval is.
  
  
     De datum van het tweede door Orchid Gardens c.s. aan OCNL gevraagde advies (door de voorzieningenrechter ‘OCNL-advies III genoemd).
  
  
    Zie voetnoot 4.
  
  
    Europees Octrooiverdrag
  
  
    HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6098 (CFS Bakel/Stork Titan)
  
  
    Vergelijk Rechtbank Den Haag d.d. 16 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:12865 met verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal CFS Bakel/Stork Titan, ECLI:NL:PHR:2006:AU6098, r.o. 38
  
  
     HR 16 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4901, (Ciba Geigy/Voorbraak), r.o. 3.4 en HvJ EU 11 januari 2024, ECLI:EU:C:2024:8 (Mylan/Gilead)
  
  
    Orchid Gardens c.s. noemt dit ‘Wissensvertreter’, een in het Duitse recht ontwikkelde figuur. 
  
  
     Onder meer Hoge Raad 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841 (Hoda International/Mondi Foods) en Hoge Raad 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6196 ( […] /Golden Anchor Club c.s.)