ECLI:NL:OGHACMB:2024:130, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 30-07-2024, SXM2023H00093
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sint Maarten. Percelen bij Simpson Bay. Tussenliggend strookje grond. Ruilovereenkomst.

Burgerlijke zaken over 2024
    Registratienummers: SXM202101406 - SXM2023H00093
    Uitspraak: 30 juli 2024
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        DELMAR MARKETING LTD.,
      
      gevestigd in Anguilla,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      thans appellante,
      gemachtigde: mr. K. Huisman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        AEJ HOLDINGS LTD.,
      
      gevestigd in Anguilla,
      in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. J.G. Bloem.
    
    
    
      Partijen worden hierna Delmar en AEJ genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Dit geding heeft betrekking op percelen aan de Simpson Bay in Sint Maarten. Tussen de percelen van partijen, waarop horecagelegenheden worden geëxploiteerd, ligt een strookje grond. In geschil is wie van partijen het strookje grond in eigendom heeft, althans wie het mag gebruiken, en of de huidige bebouwing op het strookje grond mag blijven staan.
    
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      2.1
      Bij op 29 augustus 2023 ingekomen akte van appel is Delmar in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 18 juli 2023 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht).
      
    
    
      2.2
      Bij op 10 oktober 2023 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Delmar zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van AEJ alsnog zal afwijzen en die van Delmar alsnog zal toewijzen, met veroordeling van AEJ in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      2.3
      Bij op 29 november 2023 ingekomen memorie van antwoord heeft AEJ de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen.
      
    
    
      2.4
      Op 15 mei 2024 hebben de gemachtigden van partijen de zaak mondeling bepleit. Vooraf heeft de gemachtigde van Delmar producties 3 tot en met 7 toegezonden en heeft de gemachtigde van AEJ producties 32 tot en met 36 toegezonden. Verder heeft de gemachtigde van AEJ in de ochtend van 15 mei 2024 nog twee e-mailberichten van [bestuurder Delmar] (hierna: [bestuurder Delmar]) van 14 mei 2024 toegezonden, waarvan één met als attachment een pdf-bestand, zijnde een scan van een share transfer agreement, gedateerd op 31 december 2018. Tijdens het pleidooi hebben beide gemachtigden zich bediend van pleitaantekeningen, waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. Op 15 mei 2024 is na het pleidooi ook een descente gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      2.5
      Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1
        Het geschil heeft betrekking op percelen aan de Simpson Bay in Sint Maarten. Deze percelen, zoals die begin jaren tachtig waren, zijn ingetekend op onderstaand kaartje. 
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        3.1.2
        Delmar is eigenaar van het perceel als bedoeld in meetbrief 258 van 1980 (perceel 258/1980, links op het kaartje), waarop Buccaneer Beach Bar wordt geëxploiteerd. AEJ is eigenaar van een deel van het (toenmalige) perceel 256/1980 (midden op het kaartje), waarop restaurant The Greenhouse wordt geëxploiteerd. De aanspraken op het tussengelegen strookje grond, perceel 257/1980 (hierna ook: perceel A), zijn betwist. The Greenhouse gebruikt voor haar restaurant een gebouw dat met overschrijding van de erfgrens van perceel 256/1980 gedeeltelijk op perceel A staat.
        
      
      
        3.1.3
        Vóór 1980 vormden de percelen 254/1980, 255/1980, 256/1980, 257/1980 en 258/1980 (de percelen 254 tot en met 258) samen één perceel. Dat perceel stond op naam van de erven [erflater]. In 1980 hebben de erven [erflater] de percelen 254 tot en met 258 laten uitmeten. In 1982 hebben zij deze percelen verkocht aan Sureca Management NV (hierna: Sureca). De percelen waren toen onbebouwd.
        
      
      
        3.1.4
        Op (ongeveer) de plaats waar nu het gebouw van The Greenhouse staat, heeft eerst (mogelijk vanaf begin jaren tachtig) Felix Bar & Restaurant gestaan, daarna (mogelijk vanaf midden jaren negentig) Indiana Beach Restaurant en thans dus The Greenhouse. Het gedeelte van perceel 256/1980 dat aan perceel A grenst (waar het gebouw van The Greenhouse op staat en dat thans wordt aangeduid als perceel 463/1987), is eigendom geweest van achtereenvolgens: de erven [erflater], Sureca (sinds 1982), Odessa Enterprises Ltd. (hierna: Odessa) (sinds 1990), [achterligger AEJ] (hierna: [achterligger AEJ]) en zijn echtgenote [echtgenote] gezamenlijk (hierna: [achterligger AEJ c.s.]) (sinds 2001) en AEJ (sinds 2011).
        
      
      
        3.1.5
        Perceel 258/1980 (waarop thans Buccaneer Beach Bar staat) is eigendom geweest van achtereenvolgens: de erven [erflater], Sureca (sinds 1982), Pelican Resort Atrium N.V. (hierna: Pelican) (sinds 1994) en Delmar (sinds 2005).
        
      
      
        3.1.6
        Perceel A (waarop het geschil betrekking heeft) heeft net als perceel 258/1980 in het Kadaster op naam gestaan van achtereenvolgens: de erven [erflater], Sureca (sinds 1982), Pelican (sinds 1994) en Delmar (sinds 2005).
        
      
      
        3.1.7
        In 2021 zijn de aandelen in Delmar verkocht aan (onder meer) [koper aandelen Delmar]. Bij brief van 10 juni 2021 heeft de gemachtigde van AEJ Delmar gesommeerd te bevestigen dat Delmar perceel A aan AEJ zal leveren. Bij brief van 17 juni 2021 heeft de gemachtigde van Delmar verklaard dat Delmar weigert aan die sommatie gehoor te geven.
        
        
          
            Vorderingen
          
        
        
      
    
    
      3.2
      In deze rechtszaak hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld, waarbij het telkens gaat om de vraag wie van partijen perceel A in eigendom heeft, althans wie het mag gebruiken, en of de huidige bebouwing mag blijven staan. 
      
      
        
          Beslissingen van het Gerecht
        
      
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht voor recht verklaard dat AEJ op grond van verkrijgende verjaring eigenaar is van perceel A met alles wat daarop is gebouwd (met als gevolg dat de bebouwing mag blijven staan). Hiertoe heeft het Gerecht overwogen dat niet is uit te sluiten dat de verkrijgende verjaring reeds in 2001 was voltooid (rov. 3.3), maar dat dit in het midden kan blijven. In elk geval is naar het oordeel van het Gerecht een verjaringstermijn van twintig jaar in 2001 aangevangen en sindsdien voltooid (rov. 3.4). 
      
      
        
          Beoordeling door het Hof
        
      
      
      
        
          Het Hof geeft een eigen feitenvaststelling
        
      
      
    
    
      3.4
      In hoger beroep maakt Delmar bezwaar tegen de feitenvaststelling van het Gerecht. Het Hof heeft hiervoor een eigen feitenvaststelling gegeven. Het bezwaar wordt daarom gepasseerd bij gebrek aan belang.
      
      
        
          In 2000 is een bindende ruilovereenkomst tot stand gekomen
        
      
      
    
    
      3.5
      Het Gerecht heeft zijn beslissing (mede) gebaseerd op stellingen van AEJ over een in 2000 gesloten ruilovereenkomst. Die stellingen zal het Hof nu onderzoeken.
      
    
    
      3.6
       De stellingen van AEJ komen neer op het volgende. Vanaf 1998 had Pelican klachten over geluidsoverlast van Indiana Beach Restaurant. Op 13 november 2000 heeft een bijeenkomst ter plaatse van de percelen plaatsgehad, waarbij in elk geval aanwezig waren: [ubo Pelican] (hierna: [ubo Pelican], destijds ultimate beneficiary owner van Pelican), een advocaat namens [ubo Odessa] (destijds ultimate beneficiary owner van Odessa) en mr. J.Th. Wit (destijds rechter bij het Gerecht). Tijdens of na die bijeenkomst zijn Pelican en Odessa mondeling of schriftelijk overeengekomen dat Pelican perceel A (met een grootte van ongeveer 35 m2) aan Odessa zou leveren. In ruil daarvoor zou Odessa een even groot deel van haar perceel leveren aan Pelican (hierna: perceel B). Perceel B is driehoekig van vorm en gelegen tussen het zwembad en het strand. Op 4 december 2000 is deze ruilovereenkomst tot stand gekomen. Perceel B is niet kadastraal uitgemeten, maar partijen hebben het in onderling overleg uitgemeten. Pelican heeft perceel B in gebruik en in bezit genomen door de pool deck (het zwembaddek) te vergroten en een hek te plaatsen. Daartegenover heeft Pelican het gebruik en bezit van perceel A aan AEJ verschaft, althans heeft AEJ perceel A in gebruik en in bezit genomen, aldus AEJ.
      
    
    
      3.7
      Steun voor de juistheid van deze stellingen zoekt AEJ in het volgende (3.7.1-3.7.14).
      
      
        3.7.1
        Brief van de advocaat mr. J.H.W. Verzijl om aan te tonen dat er op 13 november 2000 een bijeenkomst met de rechter ter plaatse van de percelen is geweest (productie 21, onderproductie 2 zijdens AEJ bij pleidooi in eerste aanleg).
        
      
      
        3.7.2
        Notariële akte van 9 februari 2001, strekkende tot levering van twee percelen van Odessa aan [achterligger AEJ c.s.] (productie 11 bij verzoekschrift), waarin op de laatste pagina staat:
        
        
          Parties furthermore refer to a side agreement to be executed between them concerning the dispute related to the parcel of land described in [perceel A] between [Odessa] and [Pelican] and in connection whereto an arrangement had been reached between lastmentioned companies.
          Parties declare that Buyer will enter into all rights and will assume the related obligations, all to be worked out between Seller and Buyer in aforementioned side agreement.
        
        
      
      
        3.7.3
        Situatieschets, overgelegd bij een e-mail van [medewerker trustkantoor] (hierna: [medewerker trustkantoor]), werkzaam bij trustkantoor Smitco (productie 24 van AEJ, overgelegd tijdens het pleidooi in eerste aanleg, te onderscheiden van productie 24 van AEJ, toegezonden na pleidooi in eerste aanleg; hierna: de situatieschets), die volgens [medewerker trustkantoor] een bijlage was bij de notariële akte van 9 februari 2001:
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        3.7.4
        Fax van 12 februari 2001 van [medewerker trustkantoor] (productie 10 bij verzoekschrift). Hierin staat onder meer:
        
        
          [Odessa] has sold its property ‒ Indiana Beach ‒ to [achterligger AEJ c.s.], who will contact you for the finalization of the new 35 m2 certificate of admeasurements, and the exchange of the 35 m2 with the 43 m2 of [perceel A] with the owners of het Atrium.
        
        
      
      
        3.7.5
        Brief van [ubo Pelican] van 29 juni 2005 aan [achterligger AEJ], mede ondertekend door [achterligger AEJ] en namens Delmar door [bestuurder Delmar] (productie 13 bij verzoekschrift). Hierin staat onder meer:
        
        
          Part of the [Indiana] restaurant was built on property belonging to [Pelican], [perceel A en meetbrief 258/1980], that circular section of the restaurant facing the Buccaneer Beach Bar. 
          In November 2000, the Judge came to the property (…). I proposed a solution that [ubo Odessa] agreed was acceptable. That proposal was to measure the property used by [Indiana] in sq ft and trade it for a piece owned by [Indiana] bordering on the beachfront side next to our other property.
        
        
        
          Although you and I have verbally agreed and confirmed this transaction, the legal transfer has not been done. [Pelican] is now about to transfer [perceel A en meetbrief 258/1980] to [Delmar]. [Delmar] are in agreement with the same solution, however until the land transfer is completedit would be wise for us all to have at the very least a signed agreement.
        
        
        
          The above statement and proposal is agreed and acceptable to all parties as signatories of this agreement this 29th day of June 2005.
        
        
      
      
        3.7.6
        
          Letter of intent van 16 januari 2006 (hierna: de intentieverklaring). Deze heeft betrekking op de mogelijkheid dat [operator Buccaneer], operator van Buccaneer Beach Bar, de aandelen in of van Delmar koopt (dit is niet doorgegaan). Hierin staat onder meer:
        
        
          On the closing date, [Delmar] will warrant the following.
          -	(…) However, because of prior agreement, the right to use the small parcel [perceel A] (35 sq meters) must be given to [achterligger AEJ] (or his assign) at no charge, as part of the building of [achterligger AEJ] is built on that [meetbrief]. [achterligger AEJ] may request the transfer in title ownership of that small parcel provided that it does not alter the lease rights of #26/2001 to [Delmar] for which as a condition of that transfer [achterligger AEJ] would forfeit any claim.
        
        
      
      
        3.7.7
        Notariële akte van 20 juli 2011, waarbij [achterligger AEJ c.s.] perceel 463/1987 leveren aan AEJ. Hierin staat onder meer:
        
        
          Parties furthermore refer to a side agreement executed between [achterligger AEJ c.s.] and [Odessa] (…).
        
        
      
      
        3.7.8
        Schriftelijke verklaring van [ubo Pelican] van 8 november 2021 (productie 9 bij verzoekschrift). Hierin staat onder meer:
        
        
          In my capacity as Managing Director of [Pelican], I was the one who signed an agreement (…) to transfer [perceel A] in title to [Odessa]; (…). The Sale & Transfer Agreement that we signed was recognized by all parties, but unfortunately never followed up by a physical transfer of title. 
          (…)
          On 13th November 2000 (…). I proposed to do a title transfer of [perceel A] (which was approximately 35m2) to [Odessa], for a title transfer of their property between the pool and the beach, to [Pelican] in the same amount of 35m2. (…) Judge [Wit] told [ubo Odessa]’s lawyer that he thought that a fair and reasonable offer which he would encourage them to accept. Mr. [ubo Odessa] subsequently did accept and signed in agreement on 4th December 2000. The title transfer itself did not occur because soon after that [ubo Odessa] sold the restaurant to [achterligger AEJ c.s.], whilst clearly acknowledging in that sale the agreement the obligation to transfer the two titles.
        
        
      
      
        3.7.9
        Schriftelijke verklaring van [ubo Pelican] van 12 september 2022 (productie 21 van AEJ voor pleidooi in eerste aanleg). Hierin staat onder meer:
        
        
          All three parties, [Pelican], [achterligger AEJ] and [Delmar] (…) acknowledged in the written agreement of June 29th 2005 (…) that the land then owned by [Pelican] ([perceel A]) was to be transferred to [achterligger AEJ] in exchange for a parcel of land of the same size (…) from [achterligger AEJ] to [Pelican]. (…)
        
        
        
          As per my first declaration, the right to transfer title of these two small parcels between [Pelican] and [Odessa] had at that time nothing to do with [Delmar]. (…)
        
        
      
      
        3.7.10
        Schriftelijke verklaring van [achterligger AEJ] van 12 september 2022 (productie 22 van AEJ voor pleidooi in eerste aanleg). Hierin staat onder meer:
        
        
          On February 9th, 2001 we purchased the property as per the deed and sales agreement and understood that there is a clause in the deed that clearly states that there is land exchange agreement between Odessa and [Pelican].
          The property to be exchanged was [perceel A], the size of 35 m2 for the same size of land from [meetbrief] 463/1987.
        
        
      
      
        3.7.11
        Schriftelijke verklaring van [ubo Pelican] van 1 mei 2024 (productie 32 van AEJ voor pleidooi in hoger beroep). Hierin staat onder meer:
        
        
          (2) The pool deck was physically extended (including a fence) within weeks after the judge Bob [Wit] came to the agreement for a land swap. (…)
          (3) Now fast forward to November 16th, 2005, when we sold [Pelican] to [koper Pelican]. As part of that sale, the two small parcels [256/180 en perceel A] were not included.
          (…)
          (4) The ONLY reason the two lots were transferred to [Delmar] was because I had claimed water rights in front of the Buccaneer Beach Bar. (…).
          (5) [koper Pelican] was fully aware that after the water rights were secured for [Delmar], I would then transfer [perceel A] to [achterligger AEJ]. [koper Pelican] was aware that the building of Mr. [achterligger AEJ] was encumbering [perceel A] and that a land swap had already been physically carried out whereby the Atrium Pool deck was already extended by the same 35m2 onto the property of [achterligger AEJ] years earlier (2000), and therefore had no objection.
        
        
      
      
        3.7.12
        Schriftelijke verklaring van [koper Pelican] van 6 mei 2024 (productie 33 van AEJ voor pleidooi in hoger beroep). Hierin staat onder meer:
        
        
          2. On or about September 14, 2005, (…).
          4. At the time of the Purchase, I was fully aware of a land swap agreement concluded years before, and that [Pelican] had immediately thereafter extended the pool deck onto the restaurant property in exchange.
          5. (…) [ubo Pelican] had told me that [perceel A] was to go to the restaurant owner, but not until he had cleared up a problem with his water rights. (…)
        
        
      
      
        3.7.13
        Schriftelijke verklaring van [architect] van 6 mei 2024 (productie 34 van AEJ voor pleidooi in hoger beroep). Hierin staat onder meer:
        
        
          [We] have researched our files for information concerning the foreshore at the SE end of Simsonbay Beach, an area in which we were heavily involved as Architects from the late 1980’s until around 2015 (…). At all times (…) we were aware of a small parcel of land, 35 m2 I believe, [perceel A], which lay at the extreme Western end of the ATRIUM/FELIX property, although a small part of the end of INDIANA ‒ mostly roof ‒ enchroached on part of this space, as does (or did) a small planter from the BUCCANEER siteworks. At no time do we recollect any argument over the ownership of this parcel, which, we understand, was eventually part of an exchange between PELICAN ATRIUM and ODESSA and has since been titled to the latter.
        
        
      
      
        3.7.14
        Schriftelijke verklaring van [achterligger AEJ c.s.] van 2 april 2024 (productie 35 van AEJ voor pleidooi in hoger beroep). Hierin staat onder meer:
        
        
          1. In December 2000 we entered into a sales and purchase agreement with [ubo Odessa] who was the owner of [Odessa] (…).
          2. In the transaction he explained in detail that there was a signed agreement for a land swap for 35 M2 between [Pelican] and [Odessa]. He took us and phyically showed us their respective properties. (…)
          (…)
          6. Before taking possession of the property in February 2001, [Pelican] had already extended the pool deck in accordance with the land swap agreement (…).
        
        
      
    
    
      3.8
      Delmar heeft betwist dat een bindende ruilovereenkomst tot stand is gekomen. Ter motivering van die betwisting heeft Delmar, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd (3.8.1-3.8.5).
      
      
        3.8.1
        De in 2000 beoogde afspraken zijn niet op schrift gesteld of geformaliseerd. Uit de woorden ‘to be executed’, ‘arrangement’ en ‘all to be worked out’ in de akte van 9 februari 2001 volgt dat er geen concrete afspraken zijn gemaakt. Dat volgt ook uit andere delen van de akte van 9 februari 2001. Zo staat er dat de onroerende zaak wordt overgedragen ‘free of any lease, tenancy, or other possessory rights in third parties’ en dat de verkoper niet bekend is met enige ‘personal obligations imposed on successive owners or rights going with the property’. De situatieschets die volgens AEJ bij de akte van 9 februari 2011 hoort, is in opdracht van Odessa en [achterligger AEJ] door een landmeter gemaakt. Die opdracht is eenzijdig gegeven en kan hooguit worden aangemerkt als een voorbereidingshandeling. Uit de fax van Smitco van 12 februari 2001 volgt hooguit dat Odessa bezig was een van de essentiële elementen van een nog nader overeen te komen afspraak in kaart te brengen.
        
      
      
        3.8.2
        De echtheid van de brief van 29 juni 2005 en van de handtekeningen daarop kan niet worden beoordeeld. Uit die brief blijkt hooguit dat partijen zich kunnen vinden in een voorstel tot opmeting van perceelsgedeelten die geruild kunnen worden, hetgeen niet een voldoende bepaald aanbod en aanvaarding inhoudt. Bij akte van 16 november 2005 heeft Pelican (onder meer) perceel A overgedragen aan Delmar. Die akte vermeldt dat het perceel vrij van verplichtingen wordt geleverd, zonder enige vermelding van een ruilovereenkomst uit 2000. Indien de ruilovereenkomst zou hebben bestaan, zou een dergelijke vermelding voor de hand hebben gelegen.
        
      
      
        3.8.3
        De intentieverklaring uit 2006 is niet bindend. [achterligger AEJ] is geen partij bij de intentieverklaring. [bestuurder Delmar], bestuurder van Delmar en medeondertekenaar van de intentieverklaring, heeft het bestaan van een bindende ruilovereenkomst niet bevestigd. 
        
      
      
        3.8.4
        Bij overeenkomst van 29 oktober 2013 heeft Cedar Tree Holdings Ltd. de aandelen in Delmar verkocht aan [kopers aandelen Delmar]. In deze overeenkomst staat dat Delmar geen rechten aan derden heeft toegekend op de onroerende zaak, zonder enige vermelding van een ruilovereenkomst uit 2000. Indien de ruilovereenkomst zou hebben bestaan, zou een dergelijke vermelding voor de hand hebben gelegen.
        
      
      
        3.8.5
        Aan de betrouwbaarheid van [ubo Pelican] dient getwijfeld te worden.
        
      
    
    
      3.9
      Het Hof neemt aan dat in 2000 een bindende ruilovereenkomst tot stand is gekomen tussen Pelican en Odessa. Tegenover de gemotiveerde en met producties onderbouwde stellingen van AEJ hierover, heeft Delmar haar betwisting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Hiertoe overweegt het Hof als volgt.
      
      
        3.9.1
        Bij de descente heeft het Hof niet alleen de grensoverschrijdende bouw op perceel A waargenomen, maar ook de situatie ter plaatse van het gestelde perceel B. Het Hof heeft een pool deck en een hek bij het zwembad waargenomen, die goed passen bij de stelling van AEJ dat Pelican de pool deck heeft vergroot en een hek heeft geplaatst. De plaats waar het Hof de pool deck en het hek heeft waargenomen, past goed bij de situatieschets en bij de stelling dat perceel B (evenals perceel A) een grootte heeft van ongeveer 35 m2. De stelling van AEJ dat Pelican de vergroting van de pool deck en de plaatsing van het hek kort na de totstandkoming van de ruilovereenkomst heeft gerealiseerd, vindt steun in de schriftelijke verklaring van [ubo Pelican] van 1 mei 2024, de schriftelijke verklaring van [koper Pelican] van 6 mei 2024 en de schriftelijke verklaring van [achterligger AEJ c.s.] van 2 april 2024. Dit wijst erop dat de ruil in 2000 feitelijk is uitgevoerd, ook al is perceel B niet opgemeten en zijn de percelen A en B niet overgedragen. Die feitelijke uitvoering wijst er naar het oordeel van het Hof op dat er een bindende overeenkomst was.
        
      
      
        3.9.2
        
          De specifieke passage in de akte van 9 februari 2001 over de side agreement staat aan het slot van de akte, na de algemene bepalingen over overdracht vrij van rechten van derden en beperkingen. Dit duidt erop dat voor zover de passage over de side agreement strijdt met die algemene bepalingen, de passage over de side agreement voorgaat.
          De woorden ‘to be executed’, ‘arrangement’ en ‘all to be worked out’ in de akte van 9 februari 2001 moeten worden uitgelegd volgens de Haviltexnorm. Bij die uitleg is het volgende van belang. Perceel A is omschreven in een meetbrief en daarmee nauwkeurig bepaald. Afgesproken was dat perceel B een grootte van ongeveer 35 m2 zou hebben. Naar aannemelijk is, is de ligging van perceel B feitelijk bepaald en zijn de omvang van het vergrote pool deck en de ligging van het hek daarop afgestemd. Daarmee is de ligging van perceel B nauwkeurig bepaald. De enkele omstandigheid dat perceel B niet kadastraal is opgemeten, doet daaraan niet af. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst voldoende bepaald is. Daarom is niet aannemelijk dat de woorden ‘to be executed’, ‘arrangement’ en ‘all to be worked out’ betekenen dat de beoogde afspraken nog onvoldoende bepaald waren om een bindende overeenkomst op te leveren, zoals Delmar betoogt. Aangenomen moet worden dat die woorden slechts betekenen dat perceel B nog moet worden opgemeten en dat de percelen A en B nog over en weer juridisch moeten worden overgedragen. 
          De omstandigheid dat Pelican niet betrokken was bij de totstandkoming van de situatieschets en de werkzaamheden van Smitco doen aan het voorgaande niet af. Die situatieschets werd gemaakt en die werkzaamheden werden uitgevoerd in het kader van een verkoop van Odessa aan [achterligger AEJ c.s.] Dat kon eraan bijdragen dat perceel B alsnog zou worden opgemeten en dat de percelen A en B alsnog over en weer juridisch zouden worden overgedragen.
        
        
      
      
        3.9.3
        
          Delmar heeft twijfels geuit over de echtheid van de brief van 29 juni 2005 en de handtekeningen daarop, maar deze echtheid niet met stelligheid betwist. Het Hof gaat daarom uit van de echtheid ervan. Ook deze brief moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexnorm. In de brief staat dat [ubo Odessa] ‘agreed’ met een ‘proposal’, hetgeen betekent dat hij een aanbod aanvaardde, zodat er een overeenkomst tot stand kwam. Het woord ‘agreed’ komt nog tweemaal voor in de brief en betekent ‘overeengekomen’. Er is geen reden voor een andere uitleg. Zoals hiervoor reeds overwogen waren de afspraken voldoende bepaald om een bindende overeenkomst op te leveren. 
          De brief van 29 juni 2005 vermeldt dat Pelican binnenkort perceel A zal overdragen aan Delmar. Juist omdat [achterligger AEJ] feitelijk niet (zonder te procederen) kon afdwingen dat bij die overdracht de rechten uit de ruilovereenkomst vermeld zouden worden in de notariële akte, is goed verklaarbaar dat hij het raadzaam achtte hierover een aparte brief te schrijven en te laten ondertekenen. De omstandigheid dat in de akte van 16 november 2005 de ruilovereenkomst niet wordt genoemd, doet daarom niet af aan de aannemelijkheid dat deze ruilovereenkomst wel bestaat en bindend was. 
        
        
      
      
        3.9.4
        De intentieverklaring geeft verdere steun aan de stelling dat de ruilovereenkomst bindend tot stand was gekomen. Hierin worden de afspraken immers genoemd. De omstandigheden dat de intentieverklaring niet tot een koop heeft geleid en dat [achterligger AEJ c.s.] geen partij zouden zijn bij de beoogde koop, doen daaraan niet af. De schriftelijke verklaring van [bestuurder Delmar] houdt niets in wat ontkracht dat de ruilovereenkomst bindend tot stand is gekomen.
        
      
      
        3.9.5
        Op overeenkomstige gronden als hiervoor vermeld over de akte van 16 november 2005 (overdracht van perceel A van Pelican aan Delmar) geldt ook voor de overeenkomst van 29 oktober 2005 (verkoop van aandelen in Delmar) dat de omstandigheid dat hierin de ruilovereenkomst niet wordt genoemd, niet afdoet aan de aannemelijkheid dat de ruilovereenkomst bestaat en bindend was.
        
      
      
        3.9.6
        De schriftelijke verklaringen van [ubo Pelican] passen bij de overige producties waarop AEJ zich beroept. Er is geen reden om die verklaringen terzijde te laten wegens onvoldoende betrouwbaarheid.
        
        
          
            Pelican heeft in 2000 of 2001 het bezit van perceel A aan Odessa verschaft
          
        
        
      
    
    
      3.10
      Het Hof is van oordeel dat aangenomen moet worden dat Pelican in 2000 of 2001 het bezit van perceel A aan Odessa heeft verschaft. Hiertoe overweegt het Hof als volgt.
      
    
    
      3.11
      
        Aangenomen moet worden dat Pelican de pool deck heeft vergroot en het hek bij het zwembad heeft geplaatst om haar recht uit een bindende ruilovereenkomst geldend te maken. Odessa heeft daaraan meegewerkt omdat zij zich daartoe contractueel verbonden achtte. Odessa heeft daarmee niet alleen het gebruik van perceel B aan Pelican verschaft, maar ook het bezit.
        Aangezien het een ruilovereenkomst was, moet aangenomen worden dat bij dezelfde gelegenheid Pelican het bezit van perceel A aan Odessa heeft verschaft. Indien Odessa voordien perceel A al gebruikte (met een overbouw of anderszins) en Pelican daar niet tegen optrad, was dat voordien wellicht uit hoofde van houderschap, maar door feitelijke uitvoering van de ruilovereenkomst ontstond in elk geval in 2000 of 2001 bezit.
      
      
    
    
      3.12
      De omstandigheid dat de percelen A en B niet zijn geleverd, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat zij niet in bezit zijn gegeven. Dit volgt, zoals het Gerecht terecht heeft overwogen, uit HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5989. Hetgeen de Hoge Raad in dat arrest over koop heeft overwogen, is ook toepasselijk op ruil.
      
      
        
          AEJ heeft perceel A door verjaring verkregen
        
      
      
    
    
      3.13
      Het voorgaande brengt mee dat Odessa en haar rechtsopvolgers [achterligger AEJ c.s.] en AEJ te goeder trouw zijn met betrekking tot het bezit van perceel A. [achterligger AEJ c.s.] hebben perceel A in elk geval vanaf 9 februari 2001 tot 20 juli 2011 onafgebroken in bezit gehad. Dat is meer dan tien jaar. Daardoor hebben zij perceel A door verjaring verkregen. Overigens is tussen 9 februari 2001 en 17 juni 2021 ook de twintigjarige verjaringstermijn van 3:306 BW verstreken, zodat art. 3:105 BW een deugdelijke grondslag voor verkrijging door AEJ oplevert.
      
    
    
      3.14
      Al het voorgaande geldt voor geheel perceel A en niet slechts voor een gedeelte ervan. Het bij pleidooi in hoger beroep door Delmar ingenomen subsidiaire standpunt dat het slechts de overbouw betreft, wordt daarom verworpen.
      
      
        
          Eisen in reconventie
        
      
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande brengt mee dat de eisen in reconventie terecht zijn afgewezen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.16
      Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Delmar zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt Delmar in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van AEJ gevallen en tot op heden begroot op NAf 240,50 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.J.H.G. Bronzwaer en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 30 juli 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.