ECLI:NL:GHSHE:2024:2290, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2024, 200.313.581_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Erfgrensgeschil: uitleg notariële akte rechstvoorgangers procespartijen. Onrechtmatige bomenkap nabij perceelsgrens. Toewijzing vervangingschade herplant niet-herstelbare onrechtmatig gekapte bomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.313.581/01
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. C .G.A. Mattheussens te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Stadlander,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.S. Memelink te Zevenbergen.
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 6 september 2022 en 30 januari 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland - West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C /02/374841 / HA ZA 20-419 gewezen vonnis van 23 maart 2022.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 30 januari 2024;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellanten] met producties;
      
      
        de akte na tussenarrest van Stadlander met producties;
      
      
        het H10-formulier van Stadlander van 2 april 2024 (roldatum 9 april 2024);
      
      
        het H16-formulier van [appellanten] van 8 april 2024 (roldatum 9 april 2024);
      
      
        de beslissing van het hof omtrent verdere voortgang van 23 april 2024.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1
      
        Eiswijziging
      
      
      
        9.1.1.
        
          [appellanten] heeft in haar akte na tussenarrest het hof – samengevat – verzocht ten aanzien van de vier bomen (thuja’s) gelegen naast de schutting als aangegeven op de situatietekening (productie K) ook te bepalen dat Stadlander schadevergoeding aan [appellanten] dient te betalen. Deze vier bomen zijn niet eerder onderwerp van partijdebat geweest. Dit verzoek houdt daarmee een eiswijziging in. 
        
      
      
        9.1.2.
        Het hof stelt ten aanzien daarvan het volgende voorop. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. 
        
      
      
        9.1.3.
        Dat sprake is van omstandigheden die ertoe nopen dat uitzonderingen op voornoemde regel aan de orde zijn is gesteld noch gebleken. Recht zal worden gedaan op de eis zoals vervat in de memorie van grieven van [appellanten] (zie rov. 6.3.1. en 6.2.1. van het tussenarrest van 30 januari 2024). De vier thuja’s (door [appellanten] aangemerkt als Boom 1 t/m 4) vormen dan ook geen onderwerp van het geschil. 
        
      
    
    
      9.2.
      
        Grondstuk D
      
      
      
        9.2.1.
        In het tussenarrest van 30 januari 2024 heeft het hof ten aanzien van grondstuk D overwogen dat de aan [persoon A] door het Pensioenfonds successievelijk door [persoon A] aan [appellanten] geleverde grondstroken, mede grondstuk D omvat, zodat de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht dat grondstuk D hem in eigendom toebehoort voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 6.4.12.). Ook heeft het hof bij voornoemd arrest overwogen dat de bomen die zich vóór de namens Stadlander uitgevoerde kapwerkzaamheden op grondstuk D bevonden, daarmee onrechtmatig namens Stadlander zijn gekapt, zodat [appellanten] aanspraak kan maken op vergoeding van de als gevolg daarvan voor hem ontstane schade (rov. 6.4.13.).
        
      
      
        9.2.2.
        In haar akte na tussenarrest heeft Stadlander het hof verzocht terug te komen op de eerdere beslissing ten aanzien van grondstuk D. Volgens Stadlander is grondstuk D haar eigendom en staan de bomen ter plaatse op haar terrein, zodat het gevorderde ten aanzien van grondstuk D volgens haar niet juist is. Stadlander legt daaraan ten grondslag dat uit (de door haar in bijlage 2 van haar akte na tussenarrest overgelegde) kadastrale gegevens van de door [appellanten] gekochte percelen zou blijken dat grondstrook D van 43m2 niet aan [appellanten] is geleverd door [persoon A] . De omvang van de percelen zoals kadastraal geregistreerd komt volgens haar overeen met het aan [appellanten] door [persoon A] verkochte blijkende uit de leveringsakte van 16 december 2002 (circa 12a40ca). Volgens Stadlander blijkt uit de inrichting en het gebruik van grondstrook D, dat het ijzeren groene hekwerk ter plaatse is gelegen op de erfgrens zoals ook door het kadaster is vastgesteld, zodat grondstuk D haar eigendom is en vol onderdeel vormt van haar perceel [perceelnummer] . 
        
      
      
        9.2.3.
        Het hof stelt het volgende voorop. De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008  ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634). 
        
      
      
        9.2.4.
        
          Het hof komt niet terug op de beslissing omtrent het eigendom van grondstuk D en de bomen die zich daarop hebben bevonden. Het hof komt tot die conclusie op grond van het volgende. De kadastrale registratie van een perceel betreft een van de gezichtspunten die kunnen worden meegewogen bij de vaststelling van de erfgrens: doorslaggevend is die registratie of de daaruit blijkende gegevens echter niet. Het hof verwijst daartoe naar de in rov. 6.4.2. van het tussenarrest van 30 januari 2024 opgenomen maatstaf. Bij de bepaling van de omvang en situering van belendende percelen en daarmee de erfgrens, komt naar het oordeel van het hof in dit geval met name betekenis toe aan hetgeen bij akte aan de rechtsvoorganger van [appellanten] is geleverd door het Pensioenfonds (de rechtsvoorganger van Stadlander). Uitleg van die akte brengt met zich dat het door het Pensioenfonds aan [persoon A] geleverde mede Grondstuk D omvat. Dat in het register van het Kadaster dit grondstuk niet als zodanig als eigendom van [persoon A] of (na overdracht) van [appellanten] is ingetekend of vastgelegd, is juist een van de grondslagen waarop de vorderingen van [appellanten] gestoeld zijn. De verwijzing door Stadlander naar de kadastrale gegevens en het geregistreerde aantal vierkante meters ten aanzien van de percelen die daarin zijn aangemerkt als (onbetwist) eigendom van [appellanten] , houdt dan ook geen voldoende weerlegging in van de stelling van [appellanten] dat grondstuk D ten onrechte na de levering daarvan aan [persoon A] door het Pensioenfonds niet op juiste wijze is ingemeten en verwerkt in de kadastrale registers. 
          Het hof heeft reeds bij tussenarrest overwogen dat het op de weg van Stadlander als rechtsopvolger van het Pensioenfonds ligt om met een beroep op gegevens die in haar domein liggen te onderbouwen dat het Pensioenfonds percelen van een andere omvang dan 210m2 aan [persoon A] heeft geleverd. Of om te onderbouwen dat eigendom van een deel van het eerder door het Pensioenfonds aan [persoon A] geleverde, op een later moment (terug) is geleverd aan het Pensioenfonds of een derde, dan wel anderszins op enig moment niet meer bij [persoon A] rustte, voordat hij de hem in eigendom toebehorende percelen heeft overgedragen aan [appellanten] Stadlander heeft dat niet gedaan. Zij volstaat immers ook in haar akte na tussenarrest met een verwijzing naar kadastrale gegevens ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van hetgeen [appellanten] van [persoon A] overgedragen heeft gekregen. Dat is gelet op het voorgaande niet voldoende. 
          Voor zover de door haar voorgestane uitleg van de leveringsakte van 16 december 2002 (geciteerd in rov. 6.1. onder i. van het tussenarrest van 30 januari 2024) al gevolgd zou kunnen worden, dan heeft dat niet tot gevolg dat grondstuk D haar eigendom is. Voor zover [persoon A] dat deel van zijn perceel niet bij voornoemde akte van levering in 2002 aan [appellanten] zou hebben overgedragen, omdat die akte zo zou moeten worden uitgelegd dat [persoon A] niet alle hem in eigendom toebehorende percelen aan [appellanten] heeft verkocht en overgedragen, maar een perceel van een kleinere omvang (niet inhoudende grondstuk D), dan heeft te gelden dat [persoon A] eigenaar is gebleven van grondstuk D. Dat [persoon A] grondstuk D aan het Pensioenfonds dan wel aan Stadlander heeft verkocht en geleverd is gesteld noch gebleken. Hetgeen door Stadlander in haar akte na tussenarrest is betoogd, houdt dan ook geen voldoende onderbouwing in dat de beslissing van het hof omtrent eigendom van grondstuk D op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag berust. 
        
        
      
      
        9.2.5.
        
          De door Stadlander in bijlage 1 bij haar akte geuite bezwaren tegen de feitenvaststelling van het hof in rov. 6.1. van het tussenarrest van 30 januari 2024, brengen het hof niet tot een ander oordeel. Voor zover Stadlander betoogt (onder b. en c. in bijlage 1 in haar akte na tussenarrest) dat ten aanzien van enkele veldwerktekeningen opgenomen in de feitenvaststelling, sprake is van een onjuiste weergave, volgt het hof haar daarin niet. Perceel sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] is niet genummerd, maar is onmiskenbaar op het veldwerk van 1996 (productie 15) weergegeven; met kenmerk “1” op die veldwerktekening is immers het pand destijds in eigendom van het Pensioenfonds weergegeven, welk pand onweersproken is gesitueerd op het perceel dat voor vernummering bekend stond als sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 1] . Hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent het veldwerk uit 1996 is dan ook niet onjuist. 
          Op de veldwerktekening van 1974 met kenmerk nr. 78 (productie 3 bij conclusie van antwoord) gedateerd ná de verkoop van de in geschil zijnde percelen door het Pensioenfonds aan [persoon A] , zijn niet alle verkochte en geleverde percelen ingetekend. Perceel sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 2] dat onweersproken aan [persoon A] is verkocht en geleverd is op die tekening niet weergegeven, noch wordt daarnaar verwezen in de tabel met perceelnummers op de linkerzijde van de veldwerktekening. Op de veldwerktekening met kenmerk 1974 nr. 137 is perceel sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 2] feitelijk weergegeven, maar niet als afzonderlijk perceel ingetekend; de verwijzing “ [sectienummer 2] ” komt daarop evenmin voor. Dat geldt ten aanzien van beide veldwerktekeningen ook voor het in geschil zijnde grondstuk D. Dat is de reden dat [appellanten] op de veldwerktekening met kenmerk 1974 nr.137 met pen aantekeningen heeft aangebracht om ter onderbouwing van zijn stellingen weer te geven op welke locatie perceel sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 2] en grondstuk D zijn gesitueerd (productie 7 bij dagvaarding). Conform verzoek van het hof heeft [appellanten] een schone versie van voornoemde veldwerktekening in het geding gebracht. Het hof is daarvan uitgegaan. De schone versie is in rov 6.1. onder f. in het tussenarrest van 30 januari 2024 opgenomen. Hetgeen het hof in rov. 6.1 onder f. van voornoemd tussenarrest heeft vastgesteld is dan ook niet onjuist. Het bezwaar van Stadlander tegen de feitenvaststelling ten aanzien van de veldwerktekeningen is dan ook tevergeefs opgeworpen.  
          Zoals Stadlander terecht constateert betreft het citaat in rov. 6.1. onder g. van het tussenarrest van 30 januari 2024 ten aanzien van het “verkochte” (aan de Gemeente door [persoon A] ) geen weergave van hetgeen in de bepaling in de leveringsakte is vervat, maar wordt de definitie uit de koopovereenkomst geciteerd. Het citaat is door het hof in de feitenvaststelling opgenomen met het doel weer te geven welk deel van het perceel van [persoon A] aan de Gemeente is verkocht. In de bepaling van de leveringsakte waaruit Stadlander in bijlage 1 bij haar akte na tussenarrest onder a. citeert, wordt expliciet verwezen naar de koopovereenkomst ter definiëring van het verkochte. Het “verkochte” betreft in beide stukken dan ook dezelfde percelen met een gelijke perceelsomvang. 
          Voor zover van belang, stelt het hof bij dit eindarrest vast, dat sprake is van een verschrijving in rov. 6.1. onder g. van het tussenarrest van 30 januari 2024 en dat daar waar thans staat “In de akte van levering van 20 december 1995 is ten aanzien van het verkochte vermeld” is bedoeld “In de akte van levering van 20 december 1995 is ten aanzien van het verkochte verwezen naar de koopovereenkomst waarin is vermeld.”   Voor zover Stadlander dat mocht bedoelen, leidt het voorgaande echter niet tot een andere beslissing van het hof omtrent eigendom van grondstuk D. De omvang van het aan de Gemeente verkochte en geleverde door [persoon A] , is geen onderwerp van geschil tussen partijen. Voor de vaststelling door het hof dat aan [persoon A] door het Pensioenfonds een perceel van 210m2 is verkocht en geleverd, hetgeen niet op juiste wijze in de kadastrale registers is verwerkt, blijft dit (terecht opgeworpen) bezwaar dan ook zonder gevolgen. 
        
        
      
    
    
      9.3.
      
        Grondstuk B
      
      
      
        9.3.1.
        Bij het tussenarrest van 30 januari 2024 heeft het hof ten aanzien van grondstuk B in rov. 6.4.25. overwogen dat [appellanten] voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd (en Stadlander onvoldoende betwist) dat Stadlander op het perceel sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 3] van [appellanten] en op de erfgrens met het perceel van Stadlander onrechtmatig bomen heeft gekapt. Het hof heeft [appellanten] in de gelegenheid gesteld bij nadere akte zich uit te laten over het aantal bomen dat onrechtmatig op grondstuk B (dat wil zeggen op zijn perceel sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 3] dan wel op de erfgrens met het perceel van Stadlander) is gekapt. 
        
      
      
        9.3.2.
        
          
            [appellanten] heeft bij akte na tussenarrest (met producties) toegelicht dat volgens hem (naast de vier nieuw aangeduide bomen 1 t/m 4 die verder buiten beschouwing blijven, zie r.o. 9.1.3.) vijftien bomen onrechtmatig zijn gekapt: waarvan een berk en veertien thuja’s. In aanwezigheid van twee medewerkers van Stadlander zijn ter plaatse metingen verricht door [appellanten] waarvan foto’s zijn gemaakt die door [appellanten] in het geding zijn gebracht. 
          Stadlander heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens haar bevinden drie bomen zich volledig op haar terrein. De andere bomen bevinden zich op de erfgrens, maar slechts vijf daarvan bevinden zich merendeels op het terrein van [appellanten] Het hof begrijpt het betoog van Stadlander aldus, dat ten aanzien van die bomen geen sprake is van mede-eigendom, en dat voor zover deze voor het grootste deel staan op het terrein van Stadlander ten aanzien daarvan geen volledige schadevergoeding door haar dient te worden betaald aan [appellanten] (maar hooguit de helft van de vervangingswaarde daarvan). Stadlander doet in dat verband ook een beroep op de redelijkheid en billijkheid.    
        
        
      
      
        9.3.3.
        Het hof stelt daartoe het volgende voorop. De omstandigheid dat de stam van een boom verenigd is met de grond van twee belendende erven brengt mee dat de boom toebehoort aan de eigenaren van beide erven gezamenlijk (art. 5:20 lid 1, aanhef en onder f, BW). De eigendom van de grond omvat mede de met de grond verenigde beplantingen, hetgeen meebrengt dat bomen waarvan de stam op een erfgrens staat, als "met de grond verenigde beplantingen" toebehoren aan de onderscheidene eigenaren van de buurpercelen gezamenlijk. Dat geldt ook voor bomen die ooit geplant zijn in de grond van het ene perceel maar waarvan de stam later over de erfgrens heen is gegroeid (HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9997).
        
      
      
        9.3.4.
        
          Het betoog van Stadlander dat bomen die zich deels bevinden op de erfgrens en waarvan de stam of het hart grotendeels op haar perceel zijn gelegen, niet in mede-eigendom toebehoren aan [appellanten] , kan gelet op voormelde jurisprudentie dan ook niet worden gevolgd. De bomen die op de erfgrens zijn gesitueerd zijn dan ook alle onrechtmatig – want zonder toestemming van [appellanten] als mede-eigenaar – gekapt. [appellanten] heeft ten aanzien daarvan dan ook recht op schadevergoeding. 
          Ten aanzien van de bomen waarvan Stadlander betoogt dat deze volledig op haar terrein zijn gesitueerd, overweegt het hof als volgt. Uit bijlage 2 bij de akte na tussenarrest van Stadlander blijkt dat dit de bomen betreffen die door Stadlander in het schema in bijlage 3 met groen zijn gearceerd en die door [appellanten] in zijn akte na tussenarrest zijn aangemerkt als Boom C, Boom H en Boom Q. Ten aanzien van boom C is door [appellanten] gemotiveerd onderbouwd dat er vanuit de oorspronkelijk boom, zich drie stammen hebben ontwikkeld en dat het hart van de boom zich op de erfgrens bevindt. Stadlander heeft  dit niet gemotiveerd weersproken. Dat een van de drie stammen die zich hebben ontwikkeld vanuit de oorspronkelijke boom zich bevindt op het terrein van Stadlander, brengt niet mee dat ten aanzien van de gehele boom, inclusief de gekapte vertakking, geen sprake is van mede-eigendom. Ook ten aanzien van boom C geldt dan ook dat deze onrechtmatig door Stadlander is gekapt. Hetzelfde heeft te gelden voor boom H, nu dit ook een boom met meerdere stammen betreft waarvan het hart op de perceelsgrens is gelegen. Ten aanzien van boom Q (een berk) heeft [appellanten] met een verwijzing naar foto’s en gedane metingen toegelicht dat die was gesitueerd op de erfgrens. Op de foto’s is te zien dat boom Q was gelegen op 160 a 170 cm vanaf de plek waar eerder de schuur was gesitueerd. Op de erfgrensreconstructie was de schuur als referentiepunt 6 ingetekend en uit die reconstructie blijkt dat de schuur was gelegen op “1.64” meter vanaf de erfgrens ter hoogte van meetpunt 54. Hiermee heeft [appellanten] voldoende concreet onderbouwd dat de boom zich op de erfgrens bevond. Tegenover deze gemotiveerde onderbouwing van [appellanten] heeft Stadlander haar stelling inhoudende dat boom Q op haar terrein was gesitueerd, niet nader onderbouwd. De door haar in het geding gebrachte foto van boom Q, is zonder nadere uitleg die ontbreekt, niet als een zodanige onderbouwing aan te merken. Ook ten aanzien van boom Q is dan ook komen vast te staan dat sprake is van mede-eigendom. 
        
        
      
      
        9.3.5.
        
          Met betrekking tot de drie bomen die zich volgens [appellanten] op zijn perceel bevinden (door hem aangeduid als boom A, boom C en boom O), begrijpt het hof de stellingen van Stadlander aldus dat deze bomen op de erfgrens zijn gelegen. 
          
            [appellanten] heeft met een aanduiding op de kadastrale kaart, foto’s en metingen gemotiveerd onderbouwd dat het hart en de stam van voornoemde bomen op zijn terrein zijn gelegen. Stadlander heeft geen verdere onderbouwing gegeven voor haar stelling dat die bomen zich op of nabij de erfgrens bevinden. Daarmee heeft zij onvoldoende weersproken dat die bomen op het perceel van [appellanten] waren gesitueerd. Ook ten aanzien van deze bomen staat dus vast dat sprake is geweest van onrechtmatige kap. 
        
        
      
      
        9.3.6.
        Het hof komt dan ook tot de conclusie dat alle bomen in geschil die voor de bomenkap waren gesitueerd ter hoogte van grondstuk B onrechtmatig zijn gekapt. [appellanten] heeft ten aanzien van alle door hem gevorderde vijftien bomen ter plaatse van grondstuk B dan ook recht op schadevergoeding.  
        
      
    
    
      9.4.
      
        Schade
      
      
      
        9.4.1.
        Het hof stelt ten aanzien van de schadeomvang het volgende voorop. Degene die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor de ander aansprakelijk is schade lijdt dient met schadevergoeding zoveel mogelijk te worden gebracht in de situatie waarin hij zonder de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid rust zou hebben verkeerd (HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE998). Als gevolg van de onrechtmatige boomkap, maakt [appellanten] aanspraak op vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de beschadiging van de hem in (mede)eigendom toebehorende bomen. Nu de bomen in dit geval onherstelbaar zijn beschadigd, komen voor vergoeding in aanmerking de (vervangings)waarde van de bomen en andere specifieke kosten die het directe gevolg zijn van de beschadiging (zie inzake herstelbare boomschade: HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145). 
        
        
        
          
            bomen grondstuk D
          
        
      
      
        9.4.2.
        Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 6.5.1. van het tussenarrest van 30 januari 2024 is overwogen. 
        
        
          
            bomen grondstuk B
          
        
      
      
        9.4.3.
        
          Ook ten aanzien van de bomen voorheen gelegen op grondstuk B heeft [appellanten] met een verwijzing naar het taxatierapport d.d. 23 december 2019 (productie 21) toegelicht dat de toekomstverwachting van de bomen ter plaatse voor de kap positief was en de conditie daarvan redelijk. Ten aanzien van het door de taxateur gehanteerde rekenmodel boomwaarde voor de bepaling van de waarde van de berk, verwijst het hof naar hetgeen in rov. 6.5.1. van het tussenarrest van 30 januari 2024 is overwogen. Met betrekking tot de thuja’s is in voormeld taxatierapport gespecificeerd dat gelijkwaardige exemplaren niet in de markt verkrijgbaar zijn, en dat daarom wordt uitgegaan van thuja’s die een lagere hoogte hebben dan de gekapte bomen, maar die in redelijke mate kunnen voldoen in de functie van beschutting en het voorkomen van inkijk. De taxateur heeft onderbouwd dat gelet op de schade het voor de vervanging van de thuja’s noodzakelijk is de grondstrook plantklaar te maken; hetgeen met zich brengt dat rooien van stobben en van de nog overgebleven thuja’s aan de orde is en daarmee ook de plaatsing van meer nieuwe thuja’s dan onrechtmatig zijn gekapt.
          
            [appellanten] heeft hiermee voldoende gemotiveerd onderbouwd dat in dit geval volledig herstel in oude toestand niet mogelijk is. Gelijkwaardige exemplaren als de gekapte bomen zijn in de markt immers niet verkrijgbaar. Het hof zal de schade in dit geval daarom begroten. 
        
        
      
      
        9.4.4.
        De taxatie namens [appellanten] is uitgevoerd door een geregistreerd NVTB-boomtaxateur aan de hand van in de sector gebruikelijke methoden gelet op de specifieke kenmerken van de gekapte bomen. Daartegen heeft Stadlander ingebracht dat de door de taxateur gehanteerde prijzen haar hoog voorkomen met een verwijzing naar een offerte van haar hovenier en prijzen die zij op internet heeft aangetroffen. Dat houdt geen voldoende betwisting in van het door [appellanten] in het geding gebrachte rapport. Stadlander gaat tevens uit, gelet op haar wensen ten aanzien van de groeninrichting ter plaatse, van beplanting die lager is dan bomen die op het perceel waarin gesitueerd voor de onrechtmatige kap. Daarmee miskent zij dat de schadevergoeding strekt tot herstel in oude toestand en niet tot begroting van hetgeen partijen in gezamenlijk overleg zouden hebben laten plaatsen op de erfgrens indien zij tot een gezamenlijke oplossing voor het opnieuw inrichten van de groenstrook zouden zijn gekomen. 
        
      
      
        9.4.5.
        
          Met betrekking tot de bomen ter plaatse van grondstuk B die zich op de perceelsgrens bevinden volgt het hof Stadlander niet in haar betoog dat slechts de helft van de vervangingswaarde van de bomen voor vergoeding in aanmerking komt, omdat [appellanten] maar voor de helft eigenaar is (geweest) van de gekapte bomen. Weliswaar is sprake van mede eigendom, maar [appellanten] dient (zoveel mogelijk) te worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de onrechtmatige gedraging door Stadlander niet zou hebben plaatsgevonden. Een vergoeding van slechts de helft van de kosten die nodig zijn om de bomen te vervangen, brengt [appellanten] niet in een zodanige positie. Daarmee heeft [appellanten] immers de bomen nog niet terug en met slechts de helft van het daarvoor benodigde bedrag kan hij de onrechtmatig gekapte bomen niet (laten) vervangen. Dit nog daargelaten dat de vergoeding niet de gehele met de onrechtmatige gedraging van Stadlander samenhangende schade dekt. Bij vervanging van de bomen zal het immers nog enige tijd duren en inspanningen van [appellanten] in tijd en geld vergen om de begroeiing ter plaatse het niveau van voor de kap te laten naderen. 
          Voor zover het beroep van Stadlander een matigingsverzoek inhoudt, ziet het hof daartoe geen aanleiding. Door bomen te kappen op de erfgrens in de wetenschap dat [appellanten] het hier niet mee eens was en zonder het advies van de betrokken notaris af te wachten, heeft Stadlander welbewust de kans aanvaard dat de kap onrechtmatig zou blijken te zijn. Zij dient dan ook in te staan voor de gevolgen van haar gedragingen. De kosten voor de vervanging van de bomen dienen geheel voor haar rekening en risico te blijven. Dit is het gevolg van haar handelen. 
          Dat Stadlander in het geval partijen gezamenlijk tot de herinrichting van groenvoorzieningen op de erfgrens zouden zijn overgegaan, als mede-eigenaar slechts de helft van de kosten voor die inrichting zou dienen te dragen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Stadlander heeft door het overleg daaromtrent te staken en tot de onrechtmatige kap over te gaan, eenzijdig de mogelijkheid tot het komen tot een gezamenlijke inrichting van de erfgrens doorkruist. Zij kan dan niet nadat de schade reeds is geleden, aan [appellanten] tegenwerpen dat voor zover haar onrechtmatige gedraging niet had plaatsgevonden, hij alleen aanspraak zou kunnen maken op de helft van de inrichtingskosten. Gelet hierop brengt het beroep van Stadlander op de redelijkheid en billijkheid het hof dan ook niet tot een andere beslissing. 
        
        
        
          
            	overige schadeposten
          
        
      
      
        9.4.6.
        De door [appellanten] gevorderde kosten inzake de plaatsing van de luxaflex, schutting, twee leibomen en een solitaire boom evenals de kosten voor het rolgordijn komen niet voor vergoeding in aanmerking. De toegewezen bedragen strekken er immers toe [appellanten] te compenseren voor geleden schade als gevolg van de kap en bieden [appellanten] de mogelijkheid tot herplanting over te gaan teneinde het door haar nagestreefde genot van de onrechtmatig gekapte bomen (privacy en voorkomen inkijk) te bewerkstelligen. [appellanten] heeft onvoldoende aangevoerd om te rechtvaardiging dat hij de beslissing over de herplanting niet kon afwachten en deze tijdelijke maatregelen moest treffen, zodat deze kosten wegens onvoldoende onderbouwing worden afgewezen. De vordering inzake gederfde inkomsten wordt afgewezen nu deze niet als directe schade als gevolg van de bomenkap kan worden aangemerkt. 
        
        
          
            Slotsom
          
        
      
      
        9.4.7.
        Het hof verwijst naar rov. 6.6.1. van het tussenarrest van 30 januari 2024.
        
      
      
        9.4.8.
        Het hof komt niet aan bewijslevering toe. Stadlander zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente (zoals gevorderd). 
        
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      10.1.
      Het hof
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        verklaart voor recht dat de stukken grond kadastraal bekend als gemeente [X] sectie [sectieletter 1] nummer 7811, gemeente [X] , sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 3] , gemeente [X] sectie [sectieletter 1] nummer 5160, alsook de strook grond direct aangrenzend aan het perceel kadastraal bekend als gemeente [X] sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 4] , onderdeel van het perceel kadastraal bekend als gemeente [X] sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 5] van 43m2 (in rov. 6.1. onder o. van het tussenarrest van 30 januari 2024 gedefinieerd als grondstukken A, B, C en D), in eigendom toebehoren aan [appellanten] ;
      
      
      
        verklaart voor recht dat Stadlander door het kappen van bomen op of omstreeks 4 september 2019, welke stonden op grond in eigendom toebehorend aan [appellanten] dan wel op de erfgrens, een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [appellanten] en zij gehouden is tot betaling van de dientengevolge geleden schade;
      
      
      
        veroordeelt Stadlander om aan [appellanten] te betalen € 53.726,00 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 september 2019,
      
      
      
        veroordeelt Stadlander als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep door [appellanten] begroot op 
        € 100,89 aan explootkosten, € 937,00 aan griffierecht en € 2.785.00,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg, en 
        € 125,03 aan explootkosten, € 783,00 aan griffierecht en € 7.745,50,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
      
      
      
        verklaart de veroordeling tot schadevergoeding en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, Z.D. van Heesen-Laclé en C .B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2024.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer