ECLI:NL:GHAMS:2024:1246, Gerechtshof Amsterdam, 07-05-2024, 200.311.264/01 en  200.315.730/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevoegde zaken. Geschil tussen onderneming en gemeente over een in 2005 gesloten vaststellingsovereenkomt en een huurovereenkomst. Uitleg. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                             
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers 	                  : 200.311.264/01 en    
                                                                                            200.315.730/01
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank Noord-Holland             : C/15/254106/ HA ZA 17-56 en                 
                                                                                             6668609/CV EXPL 18-655
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2024
      
    
    
    
      in de gevoegde zaken 200.311.264/01 en 200.315.730/01 van
    
    
    
      
        AZTEQ B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      appellante,
      advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE ZAANSTAD ,
      
      gevestigd te Zaandam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.W. Langhout te Hoofddorp.
    
    
    
      Partijen worden hierna Azteq en de gemeente genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaken in het kort
    
    
      Azteq en de gemeente hebben in 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij zijn onder meer afspraken gemaakt met het oog op nieuwbouwplannen van Azteq. Daarnaast huurt Azteq van de gemeente een perceel grond. Partijen vinden over en weer dat de ander de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. In de ene procedure vorderen beide partijen op grond van de vaststellingsovereenkomst onder meer betaling van bepaalde bedragen. In de andere procedure vordert de gemeente betaling van achterstallige huur en ontruiming als aan bepaalde voorwaarden niet wordt voldaan. In eerstgenoemde zaak heeft het hoger beroep van Azteq voor een deel succes. In de andere zaak niet.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        In de zaak 200.311.264/01 (hierna: de koopprocedure)
      
      Azteq is bij dagvaarding van 20 december 2021 (hersteld bij exploot van 6 mei 2022) in hoger beroep gekomen van een vonnis van 22 september 2021 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Azteq als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - een in opdracht van de gemeente op 18 mei 2022 uitgebracht anticipatie-exploot;
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      
        In de zaak 200.315.730/01 (hierna: de huurprocedure)
      
      Azteq is bij dagvaarding van 8 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 14 april 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de gemeente als eiseres en Azteq als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord inclusief een incidentele vordering tot voeging;
    - antwoordconclusie in het incident.
    
    
      Bij vereenvoudigd arrest op de voet van artikel 232 lid 2 Rv van 11 april 2023 heeft het hof de huurprocedure gevoegd met de koopprocedure.
    
    
    
      
        In beide procedures 
      
      Tijdens de mondelinge behandeling op 25 januari 2024 hebben de hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Hartog aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben hun standpunt toegelicht en vragen van het hof beantwoord. 
    
    
    
      Met partijen is afgesproken dat alle stukken van de ene zaak geacht worden deel uit te maken van het procesdossier in de andere zaak en dat al hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, geacht wordt in beide zaken te zijn besproken.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      In beide procedures heeft Azteq geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van de gemeente zal afwijzen en, in de koopprocedure, haar (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      De gemeente heeft in beide procedures geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in de koopprocedure tot afwijzing van het meer of anders gevorderde, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Azteq in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
    
    
    
      In beide zaken heeft Azteq in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. In de koopprocedure heeft ook de gemeente bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten (in beide procedures)
    
    
      3.1
      In de koopprocedure heeft de rechtbank in twee tussenvonnissen en in het bestreden eindvonnis feiten vastgesteld:
      - in het tussenvonnis van 30 januari 2019 onder 2.1 tot en met 2.28;
      - in het tussenvonnis van 3 februari 2021 onder 3.1 tot en met 3.7;
      - in het bestreden eindvonnis onder 4.1 tot en met 4.3.In de huurprocedure heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis onder 2.1 en 2.2 feiten vastgesteld.
      Al deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist (en gelden als in beide procedures vastgesteld zoals met partijen besproken; zie hiervoor onder 2). Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere onomstreden feiten, de volgende.
      
    
    
      3.2
      
        [naam 1] (hierna [naam 1] ), directeur grootaandeelhouder van Azteq, is eigenaar van een perceel grond gelegen aan de [straatnaam] 46 in [plaats] (hierna: het perceel). Bij een in 1992 door partijen gesloten huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) is Azteq van de gemeente een stukje grond naast het perceel gaan huren. 
      
    
    
      3.3
      Op het perceel laat [naam 1] een derde een benzinestation exploiteren. Tot 2014 exploiteerde Azteq (toen genaamd [naam 1] Carwash B.V., hierna: [naam 1] Carwash) een autowasstraat op hetzelfde perceel. Deze autowasstraat is niet meer in gebruik. Hierna zullen de namen ‘Azteq’ en ‘ [naam 1] Carwash’ beide worden gebruikt; steeds wordt daarmee appellante bedoeld.
      
    
    
      3.4
      In 1998 heeft woningcorporatie ZVH bij de gemeente een bouwaanvraag ingediend voor de bouw van een appartementencomplex op het terrein gelegen naast het perceel. Tegen de daarvoor verleende vergunning hebben [naam 1] en Azteq bezwaar gemaakt. Vanaf 2003 hebben partijen gesprekken gevoerd in verband met de bouwplannen van ZVH en de wens van Azteq om op het perceel nieuwbouw te realiseren. 
      
    
    
      3.5
      In dit verband heeft [naam 1] op 20 mei 2003 een plattegrond aan de Gemeente gestuurd, met de mededeling: 
      
      
        
          Hierbij zend ik je het kaartje het spreekt denk ik wel voor zich. Het zwarte gedeelte is reeds in bezit het gearceerde gedeelte dient er bij te komen. Ik heb twee eindlijnen neergezet, het beginpunt zijn de bosjes (dus waar het bord van [naam 1] Carwash in staat). Het eindpunt is waar de laatste stofzuigers staan. 
      
      
      
        Op 14 juli 2003 heeft [naam 1] een aanvraag ingediend voor de bouw van een tankstation met dubbele wasstraat waarbij een plattegrond is gevoegd. 
      
      
      
        Op 9 december 2003 en 10 februari 2004 heeft [naam 1] wederom een plattegrond aan de Gemeente gestuurd. 
      
      
    
    
      3.6
      Op 12 januari 2005 hebben Azteq, de gemeente en ZVH een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vso). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          Overwegen als volgt:
        
      
      
      
        - (…) gemeente Zaanstad heeft (…) aan ZVH een bouwvergunning verleend voor de bouw van 57 appartementen op de locatie [straatnaam] te [plaats] ;
      
      
        - [naam 1] Carwash exploiteert op de locatie [straatnaam] 46 een tankstation met autowasstraat en wenst binnen afzienbare tijd ten behoeve van het bedrijf nieuwbouw te realiseren;
      
      
        (. ..)
        
        - [naam 1] Carwash heeft het bezwaarschrift tegen de (…) verleende bouwvergunning ingetrokken en is bereid bij de nieuwbouw rekening te houden met het bouwplan van ZVH door voldoende maatregelen te nemen ter bestrijding van geluidsoverlast, geuroverlast en veiligheidsrisico's;
      
      
        - De gemeente heeft zich onder bepaalde voorwaarden bereid verklaard om zich in te spannen voor de realisatie van het nieuwbouwplan van [naam 1] Carwash;
      
      
        - Partijen hebben thans overeenstemming bereikt om de geschillen buiten rechte op te lossen en deze overeenkomst dient om de gemaakte afspraken vast te leggen tussen de drie partijen;
      
      
        (...)
      
      
      
        
          En komen als volgt overeen:
        
      
      
      
        
          Artikel 1  Verplichtingen [naam 1] Carwash
        
      
    
    
      1.1
      
        
          [naam 1] Carwash trekt het bezwaarschrift in tegen de bouwvergunning (…) verleend aan ZHV voor de bouw van 57 appartementen aan de [straatnaam] (…) nadat zij [ZHV, hof] de bijdrage als bedoeld in artikel 2.1 aan [naam 1] Carwash heeft voldaan.
    
    
      1.2.
      
        
          [naam 1] Carwash heeft op 14 juli 2003 bij de gemeente een aanvraag ingediend voor de bouw van een tankstation met dubbele wasstraat conform het eerder bij de gemeente ingediende schetsplan.
      
    
    
      1.3.
      
        In het bouwplan als bedoeld in het tweede lid dienen voldoende maatregelen te zijn opgenomen om een geluidsbelasting op de gevel van de appartementen van ZVH tot het wettelijke aanvaardbaar niveau te kunnen garanderen, en tevens de veiligheidsrisico's en geuroverlast als gevolg van de bedrijfsvoering van [naam 1] Carwash voor de omgeving te minimaliseren en tot een aanvaardbaar niveau te beperken.
      
    
    
      1.4.
      
        
          
            [naam 1] Carwash is gehouden de in de artikelen (...) en 3.2. genoemde vergoedingen aan te wenden voor de verwezenlijking van de in het derde lid bedoelde maatregelen.
        
        
          (...) 
        
      
    
    
      1.6.
      
        
          [naam 1] Carwash draagt in overleg met de Gasunie en de gemeente tijdig zorg voor de verlegging van de hoge drukgasleiding, voortvloeiend uit de verwezenlijking van de door [naam 1] Carwash geplande nieuwbouw, door een door de Gasunie goedgekeurde aannemer. De kosten voor de verlegging van de hoge drukgasleiding zijn voor rekening van [naam 1] Carwash.
      
    
    
      1.7.
      
        De kosten van de verlegging van de riolering en het fiets- en voetpad, alsmede van de bijbehorende werken aan het openbaar gebied, de openbare verlichting, kabels en leidingen, die verband houden met de door [naam 1] Carwash geplande nieuwbouw, zijn voor rekening van [naam 1] Carwash.
      
    
    
      1.8.
      
        
          
            [naam 1] Carwash draagt de kosten voor sanering van de bodem op de locatie [straatnaam] 46, voor zover in artikel 3.4. niet anders is bepaald
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Artikel 2	 Verplichtingen ZVH
        
      
    
    
      2.1
      
        ZVH verstrekt aan [naam 1] Carwash een vergoeding ter hoogte van € 200.000,-.
      
      
      
        
          Artikel 3  Verplichtingen gemeente
        
      
    
    
      3.1
      
        De gemeente zal zich inspannen om (…) al het mogelijke te doen voor een spoedige realisatie van het bouwplan als bedoeld in artikel 1.2. (…)
      
    
    
      3.2.
      
        
          De gemeente verstrekt aan [naam 1] Carwash een bedrag ter hoogte van € 150.000,­ in de vorm van onbelaste subsidie ten behoeve van de maatregelen als bedoeld in artikel 1.3.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          De gemeente zal de voor de geplande nieuwbouw van [naam 1] Carwash benodigde grond, aan [naam 1] Carwash verkopen tegen een grondprijs te hoogte van 648 m2 voor € 60,- per m2 en 723 m2 voor € 100,- per m2 exclusief BTW. Deze grond wordt na het verlenen van de bouwvergunning overgedragen.
        
        
          ( ...)
        
      
    
    
      3.7.
      
        
          De opdracht voor het verleggen van de riolering en het fiets- en voetpad alsmede voor de bijbehorende werken aan het openbaar gebied, openbare verlichting, kabels en leidingen, die verband houdt met de door [naam 1] Carwash geplande nieuwbouw wordt openbaar aanbesteed, waarbij gunning zal plaatsvinden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. De rol van de gemeente in deze aanbesteding, die plaatsvindt conform de geldende gemeentelijke regels, blijft
        
        
          zover mogelijk beperkt tot eindcontrole van de aanbesteding.
        
        
          ( ...)
        
        
          Artikel 8	 Ontbinding
        
        
          De gemeente kan deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden, indien sprake is van een zodanige tekortkoming van een der andere partijen in de nakoming van haar verbintenissen, dat voortzetting van de overeenkomst van de gemeente in redelijkheid niet kan worden verlangd.
        
        
          ( ...)
        
      
      
    
    
      3.7
      Op 29 maart 2007 heeft Azteq opnieuw een bouwvergunning aangevraagd.
      
    
    
      3.8
      Partijen hebben afgesproken de in de vso genoemde werkzaamheden aan het riool en het verleggen van de gasleiding (zie hiervoor rov. 3.6, de artikelen 1.6, 1.7 en 3.7, hof) tegelijkertijd te laten uitvoeren. Die werkzaamheden zijn in 2011 uitgevoerd. De Gasunie heeft toen in opdracht van [naam 1] Carwash de gasleiding ter plaatse van het perceel verlegd in verband met de voorgenomen bouwplannen van [naam 1] Carwash. [naam 1] Carwash heeft de kosten daarvan (ruim € 200.000,-) voldaan. De gemeente heeft toen onder meer de ter hoogte van het perceel aanwezige riolering verlegd en vernieuwd. 
      
    
    
      3.9
      Op 17 juli 2012 is de door Azteq aangevraagde (rov. 3.7) bouwvergunning verleend.
      
    
    
      3.10
      Azteq heeft bij brief van 10 augustus 2012 aan de gemeente onder meer geschreven:
      
      
        
          Sinds kort is de afgifte van onze bouwvergunning een feit. Hierdoor kan uitvoering gegeven worden aan het door u, Gemeente Zaanstad , ZVH en mij getekende contract. Derhalve verzoek ik u de volgende artikelen na te leven
        
      
      
      
        1.	Artikel 3.2 het uitkeren van een onbelaste subsidie van 150.000 euro (...)
      
      
        2.	Artikel 3.4 grondoverdracht. De grond dient te worden over gedragen aan [naam 1] Carwash hierbij merken wij op dat er nog een herberekening door het kadaster dient plaats te vinden. Het aantal m2 wijkt af van wat destijds is berekend De strook extra grond welke wij aan zouden kopen is ruw weg 2 meter smaller totaal +/- 150m2 a 100,- euro p/m2 minder geworden, dit komt door het op afstand blijven van het hoofdriool en de hogedrukgasleiding.
      
      
        
          (. ..)
        
        
          De Grondoverdracht gaarne zsm uitvoeren dit ivm financieringsaanvragen en zekerheden voor de bank. Zou u mee willen kijken naar een mogelijkheid de betaling van de grondaankoop van de gemeente gaarne 1 jaar uit te stellen na opening van de nieuwe locatie? (...)
        
      
      
    
    
      3.11
      Het bedrag van € 150.000,- is in augustus 2012 door de gemeente aan Azteq overgemaakt.
      
    
    
      3.12
      Op 29 november 2013 is aan Azteq een omgevingsvergunning verstrekt.
      
    
    
      3.13
      Op 4 december 2013 heeft de gemeente aan Azteq een concept koopovereenkomst gezonden waarin zij 850 m2 tegen een prijs van € 100,- per m2 aan Azteq heeft aangeboden (hierna: de 2013-grondaanbieding).
      
    
    
      3.14
      In reactie op deze aanbieding heeft Azteq haar betalingsverplichtingen uit de  huurovereenkomst (rov. 3.2) opgeschort. In de daarop door de gemeente aanspannen procedure heeft Azteq zich op het standpunt gesteld dat de 2013-grondaanbieding niet voldeed aan de verplichtingen van de gemeente op grond van de vso. Bij vonnis van   24 december 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Azteq zich op dat opschortingsrecht mocht beroepen, omdat de gemeente met de 2013-grondaanbieding inderdaad niet voldeed aan haar verplichtingen op grond van de vso. 
      
    
    
      3.15
      Eind 2015-begin 2016 is de gemeente overgegaan tot herstructurering van de [straatnaam] . 
      
    
    
      3.16
      
        Bij brief van 19 februari 2016 heeft de gemeente aan Azteq 1.323 m2 aangeboden waarvan 648 m2 tegen € 60,- per m2 en 674 m2 tegen een prijs van 
        € 100,- m2 (hierna: de 2016-grondaanbieding). Daarbij heeft de gemeente ook aanspraak gemaakt op vergoeding van een bedrag van € 524.669,61 voor de in 2011 in opdracht van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden (rov.3.8).
      
      
    
    
      3.17
      Bij brief van 24 juni 2016 heeft de gemeente aan Azteq bericht dat als zij niet uiterlijk op 1 juli 2016 zou reageren op dit voorstel (de 2016-grondaanbieding, hof), de vso zou worden ontbonden op grond van artikel 8.
      
    
    
      3.18
      Bij brief van 1 juli 2016 heeft de toenmalig advocaat van Azteq onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:
      
      
        
          Onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst is dat u ten behoeve van de nieuwbouw van de carwash 648 m2 gemeentegrond verkoopt tegen € 60,--/m2 en 723 m2 tegen 
        
        
          € 100,--/m2. (. ..) Ook uw huidig voorstel komt niet overeen met de overeengekomen grondtransactie. U bent derhalve zelf, en tot op heden, nalatig gebleven uitvoering te geven aan de vaststellingsovereenkomst, zodat elke basis voor een door u te initiëren ontbinding ontbreekt.
        
      
      
      
        
          Daar komt bij dat in het kader van de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat Azteq de kosten draagt voor verlegging van de hoge drukgasleiding, alsmede verlegging van de riolering en het fiets- en voetpad. De verlegging van de hoge drukgasleiding is gerealiseerd en door Azteq betaald. De door u thans gepretendeerde aanspraak op vergoeding door Azteq van zonder overleg met Azteq gemaakte kosten ad € 524.669,61 is evenwel niet overeengekomen, voorzover deze kosten betrekking hebben op werkzaamheden in verband met de (bodem-)sanering. Bovendien is het Azteq inmiddels gebleken dat haar ten onrechte voorgespiegeld is dat vervanging van de riolering noodzakelijk zou zijn in verband met de realisering van haar bouwplan, nu deze noodzakelijkheid reeds voortvloeide uit volstrekte veroudering van de bestaande begin jaren zestig aangelegde riolering. Die noodzaak bestond vanuit het bouwplan sowieso niet meer, omdat voor uitvoering van het uiteindelijk vergunde plan, zoals gewijzigd op verzoek van de gemeente Zaanstad , verplaatsing van het riool en daarmee het voet-/fietspad niet langer noodzakelijk was.
        
      
      
      
        
          Azteq is bereid verder met u in overleg te treden, met vooralsnog als uitgangspunt dat in de vaststellingsovereenkomst de rechten en plichten van beide partijen zijn vastgelegd. 
        
      
      
    
    
      3.19
      Bij brief van 5 augustus 2016 aan Azteq heeft de gemeente de vso ontbonden. In deze brief heeft de gemeente onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          Er is inmiddels 11 jaar verstreken na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst en er is nog steeds geen concreet uitzicht op het realiseren van het in de overeenkomst genoemde bouwplan, het treffen van geluidwerende maatregelen, alsmede de aankoop van grond.
        
        
          U voldoet daarmee niet aan de verplichtingen uit de overeenkomst,(...).
        
      
      
      
        
          Van de gemeente kan niet langer gevergd worden dat zij de overeenkomst in stand laat, gelet op de inmiddels achterhaalde grondprijzen, het feit dat er in 2012 € 150.000 betaald is voor geluidwerende maatregelen en in 2011 € 524.669,61 voor verleggingswerkzaamheden, terwijl u de daar tegenoverstaande verplichtingen tot op heden niet bent nagekomen.
        
      
      
      
        
          Hierbij ontbinden wij derhalve de in 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst. (...)
        
        
          Dit betekent in casu dat wij niet meer gehouden zijn grond aan u te verkopen en dat u niet gehouden bent deze grond af te nemen conform de voorwaarden als genoemd in artikel 3.4. Het betekent ook dat de door u ontvangen prestatie, zijnde de ontvangen onbelaste subsidie van € 150.000 ex artikel 3.2 voor het treffen van geluidwerende maatregelen voor het realiseren van het in 2003 aangevraagde bouwplan, terugbetaald dient te worden.
        
        
          Daarnaast hebben wij kosten ex artikel 1.7 gemaakt welke naar hun aard niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. U dient daarvoor een schadevergoeding te betalen ter grootte van de gemaakte kosten, zijnde € 524.669,61 exclusief BTW.
        
      
      
    
    
      3.20
      De gemeente is in januari 2017 deze procedure gestart. In een tussenvonnis van 21 februari 2018 is de zaak voor zover het de op de huurovereenkomst gebaseerde vorderingen betrof naar de kantonrechter verwezen. In het tussenvonnis van 30 januari 2019 (in de koopprocedure) heeft de rechtbank onder meer overwogen:
      i. i) dat de vso een leemte bevat voor zover het de locatie van de aan Azteq over te dragen grond betreft;
      
        ii)  dat de 2016-grondaanbieding niet conform de vso was;
        iii) dat de gemeente niet inzichtelijk had gemaakt dat de door haar aan Azteq in rekening gebrachte kosten in overeenstemming zijn met de verplichtingen van Azteq op grond van de vso;
        iv) dat de ontbinding van de vso door de gemeente een stap te ver was;
      
      v) dat partijen moeten door onderhandelen om tot invulling van de witte plekken in de vso te komen.
      
    
    
      3.21
      Na dit tussenvonnis zijn partijen met elkaar in overleg getreden. De gemeente heeft daarbij herhaaldelijk aan Azteq gevraagd om duidelijk te maken welke grond zij precies wilde verkrijgen. De gemeente heeft bij e-mail van 11 september 2019 een nieuwe grondaanbieding aan Azteq gedaan, waarin de gemeente ook een stuk groenstrook aan Azteq heeft aangeboden. Daardoor kon de inrit naar het tankstation worden verbreed. Het aanbod hield concreet in 648 m2 tegen een bedrag van € 60,- per m2 en 752 m2 tegen een bedrag van € 100,- per m2, in totaal ongeveer 1400 m2 (hierna: de 2019-grondaanbieding). 
      
    
    
      3.22
      In reactie daarop heeft de advocaat van Azteq in oktober 2019 laten weten dat het voorstel een stap in de goede richting was maar nog niet een correcte grondaanbieding betrof. Volgens de advocaat van Azteq was een belangrijk deel van de oude inrit als gevolg van de herinrichting van de [straatnaam] komen te vervallen en diende de oude situatie te worden hersteld. Vervolgens is het overleg in een impasse geraakt.
      
    
    
      3.23
      In het daarop volgende tussenvonnis van 3 februari 2021 (in de koopprocedure) heeft de rechtbank onder meer overwogen:
      i. i) uit de tijdens de eerdere zittingen door Azteq geuite wensen kan worden afgeleid, dat zij een smallere inrit problematisch vindt, omdat een tankwagen dan niet veilig kan staan, dat een langere dan wel bredere inrit een aanzienlijk deel van haar problemen zou wegnemen en dat daarin zou kunnen worden voorzien, indien de gemeente een stuk van de groenstrook aan Azteq zou overdragen;
      
        ii) de 2019-grondaanbieding voldoet in hoofdlijnen aan die wensen;
        iii) Azteq heeft daarop onvoldoende want in te algemene zin gereageerd. Zij heeft overvraagd door slechts vast te houden aan haar verzoek om terug te gaan naar de oude situatie;
        iv) wegens het ontbreken van een formele ingebrekestelling kan nog niet worden geoordeeld dat Azteq in verzuim is komen te verkeren;
      
      v) de gemeente heeft haar berekening van kosten nader onderbouwd en die kosten (inmiddels door de gemeente verminderd tot € 367.458,95, hof) heeft Azteq onvoldoende gemotiveerd weersproken;
      
        vi) de conclusie is dat Azteq jegens de gemeente en de gemeente jegens Azteq aanspraak kan maken op afname van de grond op basis van de 2019-grondaanbieding in het kader van een overeenkomst waarin de gemeente als vergoeding van kosten een bedrag van € 367.458,95 kan opnemen;
        vii) de gemeente wordt in de gelegenheid gesteld op deze basis een grondaanbod te doen.
      
      
    
    
      3.24
      Dat aanbod heeft de gemeente op 5 maart 2021 gedaan (hierna: de 2021-grondaanbieding). Dat aanbod stemde overeen met de 2019-grondaanbieding. 
      
    
    
      3.25
      Azteq heeft op 6 april 2021 laten weten het aanbod niet te aanvaarden.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de rechtbank in de koopprocedure
      
    
    
    
      4.1
      
        Samengevat heeft de gemeente na wijziging van eis gevorderd:
        primair: te verklaren voor recht dat de vso bij brief van 5 augustus 2016 is ontbonden;
        subsidiair: de vso te ontbinden;
        primair en subsidiair: Azteq te veroordelen tot betaling van € 150.000,- met wettelijke rente vanaf 17 augustus 2012;
        meer subsidiair: Azteq te veroordelen om mee te werken aan de verkoop en levering conform de 2019-grondaanbieding;
        primair, subsidiair en meer subsidiair: Azteq te veroordelen tot betaling van 
        € 367.458,95 met wettelijke rente en € 3.612,29 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Azteq in de proceskosten en nakosten, met wettelijke rente,
        een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      4.2
      
        Azteq heeft verweer gevoerd en een tegenvordering (reconventie) ingediend. Samengevat vorderde zij toen verklaringen voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van haar uit de vso voortvloeiende verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens Azteq heeft gehandeld, dat bepaalde bedingen in de vso nietig zijn, dan wel dat de kosten voor de aanleg van de openbare nutsvoorzieningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet voor haar rekening komen en dat de gemeente aansprakelijk is voor de door Azteq geleden schade. Daarnaast vorderde Azteq veroordeling van de gemeente tot betaling aan Azteq van het door Azteq aan Gasunie betaalde bedrag, tot nakoming van de vso en tot vergoeding van door Azteq geleden schade ten gevolge van niet nakoming door de gemeente van haar verplichtingen op grond van de vso dan wel op grond van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente,
        een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de vso ontbonden en Azteq veroordeeld om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 521.071,24 (€ 150.000,- + € 367.458,95 + € 3.612,29) en de proceskosten en nakosten, alles vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 januari 2017. De tegenvordering van Azteq werd afgewezen, met veroordeling van Azteq in de proceskosten en nakosten, met rente. De overige vorderingen werden afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      4.4
      Kort gezegd heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. De 2021-grondaanbieding (is conform de 2019-grondaanbieding en) is voldoende in de geest van de opzet van de vso en Azteq diende die, evenals de eerder besproken kosten, als behoorlijk te accepteren. Door dat niet te doen is Azteq in verzuim komen te verkeren. Dat biedt de gemeente een toereikende grond om tot ontbinding van de vso over te gaan en brengt mee dat Azteq geen aanspraak meer kan maken op afname van de grond en gehouden is tot terugbetaling van de uit hoofde van de vso ontvangen ‘subsidie’ van € 150.000,-. De vordering tot vergoeding van de kosten die de gemeente met het oog op de uitvoering van de vso heeft moeten maken, moet worden beschouwd als een vordering tot vergoeding van door de gemeente als gevolg van de niet-nakoming van de vso geleden schade. De betrokken inspanningen kunnen niet ongedaan worden gemaakt.
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter in de huurprocedure
        
      
      
    
    
      4.5
      Samengevat heeft de gemeente na wijzigingen van eis gevorderd: 
      a. veroordeling van Azteq tot betaling van de achterstallige huur over de jaren 2013 tot en met 2021, totaal € 12.100,92, vermeerderd met een bedrag van € 1.430,90 per jaar waarin Azteq het gehuurde vanaf 1 januari 2022 nog in gebruik heeft;
      b. veroordeling van Azteq tot betaling van de wettelijke rente over de achterstallige huurtermijnen;
      c. de huurovereenkomst te ontbinden, tenzij Azteq binnen een maand na betekening van het vonnis de volledige huurachterstand heeft voldaan;
      d. veroordeling van Azteq tot ontruiming van het gehuurde binnen twee weken nadat de huurovereenkomst door ontbinding is geëindigd;
      e. veroordeling van Azteq tot betaling van de proceskosten en nakosten, met wettelijke rente,
      een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      4.6
      Azteq heeft verweer gevoerd. Dat komt voor zover in hoger beroep van belang hierna aan de orde.
      
    
    
      4.7
      Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen grotendeels toegewezen. De onder b gevorderde wettelijke rente is afgewezen. De onder c gevorderde ontbinding is toegewezen tenzij Azteq binnen een maand na betekening van het vonnis haar betalingen hervat en binnen drie maanden de volledige huurachterstand heeft betaald. Verder heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      4.8
      Samengevat heeft de kantonrechter daartoe het volgende overwogen. Het kan in het midden blijven of er een zelfstandig kooprecht is, omdat Azteq geen vordering op dat punt heeft ingediend. Ook als Azteq een koopwens heeft, heeft het honoreren van die koopwens niet tot gevolg dat de huur vanaf 1995 onverschuldigd is betaald. In de  procedure die leidde tot het vonnis uit 2015 (rov. 3.14, hof) zijn geen bindende uitspraken over de inhoud van de vso gedaan. De rechtsverhouding tussen partijen wordt op dit moment vooral bepaald door het door de rechtbank gewezen eindvonnis in de handelszaak (de koopprocedure, hof). Voor zover de grond voor opschorting (van de verschuldigde huur, hof) bestaat in het niet overeenkomstig de vso aanbieden van grond, is deze met ontbinding van die vso vervallen.
      
      
        
          Hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.9
      
        Azteq heeft in beide procedures hoger beroep tegen de eindvonnissen ingesteld. Uit de grieven in de koopprocedure volgt dat het hoger beroep ook is gericht tegen enkele beslissingen in de tussenvonnissen van 30 januari 2019 en 3 februari 2021. Azteq heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert nu:
        I. een verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de vso;
        II. ontbinding van de vso;
        III. verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de uit de ontbinding voor Azteq voortvloeiende schade, bestaande in ieder geval uit investeringskosten, architect kosten, legeskosten en overige kosten die Azteq heeft moeten maken, een en ander nader vast te stellen in een schadestaatprocedure. 
        
          Hoger beroep in de koopprocedure
        
      
      
      
        
          Geen leemte in de vso. Grief 1.
        
      
      
    
    
      4.10
      Azteq heeft met grief 1 bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vso een leemte bevat, voor zover het de locatie van de over te dragen grond betreft. Volgens Azteq bestond ook overeenstemming over de locatie van die grond. Dat blijkt uit het in de vso genoemde aantal m2, dat bovendien is gesplitst: 648 m2 voor de inrit en 723 m2 voor de bouwgrond. Nergens in de vso worden ‘circa’ maten genoemd. Evenmin is er iets opgenomen omtrent het nog niet exact bepaald zijn van de ligging van de te leveren vierkante meters grond. In artikel 1.2 wordt verwezen naar de door Azteq op 14 juli 2003 bij de gemeente ingediende aanvraag voor de bouw van een tankstation met dubbele wasstraat conform het eerder bij de gemeente ingediende schetsplan. Ook in artikel 3.4 wordt gedoeld op die bouwaanvraag. In artikel 1.5 vso is een koppeling gemaakt tussen artikel 3.4 met daarin het aantal vierkante meters (648 m2+723 m2=1.371 m2) en artikel 1.2. Ook is de bij de bouwaanvraag gevoegde plattegrond (‘schetsplan’ in artikel 1.2, hof) in de correspondentie voorafgaande aan de totstandkoming van de vso en tijdens diverse besprekingen tussen partijen steeds aan de orde geweest. De vso bevat dan ook geen leemte en de gemeente heeft tot op heden nog geen juiste grondaanbieding gedaan, aldus Azteq.
      
    
    
      4.11
      De grief is in zoverre terecht voorgedragen dat de vso op het punt van de locatie van de over te dragen grond inderdaad geen leemte bevat. Vooropgesteld zij dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      4.12
      Toegespitst op deze zaak betekent dit het volgende. In artikel 1.2 van de vso wordt expliciet verwezen naar de door Azteq op 14 juli 2003 ingediende bouwaanvraag conform een eerder bij de gemeente ingediend schetsplan. In artikel 3.1 staat een inspanningsverplichting van de gemeente om ‘al het mogelijke te doen voor een spoedige realisatie van het bouwplan als bedoeld in artikel 1.2’. In artikel 3.4 wordt de over te dragen grond uitgedrukt in exacte aantallen vierkante meters en met aan die exacte aantallen gekoppelde verschillende grondprijzen, welke over te dragen grond blijkens dit artikel de ‘voor de geplande nieuwbouw van [naam 1] Carwash benodigde grond’ betreft. De conclusie is gerechtvaardigd dat ‘de geplande nieuwbouw’ de in artikel 1.2 genoemde bouwaanvraag conform het eerder ingediende schetsplan betreft.
      
    
    
      4.13
      Uit de door Azteq overgelegde stukken blijkt dat de door haar op 20 mei 2003 en 9 december 2003 aan de gemeente gestuurde plattegronden (schetsplannen) gelijk zijn. Weliswaar blijkt uit de stukken niet onomstotelijk dat dit het schetsplan betreft waarnaar in artikel 1.2 van de vso wordt verwezen, maar iedere aanwijzing dat dat een ander schetsplan zou zijn dan die vóór en na 14 juli 2003 naar de gemeente zijn gestuurd, ontbreekt. Indien wel bij de gemeente een ander schetsplan zou zijn ingediend waarnaar de bouwaanvraag van 14 juli 2003 verwijst, had de gemeente dat over kunnen leggen.
      
    
    
      4.14
      Alhoewel de gemeente terecht erop heeft gewezen dat aan de vso geen tekening is gehecht, heeft zij niet kunnen verklaren hoe de exacte aantallen vierkante meters en de splitsing daarin per vierkante meterprijs tot stand is gekomen. Het is moeilijk voorstelbaar waarop die exacte aantallen en de gemaakte splitsing in grondprijs zijn gebaseerd, anders dan met het oog op een (exacte) locatie. 
      
    
    
      4.15
      Ten slotte is van belang dat ook de gemeente zelf heeft benadrukt dat uitgangspunt van de vso was dat Azteq een aanvraag voor het realiseren van nieuwbouw bij de gemeente had ingediend (zie 1.3 inleidende dagvaarding).
      
    
    
      4.16
      Gelet op het voorgaande (4.11 tot en met 4.15) is de conclusie dat het voor partijen duidelijk was wat de locatie van de over te dragen grond was, althans dat Azteq daarop mocht vertrouwen. Aldus bevat de vso geen leemte.
      
      
        
          2019- en 2021-grondaanbiedingen. Verzuim Azteq. Grief 2
        
      
      
    
    
      4.17
      Met grief 2 heeft Azteq bezwaar gemaakt tegen het oordeel dat de gemeente (uiteindelijk) een passend aanbod heeft gedaan. Samengevat heeft Azteq het volgende aangevoerd. Azteq had groot belang bij een langere inrit, om lange wachtrijen te voorkomen. De grondaanbiedingen weken substantieel af van het oorspronkelijke plan. De gemeente kwam onvoldoende aan het belang van Azteq tegemoet. In de uitvoerige reactie van de advocaat van Azteq in de brief van 3 oktober 2019 heeft Azteq wel degelijk tot in detail aangegeven waarom het aanbod van de gemeente onvoldoende was. Zo is daarin specifiek vermeld dat nog 42 m2 nodig was voor het bereiken van overeenstemming.
      
    
    
      4.18
      De grief slaagt niet. Weliswaar voldeden de 2019- en 2021-grondaanbiedingen naar de letter niet aan de vso, maar het (subsidiaire) beroep van de gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) slaagt. Azteq kon gelet op de hierna geschetste feiten en omstandigheden in reactie op de 2019- en 2021-grondaanbiedingen geen onverkorte nakoming van de vso meer verlangen. 
      
    
    
      4.19
      Sinds de totstandkoming van de vso in 2005 heeft Azteq zeer weinig ondernomen om de door haar gewenste grond overgedragen te krijgen. Zo heeft zij pas twee jaar later een nieuwe bouwvergunning aangevraagd en de in verband met die aanvraag benodigde aanvullende informatie pas veel later aangeleverd. Daardoor kon de bouwvergunning pas in 2012 worden verleend. Weliswaar heeft Azteq vervolgens uitvoering van de vso gevraagd (rov. 3.10), maar daarbij vermeld dat nog een herberekening door het kadaster diende plaats te vinden en zij heeft verder de gemeente gevraagd of het mogelijk zou zijn de betaling van de grondaankoop met een jaar uit te stellen. De gemeente heeft daarop de vso deels uitgevoerd, door het overeengekomen bedrag van € 150.000,- alvast aan Azteq te betalen. Zij is niet ingegaan op het verzoek van Azteq om de grond over te dragen tegen betaling een jaar later. Wel heeft zij ruim een jaar later een concept koopovereenkomst aan Azteq gezonden (de 2013-grondaanbieding). Daarin bood de gemeente te weinig grond aan en die aanbieding was dan ook niet conform de vso. Azteq heeft die aanbieding weliswaar niet geaccepteerd, maar volstaan met opschorting van betaling van huur en verder geen juridische gevolgen verbonden aan het feit dat de gemeente te weinig grond had aangeboden. Zo heeft zij de gemeente destijds niet in gebreke gesteld of anderszins aanspraak op nakoming van de vso aangedrongen. De gemeente is daarom toen niet in verzuim komen te verkeren.
      
    
    
      4.20
      Na de herstructurering van de [straatnaam] eind 2015-begin 2016 heeft de gemeente opnieuw een grond-aanbieding gedaan (de 2016-grondaanbieding). Ook die aanbieding was niet conform de vso. Afgezien van protest door Azteq tegen de door de gemeente bij deze grondaanbieding geclaimde kosten van de verlegging van de riolering, heeft Azteq toen evenmin de gemeente in gebreke gesteld of anderszins concreet aangestuurd op een grondoverdracht. Ook toen is de gemeente daarom niet in verzuim komen te verkeren. Overigens Azteq evenmin, zodat de gemeente de vso toen niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden. 
      
    
    
      4.21
      Na het tussenvonnis van 30 januari 2019 heeft Azteq ondanks verzoeken daartoe van de gemeente geen volledige duidelijkheid verschaft over welke grond zij precies wilde verkrijgen. Wel was duidelijk dat Azteq op/voor de inrit lange wachtrijen vreesde. Daarop heeft de gemeente zich bereid verklaard een stuk grond dat na de herinrichting groenstrook was geworden, alsnog aan Azteq aan te bieden, waardoor de inrit kon worden verbreed. De hoeveelheid vierkante meters (niet de exacte locatie) voor de inrit was bovendien hetzelfde als het in de vso genoemde aantal vierkante meters voor de inrit (648 m2). Door de verbreding van de inrit konden twee auto’s naast elkaar staan, wat een oplossing zou kunnen zijn voor de door Azteq gevreesde problematiek van de lange wachtrijen. Azteq heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Tijdens de zitting bij het hof heeft [naam 1] bevestigd dat hij op zichzelf genomen wel met die oplossing kon leven. 
      
    
    
      4.22
      De reactie d.d. 3 oktober 2019 van (de advocaat van) Azteq op de 2019-grondaanbieding komt in feite neer op het standpunt dat de herinrichting van de [straatnaam] ter plaatse van de inrit moet worden teruggedraaid. In die reactie wordt niet concreet toegelicht dat en waarom de aangeboden verbreding van de inrit onvoldoende aan de wensen van Azteq tegemoet zou komen. Wel is in die reactie gesteld dat ‘daarnaast’ tankwagens de bocht bij het kruispunt niet goed zouden kunnen maken en ‘vaak meerdere malen moeten in- en uitsteken om uiteindelijk de inrit naar het tankstation te kunnen halen’. Dit laatste is gemotiveerd door de gemeente betwist. Tijdens de zitting bij het hof heeft het hof met partijen foto’s en plattegronden bekeken. Het hof heeft aan de hand daarvan niet kunnen vaststellen dat in de situatie van de door de gemeente voorgestelde locatie en breedte van de inrit, tankwagens de door Azteq gestelde manoeuvres zouden moeten maken, laat staan dat daardoor de verkeersveiligheid in het geding zou zijn.
      
    
    
      4.23
      De reactie van (de advocaat van) Azteq d.d. 6 april 2021 op de 2021-grondaanbieding komt op hetzelfde neer: Azteq hield vast aan de (locatie van de) grond die partijen in 2005 voor ogen hadden en meende dat de gemeente een nieuw aanbod moest doen, waarbij die grond zou worden aangeboden en Azteq bovendien gecompenseerd zou worden voor de volgens haar geleden schade, begroot op minimaal € 750.000,-.
      
    
    
      4.24
      Zoals hiervoor aan de orde kwam (rov. 4.21) waren het volgens Azteq vooral de kosten waarop de gemeente tegelijk met haar grondaanbiedingen aanspraak maakte voor Azteq reden om de aanbiedingen niet te accepteren. Zoals hierna zal blijken heeft de gemeente ten onrechte getracht die kosten aan Azteq door te belasten. Zij heeft in haar 2016-grondaanbieding het doen voorkomen alsof grondoverdracht hoe dan ook pas mogelijk zou zijn als Azteq ook de geclaimde kosten zou voldoen. In haar 2021-grondaanbieding heeft de gemeente gerefereerd aan de volgende overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 3 februari 2021: ‘(…) aanspraak kan maken op afname van de grond op basis van het hiervoor besproken voorstel van de gemeente, in het kader van een overeenkomst waarin de gemeente als vergoeding van kosten een bedrag van € 367.458,95 kan opnemen.’ De gemeente heeft in die 2021-grondaanbieding echter een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de grondaanbieding zelf en ‘daarnaast’ op de volgens haar op grond van artikel 1.7 vso door Azteq te betalen kosten. In de bij die grondaanbieding gezonden conceptkoopovereenkomst is enkel de grondoverdracht geregeld. Die overdracht werd bovendien niet verbonden aan een voorwaarde, inhoudende dat Azteq het bedrag van € 367.458,95 aan de gemeente voldoet. Het was voor Azteq dus goed mogelijk de grondaanbieding te accepteren en de discussie omtrent de door de gemeente geclaimde kosten voort te zetten. Anders gezegd: dat de gemeente aanspraak bleef maken op vergoeding van genoemde kosten stond niet in de weg aan acceptatie van de grondaanbieding c.q. het doen van een gemotiveerd en constructief tegenvoorstel. 
      
    
    
      4.25
      Het komt erop neer dat Azteq vele jaren niet of nauwelijks werk heeft gemaakt van de door partijen in 2005 beoogde grondoverdracht en na herinrichting van de [straatnaam] ruim tien jaar later van de gemeente verlangde die herinrichting voor een aanzienlijk deel ongedaan te maken, zonder daarbij voldoende concreet toe te lichten waarom het gedeeltelijk ongedaan maken van die herinrichting onvoldoende tegemoet kwam aan de belangen van Azteq. Zij heeft aldus in strijd met de door contractspartijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid teveel van de gemeente verlangd. Dat was gelet op haar eerdere passieve houding en de overige hiervoor geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Azteq is daarom toen in verzuim komen te verkeren. De subsidiaire vordering van de gemeente tot ontbinding van de vso is terecht toegewezen.
      
      
        
          Kosten riolering. Grief 3
        
      
      
    
    
      4.26
      Met grief 3 is Azteq opgekomen tegen haar veroordeling in de door de gemeente gevorderde kosten in verband met de verlegging van de riolering. Zij heeft erop gewezen dat het op grond van artikel 1.7 vso aan de gemeente is om aan te tonen dat de door haar geclaimde kosten kunnen worden toegerekend aan de nieuwbouwplannen van Azteq. Volgens Azteq heeft de gemeente dit causale verband niet aangetoond. Verder is de door artikel 3.7 van de vso voorgeschreven openbare aanbesteding niet gevolgd. Anders dan de gemeente heeft betoogd, is Azteq daarmee niet akkoord gegaan. De gemeente verwijst naar het tussen partijen gevoerde overleg destijds, maar dat zag enkel op de afstemming van de in verband met de verlegging van de gasleiding en de riolering uit te voeren werkzaamheden. In dat overleg is Azteq niet akkoord gegaan met afwijking van het afgesproken aanbestedingsbeleid. De riolering verkeerde bovendien in zeer slechte staat, was in de nabijheid al ingestort en moest hoe dan ook worden vernieuwd. Dat wordt ook bevestigd door het feit dat de nieuwbouw nog steeds niet is gerealiseerd. Van belang is verder dat het in verband met de nieuwbouw ook niet meer nodig was om de riolering te verleggen, omdat de nieuwbouw 1,5 meter smaller zou worden uitgevoerd. Het is gezien de gepasseerde tijd onredelijk en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur om nu deze buitensporige kosten aan Azteq door te belasten, aldus Azteq. 
      
    
    
      4.27
      De grief slaagt. Dit oordeel berust op het volgende.
      
    
    
      4.28
      Artikel 1.7 vso bepaalt dat de kosten van (onder meer de) verlegging van de riolering die verband houden met de door [naam 1] Carwash geplande nieuwbouw, voor rekening van [naam 1] Carwash zijn. De gemeente betwist het door dit artikel vereiste verband ook niet. Zij heeft echter betoogd dat de gasleiding vanwege de nieuwbouwplannen van Azteq verplaatst moest worden waardoor ook de riolering verlegd moest worden, omdat tussen beide tracés een minimale afstand in acht moest worden genomen. De gemeente heeft echter onvoldoende gemotiveerd betwist dat de riolering hoe dan ook moest worden vernieuwd. Zij heeft verwezen naar de verklaring van de ten tijde van de werkzaamheden aan de riolering verantwoordelijke projectleider, [naam 2] (hierna: [naam 2] ), afgelegd op de zitting bij de rechtbank op 6 maart 2018. [naam 2] heeft daar verklaard dat het om een oud riool ging, dat nog naar behoren functioneerde en niet weg had gehoeven, als de gasleiding niet verplaatst had hoeven worden. In een brief van de Gasunie aan [naam 1] Carwash d.d. 23 juni 2010 schreef de Gasunie echter dat gebleken is ‘dat de gemeente Zaanstad , in hetzelfde tracé waar wij onze leiding moeten verleggen, het riool moet vervangen omdat dit riool in zeer slechte staat is’. Ook staat in een verslag van een overleg tussen de Gasunie en de gemeente van 12 juli 2010 dat de riolering in ‘zeer slecht toestand’ verkeerde. Verder wordt in een brief d.d. 11 mei 2011 van het sectorhoofd Ruimte en Milieu van de gemeente ‘de slechte kwaliteit van het riool’ vermeld en dat recent een nabij gelegen riooltracé aan de [straatnaam] gerenoveerd was. Dat het riool zich in een slechte staat bevond wordt voorts bevestigd door twee notities van 20 juni 2010 en 27 juni 2010 van [naam 3] van de gemeente en een bericht van 11 februari 2018 van [naam 4] van de gemeente, waarin dit eveneens staat. Tijdens de zitting bij het hof zijn deze stukken aan de gemeente voorgehouden. In reactie daarop heeft de namens de gemeente aanwezige jurist van de afdeling grondzaken laten weten dat de in die stukken omschreven slechte conditie van de riolering niet wordt betwist. Ook staat vast dat de werkzaamheden aan de riolering zijn uitgevoerd op een moment waarop er nog geen enkel zicht was op start van de uitvoering van de nieuwbouwplannen van Azteq.
      
    
    
      4.29
      De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat de riolering hoe dan ook aan vernieuwing toe was. Dat is een aanwijzing dat de aan de riolering uitgevoerde werkzaamheden niet (alleen maar) verband hielden met de nieuwbouwplannen van Azteq. Anders dan de gemeente heeft betoogd blijkt het tegendeel niet uit de opmerking van de toenmalige advocaat van Azteq tijdens de descente op 6 maart 2018 inhoudende: ‘het verleggen van het riool had te maken met het verleggen van de gasleiding’. Deze zinsnede past immers ook bij het onbetwiste praktische nut van het gelijktijdig uitvoeren van de verlegging van zowel de gasleiding als de riolering. Bovendien heeft Azteq het door 1.7 vso vereiste verband steeds betwist en deed zijn toenmalige advocaat dat ook even verderop in de door de gemeente aangewezen passage in het proces-verbaal van die descente. Dat Azteq ten tijde van de totstandkoming van de vso bekend was met de staat van het riool, zoals de gemeente nog heeft gesteld, doet niet af aan het door 1.7 vso vereiste verband en is overigens ook door Azteq betwist.
      
    
    
      4.30
      
        Bij de in rov. 4.29 omschreven aanwijzing komen de volgende feiten en omstandigheden:
        i) in afwijking van de vso heeft met betrekking tot de verlegging van de riolering geen openbare aanbesteding plaatsgevonden. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Azteq heeft de gemeente onvoldoende concreet toegelicht dat Azteq met die afwijkende aanbesteding heeft ingestemd;
        ii) dat partijen destijds overleg hebben gehad over de uit te voeren werkzaamheden aan de gasleiding en de riolering staat weliswaar vast, maar niet dat toen voorafgaande aan die werkzaamheden met Azteq is gesproken over de daarmee gepaard gaande kosten en welk deel daarvan voor rekening van Azteq zou komen. Tijdens de zittingen op 12 februari 2018 bij de rechtbank noch bij het hof op 25 januari 2024 kon de gemeente op dat punt duidelijkheid verschaffen. Aan bewijslevering op dat punt kan dan niet worden toegekomen;
        iii) de werkzaamheden zijn in 2011 uitgevoerd. Pas vijf jaar later maakte de gemeente ineens aanspraak op vergoeding door Azteq van een bedrag van € 524.669,61 voor die vijf jaar eerder in opdracht van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden. De gemeente heeft dit bedrag na betwisting door Azteq verlaagd tot € 378.462,32 en  uiteindelijk naar € 367.458,95. De gemeente heeft geen overtuigende reden gegeven voor het feit dat zij pas vijf jaar na uitvoering van de werkzaamheden de volgens haar daarmee gepaard gaande kosten aan Azteq in rekening heeft gebracht. Evenmin voor het feit dat zij aanvankelijk ruim € 150.000,- meer aan kosten vorderde dan het uiteindelijk door haar gevorderde bedrag. De stelling dat dit laatste uit coulance is gebeurd, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende. De gemeente heeft nog aangevoerd dat Azteq wel eerder met de kosten bekend was geworden. Zij heeft verwezen naar een brief van Azteq aan de rechtbank van 17 juni 2015 waarin Azteq schreef dat zij inmiddels ruim 250.000,- had geïnvesteerd en de gemeente ruim 
        € 500.000,-. Nog daargelaten dat de brief dan nog altijd dateert van vier jaar na uitvoering van de werkzaamheden, volgt daaruit niet dat Azteq wist dat de gemeente dat bedrag aan Azteq in rekening zou brengen. Azteq heeft betoogd dat zij er ten tijde van de werkzaamheden in 2011 vanuit ging dat de verlegging van de gasleiding voor haar rekening zou zijn en de werkzaamheden aan de riolering voor rekening van de gemeente, onder meer omdat de riolering dringend aan vernieuwing toe was en in de buurt van het perceel al was ingestort en vernieuwd. Dat de gemeente haar in 2016 een bedrag van € 524.669,61 in rekening bracht, kwam volgens Azteq voor haar als donderslag bij heldere hemel. De gemeente heeft hier te weinig tegenover gesteld. Zij heeft evenmin een overtuigende verklaring gegeven voor het feit dat zij het door haar gevorderde bedrag niet eerder dan in 2016 bij Azteq in rekening heeft gebracht.
      
      
    
    
      4.31
      Onder de in rov. 4.29 en 4.30 geschetste feiten en omstandigheden was het in rekening brengen van genoemde kosten in strijd met de door de gemeente als overheid jegens Azteq in acht te nemen algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. De gemeente kon haar eventuele uit de vso voortvloeiende bevoegdheid dus niet meer uitoefenen (artikel 3:14 BW). De gemeente heeft nog aangevoerd dat zij de riolering tegen aanzienlijk lagere kosten zou hebben gerenoveerd, indien verlegging niet noodzakelijk zou zijn geweest. Ook indien dat het geval zou zijn geweest, legt dat gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal voor een andersluidend oordeel. 
      
    
    
      4.32
      Daarnaast leest het hof in het door Azteq tegen deze kosten gevoerde verweer een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Dat beroep is gelet op de in rov. 4.29 en 4.30 geschetste feiten en omstandigheden terecht gedaan. Het in rekening brengen van genoemde kosten was onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De vordering van de gemeente op dit punt (na ontbinding van de vso door de rechtbank opgevat als waarde vergoeding voor een niet ongedaan te maken prestatie) is niet toewijsbaar. De gemeente heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat kosten voor de verlegging van het riool verband houden met de door Azteq gewenste nieuwbouw. Nog daargelaten dat dat voorbij gaat aan de hiervoor in rov. 4.29 en 4.30 genoemde feiten en omstandigheden, ziet het aanbod niet op voldoende specifieke stellingen die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
      
      
        
          Door de gemeente betaald bedrag van € 150.000,-. Grief 4
        
      
      
    
    
      4.33
      
        Ter uitvoering van artikel 3.2 vso heeft de gemeente in augustus 2012 
        € 150.000,- aan Azteq betaald. In verband met de door de rechtbank uitgesproken ontbinding van de vso is Azteq ook veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 9 januari 2017. Met grief 4 is Azteq hiertegen opgekomen. Samengevat heeft zij het volgende aangevoerd. Dit bedrag is betaald in ruil voor een intrekking van het bezwaarschrift tegen de aan ZHV verleende vergunning voor de bouw van 57 appartementen. De vso is een overeenkomst tussen drie partijen, de ontbinding is slechts partieel. De kosten zijn bovendien al grotendeels gemaakt door de nieuwbouw van het tankstation in 2013, waarin diverse geluidswerende voorzieningen zijn opgenomen. Azteq zal ook indien de vso tussen haar en de gemeente wordt ontbonden tot nieuwbouw over gaan. Zij heeft daarom belang bij behoud van deze vergoeding voor het treffen van geluidsisolerende voorzieningen. Die zijn immers nodig als gevolg van de realisatie door ZHV van het appartementencomplex. Azteq heeft door de stagnatie en herinrichting van het gebied veel meer schade geleden dan € 150.000,-. Daarom beroep zij zich in ieder geval op opschorting totdat die schade is vastgesteld.
      
      
    
    
      4.34
      De grief slaagt niet. De vso is terecht door de rechtbank ontbonden. Op grond van artikel 6:271 BW ontstaat dan een verbintenis tot ongedaanmaking van de al nagekomen prestaties. Reeds hierom is Azteq gehouden tot terugbetaling van de ontvangen € 150.000,-. 
    
    
      4.35
      Dat de vso ook met ZVH is gesloten, maakt dit niet anders. De ontbinding ziet op de uit de vso voortvloeiende verplichtingen tussen Azteq en de gemeente. De gemeente heeft voldoende gemotiveerd betwist dat € 150.000,- is betaald in ruil voor de intrekking van het bezwaarschrift. Dat door Azteq gestelde verband blijkt ook niet uit de vso. Integendeel, in artikel 1.3 vso worden maatregelen in verband met geluidsbelasting, veiligheidsrisico’s en geuroverlast genoemd en in artikel 3.2 is geregeld dat de gemeente een bedrag van € 150.000,- verstrekt ‘ten behoeve van de maatregelen als bedoeld in artikel 1.3’. Daarbij komt dat de gemeente erop heeft gewezen dat Azteq door ZVH is gecompenseerd voor de intrekking van het bezwaarschrift en uit de artikelen 1.1 en 2.1 vso wel een verband blijkt tussen de betaling door ZVH en de intrekking van het bezwaarschrift.
    
    
      4.36
      Azteq heeft verder niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de maatregelen betrekking hadden op haar bouwplan (tankstation met dubbele wasstraat) en dat dat bouwplan niet is verwezenlijkt. Azteq heeft evenmin gesteld of toegelicht dat iets anders zou moeten blijken uit de door haar overgelegde geluidsrapporten uit 2013 en 2020. Tijdens de zitting bij het hof heeft [naam 1] verklaard dat hij in 2014 geluidsschermen heeft aangeschaft, dat die in de wasstraat staan opgeslagen, maar ook dat het door hem met het oog op de vereiste geluidswering aangeschaft materiaal jarenlang buiten heeft gelegen en geroest is. In ieder geval is duidelijk dat de maatregelen waarvoor het bedrag van € 150.000,- was bestemd, ten tijde van de ontbinding van de vso niet waren getroffen. Verder heeft Azteq niet toegelicht hoe zij ondanks een ontbonden vso zou (kunnen) overgaan tot het daarin bedoelde bouwplan, wat de gemeente heeft betwist. Ten slotte heeft Azteq onvoldoende concreet gemaakt dat zij schade heeft geleden waarvoor de gemeente aansprakelijk zou zijn. Azteq lijkt die gestelde aansprakelijkheid grotendeels te baseren op haar standpunt dat de gemeente nooit een passende grondaanbieding heeft gedaan. Dat standpunt is echter hiervoor verworpen. Daarbij is geoordeeld dat het juist Azteq is die (in 2021) in verzuim is komen te verkeren.
      
      
        
          Kostenveroordelingen en in hoger beroep gewijzigde (tegen)vorderingen van Azteq. Grief 5
        
      
      
    
    
      4.37
      Met grief 5 bouwt Azteq voort op haar voorgaande grieven. In zoverre mist deze grief zelfstandige betekenis. Uit de bespreking van grief 2 volgt ook dat de in hoger beroep gewijzigde (tegen)vorderingen van Azteq niet toewijsbaar zijn. Wel ziet het hof in de uitkomst van het hoger beroep aanleiding om de proceskosten in de procedure bij de rechtbank in conventie en die in hoger beroep te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
        
          Slotsom in de koopprocedure
        
      
      
    
    
      4.38
      De slotsom is dat het hoger beroep in de koopprocedure deels succes heeft. Het in die procedure bestreden eindvonnis zal worden vernietigd voor zover Azteq daarbij is veroordeeld tot betaling aan de gemeente van het bedrag van € 367.458,95, vermeerderd met wettelijke rente en Azteq in de procedure in conventie in de proceskosten is veroordeeld. Voor het overige zal dit vonnis worden bekrachtigd. 
      
      
        
          Hoger beroep in de huurprocedure
        
      
      
    
    
      5.1
      Met grief 1 heeft Azteq aangevoerd dat de huurovereenkomst een zelfstandig kooprecht bevat, dat zij van dat recht gebruik heeft willen maken, maar dat de gemeente daar niet aan heeft meegewerkt en dat als Azteq tijdig had kunnen kopen, zij geen huur zou zijn verschuldigd. 
      
    
    
      5.2
      De grief slaagt niet. Een eventuele koopwens laat de verplichting om huur te betalen immers onverlet zolang het gehuurde niet in eigendom is overgedragen. De gemeente heeft zich terecht geschaard achter het juiste oordeel van de kantonrechter, dat een koopwens niet tot gevolg heeft dat de huur vanaf 1995 onverschuldigd is betaald.
      
    
    
      5.3
      
        Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan Azteq geen opschortingsrecht meer toekomt op grond van het vonnis van 24 december 2015 (zie hierboven rov. 3.14). In dat vonnis is vastgesteld dat de 2013-grondaanbieding niet voldeed aan de vso en dat Azteq daarom haar huurverplichtingen mocht opschorten. Omdat de gemeente nog steeds geen passende grondaanbieding heeft gedaan, geldt dat opschortingsrecht nog steeds, aldus Azteq.
      
    
    
      5.4
      De grief slaagt niet. Kort gezegd is in de koopprocedure immers vastgesteld dat hoewel de 2019-/2021-grondaanbiedingen naar de letter niet conform de vso waren, de gemeente toen niet toerekenbaar tekort is geschoten en Azteq juist wel (zie rov. 4.18-4.25). Aan Azteq kwam dus daarna geen opschortingsrecht meer toe. 
      
    
    
      5.5
      De grieven 3 en 4 zijn in wezen gegrond op het standpunt dat Azteq in de koopprocedure in hoger beroep heeft ingenomen. Zij heeft daarin betoogd dat niet zij maar de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de vso voortvloeiende verplichtingen. Dit standpunt van Azteq in de koopprocedure is echter verworpen. Dat betekent ook dat deze grieven in de huurprocedure niet slagen.
      
    
    
      5.6
      
        Grief 5 borduurt voort op de eerste vier grieven en heeft geen zelfstandige betekenis. 
      
    
    
      5.7
      Azteq heeft geen bewijs aangeboden van voldoende specifieke stellingen die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.
      
      
      
        
          Slotsom in de huurprocedure
        
      
      
    
    
      5.8
      De slotsom is dat het hoger beroep van Azteq geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Azteq zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De proceskosten in het incident tot voeging stelt het hof op nihil. 
      
    
    
      5.9
      De gemeente heeft in de conclusie van haar memorie van antwoord veroordeling van Azteq ‘in de kosten van de beide instanties, althans van het hoger beroep’ gevorderd. Zij heeft echter niet voldoende kenbaar incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de in het bestreden vonnis uitgesproken kostencompensatie, zodat het vonnis ook op dat punt wordt bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In de koopprocedure 200.311.264/01
      
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover Azteq daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling aan de gemeente van het bedrag van € 367.458,95, vermeerderd met wettelijke rente en in de proceskosten;
    
    
    
      en doet in zoverre opnieuw recht als volgt: 
    
    
    
      wijst de vordering tot veroordeling van Azteq tot betaling van € 367.458,95 vermeerderd met wettelijke rente af en compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      
        In de huurprocedure 200.315.730/01
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Azteq in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 783,- aan verschotten en op € 3.642,- voor salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, C.A.H.M. ten Dam  en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2024.