ECLI:NL:RBROT:2024:6851, Rechtbank Rotterdam, 17-07-2024, C/10/636841 / HA ZA 22-316
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit deskundigenonderzoek van een handschriftdeskundige blijkt met voldoende zekerheid dat gedaagde zich borg heeft gesteld. Eiser heeft zorgplicht niet geschonden. Gedaagde moet borgsom aan eiser betalen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/636841 / HA ZA 22-316
    
    
    
      
        Vonnis van 17 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R. Dijkema te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. P.A. Visser te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna ABN AMRO en [gedaagde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De kern van de zaak
    ABN AMRO stelt dat [gedaagde] zich borg heeft gesteld voor Car Wash XL. Car Wash XL is in verzuim en ABN AMRO spreekt [gedaagde] aan op grond van de borgtocht. [gedaagde] ontkent dat zij zich borg heeft gesteld en voert aan dat de handtekening op de akte van borgstelling vervalst is. Uit het deskundigenonderzoek blijkt echter met voldoende zekerheid dat de handtekening van [gedaagde] is. ABN AMRO heeft ook geen zorgplicht jegens [gedaagde] geschonden. Zij is daarom aan de borgtocht gebonden en de vordering van ABN AMRO wordt toegewezen; de vordering van [gedaagde] wordt afgewezen. Hieronder wordt dit nader toegelicht.
    
    
  
  
    
      2De procedure
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 12 juli 2023 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het deskundigenbericht van 31 oktober 2023;
        
        
          de conclusie na deskundigenonderzoek van ABN AMRO van 20 december 2023;
        
        
          de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde] van 17 januari 2024.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Dit vonnis wordt gewezen door een andere rechter dan de rechters die de eerdere vonnissen in deze zaak hebben gewezen. Partijen zijn hierover geïnformeerd. ABN AMRO heeft vervolgens aangegeven geen bezwaar te maken; [gedaagde] heeft niet gereageerd. Daarop heeft de rechtbank besloten vonnis te wijzen, wat bij e-mail van 17 juni 2024 aan partijen is meegedeeld.  
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Handtekeningonderzoek: [gedaagde] heeft zich borg gesteld 
      
    
    
    
      3.1.
      Bij tussenvonnis van 12 juli 2023 heeft de rechtbank een deskundige benoemd om te onderzoeken of de handtekening op de akte van borgstelling getekend op 2 juli 2012 van [gedaagde] afkomstig is. De deskundige heeft onderzoek verricht en een deskundigenbericht uitgebracht. Partijen hebben daarop gereageerd.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank is van oordeel dat met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat de handtekening op de akte van borgstelling door [gedaagde], die destijds indirect bestuurder en aandeelhouder was van Car Wash XL, is geplaatst. De deskundige concludeert namelijk dat het 10 tot 100 keer waarschijnlijker is dat de handtekening onder de akte van borgstelling wel door [gedaagde] is gezet, dan dat het een vervalsing is. De rechtbank acht dit in beginsel al voldoende voor de vaststelling dat de handtekening op de akte van borgstelling door [gedaagde] is geplaatst. 
      
    
    
      3.3.
      ABN AMRO heeft getuigen aangezegd en vervolgens afgezien van het horen van getuigen. Op 30 maart 2023 heeft [gedaagde] ingestemd met het niet laten doorgaan van de reeds geplande zitting voor het horen van getuigen. [gedaagde] heeft daarna ook geen (uitdrukkelijk) (getuigen)bewijsaanbod meer gedaan om tegenbewijs te leveren. De gelegenheid daartoe is inmiddels gepasseerd.
      
    
    
      3.4.
      Aangezien partijen niets hebben aangevoerd waardoor het oordeel van de deskundige in twijfel zou moeten worden getrokken, gaat de rechtbank uit van het oordeel van de deskundige. 
      
    
    
      3.5.
      Hoewel er eerder geen aanwijzingen waren dat [gedaagde] bemoeienis heeft gehad met het aangaan van de borgtocht, is met het deskundigenonderzoek naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] de akte van borgstelling van 2 juli 2012 zelf heeft ondertekend. Daarmee heeft zij zich borg gesteld. Dat zij geen goedschrift onder de borgtocht heeft geschreven, doet daaraan niet af. Het ontbreken daarvan leidt er immers onder artikel 158 Rv slechts toe dat de akte vrije bewijskracht heeft. Van een indirect directeur en aandeelhouder mag worden verondersteld dat zij zich rekenschap heeft gegeven van de inhoud van de door haar getekende akte, dus dat zij wist wat zij tekende. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om daar in dit geval anders over te denken: dat de toenmalige echtgenoot van [gedaagde] de bedrijfsvoering feitelijk voerde, is hiervoor niet voldoende.
      
      
        
          
            [gedaagde] moet de borgtocht van € 100.000,- aan ABN AMRO betalen
        
      
      
    
    
      3.6.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Car Wash XL is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst en dat ABN AMRO een vordering op Car Wash XL heeft van ten minste € 100.000,-. ABN AMRO heeft [gedaagde] ook medegedeeld dan Car Wash XL in verzuim is. [gedaagde] moet daarom € 100.000,- voldoen aan ABN AMRO uit hoofde van de akte van borgstelling.
      
      
        
          Wettelijke rente daarover is verschuldigd vanaf 21 januari 2016
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op 7 januari 2016 is [gedaagde] geïnformeerd dat Car Wash XL niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst heeft voldaan en is [gedaagde] verzocht om als borg een bedrag van € 100.000,- te voldoen binnen 14 dagen. [gedaagde] heeft niet aan dit verzoek voldaan. 
      
    
    
      3.8.
      Partijen zijn in de akte van borgstelling (onder 3) overeengekomen dat wanneer ABN AMRO van [gedaagde] een bedrag vordert uit hoofde van de borgtocht, [gedaagde] verplicht is dat bedrag op eerste vordering van ABN AMRO te voldoen. Ook staat er in die akte dat wanneer [gedaagde] dat niet doet, het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Zodoende is [gedaagde] vanaf 21 januari 2016 in verzuim.
      
    
    
      3.9.
      De wettelijke rente over de borgsom van € 100.000,- wordt daarom toegewezen vanaf de datum van verzuim, te weten 21 januari 2016, op de wijze zoals in het dictum staat vermeld.
      
      
        
          in reconventie
        
        
          Geen schending van de bancaire zorgplicht door ABN AMRO
        
      
      
    
    
      3.10.
      In voorwaardelijke reconventie stelt [gedaagde] het volgende. Als de vordering in conventie wordt toegewezen, lijdt [gedaagde] daardoor schade die aan ABN AMRO kan worden toegerekend omdat ABN AMRO haar bancaire zorgplicht jegens [gedaagde] als particuliere borg heeft geschonden.
      
    
    
      3.11.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet moet worden aangemerkt als particuliere borg, maar als zakelijke borg. Dit wordt als volgt toegelicht. 
      
    
    
      3.12.
      Wie moet worden aangemerkt als particuliere borg, is bepaald in art. 7:857 BW, namelijk: “een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.” 
      
    
    
      3.13.
      In deze zaak gaat het om de vraag of [gedaagde] op het moment waarop zij de borgtocht is aangegaan:
      
        
          direct of indirect bestuurder van Car Wash XL was;
        
        
          alleen of samen met haar medebestuurders, direct of indirect, de meerderheid van de aandelen in Car Wash XL in handen had; en
        
      
      - of het door Car Wash XL genomen krediet voor de normale uitoefening van het bedrijf was.
      
      
        
          
            [gedaagde] draagt hiervoor de stelplicht (en eventueel de bewijslast)
        
      
      
    
    
      3.14.
      Nu [gedaagde] een beroep doet op de rechtsgevolgen verbonden aan het schenden van de bancaire zorgplicht jegens een particuliere borg, ligt bij haar de stelplicht (en eventueel de bewijslast) van feiten waaruit volgt dat zij een particuliere borg is.
      
      
        
          
            [gedaagde] was samen met haar medebestuurders meerderheidsaandeelhouder in Car Wash XL
        
      
      
    
    
      3.15.
      In het tussenvonnis van 21 december 2022 is onder rechtsoverweging 2.2 al vastgesteld dat [gedaagde] en Bijl op 4 juli 2012 (middellijk) bestuurder waren van Car Wash XL. Zij hielden ook indirect de aandelen in Car Wash XL. Het is niet in geschil dat alle aandelen in Car Wash XL werden gehouden door [naam bedrijf 1] en dat de aandelen in laatstgenoemde vennootschap indirect werden gehouden door Bijl en [gedaagde] (ieder voor 50%).
      
    
    
      3.16.
      De rechtbank stelt daarom vast dat [gedaagde] als middellijk bestuurder van Car Wash XL samen met medebestuurder [naam bedrijf 2] meer dan de helft van de aandelen in Car Wash XL in handen had. Dat [gedaagde] stelt dat zij zelfstandig niet als meerderheidsaandeelhouder kan worden aangemerkt, doet hieraan niet af. De wet stelt immers die eis niet.
      
      
        
          Het op 4 juli 2012 afgesloten krediet is aangegaan voor de normale bedrijfsuitoefening van Car Wash XL
        
      
      
    
    
      3.17.
      In de kredietovereenkomst van 4 juli 2012 staat: “De Kredietnemer krijgt de financiering ten behoeve van zijn bedrijfsuitoefening. De lening dient in het bijzonder ter financiering van bedrijfsuitrusting.” Er zijn geen concrete aanwijzingen dat de lening is verstrekt voor een ander doel. 
      
    
    
      3.18.
      Het betoog van [gedaagde] dat de financiële situatie van de vennootschap zeer slecht was en dat daarom het krediet niet is verstrekt in de normale bedrijfsvoering, slaagt bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet. [gedaagde] stelt wel dat Car Wash XL bij ING ondergebracht was bij de afdeling bijzonder beheer. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt echter, zoals ABN AMRO terecht opmerkt, dat niet Car Wash XL maar [naam bedrijf 1] bij ING onder bijzonder beheer stond. Bovendien was dit niet in juli 2012, toen het krediet werd aangegaan en de borgtocht werd afgegeven, maar in december 2012. Verder stelt [gedaagde] dat ING niet wilde herfinancieren omdat er geen definitieve cijfers over 2012 waren. Zij noemt daarbij geen datum, maar logischerwijs moet zich dit hebben afgespeeld in 2013, net als de betalingsachterstanden die [gedaagde] noemt in haar conclusie van eis in reconventie (onder 96, waar ze spreekt over oktober 2013). Het door ING aangekondigde scherpere toezicht op de jaarrekeningen, vond volgens [gedaagde] plaats in 2014. Bij gebrek aan voldoende concrete informatie over de situatie in juli 2012 kan niet worden geconcludeerd dat de financiële situatie van Car Wash XL (niet: [naam bedrijf 1]) toen zodanig was dat het krediet niet kan worden geacht te zijn verstrekt in de normale bedrijfsvoering. Het enkele feit dat sprake is van een tweede financiering is niet genoeg om het krediet buiten de normale bedrijfsvoering te plaatsen.
      
    
    
      3.19.
      Het op 4 juli 2012 door Car Wash XL afgesloten krediet is dus aangegaan voor de normale bedrijfsuitoefening van Car Wash XL: het doel was de normale bedrijfsvoering en er is onvoldoende gebleken van in juli 2012 bestaande bijzondere omstandigheden. 
      
      
        
          
            [gedaagde] is een zakelijke borg en geen particuliere borg; daarom geen schade voor schending bancaire zorgplicht jegens [gedaagde] als particuliere borg
        
      
      
    
    
      3.20.
      De conclusie is dat [gedaagde] geen particuliere borg was, maar een zakelijke borg. Zij hield immers tezamen met haar medebestuurders de meerderheid van de aandelen in Car Wash XL en het krediet is aangegaan in de normale bewijsvoering. De stelling dat er sprake is van een zorgplicht jegens een particuliere borg, slaagt dus niet. 
      
      
        
          Ook als wordt uitgegaan van de bancaire zorgplicht van ABN AMRO voor zakelijke borgen komt [gedaagde] geen schadevergoeding toe
        
      
      
    
    
      3.21.
      Het voorgaande laat onverlet dat ABN AMRO ook bij zakelijke borgen een zorgplicht kan hebben jegens de borg. Alleen gaat die zorgplicht minder ver dan bij particuliere borgtochten. Bij zakelijke borgen verschuift het risico op dwaling van de borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt namelijk in beginsel niet van de borg naar de professionele kredietverstrekker. Dat wordt pas anders nadat is komen vast te staan dat de borg heeft gedwaald en die dwaling is teweeggebracht door gedragingen van de kredietverstrekker, zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a en b BW. De stelplicht (en de eventuele bewijslast) voor die dwaling ligt bij de borg (hier: [gedaagde]).
      
    
    
      3.22.
      
        [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan een dergelijke dwaling kan worden aangenomen. Daarom blijft de conclusie ook wanneer de (meer beperkte) bancaire zorgplicht van ABN AMRO ten opzichte van zakelijke borgen als uitgangspunt wordt genomen, dat de door [gedaagde] gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is. Haar vordering wordt dus afgewezen.
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.23.
      
        [gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van ABN AMRO in conventie worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	129,73
      - griffierecht	€	5.737,00
      - salaris advocaat	€	5.787,00 (2,5 × tarief V € 1.929,00)
      - deskundigenkosten	€	3.388,00
      - nakosten	€	278,00 (plus de verhoging vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	14.355,23
      
    
    
      3.24.
      
        De proceskosten in reconventie worden begroot op:
        - salaris advocaat	€	964,50 (0,5 × tarief V € 1.929,00)
      
      
    
    
      3.25.
      In totaal bedraagt de proceskostenveroordeling daardoor € 15.319,73.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan ABN AMRO te betalen € 100.000,-, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 januari 2016;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.2.
      wijst de vorderingen van [gedaagde] af;
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 15.319,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.
        [3718/1876]
      
    
  
  
     	Zie r.o. 4.5 van het tussenvonnis van 21 december 2022.
  
  
     	HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:566.
  
  
     	Art. 7:855 lid 2 BW; zie r.o. 2.9 en 2.10 van het tussenvonnis van 21 december 2022.
  
  
     	HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543 en HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632.
  
  
     	HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, r.o. 3.4.2.
  
  
     	HR 3 juni 1994, ECLI:NL:1994:ZC1383.