ECLI:NL:RBROT:2024:8148, Rechtbank Rotterdam, 26-08-2024, ROT 24/1811
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing aanvraag voorlopige exploitatievergunning. De burgemeester is bij de heroverweging in bezwaar ten onrechte van de feiten en omstandigheden op het moment van het afwijzingsbesluit uitgegaan en had van de feiten en omstandigheden op het moment van de heroverweging moeten uitgaan. Beroep gegrond maar rechtsgevolgen blijven in stand, omdat de aanvraag voor een reguliere exploitatievergunning al is afgewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ROT 24/1811 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 augustus 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres
    (gemachtigde: [naam 1]),
    
    
      en
    
    
  
  
    de burgemeester van de gemeente Rotterdam, de burgemeester 
    (gemachtigde: mr. S.B.H. Fijneman).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar aanvraag voor een voorlopige exploitatievergunning.
      
    
    
      1.2.
      De burgemeester heeft deze aanvraag met het besluit van 8 juni 2023 afgewezen (afwijzingsbesluit). Met het bestreden besluit van 29 december 2023 op het bezwaar van eiseres is de burgemeester bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft op 30 juli 2024 het beroep op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:
      
        
          namens eiseres: haar gemachtigde, haar bestuurder [naam 2] en haar medewerker [naam 3];
        
        
          namens de burgemeester: de gemachtigde, [naam 4] en [naam 5].
        
      
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    2. De rechtbank beoordeelt of de burgemeester terecht en op goede gronden de aanvraag van eiseres voor een voorlopige exploitatievergunning heeft afgewezen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    3. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving in de bijlage bij deze uitspraak is te vinden.
    
    
      
        Heeft het college terecht en op goede gronden de aanvraag van eiseres voor een voorlopige exploitatievergunning afgewezen?
      
    
    
      5.1.
      De mogelijkheid voor de burgemeester om een voorlopige exploitatievergunning te verstrekken is gebaseerd op buitenwettelijk begunstigend beleid dat in de Horecanota is vastgelegd. Uit deze Horecanota blijkt dat als een bestaande horecagelegenheid wordt overgenomen, in afwachting van de afhandeling van de aanvraag om een (reguliere) exploitatievergunning, een voorlopige exploitatievergunning kan worden verleend. Voor de voorlopige exploitatievergunning geldt een afhandelingstermijn van in beginsel vijf dagen waarin een ‘quick scan’ (een eerste snelle toets) wordt uitgevoerd naar de wijze waarop de inrichting tot dan toe heeft gefunctioneerd (de omgevingsgerelateerde aspecten) en naar de betrokkenen, waaronder de nieuwe exploitanten en beheerders (de persoonsgerelateerde aspecten). Verder gelden de regels voor reguliere exploitatievergunningen ook voor de voorlopige vergunning.
      
    
    
      5.2.
      Op basis van de Horecanota wordt een voorlopige horecavergunning in ieder geval niet verleend:
      
        
          Bij objectief vastgestelde overlastklachten van de huidige horeca-inrichting;
        
        
          Als tegen de aanvrager of tegen de horeca-inrichting waarvoor hij een vergunning aanvraagt een bestuurlijke maatregel van kracht is dan wel een voornemen tot het nemen van een bestuurlijke maatregel bestaat;
        
        
          Als over de bestaande exploitatie bestuurlijke procedures (waaronder bezwaar, beroep en/of een Bibob-onderzoek naar de bestaande exploitatie en/of aanvrager of zijn leidinggevenden) lopen, welke van invloed zijn op de besluitvorming;
        
        
          Als de inrichting langer dan een jaar niet is geëxploiteerd.
        
        
          Indien sprake is van een aanvraag voor een coffeeshop, speelautomatenhal of seksbedrijf.
        
      
      
    
    
      5.3.
      De aanvraag van eiseres om een voorlopige exploitatievergunning is in het afwijzingsbesluit afgewezen, omdat er over de bestaande exploitatie een bestuurlijke procedure loopt die van invloed op de besluitvorming kan zijn. Hierbij gaat het om het bezwaar van [naam bedrijf] tegen het besluit om haar aanvraag voor een exploitatie- en alcoholwetvergunning buiten behandeling te stellen. Deze procedure liep op het moment dat het afwijzingsbesluit werd genomen. Partijen zijn het er niet over eens of deze bezwaarprocedure een ‘bestuurlijke procedure’ in de zin van de Horecanota is. De rechtbank stelt op basis van de door partijen overgelegde stukken het navolgende vast.
      
    
    
      5.4.
      Uit de uitspraak van de voorlopige voorzieningenrechter van 27 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:6880, blijkt dat de burgemeester heeft aangekondigd dat hij de aanvraag van eiseres in de procedure over de beslissing op bezwaar op een andere of aanvullende weigeringsgrond zal afwijzen. Hierbij gaat het om het ontbreken van een huurovereenkomst tussen eiseres en de gemeente Rotterdam. 
      
    
    
      5.5.
      Vervolgens heeft de burgemeester in het verweerschrift in die bezwaarprocedure uiteengezet dat hij op het bezwaar in de zaak van [naam bedrijf] heeft besloten, waardoor er niet langer van een bestuurlijke procedure sprake is. Daarbij heeft de burgemeester onder verwijzing naar de heroverweging van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beargumenteerd dat op basis van het ontbreken van een huurovereenkomst eiseres niet voor een voorlopige exploitatievergunning in aanmerking komt. Daarna concludeert de burgemeester dat de beslissing op bezwaar moet worden hersteld in die zin dat de aanvraag van eiseres op basis van artikel 1:8, eerste lid, aanhef en onder e, van de APV in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van het Besluit openbare inrichtingen 2017 moet worden afgewezen, vanwege het ontbreken van een geldige huurovereenkomst.
      
    
    
      5.6.
      De burgemeester heeft zich voor de behandeling van dat bezwaar door de Algemene Bezwaarschriftencommissie laten adviseren. In haar advies concludeert deze commissie dat het ontbreken van een geldige huurovereenkomst niet als nieuwe weigeringsgrond hoeft te worden beoordeeld. Dit komt volgens de commissie door de aard van de voorlopige exploitatievergunning met de daaraan inherente systematiek van een snelle toets. Dit advies heeft de burgemeester in het bestreden besluit overgenomen. De eerder aangekondigde en als herstel van de oorspronkelijke afwijzingsgrond beargumenteerde gewijzigde afwijzingsgrond, heeft de burgemeester uiteindelijk dus niet in het bestreden besluit opgenomen.
      
    
    
      6.1.
      Eiseres betoogt dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, geen deugdelijke motivering heeft en onrechtmatig is. Daarbij heeft eiseres naar haar bezwaargronden verwezen, waarin zij onder andere heeft betoogd dat de weigeringsgrond ‘bestuurlijke procedure’ al bij het indienen van de bezwaargronden niet meer van toepassing was, omdat de burgemeester een beslissing op bezwaar in de zaak van [naam bedrijf] had genomen. Tijdens de zitting heeft eiseres bevestigd dat zij met dit betoog heeft bedoeld dat er in strijd met artikel 7:11 van de Awb geen volledige heroverweging in bezwaar heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      6.2.
      Op basis van artikel 7:11 van de Awb rust op een bestuursorgaan de plicht om zijn eerdere besluit op grondslag van het daartegen gemaakte bezwaar te heroverwegen. Hierbij is het vertrekpunt dat het bestuursorgaan zijn eerdere besluit heroverweegt op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht en beleid (ex nunc-toets). Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit die van belang zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. In bijzondere gevallen kan van deze hoofdregel worden afgeweken (ex tunc-toets). De rechtbank verwijst hiervoor bijvoorbeeld naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:823, van 14 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3750, en van 29 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:3019.
      
    
    
      6.3.
      De burgemeester heeft het standpunt ingenomen dat voor de heroverweging in bezwaar tegen de afwijzing van een aanvraag voor een voorlopige exploitatievergunning niet de hoofdregel (ex nunc) maar de uitzondering (ex tunc) geldt. Dit, omdat het om een besluit gaat dat naar de toestand op een bepaalde peildatum moet worden genomen, namelijk de datum van het afwijzingsbesluit. 
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank is van een dergelijke peildatum in de Horecanota echter niet gebleken. Daarnaast heeft de burgemeester onvoldoende onderbouwd waarom de snelle toets, die bij een aanvraag voor een voorlopige exploitatievergunning wordt toegepast, uitsluitend op de datum van afwijzingsbesluit kan plaatsvinden en niet opnieuw kan plaatsvinden op basis van de feiten en omstandigheden die op het moment van de heroverweging in bezwaar gelden. De rechtbank ziet daarom geen reden om te oordelen dat bij een voorlopige exploitatievergunning van de hoofdregel (ex nunc) van de heroverweging in bezwaar moet worden afgeweken.
      
    
    
      6.5.
      Dit betekent dat de burgemeester in de heroverweging van bezwaar had moeten meenemen dat er op dat moment geen voor de voorlopige exploitatievergunning relevante bestuurlijke procedure meer liep en dat daarmee de oorspronkelijke afwijzingsgrond van de aanvraag om deze vergunning was komen te vervallen. Door dit niet te doen heeft de burgemeester, zoals eiseres terecht heeft betoogd, bij de heroverweging in bezwaar in strijd met artikel 7:11 van de Awb gehandeld. Hierdoor is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en kleeft er aan dat besluit een motiveringsgebrek.
      
    
    
      6.6.
      Dit alles betekent niet dat het afwijzingsbesluit op zich onrechtmatig was, maar wel dat het bestreden besluit geen stand kan houden. De rechtbank gaat daarom niet in op de overige punten die partijen hebben aangevoerd, waaronder eisers beroep op de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt.
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      7.1.
      Het beroep is gegrond, omdat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:11 van de Awb is genomen, onzorgvuldig tot stand is gekomen en omdat er een motiveringsgebrek aan kleeft. De burgemeester is bij de heroverweging in bezwaar ten onrechte van de feiten en omstandigheden op het moment van het afwijzingsbesluit uitgegaan, terwijl hij van de feiten en omstandigheden op het moment van de heroverweging had moeten uitgaan. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Maar de rechtbank laat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dit, omdat de voorlopige exploitatievergunning als doel heeft om de periode van de aanvraag om een reguliere exploitatievergunning te overbruggen en de rechtbank is gebleken dat de aanvraag van eiseres voor de reguliere exploitatievergunning door de burgemeester inmiddels is afgewezen. Dat betekent dat eiseres ook nu geen voorlopige exploitatievergunning krijgt toegekend.
      
    
    
      7.2.
      Omdat het beroep gegrond is, moet de burgemeester het griffierecht aan eiseres vergoeden en haar een vergoeding voor haar proceskosten betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 624,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. Eiseres heeft in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.998,-. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het besluit van 29 december 2023;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; 
      
      
        bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 371,- aan eiseres moet vergoeden;
      
      
        veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 2.998,- aan proceskosten aan eiseres.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.M.J. Smits, rechter, in aanwezigheid van mr.P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2024.
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
      Artikel 7:11
    
    
      
        Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
      
      
        Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
      
    
    
    
      
        Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012
      
      Artikel 1:8 Weigeringsgronden
    
    1. De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd:
    
      (…)
      e. indien ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt.
      (…)
    
    
    
      
        Besluit openbare inrichtingen 2017
      
      Artikel 2 Aanvraag en bescheiden
      (…)
    
    2. Bij de aanvraag om een vergunning wordt vermeld voor welke activiteit de vergunning wordt gevraagd, en worden in ieder geval de volgende gegevens en bescheiden overgelegd:
    
      (…)
      d. bewijs waaruit blijkt dat de exploitant gerechtigd is over de ruimte te beschikken;
      (…)
      (…)