ECLI:NL:RBAMS:2022:5502, Rechtbank Amsterdam, 21-09-2022, AMS 21/4083
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom. Speakeasy in strijd met het bestemmingsplan. Beroep ongegrond

uitspraak
  
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AMS 21/4083 
    
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 september 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. S.T. Blom),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder 
    (gemachtigde: mr. K. Visser).
    
  
  
    Inleiding 
    
    
      Met het besluit van 16 februari 2021 heeft verweerder (hierna: het college) een last onder dwangsom opgelegd aan eiseres. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 15 juni 2021 op het bezwaar van eiseres is het college bij dat besluit gebleven.
    
    
    
      Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 17 augustus 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens eiseres haar gemachtigde en [de persoon 1] (legal counsel) deelgenomen en namens het college de gemachtigde van het college, mr. M. Voors (jurist) en [de persoon 2] (toezichthouder).
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    1. Eiseres exploiteert horecagelegenheid [naam 1] op het adres [adres] (hierna: [naam 1] ). Ter plaatse geldt het bestemmingsplan [bestemmingsplan 1] (hierna: het bestemmingsplan). Het adres van [naam 1] heeft de bestemming “gemengd 2” met de functieaanduiding “horeca van categorie 4”.  
    
    2. In 2011 is aan eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van [naam 1] “tot bar en restaurant, met behoud van bestemming tot horeca, categorie IV”.
    
    3. Op 8 augustus 2020 en 26 september 2020 hebben toezichthouders van de gemeente controles uitgevoerd in [naam 1] . De controles hebben rond middernacht plaatsgevonden. Samengevat hebben de toezichthouders het volgende geconstateerd. In [naam 1] konden maaltijden worden bereid, besteld en afgehaald. Bij de spoelkeuken en het magazijn bevond zich een metalen deur die met een soort knopje op de grond kon worden geopend. Daarachter bevond zich een vrij donkere ruimte waar een dj muziek draaide en waar tientallen mensen zich rondom een grote bar ophielden. Er waren twee beveiligers aanwezig en barpersoneel. Geen van de gasten was aan het eten of had een bord voor zich. Er werd veel alcohol geschonken. In de ruimte waren geen tafels en stoelen, slechts barkrukken en enkele loungebanken. De toezichthouders hebben tijdens de tweede controle enkele foto’s gemaakt en van hun bevindingen is een constateringsrapport en een rapport van bevindingen opgemaakt.
    
    4. Op grond van deze bevindingen en foto’s heeft het college geconcludeerd dat in een deel van [naam 1] zonder de daartoe vereiste vergunning activiteiten werden geëxploiteerd die onder horeca van categorie 3 vallen. Volgens het bestemmingsplan zijn ter plaatse alleen activiteiten in de horeca van categorie 4 toegestaan. Het college heeft daarom aan eiseres opgedragen om het gebruik van het 
    pand ten behoeve van horeca van categorie 3 binnen twee weken te staken en meegedeeld dat eiseres een dwangsom moet betalen van € 5.000,- ineens als zij geen uitvoering geeft aan dit besluit. 
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank 
    
    5. De rechtbank moet beoordelen of het college de last onder dwangsom heeft mogen opleggen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. De rechtbank oordeelt dat het college de last heeft mogen opleggen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    6. Op grond van artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden, onder meer, om zonder omgevingsvergunning in strijd met een bestemmingsplan gronden of bouwwerken te gebruiken. 
    
    7. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] alleen gebruikt mag worden als horeca van categorie 4. In het bestemmingsplan is deze categorie horeca (voor zover relevant) als volgt gedefinieerd: 
    
    
      “Een inrichting die geheel gericht is op het voor directe consumptie verstrekken van maaltijden, (kleine) etenswaren, danwel van alcoholvrije dranken, die uitsluitend ter plaatse aan tafel genuttigd worden, eventueel aangevuld met een afhaalfunctie, en in zoverre deze inrichting niet valt onder horeca van categorie 1 en horeca van categorie 3, daaronder worden in elk geval begrepen: restaurant, eetcafé, lunchroom, koffie-/theehuizen, juicebars en ijssalons. (…)”
    
    
    8. Horeca van categorie 3 is (voor zover relevant) als volgt gedefinieerd: “Een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het voor directe consumptie verstrekken van alcoholische dranken, daaronder worden in elk geval begrepen: café, bar, cocktailclub. (…)”
    
    9. De bewijslast om aannemelijk te maken dat eiseres [naam 1] gedeeltelijk niet als horeca van categorie 4 gebruikte, rust op het college. 
    
    
      
        Strijdig gebruik?
      
    
    
    10. Eiseres betwist dat het college met slechts twee rond middernacht gehouden controles heeft aangetoond dat zij in strijd met het bestemmingsplan heeft gehandeld. Eiseres voert aan dat alle activiteiten in [naam 1] in taalkundige en in planologische zin onder horeca van categorie 4 vallen, zowel voor als achter de metalen deur (hierna: de [naam 2] ). De activiteiten hebben een ruimtelijke uitstraling van en worden feitelijk gebruikt als restaurant of eetcafé, waarbij de focus van de [naam 2] ligt op het faciliteren van lang(er) verblijf. Het is op ieder moment tijdens de openingstijden mogelijk om zowel in het voorste gedeelte van het pand als in de [naam 2] eten te bestellen en te nuttigen, zij het dat in de [naam 2] maaltijden á la carte worden geserveerd met een luxe assortiment aan dranken. Er wordt daar gegeten aan gedekte salontafels met loungestoelen, voorzien van sfeerverlichting. Er zijn menukaarten en de maaltijden worden geserveerd op aardewerken borden. De term [naam 2] wordt gebruikt voor horecagelegenheden die vanaf de buitenkant niet als zodanig herkenbaar zijn. Op het tijdstip van de controles was het niet ongewoon dat er niet meer werd gegeten, maar alleen werd nagetafeld. Niet mag worden verwacht dat de gasten continu en op ieder moment van de opening maaltijden nuttigen. Daarbij is er op grond van het horecabeleid van het college ruimte voor ondergeschikte horeca-activiteiten zoals het consumeren van dranken nadat de maaltijd is afgerond. De activiteiten passen verder binnen de bestemming, die volgens de toelichting bij het bestemmingsplan moeten zien op kwalitatieve horeca, gericht op langer verblijf. De uitleg die het college geeft aan horeca van categorie 4 is te beperkt en past niet in de huidige tijd, aldus eiseres. 
    
    11. Het college stelt zich op het standpunt dat voor de constatering dat het gebruik van de [naam 2] in strijd is met bestemming horeca van categorie 4, reeds voldoende is dat de inrichting geheel of in overwegende mate gericht is op het voor directe consumptie verstrekken van alcohol. Dat de controles na middernacht hebben plaatsgevonden en er om die reden niet werd gegeten is niet relevant, omdat de inrichting ook toen in overwegende mate niet was ingericht als horeca van categorie 4 maar als horeca van categorie 3. Dat de [naam 2] als bar of lounge werd gebruikt, blijkt voldoende uit de twee controles. Uit de objectief vastgestelde gegevens in het rapport van bevindingen blijkt (verder) dat de [naam 2] als afgesloten ruimte was ingericht met loungebanken en salontafels en dat er geen eettafels in de ruimte aanwezig waren. Op het moment van de controles werd niet gegeten, alleen gedronken. De ruimte werd gedomineerd door een grote bar met een aanzienlijke hoeveelheid drankflessen. Er bevonden zich veel gasten in de ruimte die staand of al rondlopend een alcoholhoudende drank bij zich hielden. De naam ' [naam 2] ' draagt bij aan het beeld dat het om een bar/club gaat. Hetzelfde geldt voor het feit dat de [naam 2] pas om 20.00 uur opengaat en er twee beveiligers zijn bij de ingang van de [naam 2] . Beveiligers zijn niet gebruikelijk in een horecagelegenheid van categorie 4, aldus het college.  
    
    12. De rechtbank oordeelt dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres de [naam 2] op het moment van de controles niet in gebruik had als horeca van categorie 4. Gezien de definitie van horeca van categorie 4 en de aard van de betreffende horecagelegenheid, is daarbij doorslaggevend of de [naam 2] geheel was gericht op het voor directe consumptie verstrekken van maaltijden of kleine etenswaren. Anders dan eiseres aanvoert, betekent dit niet dat gasten de gehele tijd aan het eten moeten zijn, maar dat de inrichting daar wel op moet zijn gericht, ook rond of na middernacht. Uit het constateringsrapport en het rapport van bevindingen blijkt dat de inrichting in het geheel niet was gericht op het verstrekken en consumeren van maaltijden. Het feit dat er salontafels bij de loungebanken stonden waar op zich (ook) aan gegeten zou kunnen worden, is onvoldoende voor die conclusie. Eten of borden of andere tekenen dat er werd (na)getafeld, zijn niet waargenomen. Daarentegen stonden, liepen of zaten de aanwezige gasten, veelal met alcoholhoudende drank in de hand. Deze wijze van gebruik van de [naam 2] voldoet niet aan de omschrijving van horeca van categorie 4, maar aan die van horeca van categorie 3, namelijk een inrichting die in overwegende mate gericht is op het voor directe consumptie verstrekken van alcoholische dranken. Het feit dat de controles rond middernacht hebben plaatsgevonden maakt dat niet anders. Ook rond dat tijdstip behoorde de inrichting overeenkomstig de bestemming gericht te zijn op het voor directe consumptie verstrekken van maaltijden of kleine etenswaren.    
    
    13. Eiseres heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. De door eiseres ingediende stukken (foto’s in de aanvullende beroepsgronden, menu’s, reserveringen en recensies van gasten) zijn of van een aantal jaar geleden, of zijn ongedateerd en kunnen daarom niet van betekenis zijn voor de vaststelling van de feitelijke situatie op het moment van de controles in [naam 1] . De stelling van eiseres dat haar stukken aantonen dat de wijze waarop [naam 1] , waaronder de [naam 2] , wordt geëxploiteerd al tien jaar hetzelfde is, ontkracht niet wat op de avond van de controles feitelijk is geconstateerd. Ook de stelling dat gedurende de openingstijden eten besteld kán worden, is onvoldoende voor een ander oordeel. Hoewel het college ter zitting heeft erkend dat natafelen op zich niet strijdig is met horeca van categorie 4, heeft eiseres onvoldoende met stukken onderbouwd dat het gebruik van de [naam 2] slechts op natafelen zag. 
    
    14. Het college heeft dus terecht vastgesteld dat een onderdeel van [naam 1] , de [naam 2] , in strijd met de aangewezen bestemming werd gebruikt. 
    
    
      
        Strijdige gebruik vergund? 
      
    
    
    15. Voor zover zou moeten worden vastgesteld dat de [naam 2] in strijd met de bestemming niet als horeca van categorie 4 wordt gebruikt, voert eiseres subsidiair aan dat aan haar expliciet een omgevingsvergunning is verleend voor het strijdige gebruik van horeca van categorie 3. Volgens eiseres blijkt uit de omgevingsvergunning uit 2011 dat een vergunning is verleend voor het verbouwen van het pand tot onder meer "restaurant en bar", terwijl de exploitatie van een bar onder horeca van categorie 3 valt. De toevoeging "horeca, categorie IV" maakt de vergunning innerlijk tegenstrijdig. Deze onduidelijkheid komt voor rekening en risico van het college. Uit de aanvraag had ook zonder meer kunnen worden afgeleid dat een vergunning is aangevraagd voor het gebruik van de horecagelegenheid als bar/lounge en dat de inrichting dus zou worden gebruikt als horeca van categorie 3. Eiseres wijst op de projectomschrijving, tekening A-110 en de naam die bij de aanvraag aan de horecagelegenheid was gegeven, te weten Albertsbar & Alburger. Door de omgevingsvergunning toch te verlenen heeft het college impliciet toestemming verleend voor gebruik als horeca van categorie 3. Dit kan ook worden afgeleid uit de verleende exploitatievergunning, waarin [naam 1] is aangeduid als alcohol schenkend horecabedrijf zonder terras.  
    
    16. Het college betwist dat expliciet of impliciet met de omgevingsvergunning uit 2011 vergunning is verleend voor het strijdige gebruik als horeca van categorie 3.
    
    17. Met het college is de rechtbank van oordeel dat de omgevingsvergunning uit 2011 ziet op het gebruik van horeca van categorie 4, en niet tevens op horeca van categorie 3. In de omgevingsvergunning staat immers uitdrukkelijk dat de vergunning is verleend met behoud van bestemming tot horeca, categorie IV, dat overeenkomt met horeca van categorie 4 als bedoeld in het geldende bestemmingsplan. Uit de aanvraag, de toelichting en de tekeningen kan niet worden afgeleid dat een (afgesloten) gedeelte van [naam 1] in overwegende mate zou worden gebruikt voor het voor directe consumptie verstrekken van alcoholische drank. Uit het feit dat een bar is ingetekend hoefde het college ook niet af te leiden dat [naam 1] voor een gedeelte anders dan horeca van categorie 4 zou worden gebruikt. Voor zover het woord “bar” in de omgevingsvergunning ziet op het meubel, zoals het college het heeft opgevat, kan zo’n meubel onderdeel uitmaken van een restaurant of een eetcafé. Voor zover door eiseres met “bar” niet het meubel maar een gebruik als horeca 3 zou zijn beoogd, kan haar dit niet baten omdat de omgevingsvergunning expliciet is vergund met de beperking tot horeca van categorie 4 en eiseres geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen deze kennelijk door haar te beperkt geachte vergunningverlening. 
    
    18. Het college heeft daarom terecht vastgesteld dat eiseres in overtreding was door zonder vergunning de [naam 2] anders dan als horeca van categorie 4 te gebruiken. 
    
    
      
        Bijzondere omstandigheden?
      
    
    
    19. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. 
    
    20. De rechtbank begrijpt dit betoog van eiseres aldus dat het college niet tot handhaving mocht overgaan omdat met de verlening van de omgevingsvergunning inclusief bar en met de verlening van de verleende exploitatievergunning met ruime openingstijden zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat aan haar toestemming was verleend voor het gebruik van horeca van categorie 3. 
    
    21. Dit betoog slaagt niet. Eiseres kon het door haar gestelde vertrouwen alleen daarom al niet ontlenen aan de aan haar verleende vergunningen, omdat in de omgevingsvergunning duidelijk is vermeld dat de verbouwing is vergund “met behoud van horeca van categorie IV”.  
    
    22. Eiseres voert verder aan dat het college niet tot handhaving had mogen overgaan omdat eiseres ten minste acht jaar de [naam 2] exploiteert op de wijze zoals dat nu is geconstateerd maar dat het college niet eerder heeft gehandhaafd, terwijl door de jaren heen diverse controles zijn uitgevoerd. 
    
    23. Het college stelt zich op het standpunt dat het enkele tijdsverloop geen bijzondere omstandigheid oplevert op grond waarvan het college van handhaving zou moeten afzien. Daar komt bij dat voor het college lange tijd niet waarneembaar is geweest dat er activiteiten in strijd met het bestemmingplan plaatsvonden, omdat die achter een gesloten deur plaatsvonden. 
    
    24. De rechtbank oordeelt dat de enkele omstandigheid dat eiseres de [naam 2] acht jaar lang, anders dan horeca van categorie 4 heeft gebruikt zonder dat het college tijdens die acht jaar daartegen handhavend heeft opgetreden, geen bijzondere omstandigheid oplevert op grond waarvan het college handhaving achterwege had behoren te laten. Weliswaar heeft het college ter zitting erkend dat eerdere controles zijn gehouden in de [naam 2] , waarbij in 2014 is geconstateerd dat de inrichting van de [naam 2] er een was als van een bar of lounge, maar ook dit levert geen bijzondere omstandigheid op. De eerdere controles betroffen geluidscontroles en waren dus niet gericht op naleving van de regels van het bestemmingsplan. Voorts geldt, wat hier verder ook van zij, dat niet gesteld of gebleken is dat het college naar aanleiding van die controle(s) heeft toegezegd dat niet tot handhaving zou worden overgegaan op grond van een planologisch strijdig gebruik van de [naam 2] .   
    25. Eiseres voert nog aan dat het college van handhaving had moeten afzien omdat de gevolgen van de opgelegde last voor eiseres onevenredig zwaar zijn. Eiseres voert daartoe aan dat zij voor het voortbestaan van de onderneming er belang bij heeft dat [naam 1] als bar en restaurant als totaalconcept wordt voortgezet. Eiseres heeft specifiek voor dit concept substantiële investeringen gedaan. Als eiseres het huidige gebruik van de [naam 2] zou moeten staken, betekent dat zij gedwongen wordt opnieuw te verbouwen. Daar is geen geld voor. Daarbij komt dat eiseres al zwaar getroffen is door de coronamaatregelen. Als zij ook nog een groot deel van haar exploitatie (blijvend) moet staken, lijdt zij onherstelbare schade. Daarnaast heeft eiseres goodwill en een vaste klantenkring opgebouwd. Eiseres heeft verder altijd in nauw contact gestaan met de omwonenden en de overlast tot een minimum weten te beperken. 
    
    26. Het college stelt zich op het standpunt, zoals ook ter zitting nader is toegelicht, dat het doel van de last onder dwangsom is om te bewerkstelligen dat het gebruik van [naam 1] in overeenstemming is met de planologische voorschriften. Horeca van categorie 3 geeft meer overlast dan horeca van categorie 4. [naam 1] is gelegen in een straat waar overdag gedurende zes dagen van de week een drukke markt wordt gehouden. Het is daarom niet gewenst dat [naam 1] in de avonduren en een deel van de nacht wordt uitgebaat als horeca van categorie 3. Of eiseres al dan niet overlast veroorzaakt aan omwonenden levert op zich geen bijzondere omstandigheid op om af te zien van handhaving. Overigens wordt door omwonenden regelmatig melding gemaakt van geluidsoverlast door (harde) muziek, (vertrekkende) bezoekers en sigarettenrook. De last onder dwangsom heeft slechts tot gevolg dat eiseres alleen de exploitatie van de [naam 2] als horeca van categorie 3 moet staken. Dat gedeelte kan nog steeds worden geëxploiteerd als horeca van categorie 4 of als een chiquere 'venue’,  zoals eiseres wenst. Mogelijke ernstige financiële gevolgen voor eiseres bieden geen grond voor het oordeel dat de last onder dwangsom zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat daarvan om die reden van handhaving had moeten worden afgezien, aldus het college. 
    
    27. Met deze afweging heeft het college naar het oordeel van de rechtbank een evenredige belangenafweging gemaakt van de algemene (ruimtelijke) belangen enerzijds en de belangen van eiseres en (mogelijke) nadelige gevolgen voor eiseres van het bestreden besluit anderzijds. De rechtbank acht in dit verband in het bijzonder van belang dat eiseres volgens de last niet haar gehele bedrijfsvoering moet staken maar slechts in een deel van de inrichting voor zover daarin niet horeca van de categorie 4 wordt geëxploiteerd.  
    
    28. De rechtbank overweegt tot slot dat er geen zicht is op legalisatie van het strijdige gebruik. Het college heeft namelijk aangegeven geen vergunning te willen verlenen omdat in het bestemmingsplan [bestemmingsplan 1] is beoogd horeca-activiteiten sterk af te remmen. Eiseres heeft daar geen argumenten tegen ingebracht.
    
    29. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden om af te zien van handhavend optreden, heeft het college terecht een last onder dwangsom opgelegd aan eiseres. Anders dan eiseres meent, is naar het oordeel van de rechtbank het onderzoek voldoende zorgvuldig geweest en is het bestreden besluit voldoende gemotiveerd. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    30. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres zich aan de last moet houden en zij het gebruik van de [naam 2] als horeca 3 (moet staken en) gestaakt moet houden. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Kuiken, voorzitter, mr. G.W.J. Harten, mr. C.F. de Lemos Benvindo, leden, in aanwezigheid van mr. T.W. Steenhoff, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 september 2022.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
  
  
     Artikel 1.52 
  
  
     Artikel 1.51
  
  
    Onder horeca IV wordt op grond van het toen geldende bestemmingsplan [bestemmingsplan 2] verstaan: “30. horeca IV: restaurants, eetcafés, lunchrooms, koffie-/theehuizen en ijssalons.” Onder horeca III werd verstaan: “29. cafés en bars”. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU9436.