ECLI:NL:GHAMS:2001:AB1376, Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2001, 00/01183
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navordering; nieuw feit aanwezig en inspecteur niet gehouden tot eerder onderzoek; zelfstandigenaftrek; ureneis; beschikbaarheid tijdens openingstijden kapsalon niet de juiste maatstaf.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    	Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    	UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, be-langhebbende,
    
    tegen
    
    de uitspraken van 14 februari 2000 van het hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    
    1.	Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 maart 2000 en aangevuld bij brief van 17 april 2000.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 14 februari 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1997 en 1998.   
      De navorderingsaanslagen voor de jaren 1997 en 1998 zijn opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 16.577 respectievelijk f 18.644. Deze navorderingsaanslagen zijn opgelegd zonder boete.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken en van de navorderingsaanslagen. 
    
    
    
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraken.
      Belanghebbende heeft op 21 augustus 2000 een reactie op het verweerschrift aan het hof toegezonden; de inspecteur heeft verklaard op de hoogte te zijn van deze reactie. Het hof zal dit stuk aanmerken als gedingstuk. 
    
    
    
      Ter zitting van de Zesde Enkelvoudige Kamer op 1 september 2000, waarin het beroep gelijktijdig is behandeld met de zaak met kenmerk 00/01184 betreffende de aan de echtgenote van belanghebbende over de  onderhavige jaren opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, zijn verschenen belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn echtgenote, alsmede de inspecteur. Op 1 september 2000 heeft de inspecteur een kopie van belanghebbendes aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de onderhavige jaren alsmede het rapport van het boekenonderzoek toegezonden.
      De genoemde enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
    
    
    Ter zitting van 19 februari 2001, waarin het beroep gelijktijdig is behandeld met de zaak met kenmerk 00/01184 betreffende de aan de echtgenote van belanghebbende over de  onderhavige jaren opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, zijn verschenen belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn echtgenote, alsmede de inspecteur. Op 21 februari 2001 heeft de inspecteur een brief gezonden ter bevestiging van een tijdens de zitting gedane toezegging.
    
    
    
    
    2.	Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1951 en gehuwd, drijft sinds 1976 een kapsalon voor dames en heren in de vorm van een eenmanszaak. Aanvankelijk oefende hij zijn onderneming uit in een gehuurd pand in de binnenstad van Q. Vanaf 1 juni 1996 wordt de onderneming gedreven op de bovenverdieping van zijn woonhuis, dat hij daartoe heeft laten verbouwen. De omzet beliep in 1995 tot en met 1998 achtereenvolgens f 26.260, f 22.720, f 20.830 en f 19.068. De normale winst uit bedrijfsuitoefening bedroeg in die jaren respectievelijk f 8.790, f 8.900, f 13.580 en f 13.100.
    
    2.2. De kapsalon is op dinsdag, woensdag en vrijdag geopend van 8.30 ’s ochtends tot 18.00 uur ’s avonds, op donderdag van 8.30 ’s ochtends tot 21.00 uur ’s avonds en op zaterdag van 8.30 ’s ochtends tot 15.00 uur ’s middags. Belanghebbende werkt hoofdzakelijk op afspraak. Blijkens het afsprakenboek heeft hij in 1997 738 maal een klant behandeld en in 1998 716 maal.
    
    2.3. De echtgenote van belanghebbende heeft  een voltijds dienstbetrekking als boekhoudster bij een administratiekantoor.
    
    2.4. Eind 1999 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting 1996, 1997 en 1998. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet voldoet aan het urencriterium als bedoeld in artikel 44m van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet).
    
    2.5. Met dagtekening 8 februari 2000 heeft de inspecteur te dezer zake navorderingsaanslagen opgelegd over de jaren 1997 en 1998. Tegelijkertijd zijn navorderingsaanslagen aan de echtgenote opgelegd, welke te maken hebben met het feit dat na correctie van het belastbare inkomen van belanghebbende geen plaats meer is voor overdracht van zijn basisaftrek aan de echtgenote.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is in de eerste plaats of terzake van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997 sprake is van het voor navordering vereiste nieuwe feit (het is in confesso dat geen sprake is van kwade trouw). Indien voor het jaar 1997 het gelijk op dit punt aan de inspecteur is, is vervolgens in geschil of belanghebbende in dat jaar recht heeft op zelfstandigenaftrek. Voor het jaar 1998 is alleen de zelfstandigenaftrek in geschil. Dat geschilpunt spitst zich toe op de vraag of hij in deze jaren voldoet aan de urennorm van artikel 44m van de Wet.
    
    
    
    
    4. Standpunten van partijen.
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. 
    
    4.2. Ter zitting van 1 september 2000 hebben partijen hieraan nog het volgende toegevoegd:
    
    
      belanghebbende:
      Ik bezit alle noodzakelijke vakdiploma’s.
      Na de start van mijn onderneming in 1976 heb ik één jaar een personeelslid in dienst gehad. Sindsdien werk ik zonder personeel.
      Ik moet het hebben van mond-tot-mond-reclame. Advertenties zet ik al jaren niet meer.
      Ik heb een bijzondere klantenkring. Het zijn mensen die erop gesteld zijn dat je de tijd voor ze neemt.
      Buiten zit een bord ‘kapsalon’ op de deur. Daar staat ook het telefoonnummer van de zaak op. Privé heb ik een ander nummer.
      Op de bovenverdieping is behalve de werkruimte nog een badkamer en een slaapkamer.
      De werkruimte is 5,5 bij 3 meter groot. Alle noodzakelijke voorzieningen, onder andere een wastafel en droogkap, zijn daar aanwezig. Er is ook een telefoon. Tussen klanten door verblijf ik meestal boven, soms ook beneden. Ook beneden is een aansluiting voor de telefoon van de zaak. Ik kan niet zomaar weggaan of andere dingen gaan doen want het is altijd mogelijk dat er klanten bellen voor een afspraak.
      De verbouwing van de bovenverdieping is uitgevoerd in 1995. Het huis is geheel privé- vermogen. Alleen de inventaris van de werkruimte staat op de ondernemingsbalans.
      Mijn vrouw doet de administratie. Verder verricht zij voor de zaak geen werkzaamheden.
      In de jaarrekening 1996 is duidelijk vermeld dat de zaak verplaatst is naar de privé-woning. De inspecteur had naar aanleiding van de aangiften een onderzoek kunnen en moeten instellen. Een nieuw feit ontbreekt. De berekening van de navorderingsaanslagen wordt, als zodanig, niet betwist.
      Ik heb er geen bezwaar tegen als de inspecteur de aangifte en het rapport van het boekenonderzoek nastuurt. Die stukken zijn mij bekend.
    
     
    
      de inspecteur:
      Ik weet niet waarom de aangifte niet in het dossier zit. Ik ben met u eens dat het zonder aangifte vaak ondoenlijk is om te beoordelen of sprake is van een nieuw feit. Ik zeg toe dat ik de aangifte en het rapport van het boekenonderzoek zal nasturen. Overigens ben ik van mening dat het nieuwe feit bekend is geworden door het boekenonderzoek. De aangiften gaven op zichzelf geen aanleiding tot onderzoek. De omzet is in 1997 en 1998 niet veel minder dan in 1996. Bovendien zijn de aangegeven omzetten niet zodanig laag dat je direct zou moeten vermoeden dat het urencriterium niet wordt gehaald.
      Gezien de ligging van de woning op een zeventiger-jaren woonerf is nauwelijks spontane aanloop van klanten te verwachten.
    
    
    4.3. Ter zitting van 19 februari 2001 hebben partijen hieraan nog het volgende toegevoegd:
     
    
      belanghebbende:
      Als er een nieuwe klant aanbelt dan wil ik hem of haar wel één keer meteen knippen maar dan streef ik er wel naar dat hij of zij de volgende keer telefonisch een afspraak maakt.
      Ik knip zowel dames als heren, waarvan waarschijnlijk het grootste deel heren betreft. De benodigde tijd voor het knippen van heren is gelijk aan die voor dames. De behandeling bestaat meestal uit knippen; een enkele keer bestaat de behandeling uit het aanbrengen van een permanent. In de tijd tussen de knipbeurten besteed ik mijn tijd aan het beschikbaar zijn voor klanten die kunnen bellen voor het maken van een afspraak.  
      In die tijd lees ik een boek of de krant, verricht ik schoonmaakwerk en soms ga ik voor korte tijd het huis uit waarbij ik dan het antwoordapparaat inspreek voor het geval er een klant belt, hetgeen ik overigens ook op de eerdere locatie deed. Een mobiele telefoon is voor mij geen oplossing omdat ik mijn afsprakenboek niet meeneem als ik het huis uit ga en een klant meteen moet weten waar hij aan toe is.     
    
    
    
      de inspecteur:
      Met belanghebbende is het volgende afgesproken. Belanghebbende heeft terzake van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 het beroep op de afwezigheid van een nieuw feit ingetrokken, waardoor het Hof in staat is voor dat jaar een uitspraak te doen aangaande de zelfstandigenaftrek. Voor het jaar 1997 handhaaft belanghebbende zijn beroep op de afwezigheid van een nieuw feit. Indien het Hof concludeert tot de afwezigheid van een nieuw feit heb ik belanghebbende toegezegd deze uitspraak ook te laten gelden voor het jaar 1998.                                                        In de periode tussen de knipbeurten van drie kwartier acht ik met belanghebbende aannemelijk dat het geen zin heeft om activiteiten buiten de onderneming aan te vangen. Echter het tijdsverloop tussen de knipbeurten is veelal langer dan drie kwartier en in zo’n langere periode is het wel mogelijk in de privé-sfeer bezig te zijn. Voor de locatie waar belanghebbende voorheen met zijn kapsalon was gevestigd geldt dit minder, nu het aldaar moeilijker was privé-zaken te doen. Belanghebbende exploiteert geen kapsalon waar men zo, zonder dat men een afspraak heeft gemaakt, binnen pleegt te lopen.         
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Blijkens artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, geldt voor het geval enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, als hoofdregel dat de te weinig geheven belasting kan worden nagevorderd. Hierop bestaat in gevallen waarin, zoals te dezen, ook volgens de gemeenschappelijke opvatting van partijen, de belastingplichtige niet te kwader trouw is en het tweede lid niet aan orde is, slechts deze uitzondering dat een feit dat de inspecteur bekend was of bekend had kunnen zijn, geen grond tot navordering kan opleveren.
    
    5.2. Voor het antwoord op de vraag of een nieuw feit aanwezig is, is slechts van belang of de bevoegde inspecteur of een persoon voor wiens handelen hij verantwoordelijk is, ten tijde van het opleggen van de aanslag met dat feit bekend was of redelijkerwijs behoorde te zijn. Het relevante nieuwe feit betreft in het onderhavige geval het bekend worden met het aantal afspraken met klanten die belanghebbende in de onderhavige jaren heeft gemaakt, hetgeen is afgeleid uit belanghebbendes afsprakenbladen. Zodanige bekendheid heeft de inspecteur verkregen door middel van het boekenonderzoek dat eerst na het opleggen van de primitieve aanslag is ingesteld. 
    
    5.3. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur naar aanleiding van de aangifte gehouden was om, alvorens de primitieve aanslag op te leggen, een onderzoek in te stellen naar de rechtvaardiging voor het in aanmerking nemen van de zelfstandigenaftrek, is zijn standpunt niet juist. In het algemeen mag de inspecteur erop vertrouwen dat een aangifte correct is ingevuld. Alleen indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de juistheid van de op de aangifte vermelde gegevens, dient de inspecteur een nader onderzoek in te stellen. De in en bij de aangifte vermelde gegevens, met name de onder 2.1. weergegeven bedragen aan omzet over de onderhavige jaren, brengen naar ‘s Hofs oordeel niet mee dat de inspecteur gehouden was een dergelijk onderzoek in te stellen. Nu ook overigens de aangifte een goed verzorgde indruk maakte, kan niet worden geoordeeld dat er twijfel behoorde te zijn omtrent de juistheid van die gegevens. De omstandigheid dat in de jaarstukken wordt vermeld dat de onderneming sinds 1 juni 1996 is gevestigd in de privé-woning van belanghebbende, doet hieraan niet af, nu dit gegeven op zich noch in samenhang met de hiervoor bedoelde bedragen aan omzet beschouwd, enige twijfel had moeten geven over de juistheid van belanghebbendes aanname dat er sprake was van tenminste 1225 in de onderneming gewerkte uren. 
    
    5.4. Terzake van het al dan niet voldoen aan de urennorm van artikel 44 m van de Wet overweegt het Hof als volgt. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat belanghebbende een onderneming drijft in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Wet. De vraag is alleen of hij voldoende uren in de onderneming werkzaam is om in aanmerking te komen voor zelfstandigenaftrek. Artikel 44m van de Wet stelt in dat verband als eis dat ‘gedurende het kalenderjaar de voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag wordt genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming’. 
    
    5.5. Aan de hand van het afsprakenboek is vastgesteld dat belanghebbende in 1997 in totaal 738 maal een klant heeft behandeld en in 1998 716 maal. Uitgaande van een tijdsbeslag per klant van 45 minuten - wat door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd is betwist en het Hof ook overigens als gemiddelde niet onredelijk voorkomt  - berekent de inspecteur een aantal ‘directe’ werkuren van 553 in 1997 en 537 in 1998. Daarnaast is een stelpost van 1 uur schoonmaken per dag aangenomen, en ook dit is naar ’s Hofs oordeel door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd betwist. De inspecteur gaat daarbij kennelijk uit van het aantal dagen waarop belanghebbende één of meer klanten heeft ontvangen (in totaal 410 dagen in beide jaren). Dat de salon volgens het door belanghebbende opgestelde overzicht in 1997 229 dagen geopend is geweest, is daarmee niet in tegenspraak omdat er blijkens dat overzicht ook dagen zijn waarop de kapsalon wel was geopend maar waarop geen klanten zijn behandeld.
    
    5.6. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij in de onderhavige jaren tenminste 1225 uren op voorgenoemde wijze dan wel anderszins aan het drijven van zijn kapsalon heeft besteed. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat hij alle uren waarop de kapsalon geopend is, alleen al door zijn beschikbaarheid, heeft besteed aan het feitelijk drijven van de onderneming. Aangezien vaak op afspraak wordt gewerkt en de salon aan huis gedreven wordt, acht het Hof het aantal ‘directe’ uren vermeerderd met de schoonmaakuren zoals door de inspecteur is berekend, een betere maatstaf om de uren gedurende welke belanghebbende zijn onderneming feitelijk dreef te bepalen dan de nominale openingstijden van de salon. De uitkomst daarvan, evenzeer indien deze wordt vermeerderd met enige onrendabele tijd tussen twee klantbezoeken zoals deze blijken uit een door belanghebbende overgelegd overzicht voor het jaar 1997, leidt niet tot tenminste 1225 uren.
    
    5.7. Gelet op al het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    6.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
     
    
    7.	Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep tegen beide uitspraken ongegrond.
    
     
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 19 april 2001 door mr. Bijl, voorzitter, mrs. Boersma en Vrouwenvelder, leden van de belastingkamer, in tegen-woordigheid van mr. Trippert als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zitting uitgesproken.
    
    
    
    De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:
      a.	de naam en het adres van de indiener;
      b.	een dagtekening;
      c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.