ECLI:NL:RBNHO:2024:7103, Rechtbank Noord-Holland, 10-07-2024, C/15/346701 HA ZA 23-662
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen zijn buren van elkaar. Geschil over versmalling van een pad en bestaan erfdienstbaarheid. Geen geslaagd beroep op bestaan van erfdienstbaarheid o.g.v. verlegging, verjaring en onvoorziene omstandigheden. Geen belang bij verklaring voor recht t.b.v. mogelijke erfdienstbaarheid andere percelen.

RECHTBANK Noord-Holland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Zaaknummer: C/15/346701 / HA ZA 23-662
    
    
    
      
        Vonnis van 10 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1],  2. [eiser 2], 
    
      te [plaats 1],
      eisende partijen in conventie,
      verwerende partijen in reconventie,
      hierna samen te noemen: [eisers],
      advocaat: mr. A. Heilig,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [plaats 1],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. C.A. Gentile Martin.
    
    
    
    
      
        Zaak in het kort
      
    
    
    
      Partijen zijn buren van elkaar. Op hun percelen loopt een pad vanaf de openbare weg naar de achterzijde van de percelen. Aan het eind van het pad kan men links en rechts afslaan naar de achterzijde van buurpercelen. Het pad ligt deels op het perceel van [eisers] en deels op het perceel van [gedaagde]. [gedaagde] heeft over de lengte van een deel van het pad op haar perceel één rij stoeptegels weggehaald. Vervolgens heeft zij een schutting tegen het pad geplaatst. Hierdoor is het pad versmald. [eisers] vorderen kort gezegd dat de oude situatie wordt hersteld. De rechtbank wijst de vorderingen van [eisers] af, onder meer omdat [eisers] niet voldoende hebben onderbouwd dat voor het betreffende deel van het pad een erfdienstbaarheid bestaat ten behoeve van het erf van [eisers]
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 13 maart 2024,
      - een bericht met een aanvullende productie (productie 6) van [gedaagde],
      - een akte overleggen productie met productie 19 van [eisers],
      - de mondelinge behandeling van 23 april 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en aan de zijde van [gedaagde] spreekaantekeningen zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eisers] wonen sinds 1990 gezamenlijk aan de [adres 1] te [plaats 1], kadastraal bekend gemeente [plaats 2], [kadasternummer 1]. Zij zijn eigenaar.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] woont sinds 2022 aan de [adres 2] te [plaats 1], kadastraal bekend gemeente [plaats 2], [kadasternummer 2]. Zij is eigenaar.
      
    
    
      2.3.
      De percelen van partijen grenzen aan elkaar aan de lange zijde. Tussen de percelen bevindt zich een pad waarmee vanaf de openbare weg de achterzijde van de percelen bereikt kan worden, waarbij via een pad over de breedte aan de achterzijde van de percelen de naastliggende percelen aan de [straat] bereikt kunnen worden. De nummers [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3], [nummer 4], [nummer 5] en [nummer 6] (kadastrale nummers [kadasternummer 3] t/m [kadasternummer 4]) bevinden zich (van de voorzijde bezien) links van het perceel van [eisers] De nummers [nummer 7] en [nummer 8] (kadastrale nummers [kadasternummer 5] en [kadasternummer 6]) bevinden zich rechts van het perceel van [gedaagde].
      
    
    
      2.4.
      Op enig moment is de ligging van het pad gewijzigd, door [eisers] weergegeven met de volgende afbeeldingen. 
      
      
        
          
            
              
            
          Situatie 1: 
      
      
      
        
          
            
              
            
          Situatie 2:
      
      
      
    
    
      2.5.
      Vanaf de openbare weg tot aan (ongeveer) het midden van de poort tussen de woningen ligt het pad op het perceel van [gedaagde]. Na de poort ligt het pad op het perceel van [eisers], waarbij: 
      
        
          in situatie 1 het pad over het perceel van [eisers] liep tot de T-splitsing halverwege de percelen. Het pad dat daar dwars op lag, liep middendoor de tuinen van de woningen aan de [straat]. 
        
        
          in situatie 2 het pad doorloopt naar de achterkant van de percelen. Er zit een knik in het pad, waarna het pad deels is gelegen op het perceel van [eisers] en deels op het perceel van [gedaagde]. Het pad was voor de knik drie stoeptegels breed, bij de knik vijf stoeptegels breed en na de knik vier stoeptegels breed.
        
      
      
    
    
      2.6.
      In maart 2023 heeft [gedaagde] aan de achterzijde van het pad, na de knik, één rij stoeptegels van het pad verwijderd waardoor het pad daar nog drie stoeptegels breed is. Ook heeft zij de knik verkort door daar voor een deel een rij tegels weg te halen, waardoor het pad daar vier stoeptegels breed is, waar het eerder vijf tegels breed was. [gedaagde] heeft vervolgens een schutting geplaatst tegen het pad. De schutting staat op het perceel van [gedaagde].
      
      
        
          Inhoud notariële aktes: erfdienstbaarheden
        
      
      
    
    
      2.7.
      In de notariële akte van levering van 20 mei 1976 van de [adres 1] staat het volgende:
      
      
        “Deze verkoop en koop is voorts geschied onder de volgende bedingen:
        Het goed is verkocht vrij van hypotheek (…) met alle daaraan verbonden rechten en lasten, ten aanzien waarvan ten deze speciaal wordt verwezen naar een vroegere titel van aankomst (…) waarin wordt verwezen naar bestaande erfdienstbaarheden van uit- en overgang van- en naar de [straat] over een voor voetpad bestemde strook grond ter breedte van ongeveer tachtig centimeter, lopende middendoor- en deel uitmakende van de achtertuinen van de percelen [straat] [nummer 3]-[nummer 2]-[nummer 1] en [adres 1] (kadastraal bekend gemeente [plaats 2] sektie [kadasternummers 1]) benevens door de poort, gelegen tussen en deel uitmakende van de percelen [adres 2] en [adres 1], kadastraal bekend gemeente [plaats 2] [kadasternummer 2] en [kadasternummer 1], een en ander op de gebruikelijke wijze en wel ten behoeve van de kadastrale nummers [kadasternummers 2] en ten laste van de kadastrale nummers [kadasternummers 2], en verder ten behoeve van de kadastrale percelen [kadasternummers 2] en ten laste van de kadastrale nummers [kadasternummers 2] van voormelde gemeente en sektie.”
      
      
    
    
      2.8.
      In de notariële akte van levering van 9 januari 1981 van de [straat] [nummer 7] staat het volgende: 
      
      
        “Ten aanzien van bestaande erfdienstbaarheden wordt ten deze verwezen naar voormelde titel van aankomst, waarin staat vermeld: (…) Voorts wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van voetpad (inhoudende het recht een fiets, motorfiets, kinderwagen of kruiwagen aan de hand te leiden) van en naar de [straat], uit te oefenen door de bestaande gang tussen de percelen [adres 2] en [adres 1] en verder op de thans bestaande wijze, ten behoeve van het bij deze verkochte perceel en ten laste van de nog aan verkoper toebehorende percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2], [kadasternummers 2] en [kadasternummer 1].”
      
      
    
    
      2.9.
      In de notariële akte van levering van 21 november 1990 van [straat] [nummer 8], kadastraal bekend gemeente [plaats 2], [kadasternummer 6], staat het volgende vermeld: 
      
      
        “Met betrekking tot erfdienstbaarheden en bijzondere bepalingen wordt verwezen naar:
      
      a. een proces-verbaal van veiling en toewijzing op twee oktober negentienhonderd
      
        tweeënvijftig (…) welke bepalingen voor zoveel noodzakelijk aan koper worden opgelegd, woordelijk luidende: 
        “8. Voor bijzondere bepalingen wordt ten deze verwezen naar gemelde aankomsttitels, waarin wordt verwezen naar bestaande erfdienstbaarheden van uit- en overgang van en naar de [straat] over een voor voetpad bestemde strook grond ter breedte van ongeveer tachtig centimeter, lopende middendoor- en deel uitmakende van de achtertuinen van de percelen [straat] [nummer 3] - [nummer 2] - [nummer 1] en [adres 1] (kadastraal bekend gemeente [plaats 2] [kadasternummers 2] - en [kadasternummer 1]) benevens door de poort, gelegen tussen en deel uitmakende van de percelen [adres 2] en [adres 1], kadastraal bekend gemeente [plaats 2] [kadasternummers 2] en [kadasternummer 1], een en ander op de gebruikelijke wijze en wel ten behoeve van de kadastrale nummers [kadasternummers 2] en ten laste van de kadastrale nummers [kadasternummers 2], en verder ten behoeve van de kadastrale percelen [kadasternummers 2] en ten laste van de kadastrale nummers [kadasternummers 2], van voormelde gemeente en sectie.”;
      
      b. voormelde titel van aankomst, (…) waarin onder meer woordelijk staat vermeld:
      
        “c. verkoper vestigt hierbij voorzoveel nodig eenzelfde erfdienstbaarheid van uit- en
        overgang naar de [straat] ten nutte van het hierbij verkochte en ten laste van het hem in eigendom verblijvende perceel kadastraal bekend gemeente [plaats 2] [kadasternummer 2] ([adres 2]).”
      
      
    
    
      2.10.
      In de notariële akte van levering van 15 september 2022 van de [adres 2] aan [gedaagde] staat over erfdienstbaarheid het volgende vermeld:
      
      
        “Ten aanzien van met betrekking tot het verkochte bestaande bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard wordt verwezen naar gemelde akte waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg waarin onder meer het volgende voorkomt, woordelijk luidende:
        
          Voor het bestaan van erfdienstbaarheden wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in:
        
      
      A.  een vroegere titel van aankomst, zijnde een proces-verbaal van veiling en toewijzing op twee oktober negentienhonderd twee en vijftig (…) waarin onder meer het navolgende woordelijk staat vermeld, te weten:
      
        
          “8. Voor bijzondere bepalingen wordt ten deze verwezen naar gemelde aankomsttitels, waarin wordt verwezen naar bestaande erfdienstbaarheden van uit- en overgang van en naar de [straat] over een voor voetpad bestemde strook rond ter breedte van ongeveer tachtig centimeter, lopende middendoor- en deel uitmakende van de achtertuin van de percelen [straat] [nummer 3]-[nummer 2]-[nummer 1]-[adres 1] (kadastraal bekend gemeente [plaats 2]
        
        
          sectie [kadasternummers 1]) benevens door de poort, gelegen tussen en deel uitmakende van de percelen [adres 2] en [adres 1], kadastraal bekend gemeente [plaats 2] [kadasternummers 2] en [kadasternummer 1], een en ander op de gebruikelijke wijze en wel ten behoeve van de kadastrale nummers [kadasternummers 2] en ten laste van de kadastrale percelen
        
        
          
            [kadasternummers 2] en ten laste van de kadastrale nummers [kadasternummers 2], van voormelde gemeente en sectie.”
        
      
      
        de akte van verkoop en koop van het perceel [straat] [nummer 8] (…) waarin onder meer opgenomen de navolgende gevestigde erfdienstbaarheid, luidende:
        
        “Verkoper vestigt hierbij voorzoveel nodig eenzelfde erfdienstbaarheid van uit- en overgang naar de [straat] te nutte van het hierbij verkochte en ten laste van het hem in eigendom verblijvende perceel kadastraal bekend gemeente [plaats 2] [kadasternummer 2] ([adres 2]).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vorderen - samengevat - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        primair:
        I. Te verklaren voor recht dat op de volle breedte van het onder V. van het petitum omschreven pad een erfdienstbaarheid van uit- en overgang rust ten behoeve van de percelen [kadasternummer 5] t/m [kadasternummer 4];
        II. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee weken na dit vonnis haar schutting te verplaatsen zodat deze zich niet langer op het onder I. en V. van het petitum bedoelde pad bevindt, en 30x30 cm stoeptegels en opsluitbanden te leggen om haar kant van het pad aan te helen daar waar de oude stoeptegels en opsluitbanden verwijderd zijn, opdat het pad als omschreven onder I. van het petitum weer geheel en onbelemmerd ter uitoefening van de erfdienstbaarheid onder V. van het petitum ter beschikking zal staan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke is om volledig aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,-;
      
      
      
        subsidiair:
        III. De erfdienstbaarheden van uit- en overgang die over en weer bestaan tussen de percelen [kadasternummer 2] ([adres 2]) en A [kadasternummer 1] ([adres 1]) op grond van artikel 5:78 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel artikel 5:80 BW te wijzigen en wel zo dat de knik c.q. de verbreding vanuit de straatzijde bezien zeven stoeptegels à 30x30 cm eerder begint dan thans na plaatsing van de schutting door [gedaagde] en er bij de knik, (zoals te zien is op de foto’s bij productie 4 alwaar het pad 5 stoeptegels breed is) een breedte wordt aangehouden van 135 centimeter en daarenboven 10 cm voor de opsluitbanden aan de beide zijden van het pad, waarbij het pad zich voor een breedte van 45 centimeter en daarenboven 5 cm voor de opsluitband op het perceel van [kadasternummer 2] ([adres 2]) bevindt en dat het pad over het tracé na de knik tot aan de achteraan het pad 90 centimeter en daarenboven 10 cm voor de opsluitbanden breed zal zijn, waarbij het pad zich voor een breedte van 45 centimeter en daarenboven 5 cm voor de opsluitband op het perceel [kadasternummer 2] ([adres 2]) bevindt, en het pad zich voor een breedte van 45 centimeter en daarenboven 5 cm voor de opsluitband op het perceel A [kadasternummer 1] ([adres 1]) bevindt;
        IV. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis haar schutting te verplaatsen zodat deze zich niet langer op het onder III. van het petitum bedoelde pad bevindt, en de stoeptegels te verplaatsen, opdat het pad als omschreven onder III. van het petitum weer geheel en onbelemmerd ter uitoefening van de erfdienstbaarheid onder III. van het petitum ter beschikking zal staan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke is om volledig aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,-;
        zowel primair als subsidiair 
        V. Te verklaren voor recht dat het pad gelegen achter de woningen aan de [straat] [adres 2] en [adres 1] vanaf juni 1994 tot en met maart 2023 de omvang had overeenkomstig de foto’s die zijn overgelegd als productie 4, te weten een breedte van vijf stoeptegels à [adres 1] cm en daarenboven 10 cm voor de opsluitbanden aan de beide zijden van het pad breed ter hoogte van de knik en vier stoeptegels à [adres 1] cm en daarenboven 10 cm voor de opsluitbanden aan de beide zijden van het pad breed over het tracé vanaf de knik tot achteraan het pad, en waarbij de knik c.q. de verbreding vanaf juni 1994 tot en met maart 2023 vanuit de straatzijde bezien zeven stoeptegels à 30x30 cm eerder aanving dan thans na plaatsing van de schutting door [gedaagde];
        VI. [gedaagde] te veroordelen tot medewerking en ondertekening van alle benodigde stukken in de notariële procedure bij inschrijving van de (gewijzigde) erfdienstbaarheid in de openbare registers gehouden door het Kadaster, bij gebreke van welke medewerking (steeds) binnen veertien dagen nadat [gedaagde] hiervoor door de notaris is uitgenodigd het vonnis voor de ontbrekende medewerking en ondertekening van de benodigde overeenkomsten en akten in de plaats treedt;
        VII. [gedaagde] te veroordelen tot algehele betaling, althans medebetaling van de helft, van de kosten van de afwikkeling voor het inschrijven van de (gewijzigde) erfdienstbaarheid in de openbare registers gehouden door het Kadaster (waaronder ook begrepen de kadasterkosten en de helft van de notariskosten);
        VIII. [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 925,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding dan wel de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
        IX. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder het salaris van de advocaat alsook in de nakosten alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet plaatsvindt binnen de hiervoor genoemde termijn van veertien dagen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] leggen aan hun vordering het volgende ten grondslag. Vanwege een op het pad rustende erfdienstbaarheid had [gedaagde] geen rij stoeptegels mogen verwijderen. Deze erfdienstbaarheid is in samenspraak met de bewoners van de [straat] in juni 1994 verlegd conform artikel 5:73 lid 2 BW. De bewoners van de straat hadden de wens om het pad dat dwars door hun tuinen liep naar de achterzijde van de percelen te leggen. [eisers] wilden daar wel aan meewerken, maar onder de voorwaarde dat de verlenging van het pad naar achteren, die daarvoor nodig was, niet alleen over hun grond zou lopen. Zo is het pad zoals omschreven onder vordering V ontstaan. Over de gehele breedte van dit pad geldt sindsdien een erfdienstbaarheid van uit- en overgang, aldus [eisers] Ook beroepen [eisers] zich op verjaring. Zij voeren aan dat de situatie vanaf 1994 tot het plaatsen van de schutting in 2023 ongewijzigd is geweest. De erfdienstbaarheid is zo 29 jaar uitgevoerd met een breedte van vier tegels en twee banden over het tracé na de knik. Daarmee zijn alle verjaringstermijnen voltooid, aldus [eisers]. Ook is de versmalling van het pad door verwijdering van de rij stoeptegels in strijd met de gemaakte afspraak met de voormalige bewoner van [adres 2] dat de verlenging van het pad naar de achterzijde van de percelen 50/50 verdeeld zou worden over de twee percelen. Volgens [eisers] is [gedaagde] aan die afspraak gebonden. Voor zover de erfdienstbaarheid voor het bredere pad niet al op deze gronden vaststaat vorderen [eisers] dat de rechter de erfdienstbaarheid wijzigt op grond van de artikelen 5:78 en 5:80 BW. De notariële kosten van vastlegging van de erfdienstbaarheid van het bredere pad komen daarbij volgens [eisers] voor rekening van [gedaagde], onder meer omdat er nooit eerder discussie is geweest tussen de bewoners.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de proceskosten. [gedaagde] brengt naar voren dat de erfdienstbaarheid in de akte van levering volledig anders is en onder meer spreekt over een voetpad van ongeveer 80 cm breed. Zij betwist dat de erfdienstbaarheid is verlegd op de wijze zoals door [eisers] gesteld. [gedaagde] betwist ook dat sprake is van verjaring en voert aan dat niet duidelijk is op welk moment de feitelijke situatie is veranderd. [gedaagde] meent dat zij niet gehouden is aan een eventuele tussen derden gemaakte afspraak over een 50/50-verdeling. Overigens hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd dat de grondoffers van beide percelen inderdaad allebei even groot zijn, aldus nog steeds [gedaagde]. Het voetpad loopt schuin af ten nadele van [gedaagde] en zij kan niet gehouden zijn nog eens [adres 1] cm in de breedte op te offeren. Daarbij komt dat met een breedte van 90 cm ruimschoots de ruimte aanwezig is die scooters, scootmobielen, fietsen en driewielers nodig hebben. De schutting die [gedaagde] heeft geplaatst staat op haar perceel en is dus niet in strijd met het eigendom van [eisers] Als er een gewijzigde erfdienstbaarheid ingeschreven moet worden, dan is het onredelijk de kosten daarvan volledig bij haar neer te leggen omdat ook de andere omwonenden daarmee gebaat zouden zijn, aldus nog steeds [gedaagde]. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verklaart voor recht dat de huidige situatie als de verlegde erfdienstbaarheid althans de nieuwe (verlegde) erfdienstbaarheid wordt gekwalificeerd en [eisers] veroordeelt in de proceskosten. Zij stelt onder meer dat de huidige plaats van de schutting als de juiste moet worden aangemerkt.
      
    
    
      3.6.
      
        [eisers] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde], met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. Zij voert onder meer aan dat [gedaagde] willens en wetens risico’s heeft genomen en kosten heeft gemaakt zodat dat geen reden kan zijn de situatie zoals die nu bestaat te kwalificeren als nieuwe erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of [eisers] een beroep kunnen doen op een erfdienstbaarheid, die maakt dat het [gedaagde] niet was toegestaan het pad op/tussen de twee percelen van partijen te versmallen door een rij stoeptegels te verwijderen en een schutting te plaatsen. De rechtbank oordeelt dat [eisers] dat niet kunnen en licht dit als volgt toe.
      
      
        
          Geen verklaring van recht t.b.v. andere percelen
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eisers] vorderen onder I een verklaring van recht over de erfdienstbaarheid, ook ten behoeve van percelen waarvan de eigenaren geen partij zijn in deze procedure. Bij de mondelinge behandeling hebben [eisers] gezegd dat hun belang daarbij gelegen is in duidelijkheid. Ook kunnen buren aan wie [eisers] uit- en overgang moeten verlenen hen mogelijk aanspreken vanwege de door [gedaagde] veroorzaakte versmalling van het pad. 
      
    
    
      4.3.
      Uit artikel 3:302 BW volgt dat de rechter enkel op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon een verklaring van recht uitspreekt. Het door [eisers] gestelde (afgeleide) belang en mogelijke middellijke betrokkenheid bij de onderlinge rechtsverhouding tussen [gedaagde] en de eigenaren van de andere percelen is daarvoor niet voldoende. De vordering onder I zal om deze reden worden afgewezen voor zover zij ziet een erfdienstbaarheid ten behoeve van percelen anders dan die van [eisers] zelf. De rechtbank zal zich hieronder bij de beoordeling van vordering I daarom beperken tot de vraag of op de volle breedte van het door [eisers] bij V beschreven pad een erfdienstbaarheid rust ten behoeve van het perceel van [eisers]
      
      
        
          Geen verlegging van de erfdienstbaarheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [eisers] stellen primair dat de erfdienstbaarheid is verlegd op de wijze als neergelegd in artikel 5:73 lid 2 BW en feitelijk zoals door hen weergegeven in de afbeeldingen onder 2.4. In de notariële akten staat dat het overpad ‘middendoor’ de achtertuin loopt maar de eigenaren van het dienende erf, [adres 2] en [adres 1], hebben in 1994 de achterzijde van beide percelen aangewezen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, zo betogen [eisers] 
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] betwist dat de erfdienstbaarheid is verlegd op de wijze zoals door [eisers] gesteld. Zij is daarvan niet op de hoogte gesteld voordat zij de woning aankocht. Uit de stellingen kan [gedaagde] verder niet opmaken dat de erfdienstbaarheid is gevestigd op de volledige breedte van het pad van vier stoeptegels (120 cm). Ook staat in de leveringsakte van haar woning van 15 september 2022 qua inhoud en omvang (breedte van ongeveer tachtig centimeter) een andersluidende erfdienstbaarheid.
      
    
    
      4.6.
      Op grond van artikel 5:73 lid 2 BW kan de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid volgens de akte van vestiging moet worden uitgeoefend. Voorwaarde is dat deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [eisers] op verlegging van de erfdienstbaarheid niet slaagt vanwege het volgende. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van de wet heeft het dienende erf de bevoegdheid de erfdienstbaarheid te verleggen naar een ander deel van zijn eigen erf. Vaststaat dat het pad dat in de notariële akten is neergelegd, voor het deel na het midden van de poort alleen over het perceel van [eisers] liep. Vast staat ook dat dit pad in de praktijk naar achteren toe is verlengd, waarbij het nieuwe deel deels op het perceel van de [adres 2] is gelegd en deels op het perceel van de [adres 1]. [eisers] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat zij daarbij een ander gedeelte van het erf hebben aangewezen dan waarop de erfdienstbaarheid volgens de akte van vestiging moest worden uitgeoefend. [eisers] geven aan dat zij met de toenmalige eigenaar van het perceel van de [adres 2] en de andere omwonenden die het pad gebruikten om in hun tuin te komen afspraken heeft gemaakt. Dat geeft geen blijk van een eenzijdige aanwijzing als bedoeld in artikel 5:73 lid 2 BW. 
      
    
    
      4.9.
      Daarbij komt dat de eigenaar van het dienende erf alleen de bevoegdheid heeft een ander deel van het kadastrale perceel aan te wijzen, niet van een ander perceel. In dit geval liep het achterste deel van het pad naar achter alleen over het perceel van [eisers]. Op grond van artikel 5:73 lid 2 BW kwam hen dan ook niet de bevoegdheid toe om een gedeelte van het perceel van de [adres 2] aan te wijzen als gedeelte waarop de erfdienstbaarheid moest worden uitgeoefend.
      
    
    
      4.10.
      Voor zover [eisers] hebben gesteld dat de erfdienstbaarheid door de voormalige eigenaar van het perceel van [gedaagde] als zijnde het dienende erf is verlegd in de verhouding met het perceel van [eisers] als het heersende erf, gaat ook deze stelling niet op. Blijkens de akte is het perceel van [eisers] enkel heersend (en het perceel van [gedaagde] dienend) ten aanzien van het pad vanaf de openbare weg tot aan (het midden van) de poort. Dat deel is ongewijzigd gebleven zodat niet valt in te zien dat voor de uitvoering van die erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf van [adres 2] is aangewezen. 
      
    
    
      4.11.
      Zoals eerder overwogen komt de rechtbank in deze procedure niet toe aan de beoordeling van de eventuele verlegging van erfdienstbaarheden van andere percelen dan die van partijen. 
      
      
        
          Geen erfdienstbaarheid door afspraak tussen bewoners
        
      
      
    
    
      4.12.
      Voor zover [eisers] stellen dat op grond van de afspraken die zij met de andere bewoners hebben gemaakt voor de herinrichting in 1994 een erfdienstbaarheid is gevestigd over de gehele breedte van het pad, overweegt de rechtbank dat een afspraak onvoldoende is voor de vestiging van een erfdienstbaarheid. Erfdienstbaarheid kan op grond van artikel 5:72 BW namelijk ontstaan door vestiging middels een notariële akte en door verjaring (en dus niet door een onderlinge afspraak). Verder is niet gesteld of gebleken dat sprake is van een kwalitatieve verplichting op grond waarvan verplichtingen van een rechtsvoorganger van [gedaagde] nu op haar rusten. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling van [eisers] voorbij.
      
      
        
          Geen erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Verder beroepen [eisers] zich op verjaring voor het ontstaan van de erfdienstbaarheid om over het bredere pad te mogen komen en gaan. Zij stellen dat de erfdienstbaarheid 29 jaar is uitgevoerd op de wijze als door hen geschetst. Vanwege de destijds gemaakte afspraken met de medebewoners zijn [eisers] te goeder trouw, zodat door verloop van tien jaar op grond van artikel 3:99 lid 1 BW de verkrijgende verjaring is voltooid. Ook de rechtsvordering tot beëindiging is verjaard, omdat inmiddels 29 jaar is verstreken (art. 3:105 BW). . Uit de overgelegde verklaringen van de buren blijkt dat het pad al 29 jaar dagelijks wordt gebruikt en dat er wilsovereenstemming was over de erfdienstbaarheid. [eisers] hebben bij de mondelinge behandeling gezegd dat er voor hen allerlei redenen zijn om het pad naar achter toe te gebruiken, bijvoorbeeld voor het schilderen van de schutting en achter het perceel hebben zij bouwmaterialen liggen.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] betwist dat sprake is van verjaring en voert daartoe het volgende aan. Met het overleggen van foto’s en getuigenverklaringen hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd wanneer de verjaringstermijn is aangevangen. Het is namelijk niet vast te stellen wanneer die foto’s zijn genomen. Wel blijkt volgens [gedaagde] uit foto’s dat [eisers] in 2003 een nieuwe schutting hebben geplaatst waardoor het aannemelijk is dat het pad door handelen van [eisers] is versmald. Daarom zijn [eisers] niet meer te goeder trouw zoals bedoeld in de wet en is er ook geen 20 jaar verstreken waardoor de verjaring niet is voltooid. Subsidiair doet [gedaagde] een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid: er moet een belangenafweging plaatsvinden omdat de vorderingen van [eisers] ertoe strekken het eigendomsrecht van [gedaagde] te beperken.
      
    
    
      4.15.
      Voor een geslaagd beroep op zowel verkrijgende als bevrijdende verjaring geldt het vereiste van (onafgebroken) bezit van de erfdienstbaarheid. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (art. 3:107 BW). Aangenomen wordt dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden aanwezig zijn, waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Enkele op zichzelf staande handelingen zijn daarvoor doorgaans onvoldoende. Het bezit moet bovendien ondubbelzinnig zijn. De eigenaar tegen wie de verjaring loopt, moet daaruit niet anders kunnen afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende te zijn. De interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Uit de literatuur en rechtspraak volgt dat het bezitsvereiste geen onneembare horde is bij een beroep op het verkrijgen van een erfdienstbaarheid, maar wel een hoge horde.
      
    
    
      4.16.
      Met inachtneming van bovenstaande beoordelingscriteria, is de rechtbank van oordeel dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid (voor de duur van tien of twintig jaar). 
      
      
        4.16.1.
        De stelling van [eisers] over het eigen gebruik van het pad is onvoldoende voor de kwalificatie van bezit van een erfdienstbaarheid. Het bezit van de erfdienstbaarheid volgt in elk geval niet uit de stelling van [eisers] dat aan de achterzijde van hun perceel bouwmaterialen liggen waarvoor zij het pad moeten gebruiken. Niet gesteld of gebleken is dat om die reden het pad voortdurend wordt gebruikt op een manier die verder gaat dan een enkele op zichzelf staande machtsuitoefening. Ook het schilderen of vervangen van de schutting zijn incidentele gebeurtenissen. Voor zover bij dit soort werkzaamheden de noodzaak bestaat voor [eisers] om het pad op het perceel van [gedaagde] te gebruiken, bestaat daarvoor een andere wettelijke grondslag op grond waarvan [gedaagde] gehouden is dit toe te staan (gelegen in art. 5:56 BW). Ook uit schilderwerk blijkt daarom geen bezit van de erfdienstbaarheid. 
        
      
      
        4.16.2.
        Ook de verklaringen van de buren bieden onvoldoende onderbouwing voor het bezit van [eisers]. Uit de verklaringen blijkt dat de zogenoemde herinrichting in 1994 in overleg en naar ieders tevredenheid is gebeurd. In deze verklaringen staat echter niets over het gebruik van het pad naar achter door [eisers] en dus niets over bezitsdaden van [eisers] ten aanzien van een erfdienstbaarheid. 
        
      
      
        4.16.3.
        Het bezit van de erfdienstbaarheid volgt ook niet uit de knik in het pad waardoor dit pad op beide percelen van partijen ligt. Hieruit blijkt geen wilsuiting van [eisers] om als rechthebbende op te treden. Hierbij speelt mee dat de verlenging van dit pad, zoals uit de stellingen van partijen volgt, met name is gerealiseerd voor de bereikbaarheid van de achterom van de naastliggende percelen. 
        
        
          
            Vordering I, II en V worden afgewezen
          
        
        
      
    
    
      4.17.
      Zoals hierboven overwogen is in deze procedure niet komen vast te staan dat ten behoeve van het perceel van [eisers] en ten laste van het perceel van [gedaagde] de onder vordering I genoemde erfdienstbaarheid bestaat. Op grond hiervan is [gedaagde] jegens [eisers] dan ook niet gehouden om een rij stoeptegels te leggen en haar schutting te verplaatsen, zoals gevorderd onder II. De vorderingen I en II zullen daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.18.
      In vordering I wordt voor de omvang van de erfdienstbaarheid verwezen naar vordering V. Vordering V houdt een verklaring van recht in voor de ligging van het pad over een bepaalde tijdspanne. Anders dan de verwijzing in vordering I naar vordering V, hebben [eisers] niet gesteld welk belang deze vordering dient. Bovendien moet een verklaring van recht in de zin van artikel 3:302 BW betrekking hebben op een rechtsverhouding tussen partijen en kan geen feitelijke vaststelling worden gevorderd. [eisers] zijn daarom niet-ontvankelijk ten aanzien van deze vordering. Aan de inhoudelijke beoordeling van vordering V komt de rechtbank daarom niet toe. 
      
      
        
          Geen onvoorziene omstandigheden
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [eisers] doen voor hun subsidiaire vorderingen III en IV daarnaast een beroep op de artikelen 5:78 en 5:80 BW. 
      
    
    
      4.20.
      Op grond van artikel 5:78 aanhef en onder a BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Op grond van artikel 5:78 aanhef en onder b BW bestaat deze bevoegdheid tot wijzigen van de erfdienstbaarheid als ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. 
      
    
    
      4.21.
      Op grond van artikel 5:80 BW kan de rechter – samengevat – op vordering van de eigenaar van het heersende erf de inhoud van een erfdienstbaarheid wijzigen, wanneer door onvoorziene omstandigheden de uitoefening blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden of het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd.
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank zal de vordering onder III tot wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 dan wel 5:80 BW afwijzen. [eisers] heeft in dit verband gesteld dat de rechtbank de bevoegdheid heeft om een erfdienstbaarheid te wijzigen. Deze bevoegdheid bestaat echter alleen als voldaan is aan de voorgeschreven voorwaarden, zoals onvoorziene omstandigheden. [eisers] hebben niet gesteld dat sprake is van een situatie zoals in die artikelen genoemd. Er is dan geen grond voor toepassing van deze artikelen. Daarmee zal ook de vordering onder IV, die een vervolg is op de vordering onder III, worden afgewezen. 
      
      
        
          Overige vorderingen worden afgewezen
        
      
      
    
    
      4.23.
      Omdat de vorderingen tot vaststelling dan wel wijziging van erfdienstbaarheid zullen worden afgewezen, zullen de vorderingen van [eisers] strekkende tot medewerking van [gedaagde] bij de inschrijving van de erfdienstbaarheid (VI en VII) en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten (VIII) eveneens worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        [eisers] zijn in conventie in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                1.301,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.228,00
              
              
                (2,00 punten × € 614,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.707,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        [gedaagde] vordert in reconventie dat voor recht wordt verklaard dat de huidige situatie als de verlegde erfdienstbaarheid althans de nieuwe (verlegde) erfdienstbaarheid wordt gekwalificeerd. [gedaagde] stelt dat de huidige plaats van de schutting als de juiste dient te worden aangemerkt en dat uit alle feiten en omstandigheden die zij in conventie naar voren heeft gebracht blijkt dat de huidige situatie de verlegging zou zijn. 
      
    
    
      4.26.
      De rechtbank overweegt dat de vordering onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd is om toe te kunnen wijzen. Het is de rechtbank niet duidelijk wat [gedaagde] precies vordert en op welke gronden. Dat en waarom de door haar gecreëerde nieuwe werkelijkheid, door het plaatsen van een schutting, overeen zou komen met de geldende erfdienstbaarheid is ook niet gebleken. Daarbij komt dat de eigenaren van de heersende erven van de erfdienstbaarheid niet in deze procedure betrokken zijn. Ook kan toewijzing van het petitum gelet op de algemene formuleringen tot executieproblemen leiden. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.27.
      
        [gedaagde] is in reconventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.228,00
              
              
                (2,00 punten × € 614,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.406,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.28.
      De door [eisers] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart [eisers] niet-ontvankelijk in hun vordering onder V;
      
    
    
      5.2.
      wijst de overige vorderingen af;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten van € 2.707,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst de vordering van [gedaagde] af,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 1.406,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [eisers] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na bet0ekening van dit vonnis zijn betaald,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis wat betreft 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. Hoogkamer en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.
      
    
  
  
     Zie de conclusie van de A-G van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:19.