ECLI:NL:GHAMS:2024:1425, Gerechtshof Amsterdam, 28-05-2024, 200.314.621/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over earn-out regeling na overname vennootschap

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.314.621/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/683369 HA ZA 20-465
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SPS MANAGEMENT B.V.,
      
      gevestigd te Voorschoten,
      appellante,
      incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        REGUS NETHERLANDS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      incidenteel appellante,
      advocaat: mr. R.G.J de Haan te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als SPS en Regus.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Deze zaak heeft betrekking op de overname door Regus van de vennootschap Spaces in 2014. De door Regus te betalen koopprijs is deels afhankelijk gesteld van een earn-out regeling. Het door Regus betaalde earn-out bedrag bedraagt in totaal ongeveer € 8 miljoen. Volgens verkoper SPS is dat te weinig. Zij vordert in deze procedure betaling van nog ruim € 900.000,- (dan wel een bevel aan Regus om mee te werken aan een bindend adviesprocedure hierover). 
      Regus stelt zich op het standpunt dat zij niets meer is verschuldigd en zelfs teveel heeft betaald, aan rente, en vordert terugbetaling van die rente. 
    
    
    
      Het hof wijst de vorderingen van SPS af. In de tussen partijen gesloten overeenkomst is voorgeschreven op welke wijze SPS de earn-out berekeningen van Regus kan betwisten, en daaraan is een vervaltermijn verbonden. SPS heeft die berekeningen niet (tijdig) volgens die procedure betwist en haar eventuele rechten zijn daarom vervallen. Verder oordeelt het hof dat Regus over de door haar te laat betaalde rente, niet de wettelijke handelsrente is verschuldigd, maar de (gewone) wettelijke rente. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      SPS is bij dagvaarding van 3 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 21 juli 2021 (hierna: het tussenvonnis) en het eindvonnis van 4 mei 2022 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen SPS als eiseres en Regus als gedaagde.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 13 september 2022 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze heeft niet plaatsgevonden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens eiswijziging, met producties HB-1 tot en met HB-11,
    - memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met productie 24,
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 13 maart 2024 aan de hand van spreeknotities, die zijn overgelegd, laten toelichten door hun advocaten, waarbij aan de zijde van Regus tevens mr. T. Minovic (advocaat te Amsterdam) het woord voerde. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft onder rov. 2.1 e.v. van het tussenvonnis en rov. 2.16 e.v. van het eindvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat die feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      Op 22 mei 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten met als titel: Agreement for the Sale and Purchase of all Shares in Spaces Holding II B.V. (hierna: de SPA). SPS (“the Seller”) heeft daarbij alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Spaces Holding II B.V. (“Spaces”) verkocht aan Regus (“the Purchaser”). In de SPA staat onder meer het volgende:
      
      
        “3.	PURCHASE PRICE
      
      
    
    
      3.1
      
        
          The purchase price for the Shares (the Purchase Price) will be the total of:
        
        
          (a) the amount of EUR 10,000,000 (the Base Purchase Price); plus
        
        
          (b) the Earn-Out Amount; plus
        
        
          (c) the Tax Loss Carry Forward Amount (…).
        
        
          (…)
        
      
      
      
        4.	EARN-OUT
      
      
    
    
      4.1
      
        The Earn-Out Amount will be: (i) the aggregated EBC EBITDA generated during the Earn-Out Period (the EBITDA 2014-2018), minus (ii) EUR 9,068,752, provided that the Earn-out Amount will never be less than zero. The (balance of the) Annual Earn-Out Payments (as provided in Clause 4.2, below) shall constitute an advance of the Earn-Out Amount (and shall be settled with the Earn-Out Amount in accordance with Clause 4.3 below). (…)
      
      
    
    
      4.2
      
        
          An Annual Earn-Out Payment with respect to any financial year during the Earn-Out Period (excluding financial year 2018) will be a payment by the Purchaser to the Seller (…), to ensure that the Seller, upon such payment having been made, will have received 30% of the aggregated EBC EBITDA generated during the Earn-Out Period up to and including that financial year (…). Each Annual Earn Out Payment (or, as the case may be, any undisputed amount as provided in Clause 4.4) shall be paid within five (5) Business Days after an Annual Earn-Out Payment Statement has become binding upon the Seller and the Purchaser pursuant to Clause 6. 
        
        
          	(…)
        
      
      
    
    
      4.4
      
        In the event that the Seller has sent a Dispute Notice in respect of an Annual Earn-Out Payment Statement or the Earn-Out Statement, as the case may be, to the Purchaser in accordance with Clause 6.2 (…) the Purchaser (…) shall pay the undisputed portion or amounts as set out in such Annual Earn-Out Payment Statement or the Earn-Out Statement, respectively, within 5 Business Days after such Annual Earn-Out Payment Statement or the Earn-Out Statement would have become binding if the Seller had not sent a Dispute Notice by way of an advance of any Annual Earn-Out Payment or the Earn-Out Amount, respectively.(…)
      
      
      
        
          6.	EARN OUT STATEMENTS
        
      
      
    
    
      6.1
      
        Preparation of Annual Earn-Out Payment Statements and Earn-Out Statement
      
      
      
        
          As soon as reasonably practicable, but not later than on the date which is four (4) months after the end of each financial year during the Earn-Out Period, the Purchaser shall procure that the Company, at the direction of the Purchaser, prepares and delivers to the Seller:
        
        
          (a) (…)
        
        
          (b) a statement setting out the EBC EBITDA and the Annual Earn-Out Payment for the relevant financial year (each an Annual Earn-Out Payment Statement),(…); and
        
        
          (c) after the end of financial year 2018 only, a statement getting out the Earn-Out Amount and the EBITDA 2014-2018 (the Earn-Out Statement) for the Earn-Out Period (…). (…)
        
      
      
    
    
      6.2
      
        Notification of disputed items
      
      
      
        
          Within ten (10) Business Days following delivery to the Seller of the relevant Annual Earn-Out Payment Statement and the Earn-Out Statement respectively (…), the Seller shall notify the Purchaser of any item or items it wishes to dispute together with the reasons for such dispute and a list of proposed adjustments, accompanied where possible by relevant supporting evidence (a Dispute Notice). If, by the expiry of such period, no Dispute Notice is received by the Purchaser or the Seller has notified the Purchaser that there are no items it wishes to dispute, the Statement shall constitute the final Statement for the purposes of this Agreement and shall be binding on the Parties. 
        
      
      
    
    
      6.3
      
        Resolution of disputed items
      
      
      
        
          (a)	If a Dispute Notice is received by the Purchaser within the time limit set out in Clause 6.2: the Seller and the Purchaser shall attempt to agree in writing the item or items disputed by the Seller in the Dispute Notice (…). If any such item or items are not agreed in writing between the Seller and the Purchaser (…), each Party may request that the item or items in dispute shall be determined by the Independent Accountant as provided in Clause 7. (…)”
        
      
      
    
    
      3.2
      SPS heeft in de jaren 2016 tot en met 2018 diverse brieven (Dispute Notices) aan Regus gestuurd waarin zij onderdelen van de Annual Earn-Out Payment Statements over de jaren 2014 tot en met 2017 heeft betwist. Regus heeft over deze jaren het onbetwiste deel van de voorschotbetalingen voldaan.
      
      
      
        
          Brief SPS 9 mei 2019
        
      
      
    
    
      3.3
      Bij brief van 9 mei 2019 heeft SPS aan Regus geschreven:
      
      
        
          “We refer to the SPA. In this letter (…) SPS (…) addresses certain items where (…) Regus (…) did not (and does not) comply with the provisions of the SPA. (…)The letter addresses the following topics:
        
      
      
        1. Earn out statements and payments
      
      
        2. Tax loss carry forward
      
      
        3. New business profit sharing
      
      
        4. Release of guarantees
      
      
        5. General communication process (…)
      
      
      
        1.	Earn out statements and payments
      
    
    
      1.1.
      
        Earn out statement 2018 and payment
      
      
      
        
          The Earn Out statement over 2018 and over the 2014-2018 period was due before May 1, 2019 (article 6.1b and c of the SPA). We did not receive that to date.
        
        
          (…)
        
        
          We urgently request you to provide the 2018 Earn Out statement, the 2014-2018 Earn Out
        
        
          Statement and the 2018 audited accounts (…).
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Earn out 2017 (…)
      
    
    
      1.3.
      
        Earn out 2016 (…)
      
    
    
      1.4.
      
        Earn out 2015 (…)
      
    
    
      1.5.
      
        Earn out 2014 (…)
      
      
      
        
          Appendix:
        
        
          • Overview of disputed items with regards to the (draft) earn out statements 2014, 2015,
        
        
          2016 and 2017 and timing of communication by SPS Management B.V. to Regus NL”
        
      
      
      
        
          Earn-Out Statement 14 mei 2019
        
      
      
    
    
      3.4
      Bij e-mail van 14 mei 2019 heeft Regus de Earn-Out Statement (eindafrekening) aan SPS verstuurd. In die e-mail staat het volgende:
      
      
        
          “(…) Please find attached an overview providing the final Earn Out for the Period 2014 – 2018 in relation to our acquisition of Spaces in 2014. We will transfer the balance of 
          
          EUR 4,388,986 to you today.
        
      
      
      
        
          The Earn Out overview and payment thereof is without prejudice to any of our rights and defences we may have now or in the future in connection with the Spaces acquisition and the Sale and Purchase Agreement of 22 May 2014. This in particular includes the items raised by you in your letter of 9 May 2019.(…)”
        
      
      
    
    
      3.5
      Volgens de Earn-Out Statement is Regus over de Earn-Out periode 2014-2018 in totaal € 7.969.508,- verschuldigd. Regus heeft het deel dat zij nog niet (door voorschotbetalingen) had voldaan, nog op dezelfde dag aan SPS betaald, vermeerderd met rente.
      
      
      
        
          Brief SPS 21 mei 2019
        
      
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 21 mei 2019 heeft SPS, voor zover hier van belang, aan Regus en Regus plc geschreven:
      
      
        
          “We refer to the SPA and to our letter of 9 May 2019 to Regus plc. In the letter of 9 May 2019, (…) SPS (…) addresses certain items where (…) Regus (…) and purchaser guarantor Regus plc did not (and do not) comply with the provisions of the SPA.
        
        
          Following article 21.1 of the SPA, any notice or formal communication under the SPA addressed to Regus NL or Regus plc should be sent to Regus plc. Therefore, the letter of 9 May 2019 should be considered as addressed to both Regus NL and Regus plc.
        
      
      
      
        
          For the avoidance of doubt, we hereby send the letter of 9 May 2019 (attached as Annex 1) to Regus NL and Regus plc. We wish to emphasize that SPS reserves its rights to claim performance (nakoming) in respect of each of the matters set out in the letters of 9 May 2019, including relating matters, from both Regus NL and Regus plc. This letter is a notice (mededeling) as referred to in Clause 3:317 par 1 Dutch Civil Code.”
        
      
      
      
        
          Brief SPS 29 mei 2019
        
      
      
    
    
      3.7
      Bij brief van 29 mei 2019 heeft de advocaat van SPS, voor zover hier van belang, aan Regus geschreven: 
      
      
        “On behalf of my clients, I thank you for the recent payment pursuant to the earn out scheme in the SPA.
      
      
      
        
          As you know, there is still a number of issues arising from the SPA that remain unsolved. For an overview of those issues I refer to the letters of SPS, addressed to each of you, of 9 and 22 May 2019 respectively. My clients have repeatedly proposed to discuss these issues, but to no avail.
        
      
      
      
        
          Although SPS and KRC still prefer to resolve these issues amicably, SPS and KRC have to consider the possibility that Regus will continue to refuse to co-operate and resolve the outstanding matters under the SPA.
        
      
      
      
        
          Therefore, SPS and KRC intend to initiate legal proceedings to enforce their rights under the SPA. (…)”
        
      
      
    
    
      3.8
      De advocaat van SPS heeft op 28 april 2020 een brief gestuurd aan Regus en Regus plc met als onderwerp “Dispute Notice”. Daarin staat: 
      
      
        
          “(…) Because further demand is pointless, SPS hereby sends Regus her Dispute Notice as Annex I. (…)
        
      
      
      
        In de bijlage staat onder meer:
      
      
      
        
          “OVERVIEW OF DISPUTED ITEMS IN RELATION TO THE EARN OUT STATEMENT
        
      
      
      
        
          in relation to the agreement for the sale and purchase of all shares in Spaces Holding II B.V. of 22 May 2014
        
      
      
      
        
          INTRODUCTION
        
        
          (…)
        
        
          A part of the purchase price to be paid to SPS by Regus is the Earn-Out Amount. (…)
        
      
      
      
        
          There are five categories of items in the (Annual) Earn-Out Statements that were disputed by SPS and have not been solved. SPS reserves the right to amend and to further substantiate these issues.
        
        
          (…)
        
        
          CONCLUSION
        
      
      
      
        
          The accounting errors of Regus that lead to an incorrect calculation of the Earn-Out Amount result in a total negative effect on the Earn-Out Amount of EUR 935,911. This is without counting any (contractual and/or statutory) interest.”
        
      
      
    
    
      3.9
      Op 20 mei 2020 heeft SPS de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) verzocht een accountant aan te wijzen als bindend adviseur, overeenkomstig artikel 7 SPA. In reactie hierop heeft de NBA bij e-mail van 22 mei 2020 partijen verzocht in te stemmen met de in die e-mail beschreven procedure. Alleen SPS heeft op dit verzoek instemmend gereageerd.
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1
      SPS heeft in eerste aanleg (na wijziging van eis) gevorderd, samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang:
      - een verklaring voor recht dat Regus de wettelijke handelsrente is verschuldigd over alle componenten van de koopprijs (vordering xvi);
      - veroordeling van Regus tot betaling van € 52.953,- aan achterstallige wettelijke handelsrente, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (vordering xvii);
      - een bevel aan Regus om alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om tot  beslechting van de Disputed Items en derhalve tot een finale bepaling van de Earn-Out Amount te komen bij wijze van bindend advies overeenkomstig artikel 7 SPA en conform de door de NBA voorgestelde procedure, op straffe van een dwangsom (vordering xix en xxiv);
      - diverse andere bevelen aan Regus met betrekking tot de bindend adviesregeling van artikel 7 SPA, op straffe van een dwangsom (vorderingen xx tot en met xxiv); en
      - veroordeling van Regus in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente (vordering xxvi).
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, bij eindvonnis: 
      - voor recht verklaard dat Regus de wettelijke handelsrente verschuldigd is over de Earn-Out betalingen;
      - Regus veroordeeld tot betaling aan SPS van € 52.953,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en  
      - SPS veroordeeld in de proceskosten van € 13.255,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van nakosten. 
      
        De overige vorderingen van SPS zijn afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen
        dat de brieven van 9 mei 2019, 21 mei 2019 en 29 mei 2019 geen Dispute Notices
        zijn in de zin van de SPA en dat de brief van 28 april 2020 wel is aan te merken als een Dispute Notice, maar deze ruim na het verstrijken van de termijn van tien werkdagen is verstuurd. Vervolgens is onder meer overwogen dat de Earn-Out Statement en de Annual Earn-Out Payment Statements over 2014 tot en met 2017 “final” en “binding” zijn geworden, dat de weg naar de Independent Accountant in beginsel niet open ligt en dat het beroep van Regus op termijnoverschrijding, gelet op de omstandigheden van het geval, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 2.29 tot en met 2.33 van het eindvonnis).   
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        Vordering SPS (in principaal hoger beroep)
      
    
    
    
      5.1
      
        SPS heeft in principaal hoger beroep één grief tegen het eindvonnis aangevoerd (gelet op de intrekking van de tweede grief tijdens de mondelinge behandeling). Tegen het tussenvonnis zijn geen grieven gericht. SPS heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis, behoudens de toegewezen verklaring voor recht en de veroordeling van Regus tot betaling van € 52.953,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Verder heeft SPS haar vordering gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep (zakelijk weergegeven):
        primair: 
      
      - veroordeling van Regus tot betaling aan SPS van € 935.911,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 
      subsidiair:
      - een bevel aan Regus om alle handelingen te verrichten die noodzakelijk of nuttig zijn om tot beslechting van de Disputed Items te komen en daarmee tot een finale bepaling van de Earn-Out Amount bij wijze van bindend advies overeenkomstig artikel 7 van de SPA, op straffe van een dwangsom, en
      zowel primair als subsidiair (na vermindering van eis tijdens de mondelinge behandeling):
      - Regus te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente, en
      - terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg van € 13.255,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
        
          Vordering Regus (in incidenteel hoger beroep) 
        
      
      
    
    
      5.2
      Regus heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis en tot integrale afwijzing van de vorderingen van SPS. Zij vordert terugbetaling van het door haar op grond van het eindvonnis betaalde bedrag van € 80.794,91, te vermeerderen met de wettelijke rente, en veroordeling van SPS in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
      
      
        
          Kern van de zaak
        
      
      
    
    
      5.3
      Deze zaak heeft betrekking op de koopprijs die Regus voor de koop van de aandelen in Spaces aan SPS is verschuldigd. In artikel 3.1 sub (a) tot en met (c) SPA is bepaald dat die koopprijs uit drie onderdelen bestaat. Het geschil in hoger beroep is beperkt tot onderdeel (b), het Earn-Out bedrag, en de daarover verschuldigde rente.
      
      
        
          De Earn-Out regeling 
        
      
      
    
    
      5.4
      Het Earn-Out bedrag is een variabel onderdeel van de koopprijs. Partijen hebben in  artikel 4 en 6 SPA geregeld op welke wijze de hoogte daarvan wordt bepaald (hierna: de Earn-Out regeling). De Earn-Out regeling komt kort gezegd op het volgende neer: 
      - de hoogte van het Earn-Out bedrag is afhankelijk van de operationele winsten van (de door Regus overgenomen vennootschap) Spaces en haar dochtervennootschappen over de boekjaren 2014 tot en met 2018 (de Earn-Out periode, zie artikel 4.1 SPA). Regus dient over elk van de jaren 2014 tot en met 2017 een Annual Earn-Out Payment Statement op te stellen. Op basis daarvan wordt jaarlijks een voorschot van 30% op het Earn-Out bedrag aan SPS betaald (artikel 4.1 en 4.2 SPA). Na het boekjaar 2018 stelt Regus de Earn-Out Statement op. Die heeft betrekking op het (totale) Earn-Out bedrag over de gehele Earn-Out periode (artikel 6.1 sub (b) en (c) SPA). 
      - SPS kan de Annual Earn-Out Payment Statements en de Earn-Out Statement betwisten volgens de procedure van artikel 6.2 SPA. Volgens die procedure moet SPS daartoe binnen 10 werkdagen na ontvangst van de (Annual) Earn-Out (Payment) Statement een Dispute Notice sturen. 
      
      
        
          De grief van SPS (in principaal hoger beroep)
        
      
      
    
    
      5.5
      
        Met haar grief komt SPS op tegen de oordelen van de rechtbank dat (i) de brieven van 9 mei 2019, 21 mei 2019 en 29 mei 2019 geen Dispute Notices zijn omdat deze niet voldoen aan de in artikel 6.2 SPA gestelde voorwaarden, (ii) SPS dus geen (tijdige) Dispute Notice heeft gestuurd zodat de Earn-Out Statement (en de Annual Earn-Out Payment Statements) bindend zijn geworden en (iii) het beroep van Regus op de termijnoverschrijding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens SPS is de brief van 21 mei 2019 wel een Dispute Notice, omdat deze binnen de gestelde termijn (van 10 werkdagen) is verzonden en de inhoud ervan voldoet aan de voorwaarden van artikel 6.2 SPA. In verband met dit laatste wijst SPS er op dat zij in de brief van 21 mei 2019 heeft verwezen naar haar brief van 9 mei 2019 (die als bijlage is bijgevoegd), en dat daarin de Disputed Items zijn vermeld. Regus was ook bekend met de brief van 9 mei 2019, hetgeen blijkt uit de brief van Regus van 14 mei 2019, aldus nog steeds SPS. Volgens SPS had Regus uit de brief van 21 mei 2019 kunnen en moeten opmaken dat SPS met betrekking tot het jaar 2018 geen Disputed Items had, maar wel met betrekking tot de jaren 2014 tot en met 2017 en dat de Earn-Out Statement in zoverre door SPS werd betwist. 
        
          Geen (tijdige) Dispute Notice t.a.v. Earn Out Statement
        
      
    
    
      5.6
      Het hof is van oordeel dat de brief 21 mei 2019 geen Dispute Notice is met betrekking tot de Earn-Out Statement en verwerpt dus het hiervoor weergegeven standpunt van SPS. Het hof licht dat hierna toe (waarbij kortheidshalve wordt verwezen naar de brieven van 9, 21 en 29 mei zonder vermelding van het jaartal 2019).
      
    
    
      5.7
      Zoals hiervoor is weergegeven, is in artikel 6.2 SPA bepaald binnen welke termijn en op welke wijze SPS de Earn-Out Statement kon betwisten. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de brief van 21 mei binnen de gestelde termijn en dus tijdig is verstuurd. Maar daarmee is de brief nog niet aan te merken als een Dispute Notice. Daartoe is vereist dat SPS “shall notify the Purchaser of any item or items it wishes to dispute together with the reasons for such dispute and a list of proposed adjustments, accompanied where possible by relevant supporting evidence (a Dispute Notice)” (zie artikel 6.2 SPA). Aan deze vereisten is niet voldaan: de brief van 21 mei bevat (i) geen disputed items, (ii) geen reasons for such dispute en (iii) geen list of proposed adjustments. Hoewel SPS op zichzelf kan worden gevolgd in haar standpunt dat de hiervoor genoemde onderdelen (i) tot en met (iii) niet in de Dispute Notice zelf behoeven te zijn opgenomen, maar kenbaar kunnen worden gemaakt door middel van verwijzing naar een ander (aangehecht) document, is ook dat niet gebeurd. SPS heeft in de brief van 21 mei weliswaar verwezen naar haar eerdere brief van 9 mei, maar die laatste brief bevat evenmin de hiervoor bedoelde onderdelen (i) tot en met (iii) ten aanzien van de Earn-Out Statement. Toen SPS de brief van 9 mei verstuurde, beschikte zij ook nog niet over de Earn-Out Statement (die werd gestuurd op 14 mei 2019). SPS verzocht in de brief van 9 mei slechts om de toezending van de Earn-Out Statement (“The Earn Out statement over 2018 and over the 2014-2018 period was due before May 1, 2019 (…). We did not receive that to date. (…) We urgently request you to provide the 2018 Earn Out statement, the 2014-2018 Earn Out Statement (…)”). SPS kan daarom niet worden gevolgd in haar standpunt dat het Regus duidelijk had moeten zijn dat de brief van 21 mei, door de verwijzing daarin naar de brief van 9 mei, een Dispute Notice was met betrekking tot de Earn-Out Statement. Ook uit de tekst van de brief van 21 mei valt niet op te maken dat die brief betrekking heeft op de Earn-Out Statement; die wordt daarin niet eens genoemd. SPS heeft in de brief twee andere punten onder de aandacht van Regus gebracht, namelijk:
      - dat de brief van 9 mei van SPS “should be considered as addressed to both Regus NL and Regus plc.” en 
      - dat “SPS reserves its rights to claim performance (nakoming) in respect of each of the matters set out in the letters of 9 May 2019, including relating matters, from both Regus NL and Regus plc.”, in welk verband is verwezen naar artikel 3:317 BW. 
      Met “each of the matters” is in algemene zin verwezen naar de diverse geschilpunten die er destijds tussen partijen bestonden (zie hiervoor onder 3.3). Slechts één van die geschilpunten had betrekking op de statements, maar zoals hiervoor is toegelicht, ging het daarbij om de Annual Earn-Out Payment Statements, niet om de Earn-Out Statement. 
      
    
    
      5.8
      Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de brieven van 9 en 21 mei niet voldoen aan de in artikel 6.2 SPA voorgeschreven vereisten van een Dispute Notice. Datzelfde geldt voor de brief van 29 mei, omdat ook daarin slechts is verwezen naar de brief van 9 mei. Of de brief van 29 mei binnen de termijn van tien werkdagen is verstuurd (Regus heeft dat betwist), kan verder in het midden blijven. 
      
    
    
      5.9
      Voor zover SPS betoogt dat Regus uit de inhoud van de brieven van 9, 21 en/of 29 mei redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat SPS bedoeld heeft een Dispute Notice met betrekking tot de Earn-Out Statement te sturen, faalt ook dat betoog. Zoals hiervoor is toegelicht, voldoen die brieven niet aan de in de SPA bepaalde vormvereisten en geeft ook de inhoud ervan geen reden te veronderstellen dat die brieven als Dispute Notice met betrekking tot de Earn-Out Statement zijn bedoeld. Daarbij is van belang dat SPS ongeveer een jaar na de brieven van 9, 21 en 29 mei, namelijk op 28 april 2020, een brief aan Regus heeft gestuurd met als onderwerp “Dispute Notice” en met als bijlage een document met de titel “Overview of disputed items in relation to the Earn Out State ment”. Noch in de brief van 28 april 2020, noch in de bijlage daarbij heeft SPS kenbaar gemaakt dat deze Dispute Notice een herhaling is van een eerder door haar verzonden Dispute Notice met betrekking tot de Earn Out Statement. Kennelijk vond SPS zelf dus ook niet dat zij eerder al een Dispute Notice met betrekking tot de Earn-Out Statement had gestuurd. Dat SPS pas op 28 april 2020 een Dispute Notice stuurde valt te verklaren door het standpunt van SPS destijds, dat er kort gezegd op neerkwam dat de termijn voor betwisting van de Earn-Out Statement nog niet was aangevangen omdat Regus niet alle gecontroleerde jaarrekeningen had aangeleverd (zie memorie van grieven onder 48). Dat standpunt staat in dit hoger beroep echter niet meer ter discussie. Nog daargelaten dat SPS de brieven van 9, 21 en 29 mei kennelijk niet heeft bedoeld als Dispute Notice, kan uit de brief van Regus van 14 april 2019 niet worden afgeleid dat Regus (een van) de brieven toch zo heeft begrepen. Regus verwijst in haar brief van 14 april 2019 slechts in algemene zin naar de diverse geschilpunten die SPS aan de orde had gesteld. Die geschilpunten hadden geen betrekking op de Earn-Out Statement (zie hiervoor). 
      
    
    
      5.10
      SPS heeft verder betoogd dat de Earn-Out Statement, anders dan in alle vorige jaren, geen items bevatte die SPS wenste te betwisten, en dat er daarom geen reden was voor SPS om een Dispute Notice te sturen met betrekking tot 2018 (memorie van grieven onder 40). Dat betoog wordt verworpen. SPS miskent hiermee dat de SPA niet voorziet in een Dispute Notice met betrekking tot het jaar 2018 (zie hiervoor onder 5.4). Regus heeft in de begeleidende brief van 14 mei 2019 bij de Earn-Out Statement ook uitdrukkelijk vermeld dat het ging om “the final Earn Out for the Period 2014 – 2018”. 
      
      
        
          Beroep op vervaltermijn niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
        
      
      
    
    
      5.11
      Aangezien de conclusie is dat SPS geen (tijdige) Dispute Notice met betrekking tot de Earn-Out Statement heeft verstuurd, komt de vervolgvraag aan de orde of, zoals SPS aanvoert, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Regus zich beroept op de vervaltermijn van artikel 6.2 SPA (onderdeel (c) van de grief). SPS heeft in hoger beroep als de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden aangevoerd dat, kort gezegd, Regus de geschilpunten van SPS over 2014-2017 kende (waarbij zij verwijst naar de brief van 9 mei), dat SPS die geschilpunten bij brief van 21 mei - binnen een week na de Earn-Out Statement - opnieuw heeft gecommuniceerd, dat ook tussen professionele partijen het beginsel geldt van substance over form en dat de bedoeling van partijen is geweest dat tijdig bekendgemaakte bezwaren zouden worden opgelost door onderling overleg, en bij gebreke daarvan, door bindend advies. 
      
    
    
      5.12
      Het hof verwerpt het beroep van SPS op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). SPS en Regus zijn aan te merken als professionele partijen. Zij werden voorzien van deskundige bijstand. Zij hebben welbewust gekozen voor een Earn-Out regeling waarin wat betreft de betwisting van de statements duidelijke vormvereisten zijn opgenomen en waarin een eveneens duidelijke, korte vervaltermijn is bepaald. Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Regus vasthoudt aan de gemaakte afspraken. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat, zoals Regus heeft aangevoerd en SPS niet heeft bestreden, partijen met de Earn-Out regeling en de daarin opgenomen vervaltermijn, rechtszekerheid hebben beoogd. Het beroep van Regus op de vervaltermijn kan dan ook niet worden afgedaan als een zuiver formalistisch argument. Daarbij komt dat sprake is van een zeer forse termijnoverschrijding, omdat SPS bijna een heel jaar (in plaats van maximaal tien werkdagen) heeft gewacht met het sturen van een Dispute Notice (op 28 april 2020). Het argument van SPS dat partijen hebben beoogd om eventuele geschillen op te lossen in onderling overleg, dan wel via een bindend adviesregeling, is juist, maar alleen ten aanzien van tijdig kenbaar gemaakte bezwaren (zie artikel 6.3 SPA), en daarvan is geen sprake. 
      
      
        
          Conclusie: de grief van SPS slaagt niet
        
      
      
    
    
      5.13
      De conclusie is dat alle onderdelen van de grief van SPS falen. SPS heeft niet tijdig een Dispute Notice verstuurd. Als gevolg daarvan staat op grond van artikel 6.3 SPA de weg naar de bindend adviesprocedure niet open. De vorderingen van SPS in hoger beroep komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
      
        
          De grieven van Regus (in incidenteel hoger beroep)
        
      
      
    
    
      5.14
      Het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de door de rechtbank toegewezen vordering van SPS van € 52.953,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (vordering xvii). Die vordering bestaat uit nog verschuldigde wettelijke handelsrente wegens het te laat betalen van (voorschotten op) het Earn-Out bedrag. Regus richt zich met twee grieven tegen de toewijzing van die vordering in het dictum van het eindvonnis en de daaraan ten grondslag gelegde motivering in het tussenvonnis. 
      
      
        
          Ingangsdatum van de rente (grief 1)
        
      
      
    
    
      5.15
      Met grief 1 stelt Regus de ingangsdatum van de rente over (de niet-betwiste delen van) de (Annual) Earn-Out bedragen ter discussie. Volgens Regus volgt uit de SPA dat betalingen uiterlijk binnen 15 werkdagen na het toesturen van het betreffende statement moesten worden gedaan. Regus heeft (op een enkele uitzondering na) binnen die termijn betaald en is daarom geen rente verschuldigd, aldus nog steeds Regus. Zij vordert terugbetaling van de door haar betaalde rente. SPS bestrijdt die vordering. Zij heeft er op gewezen dat in artikel 6.1 SPA is bepaald dat Regus de statements uiterlijk moest aanleveren op 30 april na afloop van het betreffende boekjaar en dat Regus dat niet heeft gedaan. Volgens SPS zijn beide partijen er daarom van uitgegaan dat de rente is gaan lopen vanaf 1 mei (de dag nadat Regus een statement had moeten aanleveren).
      
    
    
      5.16
      De grief faalt. SPS heeft terecht aangevoerd dat uit correspondentie tussen partijen, uit  statements van Regus en uit de rentebetalingen die Regus feitelijk heeft gedaan, volgt dat beide partijen ervan zijn uitgegaan dat, indien Regus een statement niet tijdig (uiterlijk op 30 april na afloop van het betreffende boekjaar) had ingediend, zij vanaf de volgende dag (1 mei) rente was verschuldigd over het undisputed deel van het (nog in te dienen) statement. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van 26 mei 2016 van Regus aan SPS, waarin Regus met betrekking tot het statement over 2014 schreef: “As discussed we will apply interest of 2% over one year (€ 8,160) as we have submitted the first earn out calculation on 29.4.2016, which is one year later than planned in the contract. (…)”. Regus heeft bedoelde ingangsdatum ook uitdrukkelijk genoemd in de Annual Earn-Out Payment Statement met betrekking tot 2015 en in de Earn Out Statement (“Interest of 2%, for the period between 30/4/2019 – 14/5/2019”). Regus heeft ook daadwerkelijk rente vanaf bedoelde ingangsdatum betaald. Partijen voerden slechts discussie over de hoogte van het verschuldigde rentepercentage, niet over de ingangsdatum van de rente.
      
    
    
      5.17
      Uit het voorgaande volgt dat beide partijen artikelen 4.2 - 4.4 en 6.1 en 6.2 SPA zo hebben uitgelegd dat Regus rente is verschuldigd vanaf 15 werkdagen na het toesturen van een statement, tenzij Regus te laat was met het aanleveren van een statement. In dat laatste geval gold volgens beide partijen als ingangsdatum voor de rente: 1 mei na afloop van het betreffende boekjaar. Hetgeen Regus met haar grief heeft aangevoerd, gaat voorbij aan deze partijbedoeling en wordt verworpen. De stelling van Regus (tijdens de mondelinge behandeling) dat zij slechts uit coulance en onder druk van SPS rente heeft betaald, wordt verworpen. Van de juistheid van die stelling blijkt niet en die stelling strookt ook niet met het feit dat Regus de hoogte van het verschuldigde rentepercentage hardnekkig is blijven betwisten, maar de ingangsdatum daarvan niet. 
      
      
        
          Rente over verschuldigde wettelijke handelsrente (grief 2)
        
      
      
    
    
      5.18
      Grief 2 heeft betrekking op de door de rechtbank toegewezen wettelijke handelsrente over het bedrag van € 52.953,-. Regus voert met grief 2 (subsidiair) aan dat over het door SPS gevorderde en door de rechtbank toegewezen bedrag van € 52.953,- niet de wettelijke handelsrente is verschuldigd, maar de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW. Deze grief slaagt. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade. De verplichting van Regus tot betaling van € 52.953,- ziet op in het verleden te laat betaalde wettelijke handelsrente (over Earn-Out betalingen in de periode 2014 tot en met 2018) en bestaat dus uit schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Die verplichting is niet aan te merken als een primaire verplichting uit de SPA en daarover is dus geen wettelijke handelsrente verschuldigd. De rechtbank heeft de daarover door SPS gevorderde wettelijke handelsrente dan ook ten onrechte toegewezen (eindvonnis, rov. 3.2). SPS heeft nog gewezen op artikel 25.2 SPA, maar die bepaling bevat slechts een algemeen geformuleerde verplichting tot betaling van “statutory interest” en leidt niet tot een ander oordeel. De verwijzing door SPS naar artikel 6:44 BW doet niet ter zake. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.19
      De conclusie is dat het principaal hoger beroep niet slaagt en dat het incidenteel hoger beroep ten dele slaagt. De toewijzing van wettelijke handelsrente over het bedrag van € 52.953,- (in rov. 3.2 van het eindvonnis) zal worden vernietigd. In plaats daarvan zal het hof alsnog de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toewijzen. Ten behoeve van de duidelijkheid merkt het hof nog het volgende op ten aanzien van het dictum. Vanzelfsprekend behoeft Regus, die onweersproken heeft gesteld dat zij aan de veroordeling in het eindvonnis heeft voldaan door betaling van € 80.794,91, niet nogmaals rente aan SPS te betalen. Wat betreft de vordering van Regus tot terugbetaling van dit bedrag, overweegt het hof als volgt. Het falen van grief 1 en het slagen van grief 2 van Regus (in het incidenteel hoger beroep) betekent dat een deel van het door Regus aan SPS betaalde bedrag van € 80.794,91 onverschuldigd is betaald. Het gaat daarbij om het deel dat betrekking heeft op de rente over € 52.953,-, voor zover die rente uitstijgt boven de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. SPS dient dit deel terug te betalen, vermeerderd met de over dat bedrag verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Regus. Omdat dit deel niet is gespecificeerd, kan het hof de vordering van Regus niet (tot een lager bedrag) toewijzen. Dat laat onverlet dat SPS is gehouden tot gedeeltelijke terugbetaling. Voor het overige kan Regus geen aanspraak maken op terugbetaling van hetgeen zij op grond van het eindvonnis aan SPS heeft betaald. 
      
    
    
      5.20
      Aangezien SPS in principaal hoger beroep geheel in het ongelijk is gesteld, en in incidenteel hoger beroep gedeeltelijk, zal zij als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep als volgt vast:
      - griffierecht			€ 11.379,-
      - salaris advocaat:
      
        	in principaal hoger beroep	€ 12.434,- (tarief VIII, 2 punten a € 6.217,-)
        	in incidenteel hoger beroep	€   1.214,- (tarief II, 1 punt a € 1.214,-)	
      
      - Totaal				€ 25.027,-.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1
      vernietigt het eindvonnis voor zover Regus in rov. 3.2 van het dictum daarvan is veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over het bedrag van € 52.953,- en, opnieuw rechtdoende: 
      
      
        veroordeelt Regus tot betaling aan SPS van de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het bedrag van € 52.953,-;
      
      
    
    
      6.2
      bekrachtigt het in 6.1 genoemde vonnis voor het overige en bekrachtigt voorts het tussenvonnis;
      
    
    
      6.3
      veroordeelt SPS in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Regus vastgesteld op € 25.027,- en op € 178,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
      6.4
      verklaart de veroordeling onder 6.3 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5
      wijst af het anders of meer gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, M.E. Honée en M.C.H. Broesterhuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024.