ECLI:NL:RBGEL:2024:132, Rechtbank Gelderland, 12-01-2024, 22/2348
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Beroep tegen de omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM), waarbij het vermogen van zes bestaande windturbines is verhoogd.

RECHTBANK GELDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Arnhem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ARN 22/2348 
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 
    
  
  in de zaak tussen
  
    
      
      [eisers] 
    
        , 
      eisers
      (gemachtigde: ing. B.H. Wopereis)
    
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oude IJsselstreek, het college 
      (gemachtigde: mr. B. de Haan).
    
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Eurus Windpark Netterdam B.V., gevestigd in Amsterdam (vergunninghouder)  
      (gemachtigde: mr. M.S. van der Hoek). 
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM), waarbij het vermogen van zes bestaande windturbines in de omgeving van de Papenkampseweg 15 in Netterden is verhoogd. Met het bestreden besluit van 30 maart 2022 is het college bij dat besluit gebleven. Met het besluit van 21 september 2023 is het besluit van 30 maart 2022 vervangen. Het beroep van eisers richt zich automatisch tegen dat nieuwe besluit.
      
    
    
      1.3.
      Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep op 3 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eisers: [naam] en gemachtigde; namens het college: N.J.J.G. Boesenkool, S. Jansen en gemachtigde; en namens de vergunninghouder: I. Kamphuis en L. De Kuiper en gemachtigde.  
      
      
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2.1.
      Het college heeft op 12 maart 2018 aan de derde-partij een OBM verleend voor het (softwarematig) verhogen van het vermogen van de bestaande windturbines in de omgeving van Papenkampseweg 15 in Netterden van 2,0 naar 2,3 Megawatt. Het college heeft het door eisers Terhorst gemaakte bezwaar in een beslissing op bezwaar van 20 september 2018 ongegrond verklaard en de OBM in stand gelaten. 
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank heeft dat besluit op bezwaar op 27 juli 2020 vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen, omdat een mer-beoordelingsbesluit ontbrak. Op 30 maart 2022 heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen, waarin de OBM in stand is gelaten, maar waarin de motivering is gewijzigd, alsnog een merbeoordelingsbesluit is genomen en waarin is overwogen dat alsnog een voorschrift zal worden verbonden. Dit besluit is op 21 september 2023 vervangen door een nieuw besluit op bezwaar, waarin alsnog voorschriften aan de OBM zijn verbonden.
      
    
    
      2.3.
      De besluiten zijn voorbereid met de reguliere procedure.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      3.1.
      De rechtbank beoordeelt de verlening van de OBM. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [eiser 1] niet-ontvankelijk is, het beroep van de andere eisers tegen het besluit van 30 maart 2022 niet-ontvankelijk is en het beroep van eisers tegen het besluit van 21 september 2023 ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
      
      
        
          Het beroep van [eiser 1] is niet-ontvankelijk
        
      
      4. Om beroep te kunnen instellen moet eerst bezwaar worden gemaakt, tenzij iemand niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt. Vast staat dat eiser [eiser 1] geen bezwaar heeft gemaakt en dat hem dit wel kan worden verweten. Dit heeft de rechtbank ook al in de eerdere uitspraak van 27 juli 2020 overwogen. Het beroep van de gemachtigde op de Varkens in Nood-uitspraak kan hem niet baten, want die geldt niet voor besluiten die worden voorbereid met de reguliere procedure. Namens [eiser 1] is ook niet toegelicht waarom hij geen bezwaar heeft gemaakt. Het beroep van [eiser 1] is daarom niet-ontvankelijk.
      
      
        I. Het beroep tegen het besluit van 30 maart 2022
      
      
      5. Het college heeft het besluit van 21 september 2023 genomen naar aanleiding van het beroep van eisers en dat besluit in de plaats gesteld van het besluit van 31 maart 2022. Dat betekent dat eisers met hun beroep tegen het besluit van 31 maart 2022 niet meer kunnen bereiken dat dat besluit wordt vernietigd, zodat zij bij dat beroep geen procesbelang meer hebben en hun beroep tegen dat besluit niet-ontvankelijk is. Omdat het college met het nemen van het nieuwe besluit aan eisers tegemoet is gekomen, moet het college wel de proceskosten van eisers vergoeden.  
      
      
        II. Het beroep tegen het besluit van 21 september 2023 
      
      
      6. Het beroep van eisers richt zich ook tegen het besluit van 21 september 2023. Zij hebben daar op 21 oktober 2023 gronden tegen ingediend.
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
    
    
      7.1.
      Hier gaat het over een OBM (mer). Dat is een omgevingsvergunning waarin wordt beoordeeld of een milieueffectrapport nodig is vanwege de belangrijke gevolgen die de activiteit voor het milieu kan hebben. Als een milieueffectrapport nodig is dan moet de omgevingsvergunning worden geweigerd. Is dat niet nodig dan moet de omgevingsvergunning worden verleend. Het college heeft beoordelingsruimte bij het beoordelen van de gevolgen voor het milieu.
      
    
    
      7.2.
      Bij deze beoordeling moet een vergelijking worden gemaakt tussen de aangevraagde en vergunde situatie. Als de wijziging ten opzichte van de vergunde situatie ertoe leidt dat de milieugevolgen niet toenemen dan bestaat geen ruimte voor het oordeel dat de wijziging milieugevolgen kan hebben.
      
      
        
          Het college heeft de OBM terecht verleend
        
      
    
    
      8.1.
      De rechtbank is van oordeel dat het college de OBM terecht heeft verleend, omdat het college er in redelijkheid van heeft uit kunnen gaan dat geen sprake is van milieugevolgen die maken dat een mer-beoordeling moet worden gedaan. De rechtbank overweegt daarover het volgende.  
      
    
    
      8.2.
      Naar aanleiding van de eerdere uitspraak is een aanmeldnotie opgesteld en is een – ten opzichte van het oorspronkelijke akoestische onderzoek uit 2014 – aangepast akoestisch rapport ingediend. Het college heeft de OBM verleend omdat het veranderen van het vermogen van de bestaande windturbines van 2,0 naar 2,3 Megawatt niet leidt tot andere milieugevolgen ten opzichte van de vergunde situatie. Het college heeft onderbouwd dat die verandering mogelijk is door (alleen) een softwarematige aanpassing in de bestaande turbines. 
      
    
    
      8.3.
      
        Specifiek over geluid heeft het college aan de hand van het aangepaste akoestisch rapport nader onderbouwd dat weliswaar sprake is van een toename van het jaargemiddeld geluidbronvermogen, maar dat dit niet komt door het verhogen van het nominale vermogen. De verschillen in uitkomsten worden namelijk niet veroorzaakt door het verhogen van het nominale vermogen van de windturbines, want de noise curve van het vergunde type Windturbine (Lagerwey L82-2.0MW) is identiek aan die van de aangevraagde (Lagerwey L82-2.3MW). Alleen het toepassen van de geüpdatete gegevens (windgegevens en geluidgegevens), zorgt voor een toename in jaargemiddeld geluidbronvermogen. Deze uitgangspunten zijn dus wel aangepast maar bij een zuivere vergelijking tussen de vergunde en aangevraagde milieueffecten moeten dezelfde uitgangspunten worden gehanteerd. Van milieugevolgen is daarom geen sprake.
        Het college heeft verder overwogen dat de in het verleden vergunde windturbines na het treffen van mitigerende maatregelen voldeden aan de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en dat de nu vergunde situatie materieel niet anders is. Daarbij heeft het college in het besluit betrokken dat de windturbinebepalingen inmiddels niet meer mogen worden toegepast, maar dat er een overbruggingsregeling is waarmee de normstelling materieel niet is gewijzigd. 
      
      
    
    
      8.4.
      Eisers hebben hier onvoldoende tegenover gesteld. De rechtbank gaat daar hierna op in. 
      
      
        
          Publicatie besluiten
        
      
    
    
      9.1.
      Eisers stellen dat de besluiten niet bekend zijn gemaakt aan bewoners in Duitsland of de bewoners in de grensstreek.
      
    
    
      9.2.
      De bestuursrechter kan een besluit niet vernietigen op de grond dat het in strijd is met een regel die in beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Daarin ligt besloten dat degene die vernietiging van een besluit beoogt zich in beginsel niet met succes kan beroepen op belangen van anderen. Eisers hebben kennis genomen van de besluiten en hebben daar rechtsmiddelen tegen gericht. Zij kunnen daarom niet opkomen voor de belangen van de inwoners van Duitsland of de grensstreek die dat niet hebben gedaan. De beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank merkt daarbij op dat in de eerdere uitspraak van 27 juli 2020 al is overwogen dat eiser [eiser 2], die in Duitsland woont, niet kon weten dat er een procedure liep, doordat de aanvraag niet in Duitsland is gepubliceerd. Om die reden kan hem niet verweten worden geen bezwaar te hebben gemaakt. Zijn beroep is dus ontvankelijk.
      
      
        
          Vergelijking vergunde en aangevraagde situatie
        
      
    
    
      10.1.
      Eisers stellen dat geen sprake is van een vergunde situatie, want voor het windmolenpark is geen vergunning op grond van de Wet milieubeheer of een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor de activiteit ‘milieu’ verleend. Het windmolenpark is gerealiseerd binnen het toetsingskader van het Activiteitenbesluit. In de huidige situatie kan al niet aan het Activiteitenbesluit worden voldaan. Eisers ervaren nu al overlast van de aanwezige windmolens. Het college heeft ten onrechte geen metingen en controles gedaan naar de bestaande geluidsbelasting. Verder zijn de woningen van eisers geen bedrijfswoningen en hadden ze moeten worden beoordeeld als woningen van derden. Specifiek voor de woning aan de [adres] voeren eisers aan dat die niet is betrokken bij toetsing aan de normstelling. De normen worden ter plaatse van die woning overschreden. 
      
    
    
      10.2.
      Zoals hiervoor overwogen moet worden beoordeeld of een milieueffectrapport nodig is vanwege de belangrijke gevolgen die de activiteit voor het milieu kan hebben. Daarvan is geen sprake als de milieugevolgen niet toenemen ten opzichte van de vergunde situatie. De rechtbank stelt vast dat in het verleden voor de windturbines omgevingsvergunningen zijn verleend en dat de windturbines onder het Activiteitenbesluit vallen, waardoor er algemene milieuregels gelden. Dit heeft als vergunde situatie te gelden.  
      
    
    
      10.3.
      De rechtbank stelt voorop dat het college heeft toegelicht dat alleen sprake is van een softwarematige verandering van het vermogen van de windturbines. Er is geen sprake van wijziging van onderdelen van de turbines, noch van de positie, afmeting of rotorsnelheid van de windturbines. Dit volgt ook uit de identieke noise curves van de vergunde en aangevraagde types. De verschillen tussen de uitkomsten van de berekeningen in 2014 en 2020 worden niet veroorzaakt door verschillen in de turbines maar door verschillen in de berekeningsmodellen. Dit alles is door eisers niet gemotiveerd betwist. Om die reden kon het college ervan uitgaan dat de wijziging in het vermogen geen gevolgen heeft voor het milieu en dat daarom geen mer is vereist en de OBM moest worden verleend. Een extra onderzoek in een mer naar de gevolgen voor de omgeving is daarom niet aan de orde.
      
    
    
      10.4.
      
        De overige gronden van eisers doen daar niet aan af. Dat al in de huidige situatie niet (zonder mitigerende maatregelen) aan het Activiteitenbesluit zou worden voldaan, of dat eisers in de huidige situatie al overlast ervaren, betekent nog niet dat in de nu aangevraagde situatie sprake is van belangrijke gevolgen voor het milieu. Zoals hiervoor overwogen, is namelijk niet gebleken dat er iets verandert in die milieugevolgen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat in het besluit is betrokken dat al mitigerende maatregelen worden getroffen en daar is ook in beide akoestische onderzoeken (2014 en 2020) rekening mee gehouden. Dat die onderzoeken niet zijn gebaseerd op metingen of controles, maakt niet dat het besluit daar niet op mocht worden gebaseerd. Hiervoor kunnen ook berekeningen volstaan.
        Eisers hebben ook niet onderbouwd dat – als de woningen van eisers al ten onrechte als bedrijfswoning zijn beoordeeld - wat dit dan volgens eisers voor de OBM zou moeten betekenen. De rechtbank merkt daarbij op dat ook niet uit het besluit blijkt dat de woning van eisers aan de [adres] niet is betrokken, want die woning is beoordeeld in tabel 6 van het bestreden besluit. De beroepsgronden slagen niet.
      
      
      
        
          Mer: gevolgen omgeving en natuur
        
      
    
    
      11.1.
      Eisers voeren aan dat in een mer nader onderzoek zal moeten worden gedaan naar de gevolgen voor de omgeving, de mogelijk significante gevolgen voor het nabijgelegen Natura 2000-gebied “NSG Hetter Millinger Bruch / Vogelschutzgebiet ‘Unterer Niederrhein”  en de gevolgen voor de fauna (vogels, insecten, vleermuizen) als gevolg van de aanwezige windmolens. Het windmolenpark beschikt niet over een Wnb-vergunning. 
      
    
    
      11.2.
      Zoals hiervoor overwogen heeft de wijziging in het vermogen echter geen gevolgen voor het milieu, zodat geen mer is vereist en de OBM moest worden verleend. Een extra onderzoek in een mer naar de gevolgen voor de omgeving is daarom niet aan de orde. De beroepsgronden slagen niet.  
      
      
        
          Voorschriften
        
      
      12. De stelling van eisers dat nog steeds geen voorschriften zijn opgenomen in het besluit van 21 september 2023 en dat controlevoorschriften ontbreken, volgt de rechtbank niet. De voorschriften staan wel degelijk in het besluit en nu deze voorschriften concreet en controleerbaar zijn is onvoldoende onderbouwd waarom nog extra (controle)voorschriften opgenomen zouden moeten worden. 
      
      
        
          Formulering in het besluit: participantenwoningen 
        
      
      13. Met de beroepsgrond dat in het besluit ten onrechte staat dat alle bewoners binnen een straal van 400 meter participeren in het windmolentraject, hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat het besluit om die reden onjuist of onrechtmatig is. Ongeacht of eisers participeren in het project, gaat die overweging in het besluit alleen over de belanghebbendheid van eisers en zij zijn als belanghebbenden aangemerkt. De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      14.1.
      Het beroep van [eiser 1] is niet-ontvankelijk. Het beroep van eisers tegen het besluit van 30 maart 2022 is niet-ontvankelijk en het beroep van eisers tegen het besluit van 21 september 2023 is ongegrond. Dat betekent dat eisers geen gelijk krijgen en de OBM in stand blijft.  
      
    
    
      14.2.
      Omdat het college met dat besluit wel tegemoet is gekomen aan eisers, moet het college wel het griffierecht en de proceskosten van eisers vergoeden. De proceskostenvergoeding is € 1.750,- omdat de gemachtigde van eisers een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen.  
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep van [eiser 1] niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep van eisers tegen het besluit van 30 maart 2022 nietontvankelijk; 
      
      
        verklaart het beroep van eisers tegen het besluit van 21 september 2023 ongegrond;
      
      
        bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eisers moet vergoeden; 
      
      
        veroordeelt het college tot een betaling van € 1.750,- aan proceskosten van eisers.
      
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, rechter, in aanwezigheid van mr. K.M. van Leeuwen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              Rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
  
  
     Rechtbank Gelderland 27 juli 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3751 (AWB 18/5781). 
  
  
     Artikel 6:13 van de Awb.
  
  
     De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling): ECLI:NL:RVS:2021:1168.
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en artikel 2.2.a, eerste lid, onder a, van het Besluit omgevingsrecht. 
  
  
     Ten tijde van het eerste bestreden besluit stond “nadelige” gevolgen nog in artikel 7.17, eerste lid, van de Wet milieubeheer, maar dat is inmiddels geschrapt.
  
  
     Artikel 2.17 van de Wabo en artikel 5.13b, eerste lid, van het Bor.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2017:3448 / ECLI:NL:RVS:2020:2320, r.o. 7.2.
  
  
     Akoestisch rapport van Pondera Consult van 1 december 2020, 717034, V10.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2021:1395.
  
  
     Stb. 2022, 181.
  
  
     ‘Het relativiteitsvereiste’ uit artikel 8:69a van de Awb.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2020:2706, r.o. 6.4.
  
  
     De rechtbank verwijst bijvoorbeeld naar ECLI:NL:RVS:2013:BZ7571.
  
  
     Zie pagina 2 van het advies van de bezwarencommissie dat onderdeel uitmaakt van de beslissing op bezwaar van 21 september 2023.