ECLI:NL:CBB:2024:538, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-07-2024, 22/1922
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College is van oordeel dat de minister voldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke posten en bedragen hij heeft betrokken bij het bepalen van de omzetten en terecht heeft geconcludeerd dat de stichting niet voldoet aan het vereiste van minimaal 30% omzetverlies. Uit de door de minister gegeven toelichting blijkt dat hij bij het bepalen van het omzetverlies de aangiftes omzetbelasting als uitgangspunt heeft genomen en de onbelaste omzetten uit de administratie daarbij heeft opgeteld. Wanneer vervolgens de omzet in de referentieperiode wordt vergeleken met de omzet in de subsidieperiode is de conclusie dat het omzetverlies 14,8 % is.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1922
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juli 2024 in de zaak tussen 
    
      [Stichting] , te [plaats] (stichting)
    (gemachtigde: E. Schijf)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken 
    (gemachtigde: mr. M.P. Beudeker)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 16 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de stichting verleende subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) voor de periode van juni tot en met september 2020 vastgesteld op € 0,- en het voorschot van € 6.350,48,- teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 20 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de stichting ongegrond verklaard.
    
    
    
      De stichting heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Met het herziene besluit van 11 december 2023 (herzieningsbesluit) heeft de minister het bestreden besluit ingetrokken en het vaststellingsbesluit gehandhaafd.  
    
    
    
      De stichting heeft aanvullende gronden van beroep ingediend. 
    
    
    
      De zitting was op 11 januari 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Aan de zijde van de stichting was ook [naam] (controller van de stichting) aanwezig.
    
    
    
      Het College heeft de behandeling van de zaak op de zitting aangehouden, zodat de minister de gelegenheid zou krijgen om inzichtelijk te maken hoe hij het omzetverlies precies heeft berekend. 
    
    
    
      De minister heeft met een e-mailbericht van 11 januari 2024 de door het College verzochte toelichting ingediend.
    
    
    
      De stichting heeft met de brief van 24 januari 2024 gereageerd op de toelichting van de minister.
    
    
    
      Het College heeft met de brief van 12 februari 2024 nadere vragen gesteld aan de stichting.
    
    
    
      De stichting heeft met de op 21 februari 2024 ingekomen brief gereageerd op de vragen van het College.
    
    
    
      De minister heeft met een e-mailbericht van 11 april 2024 gereageerd op de reactie van de stichting.
    
    
    
      Nadat geen van de partijen heeft aangegeven dat zij op een nadere zitting gehoord willen worden, heeft het College het onderzoek op 18 juni 2024 gesloten.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Procedureel
      
    
    
    
      1	Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het bestreden besluit van rechtswege mede betrekking op het herzieningsbesluit. Niet is gebleken dat de stichting nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit. Het beroep tegen het bestreden besluit zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    
      
        Inleiding 
      
    
    
    
      2.1
      De stichting is een culturele instelling en is actief binnen de cultuurbranche. Zij organiseert culturele activiteiten op het gebied van film en theater en ontvangt ongeveer € 25.000 per maand aan cultuursubsidies van de gemeente. 
      
    
    
      2.2
      De stichting heeft voor de periode van juni tot en met september 2020 TVL-subsidie aangevraagd. De omzet voor de subsidieperiode wordt bepaald door de totale omzet in het tweede kwartaal te delen door drie en te vermeerderen met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. De omzet voor de referentieperiode wordt op dezelfde manier bepaald aan de hand van het tweede en derde kwartaal van 2019. 
      
    
    
      2.3
      De minister heeft aan de stichting een subsidie verleend van € 7.938,09. Vervolgens heeft de minister de subsidie met het vaststellingsbesluit vastgesteld op € 0,-,  omdat het omzetverlies van de stichting minder is dan het vereiste minimum van 30%. 
      
    
    
      2.4
      Naar aanleiding van het door de stichting ingestelde beroep heeft de minister nogmaals nader onderzoek gedaan naar de bezwaargronden en is hij tot de conclusie gekomen dat het bestreden besluit moet worden ingetrokken. Volgens de minister blijft de conclusie echter wel dat de stichting niet voldoet aan het vereiste minimum van 30% omzetverlies. Daarom handhaaft de minister het vaststellingsbesluit. 
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      3.1
      De stichting stelt dat de in het herzieningsbesluit opgenomen berekening van de omzetten in de referentie- en subsidieperiode niet klopt. Volgens de stichting is de omzet in de referentieperiode € 257.284,- en in de subsidieperiode € 166.278,-. Deze bedragen blijken uit de eigen administratie en wijken af van de aangifte omzetbelasting voor de betreffende periodes, omdat daarin de facturen zijn meegenomen van de cursussen die in september van 2019 en 2020 zijn gefactureerd, maar betrekking hebben op de hele looptijd van de cursussen (tien maanden). De stichting vindt dat deze facturen aan die maanden moeten worden toegerekend. 
      
    
    
      3.2
      In reactie op het standpunt van de stichting heeft de minister zijn berekening nader toegelicht in een e-mail van 21 december 2023. De minister heeft gesteld dat hij de door de stichting ontvangen prestatiegebonden subsidies (CMK-subsidie en subsidie voor educatie) en de gewone sponsoring heeft meegerekend als omzet. De corona gerelateerde sponsoring laat de minister buiten beschouwing. Hij komt dan uit op een omzetverlies van minder dan 30%.
      
    
    
      3.3
      Op de zitting heeft de minister, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 juli 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:380), verder toegelicht dat hij de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt heeft genomen en daarnaast heeft betrokken de van btw-vrijgestelde omzetposten (subsidies en sponsoring) die voorkwamen in de administratie van de stichting. Volgens de minister bestaat er alleen nog verschil van inzicht over de vraag of hij de vooruitgefactureerde omzet terecht heeft betrokken bij het bepalen van het omzetverlies. Volgens de stichting blijft het echter onduidelijk hoe de bedragen die de minister in zijn e-mail van 21 december 2023 heeft genoemd, tot stand zijn gekomen. De stichting wijst erop dat de administratie is gebaseerd op het baten- en lastenstelsel en de aangifte op het factuurstelsel. Het combineren van beide, zoals de minister lijkt te doen, geeft dan ook geen juist beeld van de omzet. Daarop heeft het College de minister verzocht om na afloop van de zitting schriftelijk inzichtelijk te maken op basis van welke bedragen en posten uit de administratie tot de omzet in de referentie- en subsidieperiode is gekomen. 
      
    
    
      3.4
      De minister heeft met de brief van 11 januari 2024 een aanvullende toelichting gegeven op zijn berekening. De stichting heeft in reactie daarop naar voren gebracht dat de minister niet alle posten met btw-vrije omzet (die dus niet in de aangifte omzetbelasting voorkomen) heeft meegeteld. Ook zou de minister alle subsidies als prestatiegebonden hebben aangemerkt, terwijl dat niet zo is. De Stichting wijst in dit verband op de posten Boost (8510), Parkkunst (8520) en Subsidie (8900). Daarnaast heeft de minister een deel van de in 2020 van de gemeente ontvangen coronasteun meegerekend. De posten omzet overig CMK (8501) en Educatie (8550) betreffen vrijgestelde cultuuractiviteiten aan basis- en middelbare scholen en subsidie en de post Excursie (8600) betreft vrijgestelde cultuuractiviteiten aan ouderen. 
      
    
    
      3.5
      Het College heeft naar aanleiding van de reactie van de stichting nadere vragen gesteld aan de stichting. De stichting heeft die vragen beantwoord. De minister heeft vervolgens, onder verwijzing naar zijn e-mail van 29 maart 2024 aan de stichting, te kennen gegeven dat hij zijn standpunt handhaaft. In laatstgenoemde e-mail heeft de minister toegelicht dat hij op basis van de belaste omzet (die bekend is bij de Belastingdienst) en de onbelaste omzet (die blijkt uit de door de stichting aangeleverde stukken op basis van de factuurdatum) heeft vastgesteld dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      4.1
      Uitgangspunt voor het bepalen van de omzetten zijn de aangiftes omzetbelasting. De datum van de factuur bepaalt in welk tijdvak de stichting de btw moet afdragen. Op de zitting is al besproken dat deze wijze van omzetberekening in het kader van de TVL conform de jurisprudentie van het College is. Dat de aangiftes omzetbelasting in dit geval juist zijn, staat niet ter discussie. Evenmin is (nog) in geschil dat bij het bepalen van het omzetverlies de corona-gerelateerde subsidie- en sponsorbedragen (inclusief donaties) buiten beschouwing moeten worden gelaten. Tenslotte volgt uit de beantwoording van de nadere vragen van het College door de stichting dat het betrekken van de subsidieposten Boost (8510) en Parkkunst (8520) in de omzetberekening ook niet langer in geschil is.
      
    
    
      4.2
      Het College is van oordeel dat de minister voldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke posten en bedragen hij heeft betrokken bij het bepalen van de omzetten en terecht heeft geconcludeerd dat de stichting niet voldoet aan het vereiste van minimaal 30% omzetverlies. Het College licht dit als volgt toe.
      
    
    
      4.3
      De stichting heeft op verzoek van de minister meerdere stukken overgelegd die inzicht geven in haar omzet. Zo heeft zij bijvoorbeeld overzichten verschaft van omzet uit subsidies die onder de verschillende posten vallen. De minister heeft vervolgens in (onder meer) de e-mail van 29 maart 2024 inzichtelijk gemaakt welke bedragen en type omzet hij ten grondslag heeft gelegd aan het bepalen van de omzetten. Zo staat in laatstgenoemde e-mail dat de omzet uit subsidies (niet corona-gerelateerd), de onbelaste omzet uit cursussen, de omzet sponsoring (niet corona-gerelateerd) en de overige onbelaste omzet – allen met factuurdatum in de referentie- en subsidieperiode – zijn betrokken. Uit de door de minister gegeven toelichting blijkt dat hij bij het bepalen van het omzetverlies de aangiftes omzetbelasting als uitgangspunt heeft genomen en de onbelaste omzetten uit de administratie daarbij heeft opgeteld. Wanneer vervolgens de omzet in de referentieperiode wordt vergeleken met de omzet in de subsidieperiode is de conclusie dat het omzetverlies 14,8 % is.
      
    
    
      4.4
      Nu de minister terecht heeft geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies, was de minister bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Uit artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 11, vierde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Het College ziet in wat de stichting heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.
      
    
    
      4.5
      Het College concludeert dat de minister de subsidie terecht op nihil heeft vastgesteld. Hij heeft de motivering hiervoor echter pas inzichtelijk gemaakt in de aanvullende toelichtingen na afloop van de zitting. Dit betekent dat het herzieningsbesluit een motiveringsgebrek bevat. Omdat de stichting voldoende gelegenheid heeft gehad om op de aanvullende toelichtingen van de minister te reageren, zal het College dit gebrek passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Uit dat artikel volgt namelijk dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Dit betekent dat het beroep tegen het herzieningsbesluit ongegrond zal worden verklaard.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        5	Het beroep tegen het bestreden besluit is niet-ontvankelijk en het beroep tegen het herzieningsbesluit is ongegrond. Omdat het College artikel 6:22 van de Awb toepast, zal het College de minister opdragen het door de stichting betaalde griffierecht van € 365,- aan haar te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep tegen het herzieningsbesluit ongegrond;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de stichting te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken 30 juli 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g M. van Duuren	w.g K. Naganathar
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht 
      
    
    
  
  
    Artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c
    (…)
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid.
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19
      
    
    
  
  
    Artikel 2. (verstrekking subsidie)
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    
    
      (…)
    
    
  
  
    Artikel 11. (vaststelling subsidie)
    
      (…)
      4 De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.