ECLI:NL:GHAMS:2001:AD8294, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2001, 01/00541
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: “Days of physical presence” methode: fysieke aanwezigheid in werkstaat vereist voor toepassing en berekening 183-dagenregeling Belastingverdrag met Nigeria.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Dertiende Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    PROCES-VERBAAL
    
    van de mondelinge  uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren Ondernemingen te P, hierna de inspecteur, gedagtekend 23 januari 2001, betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 9 oktober 2001.
    
    
    Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Gronden
    
    
      1. Belanghebbende is woonachtig in Nederland en is in het jaar 1999 in de territoriale wateren van Nigeria werkzaam geweest als kapitein op een sleepboot voor een in Nederland gevestigde werkgever. Belanghebbende heeft gedurende de periode 
      1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 feitelijk en fysiek 115 dagen in Nigeria verbleven. De overige dagen heeft belanghebbende met verlof (75 dagen) en - in verband met een in Nigeria opgelopen virus - ziek (175 dagen) in Nederland doorgebracht.
    
    
    2. Artikel 15 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federale Republiek Nigeria tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten (hierna: het Verdrag) luidt voor zover hier van belang: 
    
    
      1. Onder voorbehoud van (...) zijn salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen verkregen door een inwoner van een van de Staten ter zake van een dienstbetrekking slechts in die Staat belastbaar, tenzij de dienstbetrekking in de andere Staat wordt uitgeoefend. Indien de dienstbetrekking aldaar wordt uitgeoefend, mag de ter zake daarvan verkregen beloning in die andere Staat worden belast.
      2. Niettegenstaande de bepalingen van het eerste lid van dit artikel is de beloning verkregen door een inwoner van een van de Staten ter zake van een in de andere Staat uitgeoefende dienstbetrekking slechts in de eerstbedoelde Staat belastbaar, indien:
      a. de genieter in de andere Staat verblijft gedurende een tijdvak of tijdvakken, die in het belastingjaar of jaar van aanslag van die Staat een totaal van 183 dagen niet te boven gaan, en
      b. de beloning wordt betaald door of namens een werkgever die geen inwoner van de andere Staat is, en
      c. de beloning niet ten laste komt van een vaste inrichting die, of van een vast middelpunt dat de werkgever in de andere Staat heeft.
    
     
    3. Tussen partijen is slechts in geschil of voldaan is aan het in artikel 15, tweede lid, onderdeel a, van het Verdrag bepaalde, dus of belanghebbende in Nigeria heeft verbleven gedurende een tijdvak of tijdvakken, die in het belastingjaar of jaar van aanslag van Nigeria een totaal van 183 dagen niet te boven gaan. In dat geval is het in verband met de in Nigeria uitgeoefende werkzaamheden genoten loon slechts in Nederland belastbaar en heeft belanghebbende ter zake hiervan geen recht op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.
    
    4. Nu gesteld, gebleken noch aannemelijk is geworden dat het belastingjaar of jaar van aanslag van Nigeria anders is dan het kalenderjaar en partijen hier ook van uitgaan, zal het Hof partijen daarin volgen.
    
    5. De onder 2 aangehaalde verdragsbepaling is gebaseerd op het OESO-modelverdrag en is geheel gelijk aan de overeenkomende bepaling van het modelverdrag (tekst vóór de wijziging van 1992). Anders dan belanghebbende veronderstelt, is het OESO-modelverdrag niet een internationaal verdrag, gesloten tussen staten, dat eerst bindende werking verkrijgt, nadat het in werking is getreden. Het bevat door de OESO opgestelde aanbevelingen aan de lidstaten en het commentaar behorende bij het modelverdrag is van grote betekenis voor de uitleg van het Verdrag.
    
    6. In paragraaf 5 van het commentaar op artikel 15 van het OESO-modelverdrag zoals dat sinds 1992 luidt is tot uitdrukking gebracht dat de "days of physical presence" methode dient te worden toegepast voor de berekening van het aantal dagen dat een werknemer in de werkstaat verblijft. Geen van de lidstaten heeft een voorbehoud met betrekking tot de gewijzigde tekst van artikel 15 gemaakt of een opmerking met betrekking tot het gewijzigde commentaar, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Nederland, dat voorheen, naar belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur niet heeft weersproken, met vijf andere staten voorstander was van de activity-methode, na de wijziging van het modelverdrag in 1992 fysieke aanwezigheid in de werkstaat eist voor de berekening van de 183 dagen.
    
    7. Naar het oordeel van het Hof dient artikel 15, tweede lid, onderdeel a, van het Verdrag te worden uitgelegd in het licht van de opvattingen die met betrekking tot deze bepaling gelden in het onderhavige jaar. Niet gesteld, gebleken of aannemelijk is geworden dat Nigeria een andere uitleg aanhangt. Dit houdt voor het onderhavige geschil in dat het Hof gelet op het feit dat belanghebbende in 1999 gedurende 115 dagen fysiek heeft verbleven in Nigeria van oordeel is dat het beroep van belanghebbende moet worden verworpen.
    
    
     Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    De uitspraak is gedaan op 23 oktober 2001 door mr. Brouwer, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal door het lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    
      U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het Gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.
      De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het Gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
    
    
    Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.