ECLI:NL:RVS:2024:244, Raad van State, 24-01-2024, 202206221/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2024-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 16 februari 2021 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan The Butcher een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van het pand aan de Albert Cuypstraat 129H te Amsterdam ten behoeve van horeca van categorie 3, als bedoeld in het bestemmingsplan De Pijp 2018, te staken. Vanaf 2011 exploiteert The Butcher in een pand aan de Albert Cuypstraat 129H te Amsterdam een hamburgerrestaurant. Op het perceel rust volgens het aldaar geldende bestemmingsplan "De Pijp 2018" de bestemming "Gemengd - 2" met de aanduiding "horeca van categorie 4". Op 8 augustus 2020 en 26 september 2020 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam controles uitgevoerd. Geconstateerd is dat in een deel van het pand van The Butcher activiteiten plaatsvinden zonder dat daarvoor de vereiste omgevingsvergunning is verleend. Deze activiteiten vallen onder horeca van categorie 3 als bedoeld in het bestemmingsplan. Volgens het college is daarom sprake van handelen in strijd met artikel 6.1, aanhef en onder i, van de planregels in samenhang bezien met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.

202206221/1/R1.
    Datum uitspraak: 24 januari 2024
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    Bread & Butter B.V. handelend onder de naam The Butcher (hierna: The Butcher), gevestigd te Amsterdam,
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2022 in zaak nr. 21/4083 in het geding tussen:
    The Butcher
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 16 februari 2021 heeft het college aan The Butcher een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van het pand aan de Albert Cuypstraat 129H te Amsterdam ten behoeve van horeca van categorie 3, als bedoeld in het bestemmingsplan De Pijp 2018, te staken.
    Bij besluit van 15 juni 2021 heeft het college het door The Butcher daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
    Bij uitspraak van 21 september 2022 heeft de rechtbank het door The Butcher daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    Tegen deze uitspraak heeft The Butcher hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    The Butcher heeft nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 december 2023, waar The Butcher, vertegenwoordigd door mr. J.A. Crijnen en mr. S.E. Silbermann, advocaten te Amsterdam, en G. van Lieshout, en het college, vertegenwoordigd door mr. K. Visser en E. de Groot, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
    1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.
    Bij besluit van 16 februari 2021 heeft het college aan The Butcher een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
    Inleiding
    2.       Vanaf 2011 exploiteert The Butcher in een pand aan de Albert Cuypstraat 129H te Amsterdam een hamburgerrestaurant. Op het perceel rust volgens het aldaar geldende bestemmingsplan "De Pijp 2018" de bestemming "Gemengd - 2" met de aanduiding "horeca van categorie 4".
    3.       Op 8 augustus 2020 en 26 september 2020 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam controles uitgevoerd. Geconstateerd is dat in een deel van het pand van The Butcher activiteiten plaatsvinden zonder dat daarvoor de vereiste omgevingsvergunning is verleend. Deze activiteiten vallen onder horeca van categorie 3 als bedoeld in het bestemmingsplan. Volgens het college is daarom sprake van handelen in strijd met artikel 6.1, aanhef en onder i, van de planregels in samenhang bezien met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. In het besluit van 16 februari 2021 heeft het college The Butcher een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van het pand ten behoeve van horeca van categorie 3 binnen twee weken te staken en gestaakt te houden. Voldoet zij niet of niet tijdig aan de last, dan moet zij een dwangsom betalen van € 5.000,00 ineens.
    Omvang van het geschil
    4.       De vraag die partijen in hoger beroep voornamelijk verdeeld houdt, is of The Butcher in strijd met het bestemmingsplan heeft gehandeld.
    Hoger beroepsgronden
    Is er sprake van een overtreding?
    5.       The Butcher betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een overtreding. The Butcher betwist dat in strijd met de aangewezen bestemming is gehandeld. In dat verband verwijst zij naar de omgevingsvergunning van 9 november 2011, waarin het college toestemming heeft verleend voor het verbouwen tot een "restaurant en bar". In het aanvraagformulier voor een omgevingsvergunning is nadrukkelijk het bargedeelte ingetekend en dit is ook als zodanig door het college vergund. Daarnaast stelt The Butcher dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan horecacategorie 4, waardoor het gebruik van de ruimte achter de metalen schuifdeur (hierna: de speakeasy) is getoetst aan een onjuiste invulling van deze definitie. Ook volgt uit het constateringsrapport van de controle niet dat wordt gehandeld in strijd met de planregels. Verder stelt The Butcher dat de rechtbank een onjuiste bewijslastverdeling heeft gehanteerd. Immers, er wordt in vergaande mate verlangd dat door The Butcher wordt aangetoond dat op het moment van de controles geen overtredingen zijn begaan, terwijl het aan het college is om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding.
    5.1.    Op het perceel rust op grond van het bestemmingsplan de bestemming "Gemengd - 2" en de functieaanduiding "horeca van categorie 4".
    Artikel 6.1, aanhef en onder i, van de planregels luidt:
    "De voor ‘Gemengd - 2’ aangewezen gronden zijn bestemd voor: horeca van categorie 4, uitsluitend in de eerste bouwlaag, […]."
    Artikel 1.51 luidt:
    "Horeca van categorie 3: Een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het voor directe consumptie verstrekken van alcoholische dranken, daaronder worden in elk geval begrepen: café, bar, cocktailclub. Het bieden van de gelegenheid om te dansen is toegestaan op voorwaarde dat er geen entreegeld wordt geheven en de dansvloer niet groter is dan 20% van het bruto vloeroppervlakte van de horecazaak."
    Artikel 1.52 luidt:
    "Horeca van categorie 4: Een inrichting die geheel gericht is op het voor directe consumptie verstrekken van maaltijden, (kleine) etenswaren, danwel van alcoholvrije dranken, die uitsluitend ter plaatse aan tafel genuttigd worden, eventueel aangevuld met een afhaalfunctie, en in zoverre deze inrichting niet valt onder horeca van categorie 1 en horeca van categorie 3, daaronder worden in elk geval begrepen: restaurant, eetcafé, lunchroom, koffie-/theehuizen, juicebars en ijssalons. Het bieden van de gelegenheid om te dansen is toegestaan op voorwaarde dat er geen entreegeld wordt geheven en de dansvloer niet groter is dan 20% van het bruto vloeroppervlakte van de horecazaak."
    5.2.    Het college heeft zich in het besluit van 16 februari 2021 op het standpunt gesteld dat The Butcher artikel 6.1, aanhef en onder i, van de planregels heeft overtreden omdat de speakeasy is ingericht en wordt gebruikt ten behoeve van horeca van categorie 3. Het college heeft de last onder dwangsom gebaseerd op het door de toezichthouders opgestelde constateringsrapport van 12 augustus 2020 en rapport van bevindingen van 8 oktober 2020.
    5.3.    De rechtbank heeft terecht doorslaggevend geacht of de activiteiten die in de speakeasy zijn geconstateerd, gericht zijn op het voor directe consumptie verstrekken van maaltijden of (kleine) etenswaren. Gelet op de tekst van artikel 1.52 van de planregels, is voor de beoordeling of sprake is van horeca van categorie 4 van belang om uit te sluiten of de inrichting kan worden aangemerkt als horeca van categorie 3, als bedoeld in artikel 1.51 van de planregels. Anders dan The Butcher betoogt, heeft de rechtbank dus terecht beoordeeld of het college het gebruik ter plaatse kon aanmerken als horeca van categorie 3. De rechtbank heeft daarmee, anders dan The Butcher betoogt, geen onjuiste uitleg gegeven van de planregels.
    De rechtbank is vervolgens terecht tot de conclusie gekomen dat de ter plaatse geconstateerde activiteiten in strijd zijn met de planregels. Uit het constateringsrapport van 8 oktober 2020 blijkt namelijk dat er op dat moment geen sprake was van een inrichting die geheel gericht was op het voor directe consumptie verstrekken van maaltijden of etenswaren die uitsluitend aan tafel genuttigd worden. De ruimte was niet ingericht met tafels waaraan gegeten of gedronken kon worden en werd ook niet als zodanig gebruikt. Ter plaatse werden helemaal geen maaltijden verstrekt, maar voornamelijk alcoholhoudende dranken.
    De Afdeling is daarnaast met de rechtbank van oordeel dat ook op het tijdstip waarop de waarnemingen zijn gedaan zowel de inrichting als het gebruik van de ruimte geheel gericht moeten zijn op het verstrekken van maaltijden en etenswaren. Volgens de Afdeling is genoegzaam gebleken dat hiervan geen sprake was en de toelichting van The Butcher onderschrijft de waarnemingen. Daarbij is van belang dat op de zitting van de Afdeling door The Butcher is toegelicht dat onderdeel van haar bedrijfsvoering is dat in de loop van de avond het accent verschuift naar het schenken van alcoholhoudende dranken. Dat gasten later op de avond weer eten bestellen en het accent daardoor volgens The Butcher weer verschuift naar het verstrekken van maaltijden doet daar, wat hier overigens ook van zij, niet aan af. Ook is toegelicht dat er doorgaans meer gasten worden toegelaten dan zitplaatsen beschikbaar zijn en dat gasten niet verplicht zijn maaltijden te bestellen of te nuttigen. Dat de ruimtelijke uitstraling van de speakeasy gericht is op een langer verblijf, is voor de vaststelling of sprake is van horeca van categorie 4 verder niet relevant. De door The Butcher overgelegde afschriften van reserveringen en klantenbeoordelingen kunnen ook niet leiden tot een andere conclusie, alleen al omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat de speakeasy ten tijde van de constateringen gericht was op het verstrekken van maaltijden.
    De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat met het besluit van 9 november 2011 tot verlening van een omgevingsvergunning niet is ingestemd met het gebruik ten behoeve van activiteiten behorend tot horeca van categorie 3. In het besluit van 9 november 2011 is expliciet opgenomen dat een omgevingsvergunning wordt verleend voor de verbouwwerkzaamheden, met behoud van de bestemming tot horeca van categorie 4. Daarnaast volgt uit dit besluit evenmin dat door het college impliciet vrijstelling is gegeven voor het gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Dat op het aanvraagformulier van 6 juli 2011 staat vermeld dat met de omgevingsvergunning wordt beoogd het pand te verbouwen tot "bar en restaurant" en op de bijgevoegde bouwtekeningen een bar is ingetekend, maakt niet dat het college zonder meer uit de bouwaanvraag kon afleiden dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zou worden gebruikt. De aanwezigheid van een bar is immers niet ongebruikelijk voor een restaurant en hieruit kan niet worden afgeleid dat het gebruik van het achterste gedeelte van het pand in overwegende mate gericht zou zijn op activiteiten behorend tot horeca van categorie 3.
    Over de verdeling van de bewijslast stelt The Butcher terecht dat in deze zaak de bewijslast om de overtreding aannemelijk te maken bij het college ligt. De rechtbank heeft over dit punt echter primair geoordeeld dat het college op grond van de constateringsrapporten uit het dossier aannemelijk heeft gemaakt dat The Butcher de speakeasy op het moment van de controles niet gebruikte als horeca van categorie 4. Daarna overweegt de rechtbank dat The Butcher het standpunt van het college onvoldoende heeft weerlegd. Naar het oordeel van de Afdeling geeft deze overweging geen blijk van een onjuiste bewijslastverdeling.
    5.4.    Gelet hierop, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat sprake was van overtreding van het bestemmingsplan en dat het college bevoegd was tot handhavend optreden over te gaan.
    Het betoog slaagt niet.
    Bijzondere omstandigheden
    6.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    Zijn er redenen om te moeten afzien van handhaving?
    7.       The Butcher betoogt dat de rechtbank in de beoordeling onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de bijzondere omstandigheden die aan de orde zijn. Zo is het college al geruime tijd bekend met de wijze van exploitatie. The Butcher verwijst in dit verband naar de verleende exploitatievergunning, met ruime openingstijden voor het restaurant. Ook heeft de opgelegde maatregel onevenredig zware gevolgen voor de bedrijfsvoering van het restaurant, aldus The Butcher.
    7.1.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen en dat het college daarom hiervan had moeten afzien. Daartoe wordt overwogen dat uit de omstandigheid dat een exploitatievergunning met verruimde openingstijden is verleend, niet kan worden afgeleid dat het college hiermee impliciet heeft ingestemd met het gebruik voor horeca van categorie 3. In die vergunning is namelijk opgenomen dat die van toepassing is op de bestemming "Gemengd - 2 met functieaanduiding horeca IV".
    Daarnaast wordt overwogen dat de omstandigheid dat The Butcher een deel van haar pand al voor een langere tijd in strijd met het bestemmingsplan exploiteert niet betekent dat het college daar niet handhavend tegen zou mogen optreden. Dit heeft de rechtbank terecht onderkend. Immers, aan de zijde van het college zijn geen toezeggingen of andere uitlatingen gedaan waaruit kon worden afgeleid dat handhaving zou uitblijven. Dat het college alsnog heeft besloten te gaan handhaven, is niet om die reden onevenredig.
    Verder heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de opgelegde last in deze situatie niet onevenredig zwaar is. De last ziet immers slechts op het staken van het gebruik van het pand voor horeca van categorie 3. De ruimte waar in strijd met het bestemmingsplan werd gehandeld kan, evenals het voorste deel van het pand, nog steeds worden geëxploiteerd als horeca van categorie 4. De omstandigheid dat het handelen in strijd met het bestemmingsplan een onlosmakelijk onderdeel is van de bedrijfsvoering van The Butcher, komt voor haar eigen risico en maakt niet dat er een noodzaak is om conform die bedrijfsvoering te blijven handelen.
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie
    8.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
    9.       Het college hoeft geen proceskosten te betalen.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, mr. A. Kuijer en mr. A.B. Blomberg, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier.
    w.g. Ten Veen
    voorzitter
    w.g. Wijgerde
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2024
    672-1049