ECLI:NL:CBB:2024:472, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-07-2024, 22/942
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De stalbrand is een bijzondere omstandigheid, waardoor de omzet in de referentieperiode lager is dan zonder die bijzondere omstandigheid het geval zou zijn geweest. De minister heeft deze bijzondere omstandigheid in het bestreden besluit niet bij zijn beoordeling betrokken. In de beroepsfase heeft de minister de stalbrand alsnog aangemerkt als een bijzondere omstandigheid en aan de hand van twee alternatieve referentieomzetten gekeken of de onderneming wel in aanmerking komt voor een subsidie. Beide alternatieven leiden niet tot een omzetverlies van ten minste 30%. De onderneming heeft andere alternatieven voorgesteld, maar het College is van oordeel dat de minister daar niet in mee hoefde te gaan. De uitkomst dat de onderneming geen subsidie krijgt, is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/942
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juli 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , te [woonplaats] (onderneming)
    (gemachtigde: mr. ing. A.N.M. van Bavel)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. E. Brouwers)
    
    
      en 
    
    
    de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 1 november 2021 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 12 april 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 17 april 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en de gemachtigden van partijen. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Op 13 juli 2023 heeft het College het onderzoek heropend in afwachting van een uitspraak van de Grote Kamer van het College. Op 26 maart 2024 heeft de Grote Kamer uitspraak gedaan. Deze uitspraak is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:CBB:2024:190. Op 29 april 2024 heeft de onderneming een nadere reactie ingediend. Nadat geen van de partijen heeft aangegeven dat zij op een nadere zitting gehoord willen worden, heeft het College het onderzoek gesloten. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming exploiteert een varkensfokbedrijf. Zij heeft een subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor Q3 van 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten minste 30% bedraagt ten opzichte van de referentieperiode die volgt uit de TVL. Deze referentieperiode is Q3 van 2019 of Q3 van 2020. Dat volgt uit artikel 2.4.3, tweede lid, van de TVL. Bij de aanvraag heeft de onderneming gekozen voor Q3 van 2019. In het bestreden besluit is de minister bij zijn afwijzing en de onderbouwing daarvan gebleven. De onderneming is het niet eens met het bestreden besluit en heeft beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.2
      In zijn verweerschrift heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat hij toch aanleiding ziet om af te wijken van de referentieperiode die volgt uit de TVL. De onderneming heeft in augustus 2017 namelijk te maken gehad met een stalbrand, waardoor zij in de periode van augustus 2017 tot en met het voorjaar 2021 maar de helft van haar stalcapaciteit kon gebruiken en daardoor een lagere omzet had. Ter onderbouwing van zijn gewijzigde standpunt heeft de minister verwezen naar de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 420, nr. 233) (Kamerbrief). Uit die Kamerbrief volgt dat zeer uitzonderlijke gevallen op grond van het evenredigheidsbeginsel opnieuw worden beoordeeld. Bij zeer uitzonderlijke gevallen kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te maken heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor een subsidie. 
      
    
    
      1.3
      Vanwege de bijzondere omstandigheid dat een stalbrand heeft plaatsgevonden, heeft de minister gekeken of de onderneming met een alternatieve referentieomzet wel in aanmerking komt voor een subsidie. De minister heeft daarbij twee mogelijkheden onderzocht, waarin de omzet in hetzelfde kwartaal als de oorspronkelijke referentieperiode als uitgangspunt is genomen, maar dan vóór de stalbrand. In de eerste plaats is gekeken wat het omzetverlies is als de omzet in Q3 van 2016 als referentieomzet wordt gebruikt. In de tweede plaats heeft de minister gekeken wat het omzetverlies is als de driejaarlijkse gemiddelde omzet in Q3 van 2014, 2015 en 2016 als referentieomzet wordt gebruikt. Beide alternatieven leiden niet tot een omzetverlies van ten minste 30%. Ook met een alternatieve referentieomzet komt de onderneming dus niet in aanmerking voor een subsidie.
      
    
    
      1.4
      Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      2.1
      Partijen zijn het erover eens dat de stalbrand die heeft plaatsgevonden een bijzondere omstandigheid is, waardoor de omzet in de referentieperiode aanmerkelijk lager is dan zonder die bijzondere omstandigheid het geval zou zijn geweest. De minister heeft deze bijzondere omstandigheid in het bestreden besluit niet bij de beoordeling betrokken. In de beroepsfase heeft de minister erkend dat dat niet juist is. Het College onderschrijft dat. Het bestreden besluit is daarom in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) en het motiveringsbeginsel (artikel 7:12, eerste lid, van de Awb). Het College zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
      
    
    
      2.2
      Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit echter in stand laten. Een nieuwe beslissing op bezwaar van de minister zal er namelijk niet toe leiden dat aan de onderneming alsnog een TVL-subsidie wordt verleend. Hierna legt het College uit waarom dat zo is. 
      
    
    
      2.3
      De hierboven genoemde uitspraak van 26 maart 2024 van de Grote Kamer van het College gaat over een soortgelijke kwestie. De feiten en de standpunten van partijen komen in belangrijke mate overeen. Het College verwijst daarom allereerst naar die uitspraak. In aanvulling daarop overweegt het College het volgende. 
      
      
        
          De minister heeft niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel gehandeld door de commissie voor bijzondere gevallen niet in te schakelen
        
      
      
      3 Het College volgt de onderneming niet in haar standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel omdat daaruit niet blijkt of de commissie voor bijzondere gevallen is ingeschakeld. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 26 maart 2024, wordt die commissie ingeschakeld om te beoordelen of zich een bijzonder geval voordoet. Inmiddels zijn partijen het daar over eens, omdat sprake is van een in de Kamerbrief genoemd bijzonder geval. Het is daarom niet nodig om de commissie in te schakelen. Uit de Kamerbrief kan niet worden afgeleid dat de commissie moet worden ingeschakeld bij een inhoudelijke beoordeling van een individueel, als bijzonder aangemerkt, geval.  
      
      
        
          Artikel 2.4.3, vijfde lid, van de TVL is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel
        
      
      
      4 Uit artikel 2.4.3, vijfde lid, van de TVL volgt dat als omzet wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting. Zoals overwogen in rechtsoverweging 10.2 van de uitspraak van 26 maart 2024, is het niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de TVL niet de mogelijkheid biedt om te rekenen met een geprognosticeerde omzet. De TVL staat het niet toe om de omzet in Q3 van 2019 om te rekenen naar de normale stalcapaciteit van voor- of na de stalbrand, zoals de onderneming wenst. Artikel 2, zesde lid, van de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO) biedt wel de mogelijkheid om bij een bedrijfsuitbreiding met meer dan 10% teeltoppervlakte, een prognose van de omzet te maken aan de hand van de gemiddelde omzet per vierkante meter. De onderneming behoort echter niet tot de doelgroep van de TLTO. Bovendien is er in het geval van de onderneming geen sprake van een uitbreiding. Van gelijke gevallen in de TLTO en in de TVL is daarom geen sprake. Er is daarom geen reden om artikel 2.4.3, vijfde lid, van de TVL onverbindend te verklaren.
      
      
        
          Het bestreden besluit is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      5.1
      De onderneming betoogt dat zij onevenredig wordt benadeeld nu zij geen TVL-subsidie krijgt, terwijl zij hard is getroffen door de coronacrisis. Doordat de minister aan de berekeningssystematiek en de referentieperiode uit de TVL vasthoudt loopt zij een aanzienlijke subsidie mis. Hiermee gaat de minister voorbij aan de doelstellig van de TVL. Het College begrijpt hieruit dat de onderneming wil dat artikel 2.4.3, tweede lid en vijfde lid, van de TVL buiten toepassing worden gelaten. Het College volgt de onderneming daarin niet en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.2
      De minister heeft, overeenkomstig de gedragslijn in de Kamerbrief, in de bijzondere omstandigheid van de stalbrand aanleiding gezien om te onderzoeken of afwijking van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode wel leidt tot het vereiste omzetverlies van ten minste 30%. Hij heeft daartoe de hierboven genoemde twee alternatieve referentieperioden gekozen. Voor de berekening van de referentieomzet in die twee alternatieve perioden is de minister uitgegaan van de volgens de belastingaangiften daadwerkelijk behaalde omzet. Daarbij is dus niet afgeweken van de TVL. 
      
    
    
      5.3
      De onderneming kan zich niet vinden in de twee alternatieven die de minister heeft onderzocht. Zij stelt twee andere alternatieven voor. Het eerste alternatief is de gemaakte omzet in Q3 van 2019 (toen de helft van de stalcapaciteit beschikbaar was) om te rekenen naar de normale stalcapaciteit van voor- of na de stalbrand. Het tweede alternatief is om Q2 van 2017, het kwartaal vóór de stalbrand, als referentieperiode te hanteren. Deze alternatieven leveren een omzetverlies op van 47,1% en 46,7%, zodat wel is voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies minimaal 30% bedraagt. Ook stelt de onderneming dat het vereiste omzetverlies van minimaal 30% wordt behaald als Q3 van 2014 als referentieperiode wordt gehanteerd. Voor het geval de minister hier niet in mee kan gaan, heeft de onderneming gevraagd dezelfde vaste beleidslijn te volgen als in de beslissing op bezwaar over haar TVL-subsidie voor Q1 van 2022. 
      
    
    
      5.4
      Zoals het College heeft overwogen in rechtsoverweging 10.3.2 van de uitspraak van 26 maart 2024, houdt de gedragslijn in de Kamerbrief niet in dat in geval van een bijzondere omstandigheid hoe dan ook recht op subsidie bestaat en ook niet dat recht bestaat op het aangevraagde subsidiebedrag als in zo’n geval in afwijking van de TVL wel subsidie wordt verleend. De gedragslijn houdt in dat alternatieven worden onderzocht indien als gevolg van een bijzondere omstandigheid tevoren vaststaat dat het toepassen van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode ertoe leidt dat geen of tot een lager bedrag subsidie wordt verleend. 
      
    
    
      5.5
      Het College heeft de bepalingen uit de TVL over de berekening van de referentieomzet al meerdere keren exceptief aan het evenredigheidsbeginsel getoetst. De keuze van de regelgever dat een onderneming die per kalenderkwartaal aangifte doet voor de omzetbelasting haar omzet moet aantonen met haar aangifte, heeft het College in zijn uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) niet onrechtmatig geacht. Ook heeft het College in zijn uitspraak van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) geoordeeld dat de TVL geen ruimte biedt om het omzetverlies te berekenen aan de hand van geprognosticeerde omzetcijfers en dat de TVL op dat punt niet onrechtmatig is.  
      
    
    
      5.6
      De minister heeft in dit geval terecht betekenis toegekend aan het doel en de systematiek van de TVL en terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om van die uitgangspunten af te wijken. Het uitgangspunt dat voor de alternatieve referentieomzetten wordt aangesloten bij de aangiften omzetbelasting, is in lijn met de uitspraak van het College van 11 januari 2022. Dat de minister niet mee is gegaan in het door de onderneming voorgestelde alternatief om tot een geprognosticeerde omzet te komen door de werkelijke omzet in Q3 2019 om te rekenen naar de normale stalcapaciteit is in lijn met de uitspraak van 22 februari 2022. 
      
    
    
      5.7
      De minister hoefde ook niet mee te gaan in het voorgestelde alternatief om Q2 van 2017 als referentieperiode te hanteren. Dit zou te veel afwijken van de manier waarop het overgrote deel van de TVL-aanvragen is behandeld. Het uitgangspunt is dat een representatieve referentieperiode een zelfde kwartaal is dat is gelegen vóór het ingaan van de coronamaatregelen en voordat de bijzondere omstandigheid zich heeft voorgedaan. Dat is in dit geval Q3 van 2016. Voor zover de onderneming verzoekt om dezelfde vaste beleidslijn te volgen als bij de beslissing op bezwaar over haar TVL-subsidie voor Q1 van 2022, stelt het College vast dat dit verzoek niet is onderbouwd, omdat alleen wordt verwezen naar deze beslissing op bezwaar. Overigens stelt het College vast dat bij de subsidieaanvraag voor Q1 van 2022 de referentieperiode Q3 van 2020 was en de minister in de beslissing op bezwaar Q3 van 2017 als referentieperiode heeft gebruikt. In onderhavige zaak heeft de minister dezelfde systematiek toegepast door als alternatieve referentieperiode Q3 van 2016 te gebruiken. Dat is eveneens een referentieperiode die drie jaar is gelegen voor de referentieperiode uit de TVL, in dit geval Q3 van 2019, welke periode hetzelfde kwartaal betreft als genoemd in de TVL, maar dan in het jaar voor de brand. 
    
    
      5.8
      Bij de beoordeling van de evenredigheid (evenwichtigheid) van de uitkomst van de keuze om de driejaarlijkse gemiddelde omzet in Q3 van 2014, 2015 en 2016 als referentieomzet te gebruiken kan, aangezien deze keuze zich afspeelt buiten het dwingende kader van de TVL, de mate van representativiteit van de alternatieve referentieomzet een rol spelen. Alleen de afzonderlijke omzet van Q3 van 2014 als alternatieve referentieperiode leidt volgens de onderneming tot een omzetverlies van meer dan 30%. Als de afzonderlijke omzet van Q3 van 2015 en Q3 van 2016 als alternatieve referentieperiode zou worden gehanteerd, leidt dat volgens de onderneming niet tot een omzetverlies van meer dan 30%. Bovendien leidt de gemiddelde omzet van Q3 van 2014, 2015 en 2016 ook niet tot een omzetverlies van meer dan 30%, zoals de minister heeft berekend. Hieruit volgt dat de alternatieve referentieperiode Q3 van 2014 niet leidt tot een (meer) representatieve referentieperiode dan die de minister heeft voorgesteld (zie ook de andere uitspraak van de Grote Kamer van het College van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:191, r.o. 4.2).
    
    
      5.9
      De uitkomst dat de onderneming op grond van het voorgaande geen subsidie krijgt, is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Ondanks de bijzondere omstandigheid van de stalbrand is er geen grond voor het oordeel dat de minister artikel 2.4.3, tweede en vijfde lid, van de TVL wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel alsnog buiten toepassing moet laten en af moet wijken van de voorgeschreven referentieperiode en -berekeningssystematiek. 
      
      
        
          De redelijke termijn
        
      
      
      
        6	De minister heeft het bezwaarschift tegen het afwijzingsbesluit ontvangen op 13 december 2021. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), met zeven maanden overschreden. Deze overschrijding is geheel toe te rekenen aan de rechterlijke fase van de procedure. Het College zal daarom, met toepassing van artikel 8:88 van de Awb, de Staat veroordelen tot betaling aan de onderneming van een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 1.000,-. Het College zal verder de Staat veroordelen in de proceskosten van de onderneming in verband met het verzoek om veroordelen tot vergoeding van deze schade. Deze kosten stelt het College vast op € 437,50 (1 punt voor het verzoek met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 0,5.)
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.1
      Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond vanwege strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het College zal dat besluit vernietigen. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, omdat een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere uitkomst zal leiden. Zoals hiervoor is uitgelegd, heeft de minister de TVL-aanvraag namelijk terecht afgewezen. 
      
    
    
      7.2
      Omdat het beroep gegrond is, zal het College de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College voor door een derde verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Verder zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht van € 365,-  te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 1.750;
    - veroordeelt de Staat tot vergoeding aan de onderneming van immateriële schade (overschrijding redelijke termijn) tot een bedrag van € 1.000,-;
    - veroordeelt de Staat in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 437,50.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel	A.M. Slierendrecht
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.4.3, tweede lid en vijfde lid
    
    2 De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    (…)
    5 Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.