ECLI:NL:RBROT:2024:10634, Rechtbank Rotterdam, 21-10-2024, C/10/685959 / KG ZA 24-889
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG. In geschil is de vraag of eiser een bankgarantie die door gedaagde is afgegeven, kan inroepen. Is gedaagde verplicht om op basis van de bankgarantie tot uitkering aan eiser over te gaan?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/685959 / KG ZA 24-889
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te Hoogezand,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Wolleswinkel te Barneveld,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaten mr. D.G.J. Heems en mr. N. Koudsi te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiseres] en ING genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      ING heeft in mei 2007 een bankgarantie afgegeven ten gunste van een vennootschap als zekerheid voor gepretendeerde vorderingen van die vennootschap op een debiteur. 
      De vennootschap heeft in maart 2012 haar vorderingen op de debiteur gecedeerd aan [eiseres]. In oktober 2022 heeft [eiseres] de bankgarantie jegens ING ingeroepen. In conventie is in geschil de vraag hoe artikelen 3 en 5 van de bankgarantie moeten worden uitgelegd en of ING verplicht is om op basis van de bankgarantie tot uitkering aan [eiseres] over te gaan. 
      De conclusie is dat de bankgarantie in mei 2017 is vervallen en dat [eiseres] de bankgarantie te laat heeft ingeroepen. In reconventie vordert ING dat [eiseres] de originele bankgarantie teruggeeft. Die vordering wordt bij gebrek aan (spoedeisend) belang afgewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 26 september 2024;
      
      
        de 17 producties van [eiseres];
      
      
        de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie;
      
      
        de 11 producties van ING;
      
      
        de mondelinge behandeling op 7 oktober 2024;
      
      
        de pleitnota van [eiseres];
      
      
        de pleitnota van ING.
      
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Op 2 mei 2007 heeft ING een garantie (hierna: de bankgarantie) afgegeven ten gunste van [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] of de begunstigde) tot een maximumbedrag van € 280.000,00 als zekerheid voor gepretendeerde vorderingen van [naam bedrijf 1] op [naam 1] (hierna: [naam 1] of de debiteur). [eiseres] was indirect bestuurder van [naam bedrijf 1]. 
      
    
    
      3.2.
      In de bankgarantie staat, voor zover relevant, het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        3.	Ingeval van (…) het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de Debiteur zal de Bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de Begunstigde per aangetekende brief aan de Bank heeft bericht dat (…) op hem vzr: de Debiteur] een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, onder meezending van een bevestiging van de (…) bewindvoerder (…), aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben tenzij
      
        a.	de Bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Bank; of
      
      
        (…)
      
      
      
        5. 	Deze garantie vervalt tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de Bank ten minste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen dat een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur ter zake van de Vordering nog aanhangig is of op grond van artikel 3 nog een procedure tussen de Begunstigde en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de Bank aanhangig is, in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is.
      
      
      
        6.	Na verval van deze garantie kan de Begunstigde geen enkele aanspraak meer maken jegens de Bank uit hoofde van deze garantie en is de Begunstigde op verzoek van de Bank verplicht het origineel van deze garantie aan de Bank terug te geven/ de Bank uit haar verplichtingen te ontslaan.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      3.3.
      Bij beslissing van de rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2009 is [naam 1] toegelaten tot de wettelijke schuldsanering (WSNP). 
      
      
    
    
      3.4.
      Bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 15 september 2011 is [naam bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard en is [naam 2] (hierna: de curator) tot curator benoemd.
      
    
    
      3.5.
      Bij akte van cessie van 21 maart 2012 heeft de curator de vorderingen van [naam bedrijf 1] op (onder meer) [naam 1] gecedeerd aan [eiseres] en [naam bedrijf 2]. 
      
    
    
      3.6.
      In februari 2010 heeft ING bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen [naam bedrijf 1] aanhangig gemaakt. ING vorderde daarin op de voet van artikel 3 van de bankgarantie een verklaring voor recht dat ING onder de bankgarantie niets verschuldigd was jegens [naam bedrijf 1]. 
      
    
    
      3.7.
      Bij (verzet)vonnis van 22 mei 2013 heeft deze rechtbank ING niet-ontvankelijk verklaard. ING heeft daartegen hoger beroep ingesteld en heeft daarbij ook [eiseres] in rechte betrokken. Bij arrest van 16 september 2014 heeft gerechtshof Den Haag het vonnis van 22 mei 2013 (en het verstekvonnis) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ING afgewezen. Daarbij heeft het hof het volgende overwogen:
      
      
        
          “8. 	(…) Artikel 3 van de bankgarantie bevat een bijzondere bepaling die geldt ingeval op de debiteur een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Deze bepaling houdt, kort gezegd, in dat de bank binnen een termijn van vier maanden na de dag waarop de begunstigde de bank per aangetekende brief heeft bericht dat op de debiteur een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard aan de begunstigde zal voldoen hetgeen de begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de vordering opeisbaar te vorderen te hebben van de debiteur, tenzij de bank binnen de voornoemde termijn van vier maanden tegen de begunstigde een procedure heeft ingesteld als bedoeld in artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie.
        
      
      
      
        
          9. 	Vast staat dat [naam bedrijf 1] [vzr: [naam bedrijf 1]] ING Bank niet per aangetekende brief heeft bericht dat een wettelijke schuldsaneringsregeling op [naam 1] van toepassing is verklaard en op de voet van artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie betaling van ING Bank onder de bankgarantie heeft gevorderd. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat ING Bank thans nog geen op artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie gegronde procedure tegen [naam bedrijf 1] kan starten. De tussen partijen overeengekomen regeling is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar.” 
      
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 24 oktober 2022 aan ING heeft [eiseres] de bankgarantie ingeroepen en ING verzocht het bedrag van € 280.000,00 uit te keren. Daarbij heeft zij meegedeeld dat de twee rechtszaken, in eerste aanleg en in hoger beroep, expliciete stuitingshandelingen zijn waardoor de geldigheid van de bankgarantie met 10 jaar is verlengd. 
      
    
    
      3.9.
      Bij antwoordbrief van 16 december 2022 heeft ING meegedeeld niet tot betaling over te gaan, omdat de bankgarantie op grond van artikel 5 in mei 2017 is komen te vervallen.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in conventie
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ING te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 283.200,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 november 2022 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van ING in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2.
      ING concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil in reconventie
    
    
      5.1.
      ING vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen om uiterlijk 14 dagen na dagtekening van dit vonnis of een andere door de voorzieningenrechter te bepalen termijn het fysieke, originele exemplaar van de bankgarantie aan ING terug te geven, voor zover dit exemplaar zich in de macht van [eiseres] bevindt, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
    
    
      5.2.
      
        [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ING in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in conventie
    
      6.1.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat aan de in artikel 3 van de bankgarantie vermelde voorwaarden is voldaan, zodat ING verplicht is om het bedrag van € 280.000,00 waarvoor zij zich garant heeft gesteld, uit te betalen. [naam 1] is immers op 20 oktober 2009 toegelaten tot de WSNP en ING heeft een artikel 3-procedure gevoerd die heeft geleid tot het arrest van 16 september 2014. Dat arrest, dat in kracht van gewijsde is gegaan, houdt geen beslissing in over de gegrondheid en de hoogte van de vordering. Dat brengt met zich dat ING moet uitbetalen conform de opgave van [eiseres]. De geldigheid van de bankgarantie is door de artikel 3-procedure met 10 jaar verlengd ingevolge artikel 5. Daarnaast vordert [eiseres] een bedrag van € 3.200,66 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      6.2.
      
        ING betoogt dat aan [eiseres] geen beroep op artikel 3 van de bankgarantie toekomt, omdat niet is voldaan aan de in dat artikel vermelde voorwaarde dat [naam bedrijf 1] per aangetekende brief aan ING bericht dat op [naam 1] de WSNP van toepassing is verklaard.   
        Verder betoogt ING dat de bankgarantie op grond van artikel 5 is vervallen op 2 mei 2017. Van een verlenging van de bankgarantie is volgens ING geen sprake, nu niet is voldaan aan het in dat artikel vermelde vereiste met betrekking tot een schriftelijke verklaring van de advocaat van [naam bedrijf 1] over aanhangige procedures. Ten slotte meent ING dat uit de cessie-akte waar [eiseres] zich op beroept, niet blijkt dat ook de bankgarantie is gecedeerd zodat [eiseres] geen begunstigde onder de bankgarantie is geworden.
      
      
    
    
      6.3.
      Tussen partijen is in geschil hoe artikelen 3 en 5 van de bankgarantie moeten worden uitgelegd. 
      
    
    
      6.4.
      Het standpunt van [eiseres] dat het beroep van ING op het ontbreken van de in artikel 3 vereiste brief misbruik van recht is en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt niet gevolgd. Daarmee miskent [eiseres] dat in het arrest van 16 september 2014 al een oordeel is gegeven over de uitleg van artikel 3 van de bankgarantie. Het hof Den Haag heeft geconcludeerd dat ING geen artikel 3-procedure kon starten, omdat ING niet de vereiste aangetekende brief – met de berichtgeving dat de WSNP op [naam 1] van toepassing was verklaard en dat betaling onder de bankgarantie werd gevorderd – had ontvangen van [naam bedrijf 1]. Daarbij heeft het hof overwogen dat de tussen partijen overeengekomen regeling duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De partijen in die zaak (ING, de curator van [naam bedrijf 1] en [eiseres]) zijn in hun rechtsverhouding gebonden aan die beslissing. Dat betekent dat het inroepen van de bankgarantie op grond van artikel 3 begint met de bedoelde aangetekende brief. Dat is voor het eerst gebeurd toen [eiseres] haar brief van 24 oktober 2022 stuurde. De vraag is dan – en dat is het volgende geschilpunt tussen partijen – of de bankgarantie op dat moment nog gold. Dat vergt uitleg van artikel 5 van de bankgarantie.
      
    
    
      6.5.
      
        
          [eiseres] stelt dat de bankgarantie op grond van artikel 5 met 10 jaar is verlengd doordat ING de artikel 3-procedure aanhangig heeft gemaakt en dat in dat geval de vereiste van een aangetekende brief niet van toepassing is. Die lezing is niet juist. 
        Artikel 5 houdt in dat de bankgarantie 10 jaar na datum van ondertekening vervalt, maar dat het met een termijn van 10 jaar wordt verlengd als ING uiterlijk een maand voor de einddatum een aangetekend schrijven van de advocaat van de begunstigde ontvangt, met een schriftelijke verklaring dat een procedure tussen de begunstigde en [naam 1] ofwel een procedure tussen de begunstigde en de curator/bewindvoerder/ING nog aanhangig is.
      
      
    
    
      6.6.
      Artikel 5 is, net zoals het hof Den Haag oordeelde over artikel 3, duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Om de bankgarantie te verlengen, wordt van de begunstigde actie gevergd. De advocaat van de begunstigde/[eiseres] had uiterlijk een maand vóór 2 mei 2017 de bedoelde schriftelijke verklaring moeten sturen aan ING. Dat is niet gebeurd, zodat de verlenging niet is ingetreden. Het is daarom aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de bankgarantie op 2 mei 2017 is komen te vervallen en dat [eiseres], met het inroepen van de bankgarantie in oktober 2022, te laat is. 
      
    
    
      6.7.
      Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Volgens [eiseres] werd pas met het arrest van 16 september 2014 duidelijk dat er geen sprake was van een artikel 3-procedure. Daardoor kwam de rechtszekerheid van de verlengingstermijn in het gedrang. Haar betoog dat het beroep van ING op het ontbreken van een aangetekende brief buiten alle redelijkheid is, wordt verworpen. Het oordeel van het hof maakte duidelijk dat er geen artikel 3-procedure was geweest en dat het bestaan van de in artikel 3 bedoelde aangetekende brief van doorslaggevend belang was. [eiseres] had toen nog meer dan voldoende tijd om ING per aangetekende brief te berichten dat op [naam 1] de WSNP van toepassing was verklaard en de bankgarantie ingevolge artikel 3 in te roepen. Het standpunt van ING dat [eiseres] op dat moment geen beroep meer kon doen op artikel 3 omdat de WSNP van [naam 1] op 23 april 2013 al was geëindigd, is niet juist. Uit artikel 3 volgt dat de bevoegdheid van de begunstigde om dat artikel in te roepen, ontstaat zodra de debiteur in de WSNP zit. Nergens in dat artikel is vermeld dat die inroepingsbevoegdheid beperkt is tot de periode waarin de debiteur in de WSNP zit. [eiseres] had dus nog jaren de tijd om met de brief zoals bedoeld in artikel 3 de bankgarantie in te roepen en, als ING daarop een artikel 3-procedure was gestart, met een brief als bedoeld in artikel 5 de bankgarantie te verlengen. Dat zij dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico. De gestelde, maar overigens nauwelijks uitgewerkte en onderbouwde (financiële) belangen van [eiseres] leiden evenmin tot een ander oordeel. Daarvoor is de juridische beoordeling van het geschil doorslaggevend. 
      
    
    
      6.8.
      Dat betekent dat de vordering wordt afgewezen. Het geschil over de vraag of [naam bedrijf 1] de rechten en verplichtingen uit hoofde van de bankgarantie rechtsgeldig heeft gecedeerd aan [eiseres], kan daarom onbesproken blijven.  
      
    
    
      6.9.
      
        [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ING veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	6.617,00
      - salaris advocaat	€ 	1.107,00
      - nakosten	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	7.902,00
      
    
    
      6.10.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De beoordeling in reconventie
    
      7.1.
      De vordering van ING tot teruggave van het fysieke, originele exemplaar van de bankgarantie door [eiseres] wordt afgewezen. Nog los van het feit dat [eiseres] uitdrukkelijk heeft betwist dat zij de originele bankgarantie in bezit heeft, valt niet in te zien wat het (spoedeisend) belang is van ING bij de gevorderde teruggave. De toelichting van ING dat toewijzing van de vordering [eiseres] definitief duidelijk maakt dat zij geen aanspraak kan maken op (rechten onder) de bankgarantie, overtuigt niet. Het recht om de bankgarantie in te roepen, is immers niet verbonden aan het bezit van het originele exemplaar van de bankgarantie.
      
    
    
      7.2.
      ING wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
      
      - salaris advocaat 	€	553,50 (factor 0,5 × tarief € 1.107,00)
      - nakosten	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	731,50
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      8.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      8.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 7.902,00, te betalen binnen 14 dagen na aanschrijving daartoe; als [eiseres] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, moet [eiseres] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      8.3.
      veroordeelt [eiseres] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      8.4.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      8.5.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      8.6.
      veroordeelt ING in de proceskosten van € 731,50, te betalen binnen 14 dagen na aanschrijving daartoe; als ING niet tijdig aan de veroordeling voldoet en betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, moet ING € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      8.7.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2024.
        2091 / 2009