ECLI:NL:RBNHO:2023:5273, Rechtbank Noord-Holland, 06-06-2023, 9964888 \ AO VERZ 22-37
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek afgewezen. Geen arbeidsovereenkomst tussen partijen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9964888 \ AO VERZ  22-37 IL
      Uitspraakdatum: 6 juni 2023
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        United B. Family B.V., 
      gevestigd te [woonplaats] 
      verzoekende partij
      verder te noemen: UBF
      gemachtigde: mr. L.M. Noordzij
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij 
      verder te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. L. Bijl
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Deze zaak gaat om een verzoek van een werkgever (een financiële holding) tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter wijst het verzoek af, omdat er geen arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de holding bestaat. Tot 2018 was de werknemer in dienst bij (de eenmanszaak van) zijn grootvader. Vanaf 2018 staat de holding in fiscaal opzicht als werkgever geregistreerd. Maar in feite is de werknemer de werkzaamheden blijven verrichten voor zijn grootvader en is de grootvader het loon blijven betalen en het gezag over de werknemer blijven uitoefenen. Het dienstverband bij de holding is slechts geconstrueerd uit fiscale overwegingen. De instemming van de werknemer met de werkgeverswisseling en de gevolgen daarvan, ontbreekt. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      UBF heeft op 29 juni 2022 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De behandeling van het verzoek is op verzoek van partijen aangehouden in verband met een mediatontraject. Op 3 maart 2023 heeft UBF aan de rechtbank bericht dat de mediation niet tot een oplossing heeft geleid. [verweerder] heeft vervolgens een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 9 mei 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens UBF is verschenen [statutair bestuurder] (statutair bestuurder), vergezeld van [aandeelhouder] (aandeelhouder) en [betrokkene] en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] , vergezeld van zijn partner, en zijn gemachtigde zijn ook verschenen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van spreekaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft UBF een akte met de producties 19 tot en met 26 en [verweerder] de producties 24 tot en met 30 toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op 6 november 1992, is de oudste kleinzoon van [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). 
      
    
    
      2.2.
      
        [betrokkene] beheert een omvangrijke privé vastgoedportefeuille en handelt in dat kader onder de naam Den Helder Vastgoed en/of (in het verleden) HB Vastgoed. Den Helder Vastgoed houdt zich bezig met de verhuur, aankoop, verkoop en ontwikkeling van de onroerende zaken. Tot omstreeks juli 2017 dreef [betrokkene] de vennootschap Handelshuis aan Zee B.V., een sportgroothandel met winkels in sportartikelen.
      
    
    
      2.3.
      UBF is opgericht door [betrokkene] . De onderneming is gestart op 14 mei 2002. De drie dochters van [betrokkene] , waaronder de moeder van [verweerder] , zijn de aandeelhouders van UBF. [statutair bestuurder] is directeur. UBF is een financiële holding en houdt zich bezig met het beleggen van vermogen in o.a. registergoederen en beheeractiviteiten. UBF heeft geen bankrekening en heeft na boekjaar 2015 geen jaarrekeningen gedeponeerd.
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] heeft vanaf ongeveer 2012 verschillende werkzaamheden ten behoeve van [betrokkene] en Handelshuis aan Zee verricht. Hij heeft daarvoor salaris ontvangen. Het salaris is aanvankelijk betaald door Handelshuis aan Zee. Later (vanaf 2014) is het salaris vanaf de privé bankrekening van [betrokkene] aan [verweerder] betaald. Laatstelijk heeft [betrokkene] € 1.851,35 netto aan [verweerder] betaald (salaris maart 2023).
      
    
    
      2.5.
      In 2017 heeft [betrokkene] besloten om zijn privé vastgoedportefeuille aan [verweerder] over te dragen. Zij hebben vervolgens over een overdracht onderhandeld.
      
    
    
      2.6.
      Sinds 1 januari 2018 staat UBF geregistreerd als werkgever van [verweerder] . UBF heeft in januari 2018 een loonstrook aan [verweerder] ter beschikking gesteld waarop staat dat [verweerder] vanaf 1 januari 2018 in dienst is bij UBF als algemeen medewerker tegen het minimum loon. Op de jaaropgaven vanaf 2018 staat UBF ook als werkgever genoteerd. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder] . 
      
    
    
      2.7.
      Vanaf juni 2018 heeft [verweerder] een aantal gegevens over [betrokkene] en zijn echtgenote doorgestuurd aan zijn vader, [vader van verweerder] . [vader van verweerder] heeft een aannemingsbedrijf en beheert ook een omvangrijke vastgoedportefeuille. Hij heeft sinds 2020 een zakelijk geschil met [betrokkene] . De door [verweerder] aan zijn vader doorgestuurde gegevens betreffen onder andere een kredietvoorstel ten behoeve van de vastgoedportefeuille van [betrokkene] , gegevens over de samenstelling van de vastgoedportefeuille van [betrokkene] en liquiditeitsproblemen van Den Helder Vastgoed, de inkomstenbelastingaangiften over 2017 en 2018 van [betrokkene] en zijn echtgenote en een overzicht van de volledige vastgoedportefeuille. Laatstgenoemd overzicht is ook gedeeld met een makelaar.
      
    
    
      2.8.
      Op 16 februari 2022 heeft een confrontatie plaatsgevonden tussen [verweerder] [betrokkene] over de overdracht van zijn privé vastgoedportefeuille. 
      
    
    
      2.9.
      
        Op 17 februari 2022 heeft [betrokkene] onder andere aan [verweerder] gemaild: 
        “Doordat je je tegen mij hebt gekeerd, je dingen doet om je vader een dienst te bewijzen, mij voor oplichter uitmaakt, tegen mij en mijn medewerkers agressief bent, is er sprake van de bekende druppel die mijn emmer doet overlopen. (…) 
        
          Per vandaag zal ik op geen enkele wijze gebruik meer maken van jouw diensten. Alle banden die je met mijn bedrijf hebt, zijn bij dezen verbroken. Ik betaal je vergoeding voor deze maand, maar daarna is het voorbij.”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 11 april 2022 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] aan UBF geschreven dat [betrokkene] niet bevoegd is om UBF te vertegenwoordigen en [verweerder] te ontslaan en dat de arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder] dus nog bestaat.
      
    
    
      2.11.
      Op 14 april 2022 heeft de gemachtigde van UBF gereageerd dat er technisch-juridische gebreken kleven aan het ontslag op staande voet en het ontslag daarom wordt ingetrokken. In de brief heeft UBF [verweerder] geschorst, omdat hij [betrokkene] heeft uitgemaakt voor oplichter, zich meerdere keren agressief heeft opgesteld tegenover [betrokkene] , [statutair bestuurder] en het personeel van UBF, meerdere malen heeft geweigerd het kantoor te verlaten nadat hem dat dringend was verzocht en vertrouwelijke (bedrijfs-)gegevens heeft gedeeld met zijn vader. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      UBF verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, g of i BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt UBF ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] , een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie van omstandigheden die zodanig zijn dat van UBF redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft UBF naar voren gebracht (samengevat) dat [verweerder] vertrouwelijke bedrijfsinformatie met derden heeft gedeeld, gezagsondermijnend gedrag vertoont en zijn verbaal agressieve manier van communiceren en houding een onomkeerbaar negatief effect op de werkverhouding hebben.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat hij niet in dienst is bij UBF, maar bij [betrokkene] . Subsidiair betwist [verweerder] dat hij verwijtbaar tegenover UBF heeft gehandeld. De informatie die [verweerder] heeft gedeeld betreft de privé vastgoedportefeuille van [betrokkene] en houdt verband met de beoogde overname van die portefeuille door [verweerder] . Dit staat los van UBF. [verweerder] betwist ook dat er een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding met UBF is en dat van UBF redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hij heeft een geschil met [betrokkene] , niet met (de bestuurder van) UBF. UBF heeft hem ook nooit op zijn gestelde gedrag en houding aangesproken. [verweerder] voert verder aan dat UBF niet aan de herplaatsingsverplichting heeft voldaan.
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de kantonrechter oordeelt dat [verweerder] in dienst is bij UBF, verzoekt [verweerder] bij wijze van tegenverzoek om betaling door UBF van het achterstallig loon vanaf 1 maart 2022 met de wettelijke verhoging van 50% en brutering van het nettoloon met afdracht van de loonheffingen aan de belastingdienst vanaf 1 januari 2015.
      
    
    
      4.3.
      Voor zover in dat geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] bij wijze van tegenverzoek om betaling van de vergoeding van de vakantiedagen en vakantietoeslag, de transitievergoeding (€ 12.193,14 bruto), de extra vergoeding ingeval ontbinding plaatsvindt op grond van de combinatiegrond (€ 6.096,57 bruto), de billijke vergoeding van € 2.500.00,00 bruto, de wettelijke rente en de integrale advocaatkosten (€ 36.591,00) en om verstrekking van bruto-netto specificaties op straffe van een dwangsom. 
      
    
    
      4.4.
      UBF voert verweer tegen het tegenverzoek, waarop hierna - voor zover van belang - zal worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      De kantonrechter moet eerst beoordelen of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. De kantonrechter oordeelt dat [verweerder] geen arbeidsovereenkomst met UBF heeft. Dit wordt toegelicht als volgt. 
      
      
        
          De uitgangspunten
        
      
      
    
    
      5.2.
      Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als er (i) gedurende zekere tijd arbeid wordt verricht (ii) waarvoor loon wordt betaald en (iii) er sprake is van een gezagsverhouding. 
      
    
    
      5.3.
      Bij de toetsing of een rechtsverhouding tussen partijen beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook worden gelet op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en daaraan inhoud hebben gegeven.
      
    
    
      5.4.
      Omdat UBF zich op de rechtsgevolgen van de gestelde arbeidsovereenkomst beroept is het aan haar om voldoende te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder] . 
      
      
        
          Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder]
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        [verweerder] heeft op de zitting gesteld dat hij vanaf 2016/2017 is gaan werken voor de vastgoedportefeuille van [betrokkene] . UBF heeft dat niet gemotiveerd betwist en geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit iets anders blijkt. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat [verweerder] al voor 1 januari 2018 werkzaamheden ten behoeve van de vastgoedportefeuille van [betrokkene] (of Den Helder Vastgoed) verrichtte. Verder staat als niet betwist vast dat [verweerder] tot 1 januari 2018 in dienst was bij [betrokkene] .
      
    
    
      5.6.
      Op de zitting is gebleken dat [betrokkene] uit fiscale overwegingen [verweerder] per 1 januari 2018 wilde onderbrengen in UBF. [verweerder] heeft hierover gesteld dat het puur een administratieve handeling ten behoeve van [betrokkene] betrof: het was voor [betrokkene] fiscaal voordelig als UBF zijn werkgever zou worden en dat is zo benoemd. UBF heeft deze stellingen niet betwist. Op de vraag wat UBF over de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft besproken, heeft UBF gesteld dat [verweerder] vanaf 1 januari 2018 salaris is gaan ontvangen van UBF, dat [betrokkene] dit heeft afgesproken met [verweerder] en dat het klopt dat er sprake is van een fiscale constructie. 
      
    
    
      5.7.
      Dat betekent dat UBF vanaf 1 januari 2018 - als werkgever van [verweerder] - de sociale premies en loonbelasting inhoudt en afdraagt. Maar in feite is [verweerder] de werkzaamheden voor en op instructie van [betrokkene] blijven verrichten, is [betrokkene] het loon aan [verweerder] blijven betalen en is [betrokkene] het gezag blijven uitoefenen. [verweerder] heeft op de zitting onbetwist gesteld dat hij zijn vakanties en ziekte bij [betrokkene] meldde. Hij had geen contact met zijn tante ( [statutair bestuurder] ) over het werk. Ook het ontslag op staande voet op 17 februari 2022 is door [betrokkene] (Den Helder Vastgoed) gegeven.
      
    
    
      5.8.
      Een wisseling van werkgeverschap kan grote gevolgen hebben voor de rechtspositie van de werknemer, bijvoorbeeld als de tweede werkgever een slechte financiële positie heeft of als de werknemer op die manier in een ongunstigere situatie terechtkomt. Dat speelt hier ook. UBF is een financiële holding zonder bankrekening. Bovendien heeft [verweerder] met [betrokkene] een extra arbeidsvoorwaarde, in de vorm van het gebruik van een credit card tot € 2.000,00 netto per maand, afgesproken. [verweerder] heeft ter zitting (onweersproken) gesteld dat de creditcard onderdeel van het salaris was en [betrokkene] hierover heeft gezegd dat dat hem weer loonbelasting scheelde. UBF erkent deze arbeidsvoorwaarde niet. Dat is dus voor [verweerder] financieel ongunstig.
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande maakt - mede vanwege de aard van de arbeidsovereenkomst - dat een tweede werkgever (in dit geval UBF) er slechts op mag vertrouwen dat een werknemer (in dit geval [verweerder] ) met de wisseling van werkgeverschap heeft ingestemd als sprake is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer of als de werknemer ten minste duidelijkheid is verschaft over de inhoud van de wijzigingen die de wisseling van het werkgeverschap met zich brengt en hij daarmee bewust heeft ingestemd. Die verklaring of instemming ontbreekt in dit geval. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder] en de arbeidsvoorwaarden zijn niet door UBF en [verweerder] besproken. Uit het feit dat [verweerder] van het werkgeverschap van UBF op de hoogte was, omdat hij de loonstrook van januari 2018 en de jaaropgaven op naam van UBF heeft ontvangen, kan geen duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of bewuste instemming van [verweerder] worden afgeleid. Ook uit het feit dat [verweerder] eerder (in de brief van zijn advocaat van 11 april 2022) het bestaan van een arbeidsovereenkomst met UBF erkende en in de belastingaangiften UBF als werkgever genoemd zag, kan dit niet worden afgeleid.
      
    
    
      5.10.
      UBF heeft gesteld (voor het eerst op de zitting) dat de arbeidsverhouding tussen partijen kwalificeert als payrolling en dat payrolling is toegestaan, dit zo is besproken en zo is uitgevoerd. De kantonrechter kan haar niet in deze stelling volgen. Alleen al omdat de bestuurder van UBF ( [statutair bestuurder] ) op de zitting heeft verklaard dat zij met [verweerder] niet over het dienstverband heeft gesproken, laat staan dat er over een payrollovereenkomst is gesproken. De kantonrechter wijst in dit verband op de informatieplicht van een werkgever. Een werkgever is verplicht aan een werknemer schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken of de arbeidsovereenkomst een payrollovereenkomst is. Dat is hier niet gebeurd; niet schriftelijk maar zelfs niet mondeling. Maar ook als er een payrollovereenkomst tussen UBF en [verweerder] zou zijn gesloten, moet voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder] voldaan zijn aan de hiervoor in 5.2 genoemde criteria. Dat is niet het geval. Er bestaat namelijk geen gezagsverhouding tussen UBF en [verweerder] . Dus ook in zoverre is van een arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder] geen sprake.
      
    
    
      5.11.
      UBF heeft op de zitting ook gesteld dat de sepa-overboekingen door [betrokkene] niet persé de loonbetaling zijn en UBF de loonkosten draagt. Maar dat heeft zij ondanks de betwisting door [verweerder] niet onderbouwd. De verwijzing naar de factuur van UBF aan Den Helder Vastgoed/ [betrokkene] van 31 december 2020 met de omschrijving ‘doorbelasting loonkosten 2020’ volstaat niet, omdat daaruit niet blijkt dat UBF de factuur aan [betrokkene] heeft betaald en de loonkosten heeft gedragen. Uit het dossier blijkt alleen maar dat [betrokkene] zowel voor als na 1 januari 2018 het salaris vanaf zijn privé bankrekening aan [verweerder] heeft overgemaakt. De kantonrechter kan UBF dus niet in deze stelling volgen.
      
    
    
      5.12.
      Hetzelfde geldt voor de stelling van UBF dat [verweerder] vanaf 1 januari 2018 een kantoorplek bij UBF kreeg en vanuit UBF ter beschikking werd gesteld aan Den Helder Vastgoed. [verweerder] betwist dat gemotiveerd. Volgens [verweerder] had hij al voor 2018 een eigen plek op kantoor. Er was een kantoorunit, opgedeeld in drie ruimtes. Het bedrijf van [betrokkene] en het bedrijf van [verweerder] (Ik Wil Rijk Worden B.V.) zaten daarin; UBF niet. Er veranderde feitelijk niks in januari 2018, volgens [verweerder] . UBF heeft hier onvoldoende tegenin gebracht en haar stelling niet nader onderbouwd. De verklaring van Debby [betrokkene] ter zitting dat [verweerder] en [betrokkene] een tijd in een kantoor hebben gezeten en [verweerder] op enig moment een eigen kantoor kreeg, is te vaag.
      
    
    
      5.13.
      Gelet op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, komt de kantonrechter tot het oordeel dat geen arbeidsovereenkomst tussen UBF en [verweerder] bestaat. 
      
    
    
      5.14.
      De conclusie is dat de kantonrechter de verzoeken van UBF zal afwijzen.
      
    
    
      5.15.
      De proceskosten komen voor rekening van UBF, omdat zij ongelijk krijgt. De kantonrechter zal de door [verweerder] gevorderde nakosten (die worden begroot op € 132,00 en, als betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, de explootkosten van betekening van het vonnis) niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling namelijk ook voor de nakosten een executoriale titel op. 
      
      
        
          het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      5.16.
      De voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingesteld is niet vervuld. De kantonrechter hoeft daarom niet op het tegenverzoek te beslissen.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.1. wijst de verzochte ontbinding af;
    
    
    
      6.1.2. veroordeelt UBF tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 793,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      6.1.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. I.H. Lips, kantonrechter en op 6 juni 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
      De griffier								De kantonrechter
    
  
  
     Artikel 7:655 lid 1 onder m BW.
  
  
     zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853