ECLI:NL:RBAMS:2024:3067, Rechtbank Amsterdam, 29-05-2024, 11096866 KK EXPL 24-331
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, nulurencontract, oproepkracht vordert loon tijdens ziekte, 7:629 BW geldt ook voor werknemer die verplicht was gevolg te geven aan uren waarvoor opgeroepen, voor hoogte loon geldt rechtsvermoeden van 7:610b BW, niet door werkgever weerlegd, vordering toewijsbaar

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer: 11096866 KK EXPL 24-331
      vonnis van:  29 mei 2024
      func.:  364
    
    
    
    vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiseres, nader te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. M.W.M. Heijlaerts
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap OYA'S CHILDCARE IJSBAAN B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde, nader te noemen: Oya's Childcare
      gemachtigde: mr. F.A. Chorus
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 14 mei 2024, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 22 mei 2024. Voor [eiseres] is haar gemachtigde verschenen en voor Oya's Childcare [naam] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben op voorhand (nadere) stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] , geboren op [geboortedatum] 1973, is per 30 oktober 2023 als huishoudelijk medewerker in dienst getreden van Oya's Childcare. Het salaris bedraagt nu € 14,81 bruto per uur, exclusief emolumenten. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege per 30 mei 2024. 
    
    
      1.2.
      Het betreft een zogenaamde arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. In artikel 3 is opgenomen dat de oproepkracht in beginsel is aangesteld voor een dienstverband van nul uur per week en dat wanneer geschikte werkzaamheden voorhanden zijn, de werkgever de oproepkracht daarvoor zal oproepen. De oproepkracht is na de oproep verplicht de werkzaamheden te verrichten. 
    
    
      1.3.
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao Kinderopvang 2023-24 van toepassing, die vanaf 27 juni 2023 algemeen verbindend is verklaard en laatstelijk is gewijzigd per 26 september 2023.
    
    
      1.4.
      Het team huishoudelijke dienst van Oya’s Childcare bestaat in totaal uit 13 medewerkers, die werken op vier verschillende locaties. [eiseres] is de enige met een nul-urencontract. Zij heeft steeds gewerkt op de locatie aan het IJsbaanpad in Amsterdam, waar vijf medewerkers huishoudelijke dienst werken. Eén medewerker daarvan is langdurig ziek (geweest).
    
    
      1.5.
      Volgens de aan [eiseres] verstrekte loonstroken over de maanden november 2023 tot en met januari 2024 heeft zij respectievelijk 99 uur, 144 uur en 144 uur gewerkt. Vanaf 20 november 2023 is zij regelmatig (gedeeltelijk) uitgevallen wegens ziekte.
    
    
      1.6.
      
        [eiseres] heeft zich op 29 januari 2024 opnieuw (gedeeltelijk) ziekgemeld en heeft op 5 februari en 6 februari 2024 in totaal nog 18 uur gewerkt. Daarna heeft [eiseres] zich geheel ziekgemeld vanwege een bacteriële infectie en heeft ze niet meer voor Oya's Childcare gewerkt.
    
    
      1.7.
      
        [eiseres] was voor de maand februari 2024 totaal ingeroosterd voor 17 dagen. Volgens de loonstrook heeft Oya’s Childcare het salaris over februari 2024 uitbetaald voor vijf dagen van in totaal 45 uur. Daarna heeft Oya’s Childcare [eiseres] niet meer ingeroosterd en geen salaris meer betaald.
      
    
  
  
    Geschil
    
    
      2. [eiseres] vordert kort gezegd Oya's Childcare bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
    
    
      2.1.
      de loonbetaling te hervatten en aan [eiseres] tegen behoorlijke specificatie het netto equivalent van het brutoloon van € 10.174,93 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;
    
    
      2.2.
      tot afgifte van een deugdelijke specificatie van het achterstallige loon over februari tot en met mei 2024 en tot afgifte van de jaaropgave 2023;
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] op de juiste wijze met terugwerkende kracht aan te melden bij het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn onder afgifte van deugdelijke bewijsstukken, een en ander op straffe van een dwangsom;
    
    
      2.4.
      de proceskosten te betalen.
      
      3. [eiseres] stelt hiertoe dat ook al is sprake van een zogenaamd nulurencontract, zij recht heeft op uitbetaling van haar uren tijdens ziekte. Zij was tot 1 maart 2024 ingeroosterd zodat Oya’s Childcare die uren moet uitbetalen en daarna, zo volgt uit artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek (BW), wordt de arbeidsomvang vermoed gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de uitbetaalde uren in de periode daarvoor. Uitgaande van de maanden december 2023, januari en februari 2024 is dat volgens [eiseres] 147 uur per maand. Na 1 maart 2024 heeft zij derhalve recht op uitbetaling van loon tijdens ziekte voor 147 uur per maand. Op grond van artikel 5.11 van de cao is Oya's Childcare 100% van het loon verschuldigd, zodat het totaal aan achterstallig loon over de periode februari tot en met mei 2024 € 10.174,93 bruto bedraagt. Daarnaast heeft [eiseres] recht op loonspecificaties en aanmelding bij het pensioenfonds.
      
      4. Oya's Childcare heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.
    
  
  
    Beoordeling
    
    5. De vordering is voldoende spoedeisend nu die ziet op de inkomsten voor levensonderhoud van [eiseres] .
    
    6. In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    7. Uitgangspunt is dat een werknemer recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte, zoals is bepaald in artikel 7:629 lid 1 BW. Dit  geldt ook voor oproepkrachten, in ieder geval voor de uren die zij zijn opgeroepen en waaraan zij verplicht waren gevolg te geven (zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 6, p. 21). Volgens [eiseres] was zij voor de gehele maand februari 2024 ingeroosterd, oftewel opgeroepen, voor 153 uur. Zij baseert dit op het verstrekte papieren rooster en verwijst voorts naar een screenshot van haar digitale rooster. Oya’s Childcare voert hiertegen aan dat het rooster waarnaar [eiseres] verwijst, slechts een pro forma rooster was dat nog zou veranderen, omdat Oya’s Childcare niet in staat is zover vooruit te plannen als de cao voorschrijft. Een ander (wel definitief) rooster over die maand is echter niet overgelegd en deze vermeende werkwijze heeft Oya’s Childcare ook anderszins niet toegelicht. Bovendien is het tijdig en van te voren verstrekken van het rooster een verplichting die uit de cao voortvloeit, waarvan Oya’s Childcare niet zomaar kan afwijken. Derhalve wordt uitgegaan van het rooster zoals dat aan [eiseres] is verstrekt en is voldoende aannemelijk dat zij in de maand februari 2024 voor 153 uur was ingeroosterd. 
    
    8. Daarnaast staat voorshands voldoende vast dat [eiseres] , was zij niet ziek geweest, die uren ook daadwerkelijk zou hebben gewerkt. Dit volgt alleen al uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, waarin is bepaald dat zij verplicht is na een oproep de werkzaamheden te verrichten en daarnaast komt het rooster van februari 2024 in grote mate overeen met dat van de voorafgaande maanden, waarin [eiseres] steeds voor een vergelijkbaar aantal uren is ingeroosterd en conform die uren werkzaamheden heeft verricht. Conclusie is dan ook dat [eiseres] tot 1 maart 2024 recht heeft op loon over 153 uur, zoals zij heeft berekend. 
    9. [eiseres] stelt dat zij ook daarna nog zou zijn ingeroosterd en beroept zich voor de berekening van het verschuldigde loon (tijdens ziekte) vanaf 1 maart 2024 op artikel 7:610b BW. Hoewel Oya’s Childcare anders lijkt te suggereren valt niet in te zien dat dit rechtsvermoeden niet voor [eiseres] zou gelden. Het urenaantal in de arbeidsovereenkomst is immers op nul bepaald maar ligt structureel hoger, de arbeidsovereenkomst duurde op 1 maart 2024 meer dan drie maanden en artikel 7:610b BW is van dwingend recht, zodat een expliciete vermelding in de cao niet noodzakelijk is. 
    10. Gezien de door Oya’s Childcare overgelegde roosters is [eiseres] vanaf aanvang van de arbeidsovereenkomst ingeroosterd voor 3 à 4 dagen per week. Uit de loonstroken over december 2023 en januari 2024 volgt dat [eiseres] 144 uur per maand heeft gewerkt en zoals hiervoor is overwogen is aannemelijk dat ze over de maand februari 2024 voor 153 uur is ingeroosterd, zodat de bedongen arbeid wordt vermoed een omvang te hebben van 147 uur per maand. Ter weerlegging van dit rechtsvermoeden heeft Oya’s Childcare aangevoerd dat [eiseres] , ook als zij niet ziek was geweest, vanaf 1 maart 2024 niet meer was opgeroepen omdat de meeste medewerkers hun vakantiedagen reeds hadden opgenomen en omdat een langdurig zieke medewerker van het team locatie IJsbaanpad toen weer beter was, zodat de inzet van [eiseres] niet langer nodig was. [eiseres] betwist dit echter en een verdere toelichting heeft Oya’s Childcare niet gegeven, terwijl zij eenvoudigweg (tenminste) de vakantieroosters van het team en/of een betermelding van de langdurig zieke medewerker had kunnen overleggen om haar stellingen te staven. Bovendien heeft Oya's Childcare ter zitting verklaard dat de betreffende medewerker alleen nog boven de sterkte wordt ingezet. Voor de inroostering zou deze medewerker derhalve nog niet meetellen, wat overigens ook blijkt uit de overgelegde roosters over de maanden maart en april 2024 waarin deze medewerker niet is ingedeeld. Oya’s Childcare heeft het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW hiermee dan ook onvoldoende weerlegd.
    11. Voldoende aannemelijk is daarom dat [eiseres] , als zij niet ziek was geweest, ook na 1 maart 2024 voor (gemiddeld) 147 uur per maand zou zijn opgeroepen en zij deze uren – net als voorgaande maanden – had gewerkt. Dat betekent dat [eiseres] ook na 1 maart 2024 recht heeft op betaling van haar loon. Het (subsidiaire) verweer van Oya’s Childcare, dat vanaf 30 april 2024 niet 100% maar 90% van het overeengekomen loon is verschuldigd omdat de in artikel 5.11 van de cao genoemde termijn van zes maanden is verstreken, slaagt niet. Deze termijn ziet immers op de periode van ziekte en niet op de duur van de arbeidsovereenkomst. Evenmin slaagt het subsidiaire beroep op verrekening, nu de 100 uur aan betaald loon tijdens ziekte over de maanden december 2023 en januari en februari 2024, waarmee Oya’s Childcare de vordering wil verrekenen, niet onverplicht is betaald, zoals hiervoor uiteengezet.
    12. Het gevorderde bedrag is verder cijfermatig niet weersproken, zodat de loonvordering toewijsbaar is, onder overlegging van de gevraagde specificaties. Ook de wettelijke rente en de wettelijke verhoging zijn toewijsbaar, zij het dat de wettelijke verhoging gezien de omstandigheden wordt beperkt tot 30% en alleen wordt toegewezen over het loon dat op dit moment te laat is betaald (dus februari tot en met april 2024). Tegen de gevorderde aanmelding bij het bedrijfstakpensioenfonds is geen verweer gevoerd, zodat die vordering eveneens toewijsbaar is. De dwangsom wordt daarbij beperkt en gemaximeerd als hierna te bepalen.
    
    13. Oya's Childcare wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Oya’s Childcare de loonbetaling te hervatten en aan [eiseres] tegen behoorlijke specificatie het netto equivalent van het brutoloon van € 10.174,93 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 30% over € 7.449,55 bruto en het totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening;
    
    
      veroordeelt Oya’s Childcare tot afgifte van een deugdelijke specificatie van het achterstallige loon in de periode februari tot en met mei 2024 en de afgifte van de jaaropgave 2023;
    
    
      veroordeelt Oya’s Childcare om [eiseres] op de juiste wijze met terugwerkende kracht aan te melden bij het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn onder afgifte van deugdelijke bewijsstukken, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat Oya’s Childcare in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 20.000,-;
      
    
    
      veroordeelt Oya's Childcare in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:exploot	€	139,42salaris	€	543,00griffierecht	€	  87,00totaal	€	769,42voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt Oya's Childcare in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 68,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2024 in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.