ECLI:NL:RBMNE:2024:4138, Rechtbank Midden-Nederland, 10-07-2024, C/16/537429/HA ZA 22-227
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bedrijf heeft de aandelen van Bedrijf verkocht aan de toenmalige bestuurder van Bedrijf. In het kader van deze management buy-out heeft Bedrijf een geldlening aan Bedrijf verstrekt. Als zekerheid voor terugbetaling van die lening heeft Bedrijf haar belangrijkste activa aan Bedrijf verpand. Bedrijf heeft op haar beurt de vordering uit hoofde van de lening aan Bedrijf verpand aan ING als security agent ter zekerheid van de vorderingen van de banken op Bedrijf. Bedrijven zijn op achtereenvolgens 7 oktober 2014 en 30 december 2015 failliet verklaard. De curatoren van Bedrijf zijn overgegaan tot verkoop van goederen van Bedrijf. In geschil is of de banken recht hebben op afdracht van de verkoopopbrengst van goederen van Bedrijf die onder het pandrecht van Bedrijf vielen. Volgens de banken is dit het geval. De curatoren van Bedrijf menen van niet omdat de zekerheidsstelling door Bedrijf aan Bedrijf paulianeus is. De rechtbank kan nog niet beoordelen of dit verweer slaagt en is van plan een deskundige te benoemen.

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/537429 / HA ZA 22-227
    
    
    
      
        Vonnis van 10 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ING BANK N.V., 
      gevestigd in Amsterdam,
      voor zichzelf en als lasthebber ten behoeve van ABN AMRO BANK N.V., COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. en BNP PARISBAS FORTIS S.A./N.V.,
      eisende partij,
      hierna samen te noemen: de banken,
      advocaat: mr. R.J. van Galen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [curator 1] , 
    
      kantoorhoudend in [kantoorplaats 1] ,2.  [curator 2], 
      kantoorhoudend in [kantoorplaats 2] ,
      beiden in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ),
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: de curatoren van [bedrijf 1] ,
      advocaat: mr. R.J. van der Weijden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de rolbeslissing van 29 november 2017 en de daarin genoemde stukken
      - de akte uitlating eisvermeerdering met producties
      - de akte tot schorsing van het geding ex artikel 225 Rv ter overname van de procedure door de banken
      - de antwoordakte van de curatoren van [bedrijf 1]
      - de conclusie na schorsing en hervatting en akte eiswijziging, met producties
      - de conclusie na schorsing en hervatting en akte uitlaten eisvermeerdering, met producties (vervangen op 15 maart 2024)
      - productie 47 van de banken
      - de mondelinge behandeling van 15 maart 2024, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt
      - de pleitnota van de banken
      - de spreekaantekeningen van de curatoren van [bedrijf 1] .
    
    
      1.2.
      Aan het eind van de mondelinge behandeling is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Op 27 juni 2013 heeft [bedrijf 2] N.V. (hierna: [bedrijf 2] ) de aandelen van [bedrijf 1] voor € 1,- verkocht aan de heer [A] , de toenmalige bestuurder van [bedrijf 1] . In het kader van deze management buy-out heeft [bedrijf 2] een geldlening aan [bedrijf 1] verstrekt. Als zekerheid voor terugbetaling van die lening heeft [bedrijf 1] haar belangrijkste activa aan [bedrijf 2] verpand. [bedrijf 2] heeft op haar beurt de vordering uit hoofde van de lening aan [bedrijf 1] verpand aan ING als security agent ter zekerheid van de vorderingen van de banken op [bedrijf 2] . [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn op achtereenvolgens 7 oktober 2014 en 30 december 2015 failliet verklaard. De curatoren van [bedrijf 1] zijn overgegaan tot verkoop van goederen van [bedrijf 1] . In geschil is of de banken recht hebben op afdracht van de verkoopopbrengst van goederen van [bedrijf 1] die onder het pandrecht van [bedrijf 2] vielen. Volgens de banken is dit het geval en hebben zij daarom recht op EUR 8.072.337,37 (hoofdsom). De curatoren van [bedrijf 1] menen van niet omdat de zekerheidsstelling door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] paulianeus is. De rechtbank kan nog niet beoordelen of dit verweer slaagt en is van plan een deskundige te benoemen.
    
    
  
  
    
      3De achtergrond van het geschil
    
    
      3.1.
      Deze procedure is in juli 2015 aanhangig gemaakt door [bedrijf 2] . Na de faillietverklaring van [bedrijf 2] hebben de curatoren van [bedrijf 2] de procedure voor rekening en risico van de banken voortgezet. Vervolgens hebben de curatoren van [bedrijf 2] , de curatoren van [bedrijf 1] en de banken onderhandeld over een schikking. De procedure is in afwachting daarvan geparkeerd. De onderhandelingen hebben in 2019 geleid tot een regeling, die is goedgekeurd door de rechter-commissaris in het faillissement van [bedrijf 1] (hierna: de regeling). De regeling bestaat uit een schuldeisersakkoord in het faillissement van [bedrijf 1] , die tot gevolg zou hebben dat 40% van de verkoopopbrengst, die de inzet van deze procedure vormt, aan de banken zou toekomen en 60% van de opbrengst zou toekomen aan de (overige) schuldeisers van [bedrijf 1] . Als de regeling volledig zou zijn uitgevoerd, zou de procedure op gezamenlijk verzoek worden doorgehaald. 
      
    
    
      3.2.
      Zo ver is het niet gekomen. De curatoren van [bedrijf 1] menen namelijk dat zij de regeling (onder de bestaande voorwaarden) niet meer hoeven na te komen, omdat de banken hen onjuist en onvolledig hebben voorgelicht. De curatoren van [bedrijf 1] hebben daarom de rechtbank verzocht de procedure voort te zetten. Vervolgens hebben de banken de procedure van de curatoren van [bedrijf 2] overgenomen en de eis vermeerderd. De banken vorderen, samengevat:
      - primair: afdracht door de curatoren van [bedrijf 1] van de verkoopopbrengst van de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] verpande goederen, bestaande uit een bedrag van € 8.072.337,37, te vermeerderen met rente;
      - subsidiair: ontbinding van de regeling en schadevergoeding,
      - meer subsidiair: nakoming van de regeling.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        De banken kunnen niet subsidiair aanspraak maken op de regeling
      
    
    
    
      4.1.
      De primaire vordering en de daaraan ten grondslag liggende feitelijke stellingen van de banken gaan uit van de situatie dat de regeling niet bestaat, althans dat deze niet meer geldt. De primaire vordering van de banken is namelijk gericht op afdracht van de gehele verkoopopbrengst van de goederen die volgens de banken onder het pandrecht van [bedrijf 2] vielen. Daarmee hebben de banken ervoor gekozen om af te zien van hun rechten uit hoofde van de regeling en terug te vallen op de situatie zoals die bestond vóór de regeling. Ook de curatoren van [bedrijf 1] gaan uit van die situatie en beroepen zich niet op de regeling. Daarmee staat tussen partijen vast dat aan de regeling geen rechten (meer) kunnen worden ontleend. Het is voor de banken niet mogelijk om vervolgens subsidiair op hun keuze terug te komen en alsnog vorderingen in te stellen die gegrond zijn op de regeling. Als de primaire vordering wordt afgewezen, wordt daarom niet meer toegekomen aan een beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering.
      
      
        
          Is de zekerheidsstelling door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] paulianeus?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat de banken op grond van hun op 11 januari 2021 openbaar gemaakte pandrecht inningsbevoegd zijn geworden ten aanzien van de vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] en daarom de zekerheidsrechten kunnen uitoefenen die aan deze vordering zijn verbonden. Volgens de curatoren van [bedrijf 1] zijn die zekerheidsrechten (pandrechten) echter paulianeus gevestigd als bedoeld in artikel 42 Fw. Zij doen daarom een beroep op vernietiging van de verpanding door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] .
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 42 Fw kunnen de curatoren van [bedrijf 1] elke rechtshandeling van [bedrijf 1] vernietigen als:
      1. [bedrijf 1] die rechtshandeling onverplicht heeft verricht,
      2. de schuldeisers van [bedrijf 1] door die rechtshandeling zijn benadeeld,
      3. [bedrijf 1] bij het verrichten van de rechtshandeling wetenschap van die benadeling had en, als sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet,
      4. ook de wederpartij van [bedrijf 1] ( [bedrijf 2] ) wetenschap van benadeling had.
      
    
    
      4.4.
      Partijen zijn het erover eens dat aan de eerste twee vereisten is voldaan en dat sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op 27 juni 2013 (de datum van de pandakte) wetenschap van benadeling hadden. 
      
      
        
          Maatstaf voor wetenschap van benadeling
        
      
      
    
    
      4.5.
      Van wetenschap van benadeling is sprake als op het moment van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of tegenover wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen. Een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, moet de beschikbare financiële gegevens analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en dus benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien (zie Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (Van Dooren q.q./ABN Amro III)).
      
    
    
      4.6.
      In deze zaak is geen sprake van kredietverschaffing door een bank, maar door een moedervennootschap aan een dochtervennootschap die in financiële moeilijkheden verkeert. Naar het oordeel van de rechtbank rustte op [bedrijf 2] als moedervennootschap een vergelijkbare onderzoeksplicht als voor een bank. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. 
      
    
    
      4.7.
      In het kader van de management buy-out heeft [bedrijf 2] de volgende kredietfaciliteiten aan [bedrijf 1] verstrekt:
      
      
        
          Een werkkapitaalfaciliteit van € 8.000.000,- met een looptijd tot en met 31 december 2018.
        
        
          Een achtergestelde lening van € 1.500.000,- met een looptijd tot en met 31 december 2018.
        
      
      Deze twee faciliteiten betreffen een herfinanciering van een ongedekte intercompany-schuld van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] van € 15.500.000,-. De overige € 6.000.000,- is omgezet in aandelenkapitaal.
      3. Een uitloopfaciliteit van € 2.000.000,- waarvan € 1.000.000,- met een looptijd tot en met 30 juni 2014 en € 1.000.000,- met een looptijd tot en met 30 juni 2015. Deze faciliteit is bedoeld om tijdelijke financiële tekorten en seizoenspieken op te vangen.
      4. Een garantiefaciliteit van maximaal € 2.000.000,- voor bankgaranties en maximaal € 2.000.000,- voor huurgaranties, met een looptijd tot en met 31 december 2018. [bedrijf 2] heeft deze faciliteit ter beschikking gesteld in verband met de intrekking van de door haar ten behoeve van de schuldeisers van [bedrijf 1] afgegeven 403-verklaring met beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid. De garantiefaciliteit is bedoeld voor het geval één of meer schuldeisers van [bedrijf 1] om vervangende zekerheid vragen als bedoeld in artikel 2:404 lid 4 BW en [bedrijf 1] niet in staat is daaraan te voldoen.
      
    
    
      4.8.
      Als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de geldlenings-overeenkomst heeft [bedrijf 2] bedongen dat [bedrijf 1] haar belangrijkste activa aan [bedrijf 2] verpandt, waaronder haar voorraden, vorderingen en intellectuele eigendomsrechten. 
      
    
    
      4.9.
      Het gaat dus grotendeels om een omzetting van een uitstaande lening in rekening-courant zonder zekerheden in een lening met zekerheden, ten gunste van moedervennootschap [bedrijf 2] . De overige schuldeisers van [bedrijf 1] zijn bij die zekerheidsstelling benadeeld, want het vrije boedelactief is door de verpanding kleiner dan het zonder die verpanding zou zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank rustte op [bedrijf 2] als moedervennootschap een vergelijkbare onderzoeksplicht als op een bank die krediet verschaft aan een bedrijf in financiële moeilijkheden. Het kan zijn, zoals de banken aanvoeren, dat een moedervennootschap (doorgaans) minder deskundig is op dit vlak dan een bank, maar [bedrijf 2] was een groot concern met veel ervaring in en kennis van de retailbranche. [bedrijf 2] werd bij de transactie bijgestaan door de group controller. Daarbij komt, en dat weegt zwaarder, dat als een bank die tegen aanvullende zekerheden aanvullend krediet verschaft aan een in financiële moeilijkheden verkerend bedrijf zorgvuldig moet omgaan met de belangen van andere schuldeisers, dat des te meer moet gelden voor een moedervennootschap die zekerheden bedingt bij herfinanciering van een al bestaand krediet aan een in financiële moeilijkheden verkerend dochterbedrijf dat wordt afgestoten. Ook [bedrijf 2] moest daarom de beschikbare financiële gegevens analyseren om uit te sluiten dat een faillissement van [bedrijf 1] en een tekort daarin, en dus benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Zij had, om dat onderzoek te kunnen doen, een adequate kasstroomprognose of liquiditeitsprognose moeten (laten) opstellen. Dat heeft zij niet gedaan. Weliswaar heeft [bedrijf 2] een financiële vertaling voor de jaren 2013 tot en met 2018 (hierna: de financiële vertaling) gemaakt van het businessplan dat [bedrijf 1] in het voorjaar van 2013 had opgesteld, maar die vertaling was op het moment van de management buy-out niet meer actueel. De daadwerkelijke resultaten van de laatste vijf maanden voorafgaand aan de overname zijn daarin namelijk niet verwerkt, en dat had wel gemoeten. Over de exacte hoogte daarvan verschillen partijen van mening. Volgens de banken was de cumulatieve EBITDA over de eerste zes maanden van 2013 -/- € 3.719.000,- (€ 3.719.000,- negatief; conclusie van repliek, randnummer 98). Volgens de curatoren [bedrijf 1] was die over de eerste vijf maanden van 2013 -/- € 3.917.339,-. De rechtbank gaat ervan uit dat dit laatste bedrag klopt. Dit bedrag staat namelijk in de financiële maandrapportages van [bedrijf 1] (productie 10 curatoren [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] was dus in de eerste vijf maanden van 2013 zwaar verlieslijdend (net als overigens over heel 2011 en 2012). En kijkend naar de door partijen overgelegde deskundigenrapporten (waarover hierna) was de financiële vertaling ook op andere onderdelen niet adequaat.
      
    
    
      4.10.
      Dat [bedrijf 2] geen adequaat onderzoek heeft verricht betekent nog niet dat wetenschap van benadeling moet worden aangenomen. Beslissend is wat de uitkomst van het onderzoek zou zijn geweest als [bedrijf 2] dat onderzoek wel op adequate wijze had uitgevoerd. Als uit dat onderzoek zou zijn gebleken dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, is de conclusie dat [bedrijf 2] dit had moeten weten en slaagt het beroep van de curatoren op artikel 42 Fw. Als dat niet zou zijn gebleken, heeft [bedrijf 2] het faillissement niet kunnen voorzien en faalt het beroep op artikel 42 Fw.
      
      
        
          De rechtbank is van plan een deskundige te benoemen
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        De curatoren van [bedrijf 1] hebben corporate restructuring adviseur [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau] ) gevraagd om de uit de financiële vertaling voortvloeiende kredietbehoefte van [bedrijf 1] te vergelijken met de uit de leningsovereenkomst voortvloeiende kredietruimte. Uit de door [adviesbureau] gemaakte vergelijking volgt dat [bedrijf 1] kort na de overname in 2013 al te maken zou krijgen met een financieringstekort van circa 
        € 2.000.000,-, oplopend tot circa € 3.400.000,- in 2015. [adviesbureau] komt in haar rapport van 
        10 augustus 2017 dan ook tot de conclusie dat de kredietruimte niet voldoende was om de kredietbehoefte op basis van de verstrekte financiering en de daarbij horende voorwaarden te dekken. 
      
      
    
    
      4.12.
      De banken hebben [accountantsbureau] B.V. (hierna: [accountantsbureau] ) gevraagd een soortgelijke vergelijking te maken. In haar concept-rapport van 13 oktober 2017 schrijft [accountantsbureau] dat het rapport van [adviesbureau] op een aantal punten onjuist is. Onjuist zouden zijn de startpositie van de liquide middelen, de operating cashflow, de in de financiële vertaling berekende Swingline Requirements (de maximale kredietbehoefte gedurende een jaar als gevolg van de seizoensfinancieringsbehoeften), de mutaties in het werkkapitaal, de inperking van de financiering als gevolg van voorraadafname, het rentetarief en de beschikbare uitloopfaciliteit. [accountantsbureau] heeft daarom een alternatieve berekening op basis van het model van [adviesbureau] gemaakt. Volgens die alternatieve berekening zou er in het tweede halfjaar van 2014 een liquiditeitstekort ontstaan van circa € 500.000,-, oplopend tot circa € 2.000.000,- in het tweede halfjaar van 2015. [accountantsbureau] maakt daarbij de kanttekening dat zij niet over alle benodigde cijfers beschikt, zoals projecties op maandbasis en een onderbouwing van de Swing Requirements. [accountantsbureau] kan daarom niet tot een slotconclusie komen. De banken hebben [accountantsbureau] vervolgens niet de gevraagde gegevens verstrekt en hebben haar niet gevraagd om een definitief rapport te maken.
      
    
    
      4.13.
      De banken hebben in februari 2024 de door [accountantsbureau] in haar concept-rapport opgenomen liquiditeitsposities herrekend. Hun herrekening bevat een wijziging op het punt van de inperking van de financiering als gevolg van voorraadafname, de Swing Requirements en de uitloopfaciliteit. Volgens de herrekening zou alleen in de tweede helft van 2015 een liquiditeitstekort van € 127.000,- zijn opgetreden. De heer [B] RA, die destijds namens [accountantsbureau] het concept-rapport heeft opgesteld, heeft op verzoek van de banken op deze herrekening gereageerd. Hij heeft deze herrekening in een notitie van 28 februari 2024 grotendeels onderschreven.
      
    
    
      4.14.
      De curatoren van [bedrijf 1] hebben de herrekening van de banken gemotiveerd betwist (daarover hierna meer).
      
    
    
      4.15.
      Omdat partijen en de door hen ingeschakelde deskundigen het niet met elkaar eens zijn over de kasstroomprognose/liquiditeitsprognose van [bedrijf 1] vanaf 27 juni 2013, kan de rechtbank op dit moment niet beoordelen of ten tijde van de zekerheidsstelling een faillissement van [bedrijf 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De rechtbank is daarom van plan een deskundige te benoemen om op basis van de toen beschikbare cijfers en andere relevante informatie een kasstroomprognose per 27 juni 2013 en/of, voor zover dat mogelijk is, een liquiditeitsprognose per die datum op te stellen. 
      
      
        
          Uitgangspunten bij de kasstroomprognose/liquiditeitsprognose
        
      
      
      
        
          Periode prognose
        
      
      
    
    
      4.16.
      In de financiële vertaling is vooruitgekeken tot en met 2018 en ook de partijdeskundigen zijn uitgegaan van de periode tot en met 2018. De rechtbank zal de deskundige daarom vragen een kasstroomprognose/liquiditeitsprognose op te stellen voor de periode 27 juni 2013 tot en met 31 december 2018, voor zover de deskundige zich daartoe in staat acht.
      
      
        
          Operating cashflow
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        In de financiële vertaling is de operating cashflow voor 2013 begroot op 
        -/- € 2.070.000,-. Omdat [adviesbureau] niet beschikte over een begroting op maand- of halfjaarbasis heeft zij dit bedrag afgetrokken van het bedrag aan liquide middelen per 
        1 januari 2013. [accountantsbureau] heeft wel 27 juni 2013 als startdatum voor haar berekening genomen. Bij de berekening van de cashpositie per 31 december 2013 (die volgens [accountantsbureau] uitkomt op 
        € 3.603.000,-) is [accountantsbureau] uitgegaan van een EBITDA/operationele cashflow over de tweede helft van 2013 van -/- € 262.000,-. Dit bedrag komt overeen met de begrote cumulatieve EBITDA voor december 2013 genoemd in de tabel in randnummer 111 van de conclusie van repliek. In die tabel worden de gerealiseerde EBITDA voor de maanden juli 2013 tot en met juni 2014 vergeleken met die zoals begroot in het businessplan. Ter zitting heeft de rechtbank aan de banken gevraagd waar in het businessplan en/of de financiële vertaling deze begrote EBITDA zijn terug te vinden. De banken hebben daar geen antwoord op gegeven. Als de deskundige deze begrotingen wel kan terugvinden, zal hij daarvan uit moeten gaan. Als die begrotingen er niet zijn, zal de deskundige moeten nagaan of hij kan vaststellen wat op 27 juni 2013 een realistische begroting zou zijn geweest.
      
      
      
        
          Swing Requirements
        
      
      
    
    
      4.18.
      De activiteiten van [bedrijf 1] waren onderhevig aan seizoensinvloeden. Door variaties in inkoop en verkoop fluctueerde de behoefte aan kasgeld gedurende het jaar. Dit wordt in de financiële vertaling aangeduid als ‘Swing Requirement’. Voor 2013 is de Swing Requirement begroot op € 5.075.000,- en voor 2014 tot en met 2018 steeds op € 2.961.000,- per jaar. [adviesbureau] heeft deze bedragen in mindering gebracht op de operationele kasstromen over een geheel boekjaar. Dat is volgens [accountantsbureau] niet reëel, omdat de financieringsbehoeften als gevolg van de seizoensinvloeden zich gedurende het boekjaar voordeden. Zij vindt dat de Swing Requirement meer gedetailleerd op maandbasis moet worden geprojecteerd. Omdat [accountantsbureau] niet over de maand- of kwartaalopsplitsingen van de kasstromen en resultaten beschikt zoals op jaarbasis verwerkt in de financiële vertaling, heeft zij de berekening op dit punt niet kunnen corrigeren. Zij is in haar berekening uitgegaan van een Swing Requirement van € 2.961.000,- en heeft dit bedrag vanaf 2014 elk half jaar in mindering gebracht.
      
    
    
      4.19.
      In de herrekening gaan de banken uit van een Swing Requirement van € 2.552.000,- vanaf de tweede helft van 2013 tot en met 2018. Zij stellen dat uit de werkelijke cijfers (bijlage 1 bij de herrekening) is gebleken dat dit in de tweede helft van 2013 de maximale Swing Requirement is geweest. Omdat in het plan was voorzien dat vanaf de tweede helft van 2013 de voorraden zouden worden afgebouwd, vinden de banken het reëel om aan te nemen dat ook de benodigde Swing Requirements vanaf begin 2014 zouden afnemen. In hun herrekening zijn zij echter van het meest conservatieve scenario uitgegaan dat de Swing Requirement gelijk zou blijven, aldus de banken. De curatoren van [bedrijf 1] hebben hier terecht tegen ingebracht dat de door de banken gebruikte cijfers op 27 juni 2013 nog niet bekend waren. De deskundige zal zich bij het vaststellen van de Swing Requirements moeten baseren op de cijfers en informatie zoals die beschikbaar waren ten tijde van het aangaan van de leningsovereenkomst op 27 juni 2013.
      
      
        
          Mutaties werkkapitaal
        
      
      
    
    
      4.20.
      In haar rapport schrijft [accountantsbureau] dat het leverancierskrediet per overnamedatum € 9.700.000,- bedroeg, terwijl dit krediet in de overige maanden tussen de € 3.000.000,- en € 5.000.000,- lag. [bedrijf 1] moest het leverancierskrediet (de post handelscrediteuren) daarom in de tweede helft van 2013 inlopen. [accountantsbureau] heeft daarvoor € 4.000.000,- in haar berekening meegenomen. Dit betreft de feitelijke afname van de crediteurenpositie ten opzichte van die positie ultimo juni 2013. [accountantsbureau] heeft dit bedrag afgeleid uit de maandcijfers 2013 die [bedrijf 1] na de management buy-out heeft opgesteld. Deze maandcijfers waren op 27 juni 2013 dus nog niet bekend. Volgens de curatoren van [bedrijf 1] moet daarom worden gerekend met een bedrag van € 4.700.000 (te weten € 9.700.000.- minus € 3.000.000,-) tot € 6.700.000,- (te weten € 9.700.000,- minus € 5.000.000,-). De rechtbank zal de deskundige vragen wat een realistisch bedrag is, uitgaande van een prognose op 27 juni 2013.
      
      
        
          Inperking van de financiering als gevolg van voorraadafname
        
      
      
    
    
      4.21.
      Op grond van artikel 6.4 van de geldleningsovereenkomst (hierna: artikel 6.4) moest [bedrijf 1] extra aflossen op de lening “If at the end of an Interest Period ending on 30 June of 31 December” haar gemiddelde handelsvoorraad was afgenomen. Volgens de letterlijke tekst is het peilmoment van de voorraad dus steeds op het einde van een half jaar (30 juni en 31 december). Dat zou betekenen dat het eerste peilmoment zou vallen op 30 juni 2013, drie dagen na het sluiten van de geldleningsovereenkomst. Dat is niet logisch. Artikel 7.2 van de geldleningsovereenkomst gaat voor de eerste rentebetaling ook pas uit van een ‘Interest Period’ eindigend op 30 september 2013. De rechtbank legt artikel 6.4 daarom zo uit dat vanaf 31 december 2013 halfjaarlijks moest worden bekeken in hoeverre de gemiddelde voorraad van [bedrijf 1] was afgenomen. Dat is feitelijk ook zo gebeurd. De eerste inperking van de financiering als gevolg van voorraadafname had dus effect vanaf 1 januari 2014. Dat betekent dat die inperking niet moet worden meegenomen in het tweede halfjaar van 2013, zoals in de rapporten van [adviesbureau] en [accountantsbureau] , maar in het eerste halfjaar van 2014.
      
    
    
      4.22.
      
        [accountantsbureau] heeft de aflossingsverplichting in verband met de voorraadafname op 31 december 2013 berekend op € 165.000,-. Dat klopt volgens de curatoren van [bedrijf 1] niet. De deskundige zal de (eventuele) extra aflossingsverplichtingen vanaf 31 december 2013 moeten berekenen zoals omschreven in artikel 6.4.
      
      
        
          Uitloopfaciliteit
        
      
      
    
    
      4.23.
      Op grond van artikel 5.3 van de geldleningsovereenkomst moest de uitloopfaciliteit uiterlijk op 30 juni 2015 geheel zijn terugbetaald. Volgens de banken zou [bedrijf 2] in geval van een tijdelijk liquiditeitstekort bereid zijn geweest deze datum met een half jaar te verlengen. Het dossier biedt daarvoor echter geen aanknopingspunten. De omstandigheden zoals die blijken uit het dossier wijzen er juist op dat [bedrijf 2] aandrong op een zo snel mogelijke aflossing en er zijn ook geen contractuele mogelijkheden opgenomen om die aflossing uit te stellen. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op de volgende omstandigheden:
      - onder C sub ii van de inleidende overwegingen van de geldleningsovereenkomst is opgenomen dat [bedrijf 1] zich zal inspannen om haar leningen bij [bedrijf 2] zo snel mogelijk door een bank te laten overnemen
      - op grond van artikel 6.4 van de geldleningsovereenkomst moet er bij afbouw van de handelsvoorraad extra worden afgelost (zie 4.21)
      - in punt 11 van de ‘term sheet’ tussen [bedrijf 2] en [A] is opgenomen dat [A] een financiële beloning ontvangt als hij de exposure die [bedrijf 2] heeft uit hoofde van de aan [bedrijf 1] versterkte huurgaranties zo snel mogelijk afbouwt.
      
    
    
      4.24.
      In de kasstroomprognose/liquiditeitsprognose moet er daarom van worden uitgegaan dat de uitloopfaciliteit eindigde op 30 juni 2015, zoals overeengekomen (en niet per 31 december 2015 zoals in de herrekening van de banken).
      
      
      
      
      
        
          Rentetarief
        
      
      
    
    
      4.25.
      Partijen zijn het erover eens dat de rente over de door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] verstrekte financiering 3,22 % bedraagt. De deskundige zal daarom van dit rentetarief moeten uitgaan.
      
      
        
          Financiële vertaling realistisch?
        
      
      
    
    
      4.26.
      Volgens de curatoren van [bedrijf 1] is er in het rapport van [accountantsbureau] en de herrekening van de banken geen rekening mee gehouden dat de financiële vertaling op een aantal punten niet realistisch (want te rooskleurig) was:
      - In de eerste plaats is onvoldoende rekening gehouden met structurele investeringen die noodzakelijk waren voor een reorganisatie van [bedrijf 1] .
      - In de tweede plaats waren de vanaf juli 2013 begrote brutomarges niet realistisch vergeleken met de tot dan toe gerealiseerde brutomarges. De curatoren van [bedrijf 1] wijzen in dat verband op het businessplan dat [bedrijf 3] , een eerdere potentiële koper van [bedrijf 1] , begin 2013 had opgesteld. Daarin stond een groter budget voor investeringen en werd uitgegaan van een meer geleidelijke stijging van brutomarges.
      - In de derde plaats is geen rekening gehouden met de slechte resultaten van [bedrijf 1] in de eerste vijf á zes maanden van 2013, aldus de curatoren van [bedrijf 1] .
      
    
    
      4.27.
      De banken hebben gemotiveerd betwist dat de financiële vertaling niet realistisch was. De rechtbank zal de deskundige vragen om het realiteitsgehalte van de financiële vertaling te beoordelen, maar uitsluitend voor het geval dat naar het oordeel van de deskundige blijkt dat de door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] verstrekte financiering voldoende was om de kredietbehoefte die volgt uit de financiële vertaling te dekken. Als de rechtbank op basis van de bevindingen van de deskundige concludeert dat de financiering onvoldoende was om die kredietbehoefte te dekken, is namelijk niet meer relevant of de financiële vertaling inderdaad te rooskleurig was. 
      
      
        
          Partijen mogen zich over het plan van de rechtbank uitlaten
        
      
      
    
    
      4.28.
      Voordat de rechtbank onderzoek door (een) deskundige(n) instelt, zal zij partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over:
      - de wenselijkheid van een deskundigenbericht;
      - de door de rechtbank te benoemen deskundige(n); en
      - de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van bedrijfswaarderingen en financiële onderzoeken en dat de volgende vragen moeten worden gesteld:
      
      1. Was de op 27 juni 2013 door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] verstrekte financiering voldoende om de kredietbehoefte die volgt uit de financiële vertaling van het businessplan van [bedrijf 1] te dekken? 
      
      2. Kunt u uw antwoord op vraag 1 toelichten aan de hand van een zelfstandig af te leiden (of op te stellen) kasstroomprognose en/of, voor zover dat mogelijk is, liquiditeitsprognose, inclusief werkkapitaalbehoefte, voor de periode 27 juni 2013 tot en met 31 december 2018 op basis van informatie die op of voor 27 juni 2013 bekend was of had kunnen zijn, waarbij u uitgaat van de hiervoor onder 4.16 tot en met 4.25 beschreven uitgangspunten, en waarbij u de rapporten van [accountantsbureau] en [adviesbureau] mag betrekken? 
      
      3. a. Als het antwoord op vraag 1 ‘ja’ is: Was de financiële vertaling realistisch voor wat betreft het budget voor investeringen, de brutomarges en gelet op de resultaten van [bedrijf 1] in de eerste vijf maanden van 2013?
      
        b. Zo nee, hoe zou een realistische financiële vertaling er volgens u uit hebben gezien? 
        c. Uitgaande van die volgens u realistische financiële vertaling, hoe luidt dan uw antwoord op vraag 1? 
      
      
      4. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling? 
      
    
    
      4.30.
      De rechtbank is van plan om de heer [C] ( [website] ) als deskundige te benoemen. De heer [C] is een registervaluator en gerechtelijk deskundige met ruime ervaring in complexe bedrijfswaarderingen en financiële onderzoeken en heeft bovendien specifieke ervaring binnen de retailsector. Als partijen daartegen bezwaar maken en allebei een andere deskundige voorstellen, moeten zij gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de rechtbank en de door de wederpartij voorgestelde deskundigen niet voor benoeming in aanmerking komen. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.
      
    
    
      4.31.
      Het beroep op de faillissementspauliana is een bevrijdend verweer. Dat brengt mee dat de bewijslast van de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden op grond van artikel 150 Rv rust op de curatoren van [bedrijf 1] . De rechtbank zal daarom bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de curatoren van [bedrijf 1] moet worden betaald. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige(n) moet betalen.
      
    
    
      4.32.
      De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich hierover bij akte kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk twee weken vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.
      
      
        
          Artikel 51 lid 2 Fw is niet van toepassing
        
      
      
    
    
      4.33.
      Als het beroep van de curatoren van [bedrijf 1] op de faillissementspauliana slaagt, moet het beroep van de banken op artikel 51 lid 2 Fw worden beoordeeld. De rechtbank overweegt daarover nu alvast het volgende.
      
    
    
      4.34.
      Op grond van artikel 51 lid 2 Fw worden rechten die derden te goeder trouw anders dan om niet op de aan de curator terug te geven goederen hebben verkregen, geëerbiedigd. Deze derden zijn de rechtsopvolgers van degene met of tegenover wie de schuldenaar (de gefailleerde) paulianeus handelde. Daaronder vallen zowel derden die een goederenrechtelijk recht (zoals een eigendomsrecht of een beperkt recht) hebben verkregen, als personen die een persoonlijk recht (zoals een huurrecht) hebben verkregen.
      
    
    
      4.35.
      De banken zijn niet aan te merken als rechtsopvolgers van [bedrijf 2] . Zij hebben de pandrechten van [bedrijf 2] op de goederen van [bedrijf 1] niet verkregen, maar mogen die rechten slechts uitoefenen omdat ze als nevenrechten zijn verbonden aan een vordering  waarvan de banken inningsbevoegd zijn geworden (de aan de banken verpande vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] ). De banken worden dus niet beschermd op grond van artikel 51 lid 2 Fw. Dat betekent dat als de zekerheidsstelling door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] paulianeus is, de primaire vordering van de banken moet worden afgewezen.
      
      
        
          De overige beslissingen worden aangehouden
        
      
      
    
    
      4.36.
      Als het beroep op de faillissementspauliana niet slaagt, moet worden beoordeeld op welk bedrag de banken recht hebben. Partijen twisten over de vraag welke goederen onder de pandrechten van [bedrijf 2] vallen en over de omvang van de door de banken te betalen boedelbijdrage. De rechtbank zal hierover zo nodig oordelen nadat het deskundigenbericht heeft plaatsgevonden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 21 augustus 2024 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde onderzoek door een deskundige (zie 4.28 tot en met 4.30),
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk twee weken vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. N.A.J. Purcell en 
        mr. H.J. ter Meulen en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        4204/JR