ECLI:NL:RBNHO:2023:10841, Rechtbank Noord-Holland, 28-06-2023, 9458413 \ CV EXPL  21-6472
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Gedaagden hebben postcontractuele bedingen geschonden waardoor boetes zijn verbeurd. Het door gedaagden opgerichte concurrerende bedrijf is aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen. Bewijsopdracht eisers mbt omvang van de schade.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9458413 \ CV EXPL  21-6472 (NK)
      Uitspraakdatum: 28 juni 2023
    
    
    
      
        Tussenvonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap Machinefabriek Venus & De Waard B.V.
      gevestigd te IJmuiden
      eiseres
      verder te noemen: Machinefabriek
      gemachtigde: mr. A.J.A. Jansen
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1]
    
    
      wonende te [plaats 1] 
      verder te noemen: [gedaagde 1]
    
    
  
  
    
      2
      [gedaagde 2]
      wonende te [plaats 2]
    verder te noemen: [gedaagde 2]
    
  
  
    
      3de besloten vennootschapH&S Services B.V.gevestigd te Beverwijk
    verder te noemen: H&S
    
    
      gedaagden  
      verder gezamenlijk te noemen: gedaagden
      gemachtigde: mr. B.J.H. Kesnich
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      Tussenvonnis. Oordeel over geldigheid post-contractuele bedingen en overtreding daarvan en onrechtmatige concurrentie door het door ex-werknemers opgerichte concurrerende bedrijf. Bewijsopdracht voor eiseres. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
    
      1.1.
      Verwezen wordt naar het vonnis in het incident van 22 juni 2022. Daarin heeft de kantonrechter de vordering van Machinefabriek in het incident ex artikel 843a Rv toegewezen, in die zin dat gedaagden zijn veroordeeld om toe te staan en te dulden dat de gerechtelijk bewaarder Digijuris de op 23 maart 2021 namens Machinefabriek in beslaggenomen data doorzoekt aan de hand van een aan het vonnis gehechte woordenzoeklijst.  
    
    
      1.2.
      Machinefabriek heeft op 18 augustus 2022 een aanvullende conclusie tevens wijziging van eis genomen.
    
    
      1.3.
      Gedaagden hebben op 12 oktober 2022 geantwoord en daarbij ook een tegenvordering ingesteld. 
    
    
      1.4.
      Op 17 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen, aan de hand van pleitnotities, ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Machinefabriek bij akte aanvullende producties overgelegd. 
      
    
    
      1.5.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Machinefabriek is een onderneming die zich bezig houdt met reparatie- en onderhoudswerkzaamheden in de maritieme en industriële sector. Begin 2021 waren er circa 24 medewerkers bij Machinefabriek werkzaam.
      
    
    
      2.2.
      De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is indirect statutair bestuurder en (groot-)aandeelhouder van Machinefabriek. De heer [betrokkene 2], de vader van [gedaagde 2] (hierna: [betrokkene 2]) was indirect (minderheids-) aandeelhouder en titulair directeur van Machinefabriek. In 2019/2020 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over de overname door [betrokkene 2] van het aandelenpakket in Machinefabriek van [betrokkene 1]. Nadat deze gesprekken waren stukgelopen heeft Machinefabriek de managementovereenkomst met (de persoonlijke holding van) [betrokkene 2] op 1 oktober 2020 per direct opgezegd. Partijen zijn vervolgens in een omvangrijk geschil verwikkeld geraakt over de afwikkeling (en ontvlechting) van hun samenwerkingsverband. In één van de (vele) gevoerde procedures, heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de opzegging van de managementovereenkomst door Machinefabriek onrechtmatig was. Op 2 november 2021 hebben partijen een definitieve schikking ter beslechting van al hun geschillen bereikt. 
      
    
    
      2.3.
      Na het vertrek van [betrokkene 2] is de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) als statutair bestuurder van Machinefabriek aangesteld. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde 1] is van 1 maart 2015 tot 1 april 2021 bij Machinefabriek in dienst geweest, laatstelijk als projectleider.  
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 2], de zoon van [betrokkene 2], is van 1 januari 2014 tot 1 maart 2021 bij Machinefabriek in dienst geweest, laatstelijk als projectmanager. 
      
    
    
      2.6.
      In de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met Machinefabriek staat:  
      
      
        
          Artikel 12 Verbod op nevenwerkzaamheden
          
          De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van Werkgever geen werkzaamheden verrichten voor derden gelijk of naar haar aard gelijk, aan de voor Werkgever te verrichten werkzaamheden en zich onthouden van het zaken doen voor eigen rekening. 
        
      
      
      
        
          Artikel 13 Geheimhoudingsbeding
          
          De werknemer zal tegenover derden alsmede tegenover collega’s tijdens en na de dienstbetrekking bijzonderheden of informatie betreffende Werkgever of betreffende zakelijke relaties van Werkgever, geheimhouden. 
        
      
      
      
        
          Artikel 14 Concurrentiebeding
          
          De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 12 maanden, binnen een straal van 20 km te rekenen vanaf de vestigingsplaats van Werkgever:
        
      
      
      
        
          niet in enigerlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van Werkgever vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang hebben, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben. 
        
      
      
      
        
          Artikel 15 Boete
        
        
          Indien Werknemer enige bepaling als hiervoor omschreven in artikel 13, 14 en 15 geheel of gedeeltelijk overtreedt verbeurt hij ten gunste van de Werkgever een direct opeisbare boete van EUR 5.000,00 per gebeurtenis en tevens een bedrag van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat Werknemer in overtreding is, onverminderd het recht van Werkgever volledige schadevergoeding te vorderen. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      H&S is per 1 februari 2021 opgericht. H&S voert onder andere activiteiten uit op het gebied van metaalbewerking. De aandelen van H&S zijn in het bezit van de persoonlijke holdings van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], die ook statutair bestuurder van H&S zijn. De persoonlijke holdings van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn ook per 1 februari 2021 opgericht.  
      
    
    
      2.8.
      In januari 2021 heeft [gedaagde 1] bij Machinefabriek kenbaar gemaakt dat hij bij Machinefabriek weg zou gaan, omdat hij plannen had om voor zichzelf te beginnen. Bij brief van 5 februari 2021 heeft Machinefabriek naar aanleiding hiervan het volgende aan [gedaagde 1] geschreven: 
      
      
        ‘Uw mededeling dat u uw arbeidsovereenkomst met Venus en de Waard B.V. wenst te beëindigen is zowel mondeling als schriftelijk in goede orde ontvangen. (…). 
        
          U heeft te kennen gegeven dat u het moment rijp acht om uw ambitie, om een eigen onderneming te beginnen, vorm en inhoud wenst te geven. Uw ambitie is bekend bij de onderneming Venus en de Waard en wij willen in dit geval daar onze medewerking aan verlenen. Dit houdt in dat de in de door u getekende arbeidsovereenkomst, waarin een concurrentieclausule was opgenomen, door onze medewerking zal worden beëindigd. 
          
          Concreet betekent dit dat wij u niet zullen houden aan bovengenoemd concurrentiebeding en dat wij ons niet zullen beroepen op dat concurrentiebeding, in de zin dat wij u toestaan om een eigen onderneming te drijven zoals u dat met ons heeft gedeeld, Constaal in [plaats 1].
        
      
      
      
        
          De toezegging om ons niet te beroepen op de concurrentieclausule vindt plaats in combinatie met de volgende beëindigingsafspraken:
        
      
      
        
          
            
              [gedaagde 1] zal nog met volle inzet in functie blijven tot en met 31 maart 2021.
          
        
        
          
            Het bedrijf kan in die periode voorzien in een opvolging die op een goede manier zal worden ingewerkt door Paul met overdracht van alle functie gebonden taken en afspraken.
          
        
        
          
            Tot en met maart wordt er nog gewoon regulier loon doorbetaald. De zogenaamde eindafrekening (vakantiegeld, vrije dagen et cetera) zal plaatsvinden met de loonronde over de maand april.
          
        
        
          
            Op de laatste dag van de maand maart zullen alle bedrijfseigendommen en zaken in bruikleen in goede orde worden ingeleverd.’
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 18 januari 2021 heeft [gedaagde 2] zich bij Machinefabriek ziekgemeld. 
      
    
    
      2.10.
      Medio februari 2021 hebben Machinefabriek en [gedaagde 2], met terugwerkende kracht vanaf 19 januari 2021, een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021. In artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst staat: ‘Het eventueel overeengekomen verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, het eventueel overeengekomen non-concurrentie-,relatie- en het daaraan gelieerde boetebeding komen direct na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst geheel te vervallen. Het eventueel overeengekomen geheimhoudingsbeding blijft onverkort van kracht’. 
      
    
    
      2.11.
      De vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen op instigatie van Day-one, de Arbodienst van Machinefabriek. In een e-mail van 11 februari 2021 heeft een medewerker van Day-one hierover het volgende aan Machinefabriek geschreven: 
      
      
        
          ‘(…)
          
          Inzake de heer [gedaagde 2] het volgende.
        
        
          Vanuit onze bedrijfsarts spelen er 2 zaken. Ziekte (stress) en een verstoorde arbeidsrelatie van de kant van de werknemer. Ik heb [gedaagde 2] al gesproken en aangehoord. Hem wat zaken ter overdenking gegeven.
        
      
      
      
        
          Hier in de bijlage een voorstel VSO vanuit de werkgever.
        
      
      
      
        
          Met terugwerkende kracht getekend dus per 1 maart uit dienst en dan wel 5000 euro mee. De maand die hij eerder uit dienst gaat. De reguliere transitievergoeding is ruim 12.000 euro.
        
      
      
      
        
          Neem het even door en als je het goed vindt wil ik beginnen om dit aan het voor te stellen. Dat doen wij en niet de werkgever. Zo vrijwaren wij ons van acties die wellicht niet passen binnen de re-integratie. Als hij dan akkoord is met iets kom ik dan pas officieel naar jou toe.
        
        
          (…)’
      
      
    
    
      2.12.
      Op 4 maart 2021 heeft [gedaagde 1], namens H&S, aan een klant van Machinefabriek ([betrokkene 8]’s Visserij Maatschappij B.V.) een e-mail gestuurd met als onderwerp ‘H&S services Raamcontract 2021’. In de e-mail, waarbij het raamcontract is gevoegd, staat onder meer:
      
      
        
          ‘(…) Zoals jullie wellicht al weten ben ik samen met [gedaagde 2] (…) begonnen met onze eigen business.
        
        
          Middels deze weg wil ik mijn gegevens delen zodat jullie vanaf 1 april 2021 indien gewenst gebruik kunnen maken van onze diensten,
        
        
          Wij beschikken over een ruimte constructie/ service hal in de haven van [plaats 1] (1600m2) met een 4 tal zware bovenloop kranen van elk 20 T.
        
        
          Deze hal is uitermate geschikt voor reparaties van zware apparaten zoals bijv. Kranen, trawblocks, visborden en lieren.
        
        
          Dit is dan ook het soort werk waar wij ons op willen gaan richten.
        
        
          Uiteraard zullen wij ook het kleinere werk op de schepen zoals leidingwerk en (de)montage werkzaamheden met beide handen aanpakken.
        
        
          Wij zijn druk bezig met diverse certificeringen om ook onder klasse te werken (…).
        
        
          Met deze kwaliteit normen kunnen wij gecertificeerd laswerk uitvoeren en CE-markeringen afgeven op nieuw te vervaardigen constructieve delen.
        
        
          Inpandig zit ons snijbedrijf (ex Constaal b.v.) gevestigd, dus ook voor snijwerk kunnen jullie bij ons terecht..
        
        
          Ik hoop dat de rederij met H&S services wil samenwerken en ons een kans gunt, en ben er van overtuigt dat onze brede kennis en ervaring in de techniek en maritieme sector jullie in positieve zin kan verrassen .. (…)
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 5 maart 2021 heeft [gedaagde 1] een bericht op LinkedIn geplaatst, waarin hij aankondigt dat hij zijn eigen bedrijf H&S heeft opgericht waarmee hij zich gaat bezig houden met constructie, gecertificeerd laswerk, shiprepair, snijbedrijf en service op locatie. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 5 maart 2021 heeft Machinefabriek aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geschreven dat zij ermee bekend was geworden dat zij bestaande klanten van Machinefabriek hebben aangeschreven met het doel die klanten van haar af te troggelen. Zij heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gesommeerd hun concurrerende werkzaamheden per direct te staken en zich te onthouden van het leggen/onderhouden van contact met haar klanten. Machinefabriek heeft verder de afspraken met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over het laten vervallen van de post-contractuele bedingen buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling, omdat bewust onjuiste mededelingen zijn gedaan om te bewerkstelligen dat Machinefabriek het concurrentiebeding zou laten vervallen. 
      
    
    
      2.15.
      Op 23 maart 2021 is, nadat daartoe door de voorzieningenrechter verlof was verleend, bewijsbeslag gelegd op alle elektronische gegevensdragers, data en fysieke bescheiden van [gedaagde 1] en/of H&S. 
      
    
    
      2.16.
      Op 4 juni 2021 heeft de voorzieningenrechter in een door Machinekamer tegen gedaagden aanhangig gemaakt kort geding, geoordeeld dat: 
      - de voorlopige conclusie is dat gedaagden niet gebonden zijn aan het concurrentiebeding, zodat de gevorderde onthouding van concurrerende werkzaamheden zal worden afgewezen;
      - voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het geheimhouding- en nevenwerkzaamhedenbeding hebben overtreden en boetes hebben verbeurd;- [gedaagde 1] en H&S moeten dulden dat het bewijs waarop beslag is gelegd bewaard wordt totdat in de bodemprocedure is geoordeeld over de vordering ex artikel 843a Rv.
      
    
    
      2.17.
      In navolging op het vonnis in het incident ex artikel 843a Rv van 22 juni 2022 (zie 1.1) zijn de data en bescheiden waarop bewijsbeslag was gelegd, doorzocht. Naar aanleiding hiervan heeft Machinefabriek documenten overgelegd, waaruit volgt dat: 
      
      ( i) [gedaagde 1] in januari 2021 (mail-)contact heeft gehad met een notaris voor de oprichting van zijn persoonlijke holding en H&S;
      
      
        (ii) [gedaagde 1] in januari en februari 2021 vanaf zijn e-mailadres bij Machinefabriek 18 bedrijfsdocumenten van Machinefabriek heeft verstuurd naar het e-mailadres van zijn persoonlijke holding;
      
      
      
        (iii) [gedaagde 2] in februari 2021 (mail-)contact heeft gehad met een leverancier en een drukkerij voor de bestelling van bedrijfskleding voor H&S;
      
      
      
        (iv) [gedaagde 1] in februari 2021 vanaf zijn e-mailadres van Machinefabriek naar zijn privé-emailadres een ‘to do list’ ten aanzien van H&S heeft gestuurd;
      
      
      ( v) [gedaagde 2] in februari en maart 2021 circa 100 personen, werkzaam in dezelfde sector als Machinefabriek en/of voor klanten van Machinefabriek, op LinkedIn heeft uitgenodigd om een connectie te maken;
      
      
        (vi) H&S in februari en maart 2021 raamcontracten met tarieven en/of offertes (waarin een lager tarief wordt aangeboden dan door Machinefabriek wordt gehanteerd) heeft gestuurd aan de volgende klanten van Machinefabriek: [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8]. De e-mails zijn door [gedaagde 1] verzonden met (in sommige gevallen) [gedaagde 2] in de CC; 
      
      
      
        (vii) H&S in februari en maart 2021 klussen heeft uitgevoerd voor de volgende klanten van Machinefabriek: [betrokkene 4], VW Rotterdam, Sch302, SCH6, [betrokkene 6] en Constaal, waarbij in geval van de klus voor [betrokkene 4], gebruik is gemaakt van een medewerker van Machinefabriek ([betrokkene 9]);
      
      
      
        (viii) [gedaagde 1] een ‘aanvraagformulier verlof’ van Machinefabriek heeft gekopieerd en [gedaagde 2] een salarisstrook van de heer [betrokkene 10] (ex-werknemer van Machinekamer die naar H&S is overgestapt) en een e-mail van [betrokkene 11] aan [betrokkene 12]. 
      
      
      
        (iv) [gedaagde 1] in een whatsapp van 18 maart 2021 aan een werknemer van Machinefabriek heeft voorgesteld bij H&S te komen werken. 
      
      
    
    
      2.18.
      In een door Machinefabriek overgelegde verklaring van 16 augustus 2022 heeft de accountant van Machinefabriek geschreven: ‘(…) Op basis van de hiervoor opgenomen berekeningen kan het totale omzetverlies over de periode 1 januari 2021 tot en met 30 juni 2022 van de vaste klanten van machinefabriek ([betrokkene 5], [betrokkene 7], Ostbank Hochseefisheri GmbH e.d.) die zijn overgestapt naar H&S Servies B.V. worden gekwantificeerd € 711.236 (…). 
      
    
  
  
    
      3De (gewijzigde) vordering 
    
    
      3.1.
      Machinefabriek vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          
            [gedaagde 1] en [gedaagde 2]:
        
        
          Primair
        
        I. 	voor recht te verklaren dat zij hun (post)contractuele verplichtingen uit artikelen 12, 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst met Machinefabriek hebben geschonden en voor recht e verklaren dat zij onrechtmatig jegens Machinefabriek hebben gehandeld;
        II.	[gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan Machinefabriek van een bedrag van € 779.000,- aan verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten;
        III.	[gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan Machinefabriek van een bedrag van € 557.000,- aan verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten;
        
          Subsidiair
        
        IV.	voor het geval komt vast te staan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen contractuele bepalingen hebben geschonden en derhalve geen boetes verschuldigd zijn, hoofdelijk te veroordelen om aan Machinefabriek te vergoeden de door haar geleden schade van € 711.236, (vermeerderd met rente en incassokosten) wegens onrechtmatig handelen.
      
      
      
        
          H&S
        
        V.	voor recht te verklaren dat H&S onrechtmatig jegens Machinefabriek heeft gehandeld;
        VI.	te veroordelen om aan Machinefabriek de door Machinefabriek geleden schade van € 711.236 (vermeerderd met rente en incassokosten) te vergoeden;
        VII. te veroordelen om zich – op straffe van een dwangsom - te onthouden van het voeren van de subnaam ‘shiprepair and indistrial services’;
        VIII	.te veroordelen om zich – op straffe van een dwangsom - te onthouden van het direct en/of indirect gebruik (laten) maken van modellen, overeenkomsten en/of andere administratieve bescheiden/informatie van Machinefabriek.
      
      
      
        
          
            [gedaagde 1] en H&S:
        
        IX.	hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Machinefabriek van € 19.114,90 voor de kosten voor het bewijsbeslag;
      
      
      
        
          
            [gedaagde 1], [gedaagde 2] en H&S:
        
        X.	op straffe van een dwangsom te verbieden om gedurende 36 maanden na de vonnisdatum zakelijke relaties van Machinefabriek, althans de relaties op de als productie 49 overgelegde debiteurenlijst, te benaderen en/of zakelijk contact met hen te hebben;
        XI.	op straffe van een dwangsom te gelasten alle in hun bezit zijnde documenten van Machinefabriek, en alles wat daarop is gebaseerd, aan Machinefabriek te retourneren, en deze te verwijderen en verwijderd te houden en te vernietigen en het gebruik daarvan te staken en gestaakt te houden;
        XII. hoofdelijk	te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Machinefabriek legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2]  boetes verschuldigd zijn, omdat zij het overeengekomen concurrentie, nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben overtreden en (daarmee) ook onrechtmatig hebben gehandeld. De bedingen zijn niet vervallen, omdat Machinekamer de afspraken daarover rechtsgeldig heeft vernietigd wegens dwaling. [gedaagde 2]H&S is schadeplichtig, omdat zij ook onrechtmatig jegens Machinefabriek heeft gehandeld door (met gebruikmaking van de wanprestaties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) Machinefabriek op onrechtmatige wijze beconcurreren. Ook moet aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en H&S een verbod worden opgelegd om gedurende drie jaar zakelijke relaties van H&S te benaderen, zodat Machinefabriek haar aangetaste bedrijfsdebiet kan herstellen. Machinefabriek heeft ook recht en belang bij teruggaaf, verwijdering, vernietiging en een verbod op het gebruik van de bij gedaagden in bezit zijnde bedrijfsinformatie van Machinefabriek. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenvordering
    
    
      4.1.
      Gedaagden voeren als verweer - samengevat – het volgende aan. Gedaagden betwisten dat zij boetes hebben verbeurd wegens overtreding van postcontractuele bedingen. Daartoe hebben gedaagden aangevoerd dat (1) zij niet (meer) gebonden zijn aan de postcontractuele bedingen, (2) dat zij de bedingen niet hebben overtreden, althans niet zo vaak als door Machinefabriek is gesteld, (3) dat het boetebeding nietig is en (4) dat eventueel verbeurde boetes tot nihil moeten worden gematigd. Ook de (deels subsidiair) gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen, omdat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en H&S zich niet hebben schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. 
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
    
      
        de vordering 
      
    
    
    
      5.1.
      De vraag die allereerst voorligt is of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] boetes (of, subsidiair, schadevergoeding) aan Machinefabriek verschuldigd zijn wegens overtreding van het concurrentie-, nevenwerkzaamheden- en het geheimhoudingsbeding en of H&S schadeplichtig is jegens Machinefabriek wegens onrechtmatig handelen. 
      
      
        
          Vorderingen tegen [gedaagde 1] 
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde 1] is gebonden aan het concurrentiebeding 
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        [gedaagde 1] betwist dat er boetes zijn verbeurd wegens overtreding van het concurrentiebeding. Volgens [gedaagde 1] is dit niet het geval, omdat hij niet aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding gebonden is. Daarvoor hij de volgende redenen aangevoerd: (1) het beding is komen te vervallen doordat het door functiewijzigingen zwaarder is gaan drukken, (2) Machinefabriek heeft het concurrentiebeding bij brief van 5 februari 2021 zonder beperkingen vrij gegeven, (3) de handelwijze van Machinefabriek is in strijd met artikel 7:653 lid 4 BW en (4) een belangenafweging moet in het voordeel van [gedaagde 1] uitvallen. 
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter is van oordeel dat genoemde verweren van [gedaagde 1] niet slagen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
      
        
          (1) Concurrentiebeding niet zwaarder gaan drukken
        
      
    
    
      5.4.
      Volgens [gedaagde 1] is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken, omdat zijn functie door de promotie van projectleider naar projectmanager ingrijpend is gewijzigd, zowel voor wat betreft de verantwoordelijkheden als de inhoud. In de nieuwe functie werd [gedaagde 1] namelijk verantwoordelijk voor alle klanten bij Machinefabriek, ging hij van de binnen- naar buitendienst ging en had hij veel contact met klanten en relaties van Machinefabriek. 
    
    
      5.5.
      De kantonrechter overweegt dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de functie gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst van zo ingrijpende aard is gewijzigd dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De kantonrechter vindt, mede gelet op de betwisting door Machinefabriek, dat [gedaagde 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat aan beide voorwaarden is voldaan. Nog daargelaten dat niet is komen vaststaan dat de functie (ingrijpend) is gewijzigd, is door [gedaagde 1] ook niet onderbouwd dat (en waarom) het beding daardoor aanzienlijk zwaarder op hem is gaan drukken. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat (zonder nadere toelichting van [gedaagde 1], die ontbreekt) niet zonder meer kan worden aangenomen dat de promotie van de functie van projectleider naar projectmanager een onvoorziene carrièrestap was. 
      
      
        
          (2) Concurrentiebeding met brief van 5 februari 2021 niet volledig vervallen
        
      
    
    
      5.6.
      
        [gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat Machinefabriek met de brief van 5 februari 2021 het concurrentiebeding heeft vrij gegeven zonder beperkingen, nu Machinefabriek in die brief niet als voorwaarde heet gesteld dat [gedaagde 1] via Constaal geen concurrerende werkzaamheden zou mogen doen. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [gedaagde 1] naar (r.o. 5.6 van) het kortgeding vonnis van 4 juni 2021, waarin is geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen is afgesproken dat [gedaagde 1] slechts van zijn concurrentiebeding zou worden ontheven als hij (uitsluitend) Constaal zou overnemen. Dit betreft echter een voorlopig oordeel waaraan geen gezag van gewijsde toekomt, zodat de kantonrechter daaraan niet gebonden is.
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter is, gelet op de tekst van de brief en wat partijen over de totstandkoming daarvan naar voren hebben gebracht, van oordeel dat uit de brief niet volgt dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde 1] zonder enige beperking uit zijn concurrentiebeding zou worden ontheven. Juist de toevoeging ‘Constaal’ na de zinsnede ‘in de zin dat wij u toestaan om een eigen onderneming te drijven zoals u dat met ons heeft gedeeld’, duidt erop dat Machinefabriek [gedaagde 1] uitsluitend uit het concurrentiebeding heeft willen ontheffen om het bedrijf Constaal over te nemen. Machinefabriek heeft overtuigend toegelicht dat zij ermee kon leven dat [gedaagde 1] Constaal zou overnemen, omdat dit bedrijf zich op een andere tak van sport (snijwerk en niet of nauwelijks constructiewerk) richtte, waardoor Machinefabriek van Constaal als concurrentie niets te duchten had. [gedaagde 1] betwist dat Constaal alleen een snijbedrijf was en heeft ter zitting verwezen naar de website van Constaal, waaruit zou blijken dat ook Constaal zich ook met constructiewerk bezig houdt. De kantonrechter gaat hieraan echter voorbij. Allereerst omdat ter zitting niet duidelijk is geworden wat er precies op de website staat dat het standpunt van [gedaagde 1] ondersteunt. Ten tweede omdat de inhoud van de huidige website niets zegt over de situatie zoals die gold in februari 2021, het moment waarop partijen de afspraak over de ontheffing uit het concurrentiebeding maakten. 
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter is dus van oordeel dat [gedaagde 1] uit de formulering van de brief van 5 februari 2021 heeft moeten (en kunnen) begrijpen dat Machinefabriek het [gedaagde 1] slechts toestond om Constaal over te nemen en niet om in plaats daarvan (heimelijk, zonder Machinefabriek daarin te kennen) een ander bedrijf (H&S) op te richten om daarmee exact dezelfde diensten als Machinefabriek aan te bieden aan de klantenkring van Machinefabriek. [gedaagde 1] heeft nog aangevoerd dat Machinefabriek er bij zijn ontslagname van op de hoogte was dat hij concurrerende werkzaamheden zou gaan verrichten. Dat is echter, mede gelet op de betwisting daarvan door Machinefabriek, niet aannemelijk geworden. Dat Machinefabriek [gedaagde 1] niet heeft gevraagd of hij van plan was concurrerende werkzaamheden te gaan verrichten, doet hieraan niet af. Gelet op de mededeling van [gedaagde 1] dat hij Constaal zou overnemen, bestond daartoe voor Machinefabriek op dat moment geen aanleiding. 
      
    
    
      5.9.
      Het verweer van [gedaagde 1] dat hij Constaal weliswaar niet formeel juridisch, maar wel feitelijk heeft overgenomen, doordat hij spullen van Constaal heeft gekocht en een bedrijfspand met Constaal deelt, slaagt evenmin. Uit de enkele overname van ‘spullen’ en het delen van een bedrijfspand kan niet worden afgeleid dat [gedaagde 1] ook de exploitatie van Constaal heeft overgenomen. Bovendien laat het onverlet dat [gedaagde 1] daarnaast H&S heeft opgericht om daarmee concurrerende werkzaamheden te gaan verrichten. 
      
      
        
          (3) Concurrentiebeding niet vervallen op grond van artikel 7:653 lid 4 BW
        
      
    
    
      5.10.
      Volgens [gedaagde 1] komt Machinefabriek op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen beroep op het concurrentiebeding toe, omdat [gedaagde 1] is weggegaan door onbehoorlijk handelen van Machinefabriek. Dit onbehoorlijk handelen bestond eruit dat Machinefabriek  haar belofte dat [gedaagde 1] het bedrijf mocht kopen niet is nagekomen, hem vervolgens op een zijspoor heeft gezet, hem heeft gekleineerd en heeft overladen met werk, aldus nog steeds [gedaagde 1]. 
      
    
    
      5.11.
      Artikel 7:653 lid 4 BW bepaalt dat een werkgever geen rechten aan een concurrentiebeding kan ontlenen indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever. Het gaat hier om ‘ernstig verwijtbaar handelen’ zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de drempel hiervoor hoog is en dat het gaat om uitzonderlijke gevallen. Verder is oorzakelijk verband vereist tussen het gestelde verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en het eindigen van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.12.
      De kantonrechter vindt dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst door ernstig verwijtbaar handelen van Machinefabriek is geëindigd. Naar de kantonrechter begrijpt bestond bij [gedaagde 1] al langer de wens om te gaan ondernemen, bij voorkeur door samen met [betrokkene 2] en jr Machinefabriek over te nemen. Dat Machinefabriek [gedaagde 1] hiervoor een concrete toezegging heeft gedaan, blijkt echter nergens uit. Ook is niet gebleken dat Machinefabriek [gedaagde 1], nadat de onderhandelingen met [betrokkene 2] over de overname van het bedrijf waren stukgelopen, heeft ‘weggepest’. De kantonrechter wil aannemen dat het conflict tussen Machinefabriek en [betrokkene 2] een zware wissel op de arbeidsrelatie met [gedaagde 1] heeft getrokken. Maar dat Machinefabriek de opzegging van [gedaagde 1] heeft geforceerd door hem te kleineren en met werk te overladen, is door Machinefabriek (met de verklaring van [betrokkene 3]) gemotiveerd weersproken en daardoor niet komen vast te staan. [gedaagde 1] heeft ter zitting bovendien bevestigd dat hij al in december 2020 had besloten voor zichzelf te gaan beginnen. De kantonrechter gaat er gelet op het voorgaande dan ook vanuit dat de ontslagname van [gedaagde 1] veeleer is ingegeven door zijn (al langer bestaande) wens om te gaan ondernemen, dan door het handelen van Machinefabriek. 
      
      
        
          (4) Geen belangenafweging 
          5.13. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat in het kader van de belangenafweging geldt dat hem het werken bij Machinefabriek onmogelijk is gemaakt, dat hij wel zijn brood moet kunnen verdienen, dat hij is aangewezen op werk in deze industrie en dat Machinefabriek eerder ook geen punt heeft gemaakt van werknemers die naar een concurrent zijn vertrokken. 
      
      
    
    
      5.14.
      Voor zover [gedaagde 1] hiermee doelt op de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 onder b BW (op grond waarvan het concurrentiebeding door de rechter kan worden vernietigd indien de werknemer onbillijk door het beding wordt benadeeld), geldt dat [gedaagde 1] geen vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding heeft ingesteld. De kantonrechter komt daarom niet toe aan beoordeling van de vraag of [gedaagde 1] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.  
      
      
        
          
            [gedaagde 1] heeft het concurrentieding overtreden
        
      
      
    
    
      5.15.
      De conclusie is dat [gedaagde 1] (met uitzondering van een overname van Constaal) aan het concurrentiebeding gebonden is gebleven. Op grond van het concurrentiebeding beding was het [gedaagde 1] tot 1 april 2022 verboden om (binnen een straal van 20 km vanaf Machinefabriek) een gelijksoortige onderneming te vestigen/drijven of daarin werkzaam te zijn. Door H&S op te richten heeft [gedaagde 1] in strijd met het concurrentiebeding gehandeld. Vaststaat immers dat H&S een concurrent van Machinefabriek is die zich binnen een straal van 20 km van Machinefabriek bevindt. 
      
      
        
          
            [gedaagde 1] heeft het nevenwerkzaamhedenbeding overtreden
        
      
      
    
    
      5.16.
      Op grond van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst is het [gedaagde 1] verboden om tijdens dienstverband, zonder schriftelijke toestemming van Machinefabriek, gelijksoortige werkzaamheden voor derden te verrichten of zaken te doen voor eigen rekening. 
      
    
    
      5.17.
      
        Machinefabriek stelt dat [gedaagde 1] dit beding (30 keer) heeft overtreden door in de periode van 14 januari 2021 tot 1 april 2021:
        (1) 	handelingen te verrichten ten behoeve van de oprichting van H&S en zijn persoonlijke holding;
        (2) 	namens H&S offertes en raamovereenkomsten aan meerdere klanten van Machinefabriek te versturen;
        (3) 	werkzaamheden te verrichten voor meerdere klanten van Machinefabriek;
        (4) 	bedrijfskleding voor H&S te bestellen;
        (5)	een to-do-list voor H&S op te stellen;
        (6) 	zijn nieuwe zakelijke (H&S) telefoonnummer kenbaar te maken aan een klant van Machinefabriek.
      
      
    
    
      5.18.
      
        [gedaagde 1] betwist niet dat hij aan het nevenwerkzaamhedenbeding gebonden is. Hij betwist ook niet dat hij tijdens zijn dienstverband bij Machinefabriek de hiervoor onder 1 t/m 6 genoemde handelingen heeft verricht. Wel stelt [gedaagde 1] zich op het standpunt dat (i) de handelingen niet onder de werking van het nevenwerkzaamhedenbeding vallen omdat het geen ‘echt (betaald) werk’ betreft, (ii) dat Machinefabriek er rekening mee had moeten houden dat [gedaagde 1] alvast voorbereidingshandelingen voor zijn eigen bedrijf zou gaan treffen en hem had moeten waarschuwen dat dit niet mocht en (iii) dat Machinefabriek geen concreet nadeel van de nevenwerkzaamheden heeft gehad.
      
    
    
      5.19.
      De kantonrechter gaat aan deze verweren voorbij. [gedaagde 1] geeft een te beperkte uitleg aan het nevenwerkzaamhedenbeding, nu het daarin opgenomen verbod zich niet tot betaalde werkzaamheden beperkt (i). Vaststaat dat [gedaagde 1] al tijdens dienstverband bezig was met wezenlijke activiteiten voor zijn eigen bedrijf, die veel meer omvatten dan enkele (louter) administratieve handelingen. Al deze activiteiten waren erop gericht om H&S zo snel mogelijk operationeel te krijgen en opdrachten voor H&S binnen te halen, nota bene van klanten van Machinefabriek en met gebruikmaking van bedrijfsdocumenten van Machinefabriek. Bovendien zijn tijdens het dienstverband ook daadwerkelijk klanten benaderd en opdrachten voor klanten (van Machinefabriek) uitgevoerd door H&S. Aannemelijk is dat Machinefabriek hierdoor omzet is misgelopen, zodat het argument van [gedaagde 1] dat Machinefabriek geen nadeel heeft gehad van de nevenwerkzaamheden (onder andere omdat alles buiten werktijd gebeurde) geen doel treft (iii). Nu niet is gebleken dat [gedaagde 1] hiervoor schriftelijke toestemming van Machinefabriek had, is de conclusie dat [gedaagde 1] het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden. Dat Machinefabriek [gedaagde 1] niet op voorhand heeft gewaarschuwd, doet daaraan niet af (ii). Voor een beroep op een postcontractueel beding is niet vereist dat de werkgever de werknemer op voorhand waarschuwt voor de gevolgen van overtreding van het beding; het is de eigen verantwoordelijkheid van een werknemer om zich aan de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst te houden. Bovendien hoefde Machinefabriek er geen rekening mee te houden dat [gedaagde 1] al tijdens zijn dienstverband werkzaamheden voor zijn eigen onderneming zou gaan verrichten. 
      
      
        
          
            [gedaagde 1] heeft het geheimhoudingsbeding overtreden
        
      
      
    
    
      5.20.
      
        Op grond van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is [gedaagde 1] verplicht om tegenover derden en collega’s (tijdens en na de dienstbetrekking) bijzonderheden of informatie betreffende Machinefabriek of haar zakelijke relaties geheim te houden. 
        Machinefabriek stelt dat [gedaagde 1] dit beding (21 keer) heeft overtreden door (1) vanaf zijn e-mailadres van Machinefabriek 18 bedrijfsgevoelige documenten van Machinefabriek te versturen aan hemzelf als (toekomstig) oprichter, aandeelhouder en bestuurder van H&S, (2) een vertrouwelijk document aan [betrokkene 2]. te sturen en (3) meerdere documenten van Machinefabriek te kopiëren ten behoeve van gebruik door H&S.
      
      
    
    
      5.21.
      
        [gedaagde 1] betwist niet dat hij aan het geheimhoudingsbeding gebonden is, maar stelt zich op het standpunt dat hij het beding niet heeft overtreden. Daartoe voert hij aan dat (i) de documenten niet onder het bereik van de Wet Bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb) vallen, (ii) zij geen handelswaarde hebben, (iii) Machinefabriek niet heeft onderbouwd dat ze winst is misgelopen en dat [gedaagde 1] winst heeft verkregen door het gebruik van de documenten, (iv) de raamovereenkomst naar zijn aard voor gebruik in het openbaar bedoeld is, (vi) alle commerciële medewerkers toegang tot de offertes en raamovereenkomsten hadden, (vii)  [gedaagde 1] en H&S de documenten niet nodig hadden en niet hebben gebruikt en (viii) alle documenten na het bewijsbeslag van 23 maart 2021 zijn verwijderd en vernietigd. 
      
    
    
      5.22.
      De kantonrechter volgt [gedaagde 1] niet in zijn verweer. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde 1] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden door diverse documenten door te sturen naar het mailadres van zijn persoonlijke holding, die tevens bestuurder en aandeelhouder van H&S is en daarmee als ‘derde’ in de zin van het  geheimhoudingsbeding kwalificeert. Of de documenten onder de werking van de Wbb vallen, is niet relevant omdat het overeengekomen geheimhoudingsbeding zich niet beperkt tot bedrijfsgeheimen in de zin van die wet. Voor het aannemen van een overtreding van het geheimhoudingsbeding is ook niet vereist dat (vaststaat dat) Machinefabriek als gevolg van de overtreding winst is misgelopen en [gedaagde 1] winst heeft verkregen. De kantonrechter gaat niet mee in het standpunt van [gedaagde 1] dat de betreffende documenten geen waarde voor Machinefabriek hebben. Machinefabriek heeft voldoende toegelicht dat de betreffende documenten waardevolle informatie betrof en geen algemene informatie was waar een ieder toegang toe had. Ook uit het feit dat [gedaagde 1] de bestanden van Machinefabriek heeft gekopieerd, valt af te leiden dat de meegenomen gegevens waardevol zijn voor de concurrent en vallen onder de werking van het geheimhoudingsbeding. Voldoende vaststaat dat een deel van de documenten daadwerkelijk door/ten behoeve van H&S is gebruikt. Dat kan worden afgeleid uit het feit dat H&S aan klanten van Machinefabriek raamovereenkomsten en offertes heeft gestuurd die overduidelijk zijn gebaseerd op de door Machinefabriek gehanteerde overeenkomst en offertes.
      
      
        
          
            [gedaagde 1] is gebonden aan het boetebeding 
        
      
      
    
    
      5.23.
      Machinefabriek heeft haar (primaire) vordering tot betaling van verbeurde boetes door [gedaagde 1] gebaseerd op het boetebeding uit artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.24.
      
        [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat het boetebeding nietig is wegens strijd met het  cumulatieverbod uit artikel 7:651 lid 2 BW. Dit verweer treft naar het oordeel van de kantonrechter geen doel.  
      
      
        
          Boetebeding niet nietig wegens strijd met cumulatieverbod 
        
      
    
    
      5.25.
      In artikel 7:651 BW is vastgelegd dat de mogelijkheid een boete op te leggen, het recht op schadevergoeding op grond van de wet onverlet laat. Echter mag de werkgever ter zake van eenzelfde feit niet boete heffen en tevens schadevergoeding vorderen, en is een daarmee strijdig beding nietig. 
      
    
    
      5.26.
      De regeling van de boete van artikel 7:650 BW is niet van toepassing op boetes op overtreding van een concurrentiebeding. Daarop zijn de artikelen 6:91-94 BW van toepassing, waarin eenzelfde cumulatieverbod staat, met dien verstande dat partijen daar contractueel van mogen afwijken. Voor wat betreft het aan het concurrentiebeding verbonden boetebeding is (dus) om die reden al geen sprake van nietigheid. 
      
    
    
      5.27.
      Artikel 7:651 lid 2 BW is wel van toepassing op het boetebeding verbonden aan het geheimhoudings- en nevenwerkzaamheden beding. Een redelijk uitleg van dit artikel brengt mee dat die bepaling een werkgever verbiedt om én een boete én schadevergoeding te vorderen, maar niet dat het beding in zijn geheel nietig is wanneer de werkgever zich het recht op beide voorbehoudt. Op grond van artikel 6:92 BW in verbinding met 3:41 BW is er alleen grond om nietigheid van het beding aan te nemen wanneer de werkgever zowel een boete als schadevergoeding vordert. Het beding kan in stand blijven voor het geval alleen schadevergoeding of alleen een boete gevorderd wordt. Dat is hier het geval nu Machinefabriek primair betaling van een boete vordert en slechts subsidiair schadevergoeding van [gedaagde 1] vordert. 
      
      
        
          Boetebeding heeft ook betrekking op nevenwerkzaamhedenbeding – kennelijke verschrijving
        
      
    
    
      5.28.
      Verder heeft [gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van het nevenwerkzaamhedenbeding geen boetebeding is overeengekomen, omdat in het boetebeding wel wordt verwezen naar artikel 13 (geheimhoudingsbeding), artikel 14 (concurrentiebeding) en artikel 15 (boetebeding), maar niet naar het nevenwerkzaamhedenbeding in artikel 12. Deze onduidelijkheid in de tekst moet volgens [gedaagde 1] op grond van de contra-proferentem regel voor rekening van Machinefabriek blijven. 
      
    
    
      5.29.
      De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het hier niet om een beding dat voor meer dan een uitleg vatbaar is, maar om één kennelijke verschrijving. Voor een ieder is kenbaar dat de verwijzing in artikel 15 naar artikel 15 een evidente fout is. Het ligt voor de hand dat bij de verwijzing in het boetebeding naar de postcontractuele bedingen een fout in de nummering is gemaakt, in die zin dat niet verwezen had moeten worden naar artikelen 13, 14 en 15, maar naar artikelen 12 (nevenwerkzaamheden), 13 en 14. 
      
      
        
          Vorderingen tegen [gedaagde 2]
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde 2] is niet gebonden aan het concurrentie- en nevenwerkzaamhedenbeding 
        
      
      
    
    
      5.30.
      
        [gedaagde 2] stelt zich op het standpunt dat van verbeurde boetes wegens overtreding van het concurrentie- en nevenwerkzaamhedenbeding geen sprake is, omdat de bedingen door de afspraak in (artikel 9 van de) vaststellingsovereenkomst zijn komen te vervallen.
      
    
    
      5.31.
      Machinefabriek acht zich niet aan deze afspraak gebonden, omdat zij de afspraak (buitengerechtelijk) vernietigd heeft wegens dwaling. Volgens Machinefabriek is gedwaald, doordat [gedaagde 2] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet het achterste van zijn tong heeft laten zien en Machinefabriek bewust om de tuin heeft geleid door haar niet over zijn plannen te informeren. In plaats daarvan heeft [gedaagde 2] ten onrechte de indruk gewekt dat hij arbeidsongeschikt was en aangegeven dat hij na zijn uitdiensttreding nog lang aan zijn herstel zou moeten werken. Als [gedaagde 2] Machinefabriek had geïnformeerd over zijn concurrerende activiteiten, dan had Machinefabriek hem nooit uit de postcontractuele bedingen ontheven. Gelet op het voorgaande kan ook worden aangenomen dat [gedaagde 2] zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog, aldus nog steeds Machinefabriek. 
      
      
        
          Beroep op dwaling dan wel bedrog slaagt niet
        
      
    
    
      5.32.
      De kantonrechter is van oordeel dat het beroep van Machinefabriek op dwaling niet kan slagen. Voor een beroep op dwaling is op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a of b BW vereist dat Machinefabriek stelt, en bij betwisting bewijst, dat (i) de dwaling te wijten is aan inlichtingen van [gedaagde 2], tenzij [gedaagde 2] mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of (ii) [gedaagde 2] Machinefabriek had behoren in te lichten over zijn plannen om H&S op te richten. Verder moet vaststaan dat (iii) Machinefabriek de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. 
      
    
    
      5.33.
      Aan de onder (i) genoemde voorwaarde is niet voldaan. [gedaagde 2] heeft immers betwist dat hij heeft gezegd dat hij nog lang aan zijn herstel zou moeten werken, waarna Machinefabriek haar stelling niet verder heeft onderbouwd. Daardoor is niet komen vast te staan dat [gedaagde 2] deze mededeling heeft gedaan. 
      
    
    
      5.34.
      De kantonrechter vindt dat van [gedaagde 2] wél verwacht had mogen worden transparant te zijn over zijn voornemen om H&S op te richten. Daarmee is wel aan de onder (ii) genoemde voorwaarde voldaan. 
    
    
      5.35.
      Voor een succesvol beroep op dwaling, zal echter ook moeten vaststaan dat Machinefabriek de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten (iii). Daarvan is de kantonrechter niet overtuigd geraakt. Machinefabriek heeft (met een beroep op dwaling) niet de gehele overeenkomst vernietigd, maar alleen artikel 9 (verval nevenwerkzaamheden- en concurrentiebeding). Zij is echter zélf met deze bepaling akkoord gegaan, mogelijk omdat de overeenkomst op andere onderdelen wél gunstig voor Machinefabriek was. In de vaststellingsovereenkomst wordt immers geen opzegtermijn gehanteerd en is een (aanzienlijk) lagere vergoeding dan de transitievergoeding afgesproken. Gelet op de situatie die na het gedwongen vertrek van [betrokkene 2] was ontstaan, is goed voorstelbaar dat óók Machinefabriek belang had bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Onder die omstandigheden kan Machinefabriek niet achteraf – wanneer blijkt dat [gedaagde 2] daadwerkelijk, op grond van wat hem in de vaststellingsovereenkomst was toegestaan, concurrerende werkzaamheden is gaan verrichten – een beroep op dwaling doen. Als Machinefabriek niet had gewild dat [gedaagde 2] concurrerend-/neven werk zou gaan verrichten, dan had zij niet akkoord moeten gaan met het laten vervallen van het nevenwerkzaamheden- en concurrentiebeding.  
      
    
    
      5.36.
      
        Dat Machinefabriek deze afspraak heeft gemaakt omdat [gedaagde 2] ten onrechte de indruk heeft gewekt dat hij ziek was en nog lang aan zijn herstel zou moeten werken, leidt niet tot een ander oordeel. Ten eerste omdat [gedaagde 2] heeft weersproken dat hij die mededeling heeft gedaan, waardoor (wegens gebrek aan onderbouwing of bewijs door Machinefabriek) deze stelling niet is komen vast te staan. 
        Ten tweede omdat ook niet is komen vast te staan dat [gedaagde 2] zich onterecht heeft ziekgemeld. Een oordeel van de bedrijfsarts hierover ontbreekt.Het had op de weg van Machinefabriek gelegen om de ziekmelding door de bedrijfsarts (of, bij twijfel aan diens oordeel, UWV) te laten toetsen. Nu zij dat heeft nagelaten, moeten de gevolgen daarvan voor haar rekening en risico te blijven. Tot slot vindt de kantonrechter niet aannemelijk dat Machinefabriek er bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk van overtuigd was dat [gedaagde 2] na zijn uitdiensttreding nog geruime tijd ziek zou zijn. Een werknemer die tijdens ziekte akkoord gaat met een vaststellingsovereenkomst verspeelt zijn recht op een ziektewetuitkering. Machinefabriek had dus kunnen weten dat er iets anders speelde. Op grond van goed werkgeverschap rustte op haar ook de plicht om te onderzoeken of haar zieke werknemer zich van de nadelige gevolgen van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst bewust was. 
      
      
      
        
          
            [gedaagde 2] is gebonden aan het geheimhoudingsbeding en heeft dat overtreden 
        
      
      
    
    
      5.37.
      Machinefabriek stelt dat [gedaagde 2] het geheimhoudingsbeding één keer heeft overtreden. Zij baseert zich op de door Digijuris verstrekte bestandenlijst waarmee kan worden vastgesteld dat de salarisstrook van [betrokkene 10] (een oud-werknemer van Machinefabriek die bij H&S is gaan werken) is aangetroffen op een gegevensdrager van [gedaagde 2]. 
      
    
    
      5.38.
      
        [gedaagde 2] erkent dat hij op grond van artikel 9 uit de vaststellingsovereenkomst gebonden is aan het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding. Volgens [gedaagde 2] is van een overtreding van het geheimhoudingsbeding geen sprake, omdat hij geen geheimen in de zin van het geheimhoudingsbeding heeft geopenbaard. 
      
    
    
      5.39.
      De kantonrechter overweegt dat het geheimhoudingsbeding zich niet beperkt tot het openbaren van bedrijfsgeheimen, maar ook op (het delen van) ‘bijzonderheden of informatie betreffende’ Machinefabriek en haar relaties. Naar het oordeel van de kantonrechter valt een salarisstrook van een werknemer van Machinefabriek hieronder, aangezien het privacygevoelige informatie over een werknemer bevat die niet openbaar toegankelijk is. De kantonrechter vindt ook aannemelijk dat [gedaagde 2] deze informatie heeft gebruikt ten behoeve van H&S, aangezien het document is aangetroffen in de mailbox van het H&S-mailadres van [gedaagde 2] en [betrokkene 10] naar H&S is overgestapt. De conclusie is dus dat [gedaagde 2] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. 
      
      
        
          
            [gedaagde 2] is gebonden aan het boetebeding 
        
      
      
    
    
      5.40.
      
        [gedaagde 2] stelt zich op het standpunt dat het boetebeding uit de arbeidsovereenkomst is komen te vervallen, omdat in de vaststellingsovereenkomst niet staat dat het boetebeding ten aanzien van het geheimhoudingsbeding in stand zou blijven. 
      
    
    
      5.41.
      De kantonrechter gaat hierin niet mee. In de vaststellingsovereenkomst is uitsluitend ten aanzien van het nevenwerkzaamheden- en concurrentiebeding bepaald dat het daaraan verbonden boetebeding komt te vervallen. Er staat niet dat het boetebeding dat is gekoppeld  aan het geheimhoudingsbeding óók komt te vervallen. Daaruit moet naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat het geheimhoudingsbeding inclusief het daaraan verbonden boetebeding, in stand is gebleven.
      
    
    
      5.42.
      Het verweer van [gedaagde 2] dat het boetebeding nietig is wegens strijd met artikel 7:651 lid 2 BW slaagt, gelet op wat onder 5.25 en verder is overwogen, niet.  
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      5.43.
      Hiervoor is geoordeeld dat [gedaagde 1] het concurrentie-, nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dat [gedaagde 2] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Verder is geoordeeld dat het boetebeding geldig is, waardoor ook vaststaat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] boetes hebben verbeurd. De kantonrechter komt daardoor niet toe aan beoordeling van de subsidiaire schadevergoedingsvordering tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
      
      
        
          Vorderingen tegen H&S wegens onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      5.44.
      Machinefabriek vordert een verklaring voor recht dat H&S onrechtmatig heeft gehandeld jegens Machinefabriek en gehouden is tot vergoeding van de schade die Machinefabriek daardoor lijdt. Het onrechtmatig handelen bestaat er volgens Machinefabriek uit dat H&S haar – door gebruik te maken van de wanprestaties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – op onrechtmatige wijze beconcurreert door veelvuldig klanten, relaties en medewerkers van Machinefabriek te benaderen om hen met gebruikmaking van onrechtmatig bij Machinefabriek verkregen informatie ertoe te bewegen over te stappen naar H&S. 
      
      
        
          Onrechtmatig handelen H&S 
        
      
    
    
      5.45.
      De kantonrechter overweegt dat de enkele betrokkenheid van een derde bij wanprestatie in beginsel niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid is, naast wetenschap van de wanprestatie bij de derde, ook vereist dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Bij bijzondere omstandigheden kan gedacht worden aan dezelfde elementen die ook en rol spelen bij onrechtmatige concurrentie door een werknemer die niet aan een concurrentiebeding is gebonden, zoals: het gebruiken van door de ex-werknemer verstrekte gegevens en het stelselmatig benaderen van klanten en werknemers van de ex-werkgever om hen bij de ex-werkgever weg te lokken, met het ultieme doel het duurzame bedrijfsdebiet van de ex-werkgever aan te tasten.  
      
    
    
      5.46.
      Dat H&S wetenschap had van de wanprestaties door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] staat naar het oordeel van de kantonrechter vast. H&S was er vanzelfsprekend van op de hoogte dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tegenover Machinefabriek gebonden waren aan (één of meerdere) postcontractuele bedingen. 
      
    
    
      5.47.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is ook voldaan aan het vereiste van bijzondere omstandigheden. Die bijzondere omstandigheden bestaan eruit dat [gedaagde 1] H&S al tijdens zijn dienstverband bij Machinefabriek heeft opgericht en (concurrerende) bedrijfsactiviteiten ten behoeve van H&S heeft ontplooid, waaronder het benaderen van én het (door H&S laten) verrichten van werkzaamheden voor meerdere klanten van Machinefabriek. Daarbij is (in strijd met het met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overeengekomen geheimhoudingsbeding) gebruik gemaakt van offertes en raamovereenkomsten van Machinefabriek. Het vermoeden is gerechtvaardigd dat ook andere documenten van Machinefabriek (die betrekking hebben op de operationele bedrijfsvoering) die door [gedaagde 1] (en/of [gedaagde 2]) zijn gekopieerd, ten behoeve van H&S worden gebruikt. Juist vanwege de (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van Machinefabriek hadden opgedaan, kon H&S haar diensten aanbieden voor een prijs die net onder die van Machinefabriek lag. Daarnaast zijn er aanwijzingen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (deels ook al tijdens dienstverband bij Machinefabriek) hebben geprobeerd personeel van Machinefabriek over te halen om naar H&S over te stappen. Verwezen wordt naar de e-mail van [gedaagde 1] aan Wessel van 18 maart 2021, het feit dat [gedaagde 2] de loonstrook van de heer [betrokkene 10] bij Machinefabriek heeft gekopieerd en dat uit door Machinefabriek overgelegde GPS-gegevens blijkt dat meerdere medewerkers van Machinefabriek in de periode tussen 19 februari en 1 maart 2021 op de bedrijfslocatie van H&S zijn geweest. Ter zitting heeft [gedaagde 1] verklaard dat er ten tijde van de mondelinge behandeling zeven personen (naast [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) voor H&S werken. Dat komt neer op circa 30% van het totale personeelsbestand van Machinefabriek begin 2021. 
      
    
    
      5.48.
      De kantonrechter is op basis van het voorgaande van oordeel dat H&S onrechtmatig jegens Machinefabriek heeft gehandeld. 
      
      
        
          Omvang schade als gevolg van onrechtmatig handelen H&S: bewijsopdracht
        
      
    
    
      5.49.
      Machinefabriek stelt zich op het standpunt dat zij door het onrechtmatig handelen van H&S schade heeft geleden die zij, op basis van de verklaring van haar accountant, begroot op een bedrag van € 711.236,-.
      
    
    
      5.50.
      
        Gedaagden hebben de schadeberekening van Machinefabriek gemotiveerd weersproken. De kantonrechter is met gedaagden eens dat op deze berekening het nodige valt af te dingen. Zo is Machinefabriek uitgegaan van omzetverlies. Het gaat bij het vaststellen van vermogensschade echter om derving van de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat Machinefabriek die werkelijk zou hebben gemaakt als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. 
        Ook wordt er in de berekening vanuit gegaan dat het teruggelopen resultaat volledig is terug te voeren op de wanprestaties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (waarvan H&S heeft geprofiteerd), terwijl niet kan worden uitgesloten dat daarbij ook andere factoren een rol hebben gespeeld, zoals bijvoorbeeld gewijzigde marktomstandigheden door Corona. 
      
      
    
    
      5.51.
      Gelet op het voorgaande kan de omvang van de door Machinefabriek geleden schade thans niet worden vastgesteld. De kantonrechter zal Machinefabriek daarom opdragen om, met inachtneming van wat onder 5.50 is overwogen, de omvang van de door haar geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van H&S te bewijzen. Deze schade-omvang is ook van belang voor het (nog te beoordelen) beroep van gedaagden op matiging van de boetes die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verbeurd. 
      
    
    
      5.52.
      De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      laat Machinefabriek toe te bewijzen wat de omvang van de door Machinefabriek geleden schade is als gevolg van het onrechtmatig handelen van H&S; 
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat bewijslevering door middel van het overleggen van stukken plaatsvindt vóór of uiterlijk op de rolzitting van 16 augustus 2023 om 10.00 uur; 
      
    
    
      6.3.
      wanneer Machinefabriek voor bewijslevering getuigen wil laten horen, moeten uiterlijk op de rolzitting van 26 juli 2023 om 10.00 uur het aantal en de personalia van de getuigen worden opgegeven evenals de verhinderdata van beide partijen, de gemachtigden en - voor zover mogelijk - van de getuigen. Daarna zal een tijdstip voor het verhoor worden bepaald;
      
    
    
      6.4.
      stelt gedaagden in de gelegenheid om uiterlijk binnen 4 weken na de in 6.2 genoemde roldatum een schriftelijke reactie te geven op door Machinefabriek aangedragen schriftelijke bewijsstukken;
      
    
    
      6.5.
      uitstel wordt in beginsel niet verleend. Bij het ontbreken van tijdig bericht van Machinefabriek wordt er van uitgegaan dat zij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid tot bewijslevering.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.H.G. Erkens, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken door mr. M.M. Kruithof, kantonrechter, in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     Rechtbank Haarlem 16 november 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:9656.
  
  
     HR 9 maart 1979, NJ 1979/467 (Brabant/Van Uffelen).
  
  
     HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 (AVM Accountants/Spaans).
  
  
     HR 16 december 1994, NJ 1995/213. 
  
  
     Debiteurenlijst, 2 testrapportages, lay-out urenstaat, 8 lascertificaten, calculatieoverzicht, voorstel tot herinrichting bedrijfsstructuur, agendapunten toolbox meeting Q2, 2 rittenregistraties, raamcontract Pilz.
  
  
     Toolbox Q4 27-11-2020
  
  
     Aanvraagformulier verlof en e-mail van [betrokkene 11] aan [betrokkene 12].
  
  
     Zie 2.12 en 2.17 bij Feiten.
  
  
     HR 4 april 2003, NJ 2007/351.
  
  
     Zie 2.10 bij Feiten.
  
  
     Zie punt 158 van de Conclusie van Antwoord
  
  
     Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740. 
  
  
     Zie voetnoten 6, 7 en 8.
  
  
     Zie 2.17 bij Feiten en productie 21 bij dagvaarding.
  
  
     Zie 2.18 bij Feiten.