ECLI:NL:GHSHE:2023:1972, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2023, 200.321.973_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ / ten onrechte opzegverbod tijdens ziekte niet toegepast bij ontbinding / toekenning billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW / toekenning transitievergoeding en wettelijke verhoging en rente over achterstallig salaris  / proceskostenveroordeling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 15 juni 2023
      Zaaknummer	: 200.321.973/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 10074233 \ AZ VERZ 22-87
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. R.C. Breuls te Geleen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkgever] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Sittard.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 8 november 2022.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met (een deel van) het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 27 januari 2023;
        
        
          het complete procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 10 februari 2023;
        
        
          het verweerschrift, inclusief incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 24 maart 2023;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 14 april 2023;
        
        
          een formulier namens [werknemer] met producties 8 en 9, ingekomen ter griffie op 17 mei 2023;
        
      
      - de op 1 juni 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [werknemer] , bijgestaan door mr. Breuls;
      - [werkgever] , vertegenwoordigd door dhr. [directeur] (directeur), bijgestaan door mr. Hundscheid.
      - de ter zitting door mr. Breuls overgelegde en voorgedragen pleitnota.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in principaal en incidenteel appel uit van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 11 augustus 2008 bij [werkgever] (isolatie en luchtbehandeling) in dienst getreden. [werknemer] was laatstelijk werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 38 uren per week in de functie van monteur, tegen een salaris van € 3.363,80 bruto per vier weken ( nog te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag).
        
      
      
        3.1.2.
        Op 28 juli 2022 heeft zich tussen [werknemer] en zijn leidinggevende, de heer [leidinggevende],  een incident voorgedaan. [werknemer] is naar huis gegaan en heeft zich diezelfde dag via Whatsapp ziekgemeld bij de directeur van [werkgever] , de heer [directeur] . 
        
      
      
        3.1.3.
        
          [werkgever] heeft aanvankelijk de ziekmelding niet geaccepteerd en voor de dagen dat [werknemer] niet aanwezig was verlof ingehouden. Ook heeft [werkgever] vanaf periode 9-2022 geen salaris aan [werknemer] betaald.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [werknemer] is op 9 september 2022 voor het eerst door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts heeft geconcludeerd dat [werknemer] met ingang van 29 juli 2022 volledig arbeidsongeschikt is. De conclusie van de tweede bedrijfsarts d.d. 30 september 2022  (second opinion) is hetzelfde. 
        
        
          
            De procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      In de onderhavige procedure heeft [werkgever] de kantonrechter verzocht de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst op de meest korte termijn te ontbinden, op basis van - kort gezegd - primair verwijtbaar handelen door [werknemer] (de e-grond), subsidiair verstoorde verhouding tussen partijen (de g-grond) en meer subsidiair de combinatie van omstandigheden in voornoemde gronden (de i-grond).  
      
    
    
      3.3.
      
        
          [werknemer] heeft verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek van [werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, heeft [werknemer] verzocht [werkgever] te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding van € 18.977,39 bruto, een extra vergoeding daar bovenop van € 9.488,70 bruto bij een ontbinding op de i-grond en een billijke vergoeding van € 30.000,-- bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] . Voorts heeft [werknemer] verzocht bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de geldende opzegtermijn van drie maanden zonder aftrek van de procedureperiode. Primair en subsidiair heeft [werknemer] verzocht [werkgever] te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente over voornoemde vergoedingen en [werkgever] te veroordelen in de proceskosten.
        Als zelfstandig tegenverzoek (voorlopige voorziening) heeft [werknemer] de kantonrechter verzocht [werkgever] te veroordelen tot betaling van zijn salaris vanaf de periode 9-2022 ad 
        € 3.363,80 bruto per vier weken exclusief emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden (op de e-grond) met ingang van 8 november 2022. Voorts heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld tot betaling van het salaris van [werknemer] vanaf periode 9-2022 ten bedrage van € 3.363,80 bruto per vier weken, exclusief emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, te weten tot 8 november 2022. De kantonrechter heeft ten slotte de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.
      
      
        
          De verzoeken in principaal en incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [werknemer] heeft in (principaal) hoger beroep tien grieven aangevoerd, die het hof hierna onder 3.8 kort per onderwerp zal benoemen. Hij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen en aan [werknemer] alsnog een transitievergoeding van 
        € 18.977,39 bruto en een billijke vergoeding van € 30.000,-- bruto toe te kennen. Voorts heeft [werknemer] het hof verzocht [werkgever] te veroordelen aan [werknemer] te voldoen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallige salaris van 9 september 2022 ten bedrage van € 3.363,80 bruto per vier weken tot het moment dat naar aanleiding van de bestreden beschikking betaling heeft plaatsgevonden, althans tot de dag der ontbinding van de overeenkomst (8 november 2022) en [werkgever] te veroordelen aan [werknemer] te voldoen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris. Ten slotte heeft [werknemer] het hof verzocht [werkgever] te veroordelen in de kosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en te voldoen binnen veertien dagen na deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.
      
      
    
    
      3.6.
      
        [werkgever] heeft verweer gevoerd en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft het hof  in principaal hoger beroep verzocht de verzoeken van [werknemer] af te wijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. In incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] het hof verzocht te bepalen dat [werknemer] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem ingevolge de arbeidsovereenkomst rustende verbintenissen en [werknemer] daarom op de voet van artikel 7:686 BW te veroordelen aan [werkgever] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 5.499,65, nog te vermeerderen met de wettelijke rente per 8 november 2022.   
      
    
    
      3.7.
      
        [werknemer] heeft in zijn verweer in het incidenteel hoger beroep het hof verzocht [werkgever] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten in incidenteel hoger beroep.  
      
      
        
          De grieven in principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.8.
      De grieven in principaal appel gaan kort gezegd over de navolgende onderwerpen:
      - het opzegverbod (grief 1);
      -	( ernstig) verwijtbaar handelen door [werknemer] (grief 2);
      - de redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:699 lid 1 en lid 3 sub e BW (grief 3);
      - de toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub b BW (grief 4);
      - herplaatsing (grief 5);
      - de transitievergoeding (grief 6);
      - de billijke vergoeding (grief 7);
      - de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris (grief 8);
      - de wettelijke rente over het achterstallige salaris (grief 9);
      - de proceskosten (grief 10).
      
      
        
          Opzegverbod
        
      
      
    
    
      3.9.
      Met grief 1 bestrijdt [werknemer] het oordeel van de kantonrechter dat het onderhavige ontbindingsverzoek van [werkgever] geen verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 t/m 4 en 10 BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] voert in zijn beroepschrift aan dat wél sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW). Hij heeft zich op de dag van het incident, dat door [werkgever] is aangegrepen om tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen, ziekgemeld. De bedrijfsartsen hebben hem met ingang van 29 juli 2022 volledig arbeidsongeschikt geacht. Volgens [werknemer] was hij tijdens het incident op 28 juli 2022 al ziek. Hij had op dat moment al langere tijd last van mentale problemen, maar meldde zich niet eerder ziek omdat het voor een klein bedrijf als [werkgever] moeilijk is om voor vervanging te zorgen. [werknemer] heeft zich met zijn klachten wel tot zijn huisarts gewend. [werknemer] heeft bij zijn verweerschrift in eerste aanleg als productie 5 een journaal van zijn huisarts overgelegd, waarin melding wordt gemaakt van depressieve klachten en een hulpvraag van [werknemer] op het gebied van emotieregulatie. Het voorval op 28 juli 2022 kan hiervan in de gegeven omstandigheden niet los worden gezien, er is duidelijk een verband, aldus [werknemer] . De kantonrechter heeft volgens [werknemer] niet tot het oordeel mogen komen dat het verzoek geen verband houdt met zijn ziekte.      
      
    
    
      3.10.
      
        [werkgever] stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot ontbinding geen enkel verband houdt met de arbeidsongeschiktheid. De gedraging van [werknemer] op 28 juli 2022 was ontoelaatbaar. [werkgever] heeft nog geprobeerd [werknemer] op een andere afdeling aan het werk te krijgen, maar geen enkele werknemer wilde nog met hem werken. [werkgever] was daardoor genoodzaakt maatregelen te nemen en de ontbindingsprocedure te starten. Volgens [werkgever] heeft de arbeidsongeschiktheid, met een ziekmelding ná het incident (in de avonduren), niets van doen met het voornemen van [werkgever] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Naar de mening van [werkgever] heeft [werknemer] in ieder geval niet gesteld dat zijn ziekte causaal was aan zijn gedrag. De medische stukken waarnaar [werknemer] verwijst zijn bevindingen van de huisarts en onvoldoende om te concluderen dat [werknemer] zich door zijn klachten zo heeft gedragen, aldus [werkgever] .   
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst (in beginsel) niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. 
        Ook in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dit opzegverbod in beginsel van toepassing (art. 7:671b lid 2 BW).
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof stelt eerst vast dat [werknemer] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek (d.d. 30 augustus 2022) arbeidsongeschikt was, zodat het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel aan de ontbinding in de weg stond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst toch ontbonden (op de e-grond), overwegende ‘dat niet is gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 tot en met 4 en 10 van het BW, of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst’. 
        Het hof begrijpt dat de kantonrechter met deze overweging toepassing heeft gegeven aan artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW.  
      
      
    
    
      3.13.
      Op grond van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. 
      
    
    
      3.14.
      
        Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en dié omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is (zie ECLI:NL:PHR:2023:92). 
        Het hof is in deze zaak van oordeel dat de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, zich niet (volledig) laten abstraheren van de ziekte van [werknemer] , op grond van het volgende.
      
      
      
        3.14.1.
        
          [werkgever] heeft het ontbindingsverzoek volledig gestoeld op het incident van 28 juli 2022. Met andere woorden, dat zijn de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd. Partijen verschillen van mening over de exacte gang van zaken tijdens het incident, maar niet ter discussie staat dat sprake was van een heftige uitbarsting door [werknemer] , nadat hij op zijn werk was aangesproken door zijn leidinggevende [leidinggevende]. Door toedoen van [werknemer] is een puntig metalen werkstuk op de grond voor de voeten van [leidinggevende] terecht gekomen. Daarnaast heeft [werknemer] een rubberen hamer in zijn hand gehad en tegen [leidinggevende] gezegd ‘ik heb ze al groter voor mij gehad en die gingen ook neer’.  
        
      
      
        3.14.2.
        Anders dan door [werkgever] betoogd, is het hof van oordeel dat [werknemer] voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat voornoemd gedrag is veroorzaakt door zijn ziekte (causaliteit). [werknemer] heeft reeds in eerste aanleg in zijn verweerschrift (onder punt 7.1) aangevoerd dat zijn gedragingen die volgens [werkgever] ten grondslag liggen aan het ontbindingsverzoek, zijn veroorzaakt door de psychische problematiek waar [werknemer] al langere tijd mee te kampen had. Volgens [werknemer] kan een en ander niet los van elkaar worden gezien, en daar is het hof het mee eens. Uit de bij dit verweerschrift als productie 5 overgelegde journaal van de huisarts van [werknemer] , blijkt dat [werknemer] al op 22 januari 2022, 20 mei 2022, 17 juni 2022 en 14 juli 2022 (en 3 augustus 2022 en 15 augustus 2022) last had van ‘Depressieve klachten’. Bij de omschrijving van het bezoek van 17 juni 2022 staat: ‘POHggz; hulpvraag op gebied van emotieregulatie, last van prikkelbaar kort lontje (verbaal); Klachten zijn ontstaan na intensief jaar (4x kaakoperatie; [werkgever] ernstig apneu en ziekteproces/overlijden vader), verbouwing huis.’ Tijdens het bezoek van 14 juli 2022 is onder andere genoteerd dat een aanvullende cursus niet passend is en: ‘Prikkelbaarheid is nog aanwezig’. Voorts heeft [werknemer] in zijn beroepschrift gewezen op een verband tussen het voorval op 28 juli 2022 en zijn ziekte (zie hiervoor weergegeven onder 3.9., laatste twee zinnen). Daarbij heeft [werknemer] in zijn toelichting tijdens de zitting van dit hof nog gewezen op de koppeling die de tweede bedrijfsarts heeft gemaakt met het incident op 28 juli 2022 en de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] in het advies van 30 september 2022 (‘het voorval op het werk dat door werkgever gemaild is, is besproken met werknemer en bedrijfsarts.’).[werkgever] kon vervolgens niet volstaan met het volharden bij het standpunt dat haars inziens geen sprake was van enig causaal verband of dat de arbeidsongeschiktheid niets van doen had met het voornemen de arbeidsovereenkomst te beëindigen.  
        
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof is derhalve van oordeel dat het gedrag van [werknemer] tijdens het voorval, dat tot de ontbinding heeft geleid, niet volledig kan worden geabstraheerd van zijn ziekte. De heftige uitbarsting van [werknemer] kan niet (geheel of overwegend) los worden gezien van zijn op dat moment al maanden aanwezige depressieve klachten en hulpvraag op het gebied van emotieregulatie. Iets van een verband is wel degelijk aanwezig, en daarom mist artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW toepassing. Ook al heeft [werkgever] na het incident (mogelijk) met de beste bedoelingen gehandeld, rekening houdend met meerdere belangen waaronder die van haar organisatie en andere werknemers, het opzegverbod stond aan ontbinding in de weg en de kantonrechter heeft ten onrechte het ontbindingsverzoek op de e-grond toegewezen. Grief 1 slaagt. De grieven 2 tot en met 3 en 5 behoeven geen bespreking meer.
        Grief 4 heeft betrekking op de datum waartegen de kantonrechter de ontbinding heeft uitgesproken. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [werknemer] met grief 4 terecht klaagt over de toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub b BW, maar [werknemer] heeft het hof niet verzocht een andere (latere) datum van ontbinding vast te stellen. [werknemer] heeft in het geheel niet aangevoerd op welke wijze het hof hiermee rekening dient te houden bij de beoordeling van de verzoeken in hoger beroep. Het hof zal om die reden daar geen consequenties aan verbinden.
      
      
      
        
          Devolutieve werking van het appel 
        
      
      
    
    
      3.16.
      Ook de andere door [werkgever] aangevoerde ontslaggronden (de g-grond en de i-grond) kunnen niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, nu deze gronden zijn gestoeld op hetzelfde incident van 28 juli 2022 en het opzegverbod ook bij deze gronden in de weg staat aan ontbinding. 
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        Nu de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen, kan het hof [werkgever] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, zelf de arbeidsovereenkomst herstellen of aan [werknemer] een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW). 
        De ontbinding kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt (vgl. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, r.o. 3.5.4 en HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:106, r.o. 5.2.1). 
      
      
      
        3.17.1.
        Tussen partijen staat vast dat [werknemer] met ingang van 1 december 2022 een andere baan heeft en een medisch behandeltraject is ingegaan. [werknemer] heeft zelf aangevoerd dat herstel van de arbeidsovereenkomst wat hem betreft niet aan de orde is en ter zitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat het hof zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding – waarover ook zijn grief 7 gaat – in het kader van artikel 7:683 lid 3 BW dient te begrijpen.   
        
      
      
        3.17.2.
        In de situatie van artikel 7:683 lid 3 BW waarin de billijke vergoeding in hoger beroep wordt toegekend in plaats van herstel, kan een billijke vergoeding worden toegekend ook zonder onderzoek naar de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Wel speelt de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever een rol bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.
      
      
        3.17.3.
        Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding de gevolgen voor [werknemer] van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor hem had. Daarnaast zal het hof de overige omstandigheden van het geval bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding betrekken, waaronder de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van [werkgever] dan wel het ontbreken daarvan, en de gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). (Vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 Van der Wekke en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955, r.o. 3.2.1).
        
      
      
        3.17.4.
        Het hof houdt rekening met het gegeven dat [werknemer] met ingang van 1 december 2022 een andere baan heeft. Voorts houdt het hof rekening met het (verwijtbaar) handelen van [werknemer] op 28 juli 2022, maar óók met het (verwijtbaar) handelen van [werkgever] . Het niet (op tijd) betalen van het salaris en ten onrechte inhouden van verlof tijdens ziekte is namelijk ook verwijtbaar. Ten slotte houdt het hof rekening met het dienstverband van [werknemer] én met het gegeven dat [werkgever] een kleine onderneming is. Alles afwegende acht het hof een billijke vergoeding van € 3.500,-- bruto redelijk om aan [werknemer] toe te kennen. Grief 7 slaagt tot dit bedrag. 
        
        
          
            Transitievergoeding
          
        
        
      
    
    
      3.18.
      Met grief 6 bestrijdt [werknemer] dat de kantonrechter geen transitievergoeding heeft toegekend. Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft, heeft [werknemer] in  beginsel recht op de transitievergoeding. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] , volgt dat zijn gedrag tijdens het incident van 28 juli 2022 wel als verwijtbaar maar niet als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Artikel 7:673 lid 7 onder c BW is derhalve niet van toepassing. Het hof ziet geen reden tot matiging van de transitievergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid, zoals door [werkgever] ter zitting van dit hof nog aanvullend is verzocht. Het hof zal dan ook de door [werknemer] verzochte transitievergoeding, die wat betreft de becijferde hoogte (€ 18.977,39 bruto) niet is betwist, toekennen. Grief 6 slaagt ook.
      
      
        
          Wettelijke verhoging en wettelijke rente over achterstallig salaris
        
      
      
    
    
      3.19.
      In grief 8 en grief 9 betoogt [werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek tot toekenning van de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW (grief 8) alsmede de wettelijke rente (grief 9) over het achterstallige salaris niet heeft behandeld. Beide verzoeken waren onderdeel van de toegewezen loonvordering (het zelfstandige tegenverzoek). Volgens [werknemer] heeft hij recht op beide, omdat [werkgever] in periode 9 en 10 van 2022, ondanks sommaties van zijn gemachtigde, geen salaris heeft betaald aan [werknemer] , terwijl [werkgever] (inmiddels) wist dat hij arbeidsongeschikt was.      
      
      
        3.19.1.
        
          [werkgever] heeft betalingsonmacht aangevoerd. Voorts wijst zij het hof erop dat [werknemer] door zijn handelen arbeidsonrust in het bedrijf heeft veroorzaakt en [werkgever] alle zeilen heeft bij moeten zetten om het verval van de arbeidsplaats van [werknemer] op te vangen. Ook maakt het volgens [werkgever] uit dat [werknemer] inmiddels een nieuwe baan heeft. [werkgever] acht een wettelijke verhoging van maximaal 5% en een wettelijke rente van nihil redelijk en passend.
        
      
    
    
      3.20.
      
        Het hof overweegt als volgt.	
        Tussen partijen staat vast dat [werkgever] het salaris aan [werknemer] in de periodes 9 en 10 van 2022 niet tijdig heeft betaald. De betalingsonmacht die [werkgever] als reden aanvoert, heeft zij niet onderbouwd. Daarbij heeft [werkgever] de eerste periode na 28 juli 2022 onbetaald verlof ingehouden, terwijl [werknemer] zich ziek had gemeld. Toen [werkgever] door de gemachtigde van [werknemer] werd gesommeerd tot betaling van het salaris en het corrigeren van het verlof (d.d. 30 augustus 2022), bleef betaling en correctie uit ondanks dat [werkgever] al juridische bijstand had. Ook nadat de bedrijfsarts(en) de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] bevestigde(n), bleef betaling en correctie uit. Ter zitting in hoger beroep heeft [werknemer] onweersproken verklaard dat uiteindelijk pas anderhalve maand na de bestreden beschikking zijn salaris is betaald. Het lijkt erop dat [werkgever] bewust zo heeft gehandeld. 
        Het hof is derhalve van oordeel dat zowel de verzochte maximale wettelijke verhoging van 50% als de wettelijke rente, dienen te worden toegewezen. Ook grieven 8 en 9 slagen.
      
      
      
        
          Proceskosten in zelfstandig tegenverzoek
        
      
      
    
    
      3.21.
      In grief 10 betoogt [werknemer] dat de kantonrechter [werkgever] in de proceskosten van het zelfstandig tegenverzoek, dat is toegewezen, had dienen te veroordelen (in plaats van compensatie). Nu [werknemer] in eerste aanleg inderdaad gelijk heeft gekregen in het zelfstandig tegenverzoek (achterstallig salaris) en hij thans in hoger beroep ook gelijk krijgt voor wat betreft de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, slaagt grief 10. Hierna zal in r.o. 3.25 de door [werknemer] verzochte proceskostenveroordeling volgen.  
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        [werkgever] vordert schadevergoeding omdat volgens haar [werknemer] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de op hem ingevolge de arbeidsovereenkomst rustende verbintenissen (artikel 6:74 juncto 7:686 BW). De schadevergoeding moet volgens [werkgever] worden gesteld op een gefixeerd bedrag, dat wil zeggen het loon voor de duur van de voor de werknemer geldende opzegtermijn. Ter onderbouwing van dit verzoek verwijst [werkgever] naar K. Janssens (Arbeidsovereenkomst losbladig, Kluwer, commentaar op art. 7:686 BW, aantekening 8.5.2) en een uitspraak (ECLI:NL:RBUTR:2009:BK2211). Wat er ook van deze theorie zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [werknemer] , nu ten onrechte is ontbonden. Het hof zal het verzoek van [werkgever] in incidenteel hoger beroep afwijzen.
      
    
    
      3.23.
      De bewijsaanbiedingen van partijen zijn onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake dienend. Het hof zal partijen daarom niet toelaten tot nadere bewijslevering.
      
    
    
      3.24.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen en [werkgever] (alsnog) veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding (van € 3.500,-- bruto), de transitievergoeding en de wettelijke rente en wettelijke verhoging over het achterstallige salaris. Het verzoek van [werkgever] in incidenteel hoger beroep zal het hof afwijzen. 
      
    
    
      3.25.
      
        Het hof zal [werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen, in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep.
        De proceskostenveroordeling zal – zoals verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
        Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus in beginsel een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal in dit geval wel de verzochte wettelijke rente over de nader te bepalen nakosten toewijzen, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking gedeeltelijk, namelijk uitsluitend voor wat betreft de afwijzing van de verzochte billijke vergoeding, transitievergoeding, wettelijke verhoging en wettelijke rente over het achterstallige salaris en voor wat betreft de compensatie van de proceskosten;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] te betalen een billijke vergoeding van € 3.500,-- bruto; 
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] te betalen de transitievergoeding van € 18.977,39 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallige salaris van 9 september 2022 ten bedrage van € 3.363,80 bruto per vier weken tot het moment dat betaling heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris; 
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (in principaal en incidenteel hoger beroep), en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op 
      € 1.496,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg (in het ontbindingsverzoek), 
      € 311,-- aan salaris advocaat voor het zelfstandig tegenverzoek in eerste aanleg (de voorlopige voorziening), en op 
      € 343,-- aan griffierecht en € 3.480,-- aan salaris advocaat voor het (principaal en incidenteel) hoger beroep, 
      vermeerderd met de nakosten als bepaald op € 173,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden; 
      en bepaalt dat bedrag van € 173,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 263,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen als hierboven opgenomen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2023.