ECLI:NL:RBZWB:2023:6583, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-07-2023, 10302583 \ CV EXPL 23-231
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wel of geen recht op consignatievergoeding. Bewijsopdracht voor werknemer dat zij van werkgever de opdracht heeft gekregen om zich beschikbaar te houden voor te verrichten werkzaamheden. Terugvordering loon wegens onverschuldigde betaling na overgang van onderneming in beginsel toewijsbaar.

RECHTBANK


ZEELAND-WEST-BRABANT


    
    
      
Civiel recht

      
Kantonrechter

    
    
    
      
Zittingsplaats Breda

    
    
    
      
Zaaknummer: 10302583 \ CV EXPL 23-231

    
    
    
      

Vonnis van 26 juli 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

[eiseres in conventie01]

,

      
te [plaats01] ,

      
eisende partij in conventie,

      
verwerende partij in reconventie,

      
hierna te noemen: [eiseres in conventie01] ,

      
gemachtigde: Arag Rechtsbijstand,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[gedaagde in conventie01] B.V.

,

      
te [plaats02] ,

      
gedaagde partij in conventie,

      
eisende partij in reconventie,

      
hierna te noemen: [gedaagde in conventie01] ,

      
gemachtigde: mr. R. van der Stege.

    
    
    
  
  
    

1

De procedure

    
    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
- het tussenvonnis van 15 maart 2023

      
- conclusie van antwoord in reconventie met producties

- akte van [eiseres in conventie01] met aanvullende producties

      
- de mondelinge behandeling van 3 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

      
    
    
      
1.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
    
  
  
    

2

De feiten

    
    
      
2.1.

      
[gedaagde in conventie01] houdt zich bezig met het vervoeren van medicijnen van apotheken naar particulieren en instellingen.

      
    
    
      
2.2.

      
[eiseres in conventie01] is op [datum01] 2016 bij [gedaagde in conventie01] in dienst getreden op basis van een nulurencontract. Laatstelijk was [gedaagde in conventie01] werkzaam in de functie van koerier/bezorger met een gemiddelde arbeidsomvang van tenminste 13 tot 15 uren per week tegen een uurloon van € 14,82 bruto exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing.

      
    
    
      
2.3.

      
Bij de exploitatie van haar onderneming maakt(e) [gedaagde in conventie01] gebruik van vervoersovereenkomsten met Brocacef B.V. Daarbij gaat het om het ophalen van medicijnen vanuit de BENU-apotheken, die onderdeel zijn van het Brocacef-concern en vervoer daarvan naar particulieren en instellingen.

      
    
    
      
2.4.

      
Brocacef heeft Nederland verdeeld in negen kavels en deze kavels zijn weer onderverdeeld in werkgebieden, waaronder het werkgebied [plaats01] . Tot [datum02] 2022 was dit werkgebied toegewezen aan [gedaagde in conventie01] . [eiseres in conventie01] was voor [gedaagde in conventie01] werkzaam in dit werkgebied ( [plaats01] ) en vervoerde, kort gezegd, de medicijnen van de Benu-apotheek in [plaats01] naar particulieren en instellingen. Vanaf [datum02] 2022 heeft Brocacef (onder meer) het werkgebied [plaats01] toegewezen aan een andere partij dan [gedaagde in conventie01] , namelijk [bedrijf01] B.V.

      
    
    
      
2.5.

      
[eiseres in conventie01] heeft zich begin november 2022 ziek gemeld.

      
    
  
  
    

3

Het geschil

    
    
      

in conventie


    
    
    
      
3.1.

      
        
[eiseres in conventie01] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:

        
I. [gedaagde in conventie01] te veroordelen tot betaling aan [eiseres in conventie01] van:

        
a. € 3.295,38 bruto ter zake het achterstallige loon over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 oktober 2022;

        
b. € 8.686,45 bruto ter zake consignatievergoeding over de periode van 15 november 2017 tot en met 31 oktober 2022;

        
c. € 529,34 bruto ter zake niet uitbetaalde feestdagen in de periode van december 2017 tot en met april 2020;

        
d. de wettelijke verhoging ex art 7:625 BW over het onder a t/m c genoemde bedrag tot het maximale percentage van 50 procent, althans tot een zodanig percentage c.q. bedrag als de kantonrechter in goede Justitie vermag te bepalen;

        
e. de wettelijke rente over de onder a. tot en met c. genoemde bedragen, berekend vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

        
g. [gedaagde in conventie01] te gebieden om uiterlijk binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis een deugdelijke en correcte bruto/netto-specificatie van alle nog door [gedaagde in conventie01] aan [eiseres in conventie01] verschuldigde betalingen aan [eiseres in conventie01] te verstrekken conform artikel 7:626 BW, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat [gedaagde in conventie01] ter zake van de verstrekking van die specificaties in gebreke zal blijven met een maximum van € 2.500,00;

        
II. [gedaagde in conventie01] te veroordelen tot betaling van € 1.089,14 netto inclusief btw ter zake buitengerechtelijke incassokosten op basis van de BIK-staffel;

        
III. [gedaagde in conventie01] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van de gemachtigde van [eiseres in conventie01] ;

        
IV. betaling van de nakosten (krachtens artikel 237 lid 4 Rv), te begroten op een half salarispunt van het toegewezen salaris voor de gemachtigde met een maximum van € 124,00, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [gedaagde in conventie01] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.

      
      
    
    
      
3.2.

      
[gedaagde in conventie01] voert tegen een deel van de vorderingen verweer en zij verzoekt om [eiseres in conventie01] te veroordelen in de proceskosten.

      
    
    
      
3.3.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
3.4.

      
[eiser in reconventie01] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder in reconventie01] ten titel van onverschuldigde betaling te veroordelen tot betaling van € 4.159,76, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf [datum02] 2022 en met veroordeling van [verweerder in reconventie01] in de proceskosten.

      
    
    
      
3.5.

      
[verweerder in reconventie01] voert verweer. [verweerder in reconventie01] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser in reconventie01] , dan wel tot afwijzing – en subsidiair vermindering – van de vorderingen van [eiser in reconventie01] , met veroordeling van [eiser in reconventie01] in de kosten van deze procedure.

      
    
    
      
3.6.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

      
    
  
  
    

4

De beoordeling

    
    
      

in conventie en in reconventie


    
    
    
      
4.1.

      
[gedaagde in conventie01] heeft erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden, dat een aantal van de vorderingen van [eiseres in conventie01] in conventie juist is. Het gaat hierbij om de vorderingen tot betaling van € 3.295,38 bruto ter zake het achterstallige loon over de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 oktober 2022 en van € 529,34 bruto ter zake niet uitbetaalde feestdagen in de periode van december 2017 tot en met april 2020. [gedaagde in conventie01] is deze bedragen dan ook verschuldigd aan [eiseres in conventie01] .

      
    
    
      
4.2.

      
De gevorderde wettelijke verhoging over deze bedragen is [gedaagde in conventie01] eveneens verschuldigd, met dien verstande dat het maximale percentage van 50% zal worden gematigd tot 25%, oftewel € 956,18 ((€ 3.295,38+529,34) / 4). Immers, van kwade wil is niet gebleken en er is sprake van cumulatie van wettelijke verhoging en wettelijke rente. De gevorderde wettelijke rente over voormelde € 3.824,72 (€ 3.295,38 + € 529,34) vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de (volledige) betaling is namelijk ook verschuldigd.

      
    
    
      
4.3.

      
Wat betreft de gevorderde € 8.686,45 bruto aan consignatievergoeding stelt [eiseres in conventie01] met verwijzing naar artikel 42 van de toepasselijke cao dat dit bedrag ziet op de uren waarvoor [eiseres in conventie01] van [gedaagde in conventie01] de opdracht heeft gekregen om zich beschikbaar te houden voor te verrichten werkzaamheden. Meer concreet stelt [eiseres in conventie01] dat zij haar werkzaamheden op werkdagen gebruikelijk uitvoerde tussen 11:00 uur en 13:00 uur én tussen 15:30 uur en 17:30 uur. Daarnaast diende zij op werkdagen beschikbaar te zijn op afroep vanaf 08:30 uur tot 11:00 uur én vanaf 13:00 uur tot 15:30 uur.

      
    
    
      
4.4.

      
[gedaagde in conventie01] betwist echter gemotiveerd dat er sprake is geweest van consignatiediensten. Volgens [gedaagde in conventie01] blijkt ook nergens uit dat [eiseres in conventie01] de opdracht kreeg om zich – naast haar vaste werkuren – beschikbaar te houden voor werkzaamheden. Ook feitelijk werden er volgens [gedaagde in conventie01] zelden werkzaamheden buiten de reguliere werktijden verricht.

      
    
    
      
4.5.

      
In het licht van het voorgaande en met het oog op de artikelen 149 en 150 Rv ligt het naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van [eiseres in conventie01] om het door haar gestelde feit te bewijzen dat zij van [gedaagde in conventie01] de opdracht heeft gekregen om zich beschikbaar te houden voor te verrichten werkzaamheden op werkdagen vanaf 08:30 uur tot 11:00 uur én vanaf 13:00 uur tot 15:30 uur.

      
    
    
      
4.6.

      
De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar na te melden rolzitting om [eiseres in conventie01] de gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag of zij het gevraagde bewijs wenst te leveren en zo ja, op welke wijze.

      
    
    
      
4.7.

      
[eiser in reconventie01] beroept zich voor wat betreft de door haar aan [verweerder in reconventie01] verschuldigde bedragen (zie hiervoor onder 4.1 en 4.2) en voor het geval wordt geoordeeld dat zij de consignatievergoeding is verschuldigd op verrekening met een bedrag dat zij nog van [verweerder in reconventie01] uit hoofde van onverschuldigde betaling tegoed heeft. Daarnaast vordert zij op grond van deze onverschuldigde betaling dit bedrag in reconventie. Zij stelt hiertoe het volgende. Per [datum02] 2022 is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW., waarbij een onderdeel van de onderneming van [eiser in reconventie01] , namelijk het werkgebied [plaats01] van het vervoer voor Brocacef, per [datum02] 2022 is overgegaan van [eiser in reconventie01] naar [bedrijf01] . Dit betekent dat de bedragen die na [datum02] 2022 door [eiser in reconventie01] aan [verweerder in reconventie01] zijn uitgekeerd (het loon vanaf november 2022) onverschuldigd door [eiser in reconventie01] aan [verweerder in reconventie01] zijn betaald.

      
    
    
      
4.8.

      
Deze overgang van onderneming wordt door [verweerder in reconventie01] erkend. (Mede) daarom zal de kantonrechter deze overgang van onderneming als uitgangspunt nemen.

      
    
    
      
4.9.

      
In artikel 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Het voorgaande breng mee dat in deze procedure vaststaat dat vanaf [datum02] 2022 in beginsel niet [eiser in reconventie01] , maar (alleen) [bedrijf01] gehouden is het loon van [verweerder in reconventie01] (over de periode vanaf [datum02] 2022) te betalen. Dat brengt vervolgens weer mee dat het loon dat [eiser in reconventie01] vanaf [datum02] 2022 aan [verweerder in reconventie01] heeft voldaan in beginsel inderdaad onverschuldigd is betaald.

      
    
    
      
4.10.

      
[eiser in reconventie01] vordert in totaal een bedrag terug van € 4.159,76 ter zake van het onverschuldigd betaalde loon over de maanden november 2022 tot en met februari 2023. [verweerder in reconventie01] betwist echter dat [eiser in reconventie01] over november 2022 de door [eiser in reconventie01] gestelde € 1.064,06 heeft betaald. Met verwijzing naar haar loonstrook voert [verweerder in reconventie01] aan dat [eiser in reconventie01] over de maand november 2022 slechts € 1.004,06 heeft betaald. Aangezien [eiser in reconventie01] dat vervolgens niet meer heeft weersproken, gaat de kantonrechter ervan uit dat [eiser in reconventie01] over november 2022 niet € 1.064,06 aan [verweerder in reconventie01] heeft betaald, maar € 1.004,06, oftewel € 60,00 minder.

      
    
    
      
4.11.

      
Verder voert [verweerder in reconventie01] aan dat er in ieder geval geen sprake is van onverschuldigde betaling voor het gedeelte van de betaling van [eiser in reconventie01] aan haar dat ziet op de door haar ten behoeve van [eiser in reconventie01] verrichte werkzaamheden in Breda en Teteringen in het kader van de re-integratie van [verweerder in reconventie01] . Het gaat hierbij volgens [verweerder in reconventie01] om werkzaamheden op 28 november 2022, 6 december 2022 en 7 december 2022 van 14:00 uur tot 18:00 uur tegen een uurloon van € 14,82 bruto. In totaal maakt dat € 177,84 bruto. [eiser in reconventie01] heeft niet (voldoende) weersproken dat [verweerder in reconventie01] deze werkzaamheden ten behoeve van [eiser in reconventie01] heeft verricht. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat ten aanzien van voormelde € 177,84 bruto geen sprake is van onverschuldigde betaling.

      
    
    
      
4.12.

      
Gelet op voorgaande heeft [eiser in reconventie01] in beginsel € 3.921,92 (€ 4.159,76 bruto - € 60,00 bruto - € 177,84 bruto) onverschuldigd betaald aan [verweerder in reconventie01] , hetgeen [verweerder in reconventie01] op grond van artikel 6:203 BW in beginsel dient terug te betalen aan [eiser in reconventie01] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de (volledige) betaling.

      
    
    
      
4.13.

      
[verweerder in reconventie01] voert echter aan – zo begrijpt de kantonrechter – dat het in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als zij dit onder 4.12. genoemde bedrag aan [eiser in reconventie01] moet terugbetalen. Zij stelt dat [eiser in reconventie01] en [bedrijf01] de onduidelijkheid hebben geschept en dat zij daarvan niet het slachtoffer mag worden. Dat langere tijd onzekerheid heeft bestaan bij [verweerder in reconventie01] over de vraag of er sprake was van overgang van onderneming per [datum02] 2022 van [eiser in reconventie01] naar [bedrijf01] en daarmee over de vraag wie haar loon diende te betalen is geen omstandigheid die maakt dat terugvordering in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Uit de processtukken en het verklaarde tijdens de mondelinge behandeling volgt dat [eiser in reconventie01] voormelde betaling onder meer steeds heeft gedaan omdat zij niet wilde dat [verweerder in reconventie01] tussen wal en schip zou vallen. Inmiddels zijn [eiser in reconventie01] en [verweerder in reconventie01] het er echter over eens dat [bedrijf01] vanaf [datum02] 2022 als de werkgever van [verweerder in reconventie01] is aan te merken en heeft [verweerder in reconventie01] ook procedures tegen [bedrijf01] gestart, waaraan deze overgang van onderneming ten grondslag ligt. Verder geeft de kantonrechter partijen – met name [eiser in reconventie01] – mee dat zij onderling een afspraak kunnen maken die én recht doet aan de juridische werkelijkheid én aansluit bij de wil van [eiser in reconventie01] om [verweerder in reconventie01] niet tussen wal en schip te laten vallen. Zo kunnen partijen afspreken dat [eiser in reconventie01] haar (terug)vorderingsrecht jegens [verweerder in reconventie01] pas zal uitoefenen als [verweerder in reconventie01] het haar toekomende loon over deze periode (november 2022 tot en met februari 2023) van [bedrijf01] heeft ontvangen, mits [verweerder in reconventie01] zich voldoende inspant om die betaling door [bedrijf01] aan haar te bewerkstelligen. Een dergelijke afspraak kan de kantonrechter niet aan partijen opleggen, maar zou naar het oordeel van de kantonrechter wel recht doen aan de omstandigheden van het geval.

      
    
    
      
4.14.

      
In afwachting van de bewijslevering in conventie zal de kantonrechter ook de beslissing in reconventie aanhouden.

      
    
    
      
4.15.

      
Tot slot geeft de kantonrechter partijen gelet op het voorgaande in overweging nogmaals met elkaar in overleg te treden over een minnelijke regeling.

      
      
      
      
      
      
    
  
  
    

5

De beslissing

    
    
      
De kantonrechter

    
    
    
      

in conventie en in reconventie


    
    
    
      
5.1

      
laat [eiseres in conventie01] toe, draagt haar voor zover nodig ambtshalve op, om door alle middelen rechtens en speciaal door middel van getuigen te bewijzen, dat zij van [gedaagde in conventie01] de opdracht heeft gekregen om zich beschikbaar te houden voor te verrichten werkzaamheden op werkdagen vanaf 08:30 uur tot 11:00 uur én vanaf 13:00 uur tot 15:30 uur,

      
    
    
      
5.2.

      
verwijst de zaak naar de rolzitting van

woensdag 9 augustus 2023 te 09.00 uur

opdat [eiseres in conventie01] dan bij akte aangeeft of en zo ja op welke wijze zij het verlangde bewijs wenst te leveren,

      
    
    
      
5.3.

      
bepaalt, voor het geval dat [eiseres in conventie01] dat bewijs schriftelijk wil leveren, dat [eiseres in conventie01] uiterlijk op genoemde zitting daartoe stukken kan indienen middels toezending of afgifte aan de griffie,

      
    
    
      
5.4.

      
bepaalt, voor het geval [eiseres in conventie01] dat bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dat [eiseres in conventie01] uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen zal opgeven alsmede de verhinderdata van de getuigen en de wederpartij in de komende drie maanden,

      
    
    
      
5.5.

      
houdt iedere verdere beslissing aan,

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. Tilman-Knoester en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023.