ECLI:NL:GHDHA:2024:1061, Gerechtshof Den Haag, 30-04-2024, 200.337.343
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Opzegging arbeidsovereenkomst door werkgever na meer dan twee jaar ziekte van werknemer, zonder schriftelijke instemming van de werknemer of toestemming van het UWV (art. 7:671 lid 1 en art. 7:671a lid 1 BW). Werknemer verzoekt toekenning billijke vergoeding uhv art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Beschikkingen New Hairstyle en Zinzia van HR. Ic weliswaar ernstig verwijtbaar handelen werkgever, maar onvoldoende grond voor toekenning billijke vergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG      
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer	: 200.337.343/01Zaaknummer rechtbank	: 10681563 VZ VERZ 23-8399
    
    
    
      
        Beschikking van 30 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      advocaat: mr. M. Bruins te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Koko Kinderopvang B.V., t.h.o.d.n. Gro-up Kinderopvang,
      gevestigd in Berkel en Rodenrijs,
      verweerster in hoger beroep,
      advocaat: mr. A. Bosveld te Rotterdam.
    
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [verzoekster] en Gro-up.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Een werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer na meer dan twee jaar ziekte opgezegd zonder instemming van de werknemer of toestemming van het UWV. De werknemer verzoekt om een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen. In hoger beroep bekrachtigt het hof deze beslissing.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het op 24 januari 2024 ingekomen beroepschrift, met bijlage, waarmee [verzoekster] in hoger beroep is gekomen van de op 23 oktober 2023 tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna ook: de bestreden beschikking, of: de beschikking waarvan beroep);
        
        
          het verweerschrift van Gro-up, met bijlagen;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 maart 2024 ter zitting van het hof, waar de advocaat van [verzoekster] pleitaantekeningen heeft overgelegd.
        
      
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De kantonrechter is in de bestreden beschikking van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat tussen partijen geen discussie. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak van deze feiten uitgaan.
      
    
    
      3.2
      Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
      
      
        
          a) [verzoekster] is op 1 maart 2009 in dienst getreden bij Gro-up, laatstelijk in de functie van pedagogisch medewerker. Het laatst verdiende salaris van [verzoekster] was € 2.234,25 bruto per maand, exclusief emolumenten.
        
        
          b) Op 8 oktober 2020 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld. Op 11 oktober 2022 is de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte gestopt. Partijen hebben daarna met elkaar gesproken over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar zijn er niet samen uitgekomen.
        
        
          c) Bij brief van 17 april 2023 heeft Gro-up de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd per 1 juli 2023.
        
        
          d) Gro-up heeft aan [verzoekster] een transitievergoeding betaald van € 11.366,76 bruto. Bij de berekening van dit bedrag is Gro-up ervan uitgegaan dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst 11 oktober 2022 was. 
        
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de kantonrechter
    
      4.1
      In de procedure bij de kantonrechter heeft [verzoekster] verzocht – kort weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang – om Gro-up te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 11.172,50 bruto (zijnde vijf maandsalarissen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening, en met veroordeling van Gro-up in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] afgewezen en [verzoekster] in de proceskosten veroordeeld.
    
  
  
    
      5Verzoek in hoger beroep
    
      5.1
      Onder aanvoering van twee grieven (bezwaren) concludeert [verzoekster] in hoger beroep – naar het hof begrijpt:  – dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en Gro-up alsnog zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 11.172,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      5.2
      Gro-up concludeert tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    de billijke vergoeding uit art 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW
    
      6.1
      
        [verzoekster] verzoekt toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in art 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Op grond van dit wetsartikel kan de rechter (de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen of) aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat Gro-up heeft opgezegd zonder schriftelijke instemming van [verzoekster] en zonder de in art. 7:671a lid 1 BW bedoelde toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Aldus heeft Gro-up de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd in strijd met het bepaalde in art 7:671 lid 1, aanhef en onder a, BW. [verzoekster] kan daarom op de voet van art 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW aanspraak maken op een billijke vergoeding, zoals (ook) de kantonrechter (in hoger beroep onbestreden) heeft geoordeeld (in rov. 4.1 en 4.3 van de beschikking waarvan beroep).
      
    
    
      6.2
      Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de rechter de billijke vergoeding bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding kan met de gevolgen van het ontslag rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan mede worden gelet op wat de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd (o.a. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (de New Hairstyle-beschikking) en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (de Zinzia-beschikking)).
      
    
    
      6.3
      De kantonrechter heeft de door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding afgewezen op de grond dat niet (voldoende) aannemelijk is dat de vernietiging van de opzegging niet (onmiddellijk) zou hebben geleid tot een loonaanspraak van [verzoekster], omdat [verzoekster] op 11 oktober 2022 twee jaar arbeidsongeschikt was en de loondoorbetalingsverplichting was geëindigd (rov. 4.4 en 4.6 van de bestreden beschikking). Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, kort weergegeven, dat
      
        
          Gro-up na een vernietiging van de opzegging alsnog het UWV om toestemming zou hebben verzocht;
        
        
          ervan uit kan worden gegaan dat het UWV zou hebben overwogen dat het niet te verwachten is dat [verzoekster] binnen een periode van 26 weken weer in staat is om het eigen werk of aangepaste werkzaamheden bij Gro-up te verrichten;
        
        
          dus (voldoende) aannemelijk is dat het UWV aan Gro-up een ontslagvergunning zou hebben verleend (rov. 4.4-4.5 van de bestreden beschikking).
        
      
      De kantonrechter heeft dit als volgt samengevat dat Gro-up weliswaar niet volgens de wet heeft gehandeld, maar dat als Gro-up wel volgens de wet zou hebben gehandeld, dit voor [verzoekster] in financieel opzicht geen verschil zou hebben gemaakt, met als gevolg dat compensatie niet op zijn plaats is (rov. 4.6 van de bestreden beschikking). Tegen deze overwegingen is [verzoekster] in hoger beroep niet opgekomen.
      
      
        
          grief 1
        
      
    
    
      6.4
      Voor haar grief dat de kantonrechter het verzoek om een billijke vergoeding ten onrechte heeft afgewezen, voert [verzoekster] twee gronden aan. De eerste houdt in dat de vernietiging van de opzegging weliswaar niet een loonaanspraak zou hebben opgeleverd, maar wel tot een latere beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee tot een hogere transitievergoeding zou hebben geleid. Ervan uitgaande dat met de toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst op 1 juli 2023 zou zijn beëindigd, zou de transitievergoeding € 11.874,59 bruto bedragen en daarmee € 507,83 bruto hoger uitvallen dan de betaalde transitievergoeding waarbij is uitgegaan van 11 oktober 2022 als einddatum. De tweede grond komt erop neer dat toekenning van een billijke vergoeding ertoe kan dienen dat Gro-up wordt gewezen op de noodzaak haar gedrag in toekomstige gevallen aan te passen.
      
    
    
      6.5
      Grief 1 kan niet tot vernietiging van de bestreden beschikking en (alsnog) toewijzing van het verzoek om een (een bedrag aan) billijke vergoeding leiden. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
      
        
          hogere transitievergoeding
        
      
    
    
      6.6
      In de hierboven aangehaalde New Hairstyle-beschikking heeft de Hoge Raad verder overwogen dat bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich nu bevindt, de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding moet worden betrokken, evenals de omstandigheden  of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en de inkomsten die hij daaruit geniet, en of sprake is van (andere) inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Het gaat hier om omstandigheden die tot vermindering van de billijke vergoeding (kunnen) leiden. Zo valt ook in de conclusie bij deze beschikking te lezen dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding de lengte van het dienstverband en de hoogte van het loon een rol kunnen spelen, ‘zij het dat geen overlap dient plaats te vinden met de gevolgen die forfaitair vergoed zijn met de transitievergoeding (althans: dient de transitievergoeding in voorkomende gevallen in mindering te worden gebracht op de billijke vergoeding)’ (ECLI:NL:PHR:2017:414, nr. 3.68, en vergelijk nr. 3.44: bij de bepaling van de billijke vergoeding kunnen (ook) de gevolgen van het ontslag worden meegewogen maar er moet niet worden ‘gedubbeld’ met de transitievergoeding). Het voorgaande betekent dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het mislopen van een hogere transitievergoeding als gevolg van een vernietigbare opzegging, moet leiden tot toekenning van een (evenzo hogere) billijke vergoeding.
      
    
    
      6.7
      Ervan uitgaande dat [verzoekster] de hogere transitievergoeding van € 11.874,59 bruto  toekomt, brengt het voorgaande mee dat het (relatief geringe) verschil van € 507,83 bruto aan transitievergoeding niet zonder meer kan leiden tot toewijzing van (een deel van) de door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding van € 11.172,50 bruto. Daarbij komt dat [verzoekster] in de procedure bij de kantonrechter aanvankelijk heeft verzocht om een transitievergoeding ter hoogte van € 12.382,71 bruto, berekend met 30 juni 2023 als ‘datum uit dienst’ (inleidend verzoekschrift, nr. 10 en petitum onder V). Uit de beschikking waarvan beroep blijkt dat [verzoekster] dit verzoek vervolgens heeft ingetrokken (rov. 3.1). In hoger beroep is [verzoekster] daarvan niet teruggekomen en heeft zij tegen die overweging geen grief gericht. Kort gezegd, heeft [verzoekster] door deze wijze van procederen haar aanspraak op een hogere transitievergoeding in deze procedure laten varen. In zoverre kan niet worden geoordeeld dat het (eventueel) mislopen van een hogere transitievergoeding aan Gro-up is toe te rekenen.
      
    
    
      6.8
      Gelet op dit alles is het (eventueel) mislopen van een hogere transitievergoeding door [verzoekster] geen omstandigheid die naar het oordeel van het hof tot toekenning van een billijke vergoeding moet leiden. 
      
      
        
          preventieve werking
        
      
    
    
      6.9
      In zijn hierboven aangehaalde beschikkingen heeft de Hoge Raad overwogen a) dat met de billijke vergoeding kan worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van een arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan, en b) dat met dit gezichtspunt strookt dat de billijke vergoeding dient als middel om een werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. In eerste aanleg heeft [verzoekster] aangevoerd dat de door Gro-up gekozen wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst haar de kans heeft ontnomen om in de UWV-procedure verweer te voeren – wat als een indirect voordeel voor Gro-up kan worden beschouwd –, maar uit de hierboven in rov. 6.3 onder i-iii weergegeven (en in hoger beroep onbestreden) overwegingen van de kantonrechter volgt dat een dergelijk verweer geen kans van slagen had. Verder kan ervan uit worden gegaan dat Gro-up zich kosten en tijd heeft bespaard door niet de UWV-procedure te volgen, maar daarin ziet het hof, gegeven de bijzondere omstandigheden van dit geval, evenmin aanleiding om een billijke vergoeding ter preventie vast te stellen. De stelling van [verzoekster] dat zij verder geen aanspraak heeft op andere vergoedingen waarmee bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden, kan niet tot een ander oordeel leiden.
      
    
    
      6.10
      Al met al komt het voorgaande erop neer dat naar het oordeel van het hof Gro-up weliswaar een ernstig verwijt valt te maken van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:671 lid 1, aanhef en onder a, BW, maar dat onvoldoende grond bestaat voor het toekennen van een billijke vergoeding aan [verzoekster], in het bijzonder gelet op het feit dat zij heeft afgezien van vernietiging van de opzegging, het feit dat voldoende aannemelijk is dat het UWV Gro-up een ontslagvergunning zou hebben verleend en het nagenoeg ontbreken van gevolgen van het ontslag die aan het aan Gro-up te maken ernstige verwijt kunnen worden toegerekend.
      
      
        
          grief 2
        
      
    
    
      6.11
      Grief 2 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke beoordeling.
      
      
        
          conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.12
      De conclusie uit het voorgaande is dat het hoger beroep van [verzoekster] doel mist. Daarom zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het salaris van de advocaat van Gro-up zal het hof begroten op € 2.428,-- (= twee punten, tarief II (€ 1.214,-- per punt)).
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 23 oktober 2023;
      
      
        veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gro-up tot op heden begroot op € 798,-- aan verschotten (griffierecht) en € 2.428,-- aan salaris advocaat.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, M.D. Ruizeveld en R.G.C. Veneman, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.