ECLI:NL:GHARL:2024:6656, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-10-2024, 200.278.148/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van een eerder tussenarrest. Vochtwering heeft in opdracht van De Beurs onder meer werkzaamheden verricht om kelders waterdicht te maken. De Beurs stelt dat dit werk niet goed is uitgevoerd en betaald de factuur van Vochtwering niet.
        Het hof oordeelt dat een deskundigenoordeel noodzakelijk is. De advocaat van Vochtwering onttrekt zich echter en er wordt geen opvolgend advocaat gesteld. Tot de benoeming van een deskundige komt het daarmee niet. In dit arrest worden de vorderingen van Vochtwering toegewezen.
        Verder zijn er nog wat processuele complicaties doordat niet alle partijen die in eerste aanleg hebben geprocedeerd ook in hoger beroep in de procedure zijn betrokken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.278.148
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 7871227) 
    
    
    
      
        arrest van 29 oktober 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats1] , s
      die (principaal) hoger beroep heeft ingesteld
      en die bij de rechtbank gedaagde was in conventie en eiser in reconventie,
    
    
    
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E.F.E. van Essen te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Vochtwering Totaal B.V.
    
      gevestigd te Venray,die (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank eiseres in conventie en verwerende partij in reconventie was,
      hierna afgekort: Vochtwering,
      advocaat: mr.B.P.W. van Brink, te Venlo,
    
    
  
  
    
      2Remani Groep V.O.F.,
    
      gevestigd te Venray,
      die bij de rechtbank eiseres in conventie en verwerende partij in reconventie was,
      hierna afgekort: Remani,
      advocaat: mr.B.P.W. van Brink, te Venlo,
    
    
  
  
    
      3 [geïntimeerde3] ,
    
      4. [geïntimeerde4]
      beiden wonend te [woonplaats2] ,
      zij zijn in het hoger beroep niet verschenen en tegen beiden is verstek verleend,in de procedure bij de rechtbank waren zij eisers in conventie en verweerders in reconventie
      hierna gezamenlijk: [geïntimeerden3 en 4]
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
      1.1.
      In de procedure tot dusver heeft het hof op 16 juni 2020 en 9 mei 2023 tussenarresten gewezen. In het tussenarrest van 9 mei 2023 is geoordeeld dat door [appellant] in het principaal hoger beroep tegen Remani Groep en [geïntimeerden3 en 4] geen grieven zijn geformuleerd en dat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep. Wat overblijft is de rechtsstrijd in hoger beroep tussen [appellant] en Vochtwering.
      
    
    
      1.2.
      In dat geschil heeft het hof in zijn tussenarrest van 9 mei 2023 geoordeeld dat de vraag centraal staat of Vochtwering tekort is geschoten in het waterdicht maken van de kelder en dat daarvoor de benoeming van een deskundige nodig is. ++ 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de zaak
    
    
      2.1
      De vorderingen in conventie van Vochtwering zijn gebaseerd op nakoming. Het gaat om door [appellant] nog niet betaalde facturen (inclusief btw) voor werk en materiaal. Te weten, volgens offerte ad € 13.000,- (exclusief btw) dat is € 15.730,- inclusief btw en daarnaast voor meerwerk € 5.758,50 (exclusief btw) dat is € 6.967,79 inclusief btw. In totaal vordert Vochtwering betaling van € 22.697,79 inclusief btw te vermeerderen met € 1.001,98 voor buitengerechtelijke kosten. Voor zover het gaat om de vordering tot betaling van de aanneemsom is het beroep door [appellant] op een toerekenbare tekortkoming door Vochtwering een bevrijdend verweer en ligt het op de weg van [appellant] daartoe de nodige feiten te stellen en zo nodig te bewijzen. De grieven I, III en IV hebben betrekking op deze tekortkoming.
      
    
    
      2.3
      Daarnaast verzet [appellant] zich in grief II voor wat betreft het meerwerk ook op een andere grond tegen de verschuldigdheid van de vordering. [appellant] voert aan dat het meerwerk besloten lag in de geoffreerde vaste aanneemsom. Volgens [appellant] had Vochtwerk bij haar opname van het werk voorafgaand aan de offerte de noodzaak van deze werkzaamheden kunnen kennen. Dat verweer is geen bevrijdend verweer maar een grondslag verweer en de feiten ter onderbouwing van dat deel van de vordering dienen door Vochtwering te worden aangevoerd en bij voldoende weerspreking te worden bewezen.
      
    
    
      2.4
      
        De vorderingen (in reconventie) van [appellant] betreffen twee verklaringen voor recht, te weten:a) dat Vochtwering tekort is geschoten;
        b) “dat het afgeleverde niet voldoet aan de overeenkomst en de vermindering van de prijs die Vochtwering in rekening heeft gebracht in evenredigheid met de afwijking van het overeen gekomene ter hoogte van de vordering van Vochtwering conform artikel 7:22 lid 1 sub b BW”
        Daarnaast vordert [appellant] in reconventie ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding.
      
    
    
      2.5
      Ook bij deze twee verklaringen voor recht, alsmede de vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding staat het gestelde tekortschieten door Vochtwering centraal en ook hier dienen de feiten ter onderbouwing van dat tekortschieten te worden gesteld en zo nodig bewezen door [appellant] . Ook hierop hebben de grieven I, III en IV betrekking.
      
    
    
      2.6
      De enige grief in het incidentele appel heeft betrekking op de vraag of met de tussen partijen genoemde bedragen van € 13.000,- (aanneemsom) en € 5.758,50 (meerwerk) bedragen exclusief btw of bedragen inclusief btw waren bedoeld. 
      
      
        
          De grieven I, III en IV in het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.7
      Zoals het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen, kan het de vraag of er, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel sprake is van een toerekenbaar te kortschieten door Vochtwering slechts beoordelen aan de hand van een deskundigenbericht. Het is daarmee vooral [appellant] die belang heeft bij dat deskundigenbericht en het ligt derhalve op de weg van [appellant] om voor door de deskundige te maken kosten een voorschot te betalen. 
      
    
    
      2.8
      Het is echter [appellant] wiens advocaat zich heeft onttrokken na het wijzen van het tussenarrest van 9 mei 2023 en voordat een deskundige zelfs maar was benoemd. Het is ook [appellant] voor wie zich sindsdien geen nieuwe advocaat in dit hoger beroep heeft gesteld, zodat de benoeming van een deskundige niet meer zal plaatsvinden.
      
    
    
      2.9
      Nu niet in rechte zal komen vast te staan dat anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld wel sprake was van tekortschieten door Vochtwering falen de grieven I, III en IV in het principaal hoger beroep nu dezen alle steunen op de stelling dat wel sprake zou zijn van tekortschieten door Vochtwering. 
      
    
    
      2.10
      In aanvulling op wat de kantonrechter daarover al heeft beslist, overweegt het hof in dat verband dat het enkele feit dat de kelder op 10 maart 2020 water heeft gemaakt, weliswaar de conclusie rechtvaardigt dat er water van buiten naar binnen in de kelder is gekomen. Daaruit volgt echter onvoldoende dwingend dat dit binnendringen van water is te wijten aan de kwaliteit van het werk dat Vochtwering bijna twee jaar daarvoor heeft uitgevoerd. De kelder is sindsdien bij [appellant] in gebruik geweest, althans zij heeft deze beheerd en tussen partijen staat ook voldoende vast dat zich in de kelderwand een (boor)gat bevond. Vochtwering stelt dat dit gat daarin niet door haar is aangebracht, terwijl het hof het evenmin voor de hand liggend vindt dat Vochtwering de kelder waterdicht heeft gemaakt om vervolgens in de kelderwand een boorgat te maken dat aanleiding zou kunnen vormen voor lekkage. Daarmee staat weliswaar niet vast dat de lekkage het gevolg is van dit (boor)gat maar er is daardoor wel gerechtvaardigde twijfel of de kwaliteit van het werk door Vochtwering de lekkage heeft veroorzaakt. Het deskundigenbericht had op dit punt wellicht duidelijkheid kunnen geven.
      
    
    
      2.11
      Wat resteert is grief II in het principaal hoger beroep (de voor meerwerk gevorderde betaling lag besloten in de vaste aanneemsom) en de enige grief in het incidenteel hoger beroep (de btw over de gevorderde bedragen).
      
      
        
          Grief II in het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.12
      Deze grief richt zich uitdrukkelijk tegen rechtsoverweging 4.18 van het vonnis waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat het meerwerk voor Vochtwering niet voorzienbaar was en dus niet geacht kan worden in de offerte te zijn begrepen. Volgens [appellant] is dat oordeel onjuist. Dit omdat Vochtwering beschikte over een door [appellant] aangeleverde tekening en omdat zij is rondgeleid door de kelders voordat zij haar offerte uitbracht. Volgens Vochtwering heeft zij vooraf de kelders niet kunnen zien en bleek de werkelijke situatie af te wijken van de tekening. Bovendien voert Vochtwering aan dat een bezichtiging vooraf niet duidelijk zou hebben gemaakt dat sprake was van de noodzaak tot meerwerk, omdat de noodzaak daartoe pas bleek nadat het nodige sloop- en breekwerk had plaatsgevonden in de kelders. 
      
    
    
      2.13
      Gezien de toelichting op grief II is deze mede gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.17 en 4.19 die de context voor overweging 4.18 vormen. In deze brede zin zal het hof grief II bespreken.
      
    
    
      2.14
      Het hof overweegt het volgende. Door Vochtwering is onweersproken gesteld dat er piepschuim onder de aanwezige werkvloer zat en dat, zonder de verwijdering daarvan, de kelder daardoor niet waterdicht kon worden gemaakt. Ook een verlaagd zandbed tussen de draagmuur en een daarvoor geplaatste voorzetwand werd pas zichtbaar na het wegbreken van de voorzetwand. Datzelfde was het geval in andere kelders van het pand van [appellant] . Vochtwering noemt in dit verband de kelder met nummer 34B en die met nummer 28A waar het verlaagde zandbed pas zichtbaar werd na het wegbreken van een voor de dragende muur geplaatste voorzetwand. Vochtwering had deze gebreken niet kunnen vaststellen bij een inspectie voorafgaand aan zijn offerte. Dit terwijl de daaruit voortvloeiende werkzaamheden noodzakelijk waren voor het waterdicht maken van de kelders. De genoemde problemen bleken evenmin uit de aangeleverde bouwtekeningen die niet overeenstemden met de feitelijke situatie zodat het meerwerk ook daaruit niet had kunnen worden afgeleid. 
      
    
    
      2.15
      Het niet weerspreken van deze stellingen vindt mede haar oorzaak in de omstandigheid dat de advocaat van [appellant] zich heeft onttrokken. Het niet weerspreken komt echter wel processueel voor risico van [appellant] die er voor had kunnen zorgen dat zich een nieuwe advocaat voor haar had gesteld. 
      
    
    
      2.16
      De lezing van Vochtwering vindt bovendien steun in de overgelegde e-mail c.q. Whatsapp correspondentie tussen partijen. Weliswaar blijkt daaruit dat ook [appellant] met de genoemde problemen pas na de sloopwerkzaamheden op de hoogte was maar dat doet er niet aan af dat het uitvoeren van die werkzaamheden noodzakelijk was voor het waterdicht maken van de kelders. In dat verband spreekt Vochtwering in de correspondentie tegenover [appellant] over  met die werkzaamheden gemoeide “extra kosten” waarbij hij zelfs ter indicatie een prijs noemt van € 4.500,-.
      
    
    
      2.17
      Daarmee komt het hof tot het oordeel dat de werkzaamheden die zijn gelabeld als meerwerk noodzakelijke werkzaamheden waren die door Vochtwering zijn uitgevoerd terwijl hij [appellant] daarover heeft geïnformeerd en waarbij hij [appellant] ook heeft gewezen op daaraan verbonden extra kosten. Uit de reacties daarop door [appellant] blijkt niet dat [appellant] zich tegen de uitvoering van die werkzaamheden heeft verzet. Ten slotte staat onweersproken vast dat de aanleiding voor die werkzaamheden pas duidelijk werd na het nodige sloopwerk.
      
    
    
      2.18
      Daarmee is het hof van oordeel dat de vordering van Vochtwering voldoet aan de vereisten geformuleerd in artikel 7:755 BW en dat grief II in het principaal appel faalt.
      
      
        
          Het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.19
      Ten slotte de vraag of de tussen partijen gecommuniceerde bedragen van € 13.000,- (aanneemsom) en € 5.758,50 (meerwerk) bedoeld waren als bedragen exclusief btw of bedragen inclusief btw. Vochtwering betoogt dat het gaat om bedragen exclusief btw die in de factuur mochten worden verhoogd met 21% btw. [appellant] voert aan dat de genoemde bedragen al bedragen waren inclusief btw zodat deze niet nogmaals verhoogd mogen worden met btw. Omdat Vochtwering ook voor wat betreft het btw deel van haar vordering een beroep doet op de rechtsgevolgen van de overeenkomst tussen partijen is het aan Vochtwering om ter onderbouwing van dat deel van de vordering feiten te stellen en zo nodig te bewijzen.
      
    
    
      2.20
      Dat Vochtwering btw-plichtig was, staat tussen partijen niet ter discussie. Dat Vochtwering derhalve aan [appellant] moest factureren inclusief btw staat daarmee eveneens vast ongeacht of [appellant] als zakelijke of niet zakelijke partij handelde. In de stukken is sprake van de bedoeling van partijen om zonder btw te factureren en daarmee de factuur buiten de boeken te houden (zwart werk). Dat dit het geval is blijft echter zonder deugdelijke onderbouwing zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dit te meer daar dit zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet verenigbaar is met de omstandigheid dat Vochtwering facturen heeft gezonden waarop de btw is vermeld. 
      
    
    
      2.21
      Tevens wordt uit de gewisselde standpunten duidelijk dat [appellant] het pand waaraan Vochtwering werkzaamheden heeft verricht, gebruikte voor de verhuur aan derden. Er was sprake van een beleggingspand. Waar het om gaat is of Vochtwering gegeven de omstandigheden er vanuit mocht gaan dat [appellant] btw-plichtig was voor wat betreft die verhuur aan derden. In dat geval zou het voor de hand kunnen liggen dat Vochtwering bij het noemen van bedragen voor de kosten die [appellant] voor het pand ging maken bedragen zou noemen exclusief btw. [appellant] kon in dat geval immers de door hem te betalen btw als voordruk terugvorderen bij de belastingdienst.
      
    
    
      2.22
      De omstandigheid dat uit de overgelegde stukken (de tekeningen en wellicht ook de offerte) alsmede de naam, e-mail en adressering volgt dat [appellant] het pand als beleggingsobject gebruikte maakt op zich nog niet dat [appellant] btw plichtig is. Zelfs niet als [appellant] zich jegens Vochtwering met enige zakelijkheid omhulde. Dat alles maakt [appellant] niet zonder meer belastingplichtig voor de omzetbelasting. 
      
    
    
      2.23
      Buiten discussie staat dat [appellant] niet handelde via een rechtspersoon maar als natuurlijk persoon. Een natuurlijk persoon kan als hij een beleggingspand heeft met het doel daarmee voordeel te behalen niet zonder meer worden aangemerkt als belastingplichtig voor de omzetbelasting. In de regel is naar geldend fiscaal recht de verhuur van dergelijke beleggingspanden vrijgesteld van omzetbelasting. De verhuurder kan ervoor kiezen belast te verhuren maar [appellant] heeft betwist dat dit in zijn geval aan de orde is. 
      
    
    
      2.24
      Uit de door Vochtwering gestelde feiten volgt niet dat [appellant] een btw-plichtige belegger was en daarmee had het voor de hand gelegen dat Vochtwering die de overeenkomst tussen partijen heeft opgesteld daarover op voorhand duidelijkheid had gecreëerd. Nu Vochtwering niet op overtuigende wijze duidelijkheid heeft verschaft over de btw-plichtigheid van [appellant] , noch bij het aangaan van de overeenkomst, noch in een later stadium, had het voor de hand gelegen dat hij uitdrukkelijk had aangegeven dat de door hem genoemde bedragen nog dienden te worden verhoogd met omzetbelasting. Nu hij dat heeft nagelaten en er bij de totstandkoming van de overeenkomst tot het moment van facturering slechts tussen partijen gesproken is over de bedragen € 13.000,- en € 5.758,50 zonder expliciete vermelding dat het daarbij ging om bedragen die nog zouden worden verhoogd met 21% btw, dient de daarmee gepaard gaande onduidelijkheid voor rekening van Vochtwering te komen. Om die reden faalt de grief in het incidentele hoger beroep.
      
    
    
      2.25
      De proceskostenveroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente, zoals door Vochtwering gevorderd. Wettelijke handelsrente is niet van toepassing.. Die kosten begroot het hof als volgt: 1 punt bij tarief II is € -1.214,-.Vochtwering zal worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep. Die kosten begroot het hof op de helft van 1 punt bij tarief II is € 608,-. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente over de nakosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof rechtdoend in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellant] in zijn hoger beroep ingesteld tegen de Remani Groep en [geïntimeerden3 en 4] niet-ontvankelijk;
    
    
    
      voor zover het principaal hoger beroep door [appellant] is gericht tegen Vochtwering: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 4 februari 2020 dat tussen partijen is gewezen onder nummer 7871227;
    
    
    
      in het incidenteel hoger beroep door Vochtwering tegen [appellant] :bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 4 februari 2020 dat tussen partijen is gewezen onder nummer 7871227;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in het principaal hoger beroep in de proceskosten, voor zover gevallen aan de zijde van Vochtwering en begroot die op € 1.214,- voor kosten advocaat en € 2.071voor griffierecht;
    
    
    
      bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
    
      veroordeelt Vochtwering in het incidenteel hoger beroep in de proceskosten, voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] en begroot die op € 608,- voor kosten advocaat en € 760,00 voor griffie recht.
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat anders of meer is gevorderd.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, M.M.A. Wind en H.M. Faber, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
      29 oktober 2024. 
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2022:853