ECLI:NL:GHSHE:2023:1068, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-04-2023, 200.272.105_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vraag of werkgever de werknemer had moeten informeren over de mogelijkheid van een WIA-excedentverzekering; bewijswaardering
        vervolg op 
        https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:1526
        AR-Updates.nl 2021-0780
        PJ 2021/96

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.272.105/01
    
    
    
      
        arrest van 4 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.C. Brökling te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VDNS B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als VDNS,
      advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof te Helmond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 mei 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7460880 19/290 gewezen vonnis van 26 september 2019.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.1.
      Het hof heeft op 25 mei 2021 een tussenarrest gewezen waarbij aan [appellant] een bewijsopdracht is gegeven. Op 30 november 2021 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. [appellant] wilde vervolgens beraad voor voortzetting van de enquête.
      
    
    
      5.1.2.
      Op 9 februari 2022 was een voortzetting van het getuigenverhoor gepland. [appellant] heeft aangekondigd dat hij de [getuige] wilde laten horen, maar dat zij had laten weten vanwege arbeidsongeschiktheid niet te willen verschijnen. Het geplande getuigenverhoor is daarom omgezet naar een digitaal regieoverleg met beide advocaten. Dat heeft op 9 februari 2022 plaatsgevonden. Afgesproken is dat de advocaat van [appellant] contact op zou nemen met de advocaat van de getuige en zou laten weten dat de getuige zelf verantwoordelijk is voor het verstrekken van een medische verklaring waaruit blijkt dat de getuige niet in staat is om als getuige te worden gehoord. De advocaat van [appellant] heeft laten weten dat hij de getuige zal dagvaarden wanneer de getuige of haar advocaat dat niet aantoont. Verder is afgesproken dat het getuigenverhoor zou worden voortgezet op 12 april 2022. 
      
    
    
      5.1.3.
      Op 12 april 2022 heeft de zitting plaatsgevonden (daarvan is een proces-verbaal opgemaakt), maar de aangezegde getuige is niet verschenen, ondanks oproeping bij (in persoon betekend) exploot. Op verzoek van de advocaat van [appellant] heeft de raadsheer-commissaris daarna een bevel medebrenging afgegeven voor een voortzetting van het getuigenverhoor op 18 juli 2022. Op die dag heeft de zitting plaatsgevonden (daarvan is een proces-verbaal opgemaakt), maar het is niet gelukt om de getuige op te brengen. Aangezien de getuige wederom niet was verschenen heeft de raadsheer-commissaris de zaak verwezen naar de rol voor beraad partijen. Tijdens de zitting is besproken dat [appellant] zich zou beraden over het al dan niet vasthouden aan het doen horen van de aangezegde getuige en dat VDNS zich zou beraden op contra-enquête en (zo niet) dat partijen zouden laten weten of de zaak zou moeten worden verwezen naar de rol voor het nemen van memories of voor het wijzen van arrest. Daarna heeft [appellant] gevraagd een memorie na enquête te mogen nemen. Daarbij heeft hij aangegeven dat hij van VDNS heeft begrepen dat zij geen gebruik wilde maken van het recht op contra-enquête. Van VDNS heeft het hof geen rolinstructie ontvangen. Gelet op hetgeen ter zitting is besproken is het hof ervan uitgegaan dat VDNS af zag van het recht op contra-enquête en heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie na enquête door [appellant] . VDNS heeft tegen deze verwijzing geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      5.1.4.
      
        [appellant] heeft op de rol van 13 september 2022 een memorie na enquête genomen waarna VDNS op de rol van 11 oktober 2022 een antwoordmemorie na enquête met producties heeft genomen.
      
    
    
      5.1.5.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
      
    
    
      5.2.
      
        [appellant] heeft niet meer kunnen reageren op de door VDNS bij de antwoordmemorie na enquête overgelegde producties. Het hof zal bij de beoordeling niet in het nadeel van [appellant] rekening houden met deze producties (artikel 85 lid 4 Rv). 
      
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij tijdens zijn dienstverband bij VDNS heeft gevraagd naar de mogelijkheid van het sluiten van een WIA-excedentverzekering en dat daarop is gereageerd met de mededeling dat dit voor hem niet van belang was of voor hem niet gold, althans dat hij goed verzekerd was.
      
    
    
      6.2.
      
        [appellant] heeft als getuigen doen horen: zichzelf, [getuige 2] en [getuige 3] (in dienst van VDNS, tevens aandeelhouder van VDNS). 
      
      
        
          De bewijswaardering
        
      
      
    
    
      6.3.
      Het hof is van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in de bewijslevering. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
      
        6.3.1.
        
          
            [appellant] heeft (samengevat) verklaard dat hij er in december 2011 achter kwam dat hij leed aan een ziekte waardoor zijn niet-aangeboren hersenletsel erger werd. Dat was voor hem reden om met zijn verzekeringsadviseur een afspraak te maken. Deze adviseerde hem om bij zijn werkgever te informeren naar een excedentverzekering. De verklaring van [appellant] wordt op dit onderdeel ondersteund door de verklaring van de [getuige 2] , zijnde de assurantietussenpersoon van [appellant] . Uit de verklaring van [getuige 2] en uit de door [getuige 2] destijds opgemaakte verzekeringskaart blijkt dat [getuige 2] wist dat het inkomen € 65.000,- was en dat het sociaal verzekeringsloon op dat moment € 49.000,- was. [getuige 2] heeft verklaard dat hij in zo’n geval kijkt wat er geregeld kan worden, individueel of collectief en op het formulier staat: AO gaat informeren naar WIA-excedent. 
          
            [appellant] heeft verklaard dat hij in februari (2012) bij [getuige 3] is gaan vragen of hij goed was verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Volgens [appellant] heeft hij [getuige 3] gevraagd dit uit te zoeken, maar hoorde hij daarna niets meer van hem. [getuige 3] heeft verklaard dat hij begin 2012 een gesprek heeft gehad met verschillende personeelsleden, waaronder [appellant] , over de mogelijkheid van een verzekering bij een salaris boven € 51.000,-. [getuige 3] heeft verklaard dat hij geen specifieke herinnering heeft aan het gesprek met [appellant] .
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          [appellant] heeft verder verklaard dat hij na februari 2012 niets meer hoorde op zijn vraag of hij goed was verzekerd voor arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft verklaard dat hij in november 2012 opnieuw naar [getuige 3] is gegaan (omdat hij twijfelde of zijn contract zou worden verlengd) en dat hij toen nogmaals heeft gevraagd hoe het zat met zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering. [appellant] heeft verklaard dat [getuige 3] toen tegen hem heeft gezegd dat 100% van het maximale dagloon verzekerd was, dat dit voor hem betekende dat hij bij arbeidsongeschiktheid ongeveer tussen de € 60.000,- en € 65.000,- zou ontvangen, en dat de provisie niet meetelde maar dat hij zich daar niet voor kon verzekeren. [getuige 3] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij in november 2012 een gesprek heeft gehad met [appellant] over een excedentverzekering. Hij heeft verklaard dat er veel gesprekken met [appellant] zijn geweest over zijn functioneren en andere zaken, maar dat hij zich niet kan herinneren dat er ooit op een ander moment dan begin 2012 is gesproken over de excedentverzekering.
        
      
      
        6.3.3.
        Het hof komt tot het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] en [getuige 3] een gesprek hebben gevoerd in februari 2012 over de verzekeringsmogelijkheid bij arbeidsongeschiktheid, maar uit de verklaring van geen van beiden blijkt dat toen tegen [appellant] is gezegd dat dit voor hem niet van belang was of voor hem niet gold, althans dat hij goed verzekerd was. Een dergelijke mededeling is, afgaand op de verklaring van [appellant] , pas in november 2012 gedaan. Dat dit, of iets in die trant, is gezegd, blijkt echter verder nergens uit. De verklaring van [appellant] staat op dit punt volledig op zichzelf, terwijl de verklaring van [appellant] als partij-getuige slechts beperkte bewijskracht heeft. De vraag of een dergelijke mededeling is gedaan is cruciaal in deze zaak. Dit is wat [appellant] moest bewijzen.
        
      
      
        6.3.4.
        
          [appellant] is in zijn memorie na enquête uitvoerig ingegaan op het door VDNS ingenomen standpunt dat hij de verzekering niet wilde. Volgens [appellant] is dat standpunt ongeloofwaardig omdat enerzijds VDNS een loon heeft opgegeven dat onder de SV grens lag (waardoor een WIA-excedentverzekering helemaal niet aan de orde kon zijn), terwijl VDNS anderzijds heeft aangevoerd (en door [getuige 3] als getuige is bevestigd) dat de mogelijkheid van een dergelijke verzekering wel aan de orde is geweest in een gesprek met hem. Volgens [appellant] past het feit dat VDNS een verkeerd loon had doorgegeven bij zijn standpunt en bij zijn getuigenverklaring dat hem is gezegd dat de verzekering voor hem niet van belang was, althans niet gold. Volgens [appellant] is zijn verklaring dus juist en logisch. Het hof is van oordeel dat inderdaad een ongerijmdheid zit in de feiten en in het in deze procedure door VDNS ingenomen standpunt, maar het gaat erom dat [appellant] moet bewijzen dat VDNS hem heeft geïnformeerd op de door [appellant] gestelde wijze. Het hof blijft bij de gegeven bewijsopdracht aan [appellant] en het bewijs is eerst geleverd als met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat op zijn vraag aan VDNS naar de mogelijkheid van het sluiten van een WIA-excedentverzekering, is gereageerd met de mededeling dat dit voor hem niet van belang was of voor hem niet gold, althans dat hij goed verzekerd was. Het hof heeft de vereiste redelijke mate van zekerheid na kennisname van alle aangedragen bewijsmiddelen niet verkregen. Het hof is van oordeel dat [appellant] het opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Dat de verklaring van [appellant] logisch is of aannemelijk, is onvoldoende vanwege de beperkte bewijskracht van zijn verklaring, ook wanneer alle andere bewijsmiddelen in acht worden genomen. 
        
        
          
            De gevolgen van de bewijswaardering
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      Nu [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs, zal het hof zijn vorderingen afwijzen. De grieven slagen niet. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep (volgens tarief II omdat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de omvang van de schade). 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van VDNS op € 5.382,- aan griffierecht en op € 3.549,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer