ECLI:NL:RBLIM:2024:7336, Rechtbank Limburg, 16-10-2024, 10817137 CV EXPL 23-5231  +  11123773 CV EXPL 24-2735
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2024-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bijzondere overeenkomst; arbeidsrecht; loonvordering (met of zonder ontslag)

RECHTBANK 
      LIMBURG
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummers: 10817137 CV EXPL 23-5231  +  11123773 CV EXPL 24-2735 
    
    
    
      
        Vonnis van 16 oktober 2024
      
    
    
    
      in de hoofdzaak (zaaknummer 10817137 CV EXPL 23-5231) van
    
    
    
      
        
          [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
        , 
      te [woonplaats 1] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie
      hierna te noemen: [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ,
      gemachtigde: mr. R.M. Beltzer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1MONDZORG SCHIMMERT B.V., 
    
      te Schimmert, gemeente Nuth,
      hierna te noemen: Mondzorg,2. MEMOVERDI BEHEER B.V., 
      te Nuenen,
      hierna te noemen: Memoverdi,
      3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2], 
      te [woonplaats 2] , 
      hierna te noemen: [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] , 
      gedaagde partijen in conventie
      eisende partijen in reconventie,
      gemachtigde: mr. E.V.C. Savelkoul
      en4. [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring], 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij in conventie,
      hierna te noemen: [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] ,
      gemachtigde: mr. R.A. Van Huussen
    
    
    
      en in de vrijwaringszaak (zaaknummer 11123773 CV EXPL 24-2735) van 
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      eisende partij
      hierna te noemen: [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] ,
      gemachtigde: mr. R.A. Van Huussen
    
    
    
       tegen 
    
    
  
  
    
      1MONDZORG SCHIMMERT B.V., 
    
      te Schimmert, gemeente Nuth,
      hierna te noemen: Mondzorg
      2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2], 
      te [woonplaats 2] , 
      hierna te noemen: [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] , 
      gedaagde partijen 
      gemachtigde: mr. E.V.C. Savelkoul
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      
        in de hoofdzaak (zaaknummer 10817137 CV EXPL 23-5231)
      
    
    
    
      1.1.
      Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 1 mei 2024 in het vrijwaringsincident - de conclusie van antwoord van Mondzorg, Memoverdi en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] , tevens conclusie van eis in reconventie
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring]
      - de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald
      - de namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nagezonden producties 27 t/m 29,
      - de mondelinge behandeling van 12 september 2024, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt en waarbij namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] pleitaantekeningen zijn overgelegd. 
    
    
      1.2.
      Ten slotte is (nadat mr. Beltzer op 16 september 2024 heeft verzocht om vonnis te wijzen) vonnis bepaald op vandaag.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak (zaaknummer 11123773 CV EXPL 24-2735)
        
      
      
    
    
      1.3.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - de dagvaarding
      - de akte van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring]
      - de conclusie van antwoord van Mondzorg en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2]
      - de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald
      - de mondelinge behandeling van 12 september 2024, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt en waarbij namens [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] pleitaantekeningen zijn overgelegd. 
    
    
      1.4.
      Ten slotte is (nadat mr. Van Huusen op 17 september 2024 heeft verzocht om vonnis te wijzen) vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Memoverdi is de bestuurder van Mondzorg. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] is de bestuurder van Memoverdi.  
      
    
    
      2.2.
      Mondzorg exploiteert sinds 2013 een tandartspraktijk aan het adres Langstraat 11 te Schimmert
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is op 3 augustus 2013 op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden in dienst getreden van Mondzorg in de functie van balie-assistente voor 12 uur per week. Deze arbeidsovereenkomst is daarna telkens stilzwijgend voortgezet, als gevolg waarvan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
      
    
    
      2.4.
      In art. 12 van de arbeidsovereenkomst staat dat de NMT-Arbeidsvoorwaardenregeling tandheelkundige praktijken 2013 en de bijbehorende uitvoeringsregelingen en bijlagen een geheel vormen met de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      2.5.
      De overeengekomen arbeidsomvang van 12 uur per week is vanaf oktober 2013 verhoogd naar 24 uur per week en per augustus 2018 nogmaals verhoogd naar 32 uur per week.
      
    
    
      2.6.
      Op enig moment heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] de tandartspraktijk ter overname aangeboden.
      
    
    
      2.7.
      Op 6 januari 2022 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] met [naam 1] (en diens vader) gesproken in verband met plannen van [naam 1] om de tandartspraktijk van Mondzorg over te nemen. Tijdens dit gesprek heeft [naam 1] expliciet gezegd dat hij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet wilde overnemen.
      
    
    
      2.8.
      Op 10 februari 2022 hebben [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Mondzorg (als verkopers) met [naam 1] (als koper) een schriftelijke overeenkomst gesloten. Hierin is bepaald dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Mondzorg aan [naam 1] de eigendom van het perceel grond met de praktijkruimte, bedrijfswoning en verdere aanhorigheden verkopen, alsmede de bedrijfsinventaris en het patiëntenbestand van Mondzorg, een en ander voor een totaalbedrag van € 685.000,00 kosten koper. 
      
      
        2.8.1.
        Blijkens de overeenkomst hebben partijen de waarde van de inventaris bepaald op € 98.000,00 en de waarde van het patiëntenbestand van Mondzorg op € 37.000,00.
        
      
      
        2.8.2.
        
          De overeenkomst bevat verder – voor zover hier van belang – de volgende clausule:
          
            “20.3 Partijen komen overeen dat koper het personeel dat werkzaam was of momenteel werkzaam is in de praktijk niet over zal nemen en daarmee ook geen verantwoordelijkheid zal dragen voor deze personeelsleden. Deze verantwoordelijkheid ligt geheel bij verkoper. Wel zal koper voor zover mogelijk gesprekken aangaan met personeelsleden om te onderzoeken of deze in zijn nieuw te voeren praktijk een plaats kunnen krijgen.”
          
        
        
      
    
    
      2.9.
      In een daarna gesloten aanvullende overeenkomst zijn [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Mondzorg met [naam 1] overeengekomen dat [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] (gedaagde partij sub 4: [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] ) alle verplichtingen uit de hiervoor genoemde overeenkomst zal overnemen van [naam 1] .
      
    
    
      2.10.
      Medio februari 2022 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] , die als regiodirecteur werkzaam is bij horecagroothandel Bidfood, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een baan binnen die onderneming aangeboden. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft dat aanbod niet geaccepteerd. 
      
    
    
      2.11.
      Op 24 maart 2022 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voorgesteld een vaststellingsovereenkomst te sluiten zodat de arbeidsovereenkomst tussen Mondzorg en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met wederzijds goedvinden zou eindigen met ingang van 1 juni 2022, onder toekenning van een beëindigingsvergoeding. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft dit aanbod niet geaccepteerd
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft zich op 31 maart 2022 ziek gemeld bij Mondzorg.
      
    
    
      2.13.
      Op 1 april 2022 is het perceel grond met de praktijkruimte, de bedrijfsruimte en de verdere aanhorigheden, alsmede het patiëntenbestand en de inventaris aan [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] geleverd.
      
    
    
      2.14.
      Mondzorg heeft ook daarna het loon aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betaald (tot april 2024).
      
    
    
      2.15.
      Bij brieven van 10 april 2022 gericht aan Mondzorg en [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] heeft (de (toenmalige) gemachtigde van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich op het standpunt gesteld dat zij als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege in dienst is van [naam 1] , althans van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] . Zij heeft in die brieven aanspraak gemaakt op nog nader te bepalen achterstallig loon en ook heeft zij Mondzorg en [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] medegedeeld dat beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Verder heeft zij in de brief  aan Mondzorg (die is gericht ter attentie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] ) [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] als DGA persoonlijk aansprakelijk gesteld.  
      
    
    
      2.16.
      Bij brieven van 30 maart 2023 gericht aan Mondzorg en [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] heeft de gemachtigde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwezen naar de brieven van 10 april 2022 en aangekondigd dat hij rechtsmaatregelen zal nemen om de vorderingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in rechte gehonoreerd te krijgen.
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 25 februari 2024 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] bericht dat zij weer hersteld is.
      
    
    
      2.18.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft zich op 22 april 2024 bij [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] opnieuw ziek gemeld.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak: in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert:
      
        
          gedaagde partijen te veroordelen tot betaling van € 965.081,74,
        
        
          voor recht te verklaren dat op 1 april 2022 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en dat zij als gevolg daarvan automatisch in dienst getreden is bij [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] ,
        
        
          voor recht te verklaren dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft,
        
        
          voor recht te verklaren dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] als bestuurder aansprakelijk is jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] indien en voor zover haar vorderingen niet op Mondzorg kunnen worden verhaald,
        
        
          gedaagde partijen te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Gedaagde partijen voeren verweer.
      
      
        
          in de hoofdzaak: in reconventie
        
      
      
    
    
      3.3.
      Mondzorg, Memoverdi en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] vorderen:
      
        
          voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen Mondzorg en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is geëindigd op 31 maart 2022.
        
        
          
            [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen om alle bedrijfseigendommen die zij nog onder zich heeft, waaronder, doch niet uitsluitend, patiëntgegevens, medische gegevens, financiële gegevens, documenten, computerbestanden en /of (digitale) afschriften daarvan, hoe ook genaamd c.q. in welke vorm dan ook, binnen een termijn van vijf dagen na dagtekening van het vonnis aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] terug te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag,
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert verweer.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] vordert om Mondzorg en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] van:
      
        
           datgene waartoe [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] als gedaagde partij in de hoofdzaak jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de proceskosten in die hoofdzaak, 
        
        
          de proceskosten en de nakosten in de vrijwaringszaak, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.6.
      Mondzorg en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] , met veroordeling van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in de hoofdzaak in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      De kantonrechter zal:
      
        
          de gevorderde verklaring voor recht dat op 1 april 2022 een overgang van onderneming plaatsgevonden toewijzen
        
        
          de overige vorderingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] afwijzen.
        
      
      Hierna zal de kantonrechter uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen.
      
      
        
          de loonvordering (met wettelijke verhoging en wettelijke rente) van € 965.081,74
        
      
      
      
        
          loon 2013
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt ter onderbouwing van deze vordering dat zij over het jaar 2013 ten onrechte geen loon van Mondzorg ontvangen heeft. De kantonrechter is met Mondzorg, Memoverdi en [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] van oordeel dat de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op dit onderdeel verjaard is. Een dergelijke loonvordering verjaart namelijk vijf jaar nadat deze opeisbaar is geworden, tenzij de schuldeiser kan aantonen dat deze verjaring is gestuit. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert aan dat zij de verjaring heeft gestuit met de door haar verzonden e-mails, waaronder de e-mail van 31 mei 2018 (eerste bladzijde van productie 5). De kantonrechter stelt vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in deze e-mail (waarvan de authenticiteit wordt betwist) Mondzorg/ [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] niet aanmaant tot betaling van achterstallig loon. Evenmin is daarin te lezen dat zij ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de verbintenis tot betaling van achterstallig loon voorbehoudt. Deze e-mail is dus geen stuiting als bedoeld in art. 3:317 BW. Ook de andere e-mails zijn niet aan te merken als stuitingshandelingen. Andere stuitingshandelingen heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet gesteld. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter stelt vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor het eerst in de brief van 10 april 2022 aanspraak heeft gemaakt op achterstallig loon. Op dat moment was haar vordering voor wat betreft het loon in 2013 reeds verjaard.
      
      
        
          hoger uurloon
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert aan dat haar loon, met uitzondering van een lichte verhoging in 2023, nooit is geïndexeerd en verhoogd. De hoogte van haar loon bleef volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] al die jaren “in dezelfde lage trede”. Ook kreeg zij geen vergoeding voor de gewerkte consignatie-/spoeddiensten. Zij stelt dat een en ander in strijd is met de (K)NMT-Arbeidsvoorwaarden. Ook voert zij aan dat zij feitelijk vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst werkzaam was als officemanager en praktijkmanager en dat zij vanaf 2014 ook stoelassistente was. In productie 26 onder punt 4 werkt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] uit op welk uurloon zij meent recht gehad te hebben. Dat uurloon is volgens haar vast te stellen door de uurlonen van de officemanager en de praktijkmanager zoals die worden vermeld in de (K)NMT-Arbeidsvoorwaarden te middelen. 
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter is van oordeel dat ook dit onderdeel van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet toewijsbaar is. De vordering is (deels) verjaard aangezien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor het eerst in de brief van 10 april 2022 aanspraak heeft gemaakt op achterstallig loon omdat zij meent (onder meer) recht meent te hebben op een hoger loon. Daarnaast is het niet-verjaarde gedeelte van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Mondzorg zijn in de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat zij balie-werkzaamheden verricht tegen het daarin bepaalde loon. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kan – anders dan zij meent – voor wat betreft haar stellingen zoals hiervoor in 4.5 (verkort) weergegeven geen rechten ontlenen aan de NMT Arbeidsvoorwaardenregeling tandheelkundige praktijken 2013. Die regeling bevat namelijk een niet-bindend advies over de wijze waarop het loon vastgesteld kan te worden en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Mondzorg zijn daar in de arbeidsovereenkomst zelf van afgeweken. Gedaagde partijen wijzen daarop en van de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is hier niets tegenin gebracht. 
      
      
        
          overwerk
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        
          [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat zij veel meer uren gewerkt heeft dan de overeengekomen uren.
        Zij stelt dat zij hiervoor nooit een overwerkvergoeding ontvangen heeft. Om hoeveel overuren het gaat, stelt zij niet in de dagvaarding. Wel vermeldt zij in de door haar gemaakte berekening dat zij gemiddeld minimaal 70 uur per week gewerkt heeft en vanaf medio 2020 (vanwege corona) ongeveer 50 uur per week.
      
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter stelt vast dat ook dit onderdeel van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (deels) verjaard is omdat de vordering ziet op de periode 2013 tot en met 2023, terwijl eerst op 10 april 2022 een stuitingshandeling is verricht. 
      
    
    
      4.10.
      Mondzorg, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Memoverdi betwisten verder gemotiveerd dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft overgewerkt. Ook voeren zij aan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daartoe nimmer de opdracht is gegeven. Verder wijzen zij erop dat de hoeveelheid geclaimde overuren niet aannemelijk is want, zo stellen zij, “Mondzorg draaide slecht tot matig” omdat er weinig werkaanbod was. In dat verband voeren zij aan dat de hoeveelheid uren die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt gewerkt te hebben niet valt te rijmen met de zeer beperkte omzet die de praktijk gerealiseerd heeft en die gelijk staan aan “30 tot 100 volle werkdagen op jaarbasis”.
      
    
    
      4.11.
      In reactie op voornoemd verweer had [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar vordering op dit punt nader moeten onderbouwen. Zij heeft immers alleen maar enkele e-mails overgelegd waaruit blijkt dat zij op “incourante tijden” heeft gewerkt. Daaruit kan echter niet de conclusie getrokken worden dat zij in opdracht van Mondzorg overwerk verricht heeft. Het staat namelijk vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] alle vrijheid had om haar werktijden zelf in te delen. Omdat een verdere onderbouwing is uitgebleven en daardoor niet is vast komen te staan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in opdracht van Mondzorg overuren gewerkt heeft, laat staan in de door haar gesteld omvang, is ook dit onderdeel van haar vordering niet toewijsbaar.
      
      
        
          provisie
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat zij recht heeft op provisie omdat Mondzorg haar een percentage van de omzet van de gebitsreinigingen heeft beloofd. Ook dit onderdeel is niet toewijsbaar. Mondzorg en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] betwisten namelijk dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een percentage van de omzet beloofd is. 
      
    
    
      4.13.
      De kantonrechter stelt vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft haar stellingen op dit onderdeel niet nader onderbouwd heeft en ook overigens niet voldaan heeft aan haar stelplicht. Het is zelfs onduidelijk gebleven welk percentage volgens haar dan zou zijn toegezegd. In de dagvaarding valt dat namelijk niet te lezen. Wel vermeldt zij in de berekening (productie 26) dat zij uitgaat van een provisie van 20%. Dat zij dit percentage hanteert omdat het haar is toegezegd, blijkt daar niet uit. De formulering “uitgaande van 20% provisie over de persoonlijke omzet (…)” duidt daar niet zonder meer op. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dit onderdeel van haar vordering niet nader geconcretiseerd en onderbouwd. Uit dit alles volgt dat de gevorderde provisie zal worden afgewezen.
      
      
        
          vakantiedagen
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        De vordering tot betaling van het achterstallige loon is ook gebaseerd op de stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat zij “vrijwel geen vakantiedagen heeft kunnen opnemen.”
        In haar berekening (productie 26) heeft zij daarvoor een bedrag van € 38.270,00 opgenomen. 
      
      
    
    
      4.15.
      Dit onderdeel van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is hoe dan ook momenteel niet toewijsbaar. De arbeidsovereenkomst met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is nog niet geëindigd. Eerst bij het einde van de arbeidsovereenkomst kan zij met succes aanspraak maken op uitbetaling van (op dat moment) niet opgenomen vakantiedagen.  
      
      
      
        
          herziening pensioenpremie werkgeversdeel
        
      
      
    
    
      4.16.
      Dit onderdeel is gebaseerd op de veronderstelling dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] recht heeft op nabetaling van het loon. Aangezien die veronderstelling op basis van voorgaande overwegingen onjuist is, is er evenmin grond voor toewijzing van deze post.
      
      
        
          reiskosten? 
        
      
      
    
    
      4.17.
      In het gevorderde bedrag van € 965.081,74 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] blijkens productie 26 ook nog een bedrag van € 152,08 aan reiskosten verwerkt. In de dagvaarding is echter geen stelling over dit onderdeel te ontwaren. Alleen daarom al is dit bedrag niet toewijsbaar. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht.
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert betaling van een bedrag van € 965.081,74. Dit bedrag bestaat uit de hiervoor besproken onderdelen en de wettelijke verhoging en wettelijke rente over die onderdelen. Omdat de hiervoor besproken onderdelen allemaal afgewezen worden, is er geen grond voor toewijzing van de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente. Hieruit volgt dat de vordering om gedaagde partijen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 965.081,74 zal worden afgewezen.
      
      
        
          overgang van onderneming met voortgezet dienstverband van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
        
      
      
    
    
      4.19.
      Vast staat dat [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] van Mondzorg/ [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] het pand waarin Mondzorg de tandartspraktijk exploiteerde heeft gekocht, alsmede de inventaris van die praktijk en het patiëntenbestand. Bij de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, moet naar alle omstandigheden van het geval worden gekeken. Van belang kan zijn of het gaat om een kapitaal- dan wel arbeidsintensieve onderneming. Bij een arbeidsintensieve onderneming, zoals een tandartspraktijk meestal wel kan worden gekwalificeerd, kan het zo zijn dat geen sprake is van een overgang van onderneming omdat niet (al) het personeel mee over gaat. [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] wijst erop dat daarvan in deze zaak sprake is. Het is juist dat geen tandartsen mee over zijn gegaan, maar dat heeft ermee te maken dat Mondzorg geen tandartsen in dienst had: Mondzorg werkte namelijk met zzp’ers. De enige persoon die op dat moment op grond van een arbeidsovereenkomst bij Mondzorg nog in dienst was, was [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Het verweer dat niet al het personeel is overgegaan en dat daarom geen sprake is van een overgang van onderneming, slaagt dan ook niet.
      
    
    
      4.20.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat op grond van de feiten in deze zaak het ervoor gehouden moet worden dat er wel degelijk sprake was van een overgang van onderneming. [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] verdere argumenten die pleiten voor het tegendeel leggen te weinig gewicht in de schaal. Zo lijkt zij te betogen dat geen patiëntenbestand is overgenomen. De overnameovereenkomst levert echter dwingend bewijs op dat Mondzorg haar patiëntenbestand wel degelijk aan [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] verkocht heeft. Ook blijkt uit productie 23 die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft overgelegd dat [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] de (voormalige) patiënten van Mondzorg met de volgende e-mail heeft geïnformeerd:
        
          “Middels deze weg willen wij u laten weten dat de tandartspraktijk te Schimmert is overgenomen. De naam is ook veranderd in [naam 2] . Wij hebben ondervonden dat dit nog niet bij u bekend is gemaakt door de vorige eigenaar. Dit spijt ons heel erg.
        
      
      
      
        
          Indien u nog een afspraak heeft staan, zou u dan zo vriendelijk willen zijn even telefonisch contact met ons op te nemen op onderstaand telefoonnummer. Dan kunnen wij dit ook in onze agenda’s zetten en zo voorkomen we misverstanden. Onze excuses voor het ongemak”.
        
        Deze e-mail kan niet anders uitgelegd worden dan dat [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] het patiëntenbestand van Mondzorg overgenomen heeft.
      
      
    
    
      4.21.
      
        Het verweer van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] dat geen sprake is van een overgang van onderneming komt er verder kort gezegd op neer dat de onderneming van Mondzorg nauwelijks meer actief was. Dit is echter voor de vraag of sprake is van een overgang van onderneming niet relevant. Ook een zieltogende onderneming kan immers overgenomen worden. 
        Doorgaans zal dat ertoe leiden dat voor een dergelijke onderneming minder betaald zal hoeven worden dan voor een vergelijkbare, wel goed draaiende onderneming. 
      
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] wijst verder erop dat met Mondzorg/ [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] in 20.3 van de overnameovereenkomst overeengekomen is dat geen personeel overgenomen zal worden. Dat verweer kan [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] evenmin baten. Als sprake is van overgang van onderneming, dan gaan de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over op de verkrijger. Dat volgt uit art. 7:663 BW. De verkopende ondernemer (in dit geval Mondzorg/ [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] ) kan niet met de verkrijger ( [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] ) ten nadele van de werknemer ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) afwijken van deze wettelijke regeling. Deze regeling beoogt immers in geval van overgang van overneming de werknemer ervoor te behoeden tussen wal en schip te geraken. Een dergelijk beding heeft dus geen werking jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
      
    
    
      4.23.
      Op grond van voorgaande overwegingen zal de kantonrechter voor recht verklaren dat op 1 april 2022 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als gevolg daarvan automatisch in dienst getreden is bij [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] ,
      
      
        
          onrechtmatig handelen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft een zeer uitgebreide dagvaarding opgesteld. Een sluitende redenering dat en waarom [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de kantonrechter niet aangetroffen in de dagvaarding. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] , Mondzorg en Memoverdi wijzen in hun conclusie van antwoord terecht erop dat de dagvaarding op dit punt niet duidelijk genoeg is. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen concrete stellingen ingenomen op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft. Voor zover [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft willen betogen dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] (als getrapt bestuurder van Mondzorg) verantwoordelijk is voor het niet betalen van het achterstallige loon, moet dat betoog alleen al worden verworpen omdat van achterstallig loon geen sprake is. Uit dit alles volgt dus dat dit onderdeel van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] afgewezen zal worden.
      
      
        
          bestuurlijke aansprakelijkheid [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
        
      
      
    
    
      4.25.
      Hetgeen hiervoor is overwogen in 4.24. heeft ook te gelden voor dit onderdeel van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft op dit punt aangevoerd dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] hoogst waarschijnlijk wist of behoorde te weten dat Mondzorg niet aan haar verplichtingen jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou kunnen voldoen. Dit argument snijdt geen hout aangezien niet is gebleken dat Mondzorg haar verplichtingen jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet nagekomen is. In dat verband doet het er dus ook niet toe of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] op enig moment een bedrag van € 75.000,00 naar hemzelf overgeboekt zou hebben.
      
      
        
          de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is (grotendeels) in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Mondzorg, Memoverdi en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] worden begroot op € 2.712,00 (2 punten x € 1.356.00) salaris gemachtigde.
      
    
    
      4.27.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      4.28.
      De proceskosten tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] zullen worden gecompenseerd omdat zij over en weer in het ongelijk gesteld zijn. 
      
      
      
        
          in de hoofdzaak in reconventie
        
      
      
      
        
          einde arbeidsovereenkomst Mondzorg- [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
        
      
      
    
    
      4.29.
      Uit het oordeel in conventie volgt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met ingang van 1 april 2022 als werkneemster op grond van overgang van onderneming in dienst is van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] . De arbeidsovereenkomst tussen Mondzorg en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is dus op 31 maart 2022 geëindigd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
      
      
        
          afgifte bedrijfseigendommen 
        
      
      
    
    
      4.30.
      Mondzorg, Memoverdi en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] voeren aan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kennelijk in het bezit is van hun bedrijfseigendommen. Ter onderbouwing van die stelling voeren zij aan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij dagvaarding producties 6, 9, 13, 14 en 24 heeft ingediend en dat die producties afkomstig zijn uit hun administratie. 
      
    
    
      4.31.
      In randnummer 14 van haar pleitnota heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] hier verweer tegen gevoerd. Dit verweer is inhoudelijk niet te volgen aangezien zij niet betwist dat de producties waar eisers naar verwijzen afkomstig zijn uit hun administratie. Het doet er verder niet toe dat de omzetlijsten geen medische gegevens bevatten en dat daarop alleen maar staat wat per patiënt is gedeclareerd. Hiermee betwist zij namelijk niet dat deze gegevens niet van haar maar van eisers zijn. De vordering van Mondzorg, Memoverdi en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal dus worden toegewezen, zij het dat de dwangsom zal worden gematigd tot € 500,00 per dag en zal worden gemaximeerd.
      
    
    
      4.32.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Memoverdi, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Mondzorg begroot op € 164,00 (2 punten x € 82,00) salaris gemachtigde.
      
      
      
        
          in de vrijwaring
        
      
      
    
    
      4.33.
      Omdat in de hoofdzaak [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] niet wordt veroordeeld tot enige betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , is de vordering in deze vrijwaringsprocedure jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Mondzorg niet toewijsbaar. 
      
    
    
      4.34.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Mondzorg tot op heden begroot op € 2.712,00 (2 punten x € 1.356,00) salaris gemachtigde.
      
    
    
      4.35.
      De door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] en Mondzorg gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
      
        
          in de hoofdzaak (in conventie en in reconventie) en in de vrijwaring
        
      
      
    
    
      4.36.
      In dit vonnis hoeft geen aparte beslissing te worden genomen over de verzochte nakosten. Een kostenveroordeling levert immers ook een executoriale titel op voor de nakosten. De kantonrechter verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:853).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in de hoofdzaak in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat op 1 april 2022 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als gevolg daarvan in dienst getreden is van [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] ,,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten van Mondzorg, Memoverdi en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] van € 2.712,00, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten tussen [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
      
    
    
      5.5.
      verklaart de onderdelen 5.2. en 5.3. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          in de hoofdzaak in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      
        verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen Mondzorg en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 31
        maart 2022 is geëindigd en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] per 1 april 2022 niet langer in dienst is van Mondzorg,
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om alle bedrijfseigendommen die zij nog onder zich heeft, waaronder, doch niet uitsluitend, patiëntengegevens, medische gegevens, financiële informatie, documenten, computerbestanden en/of (digitale) afschriften daarvan hoe ook genaamd en in welke vorm dan ook, binnen vijf dagen na vandaag aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3, gedaagde in de vrijwaring sub 2] terug te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten van € 164,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis  tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.10.
      verklaart de onderdelen 5.8. en 5.9. uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.11.
      wijst het meer of anders gevorderd af,
      
      
        
          in de vrijwaring
        
      
      
    
    
      5.12.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.13.
      veroordeelt [gedaagde in conventie sub 4, eiseres in de vrijwaring] in de proceskosten van € 2.712,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.14.
      verklaart onderdeel 5.13. uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.M. Kuster en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2024.
      
      
      
      
        RW