ECLI:NL:RBROT:2023:11792, Rechtbank Rotterdam, 29-11-2023, 10681130 VZ VERZ 23-8393
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht; ontbindingsverzoek door werkgeefster. Werkgeefster verwijt werknemer dat hij een negatief verlofsaldo zou hebben van 400,00, dat hij regels over aanwezigheid, werktijden, het opnemen en registreren van verlofuren en overuren aan zijn laars zou lappen en zijn eigen administratie bijhield van werkuren, verlofuren en overuren. Nadat hij hiermee is geconfornteerd en op aangesproken, heeft hij amper de kans gekregen om verbetering te laten zien. Niet kan gezegd worden dat van werkgeefster niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Afwijzing ontbindingsverzoek.

RECHTBANK ROTTERDAM




locatie Rotterdam





zaaknummer: 10681130 VZ VERZ 23-8393





datum uitspraak: 29 november 2023






Beschikking van de kantonrechter






in de zaak van






Alco Energy Rotterdam B.V.

,


vestigingsplaats: Den Haag,


verzoekster,


gemachtigde: mr. P.W.H.M. Willems,





tegen






[verweerder01]

,


woonplaats: [woonplaats01] ,


verweerder,


gemachtigde: mr. R.R. van Zuijlen.





Partijen worden hierna ‘Alco’ en ‘ [verweerder01] ’ genoemd.







1

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift van Alco, met bijlagen;




het verweerschrift van [verweerder01] met voorwaardelijk tegenverzoek, met bijlagen;




de brief van 1 november 2023 van Alco, met bijlagen;




de spreekaantekeningen van de gemachtigde van Alco, behalve wat zij heeft gezegd over bijlage 17;




de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verweerder01] .







1.2.


Op 8 november 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. Besproken is dat de zijdens Alco overgelegde bijlage 17 als niet ter zake doende buiten beschouwing wordt gelaten. De gemachtigde van Alco heeft daarop aangegeven de spreekaantekeningen die daarop betrekking hebben niet te zullen voordragen. Dit gedeelte van de spreekaantekeningen wordt derhalve niet in de beoordeling betrokken.







2

De feiten



2.1.


[verweerder01] is vanaf 1 augustus 2019 bij Alco in dienst. De functie van [verweerder01] is Project Engineer met een salaris van € 6.361,58 bruto per maand, exclusief emolumenten.





2.2.


[naam01] (hierna: [naam01] ) was de afgelopen jaren de leidinggevende van [verweerder01] bij Alco. [naam01] is per 1 juli 2023 vertrokken bij Alco.





2.3.


Op 31 juli 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen aan de ene kant [naam02] (afdelingsmanager) en [naam03] (HR Officer) namens Alco en aan de andere kant [verweerder01] over de onderwerpen ‘verlofopname’ en ‘ongeplande afwezigheid’. Van dit gesprek is een gespreksverslag opgemaakt, waarin het volgende staat:




“(…)






Verlofopname 2023



[naam03] heeft in het tijdregistratiesysteem de afwezigheid van [verweerder01] [toevoeging kantonrechter: met ‘ [verweerder01] ’ wordt ‘ [verweerder01] ’ bedoeld’] in 2023 gecontroleerd en vergeleken met de goedgekeurde verlofaanvragen.


Hier zitten grote discrepanties in.


Volgens [verweerder01] zou dit te maken hebben met het compenseren van eerder gemaakte overuren. Deze redenering wordt door AER [toevoeging kantonrechter: met ‘AER’ wordt ‘Alco’ bedoeld]

niet

gevolgd. [verweerder01] had in voorgaande jaren uitsluitend recht op compensatie in shut-down weken, gezien zijn functieindeling in niet-cao-groep 8, in overleg en na toestemming van zijn leidinggevende. Dat zou nooit tot de hoeveelheid overuren kunnen leiden waar hij nu gebruik van wilde maken. Ook het argument dat dit overuren zijn die gemaakt zijn door thuiswerk wordt

niet

gevolgd. Thuiswerk wordt voor maximaal 8 uur per week op een vast afgesproken dag toegestaan. Daarbij is

nooit

sprake van overuren.





[naam03] zal de afwezigheid gaan verwerken in het tijdsregistratiesysteem en zijn verlofsaldo hierop aanpassen, is het verlofsaldo onvoldoende is hierover nader overleg noodzakelijk.






Ongeplande afwezigheid



Besproken zijn situaties waar [verweerder01] , middels de Whatsapp groep van Projecten zich afmeld of aangeeft later te komen. De manier frequentie en justificatie waarmee dit gebeurd ziet AER als totaal onaanvaardbaar en bovendien in strijd met de reguliere afspraken.






Vervolgafspraak






Gezien het geconstateerde is het vertrouwen in het leveren van de contracturen van [verweerder01] op dit moment onvoldoende aanwezig. Dit vertrouwen moet hersteld worden wat in de praktijk betekend :






De werkuren van [verweerder01] zijn tussen 07:30 en 16:00 uur.




[verweerder01] werkt 5 dagen per week op locatie, geen vaste thuiswerkdag meer.




Indien van bovenstaande moet worden afgeweken kan dat uitsluitend na mondeling overleg en toestemming met zijn direct leidinggevende ( [naam04] ) of de vervanger van [naam04] .




Verlofaanvragen altijd vooraf via ADP laten autoriseren.




Overwerk conform de gemaakte en algemeen geldende afspraken voor functionarissen in loongroep 8.




In- en uitkloktijden van [verweerder01] zullen getoetst worden aan deze afspraken.






Pas als het vertrouwen hersteld is kan besloten worden een aantal onderdelen van bovenstaande te herzien. (…)”






2.4.


Op 3 augustus 2023 heeft weer een gesprek plaatsgevonden tussen aan de ene kant [naam02] en [naam03] namens Alco en aan de andere kant [verweerder01] . Naar aanleiding van dat gesprek heeft Alco op die dag het volgende aan [verweerder01] geschreven in een brief die de site manager [naam05] persoonlijk aan [verweerder01] heeft overhandigd:




“(…)


Uit diverse recente gesprekken (o.a. met je afdelingsmanager [naam02] ) en feitelijke situaties die hebben plaatsgevonden gedurende de afgelopen jaren hebben wij geconstateerd dat jij je niet houdt aan algemeen geldende regels en afspraken binnen AER. Sterker nog: jij rekt de regels naar eigen inzicht op of besluit er je eigen invulling aan te geven. Dat is niet acceptabel. Deze regels zijn er om het werk en de daarmee gepaard gaande processen binnen AER goed te laten verlopen en scheppen daarmee verplichtingen voor jou als werknemer.


Bovenstaande blijkt uit het volgende:





Je meldt je regelmatig ziek, maar niet conform de geldende regels. Het ziekmelden geschiedt bij collega’s in plaats van bij je leidinggevende. De frequentie van ziekmelden baart ons overigens zorgen.




Vaak besluit jij op het laatste moment een dag vrij te nemen zonder dat je hiervoor vooraf toestemming vraagt aan en dit afstemt met je leidinggevende. Het kan niet zo zijn dat jij alleen bepaalt of het vrijaf nemen schikt. Daarvoor zijn regels die terug te vinden zijn in de diverse reglementen.




Jouw werktijden wijken sterk af van het normale dagvenster waarbinnen dagdienstmedewerkers dienen te werken (i.e. tussen 6.00 uur en 18.00 uur). Jij begint met jouw werkzaamheden om 5.00 uur `s ochtends (of vroeger) en vertrekt daardoor vroeg in de middag . Dit bevordert de samenwerking met andere collega’s en afdelingen niet.




Verzoeken tot het opnemen van vrije dagen registreer je niet, althans niet voldoende in het daarvoor bestemde ADP-systeem. Hierdoor is het onmogelijk op een correcte manier een administratie te voeren van het saldo van uren die je nog vrijaf kunt nemen. Ook hebben we geconstateerd dat je op dagen waarop je aanwezig was, geen dagen als vrijaf hebt geregistreerd. Dat gold zelfs voor hele vakanties van meerdere dagen.




Daarnaast claim jij (compensatie voor) overuren voor momenten waarop jij daartoe niet gerechtigd bent en benut je die overuren voor het nemen van vrijaf wanneer het jou uitkomt. Evenals voor de vrije dagen die jij opneemt, zijn deze niet te matchen met jouw aan- en afwezigheid bij AER. Toen je daar op aangesproken werd kwam je niet met een sluitende verklaring, maar gaf je aan daarvoor dan “een factuur te willen ontvangen” zodat je die uren kon terugbetalen aan AER. Dit bevreemdt ons ten zeerste.




De redenen van jouw vaak onvoorspelbare afwezigheid zijn divers, maar lijken een patroon te vormen. Dit vinden wij opvallend en zorgelijk.





(…)


Ik vertrouw er in ieder geval op vanaf nu een verandering in jouw gedrag te zien die wel getuigt van het nakomen en volgen van afspraken die binnen AER gelden.


(…)”






2.5.


Op 7 augustus 2023 heeft [verweerder01] zich ziekgemeld. Hij heeft dit een paar uur na het begin van de werkdag bij [naam02] gedaan.





2.6.


Bij brief van 8 augustus 2023 heeft [naam05] namens Alco het volgende aan [verweerder01] geschreven:




“(…)


Aanleiding voor deze brief is dat de ontwikkelingen en incidenten rondom jouw situatie in de afgelopen dagen elkaar in een rap tempo opvolgen. Ondanks de diverse gesprekken en de brief die ik je op 3 augustus jl. heb gestuurd, hebben we geconstateerd dat de situatie niet verbetert, integendeel.





Zowel in de gesprekken met je afdelingsmanager [naam02] (zie bijgevoegd gespreksverslag) als in de brief die ik je op 3 augustus jl. heb gestuurd, ben je gewezen op het feit dat je je aan de geldende regels met betrekking tot ziekmelden dient te houden. Desondanks ben je op 7 augustus jl. niet op het werk verschenen en heb je je wederom (anders dan de regels voorschrijven) ziekgemeld bij een collega. Pas uren later – om precies te zijn 4 uur later – heb jij je uiteindelijk ook nog ziekgemeld bij je leidinggevende.


(…)


Daarnaast hebben we geconstateerd dat de situatie met betrekking tot de vermeend door jou gewerkte overuren op meerdere fronten wordt tegengesproken door de feiten. Hoe dieper we in de feiten duiken des te groter worden de discrepanties die we vinden. Ik licht dat toe.





We hebben naar aanleiding van jouw uitleg contact gehad met jouw voormalig leidinggevende. Hij geeft aan dat

in 2022

- dus tijdelijk en bij uitzondering - overuren tijdens de shutdown, calamiteiten en in bijzondere situaties konden worden gecompenseerd. De lijst met overuren die jij hanteerde komt echter niet overeen met jouw fysieke aanwezigheid op AER. Daarnaast zouden de uren die daadwerkelijk gewerkt kunnen worden tijdens shutdowns, nooit tot de hoeveelheid overuren kunnen leiden die jij claimt. Het argument dat dit overuren zijn door thuiswerk wordt niet gevolgd. Thuiswerken wordt voor maximaal 8 uren per week toegestaan en in het geval van thuiswerken is er nooit sprake van overuren. Dit is ook overigens niet te controleren voor een werkgever. Daarnaast heb je in 2022 en in 2023 zeer veel ongeautoriseerd verlof opgenomen waar geen overuren tegenover staan. Kortom het verhaal rammelt aan alle kanten en wordt op meerdere fronten weersproken door de feiten. Hiervoor geef jij geen verklaring anders dan dat je voor dit ongeautoriseerd verlof ‘overuren’ zou hebben benut. Overuren die je niet had, althans niet in de mate als dat er (ongeautoriseerd) verlof is genoten door jou. Met andere woorden, een geloofwaardig antwoord blijft tot op heden uit. Je blijft verder vasthouden aan je reactie dat je een factuur wilt ontvangen om de uren terug te betalen. Zo werkt het evenwel niet: een dief kan na een winkeldiefstal ook niet aan vervolging ontkomen door alsnog de gestolen goederen te betalen. Sterker nog, wanneer je je hieraan blijft vasthouden, bevestig je de eerder genoemde kritiekpunten des te meer en staat voor ons vast dat je willens en wetens heb geknoeid met overuren en het opnemen van (ongeautoriseerd) verlof.





Op basis van de verlofregistratie en aanwezigheidsregistratie hebben we inmiddels geconstateerd dat je over 2022 en 2023 een

negatief

verlofsado hebt opgebouwd van 400 (!) uren. Hier zijn de door jou geclaimde overuren al vanaf getrokken. Dat zijn dus 10 (!) voltijds werkweken.





Het resultaat is inmiddels dat een zodanige breuk in het vertrouwen in jou is ontstaan dat AER een einde van de arbeidsovereenkomst met jou zal inzetten.


(…)”








3

Het geschil



3.1.


Alco verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] te ontbinden. Primair omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten waardoor het niet redelijk is dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan (e-grond). Subsidiair omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, waardoor het niet redelijk is dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan (g-grond). Meer subsidiair omdat sprake is een combinatie van omstandigheden die in de wet zijn genoemd waardoor het niet redelijk is dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan (i-grond).





3.2.


[verweerder01] is het niet eens met het verzoek en vindt dat het moet worden afgewezen.





3.3.


Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzoekt [verweerder01] Alco te veroordelen om een transitievergoeding te betalen. Als de kantonrechter het ontbindingsverzoek toewijst, omdat sprake is van een combinatie van omstandigheden (i-grond) verzoekt [verweerder01] om een extra vergoeding.







4

De beoordeling


de uitkomst



4.1.


De arbeidsovereenkomst wordt niet ontbonden. Een arbeidsovereenkomst kan namelijk alleen worden ontbonden als aan de voorwaarden voor opzegging is voldaan (artikel 7:671b lid 2 BW). Dat is hier niet het geval. Hierna wordt uitgelegd waarom dit de uitkomst is. Omdat het verzoek wordt afgewezen, hoeft het voorwaardelijke tegenverzoek niet te worden behandeld.





geen redelijke grond voor ontbinding






4.2.


De kantonrechter vindt dat geen sprake is van één van de redelijke gronden die Alco aan haar verzoek ten grondslag legt. Daarbij is doorslaggevend dat naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd kan worden dat van Alco niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierna wordt uitgelegd waarom.





4.3.



Alco onderbouwt de verschillende juridische gronden voor het ontbindingsverzoek met dezelfde feitelijke stellingen en verwijten.


Alco verwijt [verweerder01] dat hij een voor haar niet transparante eigen administratie van werkuren, verlofuren en overuren (ook wel ‘de zwarte lijst van [verweerder01] ’ genoemd) er op na zou houden, dat hij een negatief verlofsaldo van 400 uur zou hebben opgebouwd en dat hij de regels van Alco over aanwezigheid, werktijden, opnemen en registreren van overuren en verlofuren aan zijn laars zou hebben gelapt. Alco heeft in eerste instantie op de zitting steeds herhaald dat de ontdekking van de grote omvang van het negatieve verlofsaldo de aanleiding was om het ontbindingsverzoek in te dienen, maar uiteindelijk heeft zij gezegd dat dat verlofsaldo op 3 augustus 2023 al een onderwerp van het gesprek met [verweerder01] was, waarna zij nog niet het vertrouwen in [verweerder01] als werknemer (definitief) had op gegeven.


Op de zitting heeft Alco uiteindelijk desgevraagd aangegeven dat voor haar de spreekwoordelijke ‘druppel’ die tot het ontbindingsverzoek heeft geleid, het feit is dat [verweerder01] zich op 7 augustus 2023 niet volgens de bij Alco geldende voorschriften heeft ziekgemeld, door zich pas vier uur na het begin van de werkdag ziek te melden bij [naam02] .






4.4.


De kantonrechter stelt voorop dat niet uitgegaan kan worden van een negatief verlofsaldo van 400 uur. [verweerder01] heeft immers gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is. Als er al een negatief verlofsaldo is, is dat veel lager, volgens [verweerder01] . [verweerder01] heeft hieromtrent verklaard dat hij altijd naar eer en geweten heeft gehandeld, niet heeft gesjoemeld met te werken uren of verlofuren en dat hij na een werkdag (op kantoor) van acht uur thuis verder werkte, waardoor hij uitkwam op overuren. Volgens [verweerder01] compenseerde hij deze overuren door verlofuren op te nemen. De kantonrechter kan om deze verklaringen niet heen, omdat Alco niet heeft aangetoond dat dit feitelijk niet juist kan zijn. Dit maakt dat er in ieder geval niet kan worden uitgegaan van zogenoemde dagdieverij of frauduleus handelen.





4.5.


Over het verwijt over het bijhouden van een eigen administratie door [verweerder01] is de kantonrechter gebleken dat die administratie is ontstaan, terwijl zijn voormalig leidinggevende [naam01] daarvan op de hoogte was, en dat dit gebeurde vanwege het feit dat [verweerder01] in het verleden veel overuren maakte. Over die overuren heeft [naam01] in ieder geval de volgende e-mails gestuurd aan [verweerder01] , niet lang vóór zijn vertrek bij Alco:





op 17 mei 2023:



“(…)


Geef aub ook even een update van je resterende overuren, daar moeten we ook echt schoonschip mee maken…


(…)”






op 26 mei 2023



“(…)


Ik krijg nu vragen dat je afgelopen vakantie niet helemaal in het systeem staat.


We moeten daarvoor je overuren overzicht laten zien, dus werk dat a.u.b. z.s.m. bij (zoals al besproken).”





Hieruit volgt in ieder geval dat [naam01] [verweerder01] aanmoedigde om de overuren op te nemen en niet dat hij bezwaar maakte tegen de wijze van het registreren (en opnemen) van overuren.


Op de zitting is gebleken dat [naam01] [verweerder01] er weliswaar op heeft aangesproken dat de handelwijze van [verweerder01] niet wenselijk was, maar niet is gebleken dat hij [verweerder01] ooit een officiële waarschuwing heeft gegeven, waaruit voor [verweerder01] duidelijk zou worden dat het niet registreren van verlofuren of overuren of het maken van overuren zonder toestemming niet langer geaccepteerd of gedoogd zou worden.


In dit kader is van belang dat [verweerder01] jaarlijks functioneringsgesprekken had met deze leidinggevende, waarbij het functioneren van [verweerder01] over het algemeen als goed werd beoordeeld, én dat niet is gebleken dat ‘de eigen administratie van [verweerder01] ’ een cruciaal onderwerp was tijdens deze gesprekken.






4.6.



De kantonrechter kan zich voorstellen dat Alco inmiddels, na het vertrek van [naam01] als leidinggevende, tot de conclusie is gekomen dat één en ander uit de hand is gelopen en het in haar ogen “ongrijpbare” van de handelwijze van [verweerder01] een halt heeft willen toeroepen.


De kantonrechter begrijpt dat dat op 31 juli 2023 en 3 augustus 2023 is gebeurd, waarbij op 31 juli 2023 afspraken zijn gemaakt over werktijden en de vereiste toestemming van de leidinggevende en op 3 augustus 2023 [verweerder01] werd geconfronteerd met de stelling dat hij een groot negatief verlofsaldo zou hebben. Uit de brieven die Alco naar aanleiding van die gesprekken aan [verweerder01] heeft geschreven blijkt dat zij [verweerder01] de kans gaf om een verandering in zijn gedrag te laten zien en zich te gaan houden aan de regels binnen Alco over werktijden, het maken van overuren, het opnemen van verlofuren, de registratie daarvan, en aan -en afwezigheid (op kantoor).


In het verlengde hiervan lag het op de weg van Alco om [verweerder01] genoeg tijd te geven om te laten zien dat hij zich aan deze regels zou houden. Zij heeft echter naar het oordeel van de kantonrechter vervolgens te snel gegrepen naar de wens om de arbeidsovereenkomst te laten beëindigen. De kantonrechter is van oordeel dat het tijdstip van de ziekmelding door [verweerder01] bij [naam02] redelijkerwijs niet de spreekwoordelijke druppel mocht zijn. Bovendien heeft [verweerder01] een plausibele verklaring gegeven voor de late ziekmelding bij [naam02] op 7 augustus 2023. De leidinggevende van [verweerder01] , [naam04] , bij wie hij zich eigenlijk moest ziekmelden, was met vakantie op 7 augustus 2023. [verweerder01] heeft onweersproken gesteld dat hij het telefoonnummer van [naam02] in eerste instantie niet had en dat telefoonnummer heeft gevraagd aan een collega, aan wie hij wel meteen heeft laten weten dat hij ziek was, en dat telefoonnummer niet direct had ontvangen, nadat hij erom had gevraagd.


Alco heeft [verweerder01] eigenlijk na het gesprek van 3 augustus 2023 amper de tijd gegeven om verbetering te laten zien.






4.7.



De kantonrechter is dan ook van oordeel dat niet een situatie is ontstaan, die tot de conclusie zou moeten leiden dat door verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder01] het niet redelijk is om van Alco te verwachten de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (e-grond). Evenmin is aannemelijk geworden dat nu sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, waardoor de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet kan worden voortgezet (g-grond). De kantonrechter vindt het te vroeg om de conclusie te kunnen trekken dat er sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk.


De kantonrechter is ook niet van oordeel dat de arbeidsovereenkomst op de zogenoemde


i-grond moet worden ontbonden. Er is geen sprake van een combinatie van voldoende omstandigheden zoals bedoeld in de e-grond en de g-grond, waardoor de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet kan worden voortgezet.


Ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaat op basis van de gebeurtenissen tijdens het relatief korte tijdsbestek vanaf 31 juli t/m 7 augustus 2023 in deze zaak gewoonweg te ver.






proceskosten






4.8.



Alco moet de proceskosten betalen, omdat haar verzoek wordt afgewezen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [verweerder01] tot vandaag vast op € 793,- aan salaris voor de gemachtigde. Voor kosten die [verweerder01] maakt na deze uitspraak moet Alco


€ 132,- betalen. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In deze beschikking hoeft hierover niet apart te worden beslist

.






uitvoerbaarheid bij voorraad






4.9.


Deze beschikking wordt voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv).







5

De beslissing


De kantonrechter:




5.1.


wijst het verzoek af;





5.2.


veroordeelt Alco in de proceskosten, die aan de kant van [verweerder01] tot vandaag worden vastgesteld op € 793,-;





5.3.


verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.




Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken.


757






Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853