ECLI:NL:RBNHO:2023:11068, Rechtbank Noord-Holland, 08-11-2023, 10638108 AO23-93
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verklaring voor recht dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Geen verweer tegen merendeel primaire verzoeken zoals verzoek tot betaling van achterstallig salaris en wedertewerkstelling. Partijen twisten enkel nog over de vraag of aan de wedertewerkstelling een dwangsom verbonden moet worden en over de hoogte van de wettelijke verhoging.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10638108 AO23-93	
      Uitspraakdatum: 8 november 2023
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        
      
      wonende te [plaats]
      verzoeker 
      hierna te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. G.C.P. Brandt
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de eenmanszaak
      
        
          [verweerder]
        
      
      gevestigd te [plaats]
      verweerder
      hierna te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. A.T. Leigh
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      Ter zitting heeft werkgever haar verweer tegen het merendeel van de primaire verzoeken laten varen. Partijen twisten enkel nog over de vraag of aan de wedertewerkstelling een dwangsom verbonden moet worden en over de hoogte van de wettelijke verhoging.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om – onder andere – voor recht te verklaren dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en [verweerder] te veroordelen tot (door)betaling van het achterstallige loon plus emolumenten en hem te verplichten [verzoeker] weder tewerk te stellen en medewerking te verlenen aan de re-integratie van [verzoeker]. [verweerder] heeft mondeling geantwoord en (gedeeltelijk) verweer gevoerd.  
      
    
    
      1.2.
      Op 11 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daar is verschenen [verzoeker], bijgestaan door mr. Brandt voornoemd en mr. J.D.J. Kokje. Namens [verweerder] is verschenen dhr. [verweerder], bijgestaan door mr. Leigh voornoemd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [verzoeker] heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] bij e-mail van 5 oktober 2023 nog nadere stukken in het geding gebracht.  
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] exploiteert in [plaats] [bedrijf]. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] is met ingang van 1 maart 2019 bij [verweerder] in dienst getreden als allround medewerker, op basis van een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd voor één jaar, eindigend op 1 maart 2020. Deze arbeidsovereenkomst is na afloop van de vermelde termijn stilzwijgend voortgezet onder dezelfde voorwaarden. 
      
    
    
      2.3.
      Op 31 december 2020 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per 1 januari 2021. 
      
    
    
      2.4.
      Op 28 april 2021 zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan voor de periode van 28 april 2021 tot en met 28 juni 2021. In deze overeenkomst is opgenomen dat [verzoeker] in dienst zal treden in de functie van vakkracht, tegen een salaris van € 10,24 per gewerkt uur plus 8% vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.5.
      Op 1 juli 2021 zijn partijen wederom een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan, voor de periode van 1 juli 2021 tot en met 1 januari ‘2021’, waarin [verzoeker] de functie van vakkracht vervulde voor 40 uren per week tegen een maandsalaris van € 2.399,25 bruto plus 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de horeca-cao 2020 van toepassing verklaard. In artikel 5 van deze arbeidsovereenkomst staat verder opgenomen dat [verzoeker], indien en voor zover de verplichtstellingsregeling van toepassing is, door [verweerder] zal worden aangemeld bij het Pensioenfonds Horeca & Catering (PH&C). Deze arbeidsovereenkomst is na afloop van de genoemde termijn stilzwijgend voortgezet. 
      
    
    
      2.6.
      Op 23 juni 2022 heeft [verzoeker] door een val van hoogte verschillend letsel opgelopen, waaronder een pneumothorax, longlaceratie, longcontusie, fracturen aan de ribben, scapula, sternum, fibula en multipele huidlaceraties. 
      
    
    
      2.7.
      
        In een WhatsApp-gesprek tussen partijen van 22 september 2022 is het volgende te lezen:
        ([verzoeker])
        
          “M’n moeder vroeg trouwens aan me of ik al met een bedrijfsarts had gesproken dus toen zei ik dat dat niet perse nodig is. Alleen beweerde zij dat het wettelijk verplicht is om dat te doen. Dus misschien dat we alsnog een bedrijfsarts erbij moeten halen of hoeft dat niet?”
        
        
          (..)
        
        (dhr. [verweerder])
        
          “Nou wij hebben besproken dat we het samen oplossen. Dus dan is dat inderdaad niet perse nodig. Het is een beetje hetzelfde als ik met iemand afspreek dat die gene 1 euro per uur krijgt. Mag wettelijk niet. Maar als beide partijen daar akkoord mee zijn dan is er geen haan die daar naar kraait. 
        
        
          Een bedrijfsarts kost mij wederom weer klauwen met geld. En daar ben ik wel een beetje klaar mee.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        In een aangetekende brief van 22 april 2023 heeft [verweerder] het volgende aan [verzoeker] bericht: 
        
          “(..)Betreft: Eindigen tijdelijke arbeidsovereenkomst.
        
      
      
      
        
          Beste [verzoeker],
        
      
      
      
        
          Op 1 juni 2023 eindigt jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege.
        
        
          Hierbij laten wij je weten dat wij jouw tijdelijke arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de geldende aanzegtermijn, niet zullen verlengen. Dit houdt in dat je laatste werkdag zal zijn op 31 mei 2023 (datum)
        
        
          De eindafrekening van salaris, zal op 25 mei plaatsvinden.
        
        
          Wij danken jou voor jouw inzet en wensen je veel succes bij het vinden van een passende werkkring.
        
        
          Teneinde zeker te stellen dat je deze brief ontvangt, is deze zowel per aangetekende als normale post aan jou verzonden. (..)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        In het actueel oordeel bedrijfsarts of arbodienst van 12 juni 2023 van [betrokkene], ANIOS bedrijfsgeneeskunde onder supervisie van een bedrijfsarts, staat onder meer het volgende opgenomen: 
        
          “(..) Op het moment van het opstellen van het actueel oordeel - ziek uit dienst is de informatie van de vorige arbodienst opgevraagd maar nog niet binnen bij ons.
        
        
          Ik sprak meneer [verzoeker] op mijn telefonische spreekuur op 12 juni 2023. Er is sprake van arbeidsongeschiktheid door ziekten, onder andere van de rechter bovenste en onderste ledemaat. Ik begrijp dat er recent een wisseling is geweest van arbodiensten bij de werkgever van meneer [verzoeker]. Op het moment van het opstellen van het actueel oordeel — ziek uit dienst, is de informatie van de vorige arbodienst nog niet binnen gekomen.
        
        
          Door medische oorzaken zijn er nu tijdelijk beperkingen in het persoonlijk functioneren, fysieke omgevingseisen, dynamische handelingen en statische houding. Het betreft werk met deadlines en productiepieken, veelvuldig storingen en onderbrekingen in het werk, hoog handelingstempo, hij is gebaat bij werk waarin zo nodig kan worden teruggevallen kan worden op directe collega’s, zware beschermende middelen dragen en grove trillingsbelasting op de rechter bovenste en onderste ledemaat, tillen, dragen, duwen, trekken, knielen, hurken, frequent zware lasten hanteren, frequent buigen, klimmen, trappenlopen, lopen tijdens werk, staan tijdens werk, geknield en gehurkt actief zijn, boven schouderhoogte actief zijn en gebogen actief zijn.
        
        
          Het contract is, naar mijn weten, beëindigd per 1-6-2023. Tot die tijd, geeft meneer [verzoeker] aan, was er goed en regelmatig contact geweest tussen meneer [verzoeker] en zijn werkgever.
        
        
          Meneer [verzoeker] heeft lopende behandelingen en diagnostiek voor de ziekten op dit moment. De prognose van de ziekten is voor een deel gunstig en voor een deel nog onduidelijk door de lopende behandelingen en diagnostiek. Ik kan op dit moment geen uitspraak doen over het ontstaan van restbeperkingen.
        
      
      
      
        
          Bij stagnatie kan contact worden opgenomen met de arbodienst. Het dossier wordt overgedragen aan het UWV. (..)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 10 juli 2023 heeft de gemachtigde van [verzoeker] geprotesteerd tegen de inhoud van de onder 2.8 opgenomen brief en voortzetting van het dienstverband en re-integratie geëist, evenals de betaling van het (achterstallige) geïndexeerde loon en overige emolumenten. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoeker] verzoekt dat de kantonrechter bij beschikking; 
        
          primair:
        
      
      ( i) voor recht verklaart dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen;
      
        (ii) [verweerder] veroordeelt tot betaling van het achterstallige loon en vakantiegeld inclusief de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, voor een totaalbedrag van € 10.956,90 bruto, binnen twee weken na de uitspraak en het delen van een specificatie van deze nabetaling binnen twee weken na de uitspraak; 
        (iii) [verweerder] veroordeelt het loon inclusief emolumenten door te betalen vanaf 1 augustus 2023; 
        (iv) [verweerder] veroordeelt [verzoeker] tewerk te stellen en volledige medewerking te verlenen aan de re-integratie van [verzoeker] op straffe van een dwangsom van € 500 per dag na deze procedure waarop [verweerder] niet actief meewerkt aan re-integratie en/of [verzoeker] niet tewerkstelt; 
      
      ( v) [verweerder] veroordeelt tot nabetaling van de pensioenafdracht van 16,8% aan het Pensioenfonds Horeca & Catering;
      
        (vi) [verweerder] in de (na)kosten van deze procedure veroordeelt; 
        (vii) de uitspraak – voor zover noodzakelijk – uitvoerbaar bij voorraad verklaart;  
      
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      ( i) oordeelt dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met de artikelen 7:670 lid 1 en 7:671 BW;
      
        (ii) de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigt ex de artikelen 7:681 lid 1 sub a en sub b BW;
        (iii) [verweerder] veroordeelt tot betaling van het achterstallige loon en vakantiegeld inclusief de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, voor een totaalbedrag van € 10.956,90 bruto, binnen twee weken na de uitspraak en het delen van een specificatie van deze nabetaling binnen twee weken na de uitspraak;
        (iv) [verweerder] veroordeelt het loon inclusief emolumenten door te betalen vanaf 1 augustus 2023;
      
      ( v) [verweerder] veroordeelt [verzoeker] tewerk te stellen en volledige medewerking te verlenen aan de re-integratie van [verzoeker] op straffe van een dwangsom van € 500 per dag na deze procedure waarop [verweerder] niet actief meewerkt aan re-integratie en/of [verzoeker] niet tewerkstelt;
      
        (vi) [verweerder] veroordeelt tot nabetaling van de pensioenafdracht van 16,8% aan het Pensioenfonds Horeca & Catering;
        (vii) [verweerder] in de (na)kosten van deze procedure veroordeelt;
        (viii) de uitspraak – voor zover noodzakelijk – uitvoerbaar bij voorraad verklaart.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] legt aan zijn primaire verzoeken het volgende ten grondslag. Op basis van de ketenregeling is er tussen partijen sinds 1 juli 2021 ex art. 7:668a lid 1 sub a BW sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Immers, vanaf 1 juli 2021 zijn partijen de vierde opvolgende arbeidsovereenkomst aangegaan, zonder dat tussen deze arbeidsovereenkomsten een pauze van meer dan zes maanden heeft gezeten. [verzoeker] heeft met zijn brief van 22 april 2023 evident geprobeerd het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te zeggen, in de kennelijke veronderstelling dat deze van rechtswege afliep per 1 juni 2023. Omdat op dat moment echter al sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is de arbeidsovereenkomst  door de aanzegging van [verweerder] niet beëindigd. [verzoeker] verzoekt wedertewerkstelling, waaronder re-integratie onder begeleiding van de bedrijfsarts. [verzoeker] heeft ook recht op doorbetaling van het loon en overige emolumenten. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] werkt sinds 1 juli 2021 op hetzelfde salaris, zijnde € 2.399,25 bruto, terwijl dit conform de loontabel uit de horeca-cao had moeten worden geïndexeerd. Dat betekent dat het salaris van [verzoeker] per 1 april 2022 € 2.480,82 bruto had moeten zijn en per 1 januari 2023 € 2.530,44 bruto. Per 1 januari 2023 heeft [verzoeker] naast voornoemde indexatie tevens recht op een periodieke verhoging uit de cao, omdat hij per 1 januari 2023 één volledig kalenderjaar in dienst is in zijn huidige functie. Dit brengt mee dat [verzoeker] basissalaris per 1 januari 2023 € 2.632,67 bruto per maand had moeten zijn. Conform de cao was [verweerder] gehouden om [verzoeker] gedurende het eerste ziektejaar 95% en tijdens het tweede ziektejaar 75% van het loon door te betalen. Op grond van het voorgaande heeft [verzoeker] over de periode 2022 tot en met 31 juli 2023 recht op een bedrag van € 6.380,63 bruto aan achterstallig salaris. [verweerder] was daarnaast gehouden om pensioenpremies af te dragen en 8% vakantiegeld in te houden. Daarmee komt het totaal aan achterstallig loon inclusief vakantiegeld uit op een bedrag van € 6.891,13 bruto. [verweerder] heeft de betalingstermijnen van de hiervoor genoemde bedragen dusdanig overschreden dat de maximale wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW is verschuldigd. Over dit totaalbedrag, € 10.336,70 bruto, is [verweerder] op grond van artikel 6:119 BW bovendien de wettelijke rente van 6% verschuldigd. 
      
    
    
      3.4.
      Subsidiair, voor het geval de aanzegging van 22 april 2023 wel als opzegging wordt gezien, stelt [verzoeker] dat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging, omdat [verweerder] zonder voorafgaande instemming of toestemming van [verzoeker] eenzijdig de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Daarbij geldt tevens dat [verweerder] in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte heeft opgezegd. [verzoeker] verzoekt daarom vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a en b BW. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.	(
      De gemachtigde van) [verweerder] heeft op de mondelinge behandeling expliciet verklaard dat geen verweer (meer) wordt gevoerd tegen het leeuwendeel van de primaire verzoeken van [verzoeker], met uitzondering van de verzochte maximale wettelijke verhoging (onder ii) en de onder (iv) verzochte dwangsom. [verweerder] voert aan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij [verzoeker] nog een tijdelijke arbeidsovereenkomst kon aanbieden, maar dat bleek niet zo te zijn. [verweerder] erkent dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ten aanzien van de loonvordering heeft [verweerder] verklaard dat hij in de eveneens kennelijk onjuiste veronderstelling verkeerde dat hij [verzoeker] al boven de cao betaalde, maar dat bleek niet het geval. De indexaties kloppen dus ook en zullen alsnog moeten worden betaald. [verweerder] voert aan dat de wettelijke verhoging wel moet worden gematigd, omdat er sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De kantonrechter zal de primaire verzoeken van [verzoeker] onder (i), (iii) en (v) tot en met en (vii) onverkort toewijzen, omdat [verweerder] daartegen geen verweer heeft gevoerd. De verzoeken onder (ii) en (v) liggen grotendeels voor toewijzing gereed, met dien verstande dat (slechts) nog beoordeeld dient te worden of [verweerder] wat betreft het verzoek onder (ii) de (maximale) wettelijke verhoging aan [verzoeker] dient te voldoen en/of hij wat betreft het verzoek onder (v) een dwangsom aan [verzoeker] is verschuldigd. 
      
      
        
          wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter zal de verzochte wettelijke verhoging matigen tot 20%. Op 22 april 2023 heeft [verweerder], in de kennelijke veronderstelling dat tussen partijen sprake was van een laatste toegestane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] beoogd op te zeggen. [verweerder] heeft daarna met ingang van 1 juni 2023 de loonbetalingen aan [verzoeker] gestaakt en voert aan dat hij er tot die tijd steeds vanuit is gegaan dat hij [verzoeker] al meer betaalde dan waartoe hij op grond van de cao gehouden was. De kantonrechter heeft begrepen dat [verweerder], nadat zijn gemachtigde in beeld is gekomen, alsnog heeft erkend dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarna hij de loonbetalingen aan [verzoeker] heeft voortgezet. [verweerder] erkent sindsdien bovendien ook dat hij de verzochte indexaties eveneens verschuldigd aan [verzoeker]  is verschuldigd. Onder deze samenloop van omstandigheden acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. 
      
      
        
          dwangsom op medewerking aan re-integratie 
        
      
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat de re-integratie van [verzoeker] in eerste instantie niet vlekkeloos is verlopen (zie o.a. de WhatsApp-correspondentie onder 2.7). Naar aanleiding van de op de mondelinge behandeling door beide partijen gedane uitlatingen begrijpt de kantonrechter echter dat in ieder geval de begeleiding door de bedrijfsarts zeer recent een serieus vervolg heeft gekregen en dat partijen op advies van diezelfde bedrijfsarts een mediationtraject zullen ingaan, waarvoor [verweerder] ook reeds zijn financiële akkoord heeft verleend. [verweerder] heeft ook uitdrukkelijk toegezegd om in de toekomst aan zijn re-integratieverplichtingen als werkgever te zullen voldoen. De kantonrechter vertrouwt erop dat [verweerder] deze toezegging gestand zal doen. De verzochte dwangsom zal daarom worden afgewezen. Daar komt bij dat het verzoek dusdanig algemeen is geformuleerd dat bij toewijzing executieproblemen in de lijn van verwachting liggen. Dit wil de kantonrechter voorkomen, gelet op het nog precaire vertrouwen tussen partijen dat hierna nader opgebouwd zal moeten worden. Tot slot geldt dat de wet reeds voorziet in sancties voor het geval [verweerder] alsnog onverhoopt niet aan zijn re-integratieverplichtingen zal voldoen, waarbij de kantonrechter specifiek wijst op artikel 25 lid 9 en verder Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. 
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      5.4.
      Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat de primaire verzoeken van [verzoeker] worden toegewezen, met dien verstande dat de onder (ii) verzochte wettelijke verhoging wordt gematigd, waardoor ook het toe te wijzen totaalbedrag lager is dan verzocht, en de onder (iv) verzochte dwangsom wordt afgewezen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat er tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verweerder] om binnen twee weken na de datum van deze beschikking aan [verzoeker] te betalen het achterstallige loon en vakantiegeld van € 6.891,13 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20% over dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en veroordeelt [verweerder] om binnen twee weken na de datum van deze beschikking aan [verzoeker] een specificatie van deze nabetaling te verstrekken; 
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [verweerder] om het loon inclusief emolumenten aan [verzoeker] door te betalen vanaf 1 augustus 2023; 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [verweerder] om [verzoeker] weder tewerk te stellen en volledige medewerking te verlenen aan de re-integratie van [verzoeker]; 
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [verweerder] tot nabetaling van de pensioenafdracht van 16,8% aan het Pensioenfonds Horeca & Catering; 
      
    
    
      6.6.
      
        veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 879,00, te weten:
        griffierecht	€	 86,00
        salaris gemachtigde	€	 793,00	;
      
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 8 november 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter