ECLI:NL:RBAMS:2022:7580, Rechtbank Amsterdam, 01-04-2022, 9647724 EA VERZ 22-34
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tijdens ziekte heimelijk vergelijkbaar werk elders verrichten in strijd met beding in de arbeidsovereenkomst levert dringende reden op.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9647724 \ EA VERZ 22-34
      beschikking van:  1 april 2022
      func.:  8622
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoekster
      nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. W.H. Boomstra
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Administratiekantoor Petiet JVG B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam 
      verweerster
      nader te noemen: Administratiekantoor Petiet
      gemachtigde: mr. S. Remers
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 20 januari 2022 een verzoekschrift met producties ingediend. 
    
    
    
      Administratiekantoor Petiet heeft een verweerschrift met producties ingediend en daarbij tegenverzoeken gedaan. 
    
    
    
      Nadien heeft [verzoekster] het verzoek nog gewijzigd en aanvullende stukken overgelegd. Administratiekantoor Petiet heeft eveneens aanvullende stukken in het geding gebracht.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 11 maart 2022. [verzoekster] is ter zitting verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens Administratiekantoor Petiet zijn ter zitting de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] verschenen, met de gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. A. Janus. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en de gemachtigden hebben pleitaantekeningen overgelegd. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald. 
    
    
  
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      Administratiekantoor Petiet houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van boekhouding, salarisadministratie en belastingaangifte voor met name het midden- en kleinbedrijf.
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1980, is op 1 juni 2001 in dienst getreden bij Administratie Plus. Sinds 1 januari 2020 is Administratiekantoor Petiet na een overgang van onderneming de werkgeefster van [verzoekster] . Het huidige loon bedraagt € 2.420,00 bruto per maand.
    
    
      1.3.
      In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen.
    
    
      1.4.
      Op 1 september 2020 meldde [verzoekster] zich ziek.
    
    
      1.5.
      Op 11 augustus 2021 vond de eerstejaarsevaluatie plaats. In de vastlegging hiervan is door de bedrijfsarts onder meer vermeld:Mevrouw [verzoekster] is arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van medische beperkingen. Deze zijn gelegen op gebied van persoonlijk en sociaal functioneren. (…) Herstel is nog matig, mede vanwege de lange wachtlijst voor gerichtte interventie.(…)Daarnaast speelt er nog werkgerelateerde problematiek, wat nog niet lijkt te zijn opgelost. Mochten jullie daar in onderling overleg niet uitkomen, adviseer ik inzet van mediation.Gezien de duur van de arbeidsongeschiktheid adviseer ik inzet van arbeidsdeskundig onderzoek.
    
    
      1.6.
      
        Op 4 oktober 2021 is vervolgens een rapport uitgebracht door een arbeidsdeskundige. In dit rapport staat onder meer:Visie werknemer op beperkingen en mogelijkheden(…)De visie van de werknemer ten aanzien van haar belastbaarheid is dat het met de huidige beperkingen nu niet mogelijk is het eigen werk of ander werk te doen.
        
          (…)
          
          Visie werknemer op het werk en de re-integratiemogelijkheden
          
          (…)
          
          Eigen werk:
          
          Niet passend, ook niet met aanpassingen. Haar beperkingen in concentratie, de onopgeloste kwestie en haar energetische beperking maken dat het nu niet mogelijk is om te werken.
          
          Ander werk bij de eigen werkgever:
          
          Werknemer geeft aan op dit moment niet in staat te zijn andere werkzaamheden bij de eigen organisatie te doen. Werknemer geeft aan dat zij nu niet in staat is te werken.
          
          Bij een andere werkgever:
          
          Werknemer heeft nog niet nagedacht over concrete andere mogelijkheden op de arbeidsmarkt. Werknemer geeft aan dat zij eerst verder moet herstellen.
          
          Om de uiteindelijke kans op betaald werk te vergroten staat werknemer open voor inschakeling van een re-integratie bedrijf. Gezien de kwestie die speelt kan ander werk bij een andere werkgever een oplossing zijn.
        
        
          (…)
          
          Conclusie en advies ten aanzien van vervolg 
          
          • Het eigen werk is nu niet passend voor werknemer. (…)
          
          • Het eigen werk is in het kader van de re-integratie passend te maken door voorzieningen of aanpassingen. In het kader van de re-integratie kan werknemer tijdelijk ondersteunende administratieve taken oppakken. Deze taken kunnen niet structureel 32 uur per week geboden worden. Echter, er speelt een onopgeloste kwestie die de re-integratie en terugkeer naar werk in de weg staat;
        
        
          • Werknemer kan geen ander werk verrichten bij Administratiekantoor Petiet JVG B.V.;
          
          • Werknemer heeft gezien de LAB van 11 augustus 2021 benutbare mogelijkheden voor arbeid op de arbeidsmarkt. Geadviseerd wordt nu om een re-integratiebureau in te schakelen.
          
          (…)
          
          • Advies is op 6 oktober 2021 de werk gerelateerde kwesties uit te spreken met de Mediator. Mocht hier geen overeenstemming over bereikt worden dan is het advies voortzetting van de mediation tot er een oplossing is. (…)
          
          • Advies is om is binnen 2 weken na mijn advies d.d. 4 oktober 2021 te starten met een 2-sporenbeleid;
        
      
    
    
      1.7.
      Partijen zijn vervolgens mediation gestart. Deze heeft niet tot een oplossing geleid.
    
    
      1.8.
      Administratiekantoor Petiet heeft naar aanleiding van wat tijdens de mediation is besproken een onderzoeksbureau ingeschakeld, dat van 11 tot 29 oktober 2021 observaties heeft verricht. Tijdens deze observaties is geconstateerd dat [verzoekster] dagelijks vertrok naar de onderneming Ad Fontes Finance, een concurrent van Administratiekantoor Petiet. Daar opende zij de deur met een eigen sleutel en zij was vervolgens vanaf 9.00 uur een aantal uren aanwezig. In het kader van het onderzoek heeft op enig moment een telefoongesprek plaatsgevonden met de bestuurder van Ad Fontes Finance. Deze liet weten dat hij een e-mail van de onderzoekers (die zich voordeden als potentiële klant) had doorgestuurd naar [verzoekster] , met het verzoek daarop te reageren.
    
    
      1.9.
      Vervolgens heeft Administratiekantoor Petiet [verzoekster] uitgenodigd voor een gesprek, maar zij wilde niet komen. Uiteindelijk heeft op 19 november 2021 een gesprek plaatsgevonden, waarbij [verzoekster] – in het bijzijn van haar broer – is geconfronteerd met de bevindingen uit het rapport. In reactie daarop heeft zij onder meer verklaard dat zij niet ergens anders werkt, dat haar broer haar helpt re-integreren en dat zij in de ochtend naar zijn kantoor gaat en dat zij ook een sleutel heeft. Na confrontatie met het telefoongesprek met de bestuurder van Ad Fontes Finance wilde [verzoekster] geen vragen meer beantwoorden. 
    
    
      1.10.
      Bij brief van 22 november 2021 is [verzoekster] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer:Voor Petiet staat voldoende vast dat u al enige tijd, ondanks het feit dat u staat ziekgemeld en steeds heeft verklaard in het geheel niet te kunnen re-integreren, heimelijk werkzaamheden verricht voor derden, nota bene voor een met Petiet concurrerende onderneming. (…) Zowel u als uw broer hebben tijdens het gesprek d.d. 17 november 2021 geen opening van zaken gegeven en steeds ontwijkende antwoorden gegeven. (…) Door uw handelwijze hebt u uzelf bevoordeeld en hebt u Petiet benadeeld. Uw verklaringen richting zowel de bedrijfsarts als richting Petiet (over onder meer uw medische beperkingen) staan haaks op de feitelijke gang van zaken en de observaties en blijken derhalve onjuist te zijn. Daarnaast heeft u met uw handelwijze en uw verklaringen uw re-integratie doelbewust belemmerd. Daarnaast is het onacceptabel dat u werkzaamheden (heeft) verricht voor een nota bene met Petiet concurrerende onderneming. Ook is het onacceptabel dat u weigert opening van zaken te geven (…)De hierboven weergegeven samenvatting van de geconstateerde feiten en omstandigheden leveren zowel ieder voor zich als in onderlinge samenhang een dringende reden op (…)
      
        
      
    
  
  
    Verzoek en verweer
    2. [verzoekster] legt zich neer bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zij verzoekt wel – kort gezegd en na wijziging van het verzoek – veroordeling van Administratiekantoor Petiet tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,00, de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding, dit alles onder verstrekking van deugdelijke specificaties. Daarnaast verzoekt [verzoekster] nog betaling van een ten onrechte verrekend bedrag van € 7.340,00 en buitengerechtelijke kosten; alles te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Administratiekantoor Petiet in de proceskosten. Tenslotte vraagt [verzoekster] een verklaring voor recht dat het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst komt te vervallen.
    3. Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat wel sprake is van een dringende reden verzoekt [verzoekster] betaling van de billijke vergoeding en de transitievergoeding. 
    4. Een aanvankelijk ingesteld incidenteel verzoek is ter zitting ingetrokken.
    5. Aan het verzoek legt [verzoekster] ten grondslag, samengevat, dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [verzoekster] heeft met goede bedoelingen aan haar re-integratie gewerkt, gedurende enkele uren per dag. Zij heeft een cursus gevolgd en zo zelfs kosten voor Administratiekantoor Petiet bespaard. Ook op formele gronden kan het ontslag niet in stand blijven, nu het niet onverwijld is gegeven.
    6. Voor zover het ontslag in stand blijft is geen sprake van ernstige verwijtbaarheid, althans is het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat geen billijke en/of transitievergoeding wordt toegekend.
    7. Administratiekantoor Petiet voert verweer en stelt zich op het standpunt dat wel degelijk sprake is van een geldig ontslag op staande voet. Op het verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    8. Administratiekantoor Petiet heeft bij tegenverzoek een verklaring voor recht gevraagd dat het ontslag terecht gegeven is, met veroordeling van [verzoekster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en met veroordeling van [verzoekster] in de onderzoekskosten met wettelijke rente en de proceskosten. Aanvankelijk heeft zij ook een voorwaardelijk ontbindingsverzoek gedaan, maar zij heeft dat ter zitting ingetrokken omdat [verzoekster] desgevraagd liet weten dat zij inderdaad berust in het ontslag.
  
  
    Beoordeling 
    9. De centrale vraag in deze zaak is of [verzoekster] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval. Het volgende is daarvoor de reden.
    10. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar zou hebben. 
    11. Maatgevend bij de beoordeling zijn de aan [verzoekster] gemaakte verwijten zoals vermeld in de brief van 22 november 2022, nu die als dringende reden aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Beoordeeld moet worden of één of meer van de daarin genoemde verwijten – al dan niet in samenhang – voldoende zijn voor ontslag op staande voet.
    12. Onderdeel van die verwijten is dat [verzoekster] bij een concurrent werkzaamheden verrichte terwijl zij in contacten met Administratiekantoor Petiet, de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige te kennen gaf niet te kunnen werken. 
    13. Niet weersproken is dat Ad Fontes Finance een concurrent is van Administratiekantoor Petiet. [verzoekster] erkent dat zij zich (in ieder geval) vanaf 11 oktober 2021 dagelijks naar dat bedrijf begaf, dat zij daar met een sleutel naar binnen ging en een aantal uren later weer naar huis ging. Ook erkent zij dat er een e-mailadres voor haar bij Ad Fontes Finance is aangemaakt. Over wat [verzoekster] in de uren bij Ad Fontes Finance deed heeft zij wisselende verklaringen gegeven. Tijdens het gesprek op 17 november 2021 verklaarde zij dat zij naar het kantoor van haar broer ging, omdat hij haar hielp met re-integreren. Haar broer voegde daar tijdens dat gesprek aan toe dat geen sprake was van werken, maar van een snuffelstage om ervaring op te doen. Het aangemaakte e-mailadres zou een testaccount zijn. In het kader van onderhavige procedure verklaarde [verzoekster] dat Ad Fontes Finance niet het bedrijf van haar broer is, maar dat zij daar wel via haar broer terecht is gekomen. De eigenaar van Ad Fontes Finance gaf haar een cursus Exactonline, Excel en Word. Ten behoeve van die cursus was een e-mailadres aangemaakt. De sleutel van Ad Fontes Finance haalde zij steeds bij haar broer op, of die werd haar door een collega vanuit het raam toegeworpen, aldus [verzoekster] . 
    14. [verzoekster] heeft met deze wisselende verklaringen naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende weersproken dat zij werkzaamheden verrichte voor een concurrent van Administratiekantoor Petiet, zonder dat te laten weten of daarover te overleggen. Uit haar aanvankelijke verklaring en de toelichting van haar broer blijkt dat zij werkte bij die concurrent. Dat dit onbetaald was, althans in het kader van een “snuffelstage”, maakt dat niet anders. De latere stelling van [verzoekster] is daarmee in strijd en bovendien heeft de eigenaar van Ad Fontes Finance in een overgelegde verklaring niet verklaard dat hij aan [verzoekster] inderdaad een cursus gaf. In ieder geval heeft [verzoekster] er geen verklaring voor gegeven dat diezelfde eigenaar in contact met het onderzoeksbureau te kennen heeft gegeven dat bepaalde werkzaamheden aan [verzoekster] waren opgedragen. In ieder geval heeft [verzoekster] over haar bezigheden bij Ad Fontes Finance geen openheid van zaken gegeven, terwijl het volgens haar eigen zeggen zou gaan om re-integratieinspanningen die (dus) ook in het belang van Administratiekantoor Petiet waren. Een verklaring daarvoor heeft zij niet gegeven. Het moet voor [verzoekster] ook duidelijk zijn geweest dat haar werkzaamheden bij Ad Fontes Finance relevant waren in het kader van haar re-integratie en ook in verband met haar concurrentiebeding, zodat zij daarover open kaart had moeten spelen. Haar verklaring dat zij dacht dat dit niet (meer) nodig was omdat zij een vaststellingsovereenkomst had getekend gaat niet op. Die overeenkomst is immers pas op 19 oktober 2021 getekend en toen was zij al (tenminste) een week werkzaam. Voor zover juist is dat [verzoekster] tijdens de mediation te kennen heeft gegeven met haar broer te gaan zoeken naar werk buiten Administratiekantoor Petiet, ontslaat dat haar niet van haar verplichting dit vervolgens te bespreken zodra hier daadwerkelijk invulling aan wordt gegeven.
    15. De conclusie is dat [verzoekster] terwijl zij ziek was voor haar eigen werk, bewust heeft verzwegen dat zij werkzaamheden bij een concurrent van Administratiekantoor Petiet verrichte, terwijl zij gebonden was aan een concurrentiebeding. Hiermee heeft zij grovelijk de plichten veronachtzaamt die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, zodat van Administratiekantoor Petiet redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Er zijn ook geen (persoonlijke) omstandigheden gesteld of gebleken die aan het ontslag op staande voet in de weg staan. 
    16. Het ontslag is ook onverwijld gegeven. Weliswaar was het onderzoek al op 29 oktober 2021 gereed, maar het lukte Administratiekantoor Petiet pas op 19 november 2021 [verzoekster] met de resultaten van dat onderzoek te confronteren. De reactie op deze confrontatie is (mede) aan het ontslag ten grondslag gelegd. Nadat Administratiekantoor Petiet een compleet beeld had heeft zij voldoende voortvarend gehandeld. 
    17. Het ontslag is dan ook rechtsgeldig gegeven en de verzoeken van [verzoekster] worden afgewezen voor zover deze uitgaan van het tegendeel. 
    18. Naar het oordeel van de kantonrechter is het handelen van [verzoekster] ook ernstig verwijtbaar, zodat haar geen transitievergoeding toekomt. [verzoekster] heeft onvoldoende toegelicht waarom het niet toekennen van die vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Als zij slechts goede bedoelingen had, zoals zij stelt, valt niet in te zien waarom zij deze niet met haar werkgeefster heeft gedeeld. Een grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding bij een terecht ontslag op staande voet is niet gesteld. Evenmin is voldoende toegelicht waarom bij die stand van zaken het concurrentiebeding zou moeten vervallen.
    19. Nu sprake is van een terecht ontslag op staande voet, is [verzoekster] de gefixeerde schadevergoeding aan Administratiekantoor Petiet verschuldigd. Bij de berekening daarvan heeft Administratiekantoor Petiet echter ten onrechte de opzegtermijn van werkgever tot uitgangspunt genomen. Bij berekening van de gefixeerde schadevergoeding gaat het om de termijn van opzegging die de partij die een dringende reden heeft gegeven in acht had moeten nemen (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2401). In dit geval is dat [verzoekster] , die een opzegtermijn had van één maand. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt dan een bedrag gelijk aan het bruto loon over een maand. Dat is in dit geval € 2.420,00.
    20. De buitengerechtelijke onderzoekskosten zullen deels worden toegewezen. Deze kosten zijn in redelijkheid gemaakt, het tegendeel is althans niet gebleken nu partijen aan geheimhouding gebonden zijn ter zake het mediationtraject (waar de aanleiding voor het onderzoek naar voren zou zijn gekomen). De kantonrechter acht het echter niet redelijk de volledige opgevoerde kosten toe te wijzen. Van eenln factuur van een ander bedrijf dan het onderzoeksbureau is onvoldoende toegelicht waarom deze vergoed zou moeten worden. Verder is onvoldoende toegelicht waarom het onderzoek drie weken heeft geduurd, terwijl naar het zich laat aanzien ook binnen een week voldoende informatie had kunnen worden verzameld om [verzoekster] mee te confronteren. De kantonrechter zal daarom een bedrag van € 5.000,00 aan onderzoekskosten toewijzen.
    21. Nu [verzoekster] in het ongelijk is gesteld, zal zij de proceskosten van Administratiekantoor Petiet moeten betalen. Er zal voor het verzoek en het tegenverzoek één kostenveroordeling worden uitgesproken.
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        op het verzoek:
        
      
    
    
      wijst het verzoek af;
      
      
        
          op het tegenverzoek:
        
      
      
    
    
      verklaart voor recht dat [verzoekster] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen;
      
    
    
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 2.420,00;
      
    
    
      
        veroordeelt [verzoekster] tot betaling van € 5.000,00 aan buitengerechtelijke onderzoekskosten;
        
          op het verzoek en het tegenverzoek:
          
        
      
    
    
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten aan de kant van Administratiekantoor Petiet gevallen, tot op heden begroot op € 996,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
      
        verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
        Deze beschikking is gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter