ECLI:NL:GHDHA:2023:249, Gerechtshof Den Haag, 28-02-2023, 200.319.261/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Concurrentieverbod in arbeidsovereenkomst. Werknemer is in k.g. veroordeeld schending hiervan en van enkele andere bepalingen te staken. Werknemer komt in beroep en werkgever stelt incidenteel beroep in. Hof bekrachtigt vonnis voorzieningenrechter.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      afdeling Civiel Recht
      Team Handel
    
    
    
      zaaknummer: 200.319.261/01      
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Rotterdam: C/10/644743 / KG ZA 22-784
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal beroep,
      verweerder in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        HADEK PROTECTIVE SYSTEMS B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      verweerster in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Hadek genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Werkgever vordert in kort geding onder meer naleving van concurrentieverbod. De voorzieningenrechter heeft de werknemer veroordeeld de schending hiervan te staken en gestaakt te houden, versterkt met een dwangsom en met afwijzing van de overige vorderingen. Daartegen komt de werknemer op in hoger beroep. De werkgever stelt incidenteel beroep in. Het hof bekrachtigt het vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
    
    
    - de dagvaarding van 18 november 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 24 oktober 2022, met producties; de appeldagvaarding bevat de grieven;
    - de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 16 januari 2023. Bij die gelegenheid hebben aan de zijde van [appellant] mr. Van der Kind en mr. R.S Schneider, eveneens advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd aan de hand van aantekeningen die zijn overgelegd. Aan de zijde van Hadek heeft mr. Dornstedt het woord gevoerd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen de volgende stukken toegestuurd:
    
    
    - productie 24 door [appellant] ;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel;
    - producties 25 en 26 door [appellant] ;
    - akte houdende uitlaten (tevens in het geding brengen daarmee verband houdende 	producties), met producties 26 en 27 door Hadek.
    
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond 
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.11) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Hadek houdt zich onder meer bezig met de im- en export van materiaal ten behoeve van het bekleden van schoorstenen in elektriciteitscentrales. De heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn de zelfstandig bevoegde bestuurders van Hadek.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] is op 1 januari 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Hadek in de functie van Sales Support Engineer. Hij is de neef van [bestuurder 1] en de kleinzoon van [bestuurder 2].
      
    
    
      3.3.
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen van 2 januari 2014 (die [bestuurder 1] namens Hadek heeft ondertekend) vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
      
      
        
          Artikel 5: Geheimhouding.
        
      
    
    
      5.1
      Werknemer verbindt zich zowel gedurende het bestaan van de 		arbeidsovereenkomst alsook nadat de arbeidsovereenkomst om welke reden dan ook zal zijn geëindigd op geen enkele wijze, aan wie dan ook enige mededeling te doen van gegevens van vertrouwelijke aard betreffende de	onderneming van werkgever, waarvan werknemer in het kader van zijn 	werkzaamheden bij werkgever kennis heeft genomen en waarvan hij vertrouwelijk karakter kent of behoort te kennen.
      
    
    
      5.2
      
        Indien werknemer in strijd met zijn geheimhoudingsverplichting van dit 
        artikel 	mocht handelen, zal werknemer - zulks in uitdrukkelijke afwijking van artikel 	7:650 lid 3 BW - werkgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist voor iedere overtreding een boetesom verbeuren ten bedrage van 5 (vijf) maal het 	laatst geldende bruto maandsalaris van werknemer, onverminderd het recht van werkgever om, in plaats van de boete, volledige schadevergoeding te vorderen. Werkgever is bovendien bevoegd om naast de boete of schadevergoeding een verbod op het onrechtmatig handelen van werknemer te vorderen.
      
      
    
    
      5.3
      
        De betaling van de schadevergoeding of boete ontslaat werknemer niet 
        van de verplichtingen zoals genoemd in deze bepaling.
      
      
      
        
          	Artikel 6: Documenten.
        
      
    
    
      6.1
      
        Het is werknemer verboden op welke wijze dan ook documenten of 
        Correspondentie of afschriften hiervan, die zij in verband met zijn 	werkzaamheden bij werkgever onder zich heeft gekregen, in particulier bezit te hebben of te houden, uitgezonderd voor zolang dit voor de uitoefening van zijn werkzaamheden voor werkgever is vereist. In ieder geval is werknemer verplicht zonder enig verzoek daartoe, om dergelijke documenten, correspondentie of afschriften hiervan aan het einde van het dienstverband, 	danwel bij non-activiteit om welke reden dan ook, onmiddellijk aan werkgever ter hand te stellen.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        
          	Artikel 8: Concurrentiebeding.
        
      
    
    
      8.1
      
        Werknemer is zowel tijdens de arbeidsovereenkomst als gedurende een periode van twee jaar na het beëindigen van het dienstverband verboden om:
        -	in dienst te treden en of werkzaamheden te verrichten voor of namens 	(hetzij tegen vergoeding hetzij om niet) een onderneming gelijk of 	gelijksoortig aan die van werkgever en/of gelijksoortig aan die van aan 	werkgever gelieerde ondernemingen en verboden in enigerlei vorm een 	onderneming gelijk of gelijksoortig aan die van de werkgever en/of 	gelijksoortig aan die van werkgever gelieerde ondernemingen, te 	vestigen, te drijven, of te doen drijven, direct dan wel indirect, alsook 	enig belang in een dergelijke onderneming te hebben;
        -	direct of indirect, voor zichzelf, of voor anderen contacten met 	opdrachtgevers, relaties, licentiegevers, licentienemers, leveranciers, 	subcontractors en afnemers te onderhouden, waarmee werkgever 	gedurende het dienstverband contact heeft onderhouden;
        -	te trachten, direct of indirect, personeel van werkgever of van een aan 	werkgever gelieerde vennootschap, ertoe te bewegen in dienst te treden 	bij (een onderneming van) werknemer dan wel bij een andere 	werkgever.
      
    
    
      8.2
      Bij iedere overtreding door werkgever van het bepaalde in dit artikel verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever - zulks in uitdrukkelijke afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW - zonder sommatie of in gebrekestelling een direct opeisbare boete gelijk aan vijf maal het laatst geldende bruto maandsalaris, alsmede een boete gelijk aan één bruto maandsalaris voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Werkgever is bovendien bevoegd om naast de boete of schadevergoeding een verbod op het onrechtmatig handelen van werknemer te vorderen.
    
    
      8.3
      De betaling van de schadevergoeding of boete ontslaat werknemer niet van de 	verplichtingen zoals genoemd in deze bepaling,
      
    
    
      3.4.
      In 2019 is Hadek DWC LLC, gevestigd te Dubai, opgericht (hierna: Hadek Dubai). Hadek is enig aandeelhouder van Hadek Dubai. [bestuurder 1] heeft de functie van Director van Hadek Dubai.
      
    
    
      3.5.
      Op 13 mei 2019 heeft [appellant] een arbeidsovereenkomst ondertekend voor de functie van General Manager van Hadek Dubai, dat daarbij werd vertegenwoordigd door [bestuurder 1]. Deze arbeidsovereenkomst vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
      
      
        
          ARTICLE 3 —JOB DESCRIPTION AND DUTIES OF THE EMPLOYEE
        
        (…)
      
    
    
      3.3.
      
        During the term of this Contract, the Employee acknowledges that he/she shall be employed solely by the HADEK DWC-LLC.
        		(…)
      
      
      
        
          	ARTICLE 10 – EXCLUSIVITY AND NON-COMPETITION
        
      
      
    
    
      10.1.
      The Employee agrees not to engage during the tenure of this Contract, in the employment or service of any entity or employer other than HADEK DWC-LLC, whether inside or outside UAE, whether for or without valuable consideration, or to carry on or engage in any professional, commercial or financial work.
    
    
      10.2.
      
        The Employee shall not during the term of this Contract, directly or 
        indirectly, whether as an owner, partner, shareholder, director, employee, consultant, distributor, agent, representative, sponsor or otherwise carry on or be engaged, concerned or interested in carrying on any business or employment which may compete with the business of HADEK DWC-LLC.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        
          	ARTICLE 17 – GENERAL PROVISIONS	
        
        	(…)
      
    
    
      17.2.
      
        This Contract shall contain the full agreement between HADEK DWC-	LLC (the “Employer”) and [appellant] (the 	“Employee”) regarding the provisions and conditions of the 
        employment relationship. It replaces all previous agreements.
      
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 22 maart 2022 heeft Hadek het volgende geschreven aan [appellant] :
      
      
        	Zoals afgesproken beëindigt Hadek jouw dienstverband per eind maart 2022. 	(…)
        	Tenslotte wil ik je nog wijzen op jouw verplichting, om geen contact meer te 	onderhouden met enige huidige of voormalige relatie van Hadek. Zoals je weet 	kan het verstrekken van informatie aan dergelijke relaties voor Hadek zeer 	schadelijk zijn.
      
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 1 april 2022 heeft de advocaat van [appellant] aan Hadek onder meer meegedeeld dat [appellant] ermee instemt dat het dienstverband wordt beëindigd per 31 maart 2022.
      
    
    
      3.8.
      
        Op 21 juni 2022 heeft Hadek bij de voorzieningenrechter te Rotterdam een (aangepast) verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag op bescheiden, gegevensdragers, administratie en documenten betrekking hebbende op (relaties van) Hadek die [appellant] onder zich heeft, een en ander met de aanstelling van een gerechtelijk bewaarder voor de in beslag te nemen bescheiden.
        Bij beschikking van 23 juni 2022 heeft de voorzieningenrechter het verzochte bewijsbeslag onder bepaalde voorwaarden en beperkingen toegewezen en DigiJuris B.V. (hierna: DigiJuris) aangesteld als gerechtelijk bewaarder. De termijn voor het instellen van de hoofdzaak is bepaald op 4 weken na afronding van het gelegde beslag.
      
      
    
    
      3.9.
      Op 25 augustus 2022 heeft de gerechtsdeurwaarder de beschikking van 23 juni 2022 betekend aan [appellant] en conservatoir bewijsbeslag gelegd. Van de beslaglegging is een proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      3.10.
      Bij brief van 16 september 2022 heeft (de advocaat van) Hadek [appellant] gesommeerd om de schending van de contractuele bedingen c.q. concurrerende activiteiten te staken en contractuele boetes te betalen.
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg heeft Hadek gevorderd, in de weergave van het vonnis:
      
      a. a) [appellant] te veroordelen tot nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de met Hadek op 2 januari 2014 gesloten arbeidsovereenkomst, en in het verlengde daarvan [appellant] te veroordelen om binnen uiterlijk 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis iedere schending (wanprestatie) van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen - artikel 5 (geheimhouding), artikel 6 (documenten onder zich) en artikel 8 (concurrentie- en relatiebeding) - ogenblikkelijk te staken en gestaakt te houden, voor wat betreft het concurrentie- en relatiebeding gedurende de looptijd daarvan, een en ander op straffe van een dwangsom ad € 25.000,- voor iedere dag dat [appellant] daarmee in gebreke is en blijft, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in deze meent redelijk en passend te zijn;
      a1) [appellant] , in overeenstemming met artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, te bevelen om binnen uiterlijk 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot afgifte aan Hadek van alle gegevens en informatie die eigendom zijn van Hadek en die [appellant] nog in zijn bezit heeft, dit zonder daarvan op enige wijze een kopie achter te houden, een en ander op straffe van een dwangsom ad € 10.000,- voor iedere dag dat [appellant] daarmee in gebreke is en blijft, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in deze meent redelijk en passend te zijn;
      
      b) [appellant] te veroordelen om de door hem aan Hadek verschuldigde contractuele boetes vanwege zijn schending van het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding te voldoen, welk boetebedrag, berekend tot en met de dag van betekening van onderhavige dagvaarding, beloopt € 50.000,- per overtreding plus p.m.;
      c) [appellant] te veroordelen tot het binnen uiterlijk 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis ogenblikkelijk staken en gestaakt houden van zijn onrechtmatig handelen jegens Hadek, in welke vorm en op welke wijze dan ook, dat gedurende de looptijd van het non-concurrentie/relatiebeding waaraan [appellant] zich jegens Hadek heeft gebonden, dat op straffe van een dwangsom ad € 100.000,- voor iedere dag dat [appellant] hiermede in gebreke is en blijft, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in deze meent redelijk en passend te zijn;
      
      d) [appellant] te veroordelen tot het ogenblikkelijk (af)geven van inzage of afschrift van de door Hadek in onderhavige dagvaarding en het rekest d.d. 21 juni 2022 gevraagde informatie en bescheiden, dat op straffe van een dwangsom ad € 10.000,- voor iedere dag dat [appellant] daarmede in gebreke is en blijft, te rekenen vanaf betekening van het te wijzen vonnis, althans een zodanige termijn en dwangsom als de voorzieningenrechter in deze meent redelijk en passend te zijn;
      
      e) [appellant] te veroordelen om ogenblikkelijk afschrift van de bescheiden die door het bewijsbeslag zijn getroffen aan Hadek te verstrekken;
      
      f) te bepalen dat de wijze waarop het hiervoor gevorderde afschrift zal worden verschaft, zal bestaan uit afgifte door DigiJuris van de door haar bewaarde kopieën van de door het beslag getroffen bescheiden aan Hadek;
      
      g) [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van het op 25 augustus 2022 ten laste van gedaagde gelegde conservatoire bewijsbeslag;
      
      h) [appellant] te veroordelen in de beslagkosten, de kosten van de gerechtelijke bewaarder DigiJuris daaronder begrepen, tot op heden begroot op een bedrag ad € 5.278,93 inclusief BTW + p.m.;
      
      i. i) [appellant] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, waaronder de nakosten;
      
      j) [appellant] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van de terzake door Hadek getrooste juridische kosten, door haar gesteld op een bedrag ad, afgerond, € 50.000,- inclusief omzetbelasting, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter meent in deze redelijk en passend te zijn;
      
      k) [appellant] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, daaronder begrepen het salaris van de advocaat.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeeld om, binnen 24 uur na betekening van het vonnis, iedere schending van artikel 5, 6 en 8 van de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2014 te staken en gestaakt te houden tot 1 april 2024 en [appellant] veroordeeld om aan Hadek een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dag dat hij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
      5.1.
      Tegen deze beslissing komt [appellant] in principaal beroep op met 20 grieven. Zijn conclusie strekt ertoe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden uitspraak zal vernietigen en, primair, de toegewezen vordering van Hadek alsnog zal afwijzen en, subsidiair (voor zover sprake is van een concurrentiebeding), het concurrentiebeding met boetebeding zal schorsen in die zin dat het [appellant] is toegestaan zijn werkzaamheden bij Ergon te hervatten, althans zodanige voorziening zal treffen als redelijk is te achten, alles met veroordeling van Hadek in de kosten van beide instanties (met wettelijke rente en nakosten) en met veroordeling van Hadek de reeds betaalde proceskosten terug te betalen (met wettelijke rente).
    
    
      5.2.
      
        Hadek heeft in incidenteel beroep vier grieven aangevoerd. Haar conclusie in principaal beroep strekt ertoe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente). De conclusie van Hadek in incidenteel beroep strekt ertoe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en haar vorderingen alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente).
        
          Grieven in principaal beroep
        
        
          Geldt de arbeidsovereenkomst uit 2014 nog?
        
      
    
    
      5.3.
      De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2014 en dat [appellant] daarom, ook na het einde van zijn dienstverband, in beginsel gehouden is om bepaalde bedingen in die overeenkomst na te komen. Tegen dit oordeel en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, zijn de grieven 1 t/m 5 in principaal beroep gericht, die erop neer komen dat volgens [appellant] de arbeidsovereenkomst van 2014 is vervangen door de arbeidsovereenkomst van 13 mei 2019 tussen Hadek Dubai en [appellant] , zodat de bedingen waar Hadek zich op beroept tussen haar en [appellant] niet meer gelden.
    
    
      5.4.
      Deze grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Hoewel het ook volgens de stellingen van de zijde van Hadek ter zitting in hoger beroep de bedoeling was dat in Dubai op termijn een servicecenter zou worden gerealiseerd, moet worden aangenomen dat de stappen die daartoe zijn gezet, nog niet verder gingen dan het treffen van de eerste voorbereidingen daarvoor. Hadek heeft aangevoerd dat het sluiten van de arbeidsovereenkomst in 2019 tussen [appellant] en Hadek Dubai moet worden gezien als een van de formaliteiten die nodig waren voor de realisering van een servicecenter in Dubai. In dit geding moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat Hadek in een bodemprocedure in dit betoog zal worden gevolgd. Dat er tussen partijen vanaf het sluiten van de arbeidsovereenkomst met Hadek Dubai geen arbeidsovereenkomst meer bestond, kan daarom niet worden aangenomen. [appellant] heeft naar aanleiding van vragen van het hof verklaard dat er in Dubai nog geen ‘fysieke dingen’ zijn gedaan en dat er weliswaar een fysiek kantoor was, maar dat hij daar zelf niet kwam als hij in Dubai moest zijn. Hij bleef dan in zijn hotel. Het hof wil wel aannemen dat [appellant] bemoeienis heeft gehad met het treffen van diverse voorbereidingen in deze oprichtingsfase, maar het acht onvoldoende aannemelijk geworden dat zijn werkzaamheden ten behoeve van Hadek Dubai zodanig substantieel zijn geweest dat hij op enig moment in redelijkheid heeft kunnen menen dat de arbeidsovereenkomst van 2014 was “komen te vervallen” en dat hij in dienst was gekomen van Hadek Dubai. De stukken die [appellant] heeft overgelegd ter ondersteuning van zijn stelling “dat hij werkzaamheden heeft verricht voor de oprichting en instandhouding van Hadek Dubai” voeren het hof niet tot een ander oordeel. Tegen de achtergrond van het voorgaande kan evenmin worden aangenomen dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op enig moment werd bepaald door de overeenkomst tussen [appellant] en Hadek Dubai. Of Hadek en Hadek Dubai konden worden vereenzelvigd, is daarbij zonder belang. [appellant] heeft nog gewezen op enkele bepalingen uit de overeenkomst met Hadek Dubai (bijvoorbeeld dat [appellant] alleen in dienst was bij Hadek Dubai), maar daaraan komt voorshands onvoldoende gewicht toe. [appellant] heeft ten slotte gewezen op een aandelenoptie en vruchtgebruikregeling ter vervanging van bonussen. Tegenover de betwisting door Hadek van de betekenis hiervan, kan ook hieraan voorshands geen argument worden ontleend. Vermeldenswaard is dat niet is bestreden dat [appellant] steeds salaris heeft ontvangen van Hadek, terwijl geen aanknopingspunt bestaat om aan te nemen dat tussen Hadek en Hadek Dubai “klaarblijkelijk” de afspraak bestond dat de salariskosten voor rekening van Hadek zouden komen, zoals [appellant] suggereert. Eveneens is vermeldenswaard dat de eigen (voormalige) advocaat van [appellant] namens [appellant] bij brief van 1 april 2022 aan Hadek (in reactie op een brief van Hadek van 22 maart 2022) ermee heeft ingestemd dat het dienstverband van [appellant] bij Hadek werd beëindigd per 31 maart 2022 (zie ook hiervoor onder 3.7). Dat met de vermelding van “Hadek” zowel Hadek als Hadek Dubai kan worden bedoeld, omdat beide entiteiten met “Hadek” werden aangeduid, en de ondertekenaar van de brief van 22 maart 2022 het oog had op het dienstverband van [appellant] bij Hadek Dubai, zoals door [appellant] betoogd, acht het hof niet aannemelijk. De brief van Hadek van 22 maart 2022 is opgesteld op briefpapier van Hadek en niet van Hadek Dubai en ook de reactie van (de advocaat van) [appellant] is met zoveel woorden gericht aan Hadek. Het briefhoofd vermeldt immers: “Hadek Protective Systems B.V.”
    
    
      5.5.
      
        Het hof sluit zich dus aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2014.
        
          Is het concurrentiebeding zwaarder gaan drukken?
        
      
    
    
      5.6.
      Een volgend verweer van [appellant] tegen de vorderingen van Hadek houdt in dat het concurrentiebeding bij de functiewijziging van Sales Support Engineer naar Sales Executive, en vervolgens naar General Manager, opnieuw overeengekomen had moeten worden omdat het beding door die functiewijzigingen zwaarder is gaan drukken. De voorzieningenrechter heeft dit verweer verworpen en daarop hebben de grieven 6 t/m 9 betrekking.
    
    
      5.7.
      
        Ook deze grieven wijst het hof van de hand. Niet kan worden aangenomen dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken als gevolg van de functiewijziging in 2016, wat er zij van de betekenis en achtergrond van die functiewijziging. Het is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] ook als Sales Support Engineer in de betrekkelijk kleine organisatie van Hadek relevante kennis had van de relaties en klanten van Hadek. Dat [appellant] niet een commerciële functie had en de contacten die hij onderhield met klanten niet van commerciële aard waren, brengt daarin geen verandering. [appellant] heeft nog gesteld dat hij zich specialiseerde in het product Pennguard, meer verantwoordelijkheden heeft gekregen en pas gaandeweg hoger of anders in de hiërarchie is komen te staan, maar daarbij is onvoldoende uit de verf gekomen dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] naar voren gebracht dat het concurrentiebeding ook zwaarder is gaan drukken doordat, zo begrijpt het hof, Hadek heeft besloten een vergelijkbaar product als Pennguard te gaan verkopen. Nog daargelaten de vraag of voor dit argument in dit stadium van het geding ruimte is, is onvoldoende duidelijk geworden hoe dit besluit van invloed is geweest op de inhoud van de functie van [appellant] . De omstandigheid dat - zoals hierna zal worden overwogen - dit besluit meebracht dat Ergon een concurrent werd van Hadek, is daartoe onvoldoende. Voor zover [appellant] zich ook hier beroept op zijn promotie tot General Manager zoals vermeld in de overeenkomst met Hadek Dubai van 2019, verwijst het hof naar zijn eerdere overweging daaromtrent.
        
          Zijn Hadek en Ergon concurrenten van elkaar?
        
      
    
    
      5.8.
      In de grieven 10 en 11 komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Ergon een directe concurrent is van Hadek en dat [appellant] in strijd handelt met het concurrentiebeding door werkzaamheden te verrichten voor Ergon. Voor zover grief 10 eveneens is gericht tegen de overweging onder 4.13 van het vonnis dat de vrees van Hadek voldoende reëel is dat [appellant] haar concurrentie aandoet met de door zijn dienstverband bij Hadek verkregen informatie, zal het hof deze klacht hierna bij de behandeling van de volgende grieven bespreken.
    
    
      5.9.
      
        Ter zitting in hoger beroep is van beide zijden verklaard dat in mei 2021 het einde van de distributieovereenkomst tussen Hadek en Ergon werd aangezegd door Ergon, waardoor de einddatum van deze overeenkomst zou zijn op 31 december 2021. [appellant] heeft de mededeling van [bestuurder 1] tijdens de zitting dat de dag na die aanzegging al het plan werd opgevat om een concurrerend product voor Pennguard te gaan maken, bevestigd (“Ik denk dat dat klopt”). Een en ander betekent dat nog tijdens het actieve dienstverband van [appellant] bij Hadek het plan was ontstaan om een vergelijkbaar product te gaan maken en dat [appellant] daarmee bekend was. Dit brengt mee dat het hof het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter juist acht en dat de beide grieven geen succes hebben. Dat [appellant] niet zelf betrokken was bij de ontwikkeling van het nieuwe product, zoals hij nog heeft toegevoegd, is daarbij niet van belang. Evenmin is van belang dat het concurrerende product van Hadek ten tijde van het dienstverband van [appellant] bij Hadek nog niet op de markt was.
        
          Was [appellant] vrijgesteld van werk vanaf januari 2022?
        
      
    
    
      5.10.
      In grief 12 komt [appellant] op tegen de overweging in het vonnis dat er voor [appellant] in januari en februari 2022 geen zakelijk belang was om zakelijke e-mailberichten door te sturen naar zijn privé e-mailadres aangezien hij op dat moment al was vrijgesteld van werkzaamheden. Grief 13 is gericht tegen de overweging dat [appellant] inbreuk maakt op de artikelen 5 en 6 van de arbeidsovereenkomst. [appellant] was, zo voert hij aan, voor zover hem bekend niet vrijgesteld van werkzaamheden. Hij nam nog steeds inkomende telefoongesprekken aan en verrichtte nog steeds werkzaamheden voor Hadek Dubai. Hadek heeft onduidelijkheid laten bestaan of hij wel of niet zijn werkzaamheden moest continueren en hij heeft daarom zijn werkzaamheden voortgezet. In dat kader heeft hij zoals gebruikelijk, aldus nog steeds [appellant] , zijn privé e-mail voor zakelijke doeleinden gebruikt.
    
    
      5.11.
      
        Het verweer van [appellant] overtuigt niet. Het lijkt erop dat [appellant] hier een semantische discussie voert over de betekenis van ‘vrijstelling van werkzaamheden’. Het hof memoreert dat namens [appellant] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg (pleitnota vijfde/zesde blz) naar voren is gebracht:
        	(…) Hadek is pas na 31 maart 2022 een ander product gaan promoten, zie ook 	de website verandering. Toen had [appellant] zijn werkzaamheden al 	maanden neergelegd op verzoek van Albert de Kreij. Dat is ook wat anders dan 	vrijgesteld van werkzaamheden!
        De formulering in de toelichting op de grieven 12 en 13 dat hij “voor zover hem bekend” niet was vrijgesteld van werkzaamheden en dat Hadek “onduidelijkheid (heeft) laten bestaan over of [appellant] wel of niet zijn werkzaamheden moest continueren” roept eveneens vragen op. [appellant] heeft zijn verweer aldus onvoldoende gemotiveerd, zodat voorshands moet worden aangenomen dat hij de laatste maanden voor het einde van zijn dienstverband bij Hadek zijn werkzaamheden feitelijk niet meer uitvoerde. Het is niet van belang dat [appellant] onder normale omstandigheden zakelijke berichten doorstuurde naar zijn privé mailadres. Waar het om gaat, is dat hij dat is blijven doen toen daar - zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen - geen zakelijk belang meer bij bestond. Het hof onderschrijft daarom het voorlopige oordeel in het vonnis dat de vrees voldoende reëel is dat [appellant] haar concurrentie aandeed met de bij Hadek verkregen informatie. Deze zelfde vrees acht ook het hof voldoende grond voor de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling ter zake van de artikelen 5 en 6 van de arbeidsovereenkomst. De grieven 12 en 13 hebben geen succes.
        
          Belangenafweging
        
      
    
    
      5.12.
      In de grieven 14 en 15 wordt de in artikel 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW omschreven belangenafweging aan de orde gesteld. [appellant] vordert op deze grond schorsing van het concurrentiebeding.
    
    
      5.13.
      Een eis in reconventie kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv.) Het hof zal de stellingen van [appellant] in dit verband echter opvatten als verweer tegen de (gehele of gedeeltelijke) toewijsbaarheid van de vordering van Hadek.
    
    
      5.14.
      
        Beide grieven zijn vruchteloos voorgesteld. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat het niet alleen gaat om de kennis van [appellant] van het product Pennguard, maar ook om zijn kennis ten aanzien van de werkwijze en klanten van Hadek en vertrouwelijke informatie met betrekking tot prijsaanbiedingen en kostenberekeningen. Al hetgeen [appellant] hiertegen heeft ingebracht, voert het hof niet tot een ander oordeel. Zoals eerder overwogen, moeten Hadek en Ergon wel degelijk worden beschouwd als concurrenten als gevolg van de beslissing van Hadek een concurrerend product voor Pennguard op de markt te brengen. Van belang is ook dat [appellant] bij Hadek een commerciële functie had. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat Ergon ook zonder de kennis van [appellant] reeds op de hoogte was van de ins en outs bij Hadek rond Pennguard, zodanig dat daaromtrent geen relevante geheimen meer veilig te stellen vielen. Het is niet aannemelijk dat het geheimhoudingsbeding daarvoor voldoende waarborg biedt. De omstandigheid dat het initiatief tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Hadek is uitgegaan van Hadek, leidt niet tot een andere afweging. Het is waar dat het concurrentiebeding geen beperking kent in geografisch bereik, maar daartegenover staat dat het hier om een zeer specialistische en wereldwijde markt gaat. [appellant] heeft nog gewezen op de duur van het concurrentiebeding (twee jaar). Hoewel het hof niet ondenkbaar acht dat de bodemrechter deze periode enigszins zal beperken, bieden de wederzijdse stellingen onvoldoende ruimte daarop in dit kort geding vooruit te lopen. [appellant] heeft naar voren gebracht dat hij graag voor Ergon - de enige verkoper van het product Pennguard - aan het werk wil en dat hij werkervaring verliest en inkomsten misloopt. In het licht van het voorgaande, kan echter al met al voorshands niet worden aangenomen dat [appellant] in verhouding tot het te beschermen belang van Hadek onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding.
        
          De overige grieven
        
      
    
    
      5.15.
      Grief 16 vindt haar weerlegging in de voorgaande overwegingen.
    
    
      5.16.
      
        De grieven 17 t/m 20 missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. De reactie van Hadek op deze grieven dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft, miskent overigens dat het de vorderingen van Hadek zijn waaraan de eis van spoedeisend belang moet worden gesteld, niet het verweer daartegen van [appellant] .
        
          Grieven in incidenteel beroep
        
        
          Afwijzing vordering a1)
        
      
    
    
      5.17.
      Grief 1 van Hadek is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar vordering onder a1) op de grond dat Hadek onvoldoende concreet heeft gemaakt welke informatie of bescheiden zij terugvordert. Volgens Hadek gaat het om “alle informatie, documenten en correspondentie die [appellant] in het kader van de uitoefening van zijn functie in zijn bezit heeft en aan Hadek dient te retourneren”.
    
    
      5.18.
      
        Hadek heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welk belang zij nog heeft bij haar vordering op dit punt naast de reeds door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling van [appellant] om iedere schending van artikel 6 te staken. Aangenomen moet daarom worden dat Hadek onvoldoende belang heeft bij deze grief.
        
          Afwijzing vordering b)
        
      
    
    
      5.19.
      Grief 2 van Hadek is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar vordering onder b), veroordeling van [appellant] tot betaling van een voorschot wegens boetes tot een bedrag van “€ 50.000,- per overtreding plus p.m.” op de grond dat Hadek hiervoor geen (apart) spoedeisend belang heeft gesteld, en ter zitting ook niet heeft gereageerd op vragen daaromtrent.
    
    
      5.20.
      
        Het hof acht de bestreden beslissing en de motivering daarvan - erop neerkomend dat uit de toewijzing van het gevorderde gebod niet volgt dat een spoedeisend belang óók bestaat bij toewijzing van een geldsom als voorschot wegens boetes - juist. Niets in grief 2 houdt een nadere toelichting van het vereiste spoedeisende belang in.
        
          Afwijzing vorderingen d), e) en f)
        
      
    
    
      5.21.
      
        De voorzieningenrechter heeft de vorderingen onder d), e) en f) afgewezen. Ten aanzien van de vordering onder d) is overwogen, samengevat, dat geen sprake is van een voldoende duidelijke en bepaalbare vordering. Ook ten aanzien van de vorderingen onder e) en f) is overwogen dat deze te ruim zijn geformuleerd en daarom niet toewijsbaar zijn. Ten aanzien van deze laatste vorderingen heeft de voorzieningenrechter daarnaast overwogen:
        Daarbij wordt nog opgemerkt dat bij een bewijsbeslag, zeker in het geval 	waarbij gegevensdragers worden gekopieerd, in de regel veel meer beslagen 	wordt dan waarvoor het verlof is verleend. Doorgaans wordt dit opgelost, 		doordat de IT-specialist of de deurwaarder na beslaglegging een selectie maakt. 	Of dat in het onderhavige geval is gebeurd, is niet bekend. De mogelijkheid 	bestaat dat, bij toewijzing, Hadek afschriften krijgt van meer bescheiden en 	stukken dan waar zij recht op heeft.
      
    
    
      5.22.
      In grief 3 komt Hadek op tegen de afwijzing van haar vorderingen onder d), e) en f).
    
    
      5.23.
      Hadek heeft, zowel in haar inleidende dagvaarding als in haar appeldagvaarding, toegelicht dat het bij deze vorderingen concreet gaat om informatie op de laptop en op de telefoon van [appellant] in de periode vanaf juli 2021 t/m 25 augustus 2022. Het hof begrijpt dat de vorderingen onder d), e) en f) betrekking hebben op dezelfde informatie afkomstig van dezelfde gegevensdragers.
    
    
      5.24.
      Het komt er dus op neer dat Hadek dezelfde informatie langs twee verschillende wegen wenst te verkrijgen: via de gerechtelijke bewaarder en via [appellant] zelf. Aangezien het om dezelfde informatie gaat en een kopie van de informatie op de gegevensdragers van [appellant] zich onder de gerechtelijke bewaarder bevindt, is het hof van oordeel dat Hadek geen belang heeft bij haar vordering onder d) (veroordeling van [appellant] tot afgifte op straffe van verbeurte van een dwangsom). Daarbij komt dat toewijzing van de vordering onder d) mogelijk zal leiden tot executiegeschillen. Het hof acht deze vordering in de gegeven omstandigheden dan ook niet toewijsbaar.
    
    
      5.25.
      Ook de vorderingen onder e) en f) zijn niet toewijsbaar. Hadek heeft de hiervoor onder 5.21 geciteerde overweging niet bestreden. De in die overweging gesignaleerde onduidelijkheid heeft Hadek niet opgehelderd, zodat moet worden geconcludeerd dat de mogelijkheid nog steeds bestaat dat Hadek bij toewijzing van deze vorderingen afschrift krijgt van meer bescheiden dan gerechtvaardigd.
    
    
      5.26.
      
        Grief 3 heeft geen succes.
        
          Afwijzing werkelijk gemaakte juridische kosten
        
      
    
    
      5.27.
      In grief 4 keert Hadek zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de gevorderde vergoeding voor de werkelijk gemaakte juridische kosten. Volgens mededeling van de zijde van Hadek ter zitting in hoger beroep zijn deze inmiddels opgelopen tot omstreeks € 100.000,-.
    
    
      5.28.
      
        Er is een recht op volledige vergoeding van proceskosten indien sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. De stellingen van Hadek, óók die in hoger beroep, rechtvaardigen niet de conclusie dat [appellant] misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft geprocedeerd. Een beroep op artikel 6:96 BW volstaat niet. Ook grief 4 is ondeugdelijk.
        
          Slotsom en kosten
        
      
    
    
      5.29.
      De slotsom luidt dat zowel de grieven in principaal beroep als de grieven in incidenteel beroep niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het principale beroep en veroordeling van Hadek in de kosten van het incidentele beroep.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hadek begroot op € 783,- wegens verschotten en € 2.366,- wegens salaris, en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt Hadek in de kosten van het incidentele beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.183,- wegens salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.S. Honée, R.J.F. Thiessen en P.S. Fluit, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.