ECLI:NL:RBAMS:2023:3887, Rechtbank Amsterdam, 20-06-2023, 10356868 EA 23-184
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen, disfunctioneren niet gebleken nu beoordeeld is tijdens halfjaargesprek en na periode (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid werknemer, of sprake is van opzegverbod kan daarmee in het midden blijven

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer: 10356868 EA VERZ 23-184
      beschikking van:  20 juni 2023
      func.:  364
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    BNP PARIBAS SA, NETHERLANDS BRANCH
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster, nader te noemen: BNP
      gemachtigde: mr. E.L.J. Bruyninckx
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder, nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M. Shaaban
    
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      BNP heeft op 24 februari 2023 een verzoekschrift met producties ingediend, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft vervolgens een verweerschrift met producties ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 23 mei 2022, voorafgaand waaraan BNP nog een productie in het geding heeft gebracht. Voor BNP zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , die werden vergezeld door de gemachtigde en [verweerder] is verschenen, eveneens vergezeld door zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is beschikking gevraagd en is de datum voor beschikking bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten 
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1977, is sinds 1 maart 2016 in dienst van BNP en is werkzaam in de functie van multinational clients relationship manager. Het salaris bedraagt € 6.149,76 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. [verweerder] werkt zowel op het kantoor in [woonplaats] als in Amsterdam.
    
    
      1.2.
      In 2020 zijn er in het team waarvan [verweerder] deel uitmaakt wijzigingen doorgevoerd. De samenstelling is veranderd, de ambities zijn naar een hoger plan getild en er zijn persoonlijke doelstellingen afgesproken. Ook kreeg [verweerder] er klanten van (ex-) collega’s bij. Eind 2020 werd [naam 1] de direct leidinggevende van [verweerder] .
    
    
      1.3.
      In de Annual Performance Review 2020 van 9 december 2020 is [verweerder] over het geheel beoordeeld met een rating 4 – conform de verwachtingen. Van de vijftien punten is [verweerder] op vier punten beoordeeld met een rating 5 – benadert de verwachtingen. Die punten betroffen:- Increase and foster client intimacy, waarbij is aangetekend dat [verweerder] 220 klantbezoeken per jaar moest hebben geregistreerd in Client 1st;- NIBE zakelijk and NIBE buitenland, twee cursussen die moesten worden afgerond;- Closed deals (>20K): 15 en- Arval: 3 new introductions, 1 new client; factor: 3 new introductions, 1 new deal of 200K. 
    
    
      1.4.
      In de Annual Performance Review 2021 van 21 december 2021 is [verweerder] over het geheel opnieuw beoordeeld met een rating 4. Dit keer is [verweerder] van de acht punten op één punt beoordeeld met een rating 5, te weten Client meetings, waarbij is aangetekend “220+ Client meetings per year – 5 qualifying pitches with min Eur 1m of fees – C-Suite per client, Cross Product, Cross Business Partners, X-IG and Cross-Multiproduct”. Verder is bij de eindbeoordeling opgemerkt, kort samengevat, dat [verweerder] meer betrokkenheid bij het team moest laten zien en meer zichtbaar moest zijn door op kantoor in Amsterdam te zijn en te laten zien wat hij deed, welke klanten hij bezocht, welke producten hij verkocht en welke waarde hij had voor BNP. Ook moest [verweerder] klantgesprekken beter registreren in het daarvoor bedoelde systeem.
    
    
      1.5.
      
        [verweerder] heeft zich op 17 december 2021 (volledig) ziek gemeld vanwege rugklachten/een hernia. Van 7 januari 2022 tot 10 april 2022 is [verweerder] voor 37,5% afnemend tot 12,5% arbeidsongeschikt geweest. Vanaf 11 april 2022 was [verweerder] weer 50% arbeidsongeschikt. In het werkhervattingsadvies van de bedrijfsarts van 11 april 2022 is opgenomen:(..) [verweerder] is nog steeds aanzienlijk beperkt in aaneengesloten kunnen zitten en staan. (..) Zijn medische klachten zijn nog evident aanwezig en vastgesteld tijdens medisch onderzoek. (..) [verweerder] lijkt zich met de huidige 7 uur werk per dag te forceren en om het spontane herstel een kans te geven is het advies de werkuren met ingang van vandaag tijdelijk terug te brengen naar 4 uur per dag en het zo nodig te spreiden over de gehele dag. (..)
    
    
      1.6.
      Bij e-mail van 12 mei 2022 heeft [verweerder] aan [naam 2] van HR geschreven:(..) De meeting met de bedrijfsarts is uitgesteld, ik wil je graag wel een update doen toekomen nav mijn meeting met de specialist. (..) Ter informatie zolang de out of office niet aanstaat, zijn halve dagen werken niet haalbaar gebleken met mijn werkzaamheden. Ik zal maandag twee weken vrij nemen en volle rust nemen. Gezien de huidige situatie, lijkt het dan ook overbodig om nog langer ziek gemeld te zijn. (..)
    
    
      1.7.
      Op 23 mei 2022 heeft de bedrijfsarts het volgende werkhervattingsadvies gegeven:Vanochtend sprak ik [verweerder] tijdens het telefonisch spreekuur. Hij heeft zijn werkzaamheden vanaf 15 mei weer volledig hervat (..). Zijn medische situatie is inmiddels hanteerbaar geworden. Hij heeft nog klachten waarmee tijdens zijn werkzaamheden van belang is om afwisseling in zitten, lopen en staan in te zetten. Hiermee rekeninghoudend zal hij zijn volledige werkhervatting voortzetten. (..)
    
    
      1.8.
      Op 25 augustus 2022 heeft [naam 1] met [verweerder] een halfjaargesprek gehouden. Bij e-mail van 1 september 2022 heeft hij [verweerder] geschreven, voor zover van belang:Taking into account your (partial) sick leave earlier this year we discussed the following KPI’s agreement made in various conversations between you, [naam 3] and me. De KPI’s die volgden hielden kort samengevat in dat iedereen voor tenminste 50% van de tijd weer op kantoor was, het goed was om tenminste één dag per week op het kantoor in Amsterdam te zijn, iedereen tenminste 220 klantenbezoeken per jaar aflegde, een bankier tenminste € 1,5 miljoen aan nieuwe inkomsten per jaar genereerde, [verweerder] meer dan 35 klanten onder zich hield en hij had beloofd dat hij zo snel mogelijk het NIBE examen zou doen. Gekeken naar de data die BNP haalde uit het programma Client1st was te zien dat [verweerder] slechts een paar keer in Amsterdam was geweest, er werd getwijfeld of hij 50% van de tijd op kantoor (in [woonplaats] ) verscheen, [verweerder] liever via de telefoon dan via video meedeed aan teamcalls, hij slechts 53 bezoeken had afgelegd eind juli 2022, waarvan de meeste per telefoon of video en niet fysiek, zijn rapportages van de bezoeken niet uitgebreid genoeg waren, zijn kansen op verkoop door deze omstandigheden laag waren, de aanzienlijke kans om T-Mobile als klant binnen te halen niet was terug te zien in Client1st en dus niet zichtbaar was voor het management, [verweerder] nog geen afspraak had gemaakt voor het NIBE examen en hoewel de inkomsten in zijn portefeuille stegen, dat niet was te herleiden tot nieuwe deals of activiteiten van [verweerder] . De conclusie was dat er voor [naam 1] geen andere keuze was dan [verweerder] te beoordelen met een unsatisfactory rating (5). Dat betekende, aldus nog steeds de e-mail van 1 september 2022, dat automatisch een Performance Improvement Plan (PIP) werd opgestart, dat [naam 1] samen met HRM zou opzetten. De e-mail eindigt met:We will have to agree on the ambitions in the PIP together before the end of September. The PIP will start on your return from a delayed summer holiday early October. Please feel free to comment if you feel this does not reflect the conversation that we have had. (..)
    
    
      1.9.
      
        [verweerder] heeft bij e-mail van 25 september 2022 geantwoord dat hij nog geen PIP had ontvangen maar dat hij op voorhand kon berichten dat de punten die [naam 1] aan het verbeterplan ten grondslag legde grotendeels niet terecht en aantoonbaar onjuist waren en het [verweerder] goed leek om daarover bij terugkomst contact te hebben.
    
    
      1.10.
      
        [verweerder] is tot begin oktober 2022 met vakantie geweest. Bij e-mail van 17 oktober 2022 heeft [naam 1] hem een concept van het PIP gestuurd. Daarin is onder meer opgenomen:Your sick leave earlier this year warrants for some of the shortfall. We had several discussions that you are either sick and leave the clients to the Bank or you are better and we expect you to perform 100%.
    
    
      1.11.
      
        [verweerder] heeft hierop bij e-mail van 2 november 2022 geantwoord en onder meer geschreven dat hij niet kon reageren op het PIP, omdat hij het niet eens was met de daarin opgenomen beschrijving van zijn functioneren. Verder wees [verweerder] erop dat de beoordeling van zijn functioneren ziet op een periode waarin hij grotendeels arbeidsongeschikt was en dat daarmee geen rekening is gehouden. [verweerder] gaat in de e-mail ook inhoudelijk in op de punten van kritiek, waarbij hij erkent dat zijn registratie in het CRM systeem (Client1st) beter had gekund.
    
    
      1.12.
      Naar aanleiding hiervan hebben [verweerder] , [naam 2] en [naam 1] op 11 november 2022 een gesprek gehad over het PIP, dat is vervolgd op 15 november 2022 (door [naam 2] en [verweerder] ). Vervolgens hebben de gemachtigden van partijen gesproken over een vaststellingsovereenkomst om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden.
    
    
      1.13.
      Eind 2022 is [verweerder] opnieuw beoordeeld met een unsatisfactory rating (5).
    
    
      1.14.
      Na verdere e-mailwisseling heeft [naam 2] bij e-mail van 10 februari 2023 aan [verweerder] laten weten dat nu hij de vaststellingsovereenkomst niet accepteerde en ook niet meewerkte aan het verbetertraject, hij BNP geen andere keuze liet dan een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te starten.
    
    
      1.15.
      
        [verweerder] heeft ouderschapsverlof aangevraagd, waarvoor hij toestemming heeft gekregen, twee weken vanaf 14 februari 2023, onder de voorwaarde dat hij al zijn werkzaamheden zou overdragen aan een collega. Het was niet de bedoeling dat [verweerder] tijdens zijn verlof nog contact had met zijn klanten.
    
    
      1.16.
      
        [verweerder] heeft zich op 20 februari 2023 opnieuw ziekgemeld met rugklachten.
    
  
  
    Het geschil
    
    2. BNP verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden per eerst mogelijke datum, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. Volgens BNP is sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo. lid 1 BW. Primair stelt BNP dat [verweerder] niet goed functioneert en geen verbetertraject wil accepteren (d-grond), subsidiair dat de arbeidsverhouding is verstoord (g-grond) en meer subsidiair dat sprake is van een combinatie van voormelde gronden, zodat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de i-grond. Er zijn geen mogelijkheden [verweerder] te herplaatsen in een passende functie. Wel heeft [verweerder] recht op een transitievergoeding, aldus BNP.
    3. Ter toelichting stelt BNP dat in het halfjaargesprek in augustus 2022 is vastgesteld dat [verweerder] de afgesproken doelstellingen niet had behaald. Zo kwam hij niet één dag in de week naar Amsterdam, voldeed hij niet aan het verzoek om 50% van de tijd op kantoor te werken, bleven zijn klantbezoeken ver achter en had BNP geen enkel zicht op de inspanningen van [verweerder] die waren gericht op extra inkomsten, nieuwe klanten of de verkoop van nieuwe producten. Bovendien heeft [verweerder] zijn NIBE examen niet gehaald en ook niet ingepland. Zijn functioneren is daarmee met een 5-score beoordeeld, waarmee een werknemer bij BNP automatisch een PIP krijgt aangeboden. Ondanks meerdere gesprekken en hoewel [verweerder] erkent dat hij bepaalde afspraken niet is nagekomen, blijft hij ontkennen dat er een probleem is en accepteert hij geen kritiek op zijn functioneren. Hoewel het er vervolgens naar uitzag dat partijen overeenstemming zouden bereiken over het einde van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerder] het finale aanbod niet getekend.  Dat [verweerder] ongeschikt is voor de functie, anders dan door ziekte, is daarmee aannemelijk geworden en het daarna aangeboden verbetertraject frustreert hij. Nu hij de schuldvraag steeds buiten zichzelf plaatst en weigert het oordeel over zijn functioneren te accepteren, is de arbeidsverhouding ook verstoord. Volgens BNP is er geen aanleiding om aan te nemen dat de arbeidsverhouding tussen partijen nog kan worden verbeterd.
    4. [verweerder] voert verweer tegen de stellingen van BNP en vraagt het verzoek af te wijzen. Wanneer het ontbindingsverzoek toch wordt toegewezen, verzoekt [verweerder] rekening te houden met de opzegtermijn en hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding van anderhalf jaarsalaris toe te kennen, alles met veroordeling van BNP in de proceskosten.
    5. De stellingen van partijen komen hierna, voor zover van belang, verder aan de orde.
  
  
    Beoordeling
    6. [verweerder] was tijdens de indiening van het verzoekschrift (opnieuw) arbeidsongeschikt, zodat in beginsel het ontbindingsverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 jo. 7:671b lid 2 BW geldt. Wanneer het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het verbod betrekking heeft, kan het verzoek, gelet op artikel 7:671b lid 6 sub a, ondanks het ontbindingsverbod worden ingewilligd. Het antwoord op de vraag of het verbod in dit geval geldt wordt in het midden gelaten, aangezien op de hierna te noemen gronden het ontbindingsverzoek niet toewijsbaar is.
    7. Het verzoek van BNP tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gebaseerd op het niet goed functioneren van [verweerder] , waartegen [verweerder] onder meer aanvoert dat het gaat om zijn functioneren over de periode januari 2022 tot 25 augustus 2022, terwijl hij in een deel van die periode (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. Volgens [verweerder] is bij de beoordeling van zijn functioneren ten onrechte geen rekening gehouden met zijn arbeidsongeschiktheid. Als dat wel zo was geweest had hij tijdens het halfjaargesprek in augustus 2022 geen slechte beoordeling gekregen. Dat is de reden dat hij niet wil meewerken aan het PIP, aldus [verweerder] .
    8. Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] zowel eind 2020 als eind 2021 een beoordeling heeft gekregen die ‘volgens de verwachtingen’ en dus voldoende was. Er waren enkele onderdelen waarop [verweerder] zich kon verbeteren maar de beoordeling noopte in ieder geval niet tot het nemen van nadere stappen. Met het geven van een beoordeling over het jaar 2022 is niet gewacht tot december 2022, maar [naam 1] heeft reden gezien [verweerder] eerder te benaderen voor een zogenaamd halfjaargesprek. Ter zitting heeft [naam 1] uitgelegd dat hij een dergelijk gesprek houdt wanneer hij ziet dat het niet goed gaat en een medewerker zijn doelstellingen zeer waarschijnlijk niet gaat halen. Dan wordt niet afgewacht tot het einde van het jaar maar wordt eerder met de medewerker gesproken over zijn functioneren.
    9. Tijdens het gesprek van 25 augustus 2022 is [verweerder] dan ook geconfronteerd met zijn functioneren op dat moment, zo volgt uit de van het gesprek opgemaakte e-mail van 1 september 2022 (zie 1.8). Anders dan de uitleg van [naam 1] doet vermoeden, heeft [verweerder] tijdens het gesprek echter ook meteen een nieuwe beoordeling gekregen, te weten een “unsatisfactory rating 5” (eerder was 5 nog een ‘benadert de verwachtingen’). Als gevolg daarvan wordt als vanzelf het PIP in werking gesteld, aldus de uitleg van BNP in de e-mail van 1 september 2022. Begrijpelijk is dat [verweerder] zich door deze gang van zaken overvallen voelde en zich (onder meer) daarom heeft verzet tegen het PIP. [verweerder] heeft voorts een punt waar hij aanvoert dat in die halfjaar-beoordeling geen rekening is gehouden met zijn ziekteverlof. In de e-mail is weliswaar is opgemerkt dat daarmee is rekening gehouden maar dat dat daadwerkelijk is gebeurd is uit het vervolg van de e-mail niet op te maken. De te behalen doelstellingen die worden genoemd zijn immers algemeen geformuleerd; “We have returned to the office”, “We have at least 220 client meetings” en “A banker generates at least Eur 1,5m (..)”. Deze voor iedereen te halen doelstellingen worden vervolgens afgezet tegen de individuele prestaties van [verweerder] , die BNP heeft gebaseerd op de informatie uit het systeem Client1st. Op grond daarvan komt BNP tot de conclusie dat zijn functioneren onder de maat is. Hoewel BNP, ook op de zitting, heeft verklaard dat in de beoordeling van [verweerder] rekening is gehouden met zijn gedeeltelijke uitval in de periode januari 2002 tot 12 mei 2022 heeft zij dat verder niet kunnen toelichten en kan dat derhalve niet worden vastgesteld. Het is dan ook niet concreet geworden, destijds voor [verweerder] niet maar ook thans voor de kantonrechter niet, wat de individuele doelen waren voor [verweerder] en in welke mate hij in de periode januari 2022 tot 25 augustus 2022 in het behalen daarvan is tekortgeschoten en hoe hij beter had kunnen scoren, alles met inachtneming van zijn gedeeltelijke inzetbaarheid gedurende 4,5 maand vanwege een hernia. Daarbij stelt [verweerder] overigens terecht dat een deel van de niet behaalde doelstellingen ziet op fysieke aanwezigheid en juist dat een lastig punt was gezien de klachten die hij had (en nu nog heeft). 
    10. BNP heeft nog gesteld dat [verweerder] van 12 mei 2022 tot 25 augustus 2022 wel volledig arbeidsgeschikt was en toen had kunnen laten zien dat hij zijn doelstellingen voor 2022 zou halen. Los van de omstandigheid dat [verweerder] dan nog steeds een groot deel van de periode januari 2022 tot 25 augustus 2022 (gedeeltelijk) ziek was, heeft [verweerder] eveneens bestreden dat hij vanaf 12 mei 2022 weer volledig was hersteld. Uit zijn e-mail van 12 mei 2022 – waarin hij zich ‘beter’ meldt maar aansluitend twee weken verlof vraagt om tot rust te komen – volgt ook dat [verweerder] nog niet (volledig) hersteld was. BNP had dat als goed werkgever uit de e-mail moeten en kunnen opmaken en daar navraag naar moeten doen. BNP kan zich daarbij niet verschuilen achter het werkhervattingsadvies van de bedrijfsarts van 23 mei 2022, nu zij ten aanzien van zieke werknemers uiteindelijk een eigen verantwoordelijkheid heeft maar ook omdat uit dat advies blijkt dat de bedrijfsarts met name is afgegaan op de uitlatingen van [verweerder] zelf. Bij dit alles weegt voorts mee dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat BNP hem verbood zijn out-of-office in zijn e-mailaccount aan te zetten, waardoor zijn klanten niet op de hoogte waren van de situatie dat hij niet volledig kon werken en hij daardoor in de knel kwam met zijn werkzaamheden. Voor zover BNP daarvan niet al op de hoogte was, heeft [verweerder] dat probleem in zijn e-mail nog expliciet genoemd en is dat, zoveel is duidelijk, de gedachte geweest achter de betermelding. De bedenkelijke houding van BNP in deze wordt bovendien bevestigd in het concept van het PIP van 17 oktober 2022 (zie 1.10), waarin – in strijd met de wettelijke regels en dus met het goed werkgeverschap – is opgemerkt dat [verweerder] óf ziek is en alle klanten overlaat aan BNP óf beter is en zich 100% inzet. Zelfs in haar pleitnota heeft BNP opnieuw herhaald dat [verweerder] , ondanks zijn klachten, niet beperkt was om zijn eigen werkzaamheden uit te voeren. 
    11. Gezien het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat [verweerder] slecht heeft gefunctioneerd en dat derhalve sprake is van een grond als bedoeld in de sub d van artikel 7:669 lid 3 BW. 
    12. Verder wordt overwogen dat onvoldoende is toegelicht dat sprake is van een duurzame en ernstige verstoring, zodanig dat van BNP in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond). Daarbij komt dat de redenen die BNP aanvoert voor het ontstaan van de verstoring – de schuldvraag buiten zichzelf plaatsen, het weigeren van het verbetertraject en het ontkennen van het probleem – alle samenhangen met het vermeende, maar niet gebleken, disfunctioneren. Het is aan BNP om zich in te spannen om eventuele frictie tussen partijen op te lossen, waarbij [verweerder] zich uiteraard coöperatief moet opstellen. 
    13. Uit het voorgaande volgt dat de combinatie van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:671b BW jo. artikel 7:669 lid 1 sub i BW evenmin een grond vormt voor ontbinding. 
    14. Conclusie is dan ook dat het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, wordt niet toegekomen aan de tegenverzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
    15. Bij deze uitkomst van de procedure wordt BNP met de proceskosten belast.  
  
  
    BESLISSING
    De kantonrechter:
    
      wijst het verzoek van BNP tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;
      
    
    
      veroordeelt BNP in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 793,- aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt BNP tot betaling van een bedrag van € 66,00 aan nasalaris;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Walraven, kantonrechter, bijgestaan door mr. T.C. van Andel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.