ECLI:NL:GHSHE:2022:4181, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2022, 200.294.353_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: loonvordering, wijziging arbeidsovereenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.294.353/01
    
    
    
      
        arrest van 6 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Speeldorp Pee Wee B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als “Pee Wee”,
      advocaat: mr. J.M.P. Blom te Lelystad,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.M.T. Snijders te Roermond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 februari 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Pee Wee als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 8686961 \ CV EXPL 20-3830)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het hiervoor genoemde vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de mondelinge behandeling van 1 november 2022, waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] is op 1 juni 2006 in dienst getreden bij Pee Wee, die een binnenspeeltuin voor kinderen exploiteert, in de functie van algemeen medewerkster. In die functie verrichtte zij werkzaamheden aan de balie en de kassa en in de horecavoorziening. Daarnaast deed [geïntimeerde] schoonmaakwerk.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerde] werkte tot 1 januari 2015 gedurende 15 uur per week ofwel 65 uur per maand, op dinsdag, op donderdag en af en toe in het weekend. Met ingang van 1 januari 2015 heeft Pee Wee haar openingstijden aangepast door niet langer op maandag en dinsdag geopend te zijn. Vanaf dat moment heeft [geïntimeerde] op dinsdagen alleen nog schoonmaakwerkzaamheden verricht en werkte ze op dinsdagen minder uren dan daarvoor.  Met ingang van mei/juni 2019 heeft [geïntimeerde] geen schoonmaakwerkzaamheden meer verricht.
        
      
      
        3.1.3.
        Op 16 maart 2020 heeft Pee Wee’s directeur [persoon A] telefonisch aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij niet meer hoefde te komen werken, omdat Pee Wee vanwege de overheidsmaatregelen ter beteugeling van het Covid-19 virus haar deuren moest sluiten.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [geïntimeerde] heeft zich op 4 april 2020 ziekgemeld. Sindsdien is zij onafgebroken arbeidsongeschikt.
        
        
          
            De vordering en de grondslag
          
        
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst een omvang heeft van 15 uur per week hetgeen correspondeert met een maandsalaris van € 620,10 bruto, althans van 41 uur per maand hetgeen correspondeert met een maandsalaris van € 418 bruto. Daarnaast vordert zij een veroordeling tot betaling van het netto equivalent van primair € 2.578,19 bruto en subsidiair € 543,39 bruto over de maanden juli 2019 tot en met februari 2020. Over de periode van maart 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt en over het tijdvak van 1 mei 2015 tot 1 juli 2019 vordert [geïntimeerde] een veroordeling tot betaling van € 620,10 bruto per maand althans € 418 bruto per maand, verminderd met de al betaalde bedragen. Voorts vordert [geïntimeerde] de vakantietoeslag en de maximale wettelijke verhoging over de toe te wijzen bedragen, alsmede de wettelijke rente daarover. Tot slot vordert [geïntimeerde] betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, berekend over de toe te wijzen bedragen en veroordeling van Pee Wee in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur van 15 uur per week is nooit gewijzigd. Dat [geïntimeerde] feitelijk minder uren is gaan werken is het gevolg van de beslissing van Pee Wee om haar openingstijden te beperken en van het feit dat [geïntimeerde] als gevolg van haar artroseklachten steeds minder en op een gegeven moment geen schoonmaakwerk meer kon doen. [geïntimeerde] heeft haar aanspraak op loonbetaling voor 15 uur per week nooit prijsgegeven en die bestaat nog altijd. Voor zover moet worden geoordeeld dat inmiddels een nulurencontract is ontstaan, heeft [geïntimeerde] , met toepassing van artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek (BW) met een referentieperiode van twee jaar, aanspraak op loon over 41 uur per maand ofwel € 418 bruto per maand. Pee Wee heeft haar in strijd daarmee slechts € 228,96 per maand betaald.
        
        
        
        
          
            Het verweer
          
        
      
      
        3.2.3.
        Pee Wee heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
        
        
          
            Het vonnis
          
        
      
      
        3.2.4.
        In het vonnis van 3 februari 2021 heeft de kantonrechter de primaire vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
        
        
          
            Het geding in hoger beroep
          
        
      
    
    
      3.3.
      Pee Wee heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Pee Wee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog (gedeeltelijk) afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.4.
      Het hof zal eerst de grieven 1, 2 en 5 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven, zoals tijdens de mondelinge behandeling toegelicht en zoals het hof deze begrijpt, betoogt Pee Wee dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ook na 1 januari 2015 nog een omvang van 15 uur per week heeft en dat hij de daarop gebaseerde loonvordering dus ten onrechte (volledig) heeft toegewezen. De kantonrechter heeft volgens Pee Wee miskend dat zij en [geïntimeerde] een wijziging van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsduur van 15 uur per week met ingang van 1 januari 2015 werd omgezet in een oproepovereenkomst, althans in een arbeidsovereenkomst op grond waarvan [geïntimeerde] alleen nog aanspraak had op de uren die zij daadwerkelijk werkte, althans in een arbeidsovereenkomst met een omvang van 10 uur per week. In elk geval, aldus Pee Wee, is zij medio 2017 met [geïntimeerde] overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst zoals die tot dan toe gold werd omgezet in een nulurencontract, waarbij alleen de daadwerkelijk gewerkte uren werden betaald. De kantonrechter heeft haar daarop betrekking hebbende bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd, aldus Pee Wee.
      
    
    
      3.5.
      De grieven falen voor zover die betrekking hebben op de stelling van Pee Wee dat de arbeidsovereenkomst al per 1 januari 2015 zou zijn vervangen door een nulurencontract. Dat Pee Wee met ingang van die datum niet langer op maandag en dinsdag geopend was en dat [geïntimeerde] niet heeft geprotesteerd tegen het vervallen van bepaalde werkzaamheden op dinsdag en de door Pee Wee toegepaste korting op haar salaris, maakt niet dat Pee Wee erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] daarmee instemde. Voor het beperken van de arbeidsomvang is vereist dat de werknemer daarmee welbewust instemt en dat heeft [geïntimeerde] in elk geval op dat moment niet gedaan.   
      
    
    
      3.6
      Anders ligt dit mogelijk ten aanzien van de door Pee Wee gestelde wijziging van de arbeidsovereenkomst met ingang van juli 2017. Het verweer over de gewijzigde inhoud van de arbeidsovereenkomst is een bevrijdend verweer ten aanzien waarvan de stelplicht en bewijslast op Pee Wee rusten. Als komt vast te staan dat [geïntimeerde] een verzoek heeft gedaan om vanaf juli 2017 nog maar één weekend per maand te werken en dat partijen naar aanleiding van dat verzoek een oproepovereenkomst/nulurencontract zijn overeengekomen, dan mocht Pee Wee erop vertrouwen dat [geïntimeerde] welbewust met het lagere aantal uren en het dienovereenkomstig lagere salaris heeft ingestemd (vergelijk HR 23 november 2018 ECLI:NL:HR:2018:2172). Pee Wee heeft daaromtrent ten opzichte van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] voldoende gesteld en zij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een ter zake doend en voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof zal Pee Wee toelaten tot het leveren van bewijs.
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Pee Wee. Daarbij kan Pee Wee de schriftelijk stukken inbrengen waarmee zij het bewijs wil leveren, desgewenst voorzien van een korte toelichting. Desgewenst kan Pee Wee bewijs leveren door het horen van getuigen. In elk geval dient Pee Wee bij die akte een per maand uitgesplitst overzicht van de vanaf 1 juli 2017 daadwerkelijk door [geïntimeerde] gewerkte uren in het geding te brengen, alsmede een eveneens per maand uitgesplitst overzicht met daarbij bewijsstukken van het salaris dat zij ter zake aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.	
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      laat Pee Wee toe om te bewijzen dat [geïntimeerde] mondeling aan [persoon A] heeft verzocht om vanaf juli 2017 nog maar één weekend per maand te werken en dat zij naar aanleiding daarvan een oproepovereenkomst/nulurencontract zijn overeengekomen;
      
    
    
      4.2.
      draagt Pee Wee op om de onder rov. 3.7. vermelde stukken bij akte over te leggen, desgewenst voorzien van een korte toelichting, op de rol van 3 januari 2023;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat [geïntimeerde] hierop bij antwoordakte mag reageren;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt, voor het geval Pee Wee bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van der Schoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
    
    
      4.5.
      verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige (-n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
      
    
    
      4.6.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na de genoemde roldatum datum en tijdstip van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
    
    
      4.7.
      bepaalt dat de advocaat van Pee Wee tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
    
    
      4.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.L. Bervoets en M. van der Schoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2022.
      
      
      
        griffier					rolraadsheer