ECLI:NL:GHAMS:2023:530, Gerechtshof Amsterdam, 28-02-2023, 200.300.749/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Er is geen sprake van uitwisselbare functies. De ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel had moeten worden aangehouden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:			200.300.749/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland:	9155376 \ AO VERZ 21-26
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        PRIMUS WAFER PAPER B.V.,
      
      gevestigd te Oostzaan,
      appellante in principaal appel,geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.G.N. Vergeer te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R. Sauer te Utrecht.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Primus en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Primus is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 7 oktober 2021 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 juli 2021 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op zo kort mogelijke termijn zal ontbinden primair vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:699 lid 3 sub a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)), subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:699 lid 3 sub g BW), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    
      Op 30 juni 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende beroepschrift in incidenteel appel (met producties) van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende (uitvoerbaar bij voorraad) primair Primus niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de gronden tegen de bestreden beschikking te verwerpen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [geïntimeerde] subsidiair verzocht om bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden en Primus te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke transitievergoeding van € 35.963,89 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] het hof verzocht om het verzoek van Primus tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en om te oordelen dat (a) het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan ontbinding; of (b) dat de redelijke grond voor opzegging ontbreekt; of (c) dat Primus [geïntimeerde] dient te herplaatsen in de functie van Operator. Zowel in principaal als in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] verzocht om Primus te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede in de nakosten. 
    
    
    
      Op 11 augustus 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel met producties van Primus binnen gekomen, waarbij is verzocht om [geïntimeerde] niet te ontvangen in haar verzoeken, althans om de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Tevens heeft Primus verzocht om het petitum in het beroepschrift in principaal appel aan te passen in die zin dat zij het hof heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen Primus en [geïntimeerde] op zo kort mogelijke termijn te beëindigen op grond van artikel 7:683 lid 5 BW in combinatie met primair artikel 7:699 lid 3 sub a BW (bedrijfseconomische omstandigheden), met subsidiair artikel 7:699 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding), alsmede om het verzoek tot vernietiging van de bestreden beschikking in te trekken. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 september 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten, voornoemd, namens partijen het woord gevoerd, mr. Vergeer aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. [geïntimeerde] heeft nog een productie in het geding gebracht. 
    
    
    
      De zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te bereiken. Partijen hebben het hof bericht dat het door hen gevoerde overleg geen resultaat heeft gehad en hebben beschikking gevraagd.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.4. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2.
      Primus is een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop wereldwijd van wafer paper (ook wel genaamd: ouwel, rijstpapier, eetpapier). 
      
    
    
      2.3.
      Sinds 1 mei 1993 is [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , in dienst van Primus, laatstelijk in de functie van Medewerker Bereiding voor 38,75 uur per week. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 2.778,91 bruto per maand, exclusief ploegentoeslag van 20,50%, vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 16 juli 2020 heeft Primus een adviesaanvraag als bedoeld in artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden ingediend bij de Ondernemingsraad van Primus (hierna: de OR) over het voorgenomen besluit tot reductie van het aantal arbeidsplaatsen bij Primus en het (versneld) doorvoeren van een technologische ontwikkeling. In het advies van 31 juli 2020 heeft de OR voor zover van belang het volgende vermeld: “(…) De beschreven kwaliteitsproblemen zijn er al lang. (…) De adviesaanvraag maakt niet aannemelijk dat het niveau van de functies en de medewerkers bereiding de oorzaak is van de kwaliteitsproblemen. (…)
        
          Anders gezegd: voor de OR is niet komen vast te staan dat die kwaliteitsproblemen worden opgelost door de functies Medewerker Bereiding en Productie B te laten vervallen, te vervangen door operatorfuncties en misschien wel de helft van de mensen te ontslaan.
          
          Integendeel. Vele medewerkers die lang in de bereiding werken, hebben jarenlang een product van uitstekende kwaliteit gemaakt en zij kunnen dat nog steeds. Daar staat tegenover dat medewerkers die kort in dienst zijn, waaronder ook procestechnologie, na een periode, soms van een jaar, nog niet zelfstandig kunnen werken. Bij de bediening en de fijnafstelling van de machines en probleemoplossing hebben zij geregeld aanwijzingen en hulp van de ervaren bereiders nodig. Die ervaren bereiders kunnen met de machines lezen en schrijven. (…)
          
          Conclusie: wij zien en weten dat er problemen zijn met de kwaliteit en de crisis. Wij waarderen de inspanningen om die op te lossen. Voor de OR staat niet voldoende vast dat het voorgenomen besluit de problemen oplost. Integendeel, wij zien grotere risico’s. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 5 oktober 2020 heeft Primus een voorlopige aanvraag voor een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische omstandigheden ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) voor negentien werknemers, waaronder [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.6.
      Op 5 november 2020 heeft Primus de ontslagaanvraag aangevuld met deel C en het specifieke werknemersgedeelte deel B voor [geïntimeerde] . Uit de aanvraag blijkt – samengevat weergegeven – dat sprake is van een slechte of slechter wordende financiële situatie, werkvermindering, organisatorische en technologische veranderingen, als gevolg waarvan afscheid genomen moet worden van negentien werknemers. De wijziging van het productieproces en de productietechniek met het oog op de productie van het nieuwe product Prime heeft ertoe geleid dat Primus heeft besloten om op de afdeling Bereiding de bestaande functies Medewerker Bereiding en Medewerker Productie B te laten vervallen; daarvoor in de plaats komen de nieuwe functies Operator A en Operator B. Daarnaast heeft Primus besloten om op de afdeling Inpak de bestaande functies Medewerker Inpak A, Medewerker Inpak B en Medewerker Inpak C te laten vervallen; daarvoor in de plaats komen de nieuwe functies Operator Inpak A en Operator Inpak B.
      
    
    
      2.7.
      Op 5 november 2020 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.8.
      Op 10 november 2020 heeft Primus het UWV een herstelbrief gestuurd met als bijlagen het personeelsoverzicht en het organogram voor de verandering. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brieven van 13 november 2020 en 24 november 2020 heeft het UWV Primus nadere vragen gesteld naar aanleiding van de ontslagaanvraag. Op 20 november 2020 respectievelijk op 2 december 20202 heeft Primus hierop gereageerd en deze vragen beantwoord. 
      
    
    
      2.10.
      In de beslissing van 12 februari 2021 heeft het UWV het verzoek van Primus om toestemming om de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden afgewezen. Het UWV heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de arbeidsplaatsen op de afdelingen Bereiding en Inpak komen te vervallen. Volgens het UWV heeft Primus onvoldoende toegelicht wat er gebeurt met de verbeterde versie van het product Classic+. Primus heeft met name niet aannemelijk gemaakt dat de werknemers op de afdeling Bereiding niet gekwalificeerd zouden zijn voor de productie van het verbeterde product Classic+. Primus heeft wel uitgebreid toegelicht dat de implementatie van het product Prime de werkzaamheden van de werknemers op de afdeling Bereiding moeilijker en ingewikkelder maakt en tot andere, zwaardere functies leidt. Dit gaat echter om een beperkt gedeelte van de capaciteit van Primus. Niet is gebleken dat de bulk van de werkzaamheden voor de productie van het product Classic+ per 1 januari 2021 zal veranderen. Het UWV heeft geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat het bestaande personeel niet in staat zou zijn om het verbeterde product Classic+ te produceren. Nu niet is gebleken dat (het overgrote deel van) de werkzaamheden op de afdeling Bereiding veranderen, is ook niet aannemelijk dat de werkzaamheden op de afdeling Inpak essentieel veranderen; de nabehandeling van de werknemers op de afdeling Inpak is namelijk een vervolg op de productie van Classic+.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Primus heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op zo kort mogelijke termijn vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:699 lid 3 sub a BW), kosten rechtens. 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Primus. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [geïntimeerde] bij wijze van tegenverzoek subsidiair verzocht Primus te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, alsmede om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek van de periode van de ontbindingsprocedure. Zowel primair als subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht om Primus te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang – geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat [geïntimeerde] ziek is geworden nadat het verzoek om toestemming voor opzegging door het UWV is ontvangen maar voordat het daarop volgende verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat Primus in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar beslissing om het productieproces aan te passen en haar onderneming om bedrijfseconomische redenen te reorganiseren. Zij heeft voldoende gemotiveerd dat een wijziging van het productieproces naar een hoogwaardiger ouwelproduct noodzakelijk is om als onderneming toekomstbestendig te blijven. Primus heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat in het verlengde daarvan het verval van de arbeidsplaatsen en de functies van de werknemers noodzakelijk is, omdat die functies zijn vervangen door nieuwe functies waaraan hogere eisen worden gesteld. De conclusie is daarom dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de tijdelijke productie van Classic+ in een overgangssituatie naar de productie van Prime niet af doet aan de noodzaak tot reorganisatie en het vervallen van de arbeidsplaatsen van werknemers. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vervallen en nieuwe functies, zowel gelet op de functiebeschrijving als op de werkelijke functie-inhoud, niet uitwisselbaar zijn en dat het afspiegelingsbeginsel dus niet toegepast hoefde te worden. Volgens de kantonrechter is herplaatsing van de werknemers binnen een redelijke termijn niet mogelijk, omdat de werknemers niet geschikt zijn voor de nieuwe functie van Operator A (Bereiding). De werknemers zijn ook niet binnen een redelijke termijn geschikt te maken voor de functies Operator Inpak A en Operator A en B (Bereiding), omdat die functies MBO-niveau 2 of 3 dan wel een VAPRO-opleiding vereisen en daarvoor is een langduriger opleiding nodig. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat [geïntimeerde] ten onrechte niet in aanmerking is gebracht voor een proefplaatsing. Bij dat oordeel weegt mee dat Primus geen inzicht heeft gegeven in de criteria die zijn gehanteerd om andere medewerkers daarvoor wel in aanmerking te laten komen en waarin deze medewerkers zich in relevante mate onderscheiden van onder meer [geïntimeerde] . De stelling van Primus dat [geïntimeerde] gebrekkig Nederlands spreekt, strookt niet met de eerdere gespreksverslagen en daarvan is de kantonrechter op de zitting ook niet gebleken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de medewerkers die in aanmerking zijn gebracht voor de proefplaatsing, in tegenstelling tot [geïntimeerde] , wel over een relevante vooropleiding beschikken. Dit betekent dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] niet gerechtvaardigd is. Het ontbindingsverzoek is daarom afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat partijen de eigen proceskosten dragen. 
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Primus in principaal appel en [geïntimeerde] in incidenteel appel met hun grieven op. 
      
      
        
          Medewerker Bereiding of Medewerker Productie B?
        
      
      
    
    
      3.5.
      Met grief 2 in principaal appel betoogt Primus dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat alle werknemers werkzaam waren in één van de vervallen functies Medewerker Inpak A en Medewerker Productie B. [geïntimeerde] was echter werkzaam in de functie van Medewerker Bereiding en de kantonrechter heeft verzuimd om uitdrukkelijk de vervallen functie van Medewerker Bereiding te noemen. De functie is inhoudelijk evenwel gelijk aan de functie van Medewerker Productie B en was er slechts een verschil in benaming, aldus Primus. 
      
    
    
      3.6.
      Uit de door Primus (in eerste aanleg) overgelegde functiebeschrijvingen van Medewerker Productie B en Medewerker Bereiding leidt het hof af dat deze functies dezelfde werkzaamheden, doelen en verantwoordelijkheden omvatten. Tussen partijen is dit ook niet in geschil. Het hof gaat er daarom vanuit dat het één en dezelfde functie betreft waarvoor twee namen gebruikt worden. Grief 2 in principaal appel faalt derhalve. Zoals hierna zal blijken komt het hof niet toe aan bespreking van de overige grieven in principaal appel.
      
      
        
          Uitwisselbaarheid functies
        
      
      
    
    
      3.7.
      De grieven 2 en 3 in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [geïntimeerde] (onder andere) op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de oude functie van Medewerker Bereiding en de nieuwe functie van Assistent Operator A niet uitwisselbaar zijn en dat Primus derhalve niet gehouden was om het afspiegelingsbeginsel toe te passen. [geïntimeerde] betwist dat zijn functie van Medewerker Bereiding is vervallen. [geïntimeerde] meent dat de werkzaamheden zijn blijven bestaan, en stelt dat er een groot verschil is tussen de omschrijving van de functies zoals neergelegd in de functiebeschrijvingen en de wijze waarop de functies/werkzaamheden in de praktijk worden uitgeoefend. [geïntimeerde] betwist dat er in de praktijk veranderingen zijn doorgevoerd. Primus wil hoger gekwalificeerd personeel op dezelfde functies inzetten, maar dat rechtvaardigt niet het oordeel dat er geen sprake is van uitwisselbaarheid van functies. [geïntimeerde] meent dat er een deskundige moet worden aangesteld die onderzoek doet naar de uitwisselbaarheid tussen de oude en nieuwe functies. Hij stelt dat AWVN niet als een dergelijke deskundige kan worden aangemerkt, omdat het onderzoek enkel is gericht op de functiebeschrijvingen (en niet op de feitelijke praktijk) en omdat AWVN als werkgeversvereniging niet een neutrale partij is. Volgens [geïntimeerde] heeft Primus ten onrechte nooit geprobeerd om haar eigen medewerkers bij te scholen om zo een verbetering in kwaliteit te bewerkstelligen.
      
    
    
      3.8.
      Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de functies van Medewerker Bereiding en Assistent Operator A als uitwisselbaar hebben te gelden, zijn allereerst de bepalingen van de Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685, laatstelijk gewijzigd op 9 december 2019, Stcrt. 2019, 68450), meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 13, van belang. Dit artikel bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie indien (i) de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en (ii) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, waarbij voornoemde factoren in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. 
      
    
    
      3.9.
      Uit de toelichting op artikel 13 van de Ontslagregeling volgt dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle andere omstandigheden van belang zijn die op de factoren, genoemd in artikel 13 van de Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan. 
      
    
    
      3.10.
      Naar het oordeel van het hof heeft Primus haar stelling dat de functies van Medewerker Bereiding en Assistent Operator A inhoudelijk niet vergelijkbaar zijn, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd. Uit de functiebeschrijvingen van beide functies blijkt dat de functiedoelen van beide functies nagenoeg gelijk zijn, te weten dat de medewerker verantwoordelijk is voor het volledige proces van het mengen, koken en drogen van grondstoffen tot gereed product. Het merendeel van de resultaatgebieden is bij beide functies grotendeels gelijk gebleven (te weten: het voorbereiden van productiewerkzaamheden, vervaardigd eindproduct, technisch werkende machines, verstrekte informatie en verantwoord functioneren). In de nieuwe functie van Assistent Operator A zijn daar de resultaatgebieden kwaliteitsbewaking en procesontwikkeling aan toegevoegd. Daarnaast worden in de nieuwe functie van Assistent Operator A hogere eisen gesteld aan de kennis en vaardigheden van de medewerkers. In de nieuwe functie is MBO niveau 2 en/of VAPRO A niveau vereist, terwijl in de oude functie LBO niveau volstond. Tot slot komen de gevraagde competenties in beide functies gedeeltelijk overeen (te weten: resultaatgericht, kwaliteitsgericht, betrokkenheid, samenwerken). In de nieuwe functie worden in aanvulling daarop ook de volgende competenties gevraagd: technisch inzicht, analytisch, leervermogen en communicatieve vaardigheden.
    
    
      3.11.
      Het hof leidt uit deze functiebeschrijvingen af dat het functiedoel en de functionele activiteiten nagenoeg hetzelfde zijn gebleven. In de nieuwe functie van Assistent Operator A ligt de nadruk meer op het behoud en/of de verbetering van de kwaliteit van het product en worden er hogere opleidingseisen gesteld. Primus heeft in dit verband toegelicht dat het nieuwe product Prime kwalitatief beter is, waardoor het technische proces ingewikkelder is geworden en er tijdens de productie van het product Prime meer van de medewerkers wordt verwacht. Primus stelt dat zij om die reden de genoemde extra vereisten aan de functiebeschrijving Assistent Operator A heeft toegevoegd. Het hof is evenwel van oordeel dat Primus niet heeft aangetoond dat deze zwaardere eisen aan de opleiding, kennis en/of ervaring van de medewerkers ook daadwerkelijk nodig zijn voor de uitoefening van de nieuwe functie van Assistent Operator A. Daarbij acht het hof met name van belang dat niet is gebleken dat Primus (voldoende) onderzoek heeft verricht naar de feitelijke verschillen in de taakuitoefening van beide functies. Primus heeft onvoldoende geconcretiseerd of en in hoeverre de feitelijke uitoefening van de taken in de oude functie en de nieuwe functie zijn gewijzigd (ook niet toen hier tijdens de mondelinge behandeling specifiek naar werd gevraagd). Primus heeft in dit verband verwezen naar het onderzoek door AWVN waarin is geconcludeerd dat geen sprake is van uitwisselbare functies. Uit het advies van AWVN blijkt dat zij bij het uitvoeren van het onderzoek de volgende informatiebronnen heeft gebruikt: de functieprofielen, toelichting op de functies in de oude en in de nieuwe situatie en een rondleiding door de fabriek. Niet staat vast dat AWVN tijdens deze rondleiding daadwerkelijk heeft gesproken met de medewerkers op de werkvloer over de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden. Ter zitting kon Primus dit ook niet bevestigen. Het door Primus uitgevoerde onderzoek naar wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend, is derhalve onvoldoende geweest. Het hof acht ook van belang dat Primus op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt wat het salarisverschil is tussen beide functies, terwijl het niveau en de bij de functie behorende beloning ingevolge artikel 13 van de Ontslagregeling juist belangrijke factoren zijn bij de beoordeling van de vraag of de functies uitwisselbaar zijn. De omstandigheid dat Primus geen salarishuis heeft, zoals door Primus is gesteld, maakt niet dat er geen vergelijking van de beloningen in beide functies kan plaatsvinden. Primus had ook op andere wijze inzicht kunnen geven in de bij de functies behorende beloning. Ook op dit punt heeft Primus niet (voldoende) onderbouwd dat de functies niet uitwisselbaar zijn. 
      
    
    
      3.12.
      Gelet op het voorgaande, concludeert het hof dat de functie van Medewerker Bereiding uitwisselbaar is met de nieuwe functie van Assistent Operator A. De grieven 2 en 3 in incidenteel appel slagen derhalve. Dit betekent dat de ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 11 van de Ontslagregeling had moeten worden aangehouden. Het ontbreekt het hof evenwel aan de relevante informatie om te beoordelen of in dit specifieke geval het afspiegelingsbeginsel door Primus op de juiste wijze is toegepast en of [geïntimeerde] in dat geval voor ontslag had moeten worden voorgedragen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de door Primus naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 7:699 lid 3, onderdeel a, BW. Evenmin is gebleken van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:699 lid 3, onderdeel g, BW (verstoorde arbeidsverhouding), aangezien Primus daartoe geenszins voldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht. 
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] geen belang bij bespreking van grief 1 in incidenteel appel over het opzegverbod tijdens ziekte, zodat de hierop betrekking hebbende stellingen van partijen buiten beschouwing zullen blijven. De verzochte verklaring voor recht dat dit opzegverbod in de weg staat aan ontbinding wordt daarom afgewezen. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] ook geen belang bij bespreking van de grief 2 in incidenteel appel voor zover deze ziet op het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, te weten het verval van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden. Datzelfde geldt voor de grieven 1, 3(a), 3 (b) en 4 in principaal appel van Primus over de proefplaatsing en de verzochte verklaring voor recht over de herplaatsing van [geïntimeerde] in de functie van Operator. Nu een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ontbreekt, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen (en daarmee de afwijzing van het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] door de kantonrechter in stand laten). Bij deze uitkomst heeft [geïntimeerde] geen belang bij een verklaring voor recht dat een redelijke grond voor ontbinding ontbreekt.
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.14.
      Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.
      
    
    
      3.15.
      De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 2 en 3 in incidenteel appel slagen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, aangezien de kantonrechter de door Primus verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst reeds heeft afgewezen, zij het op andere gronden. Dit betekent dat de bestreden beschikking in zoverre zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.16.
      Primus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proces- en nakosten, zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel hoger beroep. Aangezien de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd, zal dit oordeel van de bestreden beschikking worden vernietigd. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, met uitzondering van de proceskostenveroordelingen;
      veroordeelt Primus in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, in eerste aanleg op € 498,00 aan salaris, en in principaal hoger beroep op € 343,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.114,00 aan salaris, en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en);
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023