ECLI:NL:GHSHE:2023:1249, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2023, 200.312.994_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: loonvordering; elektronisch tijdregistratiesysteem ex artikel 26a lid 2h cao beroepsgoederenvervoer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.312.994/01
    
    
    
      
        arrest van 18 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      appellant,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. K.J.C. van Bekkum te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X] Internationale Expeditie & Verhuizingen B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 maart 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [werknemer] als eiser en [werkgever] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9440027 \ CV EXPL 21-4689)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met één grief;
      
      
        de memorie van grieven met een tweede grief en een productie;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Inleiding en samenvatting
      
    
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] is bij [werkgever] in dienst geweest als vrachtwagenchauffeur. Na het einde van de arbeidsovereenkomst heeft [werknemer] betaling gevorderd van loon. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [werkgever] hem steeds heeft betaald op basis van een 40-urige werkweek, maar dat de overuren onbetaald zijn gebleven. De kantonrechter heeft de vorderingen van [werknemer] afgewezen. De kantonrechter heeft namelijk geoordeeld dat partijen bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst finale kwijting zijn overeengekomen. Het hof heeft echter een ander oordeel over die finale kwijting. Dat betekent dat het hof de vordering alsnog zal gaan beoordelen. Het hof zal een zitting houden om de vordering nader met partijen te bespreken.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten. 	[werkgever] is een transportonderneming. [werknemer] is van 5 oktober 2020 tot 15 mei 2021 bij [werkgever] in dienst geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van vrachtwagenchauffeur. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de cao beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing is. 
      
      
        
          De vorderingen en de omvang van het geschil in hoger beroep
        
      
      
      
        3.3.1.
        
          [werknemer] heeft (samengevat) gevorderd dat de kantonrechter [werkgever] veroordeelt tot betaling van 
        1. aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
        2. de transitievergoeding;
        3. de wettelijke rente;
        4. € 820,82 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        5. proceskosten en nakosten.
        
          Daarnaast heeft [werknemer] in zijn conclusie van repliek een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 843a Rv. 
          Hij heeft in de conclusie van repliek (naast een soort herhaling van vordering 1) gevorderd:
        
        6. [werkgever] te bevelen om hem inzage te verschaffen in de door [werknemer] aan [werkgever] verstrekte urenverantwoordingsstaten over alle maanden van de arbeidsovereenkomst. 
        
      
      
        3.3.2.
        De kantonrechter heeft alle vorderingen afgewezen en [werknemer] veroordeeld in de proceskosten. 
        
      
      
        3.3.3.
        
          [werknemer] heeft in zijn appeldagvaarding (samengevat) gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en [werkgever] alsnog veroordeelt tot de hiervoor genoemde vorderingen 1, 3 en 5 en dat het hof [werkgever] veroordeelt om aan [werknemer] terug te betalen hetgeen [werknemer] op basis van het vonnis aan [werkgever] heeft voldaan (het hof begrijpt: de proceskosten). 
        
      
      
        3.3.4.
        
          De vorderingen 2 en 4 heeft [werknemer] niet herhaald. Het hof gaat er daarom vanuit dat deze vorderingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn. 
          
            [werknemer] heeft in zijn memorie van grieven wel aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist op zijn incidentele vordering, maar een daarop gerichte vordering heeft hij in hoger beroep niet herhaald. Het is voor het hof en voor [werkgever] onvoldoende duidelijk of [werknemer] heeft bedoeld deze incidentele vordering te handhaven, maar, zoals hierna zal blijken, heeft [werknemer] geen belang meer bij deze vordering.
        
        
      
      
        3.3.5.
        Zoals hiervoor al is vermeld heeft [werknemer] in zijn appeldagvaarding één grief aangevoerd en heeft hij daarna in zijn memorie van grieven nog een tweede grief aangevoerd. Volgens [werkgever] is dat strijdig met de goede procesorde en met artikel 347 Rv. Het hof verwerpt dat bezwaar. Alle grieven zijn genomen voordat [werkgever] een memorie van antwoord diende te nemen. [werkgever] heeft dus gelegenheid gehad om op alle grieven te reageren. Maar ook als dit in strijd zou zijn met artikel 347 Rv dan is dat niet nadelig voor [werkgever] , omdat [werknemer] geen belang heeft bij de tweede grief, zoals hierna zal blijken. 
        
        
          
            De Nederlandse rechter is bevoegd en Nederlands recht is van toepassing.
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          
            [werknemer] woont in Duitsland. [werkgever] is gevestigd in Nederland. [werknemer] is gaan procederen tegen [werkgever] in Nederland. Op grond van zowel artikel 4 als artikel 21 van de 
          herschikte EEX-Verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [werkgever] heeft bij de kantonrechter aangevoerd dat Nederlands recht van toepassing is. De kantonrechter heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen is geen grief gericht zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
        
        
          
            Grief 1
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        De kantonrechter heeft geoordeeld dat partijen finale kwijting zijn overeengekomen, zodat [werknemer] geen recht meer heeft op nabetaling van loon. Het hof is van oordeel dat [werknemer] terecht klaagt over dat oordeel. Dat heeft de volgende reden.
        
      
      
        3.5.2.
        In een door [werknemer] ondertekende brief van [werkgever] van 30 april 2021 staat vermeld ‘Tekenen partijen voor akkoord en finale kwijting over en weer’. Partijen verschillen van mening wat dit betekent, dus wat zij zijn overeengekomen. Volgens de kantonrechter moet die vraag worden beantwoord volgens het zogenaamde Haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daartegen is geen grief gericht en overigens is het hof van oordeel dat dat het juiste criterium is.
        
      
      
        3.5.3.
        Volgens dat criterium is niet alleen de tekst van die brief van belang, maar gaat het ook om de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
        
      
      
        3.5.4.
        In de brief van 30 april 2021 staat niets vermeld over het loon en ook niet over de urenverantwoordingsstaten. De zinsnede ‘Tekenen partijen voor akkoord en finale kwijting over en weer’, staat direct na een passage over de teruggave van bedrijfseigendommen. [werkgever] heeft aangevoerd dat op 30 april 2021 niet is gesproken over de overuren en dat alleen is gesproken over laatste urenstaat van periode 4 (23 maart t/m 25 april 2021) en over de eindafrekening. 
        
      
      
        3.5.5.
        Het hof is van oordeel dat dit tot gevolg heeft dat de finale kwijting hooguit betrekking kan hebben op de urenstaat van periode 4 van 2021, maar niet op achterstallig loon over de daaraan voorafgaande periode. Daarover is immers niet gesproken, zodat [werknemer] niet hoefde te begrijpen dat de finale kwijting ook daarop betrekking had. Daarbij heeft het hof de relatie van partijen betrokken (werknemer – werkgever) en het feit dat [werknemer] Duitstalig is, terwijl de brief van 30 april 2021 in de Nederlandse taal is geschreven.
        
      
      
        3.5.6.
        Of de finale kwijting wel betrekking heeft op periode 4 van 2021 kan het hof zo niet beoordelen. Dat is afhankelijk van wat partijen precies op 30 april 2021 hebben besproken. Volgens [werkgever] was het [werknemer] duidelijk wat zij bedoelde. [werkgever] mag dat bewijzen. 
        
      
      
        3.5.7.
        Het hof zal op dit moment nog geen bewijsopdracht geven, omdat het de vraag is of de kosten van bewijslevering opwegen tegen hetgeen [werkgever] kan bereiken wanneer [werkgever] slaagt in die bewijslevering. Hooguit kan dat opleveren dat het gedeelte van de vordering van [werknemer] dat betrekking heeft op periode 4 van 2021 moet worden afgewezen.
        
        
          
            Het gevolg van het slagen van grief 1
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Het slagen van grief 1 heeft tot gevolg dat het hof al hetgeen [werkgever] in eerste aanleg heeft aangevoerd, opnieuw moet beoordelen. [werkgever] heeft onder meer aangevoerd dat [werknemer] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de urenverantwoordingsstaten. Volgens [werkgever] kan om die reden de loonvordering niet meer worden toegewezen. Ook heeft [werkgever] aangevoerd dat [werknemer] de dagstaten niet inleverde, ondanks instructie daartoe. Volgens [werkgever] is het recht om loon te vorderen vervallen, althans heeft [werknemer] zijn rechten verwerkt, althans zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om de vordering alsnog toe te wijzen. 
        
      
      
        3.6.2.
        Deze verweren van [werkgever] zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de regeling met betrekking tot de urenverantwoordingsstaten van toepassing is, zoals is opgenomen in artikel 26a lid 2b tot en met 2g van de cao. [werknemer] heeft (in nummer 13 van zijn conclusie van repliek) daar tegen ingebracht, dat die regeling niet van toepassing is wanneer gebruik wordt gemaakt van een elektronisch tijdregistratiesysteem. [werkgever] heeft niet betwist dat zij zo’n elektronisch tijdregistratiesysteem gebruikte. [werkgever] heeft ook niet, althans onvoldoende, betwist dat in zo’n geval de regeling van lid 2b tot en met g niet van toepassing is. Het hof constateert dat in lid 2h van artikel 26a van de cao niet alleen staat vermeld dat werkgever van de verplichtingen in lid 2b tot en met 2g is vrijgesteld bij het gebruik van elektronische tijdregistratiesystemen, maar ook werknemer. 
        
        
          
            Grief 2
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Met grief 2 klaagt [werknemer] erover dat de kantonrechter niet is ingegaan op zijn vordering om [werkgever] te veroordelen om de urenstaten in het geding te brengen. Het hof is van oordeel dat [werknemer] geen belang meer heeft bij de beoordeling van deze grief (zie 3.6.2). Het hof zal de vordering gaan beoordelen aan de hand van de zogenaamde VDO-uitdraaien.
      
      
        
          De VDO-uitdraaien 
        
      
      
      
        3.8.1.
        
          [werknemer] heeft de uitdraaien van het elektronische registratiesysteem in het geding gebracht. [werkgever] heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat deze niet bij de conclusie van repliek zijn overgelegd. Dat is zo, maar deze waren al bij de inleidende dagvaarding gevoegd. Dat [werknemer] heeft vermeld dat hij deze bij de conclusie van repliek had overgelegd berust op een vergissing.
        
      
      
        3.8.2.
        
          
            [werkgever] heeft steeds loon betaald op basis van een 40-urige werkweek. Zij heeft geen overwerk aan [werknemer] betaald. Op de VDO uitdraaien valt minutieus af te lezen wat ‘werktijd laden/lossen’, ‘werktijd rijden’ en ‘pauze’ is. Het komt het hof voor dat daarom controleerbaar moet zijn of [werknemer] overwerk heeft verricht dat door [werkgever] onbetaald is gelaten.
          Volgens [werknemer] blijkt uit de VDO uitdraaien dat hij 68 overuren en 53 overminuten heeft gewerkt. [werkgever] heeft in haar memorie van antwoord daartegen ingebracht dat [werknemer] in zijn overzicht van overuren onvolledig en selectief is geweest en dat hij stelselmatig heeft nagelaten om dagen waarop [werknemer] minder heeft gewerkt dan 8 uur mee te nemen in de berekening. [werkgever] heeft concrete dagen genoemd waarop dit het geval is geweest. [werknemer] heeft daarop nog niet kunnen reageren. Het hof zal [werknemer] daartoe gelegenheid geven, waarbij wordt opgemerkt dat in lid 1b van artikel 26a van de cao is bepaald dat uitbetaling aan de werknemer van minimaal 40 uur per week gegarandeerd is. 
        
        
        
          
            Verdere verloop van deze procedure
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          Het hof zal een raadsheer-commissaris benoemen om een mondelinge behandeling te gaan houden voor het geven van informatie. Het hof wil informatie over de volgende onderwerpen:
          - hoeveel overuren heeft [werknemer] gemaakt die [werkgever] nog moet betalen gelet op het verweer dat [werknemer] onvolledig en selectief te werk is gegaan in zijn berekening (zie 3.8.2);
          -de mogelijkheid voor [werkgever] om bewijs leveren van de finale kwijting met betrekking tot periode 4 van 2021 (zie 3.5.6 en 3.5.7).
          Het hof attendeert partijen op hetgeen in artikel 4.14 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven is bepaald. 
        
        
      
      
        3.9.2.
        De mondelinge behandeling zal ook en vooral worden benut om te proberen een schikking tot stand te brengen.
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof zal [werknemer] opdragen om een akte te nemen om:
        - een reactie te geven op het verweer van [werkgever] dat [werknemer] in zijn overzicht van overuren onvolledig en selectief is geweest en dat hij stelselmatig heeft nagelaten om dagen waarop [werknemer] minder heeft gewerkt dan 8 uur mee te nemen in de berekening;
        - opgave te doen van de verhinderingen van beide partijen (partijen zelf en hun advocaten) in de periode van 4 tot 12 weken na dit arrest, zodat vervolgens een datum kan worden bepaald voor de mondelinge behandeling.
        
          Deze akte mag en moet uitsluitend deze onderwerpen betreffen. 
        
      
      
        3.9.4.
        Het hof geeft partijen nog in overweging om ter voorkoming van verdere proceskosten de zaak nu al zelf te schikken, zodat een mondelinge behandeling niet nodig zal zijn. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.9.1 en 3.9.2 vermelde doeleinden;
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;
      
    
    
      4.3.
      verwijst de zaak naar de rol van 9 mei 2023 voor het nemen van een akte door [werknemer] met het in 3.9.3 weergegeven doel;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;
      
    
    
      4.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2023.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer