ECLI:NL:RBAMS:2023:1775, Rechtbank Amsterdam, 24-03-2023, 10090758
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst, opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing nu werkgever aan voorwaarden heeft voldaan, niet nakomen re-integratieverplichtingen door werknemer, ernstig verwijtbaar handelen, werknemer zonder gemachtigde

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer: 10090758 EA VERZ 22-538
      beschikking van: 24 maart 2023
      func.: 364
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    de stichtingSTICHTING EVEAN ZORG
    
      gevestigd te Purmerend
      verzoekster, nader te noemen: Evean Zorg
      gemachtigden: mr. S.C. Verlinden en voorheen M.J.H. Schipper, thans mr. M.H. Hoving
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder, nader te noemen: [verweerder]
      procederend in persoon
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      Evean Zorg heeft op 8 september 2022 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Er is geen verweerschrift ingediend. 
      Het verzoek is mondeling behandeld op 22 november 2022. Voor Evean Zorg zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , die werden vergezeld door mr. M.J.H. Schipper namens de gemachtigden. Ook [verweerder] is verschenen, zonder gemachtigde. De kantonrechter heeft met partijen gesproken en daarin aanleiding gezien de zaak aan te houden om [verweerder] in de gelegenheid te stellen juridische bijstand in te schakelen. Verder is afgesproken dat Evean Zorg [verweerder] opnieuw zou laten oproepen door de bedrijfsarts en dat [verweerder] daaraan gevolg zou geven.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is voortgezet op 26 januari 2023. Voorafgaand aan die zitting heeft Evean Zorg nog producties ingebracht. Bij e-mailbericht van 25 januari 2023 heeft Evean Zorg onder meer laten weten dat zij een e-mailbericht had ontvangen (van de partner) van [verweerder] , waarin is vermeld dat [verweerder] na een ziekenhuisopname wegens longontsteking was overgeplaatst naar een revalidatie-afdeling en daarop niet kon verschijnen bij de mondelinge behandeling. De kantonrechter heeft dit bericht opgevat als een verzoek om aanhouding, waarop de zitting opnieuw is verplaatst naar 16 maart 2023.
    
    
    
      Daar zijn voor Evean Zorg opnieuw verschenen, [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigden. [verweerder] is eveneens verschenen, met zijn partner. De kantonrechter heeft vragen gesteld en besproken met partijen of een oplossing mogelijk was. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, Evean Zorg aan de hand van een pleitnota.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
    
  
  GRONDEN VAN DE BESLISSING
  
    Feiten 
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1968, is op 27 september 2001 in dienst van Evean Zorg getreden in de functie van verzorgende. Het salaris bedraagt op dit moment € 1.858,91 bruto per maand op basis van 0.6667 fte, exclusief vakantietoeslag.
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] is op 21 januari 2022 door zijn teammanager [naam 1] ziekgemeld, omdat het zichtbaar niet goed met hem ging. [naam 1] vermoedde dat er alcohol in het spel was.
    
    
      1.3.
      
        [verweerder] is op 31 januari 2022 bij de bedrijfsarts geweest, die heeft vastgesteld dat er op dat moment geen mogelijkheden tot werk waren maar dat partijen wel contact moesten houden met elkaar.
    
    
      1.4.
      Partijen hebben daarop de afspraak gemaakt dat [verweerder] iedere vrijdag zou bellen met [naam 1] . Dat heeft hij één keer gedaan, op 28 januari 2022. 
    
    
      1.5.
      
        [verweerder] is niet verschenen op de afspraak met de bedrijfsarts op 28 februari 2022, waarvoor hij per brief, e-mail en WhatsApp was opgeroepen.
    
    
      1.6.
      Bij brief van 28 februari 2022 heeft Evean Zorg [verweerder] gewezen op zijn verplichtingen, zoals onder meer vastgelegd in het Verzuimreglement van Evean Zorg,  hem een waarschuwing gegeven en uitgenodigd voor een gesprek met [naam 1] en de adviseur inzetbaarheid op 3 maart 2022. Wanneer [verweerder] daar niet zou verschijnen, zou het loon worden opgeschort, aldus de brief.
    
    
      1.7.
      
        [verweerder] is opnieuw, zonder bericht, niet verschenen. Evenmin was [verweerder] telefonisch bereikbaar. 
    
    
      1.8.
      Bij brief van 4 maart 2022 heeft Evean Zorg aan [verweerder] bericht dat zijn loon werd opgeschort en hem uitgenodigd voor een gesprek op 8 maart 2022. Ook op die uitnodiging is [verweerder] niet ingegaan. 
    
    
      1.9.
      Daarna heeft Evean Zorg nog meerdere keren tevergeefs geprobeerd contact te zoeken met [verweerder] , zowel per telefoon, WhatsApp, e-mail en brief. Evean Zorg heeft daarbij gewezen op de verplichting tot re-integratie en hem opnieuw (meerdere keren) opgeroepen voor een consult door de bedrijfsarts. Ook is [naam 1] op 7 april 2022 bij [verweerder] thuis langsgegaan, waar zij geen reactie kreeg.
    
    
      1.10.
      Bij brief van 13 mei 2022 heeft Evean Zorg [verweerder] meegedeeld dat zijn loon per die datum werd stopgezet en dat zij verder onderzoek zou doen om na te gaan of [verweerder] nog wel op het bij Evean Zorg bekende adres woonde. Dat bleek zo te zijn.
    
    
      1.11.
      Op 9 juni 2022 heeft [verweerder] per WhatsApp-bericht aan [naam 1] laten weten dat hij tijd nodig had en er daarom (maximaal) een half jaar uit wilde. [naam 1] heeft daarop voorgesteld om elkaar te spreken. Ook heeft Evean Zorg op 14 juni 2022 nog een brief aan [verweerder] gestuurd, per gewone post, per e-mail en per WhatsApp. [verweerder] heeft niet gereageerd, ondanks de aankondiging van verdere arbeidsrechtelijke maatregelen wanneer [verweerder] geen contact met Evean Zorg zou opnemen.
    
    
      1.12.
      Evean Zorg heeft op 5 juli 2022 bij het UWV een deskundigenoordeel over de re-integratie inspanningen van [verweerder] aangevraagd. Het UWV heeft op 23 augustus 2022 bericht dat ook zij geen contact kreeg met [verweerder] en daarom geen deskundigenoordeel kon afgeven.
    
  
  
    
      Het geschil
    2. Evean Zorg verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] primair te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair op grond van een combinatie van deze gronden. Verder verzoekt Evean Zorg bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en dus de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te ontbinden en te bepalen dat hij geen recht heeft op een transitievergoeding.
    3. Evean Zorg stelt daartoe kort gezegd dat [verweerder] zich herhaaldelijk en structureel niet aan zijn controleverplichtingen in het kader van ziekte en/of re-integratieverplichtingen heeft gehouden, zonder deugdelijke grond en ondanks diverse aanmaningen en loonmaatregelen. [verweerder] is maandenlang onbereikbaar geweest, terwijl Evean Zorg als goed werkgever alles heeft gedaan wat van haar kon worden verwacht. Er kan van haar dan ook niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Los daarvan zijn volgens Evean Zorg door het gedrag van [verweerder] de verhoudingen verstoord. Evean Zorg stelt daarbij dat het opzegverbod, gelet op artikel 7:670a lid 1 BW, niet van toepassing is omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte maar met het gedrag van [verweerder] . Herplaatsing ligt volgens Evean Zorg niet in de rede omdat sprake is van verwijtbaar handelen. Aangezien het gaat om ernstig verwijtbaar handelen komt hem geen transitievergoeding toe en moet de opzegtermijn buiten beschouwing worden gelaten, aldus Evean Zorg tot slot.
    4. [verweerder] heeft ter zitting erkend dat de verhoudingen zijn verstoord en heeft desgevraagd verklaard dat hij, gelet op alles dat is voorgevallen, niet anders kan dan zich neerleggen bij het ontslag. 
    5. De overige stellingen van partijen komen hierna, voor zover van belang, verder aan de orde.
  
  
    Beoordeling 
    6. Een verzoek tot ontbinding kan slechts worden ingewilligd indien daarvoor een redelijke grond bestaat en er geen opzegverbod geldt. Nu [verweerder] sinds 22 januari 2022 arbeidsongeschikt is en het verzoek, anders dan Evean Zorg stelt, verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, geldt in beginsel een opzegverbod. Het primaire verzoek is immers gegrond op het zich niet houden aan de verplichtingen van artikel 7:660a BW, welke verplichtingen voortvloeien uit de verhindering van [verweerder] om zijn werk uit te voeren door ongeschiktheid wegens ziekte.
    7. Het opzegverbod tijdens ziekte is echter niet van toepassing wanneer ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht vanwege het schenden van die verplichtingen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt (artikel 7:670a lid 1 BW). Beide heeft Evean Zorg gedaan, nadat zij [verweerder] daarvoor eerst heeft gewaarschuwd. Voorts blijkt uit het bericht van het UWV van 23 augustus 2022 dat een deskundigenverklaring over het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen, zoals artikel 7:671b lid 5 sub b BW voorschrijft, niet kan worden afgegeven omdat [verweerder] , ondanks meerdere pogingen van het UWV, niet te bereiken was. Het overleggen van deze verklaring kan dan ook in redelijkheid niet van Evean Zorg worden gevergd. Dat betekent dat Evean Zorg ontvankelijk is in haar verzoek en er geen opzegverbod geldt.
    8. [verweerder] heeft in reactie op het verzoekschrift in algemene bewoordingen toegelicht dat hij niet goed in zijn vel zat, is weggelopen voor zijn verantwoordelijkheden en daarom zijn re-integratieverplichtingen, ondanks de aanmaningen van Evean Zorg, niet is nagekomen. Een nadere uitleg heeft [verweerder] , ondanks dat daarnaar ter zitting meerdere keren is gevraagd, niet gegeven. Hij heeft nog aangevoerd dat hij ‘tegen een burn-out aan zat’ maar niet concreet gemaakt dat die situatie hem belette om contact op te nemen met Evean Zorg. De hem gemaakte verwijten over het niet nakomen van zijn verplichtingen vanaf 28 januari 2022 tot de eerste zitting heeft [verweerder] verder niet weersproken.
    9. Ook na de zitting van 22 november 2022, toen [verweerder] , zoals was afgesproken, opnieuw is opgeroepen voor de bedrijfsarts, heeft hij het laten afweten. Hij is op de afspraak met de bedrijfsarts op 5 december 2022 wederom, zonder afmelding, niet verschenen en heeft ook daarna niets van zich laten horen. [verweerder] is weliswaar in december 2022 gedurende een aantal weken in het ziekenhuis opgenomen geweest met een longontsteking, maar dat was, zo volgt uit de e-mail van [verweerder] van 24 januari 2023, ná het consult van de bedrijfsarts. De ziekenhuisopname kan dan ook geen reden zijn geweest om niet naar de bedrijfsarts te gaan.
    10. [verweerder] heeft gezien het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld door herhaaldelijk, structureel en zelfs nadat hem op de zitting van 22 november 2022 het belang ervan is uitgelegd, niet te voldoen aan zijn verplichtingen in het kader van zijn re-integratie. Dat [verweerder] een lang dienstverband bij Evean Zorg heeft en daarin – anders is niet gesteld of gebleken – goed heeft gefunctioneerd, maakt dat niet anders, zeker niet tegen de achtergrond van het feit dat Evean Zorg in de gegeven situatie alles heeft gedaan wat van haar als goed werkgever mocht worden verwacht. Er is dan ook een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Nu sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen ligt herplaatsing niet in de rede. [verweerder] heeft overigens ook laten weten dat werken bij Evean Zorg geen reële optie meer is. Het verzoek tot ontbinding wordt daarom op de primaire grond, tegen de eerst mogelijke datum, toegewezen.
    11. Gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen is dat is Evean Zorg hem geen transitievergoeding is verschuldigd. Het verzoek van Evean Zorg op dat punt wordt eveneens toegewezen.
    12. De kosten van de procedure worden gecompenseerd, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
  
  
    
      BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 25 maart 2023;
    
    
      bepaalt dat [verweerder] vanwege ernstig verwijtbaar handelen geen recht heeft op een transitievergoeding;
    
    
      bepaalt dat elk der partijen de eigen proceskosten draagt; 
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, bijgestaan door mr. T.C. van Andel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2023.
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                                            De kantonrechter