ECLI:NL:GHARL:2023:3977, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-05-2023, 200.299.181/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2022:468.
        Eindarrest na bewijswaardering over loonvordering.
        Werknemer is niet in bewijsopdracht geslaagd.
        Het hof komt niet terug op eerdere bindende eindbeslissingen over het opzegverbod en de billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.299.181/01
      (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 8999447 en 9183768)
    
    
    
      
        beschikking van 10 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      die woont in [woonplaats1] , 
      die hoger beroep heeft ingesteld, 
      en bij de kantonrechter optrad als verweerder, verzoeker in het tegenverzoek,
      hierna [appellant] te noemen, 
      vertegenwoordigd door mr. H.C. Post, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde1]
        ,
      
        
          [geïntimeerde2]
        ,
      die beide wonen in [woonplaats1] ,
      en die beiden bij de kantonrechter optraden als verzoekers, verweerders in het tegenverzoek,
      hierna gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. E.T. van Dalen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof heeft op 24 januari 2022 een tussenbeschikking gegeven.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - een brief van [appellant] van 21 februari 2022 met productie 20;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 mei 2022;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 oktober 2022;
      - de memorie na enquête van [appellant] met producties 21 en 22;
      - de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerden] ;
      - een brief van [appellant] van 21 maart 2023;
      - een brief van [appellant] van 29 maart 2023 met producties 23 tot en met 25;
      - het proces-verbaal van de op 5 april 2023 gehouden mondelinge behandeling.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof opnieuw een datum voor beschikking bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Raadsheerwissel
    
    
      Mr. Gimbrère is niet langer aan het hof verbonden. Daarom is mr. Aksu in zijn plaats aan de combinatie toegevoegd. [appellant] heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vanwege deze wijziging een nadere mondelinge behandeling te vragen, die op 5 april 2023 heeft plaatsgevonden.
    
    
    
  
  
    
      3Eiswijziging en nagekomen producties 23 tot en 25
    
    
      3.1
      In de tussenbeschikking is vermeld dat [appellant] aanspraak maakt op € 2.151,72 netto aan overuren, vakantie-uren en vakantiedagen. In de brief van 21 februari 2022 heeft [appellant] deze vordering gewijzigd naar € 2.221,22. Vervolgens heeft [appellant] de vordering in de memorie na enquête weer gewijzigd naar € 2.151,72 netto. [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen deze laatste wijziging omdat deze volgens hen in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof verwerpt dit bezwaar. Een eisvermindering mag op elk moment in de procedure plaatsvinden en de eis is gelijkluidend aan die waarvan in de tussenbeschikking is uitgegaan. Dat de verdediging van [geïntimeerden] door de eiswijziging onredelijk wordt bemoeilijkt is het hof dan ook niet gebleken, terwijl de eiswijziging ook anderszins niet in strijd met de eisen van een goede procesorde is.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerden] hebben ter zitting van 5 april 2023 bezwaar gemaakt tegen de door [appellant] nagezonden producties 23 tot en met 25 omdat de stukken te laat zouden zijn ingediend. Het hof verwerpt dit bezwaar. De stukken zijn tijdig conform het procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven ingediend en behoren daarom in beginsel tot het procesdossier. Zoals hierna zal blijken, ondervinden [geïntimeerden] daarvan geen nadeel.
      
      
    
  
  
    
      4De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het hof zal oordelen dat [appellant] niet is geslaagd in de bewijsopdracht. [appellant] heeft daarom geen aanspraak op betaling van achterstallig loon aan overuren, vakantie-uren en vakantiedagen. Daarnaast ziet het hof geen aanleiding om terug te komen op eerdere bindende eindbeslissingen. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissingen komt.
      
      
        
          Loonvordering
        
      
      
    
    
      4.2
      In de tussenbeschikking is [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij nog een loonaanspraak heeft omdat hij in de periode van mei 2020 tot 7 augustus 2020 meer heeft gewerkt dan hem op basis van de salarisspecificatie van 23 februari 2021 is uitgekeerd.
      
    
    
      4.3
      
        Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [appellant] als getuigen doen horen: [naam1] ,
        
          [naam2] en [geïntimeerde2] . [geïntimeerden] hebben afgezien van contra-enquête. 
        Ook heeft [appellant] schriftelijke stukken in het geding gebracht, waaronder WhatsApp-berichtenverkeer tussen [appellant] en [geïntimeerde2] in de periode van mei 2020 tot en met juli 2020 (productie 20) en een e-mail van 11 januari 2021 van [geïntimeerde2] aan [naam2] (productie 22).
      
      
    
    
      4.4
      Uit de getuigenverhoren en het door [appellant] als productie 20 overgelegde WhatsApp-berichtenverkeer komt naar voren dat [appellant] in de zomer van 2020 meer uren werkte dan 24 uur per week. [geïntimeerden] hebben echter aangevoerd dat [appellant] na augustus 2020 vaak afwezig was en minder werkte, wat minuren opleverde. [appellant] is hier niet op ingegaan, terwijl uit de getuigenverhoren en overgelegde schriftelijke stukken ook geen weerspreking van die minuren volgt. [appellant] heeft ook niet betwist dat hij zijn gewerkte uren zelf registreerde in de bedrijfscomputer in het café, zoals alle medewerkers deden. Onder verwijzing naar artikel 2.12 van de horeca-cao stelt [appellant] nog wel dat de minuren in dit geval niet voor zijn rekening behoren te komen, maar deze stelling is tardief om dat deze pas ter zitting van 5 april 2023 is aangevoerd.
      
    
    
      4.5
      Verder volgt uit de getuigenverhoren en de e-mail van 11 januari 2021 van [geïntimeerde2] aan administrateur [naam2] , dat [geïntimeerde2] 102 door [appellant] gewerkte overuren ter verwerking heeft doorgegeven. Dit heeft geleid tot de loonstrook van 14 januari 2021. [geïntimeerden] hebben toegelicht dat en waarom zij deze loonstrook met de loonstrook van 21 januari 2021 hebben gecorrigeerd. Die toelichting komt op het volgende neer. Overuren werden door [appellant] zelf geregistreerd. [appellant] wilde met het opschroeven van zijn uren een extra bedrag aan NOW-subsidie ontvangen. In de veronderstelling dat [appellant] de onderneming alleen zou voortzetten, hadden [geïntimeerden] hier geen moeite mee. Maar toen duidelijk werd dat [appellant] de onderneming niet zou voorzetten, heeft [geïntimeerde2] een nieuwe loonstrook laten opstellen op basis van de werkelijke over- en minuren. 
      
    
    
      4.6
      
        
          [appellant] heeft niet (voldoende) weersproken dat hij zijn uren heeft opgeschroefd met het oog op de NOW-subsidie. De omstandigheid dat [geïntimeerde2] aan administrateur [naam2] 102 overuren heeft doorgegeven is in het licht van de toelichting van [geïntimeerden] op de correctie die daarna is aangebracht, onvoldoende om [geïntimeerden] te houden aan de gegevens op de loonstrook van 14 januari 2021 zoals [appellant] wenst. Duidelijk is dat de ter zitting van
        8 december 2021 door [geïntimeerde2] gedane beschuldiging, dat [appellant] met gebruikmaking van het e-mailadres van [geïntimeerde2] de opdracht tot registratie van 102 overuren aan [naam2] zou hebben verstrekt, onterecht is. Maar dit noch de inconsistenties in de verklaringen van (de advocaat van) [geïntimeerde2] waar [appellant] op heeft gewezen en de omstandigheid dat (de advocaat van) [geïntimeerden] het bestaan van de e-mail van 11 januari 2021 van [geïntimeerde2] aan [naam2] hebben ontkend, geeft het hof aanleiding om anders te oordelen. Daarbij is van belang dat van bewust onjuiste beschuldigingen, leugenachtige verklaringen en het achterhouden van informatie niet is gebleken.
      
      
    
    
      4.7
      Daarmee is de conclusie dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijs te leveren. Dit betekent dat [appellant] , naast de door de kantonrechter toegewezen na- en doorbetaling van loon tot aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 juli 2021, geen aanspraak heeft op betaling van achterstallig loon aan overuren, vakantie-uren en vakantiedagen.
      
      
        
          Terugkomen op eerdere bindende eindbeslissingen
        
      
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] verzoekt het hof terug te komen op de in de tussenbeschikking gegeven beslissingen over het opzegverbod en de billijke vergoeding.
      
      
    
    
      4.9
      In de tussenbeschikking heeft het hof het beroep van [appellant] op het opzegverbod wegens ziekte verworpen. Daarmee is sprake van een bindende eindbeslissing. De rechter mag van een dergelijke beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet terugkomen, tenzij die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In wat na de tussenbeschikking aan bewijs is bijgebracht, ziet het hof geen grond om aan te nemen dat de verwerping van het opzegverbod wegens ziekte op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust. Dat in de administratie sprake is van ziekte-uren, de ziekmelding van [appellant] door [geïntimeerden] zou zijn erkend en het opzegverbod tussen partijen aan de orde is gekomen bij het einde van het dienstverband, is onvoldoende om te oordelen dat [appellant] ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte zoals in artikel 7:670 lid 1 BW is bepaald. Het hof ziet daarom geen aanleiding terug te komen van zijn oordeel over het opzegverbod.
      
    
    
      4.10
      Ook voor een andere beslissing over de billijke vergoeding bestaat geen grond. Dat [geïntimeerden] een valse urenregistratie hebben opgemaakt, is na bewijslevering door [appellant] niet komen vast te staan. Evenmin kan worden aangenomen dat [geïntimeerden] wat betreft de e-mail van 11 januari 2021 bewust informatie hebben achtergehouden en/of [appellant] opzettelijk onjuist hebben geïnformeerd. Deze gedragingen staan bovendien niet in relatie tot het einde van het dienstverband van [appellant] . Zoals in de tussenbeschikking is overwogen, is voor toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW een verband nodig tussen het beweerdelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en het einde van het dienstverband. Van nadere feiten en omstandigheden die maken dat de afwijzing van een billijke vergoeding berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is dus niet gebleken.
      
    
    
      4.11
      De conclusie is dat het hof niet terugkomt op zijn oordelen over het opzegverbod en de billijke vergoeding.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.12
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Die kosten bedragen aan de zijde van [geïntimeerden] :
      - griffierecht		€ 338,-
      - salaris advocaat	€ 3.549,- (het maximum van 3 punten bij tarief II à € 1.183,-).
      Onder deze kosten vallen ook de nakosten, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren.
      
    
    
      4.13
      De kostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van [appellant] tegen de beschikking van de kantonrechter in Groningen van 28 mei 2021;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 338,- griffierecht en € 3.549,- salaris volgens het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat [appellant] meer of anders heeft verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Willemse, M.E.L. Fikkers en M. Aksu en is door in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023.