ECLI:NL:GHARL:2023:843, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2023, 200.311.042/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, cao. Vraag of werknemer volgend jaar recht heeft op de in de cao geregelde gratificatie voor 40 jaar dienstverband. Uitleg cao. Beroep op slecht werkgeverschap en ongelijke behandeling wordt verworpen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.311.042
      zaaknummer rechtbank Overijssel 9480779 
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser
      hierna: [appellant]  
      advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NS Reizigers B.V.,
      
      die is gevestigd in Utrecht
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna: NS Reizigers 
      advocaat: mr. A.S. Boonstra 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 21 december 2021 en het mondelinge eindvonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 21 februari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. 
      
    
    
      1.2.
      Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord. 
        
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [appellant] wil dat wordt vastgesteld dat hij op 28 mei 2024 recht heeft op de gratificatie voor 40 dienstjaren.
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellant] heeft bij de kantonrechter, onder de voorwaarde dat hij dan nog in dienst is, gevorderd:
        -primair voor recht te verklaren dat hij op 28 mei 2024 40 onafgebroken dienstjaren heeft;
        -subsidiair NS Reizigers te veroordelen af te wijken van de eis van een ononderbroken 
        40-jarig dienstverband en hem de gratificatie te verlenen op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      2.3.
      
        De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen omdat er een knip in de diensttijd zit waardoor er op 28 april 2024 geen onafgebroken diensttijd van 40 jaar zal zijn. De grondslagen voor de subsidiaire vordering gaan volgens de kantonrechter ook niet op.
        De bedoeling van het hoger beroep is dat de eis van [appellant] alsnog wordt toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof is het eens met de uitkomst van de beoordeling door de kantonrechter. Waarom dat zo is, zal het hof uitleggen nadat eerst de feiten zijn vastgesteld en een processueel punt van gering belang is besproken.
      
      
        
          de feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] is op 28 mei 1984 gaan werken bij wat toen de N.V. Nederlandse Spoorwegen heette. Daar werkte hij in 1994 als machinist vooral op goederentreinen. Daarom werd hij in dat jaar ingedeeld bij het nieuw opgerichte bedrijfsonderdeel NS Goederenvervoer. Dat onderdeel ging in 1995 deel uitmaken van NS Cargo N.V. Van die vennootschap was NS Groep N.V. enig aandeelhouder tot zij in 2000 alle aandelen overdroeg aan een entiteit van Deutsche Bahn. De naam van NS Cargo N.V. werd gewijzigd. In deze procedure wordt daarvoor kortweg de naam ‘Raillion’ gebruikt. Vanaf de aandelenoverdracht tot 1 maart 2007 heeft [appellant] bij Raillion gewerkt.
      
    
    
      3.3.
      
        Per 1 maart 2007 is [appellant] als machinist bij NS Reizigers gaan werken, nadat hij op een vacature had gesolliciteerd. Hij kreeg eerst een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar (met proeftijd) en daarna een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met standplaats Zwolle.
        In een brief van 21 september 2008 heeft NS Reizigers aan [appellant] meegedeeld dat zijn diensttijdvolgorde per 1 maart 2007 opnieuw begint te tellen. Voor de jubileumuitkering tellen de jaren bij Raillion niet mee, maar wel de jaren waarin hij daarvoor in dienst was bij een bedrijf van het NS concern, zodat vanaf 1 maart 1991 wordt geteld.
        
          [appellant] heeft in 2016 de jubileumuitkering voor 25 jaar dienstverband ontvangen.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Op de arbeidsovereenkomst is de cao NS van toepassing. Artikel 64 lid 3 daarvan luidt dat een gratificatie van een maandbezoldiging wordt verleend aan de werknemer die 
        40 jaar in dienst is van werkgever. “De diensttijd moet onafgebroken zijn en aaneensluiten, tenzij er naar het oordeel van werkgever aanleiding bestaat hiervan af te wijken.”
        Hoofdstuk 10 van de cao bepaalt dat er een samenwerkingsverband is op sociaal gebied tussen diverse vennootschappen, waaronder NS Reizigers, die gerekend worden tot ‘Sociale Eenheid NS’ (hierna: SE). Artikel 2 lid 2 van dat hoofdstuk regelt dat de werknemer, die ontslag neemt bij een werkgever die tot de SE hoort en in dienst treedt bij een andere SE-werkgever, zijn anciënniteit voor jubilea (in beginsel) meeneemt. Raillion
        behoort niet tot de SE.
      
      
    
    
      3.5.
      In 2020 vernam [appellant] dat een paar collega’s op standplaats Amersfoort met een vergelijkbaar arbeidsverleden wel een uitkering voor een 40-jarig ambtsjubileum hadden ontvangen, waarbij de Raillionperiode was meegeteld. De vakbondsvertegenwoordiger heeft ten behoeve van [appellant] gevraagd waarom dat in Zwolle niet gebeurde. Daarop is geantwoord dat diensttijd bij Raillion als onderbreking van het dienstverband wordt gezien. Dat is alleen anders wanneer daarover bij indiensttreding concrete andere afspraken zijn gemaakt. Het klopt dat in Amersfoort op individuele basis daarvan in het verleden is afgeweken, maar hieraan kunnen door andere medewerkers geen rechten worden ontleend, aldus het antwoord van HR businesspartner [naam1] .  
      
      
        
          een processueel punt
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        NS Reizigers voert aan dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat is in gesteld tegen het tussenvonnis, omdat niet in de appeldagvaarding, maar pas in de memorie van grieven – en dus buiten de appeltermijn van drie maanden – om vernietiging van dat tussenvonnis is gevraagd.
        Daarmee miskent NS Reizigers dat [appellant] , bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven, ook bezwaren mag richten tegen beslissingen in voorafgaande tussenvonnissen voor zover hij die niet eerder heeft bestreden en het niet om een gedeeltelijk eindvonnis gaat.
        Maar [appellant] heeft geen bezwaar (‘grief’) gericht tegen dat tussenvonnis en hij is alleen al om die reden dan toch niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen dat tussenvonnis.
      
      
      
        
          geen onafgebroken dienstverband
        
      
      
    
    
      3.7.
      Volgens [appellant] overweegt de kantonrechter ten onrechte dat hij geen onafgebroken diensttijd heeft. Uitleg van artikel 64 lid 3 van de cao volgens de cao-norm mag er niet toe leiden dat zijn onvrijwillige overgang naar Raillion en daarna zijn terugkeer naar NS Reizigers maken dat zijn diensttijd afgebroken is, stelt [appellant] . 
      
    
    
      3.8.
      
        De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij kan gelet worden op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
        De bewoordingen dat het dienstverband ‘onafgebroken (moet) zijn en aaneensluiten’ missen de ‘tenzij’ die [appellant] daaraan toevoegt. De tekst maakt geen uitzondering voor een onderbreking doordat de werkeenheid in andere handen is gekomen, waarna een individuele werknemer terugkeert door ontslag te nemen bij zijn werkgever en opnieuw in dienst te treden bij zijn ‘oude’ werkgever. 
        Niet zozeer op grond van uitleg van de cao, maar op grond van de wet (artikel 6:663 BW) zou [appellant] wel een ononderbroken dienstverband hebben gehad indien Raillion, althans [appellant] , in 2007 door overgang van de onderneming tot NS Reizigers zou gaan behoren, maar dat daarvan sprake was in 2007 heeft [appellant] niet betoogd. Bovendien ontbreken aanwijzingen dat daarvan niettemin sprake was. 
        En op grond van artikel 2 in hoofdstuk 10 van de cao zelf (zie onder 3.4.) zou hetzelfde resultaat bereikt worden als Raillion in 2007 tot de SE zou behoren, wat ook niet het geval is.
      
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] betoogt ook nog dat de kantonrechter ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat hij in 2007 eerst een arbeidscontract voor bepaalde tijd kreeg, terwijl het werk feitelijk hetzelfde bleef. Die stelling berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De kantonrechter heeft het gegeven dat [appellant] na zijn overstap naar NS Reizigers, op eigen initiatief, ook een overeenkomst voor bepaalde tijd met proeftijd kreeg, slechts gebruikt als illustratie van de ‘duidelijke knip in de diensttijd’. Die knip was er al doordat, zoals onder 3.8. is vermeld, [appellant] vrijwillig ontslag nam bij Raillion om na sollicitatie weer bij NS te gaan werken.  
      
    
    
      3.10.
      De primaire vordering van [appellant] moet worden afgewezen.
      
      
        
          geen reden voor verplichte afwijking van de cao-regeling ten gunste van [appellant]
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] vindt dat, als de Raillionperiode niet meetelt voor zijn dienstverband bij NS Reizigers, ten onrechte zijn beroep is afgewezen op goed werkgeverschap en recht op gelijke behandeling van gelijke gevallen (zie 3.5.). 
      
    
    
      3.12.
      NS Reizigers heeft in de procedure bij de kantonrechter aangevoerd dat bij de door [appellant] genoemde Amersfoortse collega’s indertijd een fout is gemaakt. In een klein aantal gevallen is door een misverstand een onjuiste begindatum genoteerd. De betrokken HR-medewerkers verkeerden destijds in de onjuiste veronderstelling dat Raillionjaren wel meetelden en hebben op grond daarvan toezeggingen gedaan, die niet berustten op beleid. NS Reizigers kon die foutieve toezeggingen niet terugdraaien. Dat verplicht haar niet tot herhaling van die foutieve handelwijze voor andere medewerkers, in afwijking van de cao.
      
    
    
      3.13.
      
        De kantonrechter oordeelde dat dit verweer gegrond was en dat [appellant] onvoldoende had aangevoerd om ervan uit te gaan dat het hier niet om enkele fouten ging. NS Reizigers kan niet worden gedwongen de gemaakte fout te herhalen voor [appellant] en de in potentie grote groep mensen in een vergelijkbare situatie. 
        
          [appellant] is het hier niet mee eens en wijst in hoger beroep nog eens op de passage in artikel 64 lid 3 van de cao, waarin staat dat de werkgever mag afwijken van de eis dat het dienstverband onafgebroken en aaneengesloten moet zijn. Hij stelt dat bij de onder 3.5. bedoelde collega’s die uitzondering is gemaakt. Dat is een evidente gedragslijn die ook bij hem gevolgd moet worden. Er is geen bewijs dat het om fouten ging en de bewijslast dat dat wel zo is, rust volgens [appellant] op NS Reizigers. De kantonrechter hecht ook ten onrechte betekenis aan ontbrekend beleid. Dat is een onjuiste maatstaf, vindt [appellant] , want dit leidt ertoe dat een werkgever naar willekeur uitzonderingen kan maken.
      
      
    
    
      3.14.
      NS Reizigers betwist dat. Het ging om een misverstand. Het meetellen van Raillionjaren bij de onder 3.5. bedoelde collega’s is niet gebaseerd op gebruik van de afwijkingsmogelijkheid, op een gedragslijn of op beleid.
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof stelt voorop dat [appellant] al in 2008 een brief heeft gekregen waarin hem is uitgelegd dat zijn jaren bij Raillion niet meetellen voor de jubileumuitkering, maar wel de jaren waarin hij daarvoor bij het NS concern heeft gewerkt, zodat vanaf 1 maart 1991 wordt gerekend (zie 3.3.). [appellant] heeft niet aangevoerd dat de Amersfoortse collega’s, aan wie hij zich spiegelt, een soortgelijke mededeling hebben gehad maar dat later besloten is dat in hun geval gebruik gemaakt wordt van de afwijkingsmogelijkheid in de cao door toch de Raillionjaren mee te tellen. 
        Zo bezien is geen sprake van gelijke gevallen die ongelijk zijn behandeld.
        
          [appellant] heeft ook niet gemotiveerd weersproken dat, anders dan in zijn geval, bij de bewuste Amersfoortse collega’s vanaf hun herintreding – bij NS Reizigers – administratief als startdatum het begin van het eerste dienstverband bij NS is genomen. Dat zou dan in het licht van artikel 2 in hoofdstuk 10 van de cao onjuist zijn geweest. Maar dat dit op iets anders dan een fout is gebaseerd, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt.   
        Bij dit scenario is er ook geen sprake van gelijke gevallen die ongelijk zijn behandeld, al is
        wel sprake van een vergelijkbaar arbeidsverleden. En ook een goed werkgever kan administratieve fouten maken. Van willekeur is niet gebleken.
      
      
    
    
      3.16.
      Ook de subsidiaire vordering van [appellant] moet worden afgewezen.
      
      
        
          overige bezwaren leiden niet tot een ander oordeel
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        
          [appellant] heeft de procedure aanhangig gemaakt met een dagvaarding van 
        29 september 2021. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter stilgestaan bij de vraag of [appellant] wel voldoende belang bij zijn vordering had, omdat hij voor het gestelde ambtsjubileum wel nog op 28 mei 2024 in dienst moest zijn. De kantonrechter is vervolgens  tot inhoudelijke beoordeling overgegaan. Volgens [appellant] had de kantonrechter hem niet-ontvankelijk moeten verklaren als hij onvoldoende belang zou hebben, hetgeen [appellant] overigens betwist.
      
      
    
    
      3.18.
      Het hof ziet niet in welk belang [appellant] in hoger beroep bij dit bezwaar heeft. Hij heeft dat in ieder geval niet toegelicht en ook niet gevorderd alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard. De bezwaren leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor al over zijn primaire en subsidiaire vordering is gegeven.
      
      
        
          de conclusie
        
      
      
    
    
      3.19.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, waaronder het nasalaris. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.20.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 december 2021;
      
    
    
      4.2.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 21 februari 2022; 
      
      
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van NS Reizigers:
        € 783 aan griffierecht
        € 1.114 aan salaris van de advocaat van NS Reizigers (1 procespunt x appeltarief II)
        € 163 voor nasalaris van de advocaat
        € 85 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
        één en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.5.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.6.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, M. Aksu en W.P.M. ter Berg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        31 januari 2023. 
      
      
      
    
  
  
     Zie Asser Procesrecht 4 Hoger Beroep 2022/122 en daar vermelde uitspraken van de Hoge Raad
  
  
     Zie o.a. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678
  
  
     Grief 3 faalt.
  
  
     Grief 4 en daarmee ook grief 6 faalt. 
  
  
     De overige grieven falen. 
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853