ECLI:NL:RBOBR:2023:1080, Rechtbank Oost-Brabant, 15-03-2023, 10310971
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding loonvordering ketenregeling CAO voor Uitzendkrachten

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Zittingsplaats Eindhoven
    
    
      Zaaknummer	: 10310971
      Rolnummer 	: 23-595
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      gemachtigde: mr. A.H.J.M. Evers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. [gedaagde 1], voormalig vennoot van de inmiddels uitgeschreven vennootschap onder firma Brabantteam Worldjobs v.o.f. te Geldrop,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      procederend in persoon,
    
    
    2. [gedaagde 2], voormalig vennoot van de inmiddels uitgeschreven vennootschap onder firma Brabantteam Worldjobs v.o.f. te Geldrop,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      procederend in persoon.
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd “ [eiser] ”, “ [gedaagde 1] ” en “ [gedaagde 2] ”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      Dit blijkt uit het volgende:
    
    
    a.	de dagvaarding met producties;
    b.	het schriftelijke antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , met bijlagen;
    d.	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling die op 28 februari 	2023 heeft plaatsgevonden.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen partijen staat het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang:
      
      
        
          
            [eiser] is op 12 augustus 2013 met Brabantteam B.V. een arbeidsovereen-komst fase A, met uitzendbeding overeengekomen, met ingangsdatum 12 augustus 2013. [eiser] heeft de bijlage uitzendbevestiging van de arbeidsovereenkomst overgelegd (productie 2 bij de dagvaarding);
        
        
          
            [eiser] is op 13 januari 2014 met Brabantteam B.V. een arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding overeengekomen, met ingangsdatum 13 januari 2014 (productie 2 bij de dagvaarding); 
        
        
          
            [eiser] is op 11 januari 2016 met Brabantteam B.V. een arbeidsovereenkomst fase B overeengekomen, voor de periode 11 januari 2016 tot 29 juli 2016 (productie 2 bij de dagvaarding);
        
        
          
            [eiser] is op 13 augustus 2018 met AJteam een arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding overeengekomen, met ingangsdatum 13 augustus 2018 (productie 2 bij de dagvaarding); 
        
        
          
            [eiser] is op 27 september 2019 of 1 oktober 2019 met Brabantteam Worldjobs v.o.f. een arbeidsovereenkomst overeengekomen, met ingangsdatum 1 oktober 2019;
        
        
          
            [eiser] heeft zich op 17 oktober 2022 ziekgemeld bij Brabantteam Worldjobs v.o.f.;
        
        
          Brabantteam Worldjobs v.o.f. heeft op 16 december 2022 het loon tot en met week 49 betaald;
        
        
          Vanaf week 50 van 2022 heeft [eiser] geen loon meer ontvangen van Brabantteam Worldjobs v.o.f.; 
        
        
          Brabantteam Worldjobs v.o.f. heeft tot op heden geen bedrijfsarts ingeschakeld, althans [eiser] is niet door een bedrijfsarts gehoord of gezien;
        
        
          Brabantteam Worldjobs v.o.f. heeft bij schrijven van 10 januari 2023 aan [eiser] kenbaar gemaakt dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd gaat worden (productie 11 bij de dagvaarding);
        
        
          
            [eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 20 januari 2023 bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (productie 12 bij de dagvaarding).
        
      
      
    
  
  
    
      3De Vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert in kort geding (verkort en zakelijk weergegeven):
      1. de hoofdelijke veroordeling van Brabantteam Worldjobs v.o.f., [gedaagde 1] en 	[gedaagde 2] tot betaling van het loon van € 495,85 bruto per week vanaf week 49 	2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente 	primair vanaf de datum van verzuim, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding;
      2. het per 18 februari 2023 aangezegde ontslag; 
      
        
          primair te vernietigen danwel nietig te verklaren, met de veroordeling van 
        	Brabantteam Worldjobs v.o.f. tot betaling van het loon en tot het op een behoor- 	lijke manier re-integreren van [eiser] , zoals bepaald in de Wet verbetering 	Poortwachter;	
      
      
      
      
      
        
          subsidiair in stand te laten, met de veroordeling van Brabantteam Worldjobs v.o.f., 	tot betaling van een transitievergoeding van € 5.907,00 	(berekend op basis van een 	jaarsalaris van € 22.385,00 en een dienstverband van negen jaar en zes maanden),
        
          meer subsidiair in stand te laten, met de veroordeling van Brabantteam Worldjobs 	v.o.f., tot betaling van een transitievergoeding van € 2.125,00 (berekend op basis van 	een jaarsalaris van € 22.385,00 en een dienstverband van drie jaar en vijf maanden);
      
      3. de veroordeling van Brabantteam Worldjobs v.o.f. in de buitengerechtelijke kosten 	ad € 926,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      4. de veroordeling van Brabantteam Worldjobs v.o.f. in de proceskosten, te vermeerde- 	ren met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan zijn vordering - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag. Hij heeft zich ziekgemeld als gevolg van een aandoening waarbij hij niet in staat geacht kan worden om de bedongen arbeid te verrichten. Kort daarna heeft Brabantteam Worldjobs v.o.f. de loonbetaling opgeschort. 
        Brabantteam Worldjobs v.o.f. accepteert de ziekmelding van [eiser] niet, omdat hij werk zou hebben geweigerd. Op 15 december 2022 heeft zij toegezegd de bedrijfsarts in te schakelen, maar tot op heden is dat nog niet gebeurd, met als gevolg dat er geen oordeel is verkregen over de arbeidsongeschiktheid en op grond van artikel 7:658a BW geen re-integratieplan gemaakt kan worden. Brabantteam Worldjobs v.o.f. is hierin tekortgeschoten. 
        Het is niet aan de werkgever om te oordelen over de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Nu er geen bedrijfsarts is ingeschakeld, is een discussie over het al dan niet accepteren van aangepast werk danwel in de eigen functie niet aan de orde. 
        De gemachtigde van [eiser] heeft Brabantteam Worldjobs v.o.f. bij brief van 18 januari 2023 gesommeerd het achterstallige loon over de periode week 49 2022 tot en met week 2 van 2023 te betalen, doch zonder resultaat (productie 9 bij de dagvaarding). Partijen hebben daarna nog geprobeerd tot een minnelijke regeling te komen, maar dat is niet gelukt. 
      
      
    
    
      3.3.
      Brabantteam Worldjobs v.o.f. heeft aangezegd de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2023 niet te verlengen. Dit is volgens [eiser] op grond van artikel 3:43 BW een nietige danwel een vernietigbare rechtshandeling, aangezien er sprake is van een arbeidsover-eenkomst voor onbepaalde tijd, op grond van het volgende.
      
      
        
          Primair sprake van opvolgend werkgeverschap en tijdelijke contracten die vrijwel ononderbroken zijn voortgezet vanaf 12 augustus 2013
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [eiser] is op 12 augustus 2013 in dienst getreden. De tijdelijke contracten zijn vrijwel ononderbroken voortgezet. Er heeft een onderbreking wegens ziekte plaatsgevonden van korter dan een half jaar, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomsten als ononderbroken moeten worden geacht. 
        Brabant Team B.V. is op 1 juli 2018 overgenomen door eenmanszaak [A] . [A] is op 27 september 2019 overgenomen door Brabantteam Worldjobs v.o.f. (productie 2 en 3 bij de dagvaarding). In beide gevallen is de arbeidsovereenkomst met [eiser] met dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden overgenomen, zodat er sprake is van opvolgend werkgeverschap op grond van artikel 7:663 BW. 
      
      
      
      
      
      
      
        
          Subsidiair sprake van ononderbroken werkzaamheden vanaf de indiensttreding bij Brabantteam Worldjobs v.o.f. op 27 september 2019
        
      
      
    
    
      3.5.
      Volgens [eiser] is er subsidiair sprake van een ononderbroken dienstverband bij Brabantteam Worldjobs v.o.f. vanaf 27 september 2019 tot heden (opmerking kantonrechter: [eiser] noemt in de dagvaarding de datum 27 juli 2019, doch de kantonrechter gaat ervan uit dat dit een verschrijving betreft, omdat volgens [eiser] de overgang op 27 september 2019 heeft plaatsgevonden), waardoor er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren - verkort weergegeven - als volgt verweer.
      
    
    
      4.2.
      
        Er is geen sprake opvolgende arbeidsovereenkomsten vanaf 2013.
        
          [eiser] is op 23 november 2016 ziek uit dienst gegaan bij Brabantteam B.V.
        In de periode 2017-2018 heeft [eiser] slechts 16-24 uur per week gewerkt voor Brabantteam B.V. en ontving daarnaast een WW-uitkering. 
        Vervolgens is [eiser] op 1 oktober 2019 (en dus niet op 27 september 2019) een uitzendovereenkomst aangegaan met Brabantteam Worldjobs v.o.f.
        
          [eiser] is over periode van 2 jaar ziek geweest (2017-2019). 
      
      
    
    
      4.3
      
        Er is ook geen sprake van overgang van onderneming. 
        In 2018 is [gedaagde 1] ziek geworden en heeft Brabantteam B.V. haar activiteiten moeten staken. [eiser] is daarna bij [A] in dienst getreden. [A] heeft Brabantteam B.V. niet overgenomen. Hier is ook geen bewijs van.  
        Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      
      
    
    
      4.4.
      Er is ook geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan nadat [eiser] op 1 oktober 2019 met Brabantteam Worldjobs v.o.f. een uitzendovereenkomst fase A heeft gesloten, voor 78 weken. De laatste arbeidsovereenkomst is geeindigd per 18 februari 2023 en niet door Brabantteam Worldjobs v.o.f. verlengd.
      
    
    
      4.5.
      
        Met betrekking tot de betaling van het loon na de ziekmelding van [eiser] op 17 oktober 2022 stellen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat het niet duidelijk was wie aan [eiser] het loon moest betalen. Pas in december 2022 hebben zij van het UWV vernomen dat Brabantteam Worldjobs v.o.f. het loon tot 17 februari 2023 moest doorbetalen, omdat dan het contract af liep. 
        Het loon is vervolgens tot en met week 49 betaald. Het loon vanaf week 50 is niet betaald, omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ervan uitgingen dat [eiser] niet ziek was. [eiser] had namelijk aangeboden om zijn oude werkzaamheden met zijn oude bouwploeg weer te willen oppakken, nadat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hem aangepast werk hadden aangeboden, welke hij heeft geweigerd. Dat is ook de reden waarom [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in eerste instantie geen bedrijfsarts hadden ingeschakeld. 
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben op een later moment wel geprobeerd de bedrijfsarts in te schakelen, doch dit was volgens het UWV niet meer mogelijk, omdat de arbeidsover-eenkomst per 18 februari 2023 zou eindigen. 
        Het gevorderde salaris na 18 februari 2023 zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet verschuldigd, omdat het contract is geëindigd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De gestelde spoedeisendheid van de vordering is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet bestreden en volgt uit de aard ervan. [eiser] is daarom ontvankelijk in zijn vorderingen ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
      
    
    
      5.2.
      
        
          [eiser] is echter niet ontvankelijk in zijn vorderingen ten aanzien van Brabantteam Worldjobs v.o.f., omdat deze geen partij is in de procedure. Brabantteam Worldjobs v.o.f. is niet gedagvaard door [eiser] .
        Dat betekent dat [eiser] niet ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vorderingen tot veroordeling van Brabantteam World Jobs v.o.f. tot het op een behoorlijke manier re-integreren van [eiser] zoals bepaald in de Wet verbetering Poortwachter, subsidiair bij ontslag een transitie-vergoeding te betalen van € 5.907,00 en meer subsidiair tot betaling van een transitievergoeding van € 2.123,00, zoals opgenomen in het petitum onder 31. 
        Daarnaast is [eiser] niet ontvankelijk in de vordering tot veroordeling van Brabantteam Worldjobs v.o.f. in de buitengerechtelijke kosten van € 926.89. 
      
      
    
    
      5.3.
      
        In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen.
        De kantonrechter overweegt daartoe als volgt, waarbij de loonvordering in twee periodes wordt verdeeld. 
      
      
      
        
          Betaling van het loon over de periode week 49 2022 tot 18 februari 2023
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 18 februari 2023 geëindigd is, doch dat zij het loon over deze periode niet verschuldigd zijn, omdat het voor hen niet duidelijk is of [eiser] gedurende deze periode arbeidsongeschikt is geweest. 
        Voor de beoordeling van de vraag of iemand ziek is mag niet worden uitgegaan van de veronderstelling van de werkgever, aangezien deze geen arts is. In dat geval is het namelijk het woord van de werkgever tegen het woord van de werknemer. [eiser] was ook niet gehouden medische informatie aan zijn werkgever te verschaffen. 
        Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich op het standpunt stellen dat [eiser] niet ziek was in voornoemde periode hadden zij hiervoor de bedrijfsarts dienen in te schakelen. Dit blijkt ook uit de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. Nu [eiser] niet op enig moment is uitgenodigd bij de bedrijfsarts, en volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het inschakelen van de bedrijfsarts op een later moment ook niet meer mogelijk was, komt dit voor rekening en risico van de werkgever. 
        Uit de stellingen van partijen volgt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het loon over week 49 2022 reeds hebben betaald, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen. Het loon over de periode week 50 2022 tot 18 februari 2023 is niet betaald en zal worden toegewezen.
        De wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim zijn eveneens toewijsbaar. 
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Betaling van het loon vanaf 18 februari 2023
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij ook recht heeft op betaling van zijn loon door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] na 18 februari 2023, omdat er inmiddels sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.  De kantonrechter is van oordeel dat dit standpunt vooralsnog niet kan slagen. [eiser] heeft zijn stelling op geen enkele wijze onderbouwd en hij heeft zodoende niet voldaan aan zijn stelplicht. 
      
    
    
      5.6.
      
        Bovendien geldt het volgende. [eiser] heeft op 27 september 2019 of 1 oktober 2019 met Brabantteam Worldjobs v.o.f. een arbeidsovereenkomst gesloten, met ingangs-datum 1 oktober 2019. Het contract is door geen der partijen overgelegd. 
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben onbetwist gesteld dat dit een arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding fase betreft, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Nu er sprake is van een fase A contract, gaat de kantonrechter er vooralsnog vanuit dat er in de periode voorafgaande aan het contract van 27 september 2019 of 1 oktober 2019 kennelijk een onderbreking is geweest van de eventuele keten van opvolgende bepaalde contracten, zoals bedoeld in artikel 7:691 juncto 7:668a BW. Er is dan ook geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van opvolgend werk-geverschap kan daarbij onbeantwoord blijven. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Ten aanzien van het standpunt van [eiser] dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, omdat hij vanaf 1 oktober 2019 ononderbroken zijn werkzaam-heden heeft verricht, oordeelt de kantonrechter dat hier eveneens geen sprake is. Los van het feit dat [eiser] zijn stelling wederom op geen enkele wijze heeft onderbouwd en zodoende niet aan zijn stelplicht voldaan, geldt het volgende. 
        De ketenregeling in artikel 7:668a BW bepaalt hoeveel tijdelijke arbeidsovereenkomsten er mogen worden overeengekomen voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Bij CAO kan van deze ketenregeling worden afgeweken. 
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben onweersproken gesteld dat op de arbeidsovereenkomst de CAO voor Uitzendkrachten van de ABU van toepassing, zodat de kantonrechter hiervan uit dient te gaan. Op grond van artikel 10 van de ABU-cao geldt het volgende. 
        Met ingang van 3 januari 2022 is fase A gewijzigd van 78 weken naar 52 weken en fase B naar maximaal 3 jaar.  [eiser] is vóór 3 januari 2022 in dienst getreden zodat in zijn situatie fase A een termijn van 78 weken bedraagt, zoals ook door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is aangevoerd. Dit betekent dat [eiser] , uitgaande van de ingangsdatum van 1 oktober 2019, met ingang van 30 maart 2021 in fase B terecht is gekomen. Nu deze fase 3 jaar duurt, is er pas op 30 maart 2024 sprake van een contract voor onbepaalde tijd (fase c). 
        Omdat het laatste tijdelijke contract op 18 februari 2023 niet is verlengd en er ook geen nieuwe arbeidsovereenkomst is afgesloten, dient de vordering tot betaling van het loon na 18 februari 2023 te worden afgewezen. 
      
      
    
    
      5.8.
      De vordering tot vernietiging van het aangezegde ontslag per 18 februari 2023 danwel de verklaring voor recht dat het aangezegde ontslag nietig is, dient op grond van voorgaande eveneens te worden afgewezen. 
      
    
    
      5.9.
      Nu partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zullen  de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling van het loon van € 495,85 bruto per week vanaf week 50 2022 tot 18 februari 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      wijst af de vordering tot vernietiging van het aangezegde ontslag per 18 februari 2023 dan wel de verklaring voor recht dat het aangezegde ontslag nietig is;
    
    
    
      verklaart [eiser] niet ontvankelijk in zijn overige vorderingen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk, kantonrechter, en in het openbaar uitge-sproken op 15 maart 2023.