ECLI:NL:GHAMS:2022:3604, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2022, 200.308.096/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidszaak; geen dringende reden voor ontslag op staande voet; wel redelijke grond voor ontbinding; in zoverre bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter; wel anders dan de kantonrechter heeft beslist toekenning in hoger beroep van een transitievergoeding

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.308.096/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord Holland: 9581615/AO VERZ 21-52
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        HORDIJK VERPAKKINGSINDUSTRIE ZAANDAM B.V.,
      
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Hordijk genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 17 maart 2022, onder aanvoering van zestien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter) op 21 februari 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking voor zover op het tegenverzoek van Hordijk gegeven zal vernietigen en - naar het hof begrijpt - primair de arbeidsovereenkomst zal herstellen, subsidiair Hordijk alsnog zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 55.593,- en een transitievergoeding van € 35.784,-, alles met veroordeling van Hordijk in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Op 10 oktober 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Hordijk ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 november 2022. Mr. Goedhart voornoemd heeft bij brief van 17 oktober 2021 nog een productie toegestuurd (overzicht salarissen extrusieafdeling per 30 november 2021) die ter zitting bij het procesdossier is gevoegd. Partijen hebben ter zitting elk het woord gevoerd, [appellant] bij monde van mr. Visser voornoemd en Hordijk bij monde van mr. Goedhart voornoemd, alsmede vragen van het hof beantwoord. 
    
    
    
      
        [appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2, 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven I tot en met IV houden (mede) een betwisting in van de juistheid van een aantal van die feiten respectievelijk de volledigheid van die opsomming. Hierna volgt een opsomming van de in hoger beroep niet betwiste feiten aangevuld met andere feiten die het hof als niet voldoende gemotiveerd betwist tot uitgangspunt neemt.
      
    
    
      2.2.
      Hordijk houdt zich bezig met de productie van verpakkingsmateriaal. Onderdeel van de productie is het extrusie-proces, waarbij grondstoffen (korrels/granulaat) worden omgesmolten tot folie waarvan op de afdeling productie verpakkingen worden gemaakt. Op de productielocatie van Hordijk staan zes extrusiemachines.  Bij Hordijk wordt in drie ploegendiensten gewerkt, waaronder een nachtdienst van 22.00 uur tot 06.00 uur.  
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] is op 17 juli 2000 bij Hordijk in dienst getreden, en was laatstelijk werkzaam in de functie van hoofd extrudeur tegen een salaris van € 4.296,57 per maand, inclusief emolumenten en ploegentoeslag, bij een aanstelling van 40 uur per week. [appellant] is vanaf 3 maart 2021 deels arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      2.4.
      Tijdens een dienst van [appellant] in de nacht van vrijdag 26 november 2021 op zaterdag 27 november 2021 heeft de nachtploeg het werk al om 04.00 uur gestaakt. De nachtploeg bestond uit vier of vijf man personeel op de extrusieafdeling, onder wie twee man op de productieafdeling, één werknemer bij de breekmolen en een heftruckchauffeur. De hele ploeg is die nacht om 04.00 uur uitgeklokt en naar huis gegaan.  
      
    
    
      2.5.
      
        Op maandag 29 november 2021 is [appellant] over de werkstaking gehoord en met onmiddellijke ingang geschorst. Op dinsdag 30 november 2021 is hij op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van diezelfde dag schriftelijk aan [appellant] bevestigd. De ontslagbrief houdt onder meer in:
        
          (…)
        
        
          De hele nachtploeg, zowel de extrusieploeg als de productieploeg, is die nacht 2 uur eerder gestopt met werken.(…)
        
        
          Jij droeg als hoofdextrudeur de verantwoordelijkheid voor deze ploeg. Op onze vraag wat er is gebeurd, heb je aangegeven dat iedereen eerder naar huis wilde. En daar heb jij niets tegenin gebracht.(…).
        
        
          (…)
        
        
          Er was geen storing, zodat er geen enkele reden was om eerder te stoppen met werken. Sterker nog, alles was netjes schoon gemaakt en klaar voor de nieuwe ploeg om te gaan werken. Het was (dus) een bewuste, gecoördineerde en geplande actie. (…).
        
        
          Je hebt bovendien noch je leidinggevende, noch de bedrijfsleider hiervan op de hoogte gesteld. Wij hebben het pas maandagochtend bij het controleren van de uren geconstateerd. 
        
        
          (…)”
        
        In de brief wordt verder gerefereerd aan eerdere officiële waarschuwingen aan [appellant] van 25 oktober 2018 en 11 februari 2021 en aan een incident in 2019. De ontslagbrief luidt, ten slotte, als volgt: “Met het voorval in de nacht van 26 en 27 november 2021 is voor ons de grens bereikt. Het dienstverband kan niet voortduren”.  
      
      
    
    
      2.6.
      De collega’s van [appellant] hebben alleen een schriftelijke waarschuwing gekregen.
      
    
    
      2.7.
      
        [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 2 december 2021 verzocht het ontslag te vernietigen. Hordijk heeft gepersisteerd bij het ontslag. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht om het ontslag te vernietigen. [appellant] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het ontslag in strijd is met het opzegverbod wegens ziekte en dat de daarvoor opgegeven reden het ontslag onder de gegeven omstandigheden niet kan dragen. 
      
    
    
      3.2.
      Hordijk heeft zich tegen toewijzing van het verzoek van [appellant] verzet en subsidiair een tegenverzoek gedaan strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsmede een verklaring voor recht te geven dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding. Hordijk heeft aan haar tegenverzoek ten grondslag gelegd dat op grond van de in de ontslagbrief van 30 november 2021 opgegeven reden voor het ontslag op staande voet bovendien sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen, althans een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren en zij geen transitievergoeding aan [appellant] verschuldigd is.  
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft zich tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzet en subsidiair (voor het geval toch tot ontbinding wordt overgegaan) verzocht om een billijke vergoeding van € 55.593,- en meer subsidiair om een transitievergoeding van € 35.784. 
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft in het verzoek het ontslag op staande voet vernietigd op de grond dat de ontslagreden een ontslag op staande voet onder de gegeven omstandigheden niet rechtvaardigt en heeft Hordijk in de kosten veroordeeld. Hordijk heeft niet zelfstandig geappelleerd en die beslissing is dus geen onderwerp van het hoger beroep. 
      
    
    
      3.5.
      In het tegenverzoek is de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2022 ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] (e-grond), en een verklaring voor recht gegeven dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding. De tegenverzoeken van [appellant] om een billijke vergoeding en een transitievergoeding zijn afgewezen op de grond dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Hordijk, maar van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] zelf. Tegen deze in het tegenverzoek gegeven beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.    
      
      
        
          redelijke grond voor de ontbinding  
        
      
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter heeft bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen dat [appellant] in de bewuste nacht als hoofd extrudeur de eerste man was en uit dien hoofde iets had moeten doen om het vroegtijdig vertrek van zijn collega’s te voorkomen, dat vertrek had moeten melden en daarvan verslag had moeten doen aan zijn leidinggevenden.  
      
    
    
      3.7.
      Met de grieven I, V, VIII, X, XII bestrijdt [appellant] tevergeefs dat uitgangspunt. [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg zelf gezegd dat hij die nacht de eerste man was. Verder was hij als hoofd extrudeur naar eigen zeggen (mvg onder I.1.) verantwoordelijk voor de voortgang van het productieproces, met name voor de werking van de zes machines en het schoon en storingsvrij opleveren van de machines voor de volgende ploeg. Deze verantwoordelijkheid impliceert een instructiebevoegdheid jegens de collega’s die de machines moeten bedienen, herstellen en/of schoonmaken. Met het op zichzelf niet betwiste overzicht salarissen extrusieafdeling per 30 november 2021, heeft Hordijk voldoende aannemelijk gemaakt dat die verantwoordelijkheid ook in een hoger salaris tot uitdrukking komt. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof onderschrijft dus het uitgangspunt dat [appellant] op grond van zijn functie had moeten proberen zijn collega’s tegen te houden en om hun actie zo spoedig mogelijk aan zijn leidinggevenden te melden. Niet is in geschil dat [appellant] niets heeft gedaan, althans niet meer dan - als al waar - tegen zijn collega’s zeggen dat hun actie “niet netjes was”. Hij heeft de actie evenmin eigener beweging aan Hordijk gemeld. Niet valt in te zien dat hij zich bij zijn collega’s onacceptabel zou hebben gemaakt door de zaak hoog op te spelen (mvg onder V.1.). Overigens heeft Hordijk onbestreden erop gewezen dat [appellant] niet alleen niets heeft gedaan om het vroegtijdig stoppen met werken te voorkomen, maar bovendien zelf actief daaraan moet hebben meegewerkt, nu de machines schoon en bedrijfsklaar stonden opgeleverd voor de volgende ploeg, hetgeen - zoals hiervoor overwogen - de verantwoordelijkheid van [appellant] was. De grieven falen.  
      
    
    
      3.9.
      De grieven IV en VI strekken tot betoog dat [appellant] met de collega’s had afgesproken dat zij hun vroegtijdig vertrek zelf zouden melden. Dit betoog - als al waar - vormt geen rechtvaardiging voor het handelen van [appellant] omdat de gestelde afspraak onverlet laat dat [appellant] het voortijdig afbreken van de dienst, gelet op zijn functie, zelf zo spoedig mogelijk had moeten melden. Los daarvan is de gestelde afspraak niet onderbouwd en heeft Hordijk gemotiveerd betwist dat de collega’s hun voortijdig vertrek zelf hebben gemeld. Volgens Hordijk is zij daar in het weekend zelf achter gekomen door onregelmatigheden in de kloktijden van de nachtploeg. Ook de bewering dat het ’s nachts onmogelijk zou zijn om een leidinggevende te bereiken, kan [appellant] gaat niet baten, omdat die bewering - als al waar - onverlet laat dat [appellant] het incident naderhand alsnog zo spoedig mogelijk zelf had moeten melden. Bovendien is die bewering gemotiveerd betwist en acht het hof het onwaarschijnlijk dat ‘s nachts niemand van de leiding van Hordijk bereikbaar is, in aanmerking nemende dat zich ook ’s nachts calamiteiten kunnen voordoen waarover de leiding zo spoedig mogelijk moet worden geïnformeerd. De grieven falen.
      
    
    
      3.10.
      De grieven III en VII strekken tot verweer dat Hordijk al jaren kampt met een lekkend dak en dat door zware regenval die bewuste nacht vijf van de zes machines waren uitgevallen en voortzetting van het productieproces daarom niet zinvol was. Hordijk heeft daar tegenover gesteld dat inderdaad één machine defect was en twee andere machines te kampen hadden met storing door (inderdaad) een lekkend dak, maar dat met in ieder geval twee andere machines doorgewerkt had kunnen worden. Zij heeft ook de stilstandlijsten van die nacht overgelegd waarop geen bijzonderheden over de machines staan vermeld. Zij heeft bovendien onweersproken gesteld dat [appellant] noch de andere extrusiemedewerkers in de gesprekken op 29 en 30 november 2021 over een onwerkbare situatie door defecte machines hebben verklaard. [appellant] zelf is daar pas in de brief van zijn gemachtigde van 2 december 2021 mee gekomen en zijn collega’s pas in de schriftelijke verklaringen van 6 december 2021 die [appellant] voor zijn verweer in het geding heeft gebracht. Dat [appellant] aldus wisselend over het incident heeft verklaard, doet afbreuk aan zijn geloofwaardigheid. Daarenboven heeft Hordijk onweersproken gesteld dat op haar bedrijfslocatie altijd genoeg ander werk is te doen, zodat een storing van de machines  - als al waar - het voortijdig afbreken van de dienst hoe dan ook niet rechtvaardigt. De grieven hebben geen succes.
      
    
    
      3.11.
      Het verweer van [appellant] dat hij vanwege zijn medische beperkingen sowieso van plan en gerechtigd was om eerder naar huis te gaan (grieven V en XI), kan [appellant] evenmin baten. [appellant] wordt niet verweten dat hij zelf eerder naar huis is gegaan. Dat hij eerder naar huis is gegaan - om welke reden dan ook - laat onverlet dat hij iets had moeten doen om te proberen zijn collega’s tegen te houden en het voortijdig afbreken van de dienst zo spoedig mogelijk had moeten melden.   
      
    
    
      3.12.
      Met de grieven II en IX klaagt [appellant] eveneens tevergeefs dat de eerdere schriftelijke waarschuwingen aan zijn adres buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dat het daarbij om andersoortig gedrag zou zijn gegaan, heeft Hordijk gemotiveerd betwist en doet - wat daar ook van zij - aan het bestaan van de eerdere waarschuwingen en het feit dat [appellant] daarom een gewaarschuwd man was niet af. 
      
      
        
          opzegverbod 
        
      
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het voorgaande houdt de grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband met de ziekte van [appellant] . Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is dus niet aan de orde. Grief XIII faalt ook.
      
      
        
          tussenconclusie 
        
      
    
    
      3.14.
      Het hof concludeert het voorgaande overziend, dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht op de e-grond heeft ontbonden. Het is begrijpelijk en terecht dat Hordijk het vertrouwen in [appellant] heeft verloren. Het behoeft geen betoog dat zij door het vroegtijdig afbreken van de dienst schade heeft geleden bestaande in productieverlies, ook indien ervan wordt uitgegaan dat maar twee van de zes machines functioneerden. Daartegenover leggen de overige omstandigheden van het geval, zoals dat niet vastgesteld is kunnen worden dat  [appellant] de initiator van de actie was, het dienstverband 22 jaar heeft geduurd en [appellant] nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, onvoldoende gewicht in de schaal.     
      
      
        
          billijke vergoeding 
        
      
      
    
    
      3.15.
      Met grief XIV komt [appellant] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen op de grond dat de situatie van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW (de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) zich niet voordoet. 
      
    
    
      3.16.
      
        [appellant] klaagt dat het verzoek alsnog moet worden toegewezen omdat het handelen van Hordijk in de gegeven omstandigheden in strijd is met haar verplichtingen van goed werkgever en zij hem ten onrechte “straft” en anders behandelt dan de initiators van de staking (mvg XIV.2.). De klacht wordt verworpen. Hordijk was niet gehouden om [appellant] hetzelfde te behandelen als zijn collega’s, reeds omdat [appellant] een andere functie had dan zijn collega’s met andere verplichtingen jegens Hordijk. Het ontbindingsverzoek is op zijn eigen merites beoordeeld en gegrond bevonden. Nu Hordijk [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, en niet tot herstel van het dienstverband wordt overgegaan, wordt het handelen van Hordijk verondersteld ernstig verwijtbaar te zijn. Het hof zal [appellant] evenwel geen billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft de hoogte van de door hem verzochte billijke vergoeding niet onderbouwd, anders dan door te verwijzen naar de ‘kantonrechtersformule’. Het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet weggedacht, was [appellant] niet in een andere situatie komen te verkeren dan thans het geval is, namelijk dat de arbeidsovereenkomst met hem door ontbinding tot een einde is gekomen. Voor een billijke vergoeding is daarom geen aanleiding.  Ook grief XIV heeft geen succes.
      
      
        
          transitievergoeding 
        
      
      
    
    
      3.17.
      Met grief XV komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn verzoek om een transitievergoeding. Volgens de hoofdregel van artikel 7:673 lid 1 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien - zoals hier het geval - de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt beëindigd. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen op de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW (het eindigen van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). Die uitzonderingsgrond moet terughoudend worden toegepast. Het hof is anders dan de kantonrechter van oordeel dat het aan [appellant] verweten handelen niet als zodanig ernstig kan worden aangemerkt dat het een uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet vastgesteld is kunnen worden dat [appellant] de initiator was van de actie. Voorts zal het lekkende dak in combinatie met zware regenval de werklust van de nachtploeg niet hebben bevorderd. Niet kan worden uitgesloten dat die omstandigheid bij het besluit om de dienst voortijdig af te breken een rol heeft gespeeld. Die omstandigheid is geen excuus, maar plaatst het aan [appellant] verweten handelen wel in een iets ander perspectief. 
      
    
    
      3.18.
      
        [appellant] heeft op basis van een einde dienstverband per 30 juli 2022 en een bruto maandloon van € 3.834,- de transitievergoeding berekend op € 35.784,- bruto. Hordijk heeft op basis van een einde dienstverband per 1 december 2021, maar een hoger bruto maandloon van € 4.296,57 de vergoeding berekend op € 30.608,32 bruto. Het hof komt op basis van een einde dienstverband per 1 mei 2022 en het hogere maandloon van bruto € 4.296,57 niet uit op een hoger bedrag dan Hordijk heeft berekend, zodat het door Hordijk berekende bedrag zal worden toegewezen. In zoverre heeft grief XV dus succes.   
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      3.19.
      Met grief XVI klaagt [appellant] over zijn veroordeling in de proceskosten. De kantonrechter heeft de kostenveroordeling gemotiveerd door te overwegen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en overwegend in het ongelijk is gesteld (rov. 5.16). Gelet op het voorgaande houdt de kwalificatie ernstig verwijtbaar in hoger beroep geen stand en komt het erop neer dat beide partijen op belangrijke punten ongelijk krijgen. Dat rechtvaardigt dat de kosten als na te melden worden gecompenseerd. In zoverre heeft ook deze grief succes.        
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.20.
      De slotsom is dat de bestreden beschikking voor zover in het tegenverzoek gegeven moet worden vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding en in de kosten is veroordeeld. Hordijk zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding tot genoemd bedrag. Voor het overige wordt de bestreden beschikking voor zover in het tegenverzoek gegeven bekrachtigd. Bij deze uitkomst De kosten van de reconventie in eerste aanleg en van het hoger beroep worden gecompenseerd, in dier voege dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
      
    
    
      3.21.
      Aan bewijslevering is niet toegekomen omdat geen stellingen zijn betrokken die - indien bewezen - kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover in het tegenverzoek gegeven doch uitsluitend voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellant] gezien het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 onder c BW geen recht heeft op een transitievergoeding en voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld in de aan de kant van Hordijk gevallen kosten; en 
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Hordijk tot betaling aan [appellant] van € 30.608,32 bruto aan transitievergoeding;  
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover in het tegenverzoek gegeven voor het overige; 
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, voor zover het tegenverzoek betreft, en van het hoger beroep in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt;  
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het (in hoger beroep) meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.