ECLI:NL:RBROT:2023:9885, Rechtbank Rotterdam, 18-10-2023, 10693833 VZ VERZ 23-8747t
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen opzegging arbeidsovereenkomst door werkgever. Loon tijdens ziekte. Artikel 7:629a lid 1 BW. Werknemer heeft geen deskundigenverklaring van het UWV overgelegd, terwijl werkgever wel betwist dat werknemer ziek is. Werknemer wordt alsnog in de gelegenheid gesteld om een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW bij het UWV aan te vragen. Procedure aangehouden.

RECHTBANK ROTTERDAM




locatie Rotterdam





zaaknummer: 10693833 VZ VERZ 23-8747





datum uitspraak: 18 oktober 2023






Beschikking van de kantonrechter






in de zaak van






[verzoeker01]

,


woonplaats: [woonplaats01] ,


verzoeker,


gemachtigde: mr. S. Blom,





tegen






[verweerder01] ,


handelend onder de naam [handelsnaam01] ,


vestigingsplaats: [vestigingsplaats01] ,


verweerder,


gemachtigde: mr. G. Snippe.





De partijen worden ‘ [verzoeker01] ’ en ‘ [verweerder01] ’ genoemd.







1

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift (ontvangen op 5 september 2023), met bijlagen;




het verweerschrift van [verweerder01] , met bijlagen;




de pleitnota van [verzoeker01] ;




de pleitnota van [verweerder01] .







1.2.


Op 25 september 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. [verzoeker01] was daarbij aanwezig, bijgestaan door mr. S. Blom. Namens [verweerder01] was [naam01] aanwezig, bijgestaan door mr. G. Snippe.







2

De feiten



2.1.


[verweerder01] (hierna: [verweerder01] ) drijft de eenmanszaak [naam eenmanszaak01] . [verzoeker01] is vanaf 20 april 2023 werkzaamheden gaan verrichten voor [verweerder01] . Met ingang van 1 mei 2023 hebben partijen een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar. [verzoeker01] is aangenomen als ‘invalkracht-nuluren’.





2.2.


Op 10 juni 2023 heeft [verzoeker01] zich ziek gemeld. Op 6 juli 2023 heeft [verzoeker01] zich via WhatsApp beter gemeld bij [verweerder01] en gevraagd vanaf wanneer hij weer kan komen werken. Op 11 juli 2023 bericht [verweerder01] aan [verzoeker01] per WhatsApp-bericht het volgende:







“Yo [voornaam verzoeker01] ,


Ik heb langer dan 3 weken niks meer van je vernomen. Ik heb je nog een app gestuurd op 166-2023. Waarop ik tot op heden geen reactie heb ontvangen. Doordat er geen gehoor was vanuit jou kant. Ben je uit dienst gemeld. Tevens heb je in de periode toen je aangeven hebt dat je ziek was niks van doktersattest kunnen overleggen. Ik heb van bronnen vernomen dat jij in de periode dat je aangaf ziek te zijn ook nog buiten zien wandelen in een winkelcentrum. Verdere bronnen hebben aangegeven dat er twijfels zijn of je daadwerkelijk ziek was. Je hebt aangegeven te kunnen werken en bent niet komen opdagen zonder enig geldige aantoonbare reden/bewijs. De resterende uren zijn verrekend met de niet dagen die je ingepland niet bent komen opdagen.


Graag wil ik weten waarom het zo is gelopen en waarom er zo in gehandeld.


Verder ben ik druk waardoor ik niet heel goed bereikbaar ben.”








3

Het geschil



3.1.



[verzoeker01] verzoekt samengevat:


I. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker01] onregelmatig, in strijd met de wettelijke bepalingen, is opgezegd per 11 juli 2023;


II. [verweerder01] te veroordelen om aan [verzoeker01] te betalen:


a. een billijke vergoeding van € 2.208,06 bruto;


b. de transitievergoeding van € 156,96 bruto;


c. een gefixeerde schadevergoeding ter zake de onregelmatige opzegging van € 3.774,88 bruto;


d. het achterstallig salaris van 25 april tot 9 juni 2023 van € 3.974,65 bruto, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW;


e. het achterstallig salaris over de ziektedagen van 10 juni tot 5 juli 2023 van € 1.893,93 bruto, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW;


f. de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;


III. [verweerder01] te veroordelen tot verstrekking van schriftelijke en deugdelijke bruto-netto specificaties aan [verzoeker01] op straffe van een dwangsom;


IV. [verweerder01] te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure;


V. de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.






3.2.


[verzoeker01] legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. Op 11 juli 2023 verneemt [verzoeker01] dat zijn arbeidsovereenkomst met directe ingang is beëindigd. Dit ontslag met directe ingang, in feite een ontslag op staande voet, is in de gegeven omstandigheden een veel te zware, ontoelaatbare sanctie. Het ontslag voldoet niet aan de wettelijke eisen van artikel 7:671 BW. [verzoeker01] berust in het ontslag en maakt aanspraak op een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding. Daarnaast heeft [verweerder01] niet al het verschuldigde salaris betaald, zodat [verzoeker01] aanspraak op betaling daarvan maakt.





3.3.


[verweerder01] is het niet eens met het verzoek en voert het volgende aan. Er is geen sprake van een ontslag op staande voet, maar [verzoeker01] is vanaf 18 juni 2023 niet meer opgeroepen om te komen werken. Er was in juli 2023 onvoldoende werk voor het aantal medewerkers. [verzoeker01] heeft ook niets meer van zich laten horen. De arbeidsovereenkomst is per 11 juli 2023 met wederzijds goedvinden beëindigd, omdat [verzoeker01] in beëindiging per die datum heeft berust. De verzoeken van [verzoeker01] moeten daarom worden afgewezen. De uren die in de periode van 23 mei tot 5 juni 2023 niet aan [verzoeker01] zijn uitbetaald, mochten op grond van artikel 5.10 van de arbeidsovereenkomst verrekend worden. Het loon tijdens ziekte hoeft niet uitbetaald te worden, want er is sprake van een onterechte ziekmelding. Als de ziekmelding wel terecht is, kan [verzoeker01] alleen aanspraak maken op salaris over de ziektedagen van 10 juni tot en met 18 juni 2023, omdat hij toen was ingeroosterd.







4

De beoordeling





De arbeidsovereenkomst is per 11 juli 2023 beëindigd





4.1.


Vastgesteld moet worden wat er precies is gebeurd. [verzoeker01] stelt zich op het standpunt dat [verweerder01] de arbeidsovereenkomst op 11 juli 2023 onregelmatig heeft opgezegd en dat het lijkt op een ontslag op staande voet, omdat de arbeidsovereenkomst per direct is beëindigd. [verweerder01] betwist dit.





4.2.


De kantonrechter is van oordeel dat uit de tekst van het WhatsApp-bericht van 11 juli 2023 onvoldoende volgt dat [verweerder01] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker01] met onmiddellijke ingang heeft willen opzeggen of [verzoeker01] op staande voet heeft willen ontslaan. [verweerder01] schrijft in het WhatsApp-bericht dat hij [verzoeker01] uit dienst heeft gemeld, nadat hij niets meer van [verzoeker01] hoorde. Hieruit kan ook afgeleid worden dat [verweerder01] van mening was dat [verzoeker01] - door niets meer van zich te laten horen - de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat [verweerder01] hem vervolgens uit dienst heeft gemeld. Het WhatsApp-bericht van 11 juli 2023 van [verweerder01] kan gelet hierop niet worden gekwalificeerd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder01] . Dit betekent dat er geen sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW of een ontslag op staande voet. Het gevolg hiervan is dat er geen grond is om de gezochte verklaring voor recht, billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding voor de onregelmatige opzegging toe te wijzen. De kantonrechter merkt hierbij nog wel op dat het wel verwijtbaar is dat [verweerder01] geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld na haar twijfel over de ziekmelding van [verzoeker01] . Hiertegenover staat echter dat [verzoeker01] ook niets meer van zich heeft laten horen.





4.3.


Doordat [verzoeker01] zich in deze procedure heeft berust in het einde van de arbeidsovereenkomst per 11 juli 2023 en [verweerder01] ook ervan uitging dat [verzoeker01] per die datum uit dienst was, moet het ervoor worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst per 11 juli 2023 is geëindigd.





Loon 25 april tot en met 9 juni 2023






4.4.


[verzoeker01] stelt dat hij over de periode van 25 april tot en met 9 juni 2023 te weinig loon heeft ontvangen. Volgens [verzoeker01] zijn slechts 120 uren uitbetaald, terwijl hij 386,25 uur heeft gewerkt. Omdat [verweerder01] dit aantal uren betwist, zal eerst moeten worden vastgesteld hoeveel uren [verzoeker01] heeft gewerkt. Bij het verzoekschrift heeft [verzoeker01] een tabel overgelegd waarin hij specificeert welke uren hij op welke dagen heeft gewerkt in de periode van 25 april tot en met 9 juni 2023. [verweerder01] heeft geen urenregistratie overgelegd. De kantonrechter zal daarom de tabel van [verzoeker01] tot uitgangspunt nemen en hieronder ingaan de reactie van [verweerder01] op deze tabel.





4.5.



Wat het aantal uren van 25 tot en met 30 april 2023 betreft stelt [verweerder01] dat zij [verzoeker01] voor deze uren een vergoeding van € 400,- heeft gegeven. [verzoeker01] betwist dit en stelt dat hij over de periode van 20 april tot 25 april 2023 een bedrag van € 200,- (‘zwart’) heeft ontvangen, maar vanaf 25 april 2023 op het rooster staat. Dit laatste is door [verweerder01] niet weersproken. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder01] gelet hierop onvoldoende haar stelling heeft onderbouwd dat zij de uren van 25 tot en met 30 april 2023 al heeft betaald, zodat [verweerder01] deze uren van april nog aan [verzoeker01] moet betalen.


[verweerder01] betwist voorts dat [verzoeker01] op maandagen (8, 15, 22 en 29 mei 2023 en 5 juni 2023) heeft gewerkt. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker01] voldoende heeft toegelicht dat hij op maandagen een paar uur werkte om schoon te maken. Uit de tabel volgt ook dat [verzoeker01] op maandagen slechts 2 tot 2,75 uur werkte in plaats van 8,5 tot 12 uur op andere dagen. [verweerder01] zal de uren van maandagen dus aan [verzoeker01] moeten betalen. De kantonrechter is wel van oordeel dat [verzoeker01] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij op maandag 5 juni 2023 11 uur heeft gewerkt. Dit aantal uren komt niet overeen met zijn stelling dat hij op maandagen slechts een paar uur schoonmaakte, zodat [verzoeker01] deze uren nader had moeten onderbouwen. Dat heeft hij niet gedaan. De kantonrechter zal daarom bij het berekenen van het aantal uren voor maandag 5 juni 2023 uitgaan van het gemiddelde van 2,5 uur in plaats van 11 uur.


Volgens [verweerder01] heeft [verzoeker01] op 8 juni 2023 niet gewerkt en op 9 juni 2023 slechts 4 uur in plaats van 11 uur gewerkt. De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van [verweerder01] ligt om goed bij te houden hoeveel uren haar invalkrachten werken. Door hiervan geen registratie bij te houden, komt het voor haar rekening en risico dat zij niet kan onderbouwen hoeveel uren [verzoeker01] gewerkt heeft op 8 en 9 juni 2023. De kantonrechter zal daarom aansluiten bij de uren die [verzoeker01] stelt op 8 en 9 juni gewerkt te hebben.


De rest van de tabel van [verzoeker01] is door [verweerder01] niet, althans onvoldoende, weersproken. Het feit dat [verweerder01] volgens de vergunning maar tot elf uur ‘s avonds open mag zijn, betekent niet dat [verzoeker01] niet meer uren gewerkt kan hebben. Overigens staat ook op de website van [verweerder01] dat zij langer open is dan de vergunning kennelijk toestaat.


Dit voorgaande betekent dat de uren van maandag 5 juni 2023 met 8,5 uur verminderd worden en de tabel van [verzoeker01] voor de rest zal worden gevolgd. Gelet hierop wordt als vaststaand aangenomen dat [verzoeker01] in de periode van 25 april tot en met 9 juni 2023 in totaal 377,75 uur (= 386,25 – 8,5 uur van maandag 5 juni 2023) heeft gewerkt.






4.6.


[verweerder01] heeft slechts 120 uren uitbetaald aan [verzoeker01] , maar stelt zich op het standpunt dat zij loon mocht inhouden voor de dagen dat [verzoeker01] niet is komen opdagen. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder01] onvoldoende heeft onderbouwd dat er een grond was om het salaris van [verzoeker01] in te houden. Op grond van artikel 5.10 van de arbeidsovereenkomst mag [verweerder01] weliswaar het salaris inhouden als een werknemer niet komt opdagen met een geldige reden terwijl hij/zij ingepland staat, maar [verweerder01] heeft niet toegelicht op welke dagen hiervan sprake is geweest. Het gevolg hiervan is dat [verweerder01] ten onrechte een beroep doet op het inhouden van het loon. Dit betekent dat [verweerder01] nog 257,75 uur (377,75 – 120 uur) aan [verzoeker01] moet uitbetalen. De berekening van [verzoeker01] volgend (die niet is betwist door [verweerder01] ) komt dit neer op een bedrag van € 3.593,04 bruto (257,75 uur x € 13,94 bruto). [verweerder01] zal veroordeeld worden om dit bedrag aan [verzoeker01] te betalen.





4.7.


[verweerder01] zal ook veroordeeld worden om een deugdelijke bruto-netto specificatie van de loonbetaling aan [verzoeker01] te verstrekken (artikel 7:626 BW). De kantonrechter ziet onvoldoende redenen om aan het verstrekken hiervan een dwangsom te verbinden.





4.8.


[verzoeker01] heeft vanwege de te late betaling van het loon ook recht op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. De kantonrechter zal deze matigen tot 25%, omdat [verzoeker01] nog niet lang in dienst is geweest bij [verweerder01] , [verweerder01] een kleine werkgever is en het niet alleen aan [verweerder01] te wijten is dat de communicatie niet altijd goed ging. De wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar.





Loon 10 juni tot en met 5 juli 2023






4.9.


[verzoeker01] stelt dat hij vanaf 10 juni 2023 ziek is en [verweerder01] hem daarom op grond van artikel 7:629 BW loon moet doorbetalen over 25 ziektedagen in de periode van 10 juni tot 5 juli 2023. Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW kan een rechter een dergelijke loonvordering niet in behandeling nemen, als bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een UWV-deskundige over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Dit voorschrift geldt niet als de werkgever de arbeidsongeschiktheid niet betwist of als het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.





4.10.


[verzoeker01] heeft geen deskundigenverklaring overgelegd, terwijl [verweerder01] wel betwist dat [verzoeker01] ziek is (geweest). In het feit dat [verweerder01] geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld om de ziekte van [verzoeker01] te beoordelen ziet de kantonrechter geen reden waarom [verzoeker01] geen deskundigenverklaring kan overleggen. [verzoeker01] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij nog niet om een dergelijke verklaring heeft verzocht, zodat het onduidelijk is of hij deze niet of niet binnen een redelijke termijn zal ontvangen. Nu er geen sprake is van een kort gedingprocedure kan een lange wachttijd geen belemmering zijn om een deskundigenverklaring aan te vragen. De kantonrechter zal [verzoeker01] daarom alsnog in de gelegenheid te stellen om een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aan te vragen en zal in afwachting daarvan de procedure aanhouden. Als [verzoeker01] niet van deze gelegenheid gebruik maakt, dan is het gevolg dat zijn verzoek om het loon door te betalen tijdens ziekte niet in behandeling kan worden genomen en [verzoeker01] op dat punt niet-ontvankelijk zal worden verklaard.





Vervolgprocedure






4.11.



De kantonrechter zal [verzoeker01] eerst in de gelegenheid stellen om te laten weten of hij gebruik wil maken van de mogelijkheid om een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW bij het UWV aan te vragen. Hij mag dit binnen twee weken laten weten. Als hij van deze gelegenheid geen gebruik maakt, dan zal uiterlijk vier weken later een eindbeschikking worden gegeven.


Als hij van deze gelegenheid wel gebruik maakt, dan zal de procedure voor drie maanden worden aangehouden, eventueel met verlenging indien de deskundigenverklaring nog niet is afgegeven. Als [verzoeker01] de deskundigenverklaring heeft ingediend, mag [verweerder01] hier vervolgens op reageren. Daarna zal beoordeeld worden of een eindbeschikking kan worden gegeven.






4.12.


In afwachting van het voorgaande zal de kantonrechter iedere verdere beslissing aanhouden. In de eindbeschikking zal ook pas over de proceskosten beslist worden.







5

De beslissing


De kantonrechter:




5.1.


stelt [verzoeker01] in de gelegenheid om uiterlijk

2 november 2023

te laten weten of hij van de gelegenheid gebruik wil maken om een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aan te vragen;





5.2.


houdt iedere verdere beslissing aan.




Deze beschikking is gegeven door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken.


31688