ECLI:NL:GHDHA:2023:2050, Gerechtshof Den Haag, 07-11-2023, 200.242.950/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: functiewaardering conform cao, orba- methode, deskundige

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.242.950/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 6485325 CV EXPL 17-40420
    
    
  
  
    arrest van 7 november 2023
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [appellante] Bakkerijen B.V.,
    
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. D.M.A. Oud te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A. Kouwenaar-de Coninck te Nijkerk.
    
    
  
  
    Verdere verloop van het geding
    
    
      
        Bij tussenarrest van 6 oktober 2020 is M. van Stappershoed-Kruppa van AWVN als deskundige benoemd. In haar plaats is met instemming van partijen bij tussenarrest van 22 december 2020 als deskundige benoemd P. Kaufmann , senior organisatieadviseur van AWVN (hierna: de deskundige).
      
      
        Een bericht van de deskundige is lange tijd uitgebleven. Het geduld van partijen is daarmee op de proef gesteld. Na herhaald aandringen van het hof heeft de deskundige uiteindelijk op 9 maart 2023 toegelicht wat het commentaar van partijen was op zijn concept-rapportage van 6 januari 2023. De deskundige heeft op 10 maart 2023 zijn definitieve deskundigenbericht uitgebracht. 
      
      
        
          [geïntimeerde] en [appellante] hebben op 6 juni 2023 gereageerd op het deskundigenbericht bij afzonderlijke memories. Bij de memorie van [geïntimeerde] zijn producties gevoegd.
      
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep 
    
      De vraagstelling aan de deskundige
      
    
    4. Het gaat in deze procedure over functiewaardering. [geïntimeerde] stelt primair dat hij de functie van Banketbakker II vervulde, subsidiair de functie van Banketbakker I en meer subsidiair de functie van Productiemedewerker II (r.o. 3 van het tussenarrest van 30 juni 2020). 
    5. Het hof heeft geoordeeld (r.o. 6 van het tussenarrest van 30 juni 2020) dat het deskundige voorlichting nodig heeft voor de functiewaardering van de bedrijfsfunctie van [geïntimeerde] op grond van de ORBA-methode. Daartoe is de deskundige ingeschakeld.
    6. Het hof heeft de deskundige de volgende vragen gesteld (r.o. 7 van het tussenarrest van 6 oktober 2020).
    
      
        Kunt u een gedetailleerde inventarisatie maken van de werkzaamheden die [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband met [appellante] heeft verricht? Indien de aard van de werkzaamheden sedert april 2013 is gewijzigd: kunt u deze werkzaamheden over verschillende tijdvakken uitsplitsen?In het ontkennende geval: kunt u gedetailleerd opgeven welke feiten die voor de functiewaardering relevant zijn tussen partijen in geschil zijn?
      
      
        Tot welke functiewaardering komt u op basis van de ORBA-methode? Indien de functie vanaf april 2013 voor de functiewaardering relevante wijzigingen heeft ondergaan: kunt u deze uitsplitsen in verschillende functies met bijbehorende tijdvakken? Wilt u bij uw waardering in ieder geval de functies Banketbakker II, Banketbakker I, Productiemedewerker II en Productiemedewerker I betrekken.
      
    
    7. Het hof overweegt als volgt.
    
      Inventarisatie werkzaamheden; ontbreken functieprofiel/functiebeschrijving
      
    
    8. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] verzuimd heeft om een deugdelijke functiebeschrijving te verschaffen of anderszins opgave te doen van de functie, functieloon, salarisschaal en toeslagen. Dit betekent dat [appellante] zelf de huidige, onduidelijke situatie heeft laten ontstaan omtrent de functiebenaming. Nu de deskundige zelf klaarblijkelijk niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan aangeven welke werkzaamheden [geïntimeerde] volgens hem nu in die tijdsvakken heeft verricht, maar  slechts een “indruk” heeft van “de mogelijke werkzaamheden”, dient de conclusie te zijn dat [geïntimeerde] de werkzaamheden verrichtte van Banketbakker II. Het risico van gemis aan duiding dient volgens [geïntimeerde] voor rekening van [appellante] te komen. 
    9. Het hof begrijpt dit betoog van [geïntimeerde] aldus dat volgens hem [appellante] dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat [geïntimeerde] niet de werkzaamheden verrichtte van Banketbakker II. Anders en kort gezegd: de stelplicht en bewijslast op dit punt moeten worden omgedraaid. Het hof verwerpt dit standpunt. Voorop staat dat op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast rusten van de feiten en omstandigheden die tot de waardering van zijn functie in de door hem gewenste zin dienen te leiden (art. 149 Rv). Het gaat in deze zaak specifiek om de weging van de feitelijke werkzaamheden, en wel in het kader van de ORBA-methode. Die feitelijkheid bepaalt de functiewaardering, niet de beschrijving van de functie op eventuele functieprofielen, loonstroken of andere documentatie. Bedoelde stukken kunnen mogelijk behulpzaam zijn bij het vaststellen van de feitelijke werkzaamheden, maar zijn naar het oordeel van onvoldoende gewicht en betekenis om de stelplicht en bewijslast ter zake om te draaien. Er is evenmin reden om ter zake een bewijsvermoeden te hanteren. Door [geïntimeerde] is aangeboden “tegenbewijs” te leveren (memorie van antwoord 3), maar het hof gaat daaraan voorbij. Van tegenbewijs is geen sprake, omdat [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast draagt. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] is in algemene termen gesteld en ziet niet op concreet genoemde ter zake dienende feiten en omstandigheden. Dit bewijsaanbod voldoet daarmee niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. 
    
      Inventarisatie werkzaamheden; tijdvakken en “indruk”
      
    
    
      10. De deskundige stelt dat het voor hem niet mogelijk is om zeven jaar na dato vast te stellen welke werkzaamheden in het verleden hebben plaatsgevonden, laat staan in bepaalde tijdvakken. Wel is het volgens hem mogelijk om op basis van de beschikbare stukken, de gemeenschappelijke basis en vooral de inventarisatie tijdens het bedrijfsbezoek een indruk te krijgen van de mogelijke – het hof begrijpt: feitelijke – werkzaamheden. 
      10. Volgens [geïntimeerde] wijst het gebruik van het woord “indruk” er op dat de deskundige niet zeker is over de feitelijke werkzaamheden. Het hof verwerpt dit standpunt. Het gebruik van het woord “indruk” wijst niet op onmogelijkheid. Het gaat er echter om dat de deskundige kennelijk voldoende aanknoping ziet om een betrouwbaar beeld van de feitelijke werkzaamheden te krijgen. Dit blijkt ook uit de rest van het deskundigenbericht.
      10. Het oordeel van de deskundige dat hij geen onderscheid kan maken tussen de werkzaamheden in tijdvakken is niet in geschil, en het gevolg daarvan komt voor risico van [geïntimeerde] , op wie als gezegd de stelplicht en bewijslast rusten. 
    
    
      Functiewaardering 
      
    
    
      13. De deskundige geeft eerst een “Samenvatting van essentie van de werkzaamheden (ongeacht soort product)”, doet daarop een aantal “Aanvullingen” en geeft aan dat hij zich op basis daarvan een beeld heeft kunnen vormen van “de context, werkzaamheden en bezwarende omstandigheden”, die hij conform de afspraken in de cao “paarsgewijs [heeft] vergeleken met het referentiemateriaal voor het bepalen van het functieniveau”. 
      13. Volgens de deskundige sluit het beeld van de werkzaamheden het meest aan bij de omschrijving van functie P.07 Productiemedewerker II: het verrichten van handmatige, dan wel eenvoudige machinale productie-, controle- en/of inpakwerkzaamheden. Volgens hem komt dit, ook gezien de bezwarende omstandigheden en fysieke eisen overeen met niveau II. Over de functie van P.03 Banketbakker II zegt de deskundige – in overeenstemming met de omschrijving van het functieprofiel in de opeenvolgende jaargangen van de cao’s – het volgende.
    
    
      
        “Functieprofiel 
        P.03 Banketbakker II
         is niet opportuun om mee te vergelijken. [appellante] Bakkerijen B.V. werkt niet in het ambachtelijk segment (banketbakker of patisserie). Een banketbakker is verantwoordelijk voor het vervaardigen van een vast assortiment 
        banketproducten
         volgens een 
        scala
         aan recepturen met 
        specifieke productietechnieken
        . Hij/zij maakt gebruik van 
        handmatige
         instrumenten, beheersing van 
        fijne
         motoriek om tot in het kleinste detail secuur te kunnen werken  Een banketbakker maakt nat gebak en verse producten, zoals gebak, chocolade, taarten, koeken, cake en marsepein en verricht daarbij verfijnde werkzaamheden zoals decoreren en garneren. Het controleren betreft ook smaak, geur, kleur, vorm en bijdragen aan optimalisaties.
      
      
        Door andere omgeving (functiecontext) en doel van de functie is laagste 
        
        niveau I
        , groep 3 van de reeks ook niet aan de orde. In die reeks wordt voor ander soortige (c.q. lagere) werkzaamheden verwezen naar P.02 Assistent ambachtelijke bakkerij.” 
        
      
    
    15. [geïntimeerde] bestrijdt dit oordeel met de volgende argumenten.
    
      
        De handwerkzaamheden waren niet zo ondergeschikt als de deskundige zegt. [geïntimeerde] was de enige stroopwafelbakker, hij maakte de siroop helemaal met de hand in een ketel. Hiervoor heeft [geïntimeerde] een jaar lang extern een opleiding genoten. Alleen [geïntimeerde] had zich de receptuur van de siroop eigen gemaakt en kon de stroopwafels zo bakken.
      
      
        De deskundige zegt dat er toezicht was op het werk door middel van schermen. Dit heeft de deskundige helemaal niet kunnen vaststellen omdat het bedrijfsbezoek in 2021 plaatsvond en [geïntimeerde] er al jaren weg was. [geïntimeerde] betwist dit toezicht. Hij was namelijk vrijwel alleen en zonder toezicht aan het werk.
      
      
        De deskundige miskent dat de cao bij de functie van P.03 Banketbakker II meldt dat deze functie “vooral” in het ambachtelijke segment (banketbakker of patisserie) voorkomt. Het is dus niet zo dat deze functie “alleen maar” in dat segment voorkomt. [geïntimeerde] ziet zichzelf wel als banketbakker. De deskundige heeft met de enkele motivering  dat [appellante] niet ambachtelijk zou zijn (wat irrelevant is) de volgende omstandigheden ten onrechte niet meegenomen: “de verschillende bakkerswerkzaamheden (waaronder het samenstellen van mixen op basis van de receptuur), kans op fouten en de gevolgen daarvan, dat de snelheid en wijze van het werk werd bepaald door (het tempo van) de machines, het handmatig verplaatsen van mixen en siroop, het werken met troggen en ketels)” en “Banketproducten die de heer [geïntimeerde] zelfstandig realiseerde: koekjes, eierkoeken, stroopwafels, gedecoreerde banketstaven. Broodproducten: met name partybroodjes (met decoratie)”. 
      
      
        De deskundige heeft ten onrechte het door [geïntimeerde] op 28 september 2021 gestuurde overzicht/opsomming van werkzaamheden buiten beschouwing gelaten omdat dit “te arbitrair” zou zijn. Zonder objectieve rechtvaardiging heeft de deskundige meer waarde gehecht aan de opmerkingen van [appellante] en de huidige arbeidsomstandigheden dan aan de opmerkingen van [geïntimeerde] . De rapportage is daarom op grond van art. 19 Rv en art. 6 EVRM onbruikbaar.
      
      
        De deskundige heeft niets gedaan met wat over de watertemperatuur (die komt uit de functieomschrijving van ambachtelijke brood/banketbakker) en het werken met verwerkingsmachines als een rijskast en afmeetmachine is gezegd tijdens het bedrijfsbezoek. Dat is wel relevant.
      
      
        De deskundige heeft het punt samenwerken en overleggen niet getoetst en ten onrechte geoordeeld dat dit punt alleen maar relevant zouden zijn voor de beoordeling van het functioneren. 
      
    
    16. Het hof oordeelt als volgt. 
    
      16.1
      Voor de deskundige komt aan de kwestie van het maken van stroopwafels (punt a) niet het gewicht toe dat [geïntimeerde] daaraan toekent. In het deskundigenbericht (p. 3/10, punt 4) wordt het produceren van stroopwafels genoemd. In zijn brief van 9 maart 2023 (hierna: de brief) zegt de deskundige daarover dat die benoeming volstaat en verder geen gevolgen heeft voor de functie-indeling (p. 2/4, punten 3 en 4). Het hof ziet vanwege de deskundigheid van de deskundige geen reden om op dit punt anders te oordelen.
    
    
      16.2
      Wel is het zo dat de deskundige over “Eén jaar in de leer geweest” (ook punt a) zegt dat hij dat niet eerder had vernomen, dat dit door [appellante] moet worden bevestigd dan wel nader moet worden onderbouwd. Ten aanzien van de termijn van een jaar zegt de deskundige dat die “niet relevant/bepalend” is, maar “wel aantal leeruren onder normale omstandigheden”. Het hof ziet geen reden om er anders over te denken. De kwestie van het aantal leeruren is door [geïntimeerde] in zijn memorie na deskundigenbericht (onder 12) of elders ook niet verder uitgewerkt.
    
    
      16.3
      De deskundige zegt in zijn brief dat hij zich niet kan herinneren dat de kwestie van het berekenen van de watertemperatuur (punt e) aan de orde is geweest en stelt daarbij verder de vraag hoe deze temperatuur wordt berekend (p. 2/4, punten 3 en 4). Het werken met verwerkingsmachines (ook punt e) is door de deskundige in zijn brief geplaatst in de categorie “Bewaken van proces, waaronder instellen verwerkingsmachines (niet alleen verpakkingsmachines)”. Hij heeft erover gezegd dat er in het concept van het deskundigenbericht al is vermeld dat er met een oven wordt gewerkt en dat sprake is van machinaal werken. Ook hier zegt de deskundige dat punt e verder geen gevolgen heeft voor de functie-indeling. Het hof sluit zich gelet op diens deskundigheid ook hier bij aan.
    
    
      16.4
      De kwestie van het al dan niet bestaan van toezicht door middel van schermen (punt b) is niet komen vast te staan en komt als gezegd (r.o. 9) voor risico van [geïntimeerde] .
    
    
      16.5
      Het is juist dat de cao bij de functie van P.03 Banketbakker II meldt dat deze functie “vooral” in het ambachtelijke segment (banketbakker of patisserie) voorkomt, maar niet dat deze functie “alleen” in dat segment voorkomt (punt c). De bedoeling daarvan, uitgelegd volgens de cao-norm, is dat het type werk waar het hier om gaat – samengevat: secuur, verfijnd, hoogstaand vooral handmatig vakwerk waarbij nat gebak en verse producten worden gemaakt – vooral zal plaatsvinden bij de banketbakker en patisserie, maar niet uitgesloten is dat dit ook elders voorkomt. De deskundige is kennelijk van oordeel dat deze kwalificatie aan de werkzaamheden van [geïntimeerde] niet toekomt en het hof sluit zich daarbij aan. Dat [appellante] zich naar buiten toe profileert als banketbakker doet daar niet aan af. 
    
    
      16.6
      Het hof verwerpt de klacht dat de deskundige ten onrechte het door [geïntimeerde] op 28 september 2021 gestuurde overzicht/opsomming van werkzaamheden buiten beschouwing heeft gelaten (punt d). [geïntimeerde] maakt niet concreet inzichtelijk welke relevante feiten ten aanzien van de werkzaamheden – anders dan de hiervoor genoemde kwesties – door de deskundige buiten beschouwing zijn gelaten.  
    
    
      16.7
      Het hof ziet geen reden om anders te oordelen dan de deskundige over de kwestie van samenwerken en overleggen (punt f).
      
        17. De deskundige heeft verder geoordeeld dat ook het functieprofiel P.02. Assistent ambachtelijke bakkerij niet goed passend is. Dit oordeel heeft [geïntimeerde] niet, althans niet voldoende onderbouwd bestreden.
        17. De grieven van [appellante] zijn dus gegrond. Bij deze stand van zaken heeft te gelden dat er, zoals de deskundige heeft geoordeeld, van uit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] steeds de werkzaamheden van de functie P.07 Productiemedewerker II heeft vervuld. Slechts de meest subsidiair gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar. Daarbij zal worden vermeld dat het niveau II betreft, zoals de deskundige ook heeft geoordeeld. De bijbehorende loonvordering is toewijsbaar vanaf 1 november 2017 tot 20 december 2020. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen per de laatste datum ontbonden.
        17. Met betrekking tot de loonvordering merkt het hof op dat het niet kan beoordelen of en zo ja, in hoeverre deze veroordeling tot een (na)betaling moet leiden. In het bevestigende geval geeft het hof partijen in overweging dit in goed overleg met elkaar tot een einde te brengen.
      
      
        Slotsom
        
      
      
        20. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van 18 mei 2018 moet worden vernietigd voor zover hierna te bepalen. De vernietiging ziet in ieder geval niet op de veroordeling van [appellante] tot het betalen van de kosten van de “deskundige Kers”. Weliswaar heeft [appellante] een volledige vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd, maar tegen de veroordeling tot het betalen van bedoelde kosten is geen grief aangevoerd. De meest subsidiair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar als hiervoor geoordeeld en hierna te bepalen. 
        20. De uitkomst van deze zaak in beide instanties is dat [geïntimeerde] gedeeltelijk gelijk heeft gekregen, doordat hij dient te worden ingedeeld in een hogere functie dan waarin hij door [appellante] was ingedeeld. [geïntimeerde] heeft ongelijk gekregen op het punt van de (veel) hogere functie van Banketbakker I of II. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard op het punt van het gevorderde salaris.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2018, met uitzondering van de veroordeling van [appellante] tot betaling van de kosten van deskundige Kers; 
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        verklaart voor recht dat [geïntimeerde] de functie van P.07 Productiemedewerker II, niveau II vervulde bij [appellante] ;
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling van het daarbij behorende loon vanaf 1 november 2017 tot 20 december 2020, onder verstrekking van deugdelijke loonspecificaties;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde ten aanzien van de inschaling en loonbetaling ter zake;
      
      
        compenseert de proceskosten van het hoger beroep;
      
      
        verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
      
      
        bekrachtigt het vonnis voor het overige.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, R.J.F. Thiessen en M.T. Nijhuis en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.