ECLI:NL:GHDHA:2024:465, Gerechtshof Den Haag, 26-03-2024, 200.316.588/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer heeft kinderopvangovereenkomst bij werkgever. Hof moet opzegbeding (opzegtermijn van een maand en opzeggen tegen 1e of 16e van de maand) ambtshalve toetsen of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13. Dat is het geval nu als gevolg van het opzegbeding bij de opzegging door werknemer de maximaal toegestane opzegtermijn van een maand wordt overschreden. Het opzegbeding moet buiten toepassing blijven en werkgever kan geen aanspraak maken op een vergoeding over de opzegtermijn en de eigen bijdrage voor de maand augustus 2021.

GERECHTSHOF DEN HAAG      
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.316.588/01
      Zaaknummer rechtbank	: 9544974 \ RL EXPL 21-19243 
    
    
    
    
      
        Arrest van 26 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonend in [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.M.C. van der Sanden, kantoorhoudende in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster],
      
      wonend in [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      advocaat: mr. D. Pieterse.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en [verweerster].
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [appellante] heeft als pedagogisch medewerker bij [verweerster] gewerkt. Haar kinderen gingen daar ook naar de opvang, op basis van een opvangovereenkomst. Nadat de arbeidsovereenkomst eindigde heeft [appellante] de opvangovereenkomsten opgezegd. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat [appellante] de kinderopvangkosten verschuldigd is over de opzegtermijn die meer dan 1,5 maand beloopt. Ook wil [verweerster] terugbetaling van geleende gelden. 
    
    
      1.2
      Het hof oordeelt – anders dan de kantonrechter - dat het beding inzake de opzegtermijn in zijn geheel buiten beschouwing moet blijven omdat deze langer dan een maand beloopt. [appellante] hoeft de kinderopvangkosten daarom niet te betalen. [verweerster] heeft onvoldoende gesteld tegenover het gemotiveerde verweer van [appellante] dat zij de geleende gelden al heeft terugbetaald. Ook die gelden hoeft [appellante] niet (meer) te betalen. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          de dagvaarding van 15 september 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter Den Haag van 21 juni 2022;
        
        
          de memorie van grieven van [appellante], met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van [verweerster], met bijlagen;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 december 2022 en de daarin genoemde bijlagen 15 tot en met 17.
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.2 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. Het hof zal daarom van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      3.2
      
        [appellante] is op 1 december 2020 in dienst getreden van [verweerster] als pedagogisch medewerker.
    
    
      3.3
      Eveneens met ingang van 1 december 2020 heeft [appellante] ten behoeve van haar drie kinderen drie overeenkomsten voor opvang bij het kinderdagverblijf van [verweerster] gesloten. In twee van de drie overeenkomsten staat het volgende: 
      
      
        
          “De opzegtermijn voor het beëindigen van de opvang van het geplaatste kind bedraagt voor beide partijen 1 maand bedraagt. De opzegging dient per de eerste of de 16e van de maand schriftelijk te gebeuren”.
        
      
      
      
        Deze bepaling wordt hierna aangeduid als “het opzegbeding”.
      
    
    
      3.4
      Uit afschriften van de bankrekening van [verweerster] blijkt dat zij op 24 mei 2016 een bedrag van € 1.900,- heeft overgemaakt naar een bankrekening ten name van [naam 1], met als vermelding “Geleend”. Verder blijkt uit afschriften dat [verweerster] op 17 augustus 2017 en 20 september 2017 respectievelijk € 2.200,- en € 3.000,- heeft overgemaakt naar een bankrekening ten name van [naam 2], met als vermelding “Geleend”. 
    
    
      3.5
      
        [verweerster] heeft [appellante] op 8 juli 2021 op staande voet ontslagen. 
    
    
      3.6
      Bij e-mail van 9 juli 2021 heeft [appellante] de kinderopvangovereenkomsten opgezegd.
    
    
      3.7
      
        [appellante] heeft de drie facturen voor de kinderopvang over de maand juli 2021 niet betaald (3x € 803,88 = € 2.426,64). Evenmin heeft zij de eigen bijdrage van € 96,64 voor de maand augustus 2021 betaald. [appellante] heeft de facturen voor de kosten voor kinderopvang over de maand augustus 2021 wel betaald.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [appellante] heeft bij verzoekschrift verzocht [verweerster] te veroordelen tot, kort samengevat, betaling aan haar van de transitievergoeding, billijke vergoeding, vergoeding wegens onregelmatige opzegging, en tot het opmaken van een correcte eindafrekening, betaling van de wettelijke rente en veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. 
    
    
      4.2
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft verzocht de verzoeken van [appellante] af te wijzen, de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verweerster] te betalen de nog verschuldigde kinderopvangkosten en te veel ontvangen loon, met wettelijke rente, en veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij beschikking van 23 november 2021 de verzoeken van [appellante] (grotendeels) toegewezen. 
    
    
      4.4
      De kantonrechter heeft het zelfstandig verzoek van [verweerster] tot betaling van de kinderopvangkosten en te veel betaald loon verwezen naar de dagvaardingsprocedure en iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
      4.5
      
        Na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek heeft [verweerster] gevorderd, kort samengevat, [appellante] te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [verweerster] van (kort samengevat):
        I. € 2.508.28 voor kinderopvangkosten (facturen juli 2021 en eigen bijdrage augustus 2021);
        II. € 3.928,81 voor te veel ontvangen loon;
        III. € 1.000,- voor de niet betaalde koopprijs van een iPhone, althans te bevelen tot teruggave van de iPhone 11 pro, op straffe van een dwangsom;
        IV. € 7.100,- voor geleende gelden, zijnde het totaal van de drie bedragen die [verweerster] in 2016/2017 heeft overgemaakt aan [naam 1] en [naam 2];
        alle voorgaande bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2022 en veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente na veertien dagen na het vonnis.
      
    
    
      4.6
      
        [appellante] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door [verweerster] gevorderde met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.
    
    
      4.7
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis [appellante] veroordeeld om aan [verweerster] te voldoen een bedrag van € 8.708,28 (€ 2.508,28 aan kinderopvangkosten, € 5.200,- aan geleende gelden en € 1.000,- aan koopprijs van de IPhone) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2022 tot de dag van algehele voldoening en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure. Ter zake van de geleende gelden heeft de kantonrechter uitsluitend de bedragen die in 2017 zijn overgemaakt aan [naam 2] toegewezen.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen en heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellante] vordert vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vordering van [verweerster], met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten. 
    
    
      5.2
      
        [verweerster] heeft om bekrachtiging van het vonnis verzocht, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Kinderopvang kosten
    
      6.1
      De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante]  € 2.508,28 moet betalen voor de kosten van kinderopvang. [appellante] heeft aangevoerd dat van haar niet kan worden verlangd dat zij deze kosten alsnog betaalt. [appellante] heeft verder aangevoerd dat zij de facturen voor de maand augustus 2021 onverschuldigd heeft betaald. Zij acht het mede daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat van haar alsnog betaling wordt verlangd van de kinderopvangkosten over de maand juli 2021 en de eigen bijdrage over augustus 2021.
    
    
      6.2
      Ter zitting heeft het hof met partijen en hun advocaten besproken de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:198), de toepasselijkheid daarvan voor het geschil tussen partijen en het vereiste van ambtshalve toepassing van de Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumenten–overeenkomsten (hierna: de Richtlijn 93/13) binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Naar aanleiding hiervan heeft [appellante] zich op de nietigheid van het opzegbeding beroepen. [verweerster] heeft aangevoerd dat de rechter door een (ambtshalve) toetsing van het opzegbeding aan de Richtlijn 93/13 ongeoorloofd buiten de rechtsstrijd van partijen zou treden. 
    
    
      6.3
      Het hof overweegt als volgt. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU volgt dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 93/13. Deze verplichting geldt ook voor de rechter in hoger beroep, zelfs zonder dat de consument een grief daarover heeft aangevoerd. Volgens het Nederlands appelprocesrecht dient de appelrechter daarbij wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. [appellante] is met de grieven 1 tot en met 3 in hoger beroep opgekomen tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van de kinderopvangkosten. Het hof dient dus binnen de grenzen van deze rechtsstrijd te onderzoeken in hoeverre sprake is van oneerlijke bedingen. 
    
    
      6.4
      In de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad is geoordeeld dat uit art. 7:408 lid 1 BW en art. 7:413 lid 2 BW volgt dat een opdrachtnemer (het kinderdagverblijf) bij een overeenkomst tot kinderopvang met een consument-opdrachtgever (de ouder) een opzegtermijn mag overeenkomen, maar dat deze opzegtermijn in beginsel niet langer zijn dan één maand mag zijn. Een opzegtermijn van maximaal één maand wordt niet aangemerkt als onredelijk bezwarend. Als er een beding geldt waarin naast een opzegtermijn wordt voorgeschreven tegen welke dag moet worden opgezegd (zoals per de eerste van de maand), wordt daarmee de toegestane opzegtermijn van maximaal een maand in feite verlengd en zou het kinderdagverblijf loon ontvangen over een langere periode dan de opzegtermijn van één maand. Dat is in strijd is met de artikelen 7:408 en 7:411 BW en is daarom niet toegestaan. Een beding dat ten nadele van de consument afwijkt van  de artikelen 7:408 en 7:411 BW, moet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW en daarmee als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. Een dergelijk beding moet dan buiten toepassing worden gelaten. 
    
    
      6.5
      Gelet op het voorgaande moet het hof ten aanzien van het tussen [verweerster] en [appellante] overeengekomen opzegbeding (zoals genoemd onder 3.3 hierboven) ambtshalve toetsen of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13. Dat is inderdaad het geval nu als gevolg van het opzegbeding bij de opzegging door [appellante] op 9 juli 2021 de maximaal toegestane opzegtermijn van een maand wordt overschreden. Immers er moet een opzegtermijn van een maand in acht worden genomen en daarnaast kan er alleen tegen de eerste of de zestiende dag van de maand worden opgezegd. Naar het oordeel van het hof moet het opzegbeding daarom buiten toepassing blijven en kan [verweerster] geen aanspraak kan maken op een vergoeding over de opzegtermijn en de eigen bijdrage voor de maand augustus 2021. Dit betekent dat [appellante] slechts over de eerste negen dagen van juli 2021 kinderopvangkosten is verschuldigd. Het hof merkt nog op dat het opzegbeding slechts in twee van de drie overeenkomsten met zoveel woorden was overeengekomen, maar partijen zijn het er kennelijk over eens dat het opzegbeding ook gold voor de derde overeenkomst.
    
    
      6.6
      
        Uit het voorafgaande volgt ook dat [appellante] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de factuur voor de maand augustus 2021 onverschuldigd heeft betaald (voor zover het gaat om de opvangkosten over de periode na augustus 2021). 
        
          Geleende gelden 
        
      
    
    
      6.7
      Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de door [verweerster] gestelde geldleningen van 22 augustus 2017 van € 2.200,- en 20 september 2017 van € 3.000,- zodat het totaalbedrag van € 5.200,- door haar moet worden terugbetaald. 
    
    
      6.8
      
        [verweerster] heeft ten aanzien van dit onderdeel van haar vordering aangevoerd dat zij op grond van verschillende mondelinge overeenkomsten van geldlening een bedrag van in totaal € 5.200,- aan [appellante] heeft uitgeleend. [verweerster] heeft deze geldleningen op 1 maart 2018 opgeëist. [appellante] was toen niet in staat deze terug te betalen en dit heeft destijds geresulteerd in een opzegging door [appellante] van de overeenkomst van kinderopvang per die datum. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [verweerster] de onder 3.4 genoemde afschriften overgelegd van de bankrekening ten name van [verweerster] waaruit blijkt van een overboeking op 22 augustus 2017 van € 2.200,- en op 20 september 2017 van € 3.000,- met als omschrijving “Geleend”. 
    
    
      6.9
      
        [appellante] heeft daartegen aangevoerd dat van een lening nimmer sprake is geweest. Op terugbetaling is ook niet eerder dan bij de eisvermeerdering bij conclusie van repliek aanspraak gemaakt. Als er daadwerkelijk een geldlening was geweest had het op zijn minst in de rede gelegen dat [verweerster] al in de procedure over het ontslag op staande voet aanspraak op terugbetaling had gemaakt. [appellante] heeft de ontvangen geldbedragen op verzoek van [verweerster] (vrijwel) direct opgenomen, hetgeen blijkt uit door haar overgelegde bankafschriften. Deze geldbedragen heeft zij daarna weer aan [verweerster] terugbetaald. [verweerster] gaf destijds als toelichting bij de door haar voorgestelde handelwijze dat zij betalingen moest doen die zij niet via de bank kon verrichten en dat zij zelf geen contant geld kon opnemen. [appellante] voelde zich hier ongemakkelijk over en heeft de kinderopvang destijds om die reden per 1 maart 2018 stopgezet. [verweerster] hanteerde deze handelwijze ook bij andere medewerkers van [verweerster]. [appellante] heeft in dat verband verwezen naar het door haar overgelegde proces-verbaal van de FIOD (productie 1 bij memorie van grieven) waaruit blijkt dat zij niet de enige was die betalingen ontving met de omschrijving “Geleend”. Het gebruik hiervan was kennelijk gangbare praktijk bij [verweerster], waarbij het niet ging om een echte geldlening maar om betalingen aan opvangouders in ruil voor hun medewerking aan de door [verweerster] met kinderopvangtoeslag gepleegde fraude, aldus [appellante]. 
    
    
      6.10
      Het hof overweegt dat [appellante] er met juistheid op heeft gewezen dat op [verweerster] de stelplicht en de bewijslast rust van het bestaan van een overeenkomst van geldlening. De omstandigheid dat [verweerster] twee bedragen van in totaal € 5.200,- heeft overgemaakt aan [appellante] onder de vermelding “Geleend” vormt op zichzelf een aanwijzing dat [verweerster] geld heeft geleend aan [appellante]. Het hof is echter van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] van de mondeling overeengekomen geldleningen, [verweerster] onvoldoende heeft gesteld, in het bijzonder ten aanzien van het verweer dat de geldbedragen kort na ontvangst in zijn geheel zijn opgenomen en contant aan [verweerster] zijn terugbetaald. Ook ten aanzien van de door de FIOD in het proces-verbaal geconstateerde praktijk van overboekingen onder de vermelding van “Geleend” en het vermoeden van contante betalingen aan opvangouders in verband met mogelijke fraude, heeft [verweerster] behalve dat dit “niet waar” is, verder niets meer gesteld. Evenmin heeft [verweerster] een verklaring gegeven voor het feit dat de geldleningen in 2017 zouden zijn aangegaan en niet eerder dan bij de conclusie van repliek aanspraak is gemaakt op terugbetaling en dat [verweerster] (bijvoorbeeld) niet is overgegaan tot inhouding van de terug te betalen bedragen op het loon van [appellante]. Ten slotte heeft [verweerster] geen concreet bewijs aangeboden op dit punt. Het hof zal de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 5.200,- voor de gestelde geldleningen dan ook vernietigen. Grief 4 slaagt.
    
    
      6.11
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op verrekening voor het geval (een deel van) de vorderingen van [verweerster] wordt toegewezen. In dat geval wil zij deze vordering verrekenen met de aan haar uit hoofde van de beschikking van 23 november 2022 toekomende bedragen. De kantonrechter heeft het beroep op verrekening afgewezen omdat het bedrag dat [verweerster] aan [appellante] is verschuldigd een brutobedrag is, waarvan de kantonrechter het netto-equivalent niet kan vaststellen. De kantonrechter oordeelt dat de verrekening daarom binnen de executie van beide beslissingen dient plaats te vinden omdat die verrekening voor de kantonrechter niet eenvoudig is vast te stellen.
    
    
      6.12
      Met grief 5 heeft [appellante] aangevoerd dat eenvoudig is vast te stellen dat haar vordering op [verweerster] ruimschoots hoger is dan de vordering van [verweerster] op haar. Alleen de toegekende vergoeding wegens onregelmatige opzegging bedraagt al € 21.361,46 bruto, wat bij toepassing van het hoogste belastingtarief (49,5%) leidt tot een nettobedrag van € 11.748,80. [appellante] is daarom van mening dat de kantonrechter het beroep op verrekening ten onrechte heeft gepasseerd.
    
    
      6.13
      Het hof overweegt als volgt. Uit het vorenstaande volgt dat [appellante] ter zake van de kinderopvang een vergoeding over de eerste negen dagen van de maand juli 2021 is verschuldigd. Dat komt neer op een bedrag van ruim € 800,-. [appellante] heeft niet gegriefd tegen de veroordeling tot betaling voor de iPhone van een bedrag van € 1.000,-. Deze betalingsverplichting staat dus ook vast. In totaal is [appellante] dus een bedrag van hooguit € 2.000,- verschuldigd, wat aanzienlijk lager is dan de betalingsverplichting van [verweerster] aan [appellante].
    
    
      6.14
      
        
          [appellante] kan zich op verrekening beroepen met de betalingen die [verweerster] nog moet verrichten uit hoofde van de beschikking van de kantonrechter van 23 november 2021. Hiermee slaagt ook grief 5. Dit betekent dat [appellante] per saldo niets meer is verschuldigd aan [verweerster]. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.15
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellante] slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [verweerster] afwijzen. Het hof zal [verweerster] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (grief 6). 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de kantonrechter Den Haag van 21 juni 2022 en opnieuw rechtdoende;
      
      
        wijst de vorderingen van [verweerster] af;
      
      
        veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 21 juni 2022 begroot op € 466,50 aan salaris van haar gemachtigde;
      
    
    - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 343,- aan verschotten en € 2.428,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nakosten;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, C.A. Joustra en M. Kerkhof en is getekend en uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 26 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier.