ECLI:NL:RBLIM:2023:740, Rechtbank Limburg, 31-01-2023, 10143914/AZ/22-102 31012023
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Passende arbeid is bedongen arbeid geworden.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 10143914 \ AZ VERZ  22-102
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 31 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [Verzoeker]
        ,
      wonend [adres] ,
      
        [postcode] ,
      werkneemster,
      gemachtigde Dolf Grégoire Arbeidsrecht & Sociale Zekerheid (A.C.S. Gregoire),
      verzoekende partij in het verzoek, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBERT HEIJN B.V.,
      gevestigd te Sittard,
      werkgever,
      gemachtigde mr. F.E. Stewart,
      verwerende partij  in het verzoek
    
    
    
      Partijen zullen hierna [Verzoeker] en Albert Heijn worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
      
        
          het op 12 oktober 2022 ter griffie ontvangen verzoekschrift
        
        
          het verweerschrift
        
        
          de door [Verzoeker] overgelegde stukken
        
        
          de mondelinge behandeling op 3 januari 2023
        
        
          de spreekaantekeningen van [Verzoeker]
        
        
          de spreekaantekeningen van Albert Heijn.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Daarna is beschikking bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [Verzoeker] is op 28 augustus 2000 bij Albert Heijn in dienst getreden als caissière en kwaliteitsmedewerkster voor de duur van een jaar. De arbeidsomvang bedraagt 128 contracturen per vier weken. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 13,53 bruto per uur exclusief emolumenten. [Verzoeker] was werkzaam in het filiaal van Albert Heijn in Sittard. De arbeidsovereenkomst is na het verstrijken van het eerste jaar voortgezet.
    
    
      2.2.
      Op 11 juli 2007 heeft [Verzoeker] een arbeidsongeval gehad als gevolg waarvan zij twee jaar niet heeft kunnen werken. Albert Heijn heeft het loon doorbetaald.
      
    
    
      2.3.
      
        [Verzoeker] is in 2008 gestart met re-integratie en verricht vanaf 26 augustus 2008 gedurende 12 uur werk per week re-integratiewerkzaamheden. Zij verricht vanaf 23 januari 2009 voor 4 x 4 uur per week caissièrewerk.
      
    
    
      2.4.
      Op 11 september 2009 was het einde van de 104-wekenziekteperiode en daarna is [Verzoeker] gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard. Het arbeidsdeskundig rapport d.d. 8 februari 2010 vermeldt – onder meer – het volgende:
      
      
        2.2.4.
        
          
            Belastbaarheid volgens de verzekeringsarts
          
          (..)
          Prognose ten aanzien van de belastbaarheid: er zijn geen veranderingen te verwachten t.a.v. de gezondheid en de arbeidsmogelijkheden.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          Geschiktheid voor de maatmanfunctie
        
        Vergelijking van de functie per deeltaak met de aangegeven belastbaarheid laat zien dat cliënt ongeschikt is voor het samenstel van maatmanfuncties van caissière / kwaliteitsmedewerker.
        De zittende functie van caissière is realiseerbaar voor cliënt omdat het voornamelijk zittend werk is en zij na maximaal 4 uur regulier pauze heeft en haar benen dan hoog kan leggen.
        De functie van kwaliteitsmedewerker vergt teveel staan, lopen, knielen en hurken en is wat betreft deze taakonderdelen ongeschikt.
      
      
    
  
  
    
      4CONCLUSIE
    
      
        Cliënt is Ongeschikt voor de samengestelde maatgevende arbeid als gevolg van een bedrijfsongeval. Zij is wél fulltime geschikt voor het functiedeel van de caissière.
      
      
        Herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever zijn van toepassing. 
      
      
        Per 28-12-2009 is de resterende THEORETISCHE verdiencapaciteit (RVC) vastgesteld op: € 10,66 per uur. Per maand bedraagt dit € 1.498,25. 
      
      
        Het arbeidsongeschiktheidspercentage is: 29.31%. De bijbehorende arbeidsongeschiktheidsklasse WIA is: ˂35. 
      
      
        Feitelijke inkomsten uit arbeid per maand zijn er als caissière. Mw. kan aldus op korte termijn bij haar eigen werkgever uitbreiden waarbij er m.i. geen sprake meer zal zijn van loonwaardeverlies. Deze arbeid is passend. 
      
      
        Geen re-integratievisie. Geen WW-aanvraagformulier. 
      
      
        De no-risk polis is NIET van toepassing omdat cliënt volledig zal hervatten bij de eigen werkgever in een passend functieonderdeel.
      
    
    
    
      2.5.
      Vanaf 2010 ontvangt [Verzoeker] diverse WIA-uitkeringen (zie arbeidsdeskundig rapport d.d. 4 maart 2021, productie 4 bij het verweerschrift).
      
    
    
      2.6.
      Op de loonstroken staan 64 normuren vermeld. 
      
    
    
      2.7.
      Albert Heijn heeft de ADV-uren van [Verzoeker] berekend op grond van een dienstverband van 64 contracturen per vier weken. 
      
    
    
      2.8.
      Gedurende de periode november 2015 tot juni 2016 is [Verzoeker] ziek geweest, daarna heeft zij 64 uur gewerkt. Op 18 december 2019 heeft [Verzoeker] zich opnieuw ziek gemeld en is zij niet meer teruggekeerd op haar werk. In beide ziekteperiode heeft Albert Heijn het loon doorbetaald op basis van 64 uur per periode van 4 weken.
      
    
    
      2.9.
      De assistent supermarktmanager heeft op 13 februari 2017 de volgende aantekening in het dossier van [Verzoeker] gemaakt: “De medewerker heeft een contract van 128 uur per periode, maar heeft een aantal jaren geleden een ernstig ongeluk gehad. Hierdoor kan ze nog maar 64 uur per periode werken. Op dit moment werkt ze dus maar 64 uur per periode van 4 weken, terwijl deze zaak ondertussen nog bij een advocaat en de verzekering ligt.”. 
      
    
    
      2.10.
      In het arbeidsdeskundig verslag van 4 maart 2021, opgesteld naar aanleiding van haar uitval in 2019, staat onder meer vermeld:
      
    
    
      3.4.
      
        
          Omschrijving en belasting eigen functie
        
        (..)
        Aantal uren:	16
        Taken:		Kassawerkzaamheden 100%
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          Gesprek met werkgever
        
        (..)
        Werknemer werkte vóór datum uitval als Caissière B. Zij is op 18-12-2009 wegens medische klachten uitgevallen voor haar functie. Werkgever geeft aan dat werknemer 12 à 13 jaar geleden een bedrijfsongeval heeft gehad, waar de huidige klachten uit voortkomen. Destijds is werknemer een lange periode niet werkzaam geweest, maar na verloop van tijd is zij opnieuw teruggekomen in haar functie; nu voor 16 uur per week (voorheen 32 uur), met enige aanpassingen: zo gebruikt zij de achteringang, zodat ze minder ver hoeft te lopen naar haar werkplek, en zij werkt niet meer dan 4 uur per werkdag; na 2 uur werken heeft zij een half uur pauze nodig. 
      
      
    
    
      2.11.
      Naar aanleiding van dit arbeidsdeskundig verslag schrijft de gemachtigde van [Verzoeker] op 8 maart 2021 aan de opsteller ervan: “…maar ik wijs u er op dat het verslag een onjuistheid bevat. In 2017 werd nogmaals door de werkgever bevestigd dat er sprake was – en is – van een arbeidsovereenkomst voor 128 uur per periode / 32 uur per week”.
      
    
    
      2.12.
      Op 25 april 2022 heeft Albert Heijn een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid en het UWV heeft de ontslagvergunning op 11 mei 2022 verleend. 
      
    
    
      2.13.
      Op 8 juni 2022 heeft Albert Heijn de arbeidsovereenkomst met [Verzoeker] opgezegd tegen 12 september 2022.
      
    
    
      2.14.
      Albert Heijn heeft de eindafrekening opgesteld en een transitievergoeding berekend aan de hand van 64 contracturen. Dit leidde tot een bedrag van € 8.150,49 en het netto resultaat daarvan is inmiddels uitbetaald. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [Verzoeker] vraagt Albert Heijn te veroordelen tot betaling van een aanvullende  transitievergoeding ad € 8.150,49 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en met de kosten.
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van haar verzoek stelt [Verzoeker] het volgende. Bij de berekening van de transitievergoeding is Albert Heijn ten onrechte uitgegaan van een dienstverband met een omvang van 64 uur. Toen zij al ziek was, is aan [Verzoeker] bevestigd dat de omvang van haar dienstverband 128 uur per 4 weken was, waarvan zij door ziekte maar een deel kon werken (zie wijziging in het dossier, productie 6 bij verzoekschrift). Deze gegevens zijn ook door het UWV aangehouden bij het bepalen van het recht op een uitkering. Er heeft geen aanpassing van de arbeidsduur plaatsgevonden en van een uitdrukkelijk of stilzwijgend aanpassen is geen sprake. [Verzoeker] heeft ook steeds in het kader van het bedrijfsongeval en de re-integratie inspanningen geageerd tegen het ten onrechte noemen van een 64-urig dienstverband. 
      
    
    
      3.3.
      Ook het UWV is in het kader van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling steeds uitgegaan van een arbeidsduur van 32 uur per week. Als Albert Heijn dacht dat dit anders was, dan had zij bezwaar moeten maken tegen de hoogte van de uitkering op basis van 32 uur.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        Volgens Albert Heijn moet de transitievergoeding berekend worden op basis van 64 contracturen. Dit is de overeengekomen arbeidsduur per 4 weken sinds 2010. De passende arbeid is de bedongen arbeid geworden.
        
          [Verzoeker] is na het bedrijfsongeval niet de oorspronkelijke bedongen, maar andere, passende werkzaamheden gaan verrichten. Zij is 16 uur gaan werken in plaats van 32 uur en verrichtte niet de werkzaamheden als kwaliteitsmedewerker. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Albert Heijn naar de interne mailwisseling (productie 3), de loonstrook en de verschillende WIA-uitkeringen, de feitelijke medische onmogelijkheid van [Verzoeker] om meer te werken dan de overeengekomen 64 contracturen per periode en het daadwerkelijk gemaakte aantal uren. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Subsidiair mocht Albert Heijn er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Tijdens twee perioden van ziekte heeft Albert Heijn het loon doorbetaald. Dit had zij niet gedaan indien de passende arbeid niet de nieuw bedongen arbeid zou zijn geworden. Dit blijkt ook uit de opgebouwde en gebruikte ADV-uren. Deze zijn berekend op een dienstverband van 64 contracturen.
        
          [Verzoeker] heeft hiertegen nooit bezwaar gemaakt.
      
      
    
    
      4.3.
      Albert Heijn verwijst in haar stukken naar jurisprudentie. Uit de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 17 april 2018 blijkt dat de medische onmogelijkheid tot het verrichten van de oorspronkelijk bedongen arbeid ertoe leidt dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid wordt. 
      
    
    
      4.4.
      Verder maakt Albert Heijn bezwaar tegen de gevorderde wettelijke verhoging. Die is niet verschuldigd omdat een transitievergoeding geen loon is. De wettelijke rente is op basis van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De wettelijke rente is daarom pas verschuldigd vanaf 13 september 2022. Albert Heijn verzoekt echter deze niet toe te wijzen omdat zij er gerechtvaardigd op vertrouwde dat de transitievergoeding gebaseerd moest worden op 64 contracturen.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Bepalend daarvoor – voor zover in deze zaak relevant – is de omvang van de bedongen arbeid, niet de werkelijk verrichte arbeid.
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen staat vast dat de oorspronkelijk bedongen arbeid 128 uur per periode van 4 weken bedroeg. Na een ernstig bedrijfsongeval in 2007 is effectief echter nooit meer dan 64 uur per periode van 4 weken gewerkt tot het einde van het dienstverband in 2022. 
      
    
    
      5.3.
      Evenmin heeft [Verzoeker] na 2007 ooit nog haar oorspronkelijke functie van caissière en kwaliteitsmedewerkster uitgeoefend, zij is enkel nog werkzaam geweest als caissière. De kantonrechter heeft aan de hand van de overgelegde stukken niet kunnen vaststellen dat er na 2010 ooit pogingen zijn ondernomen om [Verzoeker] weer in haar eigen functie te werk te stellen, of dat daar zelfs maar zicht op heeft bestaan. 
      
    
    
      5.4.
      Dat in het kader van een WIA-onderzoek er theoretische functies zijn gevonden die wel voor 32 uur per week uitgevoerd zouden kunnen worden door [Verzoeker] acht de kantonrechter in dit verband niet relevant. Het betreft immers een theoretische duiding die niets zegt over de effectieve mogelijkheden van [Verzoeker] bij Albert Heijn.
      
    
    
      5.5.
      Tussen partijen staat vast dat er nimmer een overeenkomst is gesloten waarbij de passende arbeid tot de bedongen arbeid is gemaakt.
      
    
    
      5.6.
      Het gaat er in deze zaak dus om of Albert Heijn – als werkgeefster – er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de feitelijke arbeidsduur de bedongen arbeidsduur is geworden. Aspecten die daarbij een rol kunnen spelen zijn:
      - hoe lang is de periode waarin de passende werkzaamheden zijn verricht;
      - is de passende arbeid verricht met het oog op terugkeer in de oude functie of heeft dat doel 
      geen rol (meer) gespeeld;
      - staat de aard en omvang van de verrichte arbeid tussen partijen ter discussie.
      
    
    
      5.7.
      
        Vanaf 2009 tot het moment in 2019 toen [Verzoeker] voor het laatst – en 
        definitief – is uitgevallen heeft zij de werkzaamheden van caissière voor 64 uur per periode
        van 4 weken verricht. Het gaat dus om een lange periode van ongeveer tien jaar.
      
      
    
    
      5.8.
      
        Gedurende deze periode blijkt niet dat het doel was weer te gaan
        werken als caissière en kwaliteitsmedewerker voor de duur van 128 uur per periode van 4
        weken. In tegendeel, in 2010 wordt de kans daarop eigenlijk al als niet aanwezig beschouwd
        en daar is in de loop der jaren ook geen verandering meer in gekomen. Dat [Verzoeker]
        zich daar niet bij neer wilde leggen en zich heeft ingespannen om weer in haar oude functie
        voor 128 uur terug te komen is niet komen vast te staan. Evenmin blijkt dat zij daar bij
        Albert Heijn op heeft aangedrongen. De kantonrechter beschouwt die functie voor die duur 
        dan ook als het hoogst haalbare voor [Verzoeker] en er is daarmee sprake van een
        eindtoestand (vgl Hof’s Hertogenbosch 17 april 2018. GHSHE:2018:1597).
      
      
    
    
      5.9.
      
        Op zich is het juist dat een assistent supermarktmanager in 2017 in het
        personeelsdossier van [Verzoeker] heeft aangetekend dat zij 128 uur per periode in dienst
        was waarvan er 64 uur per periode werd gewerkt. Daarnaast is het ook juist dat haar
        gemachtigde in 2020 en 2021, onder andere in het kader van het opstellen van een
        arbeidsdeskundig rapport, heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een arbeidsomvang
        van 16 uur per week, maar dat het om 32 uur zou gaan. Dat kan er op duiden dat de omvang
        en aard van de arbeid tussen partijen niet eenduidig vast stond, zodat Albert Heijn er niet
        gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de oorspronkelijk bedongen arbeid was
        gewijzigd. Toch komt de kantonrechter tot een ander oordeel.
      
      
    
    
      5.10.
      
        Kennelijk heeft de assistent supermarktmanager naar haar oorspronkelijke contract
        gekeken en aan de hand daarvan vastgesteld dat zij een aanstelling heeft van 128 uur per 4
        weken. Omdat er nooit een overeenkomst is gesloten waarin dat aantal uren “officieel” is
        aangepast naar 64 is die constatering begrijpelijk, een ander document over haar
        arbeidsomvang was er immers niet. 
        Maar van veel betekenis is die vaststelling niet. De context van deze mededeling is immers
        niet bekend. Waarom is dit vastgelegd? Zou dat zijn gebeurd in het kader van een discussie
        over de arbeidsomvang zou er wellicht wel betekenis aan toekomen. Maar daarvan blijkt
        niet. Met name is ook niet bekend of de assistent supermarktmanager van de relevantie van 
        de verklaring op de hoogte was.
      
      
    
    
      5.11.
      
        Inderdaad heeft (de gemachtigde van) [Verzoeker] op een gegeven moment
        bezwaar gemaakt tegen de constatering dat de arbeidsomvang 128 uur zou bedragen. Maar
        dat is nadat zij in 2019 al weer geruime tijd ziek was en het einde van de
        arbeidsovereenkomst “op de horizon” verscheen. Toen ontstond ook belang bij een zo groot
        mogelijke arbeidsomvang. 
        Er blijkt echter niet dat zij in de periode tussen 2009 en 2019 bij Albert Heijn er over heeft
        geklaagd dat zij ten onrechte een overeenkomst zou hebben voor 64 uur per periode.
        
          [Verzoeker] kan dus niet aantonen dat de arbeidsomvang altijd een discussiepunt is
        gebleven. En als zij daar na 2019 wel een punt van gaat maken, dan komt dat toch over als
        de spreekwoordelijke “mosterd na de maaltijd”.
      
      
    
    
      5.12.
      
        Ook Albert Heijn heeft zich – daargelaten de aantekening van de assistent
        supermarktmanager – altijd op het standpunt gesteld dat de bedongen arbeidsduur 64 uur
        per periode was geworden. Ook op die momenten waar dat (wellicht) niet zo goed voor haar
        uitkwam. De kantonrechter doelt dan op het feit dat zij bij nieuwe uitval van [Verzoeker]
        als gevolg van ziekte (2015 en 2019) het loon heeft doorbetaald (zou de oorspronkelijke
        arbeid nog steeds de bedongen arbeid zijn gebleven, dan was al geruime tijd geleden
        voldaan aan de loondoorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid gedurende 104
        weken en had er bij hernieuwde uitval geen loon doorbetaald hoeven te worden. (HR 30
        september 2011. HR: 2011:BQ8134). 
        Daarnaast heeft Albert Heijn ADV-uren aan [Verzoeker] toegekend op grond van een 
        arbeidsomvang van 64 uur per periode. Bij een arbeidsomvang van 128 uur per periode zou
        er geen recht op ADV hebben bestaan. 
      
      
    
    
      5.13.
      De kantonrechter is dan ook van oordeel dat in de periode 2009 tot en met 2019 partijen in deze zaak zich beide hebben gedragen alsof een arbeidsomvang van 64 uur per periode van 4 weken de bedongen arbeidsduur was. In medische optiek was dat voor [Verzoeker] ook het maximaal haalbare bij Albert Heijn, waarbij verbetering op een enigszins overzichtelijke termijn niet te verwachten was. In dat licht bezien mocht Albert Heijn er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.
      
    
    
      5.14.
      De verzoeken van [Verzoeker] zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen.
      
    
    
      5.15.
      
        [Verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de kant van Albert Heijn worden tot heden begroot op €  747,00.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzoeken van [Verzoeker] af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [Verzoeker] in de kosten van deze procedure aan de kant van Albert Heijn gevallen en tot heden begroot op € 747,00,
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: PLG
        coll: