ECLI:NL:GHSHE:2024:2351, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2024, 200.337.131_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Niet voldaan aan herplaatsingsvereiste

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 18 juli 2024
      Zaaknummer	: 200.337.131/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 10665307 \ AZ VERZ 23-91
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. L.E.M. Moll te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. S. Taskent-Demir te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 8 november 2023.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 30 tot en met 38, ingekomen ter griffie op 24 januari 2024;
        
        
          een brief van [de werknemer] met productie 12, ingekomen ter griffie op 7 februari 2024;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties 13 tot en met 22, ingekomen ter griffie op 8 mei 2024;
        
        
          een brief van [de werknemer] met producties 23 tot en met 26, ingekomen ter griffie op 27 mei 2024;
        
        
          een brief van [de werkgever] met producties 40 en 41, ingekomen ter griffie op 30 mei 2024;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met productie 39, ingekomen ter griffie op 4 juni 2024;
        
      
      - de op 6 juni 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [de werkgever] spreekaantekeningen heeft overgelegd en waarbij zijn gehoord: 
      - [de werkgever] , bijgestaan door mr. Taskent-Demir;
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Moll.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat in de kern over de vraag of [de werkgever] bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst op de a-grond zich voldoende heeft ingespannen om [de werknemer] te herplaatsen. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is en zal dat hierna toelichten. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In overweging 2.1 tot en met 2.5 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep.
      
      
        3.2.1.
        
          
            [de werkgever] is onderdeel van de [groep] groep. De [groep] groep heeft wereldwijd diverse vestigingen en binnen het totale concern zijn zo'n 9.000 mensen werkzaam. 
          
            [de werkgever] houdt zich bezig met internationale sales- en marketingactiviteiten ten behoeve van de [groep] groep. Binnen [de werkgever] bestaan drie (hoofd)afdelingen: Sales, Pricing en Product Management.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1987, is op 1 augustus 2021 bij [de werkgever] in dienst
          getreden. [de werknemer] vervulde laatstelijk de functie van Regional Strategy and Business Leader
          EMEA tegen een salaris van € 10.625,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en
          overige emolumenten.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Onder meer bij e-mails van 11 en 16 oktober en 15 november 2022 aan de heer [vice president] (Vice President HR Smart Buildings), van 22 december 2022 aan mevrouw [medewerker HR 1] (HR) en van 19 januari 2023 aan de heer [president] (President Smart Buildings), heeft [de werknemer] binnen [de werkgever] er melding van gemaakt dat hij werd buitengesloten door zijn leidinggevende, de heer ( [leidinggevende] ) [leidinggevende] .  
        
      
      
        3.2.4.
        
          Op 17 maart 2023 heeft [de werkgever] bij het UWV voor [de werknemer] een ontslagvergunning
          aangevraagd op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Bij het besluit om de functie te laten vervallen waren onder meer de heer [vice president] en de heer [leidinggevende] betrokken. Bij beslissing van 16 juni 2023 heeft het UWV de gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te mogen opzeggen, geweigerd.
        
        
      
      
        3.2.5.
        
          [de werknemer] heeft zich per 21 maart 2023 ziek gemeld.
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        In eerste aanleg verzocht [de werkgever] samengevat de tussen haar en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de a-grond (wegens bedrijfseconomische omstandigheden) en subsidiair op de g-grond (een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding), als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel b BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdelen a en g BW. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter - verkort weergegeven - geoordeeld dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag (de a-grond) omdat [de werknemer] in zijn verweerschrift heeft geaccepteerd dat zijn functie is vervallen en dat standpunt tijdens de mondelinge behandeling heeft gehandhaafd. De kantonrechter heeft de verzochte ontbinding op de a-grond afgewezen omdat de herplaatsingsinspanningen van [de werkgever] onvoldoende zijn geweest.
          Ontbinding op de g-grond heeft de kantonrechter afgewezen omdat niet kan worden uitgesloten dat herstel van de verstoorde arbeidsverhouding nog mogelijk is, bijvoorbeeld door herplaatsing van [de werknemer] .
          
            [de werkgever] is in eerste aanleg veroordeeld in de proceskosten.
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          
            [de werkgever] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog ontbinden van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. Op de zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] desgevraagd bevestigd dat zij het hof vraagt om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 september 2024 op grond van artikel 7:683 lid 5 BW. 
          
            [de werkgever] heeft daartoe vijf grieven aangevoerd. De grieven I tot en met III richten zich samengevat tegen het oordeel van de kantonrechter dat de herplaatsingsinspanningen van [de werkgever] onvoldoende zijn geweest. Voor het geval het hof in hoger beroep zou toekomen aan de beoordeling van de redelijke grond tot ontbinding, is [de werkgever] in grief IV opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. Grief V richt zich tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek en de proceskostenveroordeling.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [de werknemer] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          In incidenteel hoger beroep heeft [de werknemer] verzocht de beschikking te vernietigen met betrekking tot de bonus en opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat [de werkgever] een bonus van 10 procent van het basissalaris over 2023 aan [de werknemer] verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartoe strekt grief I in incidenteel hoger beroep. 
          
            [de werknemer] heeft dit verzoek en deze grief op de zitting in hoger beroep ingetrokken. 
          De overige grieven in incidenteel hoger beroep met betrekking tot de a-grond, de transitievergoeding en de billijke vergoeding, heeft [de werknemer] voorwaardelijk ingesteld, voor het geval het hof zou aannemen dat aan het vereiste van herplaatsing is voldaan (onderdeel 51 van het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens houdende incidenteel hoger beroep).
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          [de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.
        
      
      
        3.4.5.
        Het hof zal eerst de grieven I tot en met III van [de werkgever] rond het herplaatsingsvereiste behandelen. 
        
        
        
          
            Het herplaatsingsvereiste – grieven I tot en met III 
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          Volgens [de werkgever] is wel degelijk actief binnen [de werkgever] gezocht naar een andere passende functie voor [de werknemer] . De heren [leidinggevende] en [vice president] hebben volgens [de werkgever] binnen hun afdelingen (Smart Buildings en Thinklogical) begin 2023 gekeken of er nog rollen beschikbaar waren, dan wel binnen afzienbare tijd zouden komen.
          Vervolgens heeft [de werkgever] door HR laten beoordelen of er daarbuiten wellicht nog functies waren of werden verwacht. HR heeft volgens [de werkgever] onder andere gekeken naar de functies Application Engineer, Solutions Accountmanager, Market Development Specialist/Field Marketing Specialist, OEM-Director (EMEA Sales Director OEM), Channel Director DACH en Channel Development Director EMEA. Ook heeft HR volgens [de werkgever] oog gehad voor rollen die door 'plaatsmakers' werden bezet. Voor [de werkgever] was het duidelijk dat de vacatures die binnen haar organisatie bestonden of werden verwacht, geen match opleverden met het profiel van [de werknemer] .
          Nadat het UWV had besloten dat [de werkgever] geen toestemming kreeg om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, heeft mevrouw [medewerker HR 2] van HR op 5 juli 2023 met [de werknemer] gesproken en hem uitgelegd waarom [de werkgever] geen mogelijkheden voor [de werknemer] ziet om een alternatieve functie binnen de organisatie te vervullen. Omdat [de werknemer] volhardde geschikt te zijn voor de functies OEM-Director, Channel Director DACH en Channel Development Director EMEA, heeft mevrouw [medewerker HR 2] een interview gepland met de heer [adviseur] , de adviseur aan HR op het gebied van sales voor kandidaten van binnen en van buiten binnen [de werkgever] . Volgens de heer [adviseur] was [de werknemer] niet geschikt voor deze functies. [de werkgever] heeft in verband met deze procedure in hoger beroep FME ingeschakeld, welk bedrijf volgens [de werkgever] eveneens objectief heeft beoordeeld dat [de werknemer] niet geschikt was voor deze functies en ook niet voor de andere genoemde functies van Application Engineer, Accountmanager en Field Marketing Specialist. Dat herplaatsing uiteindelijk niet is gelukt, betekent niet dat [de werkgever] zich daartoe niet voldoende heeft ingespannen, aldus nog steeds [de werkgever] .
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          
            [de werknemer] heeft betwist dat de heren [leidinggevende] en [vice president] binnen hun afdelingen zouden hebben gekeken naar alternatieve functies voor [de werknemer] . Dit blijkt volgens [de werknemer] nergens uit en in de ontslagaanvraag aan het UWV staat dit ook niet vermeld. In de ontslagaanvraag staat  aangegeven dat geen herplaatsingsgesprek is gevoerd. Het is niet logisch dat deze heren zonder [de werknemer] hierbij te betrekken, de mogelijkheden voor een andere functie hebben bezien.
          Daarbij had [de werknemer] in de weken daaraan voorafgaand zijn zorgen over de
          werkhouding van zijn leidinggevende [leidinggevende] gemeld aan de heer [vice president] , waarop die geen adequate actie ondernam en waardoor [de werknemer] zich ongehoord voelde. Van de heren [leidinggevende] en [vice president] kan daarom geen objectiviteit worden verwacht bij het
          zoeken naar een rol voor [de werknemer] , aldus [de werknemer] .
          Ook betwist [de werknemer] dat HR vervolgens zou hebben beoordeeld of buiten de afdelingen van [leidinggevende] en [vice president] door [de werknemer] functies zouden kunnen worden vervuld. [de werknemer] is hier niet van op de hoogte gesteld en [de werkgever] beslist op die manier bovendien eenzijdig welke functies passend zouden zijn voor [de werknemer] , terwijl partijen daarover van mening verschillen.
          
            [de werknemer] wijst erop dat [de werkgever] nimmer op eigen initiatief vacatures aan hem heeft voorgelegd. De drie management salesfuncties heeft hij zelf aangedragen en de andere functies heeft [de werkgever] enkel aangevoerd om te onderbouwen dat er geen functies op zijn niveau waren en daarvoor werd hij direct ongeschikt geacht.  
          Volgens [de werknemer] heeft hij geen eerlijke kans gekregen tijdens het gesprek met de heer [adviseur] omdat mevrouw [medewerker HR 2] voorafgaand aan dat gesprek aan [adviseur] had doorgegeven dat [de werknemer] en zij van mening verschilden of een sales positie binnen [de werkgever] mogelijk passend was voor [de werknemer] .  
          
            [de werknemer] wijst erop dat vacatures ook werden uitgezet via externe bureaus (headhunters) die niet op de website werden gepubliceerd en dat [de werkgever] geen inzage heeft gegeven in tijdelijke contracten en ook niet in de vervulde functies. Gelet op de omvang van de organisatie en tal van mogelijkheden aan vacante functies is het volstrekt onnavolgbaar dat voor [de werknemer] geen geschikte positie kon worden gevonden, aldus nog steeds [de werknemer] .
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het hof stelt voorop dat van de werkgever in het kader van het herplaatsingsvereiste wordt verwacht dat hij actief onderzoekt of herplaatsing in een passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, mogelijk is. Het herplaatsingsvereiste strekt zich uit over de gehele groep waartoe de werkgever behoort en is dus niet beperkt tot Nederland. Het gaat erom dat de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen en daarmee ontslag te voorkomen. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof als volgt. 
          Dat de heren [leidinggevende] en [vice president] binnen hun afdelingen en vervolgens HR daarbuiten hebben gekeken of er alternatieve functies waren voor [de werknemer] , is gemotiveerd betwist. [de werkgever] heeft geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan met betrekking tot deze stellingen. Daarmee staat niet vast dat [de werkgever] zelf actief heeft gekeken of er alternatieve functies waren voor [de werknemer] .
          Los daarvan had [de werkgever] , als ze wel actief op zoek zou zijn gegaan naar een andere functie voor [de werknemer] , in een gesprek samen met [de werknemer] hebben moeten inventariseren wat zijn wensen (ook in verband met eventuele lagere functies met minder salaris en werken in het buitenland) en mogelijkheden (na eventuele scholing) waren. Een dergelijke gezamenlijke inventarisatie was nodig geweest voor een serieuze poging om [de werknemer] te herplaatsen. Daarmee was tevens voorkomen dat later discussie zou zijn ontstaan over de vraag of [de werknemer] wel of niet bereid zou zijn geweest een lager betaalde functie te accepteren. [de werkgever] heeft gesteld dat [de werknemer] daartoe niet bereid was en [de werknemer] heeft dat gemotiveerd betwist. Of [de werknemer] lager betaalde functies zou hebben geweigerd, had [de werkgever] ook nader kunnen onderbouwen als ze dergelijke functies daadwerkelijk had aangeboden.  
          Omdat [de werkgever] niet samen met [de werknemer] in kaart heeft gebracht welk soort functies passend voor hem waren/zijn, niet zelf actief op zoek is gegaan naar passende functies, alleen functies heeft genoemd waarvoor [de werknemer] niet geschikt zou zijn en afwijzend heeft gereageerd op door [de werknemer] voorgestelde functies, heeft [de werkgever] niet voldaan aan haar inspanningsverplichting. Gezien de omvang van het concern (9.000 mensen wereldwijd) is niet aannemelijk dat er helemaal geen (lager betaalde) functies waren of op korte termijn zouden komen die passend waren voor [de werknemer] . Daarbij komt dat [de werkgever] niet voldoende inzicht heeft gegeven in de functies die gedurende de herplaatsingstermijn binnen het concern zijn vrijgekomen dan wel vervuld.
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het voorgaande betekent dat niet aan het herplaatsingsvereiste is voldaan en dat de grieven I tot en met III in principaal hoger beroep niet slagen. De door [de werknemer] in hoger beroep betrokken stelling dat hij ook de bedrijfseconomische noodzaak blijft betwisten, anders dan de kantonrechter volgens [de werknemer] ten onrechte heeft aangenomen, behoeft gezien het voorgaande geen behandeling (meer).
          Voorgaande betekent voorts dat de voorwaardelijk ingestelde grieven (voor het geval het hof zou aannemen dat aan het vereiste van herplaatsing is voldaan, zie 3.4.3.) in incidenteel hoger beroep geen behandeling behoeven.
        
        
      
      
        3.5.5.
        
          Voor zover [de werkgever] betoogt dat het herplaatsingsvereiste niet geldt voor het verzoek om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond), komt het hof aan die beoordeling niet toe. Aan toewijzing van dat verzoek staat immers het opzegverbod tijdens ziekte in de weg (artikel 7:670 lid 1 BW). 
          Artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW biedt, ondanks dat er een opzegverbod tijdens ziekte geldt, weliswaar ruimte voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, maar omdat het hier gaat om een uitzondering op de ‘tijdens-opzegverboden’ (die in beginsel absoluut zijn), ligt het in de rede dat niet te gemakkelijk wordt aangenomen dat er geen verband is. Alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en die omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is (zie HR 20 januari 2023, A-G R. de Bock, ECLI:NL:PHR:2023:92, en ook Hof ‘s-Hertogenbosch 15 juni 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1972).
          
            [de werknemer] heeft erop gewezen dat hij gedurende zijn ziekte verwikkeld is geraakt in deze langslepende procedure en heeft gewezen op een negatieve spiraal. Het is aan [de werkgever] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hetgeen zij aan de gestelde ernstig verstoorde arbeidsrelatie ten grondslag heeft gelegd, waaronder de in het hoger beroepschrift gestelde achterdocht van [de werknemer] richting [medewerker HR 2] , niet (deels mede) is veroorzaakt of is verergerd vanwege zijn ziekte. Dat er helemaal geen verband zou bestaan heeft [de werkgever] niet voldoende onderbouwd. Aan bewijs komt het hof niet toe. Daarmee faalt grief IV.
        
        
        
          
            Slotsom 
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Op grond van het vorenstaande slaagt ook grief V niet en zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof zal [de werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in principaal hoger beroep, als verzocht uitvoerbaar bij voorraad. 
        
      
      
        3.6.2.
        In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege omdat (na intrekking van de onvoorwaardelijke grief, zie hierna) het betrekking heeft op (een) geschilpunt(en) dat (die) het hof ook zonder dat (incidenteel) beroep moet behandelen, vanwege de devolutieve werking van het ingestelde principaal appel. De door [de werknemer] opgeworpen onvoorwaardelijke grief is eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken, nadat van de zijde van [de werkgever] nadere informatie is verschaft over de berekeningsmethode, en diverse daarbij in ogenschouw te nemen componenten van het wel uitgekeerde bedrag aan bonus als vervolgens verder tussen partijen besproken tijdens de schorsing(en). Dit dient - gezien het moment van het aanreiken van deze nadere informatie door [de werkgever] - te leiden tot compensatie van kosten als hierna te formuleren.  
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 349,- aan griffierecht en op € 2.428,- aan salaris advocaat (2 punten maal tarief II) en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      laat een kostenveroordeling in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep achterwege;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, R.R.M. de Moor en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2024.