ECLI:NL:GHDHA:2024:731, Gerechtshof Den Haag, 07-05-2024, 200.307.745/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Eindarrest. Zie tussenarrest van 11 juli 2023. Verzekeringsovereenkomst. Een deel van het in een vaststellingsovereenkomst opgenomen schikkingsbedrag valt onder de uitsluitingsclausule.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.307.745/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/616989 / HA ZA 21-354 
    
    
    
    
      
        Arrest van 7 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Luxemburgs recht AIG Europe SA.,
      gevestigd in Luxemburg,
      appellante,
      advocaat: mr. F. van der Woude, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [verweerder 1],
    wonend in [woonplaats],
    2. [verweerder 2],
    wonend in [woonplaats],
    3. [verweerder 3],
    
      wonend in [woonplaats],
      verweerders,
      advocaat: mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudend in Eindhoven.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen AIG en [verweerders]
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Bij het tussenarrest is AIG in de gelegenheid gesteld om nader toe te lichten welke vorderingen van de curator niet gedekt zijn onder de verzekering gelet op de uitsluitingsgrond in artikel 6 van de polisvoorwaarden, en welke bedragen dan wel welke percentages van het schikkingsbedrag daarmee gemoeid zijn. 
    
    
      1.2
      Het hof komt in dit eindarrest tot het oordeel dat [verweerders] persoonlijke winst of voordeel hebben behaald met de ‘betalingen voor het harde werken’ en de ‘verhoging management fee’ tot een bedrag van in totaal € 379.548,01, begroot het deel van het schikkingsbedrag dat geacht moet worden daarop betrekking te hebben en te vallen onder de uitsluitingsgrond op 58 procent, vernietigt het bestreden vonnis en beslist dat AIG 42 procent van het schikkingsbedrag, dat is € 126.000,-, onder de verzekering dient te vergoeden. 
    
  
  
    
      2Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
      2.1
      Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep na het tussenarrest van 11 juli 2023 (hierna: het tussenarrest) blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          de akte nadere toelichting na tussenarrest van AIG, met een bijlage;
        
        
          de antwoordakte van [verweerders]
        
      
      
      
        Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      3.1
      Beoordeeld moet worden welke vorderingen van de curator niet gedekt zijn onder de verzekering gelet op de uitsluitingsgrond in artikel 6 van de polisvoorwaarden, en welke bedragen dan wel welke percentages van het schikkingsbedrag daarmee gemoeid zijn. AIG heeft gebruik gemaakt van de haar in het tussenarrest geboden gelegenheid om haar standpunt hierover nader toe te lichten.
    
    
      3.2
      AIG is in haar akte nadere toelichting uitgebreid ingegaan op de acht verwijten, genummerd I tot en met VIII, aan het adres van [verweerders] die de curator in zijn ‘Memo bevindingen’ van 18 mei 2020 heeft geformuleerd. AIG heeft zich niet uitgelaten over de bedragen dan wel percentages van het schikkingsbedrag die met de verschillende verwijten gemoeid zijn. AIG heeft, kort samengevat en voor zover thans nog van belang, geconcludeerd dat het schikkingsbedrag gelet op de uitsluitingsgrond in het geheel niet onder de dekking van de verzekering valt. 
    
    
      3.3
      
        [verweerders] hebben in hun antwoordakte betoogd dat de curator slechts één vordering pretendeerde, met als grondslag onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW in samenhang met artikel 2:9 BW dan wel onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW, die is gebaseerd op de in het ‘Memo bevindingen’ weergegeven acht verwijten. [verweerders] achten het niet mogelijk om die ene vordering van de curator te splitsen met als doel om deze gedeeltelijk onder de uitsluitingsgrond van artikel 6 van de polisvoorwaarden te brengen. [verweerders] hebben steeds de aan de gestelde verwijten ten grondslag gelegde handelingen of handelswijze gemotiveerd betwist. Volgens hen is met de stellingen van AIG niet definitief in of buiten rechte komen vast te staan dat [verweerders] daadwerkelijk persoonlijke winst of voordeel hebben behaald met het handelen dat hun wordt verweten door de curator, dan wel dat zij enige vergoeding hebben ontvangen waartoe zij wettelijk niet gerechtigd waren, wat vereist is voor een geslaagd beroep op artikel 6 van de polisvoorwaarden. De door AIG opgesomde verwijten zijn ook niet alle van een bedrag, een deelvordering, (te) voorzien, aldus [verweerders]
    
    
      3.4
      Het hof overweegt hierover het volgende. [verweerders] hebben terecht betoogd dat sprake is geweest van één vordering van de curator die (primair) is gebaseerd op onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW in samenhang met artikel 2:9 BW dan wel onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Dit volgt immers uit het ‘Memo bevindingen’ en de vaststellingsovereenkomst die [verweerders] met de curator hebben gesloten. Het uitgangspunt moet dan ook zijn dat de vordering – en de daarop betrekking hebbende schikking – in beginsel volledig onder de dekking van de verzekering viel. De schikking was (grotendeels) gebaseerd op het in het ‘Memo bevindingen’ weergegeven samenstel van (acht) verwijten. De curator concludeerde in dat memo dat [verweerders] beslissingen hebben genomen met vergaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en vastlegging van afspraken.
    
    
      3.5
      Zoals reeds in r.o. 6.2 van het tussenarrest is overwogen, rusten op AIG de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat de uitsluitingsbepaling van artikel 6 van de polisvoorwaarden op het schikkingsbedrag van toepassing is. Dat betekent in dit geval dat AIG dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat in een eventuele procedure tussen de curator en [verweerders] laatstgenoemden zouden zijn veroordeeld tot terugbetaling van de door hen met de verweten gedragingen behaalde persoonlijke winst of voordeel dan wel enige vergoeding waartoe zij wettelijk niet gerechtigd waren. Het is in dit verband niet voldoende dat – zoals de curator in het kader van de aansprakelijkheidstelling van de bestuurders heeft geconcludeerd – [verweerders] beslissingen met vergaande financiële consequenties voor ROKZ hebben genomen zonder behoorlijke voorbereiding en vastlegging van afspraken.  
    
    
      3.6
      Het gaat nog om zes verwijten. Verwijt (v) over de gang van zaken rond Innova en verwijt (viii) over de niet-nagekomen publicatieplicht blijven verder buiten beschouwing omdat partijen het erover eens zijn dat deze verwijten niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welk deel van het schikkingsbedrag onder de dekking van de verzekering valt. De zes resterende verwijten zijn:
      
      - De vastgestelde goodwill door ROKZ voor deelnemingen (verwijt (i)): de curator heeft [verweerders] verweten dat ROKZ op 27 juni 2016 voor (veel) te hoge prijzen twee werkmaatschappijen van de persoonlijke vennootschappen van [verweerders] heeft gekocht. Het gaat hier om transacties die [verweerders] namens ROKZ met hun persoonlijke vennootschappen zijn aangegaan en waarvan zij volgens AIG persoonlijk voordeel hebben genoten omdat ROKZ een veel te hoge koopprijs heeft betaald. Meer concreet is er volgens AIG een goodwill van € 1.009.645,- betaald, die een jaar later al vrijwel volledig bleek te zijn verdampt. [verweerders] voeren echter terecht aan dat AIG zelf heeft gesteld dat de bijbehorende geldleningen voor het grootste gedeelte nooit zijn afgelost. AIG heeft ook niet uitgelegd waaruit het persoonlijk voordeel van [verweerders] in dit verband heeft bestaan.
      
      - Euretos B.V. (verwijt (ii)): de curator heeft [verweerders] verweten dat ROKZ aan Euretos B.V., een vennootschap waarvan [verweerder 1] 34 procent van de aandelen houdt en zijn zwager, de heer [naam], de overige aandelen houdt, een substantieel bedrag (€ 624.481,-) heeft betaald zonder dat daar duidelijke afspraken over te leveren diensten tegenover stonden. AIG betwijfelt of kan worden vastgesteld dat ROKZ hiervan nadeel heeft ondervonden. Maar áls ROKZ schade heeft geleden door deze transactie, dan is het volgens AIG evident dat [verweerder 1] belangen had bij deze transactie en dat hij daardoor persoonlijke winst of voordeel heeft behaald. [verweerders] hebben aangevoerd dat ROKZ een marktconforme, zelfs lage prijs heeft betaald voor het onderhoud van systemen en de ontwikkeling van software. Het enkele houden van een belang in Euretos B.V. leverde [verweerder 1] geen direct voordeel op. In de onderneming van Euretos B.V. zullen ten behoeve van de opdracht van ROKZ alleen al aanzienlijke (loon)kosten zijn gemaakt en het staat zeker niet vast dat op de opdracht aanzienlijke winst is gemaakt, laat staan dat een winstgevend project leidt tot een dividenduitkering, aldus [verweerders]  hebben ook ten aanzien van dit verwijt terecht aangevoerd dat AIG niet heeft uitgelegd waaruit het persoonlijk voordeel van [verweerder 1] heeft bestaan.
      
      - De ‘betalingen voor het harde werken’ (verwijt (iii)): ROKZ heeft volgens de curator onverplicht aanzienlijke bedragen (€ 60.500,- en € 242.000,-) betaald aan D-Invest Holding B.V. en Erwostrijk B.V. Erwostrijk heeft van het aan haar betaalde bedrag 50 procent doorbetaald aan Xintos Holding B.V. en 50 procent aan Intex Holding B.V. Volgens AIG heeft de curator zich op het standpunt gesteld  (primair) dat sprake is van onverschuldigde betalingen, omdat er geen facturen of besluiten aan deze betalingen ten grondslag liggen, en (subsidiair) dat de betalingen paulianeus zijn. AIG voert verder aan dat, als de curator in dit verband een beroep zou hebben gedaan op aansprakelijkheid in de zin van artikel 2:9 BW, de uitsluitingsgrond van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden zou gelden, aangezien [verweerders] deze betalingen hebben ontvangen. Vaststaat dat de betalingen ten goede zijn gekomen van drie vennootschappen waarvan [verweerders] 100 procent van de aandelen houden. Gegeven het feit dat er geen rechtsgrond voor de betalingen was, moet worden aangenomen dat de betalingen uiteindelijk ten goede van [verweerders] zijn gekomen. [verweerders] hebben ook niet gemotiveerd gesteld dat dat anders is. Zij hebben weliswaar aangevoerd dat zij niet hebben geprofiteerd van de betalingen omdat hun vennootschappen op een later moment een bedrag van in totaal € 250.000,- aan AIG hebben geleend dat uiteindelijk maar voor een klein gedeelte is terugbetaald vanwege het faillissement van AIG, maar dat neemt niet weg dat [verweerders] persoonlijk hebben geprofiteerd van de eerdere onverplichte betalingen van ROKZ aan D-Invest Holding B.V. en Erwostrijk B.V. De omstandigheid dat ROKZ deze onverplichte betalingen mogelijk ook had kunnen doen als dividenduitkering, doet aan het vorenstaande niet af. Feit is immers dat de betalingen geen dividenduitkeringen zijn. De vordering van het totaalbedrag van € 302.500,- valt daarom onder de uitsluitingsgrond van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden.
      
      - De verhoging management fee (verwijt (iv)): het is volgens de curator onduidelijk hoe de verhoging van de management fees (in juli 2017) voor Xintos Holding B.V. en voor D-Invest Holding B.V., op een moment dat de gefailleerde vennootschappen er financieel slecht voor stonden, tot stand is gekomen. In totaal zijn er tussen 3 juli 2017 en 22 september 2017 betalingen aan management fees gedaan voor € 122.850,-, aan Xintos en € 75.698,01 aan D-Invest, waarvan de rechtsgrond onduidelijk is. AIG voert aan dat volgens de curator een rechtsgrond voor de betalingen ontbrak, althans dat de betalingen paulianeus zijn. Als de curator in dit verband een beroep zou hebben gedaan op aansprakelijkheid in de zin van artikel 2:9 BW, zou het zijn gegaan om een situatie waarin [verweerders] zelf persoonlijke winst of voordeel hebben genoten. Maar het is niet duidelijk welk bedrag nu precies vanwege de verhoogde management fee is uitgekeerd, aldus AIG. [verweerders] hebben toegelicht dat de verhoging van de management fee van [verweerder 3] en de (tijdelijke) verhoging van de management fee van [verweerder 2] gebaseerd waren op daarover gemaakte afspraken en dat de management fees niet buitensporig waren. Het enkele ontbreken van schriftelijke documentatie voor een dividendbesluit dan wel een managementovereenkomst voor de verhoging kan geen reden zijn om het verwijt van de curator te laten slagen, terwijl er geen sprake was van persoonlijk genoten voordeel van [verweerders], aldus laatstgenoemden. Het hof overweegt dat sprake is geweest van forse verhogingen van de management fees (vooral voor Xintos Holding B.V.) terwijl het op dat moment slecht ging met ROKZ. Uitgaande van rechtmatige verhogingen van de management fee – voor Xintos Holding B.V. tot € 30.000,- per maand en voor D-Invest Holding B.V. tot € 10.500,- per maand – zou de vergoeding over de maanden juli, augustus en september 2017 voor Xintos Holding B.V. in totaal € 90.000,- en voor D-Invest Holding B.V. in totaal € 31.500,- hebben moeten bedragen. Daaruit volgt dat in ieder geval het meerdere (totaalbedragen van respectievelijk € 32.850,- en € 44.198,01) zonder rechtsgrond betaald is en aan [verweerders] (althans [verweerder 3] en [verweerder 2]) persoonlijk ten goede is gekomen, en de vordering daarvan onder de uitsluitingsgrond van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden valt.
      
      - De geldstromen van ROKZ naar inhoofdzaak B.V. en de besteding van gelden binnen inhoofdzaak B.V. (verwijt (vi)): de curator heeft voor diverse overboekingen tussen ROKZ en inhoofdzaak B.V. (in totaal ruim € 4.3 miljoen) en de besteding van deze gelden binnen inhoofdzaak B.V. geen goede verklaring gevonden. Als het verwijt van de curator terecht is, is er sprake van persoonlijke winst of voordeel dat [verweerders] in verband met dit verwijt hebben genoten, aldus AIG. Volgens [verweerders] zijn er met het geld leningen ten bedrage van € 1.030.000,- afgelost die de vennootschappen van [verweerders] aan ROKZ hadden verstrekt. [verweerders] voeren aan dat zij daarvan geen persoonlijk voordeel hebben gehad. Naar het oordeel van het hof heeft AIG ook ten aanzien van dit verwijt niet uitgelegd waaruit het persoonlijk voordeel van [verweerders] heeft bestaan, mede in aanmerking genomen dat met het naar inhoofdzaak B.V overgeboekte geld, (deels) leningen zijn afbetaald die de persoonlijke vennootschappen van [verweerders] hadden verstrekt.
      
      - De huurovereenkomst (verwijt (vii)): de curator verwijt [verweerders] dat ROKZ een huurovereenkomst voor een nieuw te betrekken locatie in Best heeft gesloten met Erwostrijk B.V. Erwostrijk B.V. was op dat moment nog aandeelhouder van ROKZ en had als bestuurders [verweerder 1] en [verweerder 2]. Omdat de beide heren toen ook bestuurders van ROKZ waren, was sprake van een tegenstrijdig belang. Na enkele maanden is deze huurovereenkomst weer beëindigd. In de tussentijd heeft ROKZ € 93.842,36 aan huur betaald hoewel het gehuurde formeel niet is betrokken. Bij de beëindiging van de huurovereenkomst is overeengekomen dat ROKZ afziet van vergoedingen voor haar investeringen in het gehuurde, volgens de curator een bedrag van in totaal € 52.000,-. Als de curator in dit verband een beroep zou hebben gedaan op aansprakelijkheid in de zin van artikel 2:9 BW wegens te hoge huurvergoedingen, dan betreft het te hoge huurvergoedingen die [verweerders] zelf via Erwostrijk B.V. hebben opgestreken. Ook bij dit verwijt gaat het dus, aldus AIG, om door [verweerders] genoten winst of voordeel. [verweerders] hebben aangevoerd dat er geen sprake is geweest van persoonlijk voordeel in deze kwestie omdat Erwostrijk B.V. juist al na enkele maanden heeft meegewerkt aan een boetevrije huurbeëindiging en daardoor aantoonbaar schade heeft geleden. Van een persoonlijk belang van de bestuurders dat strijdig was met het belang van ROKZ was geen sprake. Naar het oordeel van het hof heeft AIG ook ten aanzien van dit verwijt niet of onvoldoende uitgelegd waaruit het persoonlijk voordeel van [verweerders] heeft bestaan. Mede gelet op de toelichting van [verweerders] volgt uit het enkele feit dat er bij het aangaan van de huurovereenkomst sprake was van een tegenstrijdig belang, niet dat [verweerder 1] en [verweerder 2] persoonlijk zijn bevoordeeld door deze transactie.  
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [verweerders] persoonlijke winst of voordeel hebben behaald met de ‘betalingen voor het harde werken’ (verwijt (iii) en de ‘verhoging management fee’ (verwijt (iv) tot een bedrag van in totaal € 379.548,01 en het beroep van AIG in grief 2 op de uitsluitingsgrond van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden in zoverre slaagt. Het bestreden vonnis kan daarom niet in stand blijven en zal worden vernietigd.
      
    
    
      3.7
      AIG heeft zich met grief 3 nog beroepen op het indemniteitsbeginsel als bedoeld in de artikelen 7:944 en 7:960 BW. Gelet op wat hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, heeft AIG geen belang bij behandeling van deze grief omdat dit niet tot een andere uitkomst van het hoger beroep kan leiden.
      
    
    
      3.8
      AIG heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de schikking moet worden beschouwd als een terugbetaling van de ‘betalingen voor het harde werken’. Deze stelling is in r.o. 6.8 van het tussenarrest verworpen aangezien de juistheid van deze stelling niet of onvoldoende uit de overgelegde correspondentie blijkt, terwijl uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst juist het tegendeel volgt. Aan bewijslevering van deze stelling wordt daarom niet toegekomen. AIG heeft eveneens bewijs aangeboden van haar stelling dat (ook) de overige gedragingen, die in de schikking worden genoemd, hebben geleid tot bevoordeling van [verweerders] AIG heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd gelet op hetgeen [verweerders] daartegen hebben ingebracht, behoudens voor wat betreft de ‘betalingen voor het harde werken’ (verwijt (iii) en de ‘verhoging management fee’ (verwijt (iv). Zoals hiervoor in 3.6 reeds is overwogen, zijn [verweerders] door deze gedragingen bevoordeeld. Omdat het bewijsaanbod van AIG in zoverre niet meer terzake dienend is, wordt hieraan voorbijgegaan.
      
    
    
      3.9
      Gelet op het bepaalde in artikel 4.5 van de polisvoorwaarden moet thans worden beoordeeld voor welk deel of percentage het schikkingsbedrag onder de dekking van de verzekering valt. Omdat de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld aan de hand van wat partijen in de aktes na het tussenarrest hierover hebben aangevoerd, zal het hof de onder de verzekering te vergoeden schade begroten op een bedrag van € 126.000,- en AIG veroordelen om dit bedrag aan [verweerders] te vergoeden.
      
    
    
      3.10
      
        Dit bedrag is als volgt bepaald. In totaal heeft de curator [verweerders] aansprakelijk gehouden voor een bedrag van € 1.747.358,91 (vgl. hiervoor in 3.6 de verwijten (i) tot en met (iv) en (vii), waarbij voor wat betreft verwijt (ii) rekening is gehouden met 34 procent van het aldaar genoemde bedrag van € 624.481,-, dat is € 212.323,54, omdat [verweerder 1] 34 procent van de aandelen van Euretos B.V. houdt). De vaststellingsovereenkomst heeft echter niet uitsluitend betrekking gehad op de vorderingen die de curator op [verweerders] meende te hebben maar ook op de vorderingen die [verweerders] en de aan hen gelieerde vennootschappen Cantera Beheer B.V. en Xintos Holding B.V. tot in totaal € 1.089.091,- bij de curator ter verificatie hadden ingediend. Het onterecht genoten voordeel van € 379.548,01 bedraagt (afgerond) 58 procent van het verschil tussen beide totaalbedragen (€ 1.747.358,91 -/- € 1.089.091,- = € 658.267,91). Het hof acht het redelijk om de omvang van de onder de verzekering te vergoeden schade te bepalen door ditzelfde percentage af te trekken van het schikkingsbedrag. Na aftrek van 58 procent bedraagt het deel van het schikkingsbedrag dat resteert en gedekt is onder de verzekering volgens deze berekening – afgerond – € 126.000,-. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      3.11
      De conclusie is dat het hoger beroep van AIG – gedeeltelijk – slaagt. Daarom zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw beslissen als hierna te melden. AIG heeft geen grief gericht tegen de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 3.275,-. Het hof zal echter om praktische redenen het dictum van het eindvonnis geheel vernietigen en opnieuw formuleren. AIG zal worden veroordeeld tot betaling van in totaal (€ 126.000,- + € 3.275,- =) 129.275,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 2 november 2020 over de hoofdsom van € 126.000,-. Omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal worden bepaald dat de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. [verweerders] zullen worden veroordeeld om aan AIG het verschil terug te betalen tussen de na het vonnis door AIG betaalde bedragen van € 300.000,- en € 6.579,40, en het bedrag dat AIG op grond van dit arrest aan [verweerders] moet betalen. Het door [verweerders] terug te betalen bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2021 tot de dag van volledige betaling.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 oktober 2021;
    
    
      en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt AIG om aan [verweerders] te betalen een bedrag van € 129.275,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 126.000,- met ingang van 2 november 2020 tot de dag van volledige betaling;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in beide instanties draagt;
    
    - veroordeelt [verweerders] om aan AIG het verschil terug te betalen tussen de na het vonnis door AIG betaalde bedragen van € 300.000,- en € 6.579,40, en het bedrag dat AIG op grond van dit arrest aan [verweerders] moet betalen; te vermeerderen met de wettelijke rente over dit verschil vanaf 26 oktober 2021 tot de dag van volledige betaling.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, C.A. Joustra en K. Engel en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2024 2024 in aanwezigheid van de griffier.