ECLI:NL:GHARL:2021:8889, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-09-2021, 200.265.400
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vordering tot betaling van onregelmatigheidstoeslag over de bovenwettelijke verlofuren toegewezen. Bovenwettelijk verlof is vakantie in de zin van artikel 7:634 BW. Vaststellingsovereenkomst die als cao is aangemerkt, en waarin hierover afspraken tussen NS en vakbonden zijn gemaakt, staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.265.400 en 200.267.714
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 6866240)
    
    
    
      
        arrest van 21 september 2021
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS Reizigers B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: NS,
      advocaat: mr. S.F. Sagel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Het hof heeft op 2 maart 2021 een tussenarrest gewezen, waarin een comparitie van partijen is bepaald. Die comparitie van partijen heeft op 16 juli 2021 plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd en van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        inleiding
      
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] is vanaf 17 maart 1980 in dienst bij NS als machinist. Op zijn arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst NS (de cao) van toepassing. [geïntimeerde] heeft op grond van de cao recht op wettelijke vakantiedagen (in artikel 28 van de cao verlofuren genoemd) en in artikel 29 van de cao genoemde vrije uren. Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag (ORT) over zijn opgenomen vrije uren. Op 28 oktober 2016 is tussen de NS en de vakbonden een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is aangemeld als cao (vso-cao). Daarin is, heel kort gezegd, bepaald dat werknemers op wie de cao van toepassing is recht hebben op betaling van de ORT over de opgenomen wettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2017 en dat een nabetaling daarvan plaatsvindt voor de periode 1 januari 2012 tot 1 januari 2017. [geïntimeerde] vindt dat de ORT niet alleen over de wettelijke verlofuren, maar ook over de bovenwettelijke vrije uren uitbetaald moet worden. NS is daartoe niet bereid. De kantonrechter heeft de vordering die [geïntimeerde] hierover heeft ingesteld toegewezen. NS is het daar niet mee eens. 
      
      
        
          de beslissing van het hof
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof is het eens met het oordeel van de kantonrechter. Het hof legt deze beslissing hierna uit. Daarbij zal het hof ingaan op de verweren die NS heeft aangevoerd tegen de vordering, de wijziging van eis en het bezwaar dat [geïntimeerde] tegen het vonnis heeft geformuleerd: 
      ( i) zijn vrije uren vakantie in de zin van artikel 7:634 BW? Zo ja:
      
        (ii) is de ORT verschuldigd over de vrije uren? Zo ja:
        (iii) kan [geïntimeerde] , ondanks de vso-cao, voor de periode 1 januari 2012 tot 1 januari 2017 nog aanspraak maken op nabetaling van ORT over de vrije uren? Zo ja:
        (iv) is de berekeningswijze van de gevorderde bedragen juist?
      
      ( v)  (eiswijziging:) is de Compensatie Onregelmatigheid van artikel 110 cao verschuldigd?
      (vi) moet er wettelijke verhoging worden uitbetaald?
      
      
        (i) vrije uren zijn vakantie in de zin van artikel 7:634 BW
      
      
    
    
      2.3
      Het begrip vakantie is niet gedefinieerd in de Nederlandse wet en evenmin in de Europese regelgeving, waarop die wet is gebaseerd (de Arbeidstijden Richtlijn en artikel 31 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). Uit de rechtspraak volgt wanneer sprake is van vakantie: zodra een werknemer met behoud van loon is ontheven van zijn verplichting om te werken om hem in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van zijn werk en anderzijds te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd. Partijen zijn het over dit uitgangspunt ook eens. 
      
    
    
      2.4
      NS voert aan dat de vrije uren niet aan dit criterium voldoen, omdat het karakter van deze uren zozeer verschilt van de wettelijke verlofuren dat zij daarmee niet zijn gelijk te stellen. Dit volgt uit de systematiek van de cao. De vrije uren kunnen namelijk worden ingezet in het kader van het in de cao geregelde Keuzeplan, waarin allerlei verschillende doeleinden zijn opgenomen (variërend van een fiets tot extra salaris). Daaruit volgt dat de cao-partijen niet uitsluitend of primair hebben bedoeld vrije uren toe te kennen met het onder 2.3 beschreven doel van herstel en ontspanning, aldus NS. 
      
    
    
      2.5
      Het hof volgt dit standpunt niet. Vrije uren worden in de cao omschreven als bovenwettelijke uren: “uren die boven het wettelijk aantal vastgestelde verlofuren, waarop werknemer met behoud van salaris geen arbeid hoeft te verrichten”. In de cao zijn de wettelijke verlofuren en de bovenwettelijke vrije uren beide opgenomen onder het kopje Verlof. Daarin wordt (bijvoorbeeld ten aanzien van het opnemen en afboeken) geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vormen van verlof. In de uitvoering is dat onderscheid er ook niet: aan de werknemers wordt per jaar een bepaald aantal verlofuren toegekend, zonder onderscheid in wettelijke verlofuren en vrije uren, en in het administratieve computersysteem is voor hen de onderverdeling tussen wettelijke verlofuren en vrije uren ook niet zichtbaar. Daarvan is pas sprake als een werknemer gebruik maakt van het Keuzeplan, waarin het aantal vrije uren als één van de in te zetten bronnen wordt vermeld. Het systeem van de cao houdt in dat de werknemers kunnen kiezen om vrije uren op te nemen of in te zetten voor het Keuzeplan. De werknemers hebben dus de mogelijkheid om de vrije uren in te zetten voor de in het Keuzeplan omschreven doelen. Als zij daarvan geen gebruik maken, hebben de uren het karakter van vrije tijd. Die vrije tijd, ten behoeve van herstel en ontspanning, is dus het uitgangspunt. Dat volgt ook uit de mededeling van de NS tijdens de zitting dat het Keuzeplan bestaat sinds 2004 en dat de werknemers daarvoor ook al bovenwettelijke vrije uren hadden. Uit de cao blijkt niet dat met invoering van het Keuzeplan de vrije uren zijn losgekoppeld van hun oorspronkelijke bestemming en dat deze (nog uitsluitend) als ruilmiddel voor de in het Keuzeplan genoemde doeleinden kunnen worden ingezet. Dat is ook niet de praktijk, omdat niet iedereen gebruik maakt van het Keuzeplan. Voor zover de cao-partijen iets anders zouden hebben bedoeld, geldt dat deze bedoeling voor de uitleg van de cao niet kan meewegen, omdat deze bedoeling niet uit de tekst van de cao blijkt. 
      
    
    
      2.6
      Het hof oordeelt dus dat vrije uren vakantieaanspraken zijn in de zin van artikel 7:634 BW. Voor dit oordeel maakt het niet uit of en voor welk doel de vrije uren in het kader van het Keuzeplan worden ingezet. Vrije uren kunnen onder meer worden ingezet voor de financiering van de Regeling werktijdverkorting oudere werknemers (RO-regeling). [geïntimeerde] maakt van die mogelijkheid gebruik waardoor hij een 32-urige werkweek heeft. NS vindt dat in die situatie in elk geval geen sprake is van vakantie in de zin van artikel 7:634 BW, omdat de vrije uren niet zijn opgenomen maar ingezet als RO-dagen en het doel van die dagen is om de duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers te bevorderen en dus aan de recuperatiefunctie niet is voldaan. Het hof deelt die visie niet. Als vrije uren worden ingezet in het kader van het Keuzeplan zijn ze opgenomen en moet over die uren hetzelfde loon worden afgerekend als wanneer ze niet voor het Keuzeplan zouden zijn gebruikt. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] in aanmerking komt voor de Garantieregeling Inkomensvermindering van Oudere Werknemers (GIOW) van artikel 83 cao maakt het oordeel van het hof niet anders. Het betreft een regeling die garandeert dat als een oudere werknemer minder onregelmatig  werkt (waardoor bepaalde inkomsten wegvallen) hij een gegarandeerd minimaal  inkomen krijgt. [geïntimeerde] stelt dat hij na gebruikmaking van de RO-regeling niet minder onregelmatig is gaan werken, zodat hij niet of minimaal voor een GIOW-uitkering in aanmerking komt en van een dubbeltelling geen sprake is. Dat is door NS niet voldoende weersproken. 
      
      
        
          (ii) ORT is verschuldigd over de vrije uren
        
      
      
    
    
      2.7
      NS vindt dat er over de vrije uren geen ORT verschuldigd is. NS erkent daarbij dat artikel 7:639 BW van toepassing is op bovenwettelijke vakantieaanspraken, maar stelt dat er aanleiding is om bij de toepassing van dit artikel voor bovenwettelijke vakantieaanspraken een ander loonbegrip te hanteren dan voor wettelijke vakantieaanspraken. 
      
    
    
      2.8
      Artikel 7:639 lid 1 BW houdt in dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Als het gaat om bovenwettelijke vakantieaanspraken is voor de uitleg van dit artikel de Arbeidstijden Richtlijn en artikel 31 lid 2 van het Handvest niet van belang. In het TSN-arrest is namelijk beslist dat deze regelgeving alleen ziet op de in de Richtlijn Arbeidstijden opgenomen minimumaanspraak van vier weken vakantie met behoud van loon. Lidstaten mogen wel voor werknemers gunstiger bepalingen opnemen; die bepalingen worden niet door de Richtlijn Arbeidstijden geregeld, maar door het nationale recht. Dit betekent dat voor de uitleg van artikel 7:639 BW als het gaat om bovenwettelijke vakantieaanspraken slechts de Nederlandse regelgeving van belang is.
      
    
    
      2.9
      De vraag die voorligt is of de Nederlandse wetgever heeft bedoeld om ten aanzien van bovenwettelijke vakantieaanspraken, zoals de vrije uren in dit geval, zodanige flexibiliteit mogelijk te maken, dat in een cao of in een arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken kunnen worden vastgelegd ten aanzien van looncomponenten die wel en niet vallen onder het loon dat bij opname van die bovenwettelijke uren moet worden doorbetaald. Volgens NS geeft de wet die ruimte en is daar in dit geval ook gebruik van gemaakt, omdat bij cao is bepaald dat over de vrije uren geen ORT verschuldigd is. Dit standpunt wordt niet gevolgd.
      
    
    
      2.10
      In Nederland geldt sinds 1990 voor het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald een ruim loonbegrip: het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Uit de wetsgeschiedenis van de nu geldende wettelijke vakantieregeling blijkt dat deze gebaseerd is op de verschillende uitgangspunten. De vakantieregeling moest enerzijds waarborgen dat aan de recuperatiefunctie geen afbreuk wordt gedaan en voldoen aan de internationale verplichtingen, en anderzijds ruimte bieden om wensen op het terrein van educatieverlof, vervroegde pensionering etc. te realiseren en meer flexibiliteit te geven aan werkgever en werknemer om te komen tot op hun wensen toegesneden afspraken. Deze uitgangspunten lagen ook ten grondslag aan de adviesaanvraag aan de Sociaal Economische Raad. Het voornemen van de regering was om onderscheid te maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantieaanspraken, niet slechts op onderdelen maar voor de gehele vakantiewetgeving. De gedachte was om het regelen van de bovenwettelijke vakantieaanspraken volledig over te laten aan de partijen bij de collectieve of individuele arbeidsovereenkomst. In dat kader werd voorgesteld in artikel 7:634 lid 1 BW de woorden ‘ten minste’ te schrappen. In het advies wijst de SER op de rechtsonzekerheid die dit voor werknemer en werkgever zou meebrengen. Daarom stelt de SER voor om het mogelijk te maken ten aanzien van enkele bepalingen van de vakantiewetgeving voor bovenwettelijke dagen ten nadele van de werknemer af te wijken, respectievelijk andersluidende bepalingen overeen te komen. Dit voorstel is in het uiteindelijke wetsvoorstel, dat na het SER-advies is ingediend, gevolgd. Alleen in de uitwerking is een andere keuze gemaakt voor wat betreft het voorstel om afwijking afhankelijk te maken van de oorsprong van de bovenwettelijke vakantieaanspraken (cao of individuele arbeidsovereenkomst). Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de regering de opvatting van de SER deelt, dat het afzien van een regeling in het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen voor werknemers een ongewenste toestand van rechtsonzekerheid schept. In het wetsvoorstel worden bepalingen voorgesteld die uitsluitend gelden voor bovenwettelijke vakantiedagen, zoals de mogelijkheid tot afkoop, het verrekenen bij verandering van werkgever en verjaring. Die bepalingen zijn ook in de wet terecht gekomen (in onder meer de artikelen 7:635 lid 5, 7:637, 7:638 lid 7, 7:640 lid 2, 7:641 lid 4, 7:642 BW). 
      
    
    
      2.11
      Uit deze wetsgeschiedenis leidt het hof af dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de wettelijke vakantieregeling integraal van toepassing te laten zijn op bovenwettelijke vakantieaanspraken en om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken enkele, limitatief in de wet omschreven, bijzondere bepalingen op te nemen. Het aanvankelijke voornemen om de bovenwettelijke vakantieaanspraken niet wettelijk te reguleren is na het SER-advies immers losgelaten. Door, in plaats daarvan, bijzondere bepalingen op te nemen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken, is voor die aanspraken een (deels) van de wettelijke vakantieaanspraken afwijkende regeling tot stand gekomen. Op die wijze is inhoud gegeven aan de door de wetgever beoogde flexibiliteit, als een van de doelstellingen van de nieuwe wettelijke regeling. In artikel 7:639 BW is geen bijzondere regeling voor bovenwettelijke vakantieafspraken getroffen. Daarom geeft de wetsgeschiedenis, anders dan NS stelt, onvoldoende aanknopingspunten om bij de toepassing van dat artikel niettemin voor die bovenwettelijke vakantieaanspraken een ander, minder ruim loonbegrip te hanteren. De omstandigheid dat er in de wetsgeschiedenis niets over het begrip loon is gezegd, is daarvoor onvoldoende. Daaruit zou namelijk net zo goed kunnen worden afgeleid dat de wetgever het niet nodig of wenselijk heeft gevonden om voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander loonbegrip te hanteren dan voor wettelijke vakantiedagen. Evenmin is voldoende dat het wetsvoorstel flexibiliteit ademt en dat daarom een ander loonbegrip gehanteerd zou mogen worden; aan die flexibiliteit is inhoud gegeven door de bijzondere bepalingen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken.
      
    
    
      2.12
      Het hof concludeert dus dat [geïntimeerde] ten aanzien van de vrije uren aanspraak heeft op het gehele overeengekomen loon. Het is tussen partijen niet in geschil dat er intrinsiek verband bestaat tussen de ORT en de aan hem opgedragen werkzaamheden. Dit betekent dat de ORT afgerekend moet worden over de vrije uren.
      
      
        
          (iii) vso-cao staat vordering ORT 1 januari 2012- 1 januari 2017 niet in de weg
        
      
      
    
    
      2.13
      NS voert aan dat [geïntimeerde] in elk geval geen aanspraak heeft op ORT over de vrije uren over de periode 2012 tot 2017, omdat in de vso-cao daarover afspraken zijn gemaakt die [geïntimeerde] tegen zich moet laten gelden. Die vso-cao heeft namelijk de kracht van een vaststellingsovereenkomst en omdat het gaat om een afspraak die is gemaakt over het verleden, ter beëindiging van een bestaand geschil, is afwijking van dwingend recht mogelijk (artikel 7:902 BW). [geïntimeerde] is daaraan gebonden omdat het gaat om een cao. Er is volgens NS sprake van een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW en de wettelijke eisen van de vaststellingsovereenkomst en van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) zijn naast elkaar van toepassing.
      
    
    
      2.14
      
        Het hof volgt NS ook op dit onderwerp niet. Allereerst omdat in de vso-cao zelf is opgenomen:“Partijen spreken af dat als in de toekomst onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat één of meer in deze overeenkomst opgenomen bepalingen in strijd zijn met dwingend recht en daarmee nietig of vernietigbaar, partijen zich zullen inspannen om die te vervangen door rechtsgeldige bepalingen”.
        Omdat het gaat om een cao, moet deze passage naar objectieve maatstaven worden uitgelegd. Die uitleg laat geen andere conclusie toe dan dat de vso-cao niet geldt als blijkt dat de gemaakte afspraken in strijd zijn met het dwingend recht. Er is voor dat geval een inspanningsverplichting overeengekomen om de afspraken te vervangen door rechtsgeldige bepalingen. Uit deze passage blijkt de intentie van de partijen om in de vso-cao geen afspraken te maken die in strijd zijn met het dwingend recht en die te vervangen door rechtsgeldige afspraken. De advocaat van NS heeft op de zitting weliswaar aangevoerd dat deze passage alleen ziet op de gemaakte afspraak over de toekomstige periode, maar dat blijkt niet uit de tekst daarvan. Overigens (maar dat is voor de uitleg niet van belang omdat de bedoeling van partijen hier geen rol speelt) is door de opsteller van de passage op de zitting niet bevestigd dat de passage alleen op de afspraak over de toekomst zag. Dit betekent dat de vso-cao niet ziet op de situatie waarin een gemaakte afspraak (over zowel het verleden als voor de toekomst) in strijd met het dwingend recht blijkt te zijn. Artikel 7:639 BW is van dwingend recht (zie artikel 7:645 BW) en het hof heeft hiervoor beslist dat op grond van dit artikel ORT over bovenwettelijke vakantieaanspraken verschuldigd is. Dat brengt mee dat de afspraken in de vso-cao in strijd zijn met het dwingend recht en dat de vso-cao volgens de tekst in dat geval toepassing mist, althans dat partijen zich hadden moeten inspannen om dergelijke afspraken te vervangen door rechtsgeldige, terwijl van dergelijke inspanningen (of een resultaat daarvan) niet is gebleken. De vso-cao staat dan ook aan toewijzing van de vordering over de periode 2012 tot 2017 niet in de weg.	
      
      
    
    
      2.15
      Daarnaast (en ten overvloede) overweegt het hof het volgende. Afspraken die in strijd zijn met dwingend recht zijn bij cao slechts mogelijk voor zover dat in de wet is toegestaan (driekwart dwingend recht). In artikel 7:639 lid 1 BW is de mogelijkheid van afwijking bij cao niet toegestaan. Dat brengt mee dat cao-partijen dat gevolg (afwijking van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:639 lid 1 BW) ook niet via een vaststellingsovereenkomst kunnen bewerkstelligen. Daarbij is het niet van belang of het gaat om een afspraak over een bestaand geschil of een bestaande rechtstoestand. Dat oordeel vindt rechtvaardiging in het ruime bindingsbereik van een cao, dat ziet op het collectief regelen van arbeidsvoorwaarden. Werknemers kunnen ook aan een cao gebonden zijn, zonder dat zij bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest, bijvoorbeeld bij een (dynamisch) incorporatiebeding. Daarmee verdraagt zich dan niet dat zij een latere vso-cao tegen zich zouden moeten laten gelden, waarin is afgeweken van dwingend recht. Niet voor niets wordt een cao ook niet algemeen verbindend verklaard als deze in strijd is met dwingend recht. Artikel 6:215 BW brengt in dit geval niet mee dat de wettelijke bepalingen van artikel 7:902 BW en de Wet cao naast elkaar van toepassing zijn, omdat de aard van de Wet cao zich verzet tegen afspraken in strijd met dwingend recht. Artikel 7:902 BW en de Wet cao zijn daarom niet goed verenigbaar. Daaraan doet niet af dat artikel 1 lid Wet cao aan de sociale partners grote vrijheid biedt. Die vrijheid ziet vooral op de (aan arbeidsvoorwaarden verwante) onderwerpen en niet op afspraken in strijd met het dwingend recht.
      
      
        
          (iv) DS-vergoeding is juiste berekeningsmaatstaf 
        
      
      
    
    
      2.16
      NS voert een aantal verweren tegen de hoogte van de gevorderde bedragen. Allereerst stelt zij dat de ORT is gevorderd over de opgebouwde, in plaats van de opgenomen vrije uren. Ter zitting is namens [geïntimeerde] bevestigd dat de ORT is berekend over de opgenomen vrije uren, zoals ook blijkt uit het overgelegde overzicht, en dat in de dagvaarding in eerste aanleg per ongeluk is vermeld dat het zou gaan om opgebouwde vrije uren. NS heeft het overzicht inhoudelijk verder niet bestreden, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
      
    
    
      2.17
      Daarnaast vindt NS dat de berekening ten onrechte is gebaseerd op de vergoeding Derving secundaire arbeidsvoorwaarden (DS) van artikel 81 cao. Weliswaar is in de vso-cao deze berekeningsmaatstaf voor de ORT over de wettelijke vakantie uren overeengekomen, dat maakt niet dat [geïntimeerde] daar ook recht op heeft als het gaat om de ORT over de bovenwettelijke vrije uren. In de DS-vergoeding zitten namelijk andere componenten dan alleen de ORT, zoals bijvoorbeeld een rouleringstoeslag en een feestdagentoeslag. De totale hoogte van de DS-vergoeding bedraagt voor ongeveer 95% ORT en het bedrag van de DS-vergoeding is ongeveer 5% hoger dan de ORT-uitkering. Dat deel van 5% moet daarom op de vordering in mindering worden gebracht. Bovendien heeft [geïntimeerde] ORT gevorderd, en niet een DS-vergoeding, aldus NS. 
      
    
    
      2.18
      Dit laatste (formele) argument gaat niet op: [geïntimeerde] heeft de DS-vergoeding gebruikt als berekeningsmethodiek van de ORT over de vrije uren (zoals dat ook in de vso-cao is gebeurd). [geïntimeerde] vordert “het achterstallige salaris aan onregelmatigheidstoeslag” over de bovenwettelijke vakantiedagen. Voldoende duidelijk is dat het dan gaat om ORT, die [geïntimeerde] blijkens de dagvaarding heeft berekend als DS-vergoeding. Als die berekeningsmethodiek onjuist, respectievelijk te hoog mocht zijn, zoals NS aanvoert, dan kan het juiste, eventueel lagere bedrag onder deze noemer worden toegewezen.
      
    
    
      2.19
      Het hof verwerpt ook het inhoudelijke verweer van NS. De DS-vergoeding is geregeld in artikel 81 van de cao. Daarin staat dat de werknemer recht heeft op de DS-vergoeding als hij zijn (eigen) werk niet kan doen door bepaalde omstandigheden. In artikel 81 lid 2 onder h is wettelijk verlof als één van die omstandigheden opgenomen. Daarmee moeten de bovenwettelijke vrije uren worden gelijkgesteld, gelet op wat hiervoor over het karakter daarvan is beslist. Weliswaar staan de vrije uren niet opgenomen in artikel 81 lid 2, maar de cao kent (ten onrechte, zo is hiervoor beslist) geen ORT over die vrije uren toe. Omdat er voor het loonbegrip van artikel 7:639 BW geen onderscheid gemaakt dient te worden tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantieaanspraken, kan [geïntimeerde] voor de berekening van de vergoeding over de vrije uren aansluiting te zoeken bij de regeling van het wettelijk verlof.  
      
      
        
          (v) wijziging van eis: CO artikel 110 cao ook verschuldigd
        
      
      
    
    
      2.20
      
        [geïntimeerde] wijzigt in hoger beroep zijn eis en vordert een verklaring voor recht dat NS gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid (CO) van artikel 110 van de cao over de wettelijke en bovenwettelijke uren vanaf mei 2012 te betalen. Hij voert aan dat deze vergoeding naast de DS-vergoeding verschuldigd is en dat die vergoeding ten onrechte niet is opgenomen in artikel 81 cao. Het gaat om een vergoeding in geld voor onregelmatige diensten en ook deze vergoeding valt volgens [geïntimeerde] onder het ruime loonbegrip. 
      
    
    
      2.21
      NS beroept zich er allereerst op dat deze vordering, voor zover die ziet op de periode vóór 21 april 2015, is verjaard. Het hof verwerpt dit verweer. Zoals onder 2.18 is weergegeven vordert [geïntimeerde] bij dagvaarding achterstallig salaris aan onregelmatigheidstoeslag over de bovenwettelijke uren. Een redelijke uitleg daarvan brengt mee dat het gaat om al het (toeslag)salaris dat in verband met de onregelmatigheid over de vrije uren verschuldigd is. Het is wel juist dat [geïntimeerde] in de procedure bij de kantonrechter in de berekening van de onregelmatigheidstoeslag geen CO-vergoeding heeft meegenomen, maar het staat hem vrij om zijn eis in hoger beroep, ook in verband met de herstelfunctie daarvan, te wijzigen. 
      
    
    
      2.22
      NS stelt daarnaast dat de CO een vergoeding in tijd is. Deze aanspraak in tijd komt niet in aanmerking voor vergoeding tijdens (wettelijke of bovenwettelijke) vakantie. Dit laatste is op zichzelf juist. Voor de categorie van rijdend personeel, waartoe [geïntimeerde] behoort, bepaalt de cao echter in artikel 30 van bijlage 3 (in het Keuzeplan) ook dat de CO in tijd of geld genoten kan worden en dat de werknemer de opgebouwde CO in geld ontvangt als er geen keuze wordt gemaakt. Die laatste bepaling brengt mee dat voor [geïntimeerde] , anders dan voor andere categorieën werknemers, de CO, in afwijking van wat er in artikel 110 cao is bepaald, in beginsel een uitkering in geld is geworden. Als er geen keuze wordt gemaakt, wordt de CO uitbetaald. Dat dat ook in de praktijk is gebeurd volgt uit de  overgelegde loonstroken, waarin de CO apart is vermeld. Dit brengt mee dat de CO valt onder het overeengekomen loon dat over de wettelijke en bovenwettelijke vakantieaanspraken verschuldigd is. Het hof zal de verklaring voor recht toewijzen, met uitzondering van het gedeelte “tot het dienstverband op rechtsgeldige wijze is geëindigd”, omdat dit onderdeel niet voldoende bepaald is.
      
      
        
          (v) wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      2.23
      
        [geïntimeerde] vindt het niet terecht dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over het toegewezen loon heeft gematigd tot nihil. 
      
    
    
      2.24
      Het hof is het met de beslissing van de kantonrechter eens. De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW is niet zozeer bedoeld als vergoeding van door de werknemer als gevolg van de te late uitbetaling van loon geleden schade, maar als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. De rechter kan, ook ambtshalve, de wettelijke verhoging matigen tot een bedrag dat gelet op de omstandigheden rechtvaardig is. De late betaling door NS is in dit geval veroorzaakt door een verschil in inzicht over de verschuldigdheid van een loonbestanddeel, waarover ook in de rechtspraktijk geen eenstemmigheid bestaat. Er is dus geen sprake van moedwillige late betaling. Dat rechtvaardigt matiging van de wettelijke verhoging tot nihil.  
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Het principaal hoger beroep van NS slaagt niet. Datzelfde geldt voor het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] . De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 704,74 wordt afgewezen, omdat de kantonrechter een lager bedrag voor deze kosten heeft toegewezen en [geïntimeerde] daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld. De gevorderde nakosten zijn niet bestreden en zullen worden toegewezen. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen en de gewijzigde eis, voor zover het de CO betreft, gedeeltelijk toewijzen. 
      
    
    
      3.2
      
        NS wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep. Deze kosten worden vastgesteld op € 648,- aan griffierecht (€ 324,- in zaaknummer 200.265.401 en € 324,- in zaaknummer 200.267.721) en 
        € 2.228,- (2 punten x tarief II) aan salaris advocaat. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, vastgesteld op € 1.114,- aan salaris advocaat.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, van 22 mei 2019 en 2 oktober 2019;
    
    
    
      verklaart voor recht dat NS gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van artikel 110 cao over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen aan [geïntimeerde] te betalen vanaf mei 2012 en veroordeelt NS tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie daarover;
    
    
    
      veroordeelt NS in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 648.- voor verschotten en € 2.228,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt NS in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval NS niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt dit beroep;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van NS vastgesteld op € 1.114,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, K. Mans en G.A. Diebels en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HvJ EU 22 november 2011, ECLI:EU:C:2011:761 
  
  
     Bijlage 3 artikel 8 lid 1
  
  
     HvJ EU 19 november 2019, gevoegde zaken C-609/17 en C-610/17, ECLI:EU:C:2019:981 (TSN)
  
  
     HR 26 januari 199, ECLI:NL:HR:1990:AD1017
  
  
     Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, Kamerstukken II, 1997-1998, 26 079, nr. 3
  
  
     SER Advies inzake wijziging van de vakantiewetgeving, Publicatienummer 4, 21 maart 1997