ECLI:NL:GHAMS:2024:1673, Gerechtshof Amsterdam, 18-06-2024, 200.334.703/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak gaat het in hoger beroep alleen nog om de vraag wat de arbeidsomvang van de werkneemster was. Zij stelt dat zij vanaf februari 2021 gemiddeld 136,5 uur per maand werkte, terwijl zij maar 120 uur per maand kreeg uitbetaald. Het hof is van oordeel dat werkneemster haar stelling, in het licht van een eind juni 2021 door partijen getekend addendum bij de arbeids¬overeen¬komst waaruit blijkt dat partijen per februari 2021 een arbeids¬omvang van 120 uur per maand zijn overeengekomen, onvoldoende heeft onderbouwd

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.334.703/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 10657912 \ AO VERZ 23-52
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        PAROLUS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. K.J. Hillebrandt te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [plaats 1] ,
      geïntimeerde tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. E.P. Koevoets te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna Parolus en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In deze zaak gaat het in hoger beroep alleen nog om de vraag wat de arbeidsomvang van de werkneemster [geïntimeerde] was. Zij stelt dat zij vanaf februari 2021 gemiddeld 136,5 uur per maand werkte, terwijl zij maar 120 uur per maand kreeg uitbetaald. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling, in het licht van een eind juni 2021 door partijen getekend addendum bij de arbeidsovereenkomst waaruit blijkt dat partijen per februari 2021 een arbeidsomvang van 120 uur per maand zijn overeengekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof vernietigt dan ook de beschikking van de kantonrechter, voor zover Parolus daarbij veroordeeld is tot betaling van € 2.235,12 bruto aan [geïntimeerde] en tot het doorvoeren van een correctie van het loon vanaf 12 februari 2022 tot en met augustus 2023 (6.4. en 6.5 van de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Parolus is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 16 november 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), op 16 oktober 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). 
    
    
    
      Op 10 april 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen.
    
    
    
      Vervolgens is op 1 mei 2024 een verweerschrift in incidenteel appel tevens houdende verandering van verzoek/gedeeltelijke intrekking van hoger beroep van Parolus ontvangen. 
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 mei 2024 laten toelichten, Parolus - aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd - door mr. P.R. Hendriks, advocaat te Amsterdam, en mr. Hillebrandt voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Koevoets voornoemd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan de zitting  op 16 mei 2024 nog aanvullende stukken ingediend, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. 
    
    
    
      Uitspraak is bij vervroeging bepaald op heden. 
    
    
    
      Parolus heeft in principaal appel - na gedeeltelijke intrekking daarvan - geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties inclusief nakosten en rente. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van Parolus in de kosten van het geding in principaal appel vermeerderd met rente. 
    
    
    
      In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] het hof verzocht Parolus te veroordelen tot het doorvoeren van een correctie van het loon (gebaseerd op een arbeidsomvang van 136,5 uur per maand) vanaf 12 februari 2021 tot 12 februari 2022 en Parolus te veroordelen tot betaling van € 6.407,57 bruto aan achterstallig salaris, alles met veroordeling van Parolus in de proceskosten terzake van het tegenverzoek in eerste aanleg en in de kosten van het (het hof begrijpt) incidenteel appel vermeerderd met rente.   
    
    
    
      Parolus heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel. 
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft onder 2.1 t/m 2.17 van de bestreden beschikking de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Parolus heeft met grief 1 betoogd dat deze feiten onvolledig zijn. Voor zover thans nog van belang zal het hof daarmee hierna rekening houden. De feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds als niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, behelzen - kort weergegeven - het volgende.
    
    
    
    
      3.1.
      Parolus houdt een tandartspraktijk in [plaats 2] . [naam] (hierna: [naam] ) is eigenaar van de onderneming en werkt als (enige) tandarts in de praktijk.
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] , is sinds 1 oktober 2014 in dienst bij Parolus als preventieassistente.   
    
    
      3.3.
      
        Bij WhatsAppbericht van 4 juni 2021 heeft [geïntimeerde] aan [naam] het volgende geschreven:
        
          “(…) Zij hebben jouw bevestiging nodig dat mijn contract vanaf februari 2021 aangepast is van 23 uur per week naar 27 uur en half , omdat ik twee vrijdagen per maand werk , en een week vrij ben. (…)”
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op 28 juni 2021 hebben partijen een addendum bij de arbeidsovereenkomst ondertekend waarin staat dat [geïntimeerde] met ingang van 12 februari 2021 120 uur per maand werkt. 
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft zich op 5 september 2022 ziek gemeld en is thans nog steeds arbeidsongeschikt. 
    
    
      3.6.
      In juli 2023 heeft [geïntimeerde] Parolus in kort geding gedagvaard, waarin zij achterstallig loon en de wedertewerkstelling heeft gevorderd. Bij vonnis van 2 augustus 2023 is de loonvordering grotendeels toegewezen, terwijl de wedertewerkstelling met ingang van 15 augustus 2023 is toegewezen, kort gezegd omdat [geïntimeerde] belang heeft bij re-integratie en Parolus daartoe wettelijk verplicht is.
    
    
      3.7.
      Parolus heeft tegen de veroordeling om [geïntimeerde] weder te werk te stellen hoger beroep aangetekend. Bij arrest van 12 september 2023 van dit hof is de wedertewerkstelling alsnog afgewezen, kort gezegd omdat de arbeidsverhouding tussen partijen naar het oordeel van het hof zodanig verstoord is dat in redelijkheid van Parolus niet gevergd kan worden dat zij [geïntimeerde] binnen haar eigen bedrijf re-integreert.
    
    
      3.8.
      De bedrijfsarts heeft de verwachting uitgesproken dat [geïntimeerde] vóór het einde van de wachttijd niet volledig zal herstellen. Per 5 september 2024 eindigt de 104 weken wachttijd.
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Parolus heeft in eerste aanleg - samengevat - ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht vanwege - kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), dan wel omstandigheden die zodanig zijn dat van Parolus redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h-grond) dan wel op[ grond van een combinatie van de genoemde ontslaggronden (i-grond). 
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzocht om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Bij wijze van - onvoorwaardelijk - tegenverzoek heeft [geïntimeerde] tevens verzocht Parolus te veroordelen tot betaling van € 2.235,12 bruto aan achterstallig loon over juli 2023 en tot het doorvoeren van een looncorrectie vanaf 12 februari 2021 met de opdracht ook het loon van augustus 2023 te corrigeren. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding afgewezen omdat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing was, en Parolus veroordeeld in de proceskosten. Aan het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding is de kantonrechter niet toegekomen omdat niet aan de voorwaarde waaronder deze verzoeken zijn gedaan, te weten ontbinding van de arbeidsovereenkomst, was voldaan. Het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [geïntimeerde] is door de kantonrechter in zoverre toegewezen dat Parolus is veroordeeld [geïntimeerde] € 2.235,12 bruto te betalen terzake van achterstallig loon over de maand juli 2023 en een correctie van het loon (gebaseerd op een arbeidsomvang van 136,5 uur per maand) door te voeren vanaf 12 februari 2022 tot en met augustus 2023. De proceskosten ten aanzien van het tegenverzoek zijn door de kantonrechter gecompenseerd.    
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        Omvang principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      5.1
      Parolus heeft het principale appel gedeeltelijk ingetrokken. In principaal appel komt zij (slechts) nog met een grief (grief VI) op tegen de beslissing van de kantonrechter om het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [geïntimeerde] toe te wijzen en de proceskosten te compenseren. De grief is door [geïntimeerde] bestreden. In het incidentele appel komt [geïntimeerde] met twee grieven op tegen diezelfde beslissingen. Parolus heeft op haar beurt verweer gevoerd tegen de grieven van [geïntimeerde] . Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] de door haar verzochte verklaring voor recht dat sprake is van een opzegverbod wegens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingetrokken. 
      
    
    
      5.2.
      Aldus beperkt het geschil tussen partijen zich (in dit geding) nog slechts tot de vraag naar de arbeidsomvang van [geïntimeerde] . Parolus stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] vanaf 12 februari 2022 136,5 uur per maand werkte (in plaats van de 120 uur per maand die Parolus stelt) en [geïntimeerde] betoogt dat de kantonrechter dit terecht heeft geoordeeld, maar dat de kantonrechter van een eerdere ingangsdatum had dienen uit te gaan (12 februari 2021 in plaats van 12 februari 2022). Vanwege de samenhang zal het hof de grief in het principale appel gezamenlijk bespreken met de grieven in het incidentele appel. 
      
      
        
          Arbeidsomvang
        
      
      
    
    
      5.3.
      Ingevolge artikel 7:610b BW wordt, indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. 
      
    
    
      5.4.
      
        [geïntimeerde] beroept zich op dit rechtsvermoeden en stelt - ter onderbouwing van haar stelling dat zij vanaf 12 februari 2021 feitelijk 136,5 uur per maand werkte - dat de periode van februari 2021 tot en met juni 2021 als referteperiode heeft te gelden. Als productie 1 in hoger beroep heeft zij een zelf gemaakt overzicht overgelegd van gewerkte  uren met screenshots van haar Outlookagenda met daarin de patiëntafspraken, waarbij de namen van de patiënten zwart weggelakt zijn. Verder stelt [geïntimeerde] dat zij met ingang van 12 februari 2021 (een vrijdag) twee vrijdagen per maand is gaan werken volgens het schema luidende twee weken van 5 x 9 uur, een week 4 x 9 uur en een week vrij per vier weken, wat neerkomt op 136,5 uur per maand.  
      
    
    
      5.5.
      Parolus heeft hiertegen aangevoerd dat aan het rechtsvermoeden niet wordt toegekomen. Volgens Parolus werkte [geïntimeerde] in de periode februari 2021 tot en met juni 2021 op haar eigen verzoek weliswaar wat meer dan daarvoor, maar geen 136,5 uur per maand. Om duidelijkheid te creëren zijn partijen op 28 juni 2021 overeengekomen dat de arbeidsomvang per 12 februari 2021 120 uur per maand bedraagt, zodat de kwestie daarmee tot dat moment was afgewikkeld. Na 28 juni 2021 heeft [geïntimeerde] nooit meer dan 120 uur per maand gewerkt. Parolus beroept zich ter onderbouwing van haar betwisting op het addendum bij de arbeidsovereenkomst (productie 3 verzoekschrift in eerste aanleg) en het WhatsAppbericht van [geïntimeerde] van 4 juni 2021 (productie 33 Parolus in eerste aanleg). 
      
    
    
      5.6.
      Het verweer van Parolus slaagt. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is een handvat voor situaties waarin geen duidelijke afspraken zijn gemaakt over de arbeidsomvang of waarin een werknemer structureel meer of minder werkt dan afgesproken. Tussen partijen staat vast dat zij wel een vast aantal uren zijn overeengekomen, dat in de verschillende schriftelijke arbeidsovereenkomsten (productie 1 verweerschrift in eerste aanleg) is opgenomen en in de loop der tijd af en toe wijzigde. Verder zijn partijen het erover eens dat [geïntimeerde] in de periode vanaf 12 februari 2021 op haar eigen verzoek meer is gaan werken. Tussen hen is evenwel in geschil hoeveel meer dat was. Nu partijen op 28 juni 2021, zo blijkt uit het addendum, zijn overeengekomen dat de arbeidsomvang vanaf 12 februari 2021 120 uur per maand bedroeg, kan het precieze aantal uren in het midden blijven en wordt aan het rechtsvermoeden niet toegekomen. Er bestond voor die periode immers geen onduidelijkheid (meer) over de arbeidsomvang. 
      
    
    
      5.7.
      Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verklaard enige druk te hebben ervaren om het addendum te ondertekenen. Het hof laat deze stelling, wat daarvan ook zij, buiten bespreking, reeds omdat [geïntimeerde] hier geen rechtsgevolgen aan heeft verbonden. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij meerdere keren tegen [naam] heeft gezegd dat de arbeidsomvang in het addendum niet klopte en dat [naam] zou hebben toegezegd overuren aan het einde van het jaar te zullen uitbetalen. [geïntimeerde] heeft deze stellingen, die door Parolus zijn betwist, evenwel niet onderbouwd. [geïntimeerde] heeft volstaan met een verwijzing naar het WhatsAppbericht van 4 juni 2021 (zie 3.3), maar daarin kan veeleer steun worden gevonden voor het standpunt van Parolus. In dat bericht vraagt [geïntimeerde] [naam] immers haar contract bij te stellen van 23 uur per week naar 27,5 uur per week, wat overeenkomt met 120 uur per maand en niet - zoals [geïntimeerde] stelt - met 136,5 uur per maand (dat zou 31,5 uur per week moeten zijn). In dat bericht noemt [geïntimeerde] ook de twee vrijdagen die zij meer is gaan werken, zodat het door haar genoemde schema qua weken ook past bij een arbeidsomvang van 120 uur per maand. Daarbij komt dat de overgelegde loonspecificaties - waarvan niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] daartegen voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft geprotesteerd - ook een wisselend aantal uren laten zien dat (op de maanden augustus en september 2021 na) ruim onder de 120 uur per maand ligt, terwijl daar bovendien ook weer correcties op zijn gemaakt door Parolus. 
      
    
    
      5.8.
      Alhoewel [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat het aan de werkgever is om een deugdelijke administratie bij te houden en de administratie van Parolus ordentelijker had gekund, heeft [geïntimeerde] , in het licht van het gemotiveerde verweer van Parolus, onvoldoende onderbouwd dat haar arbeidsomvang 136,5 uur per maand bedroeg. Voor de periode tot 28 juni 2021 hebben partijen daar afspraken over gemaakt in het addendum. Het door [geïntimeerde] zelf opgestelde overzicht van uren doet daar niet aan af nu onvoldoende is gebleken dat de daarin opgenomen uren in overleg of met instemming van Parolus zijn gewerkt. Voor de periode nadien heeft [geïntimeerde] onvoldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat zij meer uren heeft gewerkt dan 120 uur per maand. Aan nadere bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen. 
      
    
    
      5.9.
      
        [geïntimeerde] heeft nog gewezen op een in eerste aanleg (maar niet in hoger beroep) overgelegd audiofragment, dat in randnummer 4.8 van het verweerschrift in eerste aanleg is geciteerd. Daaruit blijkt niet meer dan dat partijen hebben gesproken over het niet (meteen) vastleggen van de twee vrijdagen die [geïntimeerde] meer is gaan werken, maar niet dat [geïntimeerde] 136,5 uur per maand is gaan werken. Naar hiervoor is overwogen, passen die extra twee vrijdagen per maand of vier weken net zo goed bij een arbeidsomvang van 120 uur per maand, zo blijkt uit het WhatsAppbericht van 4 juni 2021, als bij een omvang van 136,5 uur per maand. Het citaat vormt dan ook onvoldoende onderbouwing van het standpunt van [geïntimeerde] . Ten slotte legt ook de brief van 12 oktober 2022 van [naam] waarop [geïntimeerde] zich beroept (productie 14 verzoekschrift in eerste aanleg) onvoldoende gewicht in de schaal. Alhoewel het opmerkelijk is dat [naam] in zijn brief spreekt van ‘het fulltime gaan werken’ door [geïntimeerde] , kan uit die enkele opmerking niet de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde] vanaf februari 2021 daadwerkelijk 136,5 uur per maand werkte of dat Parolus het standpunt van [geïntimeerde] erkent. De brief gaat over de problemen die volgens [naam] vanaf dat moment zijn ontstaan en niet over de arbeidsomvang zelf, dateert van ruim anderhalf jaar later en daarin wordt bovendien geen concreet aantal uren genoemd. Daarbij komt dat ook volgens de stellingen van [geïntimeerde] zelf er geen sprake was van een fulltime dienstverband in de zin van 36 of 40 uur per week, maar (“slechts”) van 31,5 uur per week. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam] het woord fulltime in de brief van 12 oktober 2022 niet in letterlijke zin gebruikte maar dat hij daarmee in algemene zin doelde op het meer gaan werken door [geïntimeerde] per februari 2021. 
      
    
    
      5.10.
      De conclusie van het voorgaande luidt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] vanaf 12 februari 2021 (of 12 februari 2022) 136,5 uur werkte. Grief VI in principaal appel slaagt en grief 1 in incidenteel appel faalt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover daarbij het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [geïntimeerde] is toegewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden dan hiervoor genomen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12.
      De beslissing van de kantonrechter tot compensatie van de kosten ten aanzien van het tegenverzoek van [geïntimeerde] blijft in stand omdat daaronder ook de voorwaardelijke tegenverzoeken van [geïntimeerde] vielen, waaraan noch in eerste aanleg (vanwege de afwijzing van de ontbinding) noch in hoger beroep (vanwege de gedeeltelijke intrekking door Parolus) wordt toegekomen, en voorts het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen. 
      
    
    
      5.13.
      In de omstandigheid dat het principale appel grotendeels is ingetrokken, maar [geïntimeerde] voor het resterende deel in het ongelijk is gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het principale appel te compenseren. In incidenteel appel zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover daarbij Parolus is veroordeeld tot betaling van € 2.235,12 bruto aan [geïntimeerde] en het doorvoeren van een correctie van het loon vanaf 12 februari 2022 tot en met augustus 2023 (6.4. en 6.5 van de bestreden beschikking);
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst deze (onvoorwaardelijke) tegenverzoeken van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in principaal appel draagt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Parolus begroot op € 858,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. van de Poel, M.L.D. Akkaya en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024.