ECLI:NL:RBGEL:2023:1003, Rechtbank Gelderland, 24-02-2023, 413230
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kort geding handel. Eiser is rechtsgeldig benoemd tot statutair bestuurder. Ook het ontslag is rechtsgeldig. Wedertewerkstelling en loondoorbetaling worden afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/413230 / KG ZA 22-431 / 520 / 918
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eisende partij]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      eisende partij,
      advocaat mr. A. Klaassen te Barneveld,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde partij] .,
      gevestigd te [plaats] ,
      gedaagde partij,
      advocaat mr. M. Breedveld te ‘s Hertogenbosch.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 20 januari 2023 met productie 1 tot en met 13,
        
        
          de brief van 31 januari 2023 met producties 14 en 15 A/B van de advocaat van [eisende partij] ,
        
        
          de brief van 3 februari 2023 met producties 1 tot en met 20 van de advocaat van [gedaagde partij] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 februari 2023. Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In het handelsregister zijn als bestuurders van [gedaagde partij] vermeld de heren [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [eisende partij] . Alleen voor [betrokkene 1] geldt dat hij alleen/zelfstandig bevoegd is, voor de overige bestuurders geldt een gezamenlijke bevoegdheid met andere bestuurder(s). Enig aandeelhouder van [gedaagde partij] is [betrokken BV 1] , met als bestuurders [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Ook hier geldt dat alleen [betrokkene 1] alleen/zelfstandig bevoegd is. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eisende partij] is per 1 september 2020 voor onbepaalde tijd bij [gedaagde partij] in dienst getreden in de functie van Manager Commercie. De artikelen 15.1 en 15.2 van de arbeidsovereenkomst luiden als volgt: 
      
    
    
      15.1
      
        	Het is werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om binnen Nederland, gedurende twee jaren na het einde van de overeenkomst direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, tegen vergoeding of om niet, in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor, of betrokken te zijn (financieel) belang te hebben bij enige onderneming met activiteiten die (soort)gelijk, aanverwant of concurrent zijn met die van de werkgever.
      
      
    
    
      15.2
      
        	Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden gedurende twee jaren na het einde van de overeenkomst – direct of indirect – klanten van de werkgever contacten te onderhouden of contacten te leggen, en/of voormelde klanten te benaderen of weg te lokken.
      
      
    
    
      2.3.
      In het aandeelhoudersbesluit van 18 oktober 2021 staat onder meer:
      
      
        
          BESLUIT HIERBIJ:
        
      
      
      
        1. tot de benoeming van [eisende partij] , geboren [datum] , tot directielid van de Vennootschap
      
      
    
    
      2.4.
      Uit het uittreksel uit het handelsregister blijkt dat op 4 november 2021 is geregistreerd dat [eisende partij] per 1 oktober 2021 bestuurder van [gedaagde partij] is en gezamenlijk bevoegd is (met andere bestuurder(s), zie statuten) alsmede dat hij (beperkt) gevolmachtigde is.
      
    
    
      2.5.
      In een door [eisende partij] voor akkoord getekende brief van 17 december 2021 heeft [gedaagde partij] hem als volgt bericht:
      
      
        
          Sinds 1 oktober 2021 kent [gedaagde partij] een businessunitstructuur en ben je aangesteld in de functie van Businessunit Directeur voor de merken Vebo Beton, Vebo Staal, Nehobo en Steenhuis Beton. Daarnaast ben je verantwoordelijk voor de [gedaagde partij] -brede portefeuille van QHSE.
        
      
      
      
        
          Vandaag, 17 december 2021 zijn er afspraken gemaakt ten aanzien van jouw arbeidsvoorwaarden voor 2021 en voor 2022.
        
      
      
      
        
          Voor 2021 is het volgende afgesproken:
        
      
      
        
          
            Over de periode 1 oktober 2021 tot en met december 2021 ontvang je een eenmalige bruto nabetaling van € 3.3249,90 inclusief een pro rato toekenning van jouw 13e maand.
          
        
        
          
            Conform jouw arbeidsovereenkomst, artikel 7 (Vergoedingen) ontvang je een bonus van één maandsalaris zijnde € 9.180,00 bruto.
          
        
        
          
            Beide genoemde bedragen worden met de salarisbetaling van december 2021 uitgekeerd.
          
        
      
      
      
        
          Voor 2022 is het volgende afgesproken:
        
      
      
        
          
            Jouw salaris is per 1 januari 2022 vastgesteld op € 10.965,49 bruto exclusief vakantiegeld maar inclusief 13e maand.
          
        
        
          
            Per 1 januari 2022 komt artikel 7 (Vergoedingen) van jouw arbeidsovereenkomst te vervallen. Dit betekent dat:
          
        
      
      
        
          a:	jouw 13e maand vervalt. Deze is, zoals boven aangegeven, verwerkt in het nieuwe salaris per 1 januari 2022.
        
        
          b:	jouw recht op een bonus van maximaal één maand vervalt. Vanaf 2022 wordt een uit te keren bonus vastgesteld door de aandeelhouder.
        
      
      3. Vanaf 1 januari 2022 kom je niet meer in aanmerking voor de salarisstijgingen conform de Cao voor Betonproductenindustrie. Vanaf 2022 worden salarisstijgingen vastgesteld door de aandeelhouder op basis van ontwikkelingen binnen de cao, bedrijfsresultaten, marktomstandigheden en consumenten prijsindex.
      4. Conform artikel 8 (Autoregeling) van jouw arbeidsovereenkomst is categorie 2 op jou van toepassing. Vanaf 1 januari 2022 is categorie 1 op jou van toepassing.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 9 december 2022 betreffende ‘oproeping bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders’ heeft [gedaagde partij] [eisende partij] onder meer als volgt bericht:
      
      
        
          (…) [gedaagde partij] (…) roept haar statutaire directie op tot bijwoning van een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (…) te houden op donderdag 22 december 2022 om 8.00 uur (…).
        
      
      
      
        
          Agenda
        
      
      
      
        1. Ontslag van (…) [eisende partij] als statutair bestuurder van [gedaagde partij] (…) wegens verschil van inzicht over het te voeren beleid.
      
      
      
        
          U krijgt de gelegenheid om verweer te voeren tegen het voorgenomen ontslag. Daarnaast kunt u een raadgevende stem uitbrengen over het voorgenomen besluit.
        
      
      
    
    
      2.7.
      Met ingang van 16 december 2022 is [eisende partij] vrijgesteld van werk. 
      
    
    
      2.8.
      Op 22 december 2022 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, waarbij, naast [eisende partij] en zijn advocaat, aanwezig waren [betrokkene 1] namens [betrokken BV 1] . als aandeelhouder en voorzitter, [betrokkene 6] als notulist en [betrokkene 2] als Financieel Directeur van [gedaagde partij] . In de notulen van deze vergadering is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
  
  
    
      6Besluitvorming en mededeling daarvan aan [eisende partij]
    
      
        Het besluit tot vennootschapsrechtelijk ontslag wordt genomen. Beëindiging van de statutaire positie heeft een onmiddellijk effect. [eisende partij] wordt verzocht om medewerking te verlenen aan de wijziging hiervoor in de KvK.
      
      
        Vanwege de duale rechtspositie heeft de vennootschapsrechtelijke opzegging ook arbeidsrechtelijk effect. Het vennootschapsrechtelijk ontslag leidt ook tot arbeidsrechtelijke opzegging welke kan plaatsvinden met inachtneming van de opzegtermijn van 1 maand. [eisende partij] is op dit moment niet ziek. Arbeidsrechtelijk ligt de grondslag van dit besluit in de h-grond, de d-grond en de i-grond.
      
    
    
    
      
        Per 1 februari 2023 eindigt derhalve de arbeidsovereenkomst. Uit deze opzegging vloeit aanspraak op de wettelijke transitievergoeding voort per die datum en die zal dan ook worden uitgekeerd. [eisende partij] is vrijgesteld van werk tot 1 februari 2023 welke vrijstelling niet ten laste gaat van vakantiedagen. De officiële besluitvorming zal worden doorgestuurd tegelijk of zo snel mogelijk na de notulen.
      
    
    
    
      2.9.
      Bij brief van 30 december 2022 heeft [gedaagde partij] [eisende partij] het ontslag als statutair directeur bevestigd en aangegeven dat daarmee ook de arbeidsrelatie is opgezegd per 1 februari 2023.
      
    
    
      2.10.
      In een memo van 17 januari 2023 aan alle medewerkers van [gedaagde partij] heeft [gedaagde partij] te kennen gegeven dat de directie van [gedaagde partij] heeft besloten de samenwerking met [eisende partij] te stoppen en dat [eisende partij] per 1 februari 2023 niet meer aan [gedaagde partij] verbonden is.
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eisende partij] vordert dat [gedaagde partij] – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – zal worden veroordeeld tot het treffen van de navolgende voorlopige voorzieningen:
      
        
          tot toelating van hem binnen drie dagen na betekening van het vonnis tot de overeengekomen functie van Business Unit directeur (subsidiair Manager Commercie), inclusief alle daarbij behorende werkzaamheden en met toegang tot alle relevante bedrijfssystemen, en op de overeengekomen standplaats te Bunschoten, de locatie waar normaliter alle gebruikelijke werkzaamheden van [eisende partij] plaatsvinden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere overtreding en per dag(deel) dat die overtreding voortduurt tot een maximumbedrag van € 500.000,00, dan wel een in redelijkheid vast te stellen bedrag;
        
        
          tot nakoming van alle aanspraken uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, waaronder in ieder geval begrepen betaling van het overeengekomen bruto maandloon ter hoogte van € 11.415,49 en vakantiegeld en overige emolumenten, alsmede toelating van het gebruik van de autoregeling;
        
        
          tot onthouding van iedere communicatie, intern en/of extern waarin wordt voorgesorteerd op ontslag van [eisende partij] of enige mededeling daaromtrent zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere overtreding en per dag(deel) dat die overtreding voortduurt tot een maximumbedrag van € 500.000,00, dan wel een in redelijkheid vast te stellen bedrag;
        
        
          externe en interne rehabilitatie van [eisende partij] middels een (concern)breed bericht naar alle medewerkers waarin excuses aan [eisende partij] wordt gemaakt voor de onterechte communicatie omtrent het ontslag, alsmede waarin wordt aangegeven dat hij onverkort in functie blijft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor ieder overtreding en per dag(deel) dat die overtreding voortduurt tot een maximumbedrag van € 500.000,00, dan wel een in redelijkheid vast te stellen bedrag;
        
        
          in geval van afwijzing van het onder a. en/of b. gevorderde c.q. in iedere situatie dat in kort geding wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst vooralsnog per 1 februari 2023 tot een einde is gekomen: schorsing van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 15 lid 1 en 2 van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
        
        
          betaling van de kosten van dit geding, waaronder begrepen het salaris voor de advocaat/gemachtigde alsmede toewijzing van nasalaris.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisende partij] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat, kort samengevat, er geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag. Hij is namelijk geen statutair bestuurder, maar ‘gewoon’ werknemer, omdat er geen geldig benoemingsbesluit is en, voor zover dit er wel zou zijn, hij dit niet heeft aanvaard. Daarnaast is het ontslagbesluit wegens strijd met de wet en de statuten nietig dan wel vernietigbaar, is er geen redelijke grond voor ontslag en zijn de mogelijkheden tot herplaatsing niet onderzocht. Zou worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig is geëindigd, dan moet het concurrentie- en relatiebeding worden geschorst, aldus [eisende partij] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde partij] voert hiertegen verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De voorzieningenrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden.
      
      
        
          Statutair bestuurder?
        
      
    
    
      4.2.
      Allereerst moet worden beoordeeld of (voldoende aannemelijk is dat) [eisende partij] is benoemd als bestuurder en hij deze benoeming heeft aanvaard. 
      
    
    
      4.3.
      Vooropgesteld wordt dat een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit een constitutief vereiste is voor het verkrijgen van de status van statutair bestuurder. Waarom in casu het hiervoor onder 2.3 vermelde besluit niet rechtsgeldig zou zijn, valt niet in te zien. De enig aandeelhouder ( [gedaagde partij] Holding), vertegenwoordigd door [betrokkene 1] (daartoe alleen en zelfstandig bevoegd, zie onder 2.1) heeft [eisende partij] buiten vergadering benoemd, welk besluit schriftelijk is vastgelegd. Daarbij is, zo vermeldt het besluit, de directie van de vennootschap ( [gedaagde partij] ) in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen (zie ook artikel 2:238 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.4.
      Wat er ook zij van de stelling van [eisende partij] dat het concrete benoemingsbesluit hem voorafgaand aan het ontslag nooit heeft bereikt, de benoeming is door hem naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wel degelijk aanvaard. Hij heeft zich immers als bestuurder van [gedaagde partij] laten inschrijven in het handelsregister, terwijl hij, gelet op zijn verleden als statutair bestuurder van [betrokken BV 2] , bekend mocht worden verondersteld met dat fenomeen. Voor zover niet al op grond daarvan zou moeten worden aangenomen dat hij zich bewust was van de wijziging in zijn positie had de hiervoor onder 2.5 vermelde brief (waarin is opgenomen dat geen sprake meer is van salarisstijgingen conform cao, maar deze worden vastgesteld door de aandeelhouder) vragen moeten oproepen. Dit laatste is gesteld noch gebleken. Daarbij komt nog dat [eisende partij] ter zitting te kennen heeft gegeven dat hij op de hoogte was van het feit dat zijn mededirecteuren allen statutair directeur waren. Niet valt in te zien waarom hij er desalniettemin (en in weerwil van de hiervoor vermelde omstandigheden) vanuit mocht gaan dat (alleen) hij de status van “titulair directeur” had. 
      
    
    
      4.5.
      Conclusie op grond van het voorgaande is dat [eisende partij] statutair bestuurder van [gedaagde partij] is (geweest).
      
      
      
        
          Rechtsgeldig ontslag?
        
      
    
    
      4.6.
      De stellingen van [eisende partij] met betrekking tot de nietigheid/vernietigbaarheid van het ontslagbesluit gaan evenmin op, gelet op het navolgende.  
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 18.1 van de statuten van [gedaagde partij] komt de bevoegdheid tot het bijeenroepen van de algemene vergadering (ook) toe aan iedere directeur afzonderlijk. Anders dan [eisende partij] meent, was [betrokkene 1] dan ook bevoegd de algemene vergadering bijeen te roepen. Hoewel [eisende partij] terecht opmerkt dat iedere aandeelhouder en iedere vergadergerechtigde tot het bijwonen van de algemene vergadering moet worden opgeroepen (artikel 18.3 van de statuten), gaat hij er ten onrechte vanuit dat de directie moet worden aangemerkt als vergadergerechtigde. Weliswaar komt aan iedere directeur die niet is geschorst het recht van toegang tot de algemene vergadering toe  (artikel 19.1), maar dat betekent niet dat de directie als vergadergerechtigde moet worden aangemerkt (zie ook artikel 2:227 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.8.
      Door c.q. namens [eisende partij] is zowel bij brief van 19 december 2022 als tijdens de algemene vergadering zijn standpunt uitgebreid uiteengezet. Dat een en ander er niet toe heeft geleid dat [gedaagde partij] van haar voornemen tot ontslag is teruggekomen, maakt niet dat kan worden aangenomen dat niet werkelijk is voldaan aan de hoor- en adviesplicht. 
      
    
    
      4.9.
      De stelling van [eisende partij] dat een redelijke grond voor de opzegging ontbreekt, leidt niet tot het door hem gewenste resultaat. Het ontbreken van een redelijke grond tast een opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder in arbeidsrechtelijke zin niet aan. 
      
      
        
          Voorlopige tussenconclusie
        
      
    
    
      4.10.
      Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat met het ontslagbesluit van 22 december 2021 en de daaropvolgende opzeggingsbrief van 30 december 2021 per 1 februari 2023 een einde is gekomen aan de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke relatie tussen [gedaagde partij] en [eisende partij] . Enkel indien partijen ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst zouden zijn  overeengekomen dat een (toekomstig) vennootschapsrechtelijk ontslag niet het arbeidsrechtelijk ontslag meebrengt, was dit anders geweest (HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713). Dat is niet gebeurd. Het gevorderde onder 3.1. sub a. tot en met d. wordt om die reden afgewezen.
      
      
        
          Concurrentie- en relatiebeding
        
      
    
    
      4.11.
      Nu het onder 3.1. sub a. en b. gevorderde wordt afgewezen, komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het onder 3.1. sub e. gevorderde.
    
    
      4.12.
      Volgens artikel 7:653 lid 1 sub b BW is een concurrentiebeding slechts geldig indien dit schriftelijk is overeengekomen. Door [gedaagde partij] is op zichzelf niet (afdoende gemotiveerd) betwist dát het concurrentiebeding opnieuw moest worden overeengekomen, maar volgens haar is dit gebeurd met de ondertekening door [eisende partij] van de brief van 17 december 2021. 
      
    
    
      4.13.
      Volgens bestendige jurisprudentie heeft het schriftelijkheidsvereiste een waarborgfunctie, in die zin dat de werknemer (opnieuw) de gelegenheid krijgt de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen. Aan voormeld vereiste is niet voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384).
      
    
    
      4.14.
      In casu was, naar niet in geschil is, bij voormelde brief van 17 december 2021 niet de arbeidsovereenkomst van 2020 (althans, de tekst van het daarin opgenomen concurrentiebeding) gevoegd en heeft [eisende partij] evenmin uitdrukkelijk ingestemd met dit concurrentiebeding. De gevorderde schorsing van het concurrentiebeding wordt dan ook toegewezen. 
      
    
    
      4.15.
      Voor het relatiebeding geldt niet de hiervoor vermelde maatstaf. Aangenomen moet dan ook worden dat [eisende partij] met de ondertekening van de brief akkoord is gegaan met niet alleen de daarin vermelde gewijzigde voorwaarden, maar ook met de voorheen voor hem geldende voorwaarden. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.16.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [eisende partij] worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      schorst het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 15 lid 1 van de tussen partijen op 11 maart 2020 gesloten arbeidsovereenkomst,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op € 2.837,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat; 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2023.