ECLI:NL:RBAMS:2023:4837, Rechtbank Amsterdam, 06-07-2023, 10308044 EA VERZ 23-93
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek billijke vergoeding. Oosv vanwege vermeende fraude lotto toto loten. Bewijsopdracht fraude.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10308044 EA VERZ 23-93
      beschikking van: 6 juli 2023
      func.: 33494
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoekster
      nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. A. Coskun
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Jumbo Supermarkten B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: Jumbo
      gemachtigde: mr. H.J.M. Strik
    
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Op 17 april 2023 heeft de eerste mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op die mondelinge behandeling is Jumbo niet verschenen. Nadat Jumbo opnieuw is opgeroepen, ditmaal per aangetekende post, is zij wel in de procedure verschenen en is een nieuwe zittingsdatum bepaald op 8 juni 2023.
    
    
    
      
        [verzoekster] heeft – na intrekking van haar primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging ter zitting – een verzoek gedaan om wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Jumbo ten laste van Jumbo een billijke vergoeding toe te kennen, evenals een transitievergoeding, met nevenverzoeken. Jumbo heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende (voorwaardelijke) tegenverzoeken.
    
    
    
      Op 8 juni 2023 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door haar partner en bijgestaan door de gemachtigde. Jumbo is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde.
    
    
    
      Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
      
        Feiten
      
    
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1990, is op 8 september 2007 in dienst getreden bij Jumbo, vestiging [locatie] . De laatste functie die [verzoekster] vervulde, is die van Medewerker Service, met een salaris van € 888,32 bruto per periode van 4 weken, exclusief vakantiegeld (zijnde € 962,35 bruto per maand).
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] verrichtte onder meer werkzaamheden aan de servicebalie. Daar worden door klanten onder meer lotto-toto-loten aangeschaft en verzilverd. De kassa en het lotto-toto-systeem zijn niet aan elkaar gekoppeld. Dat betekent kort gezegd, voor zover relevant, dat eerst in het lotto-toto-systeem moet worden gecontroleerd of het door de klant ingeleverde lot een winnend lot is. Is dat het geval, dan dient de klant aan te geven of hij het lot wil laten uitbetalen of niet, hetgeen de medewerkster vervolgens dient aan te geven op het scherm van het lotto-toto-systeem. Kiest de klant voor uitbetalen, dan dient het bedrag vervolgens in de Jumbo kassa te worden ingevoerd en geregistreerd als lotto-toto-uitbetaling, waarna het bedrag vanuit de Jumbo kassa wordt uitbetaald. Wordt er gekozen voor niet uitbetalen in het lotto-toto-systeem dan blijft het lot actief zodat de klant het lot op een later moment kan verzilveren.
    
    
      1.3.
      
        Bij Jumbo zijn in november 2022 kasverschillen geconstateerd. Jumbo heeft vervolgens onderzoeksbureau Risk & Fraud Investigations (hierna: R&F) ingeschakeld. Een medewerker van R&F heeft op 24 november 2022, samen met twee medewerkers van Jumbo (de filiaalmanager in opleiding en de teamleider kassa), een gesprek gevoerd met [verzoekster] . In dat gesprek is [verzoekster] kort gezegd het verwijt gemaakt dat zij heeft gefraudeerd met lotto-toto-loten. In het door R&F opgemaakte gespreksverslag staat onder meer het volgende vermeld:
        “(…) Ik kan u vertellen dat hetgeen u onderzocht heeft niet klopt. Ik kan u zeggen dat ik de afgelopen twee weken inderdaad van dit soort handelingen heb verricht, ik meen dat dit een keer of vier door mij gedaan is, ik kan niet bepalen om wat voor schadebedrag dit gaat. Ik zal dat op een later moment wel vertellen. Ik ben nu te erg overstuur. Ik zal u vertellen wat er is gebeurd; Ik krijg deze winnende loten van klanten aangeboden en kijk wat de klant gewonnen heeft. Ik geef dan op het toto-lotto apparaat niet uitbetalen aan terwijl ik uitbetalen zou moeten aanslaan. Vervolgens loop ik naar de kassa  en verwerk het gewonnen bedrag zodat ik de klant gewoon uitbetaal. Door mijn handeling van “niet uitbetalen” blijft het lot echter actief. Ik kan dit lot dus op een later moment alsnog aanbieden en laten uitbetalen. Ik kan u vertellen dat dit niet is gebeurd, ik kan u niet goed uitleggen wat er met dat lot gebeurd is. Ik heb het zeker niet alsnog uit laten betalen bij de Jumbo of waar dan ook. (…)”
      
    
    
      1.4.
      Jumbo heeft [verzoekster] bij brief van 28 november 2022 onder meer als volgt bericht: “(…) Naar aanleiding van het gesprek dat je op donderdag 24 november 2022 hebt gevoerd (…) is jou mondeling een schorsing aangezegd. Na afronding van het onderzoek, naar verschillen van lotto-toto uitbetalingen, en intern beraad bevestigen wij hierbij dat wij ons genoodzaakt zien de schorsing om te zetten in een onmiddellijke beëindiging van jouw arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden als bedoeld in de artikelen 7:677 en 7:678 BW. Dit is door filiaalmanager (…) [naam 1] op vrijdag 25 november 2022 telefonisch aan jou meegedeeld. Deze brief betreft de schriftelijke bevestiging van het gegeven ontslag op staande voet. (…). Bij administratief onderzoek hebben wij vastgesteld dat er verschillen tussen lotto-toto uitbetalingen ontstonden. Gewonnen prijzen werden op de normale wijze aan klanten uitbetaald aan de kassa, echter bij verwerking op het lotto-toto apparaat werd er door jou aangegeven dat de gewonnen prijs niet werd uitbetaald. Op deze wijze bleef het lot actief en hield jij het winnende lot. Jij hebt die winnende loten uit laten betalen bij de servicebalie. Wij hebben vastgesteld dat hij je schuldig hebt gemaakt aan fraude met de lotto-toto-uitbetalingen. (…).”
    
    
      1.5.
      Namens [verzoekster] is per brief van 7 december 2022 het standpunt ingenomen dat zij niet heeft gefraudeerd en is verzocht om het ontslag op staande voet in te trekken. Jumbo heeft daaraan geen gehoor gegeven.
    
    
      1.6.
      Op 27 januari 2023 is onderhavig verzoekschrift ingediend door (de gemachtigde van) [verzoekster] .
      
    
  
  
    Verzoek 
    2. [verzoekster] heeft – na het intrekken van haar primaire verzoek tot vernietiging – een verzoek gedaan om Jumbo te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en transitievergoeding. Ook vordert zij dat Jumbo wordt veroordeeld tot het verwijderen van haar gegevens uit het waarschuwingsregister van de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel (hierna: FAD). Volgens [verzoekster] moet een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. In dat kader heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan fraude. Zij speelt zelf al 15 jaar mee met lotto-toto, en, anders dan bij een gewone loterij, gaat het niet om een kansspel maar zet je in op de uitslag van wedstrijden waardoor je vaker kan winnen. De loten die zij heeft ingeleverd zijn van haar en/of haar partner. 
    3. Tijdens het gesprek met R&F en Jumbo is [verzoekster] ernstig onder druk gezet en zijn haar woorden in de mond gelegd. Zij heeft in dat gesprek slechts gezegd dat het mogelijk is dat zij per abuis op de verkeerde knop (niet-uitbetalen) heeft gedrukt van het lotto-toto systeem. Dat wil nog niet zeggen dat zij vervolgens die loten heeft hergebruikt om de bedragen aan haarzelf uit te laten keren en dat betwist [verzoekster] ook. [verzoekster] heeft daarbij toegelicht dat zij een beperking heeft, waardoor zij in paniek raakt en fouten maakt als zij onder druk staat. Zij kan ook niet goed tegen nare situaties. Fouten die zij maakte, meldde zij bij Jumbo, waarna dit op een later moment werd opgelost.
    4. Dat Jumbo [verzoekster] al op 25 november 2022 telefonisch op staande voet heeft ontslagen kan [verzoekster] zich niet herinneren. Zij wist niet wat er aan de hand was, alleen dat zij geschorst was. Pas na de brief van 28 november 2022 is zij zich bewust geworden van het ontslag op staande voet.
  
  
    Verweer/(voorwaardelijke) tegenverzoeken
    
    5. Jumbo verweert zich tegen het verzoek. Zij voert primair aan dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoeken, omdat het verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag op staande voet te laat is ingediend. Het ontslag op staande voet is al op 25 november 2022 mondeling gegeven, waarna het op 28 november 2022 schriftelijk is  bevestigd. 
    6. Voor zover [verzoekster] wel ontvankelijk is in haar verzoeken voert Jumbo aan dat sprake is van een dringende reden voor het ontslag. Uit een analyse van de roljournaals van de lotto-toto in combinatie met de camerabeelden volgt volgens Jumbo dat [verzoekster] frauduleus heeft gehandeld met de lotto-toto loten door deze onjuist te registreren en deze vervolgens voor eigen gewin aan zichzelf te laten uitbetalen. De werkwijze bestaat eruit dat [verzoekster] een winnend lot van een klant aanneemt, op ‘niet uitbetalen’ drukt, het lot uitbetaalt aan de klant, het lot in de prullenbak gooit (terwijl dat niet hoort) waarna zij de prullenbak leegt en later op de dag het winnend lot inlevert. Op de dagen waarop dit is geconstateerd, is sprake van een kasverschil. [verzoekster] heeft volgens Jumbo bovendien in een gesprek met R&F ten overstaan van twee medewerkers van Jumbo bekend dat zij de onjuist geregistreerde loten aan zichzelf heeft laten uitbetalen.
    7. Voor zover wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, verzoekt Jumbo om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens ernstig verwijtbaar handelen (7:699 lid 1 en lid 3 sub e BW) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (7:669 lid 1 en lid 3 sub g).
    8. Jumbo vordert voorts veroordeling van [verzoekster] tot betaling van onrechtmatig verkregen gelden van € 627,90 en € 2.094,69 aan onderzoekskosten. 
  
  
    Beoordeling
    van de verzoeken van [verzoekster]
    9. Het gaat in deze zaak om de vraag of [verzoekster] terecht op staande voet is ontslagen. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet sprake zijn van een onverwijlde opzegging wegens een dringende reden en die reden moet onverwijld aan [verzoekster] zijn medegedeeld.
    Ontvankelijkheid 
    10. Aan die beoordeling kan evenwel pas worden toegekomen als [verzoekster] haar verzoek tijdig heeft ingediend. Daarvoor is van doorslaggevend belang of vast komt te staan dat het ontslag per brief van 28 november 2022 of telefonisch al op 25 november 2022 is gegeven, zoals in de ontslagbrief is vermeld. Van het telefoongesprek tussen [verzoekster] en [naam 1] namens Jumbo zijn geen directe getuigen, zodat thans onvoldoende bewijs aanwezig is voor een op 25 november 2022 mondeling gegeven ontslag op staande voet. Maar zelfs als daarvan veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, kan Jumbo daaraan geen rechten ontlenen. Ter zitting heeft [verzoekster] meermaals onweersproken gesteld dat zij een (cognitieve) beperking heeft waarvan Jumbo op de hoogte is en ook toegelicht dat zij de controle verliest bij nare situaties, drukte en stress. Een telefoongesprek met Jumbo waarbij zij op 25 november 2022 op staande voet is ontslagen, kan [verzoekster] zich niet herinneren. Onder deze specifieke omstandigheden concludeert de kantonrechter dat, voor zover het ontslag op staande voet al mondeling is gegeven, deze boodschap bij [verzoekster] mogelijk niet goed is aangekomen en voor haar in ieder geval niet voldoende duidelijk is geweest. Dit komt voor rekening en risico van Jumbo, nu het haar keuze is geweest om het ontslag op staande voet (naar zij stelt) in eerste instantie mondeling te geven. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van de ontslagbrief van 28 november 2022 en [verzoekster] ontvankelijk is in haar verzoeken.
    Ontslag op staande voet
    
      11. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verzoekster] , die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen Jumbo als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop [verzoekster] deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] , zoals haar leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar zou hebben. 
      11. Voorop gesteld wordt dat zonder meer sprake is van een dringende reden als de door Jumbo aan [verzoekster] verweten gedragingen komen vast te staan, namelijk dat zij zichzelf heeft bevoordeeld door de lotto-toto loten van klanten ‘actief’ te laten maar wel uit te betalen en deze loten later zelf alsnog te verzilveren, ook met een verder smetteloos dienstverband van 15 jaar. 
      11. Ter zitting is in dit verband in het bijzijn van partijen gekeken naar de door Jumbo in het geding gebrachte camerabeelden. Daarop is te zien dat [verzoekster] op een aantal momenten op het beeldscherm van de lotto-toto terminal op ‘niet-uitbetalen’ drukt, terwijl zij het lot wel uitbetaalt aan de klant, en ook dat zij loten in de prullenbak gooit en de zak verwijdert. Dat [verzoekster] verkeerd handelt bij de uitbetaling van de lotto-toto-loten, maakt echter nog niet direct dat sprake is van fraude. Daarvoor is nodig dat [verzoekster] diezelfde loten – zoals Jumbo stelt – (nogmaals) incasseert. Dat op de camerabeelden te zien is dat [verzoekster] op 22 november 2022 een winnend lot in levert met hetzelfde bedrag als zij diezelfde ochtend aan een klant met een winnend lot heeft uitbetaald (€ 412,50) – op de andere dagen van de camerabeelden zijn de bedragen van de aan haar en de klant uitbetaalde loten niet hetzelfde – kan daarop duiden, maar de lotnummers zijn niet op de camerabeelden te zien en er is ook geen administratie van de lotnummers voor handen. Daarom kan niet worden uitgesloten dat [verzoekster] – zoals zij heeft aangevoerd – loten heeft ingeleverd die zij of haar partner zelf gekocht hebben. 
      11. Ook de door Jumbo in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van de twee werknemers die bij het gesprek met [verzoekster] op 24 november 2022 aanwezig waren en het gespreksverslag van R&F, zijn daarvoor – gelet op de stellige betwisting door [verzoekster] – vooralsnog onvoldoende overtuigend. 
      11. Op Jumbo rust de bewijslast van haar stelling dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan fraude met de lotto-toto-uitbetalingen zoals omschreven in de ontslagbrief van 28 november 2022. Jumbo zal conform haar bewijsaanbod worden toegelaten tot dat bewijs. 
      11. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    van de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van Jumbo
    
      17. [verzoekster] heeft (door intrekking van haar verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet) berust is het gegeven ontslag. Daardoor is haar arbeidsovereenkomst met Jumbo geëindigd. Daarom hoeft op het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet te worden beslist.
      17. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing op het tegenverzoek worden aangehouden.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het verzoek
      
    
    
    
      laat Jumbo toe om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan fraude met de lotto-toto-uitbetalingen zoals omschreven in de ontslagbrief van 28 november 2022;
      
    
    
      bepaalt dat Jumbo uiterlijk op 3 augustus 2023 dient aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      bepaalt dat, als Jumbo (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijstukken of andere gegevens, zij die stukken of gegevens uiterlijk 3 augustus 2023 in het geding moet brengen;
      
    
    
      bepaalt dat, als Jumbo bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij uiterlijk 3 augustus 2023:
      
        
          de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
        
        
          moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) gemachtigden en de getuigen in de vijf maanden nadien verhinderd zijn, waarna daarvoor dag en uur zullen worden bepaald;
        
      
      
    
    
      
        houdt iedere verdere beslissing aan; 
        
          in de (voorwaardelijke) tegenverzoeken 
        
      
      
    
    
      verstaat dat op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet hoeft te worden beslist;
      
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. B. Brokkaar, kantonrechter en op 6 juli 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.