ECLI:NL:GHARL:2023:9385, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2023, 200.307.690
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:678 BW. Werknemer heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal/verduistering in dienstbetrekking en de in het geding gebrachte video opname is daarvoor een voldoende onderbouwing. Werknemer is terecht op staande voet ontslagen. Volgt bekrachtiging van de beschikking kantonrechter.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.307.690
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 9013857 \ HA VERZ 21-15)
    
    
    
    
      
        beschikking van 25 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] , 
      verzoeker in (het principaal) hoger beroep,verweerder in (het voorwaardelijk incidenteel) hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker,
      hierna: [de werknemer] ,
      advocaat: mr. M.K. Struwe,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        De Jong Zuurmond Infrabeheer, Onderhoud & Services BV
      
      gevestigd te Beesd,
      verweerster in (het principaal) hoger beroep,verzoekster in (het voorwaardelijk incidenteel) hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: DJZ
      advocaat: mr. H.G. Bouwman.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      In de tussenbeschikking van 8 februari 2023 heeft het hof de heer [de deskundige] van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau tot deskundige benoemd en opdracht gegeven aan de hand van camerabeelden en foto’s forensisch beeldonderzoek te doen en vier vragen te beantwoorden. Op 3 mei 2023 heeft de deskundige een rapport opgesteld. Op 14 juni 2023 heeft het hof een begrotingsbeslissing gegeven waarin de aanspraak op loon van de deskundige is begroot op  € 3.811,50, waarna een verrekening met het door DJZ betaalde voorschot heeft  plaatsgevonden en het restant aan DJZ is gerestitueerd. Vervolgens hebben beide partijen een akte na deskundigenbericht genomen en het hof gevraagd beschikking te wijzen. 
    
    
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        samenvatting nog voorliggende vraag, aanleiding deskundigenbericht 
      
    
    
    
      2.1.
      DJZ heeft [de werknemer] op 12 november 2020 op staande voet ontslagen waarbij zij  [de werknemer] drie gedragingen verwijt die in haar visie een ontslag op staande voet rechtvaardigen. De bewijslast van de aanwezigheid van een dringende reden rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd, dus op DJZ. In de tussenbeschikking van 5 september 2022 heeft het hof twee van de drie aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde aan [de werknemer] verweten gedragingen beoordeeld. Het hof heeft deze verweten gedragingen niet als dringende reden aangemerkt. Thans ligt nog ter beoordeling voor de vraag of [de werknemer] , zoals DJZ [de werknemer] verwijt, een persluchtfles van DJZ heeft meegenomen en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan diefstal/verduistering. Ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een dringende reden heeft DJZ een filmpje in het geding gebracht waarop te zien is dat [de werknemer] een op een persluchtfles gelijkend voorwerp in zijn armen draagt terwijl hij buiten op het terrein grenzend aan het bedrijfsgebouw van DJZ naar zijn auto loopt. Daarnaast zijn foto’s beschikbaar, gemaakt tijdens het getuigenverhoor bij de kantonrechter, van een persluchtfles zoals [de werknemer] die volgens DJZ van haar heeft meegenomen en van de persluchtfles die [de werknemer] naar eigen zeggen op het filmpje in zijn handen heeft. In verband met het door [de werknemer] gevoerde verweer over de kwaliteit van het filmpje, heeft het hof beslist dat een deskundige kort gezegd zal moeten beoordelen wat uit het filmpje over de persluchtfles kan worden opgemaakt, is een deskundige benoemd en heeft de deskundigenbericht een rapport uitgebracht. 
      
      
        
          beslissing in hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof is van oordeel dat mede op basis van het rapport van de deskundige voldoende is komen vast te staan dat [de werknemer] een persluchtfles van DJZ heeft meegenomen en dat hij zich deze fles zonder toestemming heeft toegeëigend. Dit betekent dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet is komen vast te staan. Het verzoek van [de werknemer] tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en de overige verzoeken worden afgewezen. Omdat niet aan de gestelde voorwaarde is voldaan hoeft niet beslist te worden op het door DJZ voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep. Het hof zal [de werknemer] veroordelen in de proceskosten van het door hem ingestelde hoger beroep. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen. 
      
    
  
  
    
      3De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        het deskundigenrapport
      
    
    
    
      3.1.
      Aan de deskundige zijn vier vragen voorgelegd te weten: 
      
        1. Is het mogelijk de lengte van de fles die de persoon op de video draagt vast te stellen en
      
      
        zo ja, wat is die lengte? Met welke mate van zekerheid kan dit worden aangenomen?
      
      
        2. Is het mogelijk andere uiterlijke kenmerken van de fles vast te stellen en zo ja welke? Met
      
      
        welke mate van zekerheid kan dit worden aangenomen?
      
      
        3. Is het mogelijk vast te stellen of de persoon op de video één van de twee flessen draagt, die
      
      
        
          zijn getoond en gefotografeerd tijdens het getuigenverhoor ten overstaan van de kanton
        
        
          rechter en zo ja welke? Met welke mate van zekerheid kan dit worden aangenomen?
        
      
      
        4. Wat vind u relevant om nog op te merken? 
      
      Na een uiteenzetting van de onderzoeksmethode is de deskundige op de eerste drie vragen ingegaan, heeft hij in reactie op vraag 4 kenbaar gemaakt dat hij geen andere relevante zaken heeft te vermelden en heeft hij onder het kopje ‘conclusie’ de vragen, beantwoord. 
      
    
    
      3.2.
      Uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige de drie ter beschikking gestelde videobestanden heeft bekeken en alleen het als ‘onbewerkt’ aangeduide bestand heeft beoordeeld. Over het door [de werknemer] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof geuite kritiek op de beeldkwaliteit van het beeldmateriaal merkt de deskundige onder meer het volgende op. “Ook moet worden aangegeven dat ook dit (het onbewerkte videobestand, toevoeging hof) geen originele bewakings-camerabeelden zijn, maar slechts een opname betreft van het bewakingsbeeld dat afspeelt op een monitor. Derhalve is het niet uit te sluiten dat manipulatie plaats heeft gevonden. Echter, het is juist vanwege het onstabiele karakter van de opname zeer lastig beelden te manipuleren, waardoor het onwaarschijnlijk is dat er zogenaamde tampering heeft plaatsgevonden. Verder is er een lensvertekening aanwezig (veel voorkomend bij bewakingscamera’s). Dat is te zien door de licht gebogen lijn van het gebouw op de achtergrond. De vertekening is echter niet zodanig dat er hinderlijke deformatie plaatsvindt van de persoon en de fles.”
      
    
    
      3.3.
      Op de eerste vraag van het hof aan de deskundige of het mogelijk is de lengte van de fles die de persoon op de video draagt vast te stellen en met welke mate van zekerheid dit kan worden aangenomen, antwoordt de deskundige het volgende. “De lengte van de fles is bij benadering vast te stellen. Als we uitgaan dat de persoon 1.80m is, kan met redelijke zekerheid bepaald worden dat de fles tussen de 90 en 100 cm bedraagt.”
      
    
    
      3.4.
      De deskundige heeft geen andere uiterlijke kenmerken van de fles kunnen vaststellen en acht het waarschijnlijk dat de fles op het filmpje een andere bovenkant heeft dan de flessen die op de foto’s (gemaakt tijdens het getuigenverhoor ten overstaan van de kantonrechter) te zien zijn. De deskundige kan daarom ter beantwoording van vraag 3 ook niet concluderen dat de persoon op het filmpje één van de twee flessen draagt, die getoond en gefotografeerd zijn tijdens bedoeld getuigenverhoor. De deskundige voegt bij de beantwoording van die derde vraag op dit punt toe; “Dit vooral vanwege de afwijkende bovenkant. Zoals in vraag 1 beantwoord is het wél aannemelijk dat degene een langer model fles draagt” en “Door het andere uiterlijk van de bovenkant van de fles is het niet vast te stellen dat de persoon in kwestie één van de twee getoonde flessen draagt.”
      
      
        
          dringende reden
        
      
      
    
    
      3.5.
      Tijdens het getuigenverhoor ten overstaan van de kantonrechter is vastgesteld dat de fles die [de werknemer] stelt te hebben gedragen ongeveer 76 cm lang is en de fles, eigendom van DJZ en gelijkend op het volgens haar door [de werknemer] meegenomen exemplaar, 94-95 cm. Onbetwist is dat een persluchtfles heel eenvoudig van een andere bovenkant kan worden voorzien. De deskundige acht manipulatie van de beelden op het filmpje, ook wel tampering genoemd, onwaarschijnlijk en meent dat een mogelijke lensvertekening geen deformatie van de beelden tot gevolg heeft. Hoewel niet kan worden vastgesteld welke fles [de werknemer] op het filmpje nu precies in zijn handen heeft, maakt het hof uit de hiervoor weergegeven antwoorden van de deskundige in combinatie met de vastgestelde, niet betwiste, lengte van de flessen, op dat [de werknemer] in elk geval een langere fles heeft gedragen dan hij op het getuigenverhoor heeft getoond en waarvan hij steeds heeft verklaard die naar zijn auto te hebben gebracht. [de werknemer] heeft niets aangevoerd dat noopt tot nuancering van deze conclusie. Dit maakt dat het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van DJZ dat uit het filmpje blijkt dat [de werknemer] een persluchtfles van haar draagt en vervolgens heeft meegenomen.  
      
    
    
      3.6.
      Het filmpje met de conclusies in het deskundigenbericht in combinatie met de meetgegevens van de flessen leveren naar het oordeel van het hof een voldoende onderbouwing op van de door DJZ aangedragen dringende reden voor het ontslag op staande voet. Dat de deskundige geen andere kenmerken dan die over de lengte van de flessen heeft kunnen waarnemen en niet heeft kunnen vaststellen dat de persoon op het filmpje één van de twee flessen op de foto’s draagt, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Er staat immers vast dat persluchtflessen eenvoudig van een andere bovenkant in de zin van een ‘dop’ kunnen worden voorzien en dat die afwijkende bovenkant invloed heeft op de uiterlijke kenmerken van de persluchtfles. De bovenkant van de fles heeft echter geen invloed op de door de kantonrechter gemeten en vastgelegde lengte van de persluchtfles zelf. Het hof verenigt zich met rechtsoverweging 2.3. van de eindbeschikking van de kantonrechter.
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het voorgaande betekent dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal/verduistering in dienstbetrekking, een naar het oordeel van het hof zodanig ernstig feit, dat – ook meewegend de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] –  een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. Als persoonlijke omstandigheden heeft [de werknemer] aangevoerd dat DJZ hem op staande voet heeft ontslagen gedurende zijn arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een bedrijfsongeval, waardoor hij serieuze psychische klachten (inclusief een opname) heeft gekregen, en in de periode dat re-integratie verplichtingen gelden. DJZ is wettelijk verplicht om zich serieus in te spannen om hem te re-integreren, aldus [de werknemer] . Daarnaast was sprake van een echtscheiding. Het hof is van oordeel dat deze persoonlijke omstandigheden, niet in de weg staan, ook niet in samenhang beschouwd, aan het ontslag op staande voet. Immers, geenszins is gebleken dat het bedrijfsongeval, de psychische problemen en de opname van [de werknemer] hierbij een rol hebben gespeeld. Hetzelfde geldt voor de echtscheiding. Dat deze zo ernstig waren dat deze zijn gedrag hebben beïnvloed en hebben geleid tot de aan hem verweten gedraging is gesteld noch gebleken. En de omstandigheid dat [de werknemer] in een re-integratie traject zat brengt niet mee dat hij eigendommen van de werkgever tot zich mag nemen. De conclusie luidt dat [de werknemer] op 12 november 2020 terecht op staande voet is ontslagen en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op die datum rechtsgeldig is geëindigd. Het door [de werknemer] ingestelde hoger beroep slaagt niet en het hof wijst de door hem gedane verzoeken af. 
        DJZ heeft zelf ook voorwaardelijk hoger beroep ingesteld, namelijk voor het geval één van de grieven van [de werknemer] slaagt. Omdat de voorwaarde waaronder DJZ zelf hoger beroep heeft ingesteld niet is vervuld, komt het hof niet toe aan een beoordeling daarvan.                De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. 
      
      
    
    
      3.8.
      Omdat [de werknemer] in het ongelijk wordt gesteld zal het hof hem veroordelen in de proceskosten in het door hem ingestelde hoger beroep. 
      
    
    
      3.9.
      De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als één van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 30 november 2021;
      
      
        
          in het door [de werknemer] ingestelde hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de volgende proceskosten van DJZ:
        	€ 783,- voor griffierecht
        € 3.549,- voor salaris gemachtigde (3 punten x € 1.183,- (tarief II ) volgens het liquidatietarief)
        € 3.811,50 aan deskundigenkosten (aan de deskundigen betaald en geheel voorgeschoten door DJZ);
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.4.
      wijst af wat verder is verzocht;
      
      
        
          in het door DJZ voorwaardelijk ingestelde hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.5.
      stelt vast dat dit geen beoordeling behoeft.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P.C.J. van Bavel, M.F.J.N. van Osch en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op      25 oktober 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Het videobestand dat is overgelegd door DJZ als productie 6 bij de brief van 23 juni 2021
  
  
     Zie de foto’s gehecht aan het proces-verbaal van enquête bij de kantonrechter van 5 oktober 2021