ECLI:NL:RBROT:2022:9598, Rechtbank Rotterdam, 10-11-2022, 9794534 CV EXPL 22-1428
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever eist boetes wegens schending concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding. Hooguit sprake van één schending, tenzij werknemer kan bewijzen dat werkgever hem toestemming heeft gegeven. Bewijsopdracht.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      locatie Dordrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9794534 CV EXPL 22-1428
    
    
    
      datum uitspraak: 10 november 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Waterpas Civiel Adviesbureau B.V.,
      
      vestigingsplaats: Barendrecht,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A.W.M. Roozeboom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde],
      
      h.o.d.n. [handelsnaam],
      woonplaats: [woonplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering.
    
    
    
      Partijen worden hierna “Waterpas” en “[gedaagde]” genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
      
        
          de dagvaarding van 28 maart 2022, met bijlagen;
        
        
          het antwoord, met bijlagen;
        
        
          de brief van 28 juni 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de brief van mr. Roozeboom van 29 september 2022 met productie 15 van Waterpas;
        
        
          de brief van mr. Henriquez-van de Wetering van 20 september 2022 met productie 15 van [gedaagde];
        
        
          het e-mailbericht van mr. Henriquez-van de Wetering van 5 oktober 2022 met productie 16 van [gedaagde].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 7 oktober 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken met partijen en hun gemachtigden. 
      
    
  
  
    
      2. Het geschil
    
    
      
        Waar gaat de zaak over?
      
    
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is vanaf 1 maart 2011 als projectleider, later als acquisiteur en ten slotte als commercieel manager in dienst geweest bij Waterpas, tot 1 maart 2021. [gedaagde] is sindsdien werkzaam als zelfstandige. Waterpas stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] het concurrentie- en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst heeft overtreden door:
      
        
          een eigen detacheringskandidaat voor te stellen aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam;
        
        
          relaties van Waterpas te benaderen, te weten [naam 1] (hierna: [naam 1]), [naam 2] (hierna: [naam 2]) en [naam 3] (hierna: [naam 3]);
        
        
          de mailinglist van Waterpas te gebruiken;
        
      
      en het geheimhoudingsbeding te schenden door:
      - zich bedrijfsgevoelige informatie van Waterpas toe te eigenen en hiermee klanten van Waterpas te bedienen.
      Waterpas eist daarom dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan Waterpas te betalen een bedrag van € 2.500,- aan boetes wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding en € 157.500,- aan boetes wegens overtreding van het relatie-/concurrentiebeding. 
      
    
  
  
    
      3. De beoordeling
    
    
      
        Rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding
      
    
    
    
      3.1.
      Het concurrentie- en relatiebeding is rechtsgeldig overeengekomen: schriftelijk, in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met een meerderjarige werknemer. Volgens [gedaagde] is sprake van een vernietigbaar beding, omdat hij in verhouding tot het te beschermen belang van Waterpas onbillijk wordt benadeeld door dit beding. De kantonrechter volgt dit standpunt niet, zoals hierna wordt uitgelegd.
      
    
    
      3.2.
      De rechter kan een concurrentiebeding vernietigen als de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever. Het concurrentie- en relatiebeding in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst verbiedt [gedaagde] om gedurende één jaar na het einde van de overeenkomst:
      
        
          “direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, tegen vergoeding of om niet, in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor, of betrokken te zijn of (financieel) belang te hebben bij het ondernemen van activiteiten die (soort)gelijk, aanverwant én concurrerend zijn met die van de werkgever. Dit betreft alléén partijen die een directe relatie hebben als opdrachtgever, opdrachtnemer of een samenwerkingsverband met werkgever hebben”;
        
        
          
            “– direct of indirect – met klanten van de werkgever contacten te onderhouden of contacten te leggen en/of voormelde klanten concurrerend te benaderen of weg te lokken dan wel op concurrerende wijze werkzaamheden te verrichten voor die klanten”;
        
        
          
            “werknemers van de werkgever en/of personen van de werkgever te benaderen en of weg te lokken van de werkgever en vermelde werknemers/personen aan te zetten om in dienst te treden bij derden of bij de werknemer zelf, een door de werknemer op te richten onderneming daaronder begrepen”.
          
        
      
      Waterpas heeft voldoende aangetoond dat zij een zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het concurrentie- en relatiebeding om haar bedrijfsdebiet te beschermen. [gedaagde] is namelijk tien jaar lang in dienst geweest bij Waterpas en had een commerciële functie, zodat hij – in ieder geval tot op zekere hoogte – op de hoogte was van de manier van werken bij Waterpas, de gehanteerde prijzen en marges en de klanten van Waterpas. [gedaagde] zou met deze kennis zijn voordeel kunnen doen ten koste van de concurrentiepositie van Waterpas, zodat begrijpelijk is dat Waterpas [gedaagde] aan het concurrentie- en relatiebeding wilde houden. De belangen van [gedaagde] bij vernietiging van het beding wegen hiertegenover minder zwaar; [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst namelijk zelf opgezegd en het concurrentie- en relatiebeding verbood hem niet om binnen dezelfde branche werkzaam te blijven en op die manier inkomsten te verkrijgen. [gedaagde] mocht alleen gedurende één jaar geen concurrerende activiteiten verrichten met of voor relaties van Waterpas, geen contacten hebben met klanten van Waterpas en geen werknemers of ‘personen van’ Waterpas benaderen of weglokken. Onder deze omstandigheden is er geen grond om het concurrentie- en relatiebeding (met terugwerkende kracht) te vernietigen.
      
    
    
      3.3.
      Voor het geval het concurrentie- en relatiebeding niet wordt vernietigd, eist [gedaagde] een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW. Deze eis wordt afgewezen omdat [gedaagde] niet heeft aangetoond dat hij door het beding in belangrijke mate is gehinderd om anders dan in dienst van Waterpas werkzaam te zijn. Het is daarom niet nodig om hem hiervoor te compenseren.
      
      
        
          Mogelijke overtreding van het concurrentie- en relatiebeding bij Hardinxveld-Giessendam
        
      
      
    
    
      3.4.
      Waterpas had een zzp-er, [naam 4] (hierna: [naam 4]), gedetacheerd bij de gemeente Hardinxveld-Giessendam. De gemeente Hardinxveld-Giessendam was daarmee een relatie en een opdrachtgever van Waterpas en dit was ook bekend bij [gedaagde]. Gelet op het concurrentie- en relatiebeding mocht [gedaagde] dus geen zakelijke contacten met de gemeente Hardinxveld-Giessendam onderhouden, althans niet zonder toestemming van Waterpas. Omdat [naam 4] de opdracht wilde beëindigen, heeft de gemeente Hardinxveld-Giessendam Waterpas benaderd om een vervanger voor te stellen. Dat heeft Waterpas gedaan. De gemeente Hardinxveld-Giessendam heeft ook [gedaagde] benaderd om een kandidaat voor te stellen. [gedaagde] heeft in november 2021 twee keer gebeld met [naam 5] van Waterpas (hierna: [naam 5]) over het verzoek van de gemeente Hardinxveld-Giessendam en hij stelt dat [naam 5] tijdens het tweede telefoongesprek heeft gezegd dat ze allebei een kandidaat konden voorstellen, dat ze dan zouden kijken wie zou ‘winnen’ en dat ze dan later konden kijken hoe ze een en ander onderling zouden ‘verdelen’. Hieruit heeft [gedaagde] volgens eigen zeggen afgeleid dat [naam 5] hem toestemming gaf om ook een kandidaat voor te dragen. Waterpas betwist dit laatste. Het is daarom aan [gedaagde] om te bewijzen dat hij toestemming van Waterpas had om een kandidaat aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam voor te stellen en op die manier met Waterpas te concurreren. [gedaagde] zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld.
      
    
    
      3.5.
      Als [gedaagde] er niet in slaagt te bewijzen dat Waterpas, in de persoon van [naam 5], hem toestemming heeft gegeven om een kandidaat voor te stellen aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam, heeft [gedaagde] het concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst overtreden en moet hij voor deze overtreding op grond van artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst de overeengekomen boete van € 7.000,- aan Waterpas betalen. 
      
    
    
      3.6.
      
        Waterpas eist daarnaast een bedrag van € 120.000,- (48 dagen x € 2.500,-) omdat de overtreding (het aanbieden van een kandidaat) heeft doorgelopen tot het moment waarop [gedaagde] zijn kandidaat terugtrok. Artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst verbindt een boete van € 2.500,- per dag aan het voortduren van een overtreding, maar als vast komt te staan dat [gedaagde] het concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden omdat hij zonder toestemming een kandidaat heeft voorgesteld, is naar het oordeel van de kantonrechter slechts sprake van één overtreding. Ook als [gedaagde] en de gemeente Hardinxveld-Giessendam nog nader contact hebben gehad over de voorgestelde kandidaat, gaat dit namelijk nog steeds over hetzelfde feit. Bovendien heeft [gedaagde] zijn kandidaat teruggetrokken voordat deze werkzaamheden voor de gemeente is gaan verrichten. Het bedrag van € 120.000,- is daarom niet toewijsbaar. 
        
          Geen overtreding bij [naam 1]
        
      
      
    
    
      3.7.
      Waterpas eist een boete van € 7.000,- omdat [gedaagde] [naam 1], een voormalig werknemer en in ieder geval een ‘persoon van Waterpas’ aldus Waterpas, heeft benaderd tijdens de looptijd van het concurrentie- en relatiebeding. Deze boete wordt afgewezen, zoals hierna wordt uitgelegd.
      
    
    
      3.8.
      Volgens beide partijen had [naam 1] op enig moment interesse om voor Waterpas te gaan werken. Volgens [gedaagde] is zij een aantal keren komen kijken, maar zijn zij en Waterpas uiteindelijk niet met elkaar in zee gegaan; volgens Waterpas daarentegen heeft [naam 1] werkzaamheden voor haar verricht op basis van een 0-urencontract. Op dit moment is [naam 1] geen werknemer van Waterpas en werkt zij elders. Waterpas heeft het 0-urencontract waar zij naar verwijst niet overgelegd en heeft tijdens de mondelinge behandeling ook niet kunnen verklaren in welke periode [naam 1] dan precies voor haar werkzaam zou zijn geweest. Onder deze omstandigheden kan de kantonrechter daarom niet vaststellen dat [naam 1] een werknemer of een ‘persoon van’ Waterpas was op het moment dat [gedaagde] contact met haar had in juni 2021. De geëiste boete van € 7.000,- wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Geen overtreding bij [naam 2]
        
      
      
    
    
      3.9.
      Waterpas eist een boete van € 7.000,- omdat [gedaagde] tijdens de looptijd van het concurrentie- en relatiebeding contact heeft gehad met [naam 2], een medewerker van Waterpas. Ook deze eis wordt afgewezen, zoals hierna blijkt.
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagde] betwist niet dat [naam 2] bij [gedaagde] werkzaam is en dus onder het relatie- en concurrentiebeding valt. [gedaagde] heeft voor een opdrachtgever een vacature geplaatst op LinkedIn. [naam 2] heeft het bericht van [gedaagde] geliked, waarop [gedaagde] de volgende berichten heeft geplaatst: “Hi man…ik zag je like Interresse? #projectleiderciviel” en “of ga je liever voor ooit ZZP? Keep in touch  Fijn weekend.” Het initiatief voor het contact lag dus bij [naam 2], die het bericht van [gedaagde] heeft geliked. [gedaagde] heeft hierop weliswaar geantwoord, maar de uitlatingen van [gedaagde] zijn niet aan te merken als een serieuze poging om [naam 2] ertoe te bewegen om weg te gaan bij Waterpas en elders in dienst te treden, gelet op de inhoud van het bericht en de smiley die [gedaagde] daaraan toevoegt. [gedaagde] heeft met deze berichten het concurrentie- en relatiebeding dus niet geschonden. 
      
      
        
          Geen overtreding bij [naam 3]
        
      
      
    
    
      3.11.
      De kantonrechter leidt uit de specificatie van de verbeurde boetes die Waterpas overlegt, af dat Waterpas zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] het concurrentie-en relatiebeding heeft overtreden door contact te hebben met [naam 3]. Waterpas heeft hiervoor onvoldoende gesteld en heeft overigens ook niet betwist dat [naam 3] nooit bij of voor Waterpas heeft gewerkt, zodat dit geen relatie van Waterpas is. De geëiste boete van € 7.000,- wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Gebruik mailinglist Waterpas is niet komen vast te staan
        
      
      
    
    
      3.12.
      Waterpas stelt dat [gedaagde] de adressenbestanden van Waterpas gebruikt voor de mailings van zijn eigen bedrijf en dat [gedaagde] hiermee het concurrentie- en relatiebeding overtreedt. Dit kan niet worden vastgesteld. Uit de verklaring van [naam 6], de zoon van [naam 5], die Waterpas overlegt, is af te leiden dat hij ongevraagd een mailing van het bedrijf van [gedaagde] heeft ontvangen waarin [gedaagde] beschikbare mensen aanbiedt aan mogelijke opdrachtgevers. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij de mailing heeft verstuurd aan de hand van zijn eigen adressenbestand uit LinkedIn, en dat hij bij het opstellen van het e-mailbericht met de mailing blijkbaar per ongeluk twee eerder door hem gebruikte e-mailadressen heeft gebruikt van personen met een link met Waterpas. [naam 6] is geen (voormalig) klant van Waterpas, zodat de mailing aan hem niet onder het concurrentie- en relatiebeding valt. Wat de relatie is tussen [naam 7] en Waterpas is niet duidelijk. Waterpas heeft hiermee onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde] het concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden door twee relaties van Waterpas een mailing toe te sturen.
      
      
        
          Geen overtreding van het geheimhoudingsbeding
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Op grond van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst was [gedaagde] verplicht: “strikte geheimhouding te betrachten jegens een ieder, ten aanzien van alle bijzonderheden waarvan hij redelijkerwijze kan of hoort te begrijpen dat deze de belangen kunnen schaden, ongeacht de wijze waarop hij van die bijzonderheid kennis heeft genomen, betrekking hebbende op of verband houdende met Waterpas, haar personeelsleden en/of met haar verbonden ondernemingen en/of haar relaties en opdrachtgevers, dit alles in de ruimste zin des woords”.
        Waterpas stelt dat [gedaagde] dit beding heeft geschonden door het contact dat hij heeft gehad met de gemeente Hardinxveld-Giessendam, maar dit onderbouwt zij onvoldoende. Meer in het bijzonder specificeert Waterpas niet welke bedrijfsgevoelige informatie [gedaagde] aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam zou hebben verstrekt. Het enkele feit dat [gedaagde] op de hoogte was van de bedrijfsvoering, de gehanteerde prijzen en marges van Waterpas betekent nog niet dat ervan kan worden uitgegaan dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden bij zijn contact met de gemeente Hardinxveld-Giessendam. Mogelijk heeft hij wel het concurrentie- en relatiebeding geschonden door een kandidaat aan deze gemeente voor te stellen, zoals hiervoor is overwogen, maar dit is geen schending van het geheimhoudingsbeding. De geëiste boete wordt daarom afgewezen. 
      
      
      
        
          Geen reden voor matiging boete
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        [gedaagde] doet een beroep op matiging van de boete, maar hiervoor is geen reden. Een bedongen boete kan worden gematigd als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist en is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Dat is hier niet het geval: als na bewijslevering zou komen vast te staan dat [gedaagde] geen toestemming van Waterpas had om een kandidaat voor te stellen aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam en hij hier redelijkerwijs ook niet van mocht uitgaan, betekent dit dat [gedaagde] het concurrentie- en relatiebeding bewust heeft overtreden. De boete die hij dan aan Waterpas is verschuldigd, is bovendien niet dermate hoog dat dit in de gegeven omstandigheden buitensporig is. Hierbij speelt ook mee dat [gedaagde] andere mogelijkheden had om inkomsten te verkrijgen dan door zaken te doen met relaties van Waterpas. 
      
      
        
          Eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      3.15.
      Voor zover [gedaagde] bij eindvonnis zal worden veroordeeld om een bedrag aan boetes aan Waterpas te betalen, zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals Waterpas eist. Bij de beoordeling of een vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. De kans van slagen van een eventueel hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing en het uitgangspunt is dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
      
    
    
      3.16.
      Gelet op het voorgaande kan ervan worden uitgegaan dat Waterpas belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad als [gedaagde] veroordeeld wordt om een geldbedrag aan haar te betalen. [gedaagde] voert aan dat hij financieel niet in staat zal zijn de geëiste boetes te voldoen, terwijl Waterpas geen schade of ander nadeel lijdt. Als na bewijslevering vast komt te staan dat [gedaagde] het concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden, is hij hiervoor een boete aan Waterpas verschuldigd. Hij zal deze boete (die overigens aanzienlijk lager is dan Waterpas eist) dan moeten betalen, ook als dit financieel lastig voor hem is. Er is dan ook geen reden om dan de geëiste uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.
      
      
        
          Tot slot 
        
      
      
    
    
      3.17.
      Zoals hiervoor is geoordeeld, mag [gedaagde] bewijs leveren van zijn stelling dat hij toestemming van Waterpas, in de persoon van [naam 5], had om een kandidaat voor te stellen aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam. Ieder verder oordeel, zoals over de proceskostenvergoeding, zal worden aangehouden tot het eindvonnis.
      
    
  
  
    
      4. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      4.1.
      laat [gedaagde] toe te bewijzen dat Waterpas, in de persoon van [naam 5], hem in november 2021 toestemming heeft gegeven om een detacheringskandidaat voor te stellen aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam;
      
      
        bepaalt dat:
      
      
        
          
            [gedaagde] zich ter rolzitting van 8 december 2022 bij akte dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, hij dit bewijs wil leveren, waarbij de akte uiterlijk de dag vóór de rolzitting om 12.00 uur moet zijn ingediend;
        
        
          als [gedaagde] bewijs wil leveren door schriftelijke bewijsstukken, hij die dan direct bij die akte in het geding moet brengen;
        
        
          als [gedaagde] getuigen wil laten horen, hij in die akte opgave moet doen van naam en woonplaats van de door hem voor te brengen getuigen en van de verhinderdata van beide partijen voor de daaropvolgende vier maanden; [gedaagde] zal te zijner tijd zelf moeten zorgen voor behoorlijke oproeping van de getuigen;
        
      
      
      
        bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Steegoversloot 36 in Dordrecht, ten overstaan van de hierna genoemde kantonrechter;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing in dit stadium van het geding aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en in het openbaar uitgesproken.
        424
      
    
  
  
     Artikel 7:653 lid 3 onder b BW
  
  
     Productie 13 bij dagvaarding
  
  
     Prodcutie 
  
  
     Artikel 6:94 lid 1 BW
  
  
     Zie ook HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688