ECLI:NL:RBZWB:2023:1090, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 15-02-2023, 9896219_E15022023
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Recht op loon tijdens ziekte, verrekening min-uren.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Middelburg
    
    
    
      Zaaknummer: 9896219 \ CV EXPL  22-1395
    
    
    
      
        Vonnis van 15 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres in conventie]
        , 
      te [plaats 1] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiseres in conventie] ,
      gemachtigde: mr. R. Scheltes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde in conventie] B.V., 
      te [plaats 2] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde in conventie] , 
      gemachtigde: mr. D.M. van Straten-aan de Wiel, werkzaam bij ARAG SE.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 27 juli 2022 met de daarin genoemde stukken; 
        
        
          de akte wijziging van eis in reconventie met aanvullende producties;
        
        
          de e-mail d.d. 11 januari 2023 van de gemachtigde van [eiseres in conventie] met een aanvullende productie;
        
        
          e mondelinge behandeling gehouden op 18 januari 2023. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres in conventie] is op 22 juli 2019 in dienst getreden bij [gedaagde in conventie] in de functie van zelfstandig werkend kok tegen een salaris van € 2.000,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van ongeveer 12 maanden en eindigde op 1 augustus 2020. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres in conventie] heeft zich op 13 maart 2020 ziekgemeld. Op 23 maart 2020 heeft [eiseres in conventie] via WhatsApp het volgende aan [gedaagde in conventie] bericht: “Hoi [voornaam 1] , ben net bij aarts gevest heb nu antibiotica voor 5 dagen, maar als alles goed gaat ik kan weer woensdag [25 maart 2020, toevoeging ktr.] naar werk.”
      
    
    
      2.3.
      Op 28 maart 2020 heeft [gedaagde in conventie] de volgende berichten teruggeschreven:  
      
      
        
          “Hoe is het er mee. Heb je het rooster gezien voor dit weekend”
        
         “Hey [eiseres in conventie] . waar ben je?”
        “[eiseres in conventie] . We hebben vandaag meerdere keren geprobeerd je te bereiken maar dat is niet gelukt. Helaas laat je zelf ook niks weten. Ik heb vanavond om 20.15 aan je deur gestaan maar je bent ook niet thuis. We gaan verdere stappen ondernemen mocht je niet snel contact opnemen. Dit is werk weigering.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde in conventie] heeft op 30 maart 2020 een e-mail naar [eiseres in conventie] gestuurd:
      
      
        
          “Je hebt vorige week aangegeven weer beter te zijn en weer te komen werken.
        
        
          We hebben je ingeroosterd deze week maar je bent niet op het werk verschenen.
        
        
          Zowel [voornaam 1] als [voornaam 2] hebben jouw gebeld en geappt. Je hebt op geen enkele manier gereageerd.
        
        
          We zijn zelfs bij je huis langs geweest waaruit we opmaken dat je helemaal niet thuis bent.
        
        
          Ik ga er vanuit dat jij per morgen ontslag neemt bij ons.
        
        
          Dat we dan een eindafrekening maken per 31 maart 2020 en dat we de – uren die je hebt opgebouwd de laatste maanden gaan verrekenen met je vakantiegeld.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 20 april 2020 heeft [eiseres in conventie] een e-mail teruggestuurd en aangegeven dat haar salaris van april niet was gestort. [gedaagde in conventie] heeft bij e-mail van 24 april 2020 geantwoord dat het salaris niet wordt betaald voordat een gesprek heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.6.
      Op 8 mei 2020 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Nadien heeft [gedaagde in conventie] een gewijzigde arbeidsovereenkomst toegezonden aan [eiseres in conventie] waarin staat dat de overeenkomst per 15 mei 2020 eindigt. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 11 mei 2020 heeft [eiseres in conventie] nogmaals aanspraak gemaakt op haar loon en daarbij de wettelijke verhoging en rente aangezegd.
      
    
    
      2.8.
      Op 11 februari 2022 heeft de gemachtigde van [eiseres in conventie] [gedaagde in conventie] aangeschreven en nogmaals gesommeerd om aan haar betalingsverplichting te voldoen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres in conventie] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie] te veroordelen tot:
        I. betaling van € 8.000,00 bruto aan loon; 
        II. betaling van € 1.972,60 bruto aan vakantietoeslag;
        III. betaling van € 987,72 bruto aan niet-opgenomen vakantiedagen;
        IV. betaling van € 5.480,16 bruto aan vertragingsrente c.q. wettelijke verhoging; 
        V. betaling van € 1.136,68 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief btw;
        VI. betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 1 augustus 2020;
        VII. verstrekking van de salarisspecificaties over de periode juli 2019 tot en met augustus 2020 binnen twee weken na datum vonnis, op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde in conventie] hieraan niet voldoet;
        VIII. betaling van de proceskosten en nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres in conventie] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [eiseres in conventie] heeft zich op 13 maart 2020 ziekgemeld en heeft, ondanks sommaties, geen salaris ontvangen over de maanden april tot en met juli 2020. Ook heeft zij geen vakantietoeslag ontvangen. Evenmin heeft er uitbetaling plaatsgevonden van de opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen van in totaal 10,7 dagen. Doordat [gedaagde in conventie] in gebreke is gebleven met het tijdig uitbetalen van het loon heeft [eiseres in conventie] ook recht op de wettelijke verhoging van 50% en vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Tot slot heeft [eiseres in conventie] geen salarisspecificaties ontvangen.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde in conventie] voert verweer en haar conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres in conventie] in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres in conventie] in de proceskosten. [gedaagde in conventie] betwist dat [eiseres in conventie] vanwege ziekte niet heeft gewerkt. [gedaagde in conventie] mocht het bericht van [eiseres in conventie] op 23 maart 2020 opvatten als een herstelmelding. Aangezien [eiseres in conventie] sindsdien niet meer heeft gewerkt en evenmin bereikbaar was voor [gedaagde in conventie] , heeft zij geen recht op loon. Subsidiair voert [gedaagde in conventie] aan dat de loondoorbetalingsverplichting op 8 mei 2020 is geëindigd. [eiseres in conventie] heeft die dag gezegd niet meer te komen werken en partijen zijn gezamenlijk tot een einde van het dienstverband gekomen. Voor zover [eiseres in conventie] nog recht had op loon, vakantietoeslag of niet-genoten vakantiedagen, heeft [gedaagde in conventie] dit bij de eindafrekening van 14 april 2020 verrekend met de openstaande min-uren van [eiseres in conventie] . Ten aanzien van de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging en rente beroept [gedaagde in conventie] zich op de redelijkheid en billijkheid en voert zij aan dat [eiseres in conventie] haar rechten heeft verwerkt. [gedaagde in conventie] betwist buitengerechtelijke kosten verschuldigd te zijn. Tot slot dient de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring te worden afgewezen en dient bij een eventuele toewijzing daarvan zekerheid te worden gesteld. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [eiseres in reconventie] vordert, na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster in reconventie] te veroordelen tot:
        
          primair
        
        I. betaling van de eindafrekening ter hoogte van € 370,65 netto;
        II. betaling van 40 min-uren ter hoogte van € 485,83 bruto;
        
          subsidiair
        
        III. betaling van de eindafrekening ter hoogte van € 370,65 netto;
        IV. betaling van de 40 min-uren over de periode 22 juli 2020 tot 1 april 2020 ter hoogte van € 485,83 bruto;
        V. betaling van 371,84 min-uren over de periode 8 mei 2020 tot 1 augustus 2020 ter hoogte van € 4.517,80 bruto; 
        met veroordeling van [verweerster in reconventie] in de proceskosten en de nakosten vermeerderd met rente.
      
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres in reconventie] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [verweerster in reconventie] was op de hoogte van haar min-uren en heeft desondanks geen actie ondernomen om deze in te halen. De min-uren komen daardoor voor haar rekening en risico. [eiseres in reconventie] heeft de min-uren verrekend bij de eindafrekening en op grond van die eindafrekening is [verweerster in reconventie] nog een bedrag van € 370,65 netto verschuldigd. Nadien is gebleken dat [verweerster in reconventie] op 1 april 2020 nog 40 extra min-uren had staan die zij moet vergoeden. Indien het einde van de arbeidsovereenkomst wordt vastgesteld op 1 augustus, heeft [verweerster in reconventie] in die periode nog 371,84 extra min-uren opgebouwd. 
      
    
    
      3.6.
      
        [verweerster in reconventie] voert verweer en haar conclusie strekt tot afwijzing van de vorderingen. Op de arbeidsovereenkomst is de cao recreatie van toepassing die bepaalt dat min-uren na twee maanden komen te vervallen. Bovendien betwist [verweerster in reconventie] dat zij min-uren had of dat deze voor haar rekening komen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden besproken. 
      
    
    
      4.2.
      Anders dan [gedaagde in conventie] heeft betoogd, heeft [eiseres in conventie] zich met het bericht van 25 maart 2020 niet hersteld gemeld. Het bericht bevat immers geen ondubbelzinnige verklaring dat zij (per 25 maart 2020) weer beter zou zijn zodat [gedaagde in conventie] daarop ook niet mocht vertrouwen. Dit betekent dat [eiseres in conventie] met ingang van 13 maart 2020 arbeidsongeschikt was en op grond van artikel 7:629 BW recht had op doorbetaling van haar loon. Dat [eiseres in conventie] voor [gedaagde in conventie] vervolgens een maand lang onbereikbaar was, maakt deze beoordeling niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie] op grond van artikel 7:629 BW gerechtigd was het loon te stoppen en/of op te schorten en dat zij dat ook heeft gedaan.
      
    
    
      4.3.
      Het verweer dat de loondoorbetalingsverplichting op 8 mei 2020 is geëindigd volgt de kantonrechter niet. [gedaagde in conventie] heeft weliswaar betoogd dat [eiseres in conventie] in het gesprek van 8 maart 2020 heeft gezegd dat zij niet meer wilde komen werken en dat partijen vervolgens zijn overeengekomen dat het dienstverband vroegtijdig zou eindigen, maar dat heeft [eiseres in conventie] betwist. Bovendien heeft [eiseres in conventie] de aan haar toegezonden nieuwe arbeidsovereenkomst met einddatum 15 mei 2020 niet ondertekend en heeft zij enkele dagen na het gesprek nog aanspraak gemaakt op loon. Dit duidt niet op een beëindiging van het dienstverband. Dit betekent dat het dienstverband pas per 1 augustus 2020 is geëindigd en [eiseres in conventie] over de periode april tot en met juli 2020 recht heeft op loon. 
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van de vraag of [gedaagde in conventie] de min-uren hiermee mag verrekenen, overweegt de kantonrechter als volgt. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen. Deze bepaling ziet op de vraag wie het risico draagt voor niet verrichte arbeid en legt dit risico in beginsel bij de werkgever. Daarbij komt dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is dat het overeengekomen aantal uren gewerkt wordt. Dit betekent dat werkgever de werknemer moet aanspreken op het maken van te weinig uren. Dat [gedaagde in conventie] dit heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft [gedaagde in conventie] [eiseres in conventie] gesommeerd haar werk te hervatten, maar ten tijde daarvan was [eiseres in conventie] reeds arbeidsongeschikt. Evenmin heeft [gedaagde in conventie] omstandigheden naar voren gebracht die maken dat de min-uren voor rekening van [eiseres in conventie] komen. Dat zij arbeidsongeschikt is geraakt en daardoor de uren niet in de zomer heeft kunnen inhalen, zoals [gedaagde in conventie] heeft gesteld, behoort immers tot het ondernemersrisico. Dit betekent dat de min-uren niet verrekend mogen worden. Het verweer van [eiseres in conventie] dat het recht op verrekening van de min-uren vervallen op grond van de toepasselijke CAO is vervallen, behoeft hierdoor geen bespreking meer. Dit brengt ook met zich mee dat de reconventionele vordering wordt afgewezen.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde in conventie] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de hoogte c.q. berekening van het verschuldigde loon, de vakantietoeslag en de niet-genoten vakantiedagen, zodat deze vorderingen toewijsbaar zijn. 
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres in conventie] maakt aanspraak op betaling van de wettelijke verhoging berekend op 50% wegens het niet tijdig voldoen van het loon. Deze vordering zal, als gegrond op de wet, worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om tot matiging van de wettelijke verhoging over te gaan. Na ziekmelding van [eiseres in conventie] heeft [gedaagde in conventie] met haar bericht van 30 maart 2020 direct aangestuurd op ontslag. Daartegenover staat dat [eiseres in conventie] meermaals heeft verzocht haar loon uit te betalen, ook na het gesprek van 8 mei 2020. Dat [eiseres in conventie] vervolgens geen actie heeft ondernomen, maakt ook niet dat zij haar rechten heeft verwerkt. In aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, kan een beroep daarop slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld (vgl. Hoge Raad 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406). Naar vaste rechtspraak is enkel stilzitten niet voldoende om van rechtsverwerking te kunnen spreken. [gedaagde in conventie] mocht er dan ook niet op vertrouwen dat [eiseres in conventie] haar vordering had prijsgegeven. 
      
    
    
      4.7.
      
        [verweerster in reconventie] vordert vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat [verweerster in reconventie] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding is niet relevant welke incassohandelingen zij heeft verricht, zodat in beginsel een enkele brief voldoende is. Het gevorderde bedrag komt overeen met de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.8.
      
        [verweerster in reconventie] vordert wettelijke rente. Nu aan de eisen van artikel 6:119 BW is voldaan is deze rente verschuldigd. Het verweer dat [verweerster in reconventie] haar rechten heeft verwerkt wordt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gepasseerd. De vordering wordt dan ook toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar is vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 4 mei 2022. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster in reconventie] de kosten van haar gemachtigde voor die datum al daadwerkelijk heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim is en als zodanig vermogensschade heeft geleden. 
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde in conventie] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering tot het verstrekken van de salarisspecificaties. Gelet op het einde van het dienstverband per 1 augustus 2020 is [gedaagde in conventie] gehouden de specificaties tot en met juli 2020 te verstrekken. De vordering is in zoverre toewijsbaar.  De gevorderde dwangsom, waartegen eveneens geen verweer is gevoerd, is toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter het maximumbedrag vaststelt op € 2.500,00.
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om de gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Bij de beantwoording van de vraag of de kantonrechter van die bevoegdheid gebruik dient te maken, spelen de wederzijdse belangen van partijen, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval, een bepalende rol. Anders dan [gedaagde in conventie] heeft aangevoerd, heeft [verweerster in reconventie] er belang bij om de beslissing onmiddellijk ten uitvoer te kunnen leggen. Dit belang weegt ook zwaarder dan het belang van [gedaagde in conventie] bij behoud van de bestaande toestand tot op een in te stellen rechtsmiddel is beslist. Dat de executie van dit vonnis tot faillissement van [gedaagde in conventie] zal leiden, heeft zij – ook gelet op haar verklaring ter zitting dat haar restaurant drukbezocht is en zij 120 werknemers in dienst heeft – onvoldoende onderbouwd. Daarnaast is het bestaan van een restitutierisico enkel door [gedaagde in conventie] gesteld, maar niet concreet onderbouwd. Het had op de weg van [gedaagde in conventie] gelegen om dit nader te motiveren en dat heeft zij niet gedaan. Hierdoor heeft zij het restitutierisico onvoldoende geconcretiseerd.
      
    
    
      4.11.
       [gedaagde in conventie] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld in conventie en in reconventie. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in conventie aan de zijde van [verweerster in reconventie] als volgt begroot:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                131,06
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                86,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                792,00
              
              
                (2,00 punten × € 396,00)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                €
              
              
                1.009,06
              
              
                
              
            
          
        
      
      
        De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
        De proceskosten in reconventie worden aan de zijde van [eiseres in conventie] tot op heden begroot op € 165,00, te weten een half punt à € 330,00 voor de mondelinge behandeling.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 8.000,00 bruto aan loon, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 1.972,60 bruto aan vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2020 tot aan de dag van algehele voldoening; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 987,72 bruto aan niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 5.480,16 bruto aan vertragingsrente c.q. wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 1.136,68 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiseres in conventie] te verstrekken de salarisspecificaties over de periode juli 2019 tot en met juli 2020 binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde in conventie] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 2.500,00; 
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] tot dit vonnis begroot op € 1.009,06;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] in de nakosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.10.
      wijst de vorderingen van [gedaagde in conventie] ;
      
    
    
      5.11.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster in reconventie] tot dit vonnis begroot op € 165,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2023.