ECLI:NL:RBAMS:2024:6607, Rechtbank Amsterdam, 29-10-2024, KG ZA 24-749
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Oprichter heeft zijn bedrijf verkocht aan een investeringsbedrijf en heeft een conflict met de koper over het variabele deel van de koopprijs. De voorzieningenrechter heeft beslist dat het investeringsbedrijf (nog) geen earn-out berekening hoeft te verstrekken, omdat partijen eerst met elkaar in gesprek moeten over de gevolgen van het wegvallen van de grootste klant van het bedrijf. Dat is een tegenvaller die niet was voorzien bij het aangaan van de koopovereenkomst.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/756035 / KG ZA 24-749 MDvH/LO
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CLINICHAIN HOLDING,
      gevestigd te Almere,
      eiseres bij dagvaarding van 30 augustus 2024,
      advocaten mr. J.C.J. van de Rakt en mr. W.E. Boogert te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        ADDVISE GROUP AB,
      gevestigd te Stockholm (Zweden),
      gedaagde,
      advocaten mr. B.T. Craemer en mr. C.W. Schlingemann te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de STAK en ADDvise worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 1 oktober 2024 heeft de STAK de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. ADDvise heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de kant van de STAK: [naam 1] , bestuurder van Clinichain Holding B.V., met mr. Van de Rakt en mr. Boogert;
      aan de kant van ADDvise: [naam 2] , general counsel, met mr. Craemer en 
      mr. Schlingemann.
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De STAK hield tot voor kort 100% van de aandelen in Clinichain Holding B.V. (hierna: Clinichain Holding), die op haar beurt 100% van de aandelen in Clinichain B.V. (hierna: Clinichain) houdt. Clinichain ontwikkelt, produceert, verkoopt en verhuurt kort gezegd medische apparatuur en benodigdheden voor clinical trials.
      
    
    
      2.2.
      Op 6 december 2022 hebben de STAK en ADDvise een koopovereenkomst gesloten, waarbij de STAK alle aandelen in het kapitaal van Clinichain Holding heeft verkocht aan ADDvise. ADDvise is een op de beurs genoteerde onderneming die investeert in bedrijven in healthcare en pharma. Die bedrijven worden lokaal aangestuurd en het management blijft meestal aan.  
      
    
    
      2.3.
      De ultimate beneficial owners van de STAK zijn (indirect) [naam 1] en [naam 3] , die tot eind 2023 het management van Clinichain vormden.
      
    
    
      2.4.
      Het bestuur van Clinichain Holding bestaat uit [naam 1] , die ook voor overname bestuurder van de vennootschap was, [naam 4] , die vanaf de overname als bestuurder namens ADDvise deel uitmaakt van het bestuur, en [naam 5] , die begin 2024 is toegetreden.
      
    
    
      2.5.
      In de koopovereenkomst is bepaald dat de verkoper (the Seller, de STAK) naast een vast deel van de koopprijs onder bepaalde omstandigheden tweemaal recht heeft op een earn-out. De earn-out is afhankelijk van toekomstige resultaten in 2023 (earn-out 1) en 2024 (earn-out 2). In artikel 3 van de koopovereenkomst staat onder meer het volgende.
      
      
        “(…)
      
    
    
      3.5
      
        Protection of Earn-Outs
      
      
      
        3.5.1
        
          The Parties shall act in good faith and in a fair and reasonable manner following the Closing to protect the Seller's interests during the Earn-Out Period as follows:
          a) The Buyer acknowledges the Seller's interest in obtaining the Earn-Outs and therefore the Buyer shall act in good faith and in a fair and reasonable manner following the Closing and shall not take, directly or indirectly, any actions or make deliberate omissions that are intended or can be expected to result in (or in fact result in) reducing the EBITDA until the end of the Earn-Out Period. During the Earn-Out Period the Buyer acknowledges and agrees to maintain the Companies as stand-alone operating units or divisions. The obligations of the Buyer shall not hinder the Buyer to take actions that are intended or can be expected to result in (or in fact result in) improving the Companies' EBITDA.
        
        
        
          b) The Seller shall, and ensure that the Management shall
        
        
        
          1.  act in good faith and in a fair and reasonable manner following the
          Closing and shall not take, directly or indirectly, any actions or make
          deliberate omissions that are intended or can be expected to result in
          manipulatively or distortedly increasing the EBITDA for the purposes of
          increasing the Earn-Out, including taking any actions outside the Ordinary
          Course of Business that will improve EBITDA short term but will jeopardize the long term performance of the Companies; and
        
        
        
          2. ensure that the Companies shall not purposefully purchase or otherwise acquire ownership of inventory or other assets to provide to the
          Companies' customers that the Companies would otherwise - in their
          Ordinary Course of Business - lease from their suppliers, such with the
          intention to provide the Companies the possibility to realize benefits from
          depreciations on such assets;
          	(…)
        
      
    
    
      3.6
      
        Calculation of the Earn-Out
      
      
      
        3.6.1
        
          When calculating the Companies' EBITDA, the following items shall all be
          excluded from the Earn-Out Calculation (i.e. normalized) and shall neither reduce nor increase the EBITDA for the purposes of determining the Earn-Out:
        
        
        
          a) Unless agreed in writing by the Parties beforehand, all costs and revenue related to any new business line outside the Ordinary Course of Business not existing or under development as of the Closing.
        
        
        
          b) Any costs, liabilities and fees relating to group service fee, compensation or similar payments (including the amounts of the such group service fee, compensation or similar payments) paid or decided to be paid by the Companies to the Buyer, the Buyer's Affiliates or any of their respective employees, agents or representatives, except where such fees are consistent with fair market value and are charged for the reasonable and necessary services which the Seller has explicitly approved in writing from time to time.
        
        
        
          c) Any reversals of write-offs made in the Companies' accounts during the Earn-Out Period.
        
        
        
          d) Any and all costs incurred by the Companies in relation to taking out insurance policies, irrespective of whether they have been agreed as part of Section 6.
        
        
      
      
        3.6.2
        The costs incurred by the Companies in connection with Post-Closing actions set forth in Section 6.1.1. (b) regarding implementation of new finance functions shall be excluded up to one half (50 %) of the cost.
        
      
      
        3.6.3
        When calculating the Companies' EBITDA, the following shall all be included in the Earn-Out Calculation for the purposes of determining the Earn-Out:
        
        
          a) book gain or losses resulting from disinvestments of fixed assets used for rental to customers regardless of reason; and
          b) Any lease cost related to lease of equipment used by the Companies' customers 
          (…)
        
      
      
        3.6.5
        The Buyer shall: 
        
        
          a) no later than thirty (30) days after having received the audited Annual
          Accounts of Earn Out Period 1 deliver to the Seller the calculation of the
          Earn-Out 1 in the form as set out in Appendix 3.6, containing such details as to enable to Seller to verify the contents thereof (the "Earn-Out Calculation 1");
          (…)
        
      
      
        3.6.7
        
          In the event that the Seller does not agree with either of the Earn-Out Calculations delivered by the Buyer, the Seller must deliver a written objection to the Buyer within 50 days of receipt of the respective Earn-Out Calculation.
          (…)
        
      
      
        3.6.9
        
          Where the respective Earn-Out Calculation has been objected to in accordance with Section 3.6.7, the Parties shall in good faith attempt to agree to determine the relevant Earn-Out Calculation within 45 days after the Buyer has received the notice of objection. Failing such agreement, both Parties shall engage the Accounting Firm to determine the relevant Eam-Out Calculation by way of binding advice (bindend advies), whose determination shall be final and binding and whereby the Accounting
          Firm will render its advice in accordance with the Accounting Principles.
        
        
      
      
        3.6.10
        
          Each Party shall be entitled to make one written submission of its arguments regarding the matters remaining in dispute including the amount the Party considers to be the correct relevant Eam-Out Calculation (together with the relevant supporting documents) to the Accounting Firm and one written response to the arguments presented by the other Party. The Parties shall promptly provide each other with copies of any submissions made to the Accounting Firm, including, in each case, all supporting documents. The Parties shall instruct the Accounting Firm
          to act as an independent expert and not as an arbitrator and to limit the scope of determination to the matters in dispute.
          (…).”
        
        
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 8 mei 2023 heeft [naam bedrijf 1] ., de grootste klant van Clinichain, per direct de overeenkomst, met een contractwaarde van $ 13,5 miljoen, beëindigd. Die overeenkomst zag op de verhuur van in totaal 166 medische installaties voor een periode van in ieder geval 33 maanden
      
    
    
      2.7.
      Op 4 december 2023 hebben Clinichain en [naam bedrijf 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan Clinichain in december 2023 in twee termijnen een schikkingsbedrag van $ 5.600.000,00 heeft ontvangen.
      
    
    
      2.8.
      Op 2 mei 2024 heeft Clinichain de conceptjaarrekeningen met de STAK gedeeld. Daarin is het van [naam bedrijf 1] ontvangen schikkingsbedrag van $ 5.600.000,00 geboekt als reguliere inkomsten in 2023.
      
    
    
      2.9.
      Nadien hebben partijen gesproken over het (al dan niet bestaande) recht van de STAK op earn-out 1. De STAK heeft ADDvise gevraagd (en later gesommeerd) om haar een earn-out calculatie te doen toekomen.
      
    
    
      2.10.
      In een e-mail van 5 juli 2024 van [naam 2] (general counsel van ADDvise)  aan de advocaat van de STAK staat onder meer het volgende.
      
      
        “(…)
        As indicated earlier Seller is not entitled to receive an Earn-Out for the Earn-Out Period 1 because the [naam bedrijf 1] -settlement should be reduced from the companies’ EBITDA for the purpose of determining the Earn-Out.
      
      
      
        ADDvise again invites your client to enter in good faith discussions on how to normalize the effects of the [naam bedrijf 1] -settlement in calculating the EBITDA over the Earn-Out Period 1. We do not understand why you state an Earn-Out Calculation is necessary before starting a discussion on how to calculate the Earn-Out in accordance with the SPA and doesn’t agree with Seller’s conclusion it is obliged to provide any calculation at this moment based on clause 3.6.5 of the SPA.
      
      
      
        In case your client persists in its position that ADDvise needs to deliver a calculation of the Earn-Out 1 in the current situation, ADDvise invokes its right to suspend all its obligation under the SPA as long as Seller refuses to discuss in good faith and continues to breach its contractual obligations set out in e.g. clause 3.5.1 sub b of the SPA.
        (…).”
      
      
    
    
      2.11.
      In een e-mail van 12 juli 2024 heeft de advocaat van de STAK aan ADDvise laten weten dat de STAK bij haar standpunt blijft dat ADDvise eerst een earn-out calculatie moet verstrekken, waarbij de [naam bedrijf 1] -afkoopsom wordt meegenomen in de EBITDA van 2023, alvorens een discussie kan plaatsvinden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De STAK vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
      
      1. ADDvise te veroordelen een earn-out calculatie als bedoeld in artikel 3.6.5 sub a van de koopovereenkomst te verstrekken, op straffe van een dwangsom;
      
        subsidiair:
      
      2. ADDvise te bevelen, indien de primaire vordering zou worden afgewezen omdat de jaarrekeningen niet door een accountant gecontroleerd zouden zijn, het ertoe te leiden dat de jaarrekeningen van Clinichain Holding en Clinichain B.V. over 2023 worden goedgekeurd;
      3. ADDvise te bevelen, indien de primaire vordering zou worden afgewezen omdat de jaarrekeningen niet door een accountant gecontroleerd zouden zijn, het ertoe te leiden dat aan een accountant opdracht wordt verstrekt de jaarrekeningen van Clinichain Holding en Clinichain B.V. over 2023 te controleren;
      4. ADDvise te veroordelen, indien de primaire vordering zou worden afgewezen omdat de jaarrekeningen niet goedgekeurd en/of door een accountant gecontroleerd zouden zijn, binnen 30 dagen na ontvangst van de goedgekeurde en/of door een accountant gecontroleerde jaarrekeningen van Clinichain Holding en Clinichain B.V. over 2023 de earn-out calculatie te verstrekken;
      
        een en ander op straffe van dwangsommen;
        
          meer subsidiair:
        
      
      5. ADDvise te veroordelen – indien zowel de primaire of alle subsidiaire vorderingen zouden worden afgewezen – binnen 30 dagen na ontvangst van de jaarrekeningen van Clinichain Holding en Clinichain B.V. over 2023 de earn-out calculation te verstrekken, op straffe van een dwangsom;
      
        zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
      
      6. ADDvise te veroordelen, indien de STAK bezwaar maakt tegen de earn-out calculatie en partijen er niet binnen 45 dagen na dat bezwaar onderling uitkomen, mee te werken aan het verstrekken van de opdracht tot vaststelling van de earn-out bij wijze van bindend advies aan Deloitte , op straffe van een dwangsom;
      7. ADDvise te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      De STAK heeft ter toelichting op haar vordering – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. Uit de concept-jaarrekeningen over 2023 volgt dat de earn-out over periode 1 het maximum afgesproken bedrag zou behelzen, namelijk € 6.600.000,00. ADDvise weigert ten onrechte een earn-out berekening aan de STAK te doen toekomen, omdat zij zich op het standpunt stelt dat de STAK geen recht heeft op de earn-out. Daarmee houdt ADDvise zich niet aan de regeling voor het vaststellen van de earn-out zoals bepaald in de koopovereenkomst. Volgens artikel 3.6.5 sub a van de koopovereenkomst begint dat proces met een earn-out calculatie van ADDvise. De STAK kan daar bezwaar tegen maken, en als partijen er dan niet uitkomen hebben zij bepaald dat zij Deloitte zullen vragen een bindend advies uit te brengen. De discussie over de al dan niet verschuldigde earn-out en de hoogte daarvan moet dus worden gevoerd nadat ADDvise een earn-out calculatie heeft verstrekt aan de STAK.
      
    
    
      3.3.
      ADDvise voert verweer. ADDvise stelt zich op het standpunt dat de resultaten over 2023 geen earn-out rechtvaardigen. Volgens haar gaat het geschil – kort gezegd – over de uitleg van de koopovereenkomst en is toepassing van artikel 3.6.5, de earn-out berekening, (nog) niet aan de orde.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het geschil draait om een eventueel door ADDvise aan de (UBO’s van de) STAK verschuldigde earn-out. De STAK stelt dat de discussie daarover niet kan worden gevoerd voordat ADDvise haar een earn-out calculatie heeft doen toekomen, zoals bepaald in artikel 3.6.5 sub a van de koopovereenkomst. ADDvise heeft die verplichting opgeschort, zolang de STAK niet bereid is om in goed vertrouwen te overleggen over de manier waarop de EBITDA moet worden berekend. Die verplichting heeft de STAK op grond van artikel 3.5.1 sub b van de koopovereenkomst, aldus ADDvise. Partijen verkeren dus in een impasse. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.
      
    
    
      4.2.
      De beëindiging van de overeenkomst door [naam bedrijf 1] was voor beide partijen een grote tegenvaller, omdat dit de grootste klant van Clinichain betrof, en is door geen van beide partijen voorzien. De hamvraag is of de afkoopsom die [naam bedrijf 1] heeft betaald in verband met de voortijdige beëindiging van haar contract, moet worden meegenomen in het bedrijfsresultaat (de EBITDA) over 2023 (zoals de STAK stelt) of dat de EBITDA moet worden genormaliseerd en dat bedrag moet worden verdeeld over de boekjaren 2023, 2024 en 2025 (zoals ADDvise stelt). 
      
    
    
      4.3.
      Juridisch is de vraag hoe de bepalingen in de koopovereenkomst betreffende de earn-out, en dan in het bijzonder de vraag of de EBITDA over 2023 moet worden genormaliseerd, moeten worden uitgelegd met het oog op deze omstandigheid. Die vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). 
      
    
    
      4.4.
      Voorshands valt meer te zeggen voor de uitleg die ADDvise aan deze bepalingen geeft. De bedoeling van een earn-out is – zoals ADDvise terecht heeft aangevoerd – om de koopprijs (deels) afhankelijk te maken van de toekomstige prestaties van de vennootschap: als de onderneming van Clinichain goed draait, kan door de STAK een earn-out worden verdiend. Met andere woorden: als Clinichain beter zou gaan presteren, zouden zowel verkoper (de STAK) als de koper (ADDvise) daarvan profiteren. Hoewel de situatie die zich nu voordoet niet expliciet is voorzien in de koopovereenkomst, zijn partijen wel overeengekomen dat zij zich gedurende de earn-out periode met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid jegens elkaar zullen gedragen. Zo hebben zij in artikel 3.5.1 van de koopovereenkomst opgenomen dat zij over en weer “in good faith and in a fair and reasonable manner” zullen handelen met betrekking tot de earn-out. Ook is opgenomen dat partijen zich zullen onthouden van handelingen om bewust de EBITDA te verhogen/verlagen met het oog op de earn-out, dat geen handelingen “outside the Ordinary Course of Business” worden verricht, dat de resultaten worden genormaliseerd en dat bepaalde posten buiten de EBITDA zullen blijven (zie artikel 3.6.1 van de koopovereenkomst). De afkoopsom is een ‘eenmalige bate’ (iets “outside the Ordinary Course of Business”) en op het eerste gezicht lijkt het niet in lijn met hetgeen partijen met de earn-out bepalingen voor ogen hebben gehad, om die (volledig) als ‘winst’ mee te nemen in het bedrijfsresultaat van 2023. Van ‘goed draaien’ van de onderneming is geen sprake, integendeel, uiteindelijk wordt op de overeenkomst met [naam bedrijf 1] (door de vroegtijdige beëindiging ervan) immers verlies geleden. 
      
    
    
      4.5.
      Met ADDvise is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de beantwoording van de vraag of de EBITDA over 2023 moet worden genormaliseerd tot de (eventuele) opdracht aan Deloitte zal behoren. Partijen hebben afgesproken dat Deloitte [de ‘Accounting Firm’] als independent expert zal worden ingeschakeld, om de berekening te controleren, en niet als arbitrator, zo staat expliciet in artikel 3.6.10 van de koopovereenkomst.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen past het in deze omstandigheden niet dat de discussie over de kernvraag de pas wordt afgesneden door direct over te gaan tot de route van artikel 3.6 van de koopovereenkomst. Partijen zullen over de gevolgen van het wegvallen van de [naam bedrijf 1] -opdracht en de afkoopsom (voor de earn-out en ook in het belang van de onderneming op de langere termijn) in gesprek moeten gaan als bedoeld in de koopovereenkomst, en in het geval zij daar niet uitkomen een (bodem)procedure moeten starten. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat de vorderingen van de STAK zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      De STAK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ADDvise worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	688,00
      - salaris advocaat		1.107,00
      Totaal	€ 	1.795,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de STAK in de proceskosten, aan de zijde van ADDvise tot op heden begroot op € 1.795,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2024.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    type: LO
    coll:  mb