ECLI:NL:GHSHE:2024:3002, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-09-2024, 200.339.505_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Vordering ex artikel 351 Rv afgewezen, evenals de subsidiaire vordering ex 235 Rv (zekerheidstelling). Een belangenafweging kan niet in het voordeel van eiser in het incident uitvallen. Restitutierisico niet aannemelijk gemaakt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.339.505/01
    
    
    
      
        arrest van 24 september 2024
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 en artikel 235 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X Internationaal B.V.]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Zundert, 
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. M. Kortekaas te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] (Verenigde Arabische Emiraten), 
    
      2. [X Industries LLC], gevestigd te [vestigingsplaats] (Verenigde Arabische  Emiraten), 
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident,
      hierna te noemen: [geïntimeerden]
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 november 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellante – [X Internationaal B.V.] (de handelsnaam van appellante) – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerden – respectievelijk [geïntimeerde] (geïntimeerde 1), [X Industries LLC] (geïntimeerde 2) en [geïntimeerden] (geïntimeerden gezamenlijk) – als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/407366 / HA ZA 23-129)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, tevens incident tot beperking uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerden] ; 
      
      
        de memorie van antwoord met een productie. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        Bij het bestreden vonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij [appellante] op zich heeft genomen om voor [geïntimeerde] 'Private Label producten' te ontwikkelen, dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst, dat [geïntimeerde] de overeenkomst om die reden heeft kunnen ontbinden en dat [appellante] daarom gehouden is tot ongedaanmaking van de reeds door haar ontvangen prestatie. De rechtbank heeft op grond hiervan [appellante] in conventie veroordeeld tot terugbetaling van € 99.999,54 aan [geïntimeerde] , nog te vermeerderen met rente en kosten. 
        De vordering van [X Industries LLC] in conventie tot veroordeling van [appellante] tot betaling van € 26.250,-, gegrond op de tussen deze twee partijen gesloten overeenkomst tot het verstrekken van een PIF- en CPNP-registratie aan [X Industries LLC] , heeft de rechtbank afgewezen omdat [appellante] volgens de rechtbank niet in verzuim was. 
        In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen [X Industries LLC] en [appellante] niet gerechtvaardigd was en heeft de rechtbank de ten laste van [appellante] gelegde (derden)beslagen opgeheven voor zover het de vordering van [X Industries LLC] betrof. De overige, op de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] betrekking hebbende vorderingen van [appellante] in reconventie, heeft de rechtbank afgewezen. 
      
      
      
        3.2.1.
        
          Het standpunt van [geïntimeerden] dat [appellante] in haar memorie geen petitum in het incident heeft geformuleerd en dus geen incidentele vordering heeft ingesteld, verwerpt het hof. In punt 7 van haar memorie, onder de kop 'Voor incident', schrijft [appellante] : " [appellante] vordert op grond van artikel 351 Rv of 360 lid 2 schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Rechtbank, voor zolang in het tegen het vonnis ingestelde hoger beroep geen eindvonnis is gewezen.". En in punt 14 van haar memorie vervolgt [appellante] : "Mocht het hof daartoe [schorsing van de tenuitvoerlegging, toevoeging hof] niet bereid zijn, dan vordert [appellante] subsidiair bij incident en op basis van dezelfde gronden, dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat [geïntimeerde] zekerheid stelt op grond van artikel 235 Rv."
          Een en ander is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk. Dat het ook voor [geïntimeerden] voldoende duidelijk was blijkt eruit dat zij uitgebreid verweer hebben gevoerd tegen de primaire en subsidiaire vordering. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft ter onderbouwing van haar primaire en subsidiaire vordering aangevoerd dat [geïntimeerden] woonplaats hebben in [plaatsnaam] zodat er een restitutieprobleem is voor door [appellante] inmiddels gedane betalingen indien de vorderingen van [geïntimeerden] in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen. Verhaalsmogelijkheden in Nederland zijn er niet. [appellante] heeft - in tegenstelling tot [geïntimeerden] - beperkte financiële mogelijkheden, maar meerdere door haar gedane betalingsvoorstellen zijn door [geïntimeerden] afgewezen. Indien [geïntimeerden] overgaan tot executieverkoop van machines van [appellante] , zal dat tot grote schade leiden en vrijwel zeker tot het faillissement van [appellante] . Gelet op een en ander dient een belangenafweging in het voordeel van [appellante] uit te vallen, zo voert zij aan. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. 
        
      
    
    
      3.3.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.4.
      In het bestreden vonnis zijn geen (inhoudelijke) overwegingen gewijd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ervan. Ook feiten en omstandigheden die vóór de uitspraak van het bestreden vonnis hebben voorgedaan kunnen daarom bij de onder a bedoelde belangenafweging in aanmerking worden genomen. 
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellante] heeft weliswaar gesteld dat sprake is van een restitutierisico, maar [geïntimeerden] hebben dat uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerden] woont [geïntimeerde] nog gedeeltelijk in Nederland en heeft zij daar zakelijke activiteiten en vermogensbestanddelen, zodat er in Nederland verhaalsmogelijkheden zijn. Volgens [geïntimeerden] lopen zij juist een verhaalsrisico, omdat onder [appellante] gelegde bankbeslagen bijna niets hebben opgeleverd. De conclusie is naar het oordeel van het hof dat [appellante] niet heeft aangetoond dat [geïntimeerde] geen verhaal zal kunnen bieden (al dan niet in Nederland) indien in hoger beroep anders zou worden geoordeeld ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] . 
        Ook heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden] redelijke betalingsvoorstellen van [appellante] rücksichtslos heeft geweigerd. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellante] de toezegging stukken te overleggen die inzicht geven in haar financiële situatie, niet gestand gedaan en kunnen [geïntimeerden] daarom niet beoordelen welke mogelijkheden er voor [appellante] al dan niet zijn om te voldoen aan het bestreden vonnis. [appellante] heeft haar desbetreffende stelling niet geconcretiseerd. 
      
      
    
    
      3.6.
      Gelet op het voorgaande kan een belangenafweging naar het oordeel van het hof niet in het voordeel van [appellante] uitvallen. Niet kan worden gezegd dat het belang van [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerden] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis in conventie. De primaire en subsidiaire vordering van [appellante] in het incident moeten daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.7.
      De uitspraak over de proceskosten van het incident zal het hof aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.8.
      De hoofdzaak is naar de rol van 1 oktober 2024 verwezen voor herstel verzuim (overleggen originele memorie van antwoord door [geïntimeerden] ). Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak naar de rol van 1 oktober 2024 is verwezen voor herstel verzuim door [geïntimeerden] ; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2024.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer