ECLI:NL:GHDHA:2022:1965, Gerechtshof Den Haag, 18-10-2022, 200.307.324
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: alsnog beëindiging arbeidsovereenkomst in hoger beroep? opzegverbod, onderbouwing bedrijfseconomische omstandigheden

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.307.324/01
      Zaaknummer rechtbank		: 9471027 HA VERZ 21-90
    
    
  
  
    beschikking van 18 oktober 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Bolidt Kunststoftoepassing B.V.,
    
      gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Bolidt,
      advocaat: mr. S.A. Tan te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [verweerder] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. B.L. ‘t Hart te Amsterdam,
    
    
  
  
    De zaak in het kort 
    Bolidt verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. In hoger beroep is dit opzegverbod niet meer van toepassing omdat de ziekte inmiddels langer dan twee jaren heeft voortgeduurd. Het hof wijst het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:683 lid 5 BW af, omdat de bedrijfseconomische omstandigheden onvoldoende zijn onderbouwd. Verder heeft de kantonrechter Bolidt veroordeeld re-integratieacitiviteiten te ondernemen. Het hof bekrachtigt dit oordeel.
  
  
    De procedure in hoger beroep 
    
    
      
        Met een (aangepast) beroepschrift van 28 februari 2022 is Bolidt in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, tussen partijen gegeven beschikking van 23 december 2021 (hierna: de bestreden beschikking). In het beroepschrift heeft Bolidt geen als zodanig aangeduide grieven aangevoerd, maar wel toegelicht waarom zij een andere uitkomst wenst dan de bestreden beschikking. Bij verweerschrift heeft [verweerder] het standpunt van Bolidt bestreden.
      
      
        De mondelinge behandeling heeft op 18 mei 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben het woord gevoerd volgens hun  spreekaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
        Uitspraak is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    Feiten
    
    4. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden. 
    5. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
      5.1
      Bolidt is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, productie en verkoop van kunststoftoepassingen zoals toplagen van industriële vloeren, slijtlagen in de wegen- en utiliteitsbouw en scheepsdekken. Bij Bolidt zijn 180 werknemers in dienst.
    
    
      5.2
      
        [verweerder] (geboren op [geboortedatum] dus nu 61 jaar oud) is per 6 mei 1996 in dienst getreden bij Bolidt als Applicateur, voor 40 uur per week en tegen een salaris van laatstelijk € 3.250,- bruto per maand exclusief emolumenten.
    
    
      5.3
      In 2011 is [verweerder] uitgevallen wegens medische klachten. Vanaf 2013 heeft [verweerder] weer werkzaamheden voor Bolidt verricht.
    
    
      5.4
      
        [verweerder] is op 19 maart 2020 uitgevallen voor zijn werkzaamheden wegens fysieke klachten/beperkingen.
    
    
      5.5
      Bolidt heeft het UWV op 1 april 2021 verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft deze toestemming in zijn beschikking van 20 augustus 2021 geweigerd omdat Bolidt niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte.
      
    
  
  
    Procedure in eerste aanleg
    6. In eerste aanleg heeft Bolidt verzocht (samengevat) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden (art. 6:671 b lid 1 aanhef en onder b BW jo art. 7:669 lid 3 onder a BW). 
    7. [verweerder] heeft zich primair beroepen op het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid (art. 7:670 lid 1 BW) aangezien hij vanaf 19 maart 2020 arbeidsongeschikt is. Subsidiair betwist [verweerder] dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak waardoor het noodzakelijk is dat zijn arbeidsplaats komt te vervallen. 
    8. [verweerder] heeft een tegenverzoek gedaan, dat samengevat inhoudt dat Bolidt wordt veroordeeld hem op straffe van verbeurte van een dwangsom te werk te stellen in het kader van zijn re-integratie. 
    9. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, omdat (nog steeds) sprake was van een opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid. De gestelde bedrijfseconomische noodzaak is door de kantonrechter niet beoordeeld. Het tegenverzoek van [verweerder] is onder voorwaarden toegewezen, met een maximering van de dwangsom. Bolidt is in de proceskosten veroordeeld. 
  
  
    Verzoeken in het hoger beroep 
    
      10. In hoger beroep verzoekt Bolidt (samengevat) de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en alsnog het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – het hof begrijpt: het verzoek tot beëindiging op grond van art. 7:683 lid 5 BW – toe te wijzen, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. In het beroepschrift onder 17 is vermeld dat het tegenverzoek van [verweerder] ten onrechte is toegewezen en in hoger beroep alsnog moet worden afgewezen. Dit deel van het verzoek in hoger beroep is niet in het petitum te lezen, maar het hof begrijpt dat dit wel wordt verzocht.
      10. [verweerder] verzoekt het hof de verzoeken van Bolidt af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten. 
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep 
    Opzegverbod
    
    
      12. Bij gelegenheid van de mondeling behandeling is besproken of het opzegverbod nog van toepassing is. [verweerder] is op 19 maart 2020 uitgevallen voor zijn werkzaamheden wegens fysieke klachten/beperkingen. Indien wordt aangenomen dat sindsdien sprake is van een voortdurende arbeidsongeschiktheid is het opzegverbod van  art. 7:670 lid 1 BW vanaf 19 maart 2022 niet meer van toepassing, vanwege het verstrijken van de in die bepaling genoemde termijn van twee jaren. Dit opzegverbod kan dus niet langer aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staan.
      12. In eerste aanleg was in geschil of het opzegverbod nog van toepassing was. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het opzegverbod van toepassing was. Er is echter geen belang bij dit oordeel in hoger beroep te behandelen, enkel vanwege de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Dit komt omdat een ander oordeel over de toepasselijkheid van het opzegverbod niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de proceskosten zou leiden. Het hof zal het verzoek om beëindiging van de arbeidsovereenkomst namelijk op de hierna te bespreken gronden afwijzen.
    
    
      Bedrijfseconomische omstandigheden
      
    
    14. Bolidt verzoekt beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Het hof begrijpt dit verzoek zo dat het ziet op Dit is door Bolidt als volgt toegelicht.
    
      14.1
      Door Covid-19 zijn de voor Bolidt belangrijke opdrachten van cruise-rederijen massaal geannuleerd. Nadat reeds andere maatregelen waren getroffen om de kosten terug te brengen is half 2020 ter behoud van de continuïteit besloten tot een zeer ingrijpende sanering van het bedrijf. Dit ging gepaard met een inkrimping van het personeelsbestand.
    
    
      14.2
      Op 4 augustus 2020 vond een personeelsvergadering plaats. De noodzaak tot reorganisatie en de gevolgen daarvan zijn toen toegelicht. Het personeel kreeg de gelegenheid te adviseren voordat het besluit werd genomen. 
    
    
      14.3
      
        [verweerder] vervulde aanvankelijk de functie van (voorman) Applicateur, maar is in 2013 volledig en blijvend ongeschikt geworden voor deze functie. Vervolgens is de functie van Applicateur-Reparateur gecreëerd voor [verweerder] . In 2020 heeft Bolidt bij genoemde sanering van het bedrijf de functie van Applicateur-Reparateur geschrapt. Reparatiewerk wordt in de regel niet meer aangenomen en voor zover dit wel wordt aangenomen, voert één van de Applicateurs dit uit. De functie van Applicateur-Reparateur is een unieke functie. Op grond van de UWV Beleidsregels zijn de regels in paragraaf 4 over het bepalen van de ontslagvolgorde dan niet van toepassing. 
    
    
      14.4
      De inhoud van de functie van Applicateur-Reparateur is net zo min als de functie van Applicateur vastgelegd in een formeel functieprofiel. Vreemd is dat niet, van geen enkele functie binnen het (familie-)bedrijf van Bolidt bestaat een formeel profiel. Dat betekent niet dat niet kan worden vastgesteld waaruit het werk bestaat. Van uitwisselbaarheid van de functie van Applicateur-Reparateur met de functie van Applicateur is geen sprake.
    
    
      14.5
      Herplaatsing is onderzocht maar niet mogelijk gebleken.
    
    
      14.6
      
        Aan [verweerder] is net als aan 32 collega’s een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Als enige heeft [verweerder] geweigerd daarmee in te stemmen. Hieruit volgt volgens Boldidt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.
        15. [verweerder] heeft de gestelde noodzaak tot beëindiging weersproken, onder meer en voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.
      
    
    
      15.1
      Bolidt dient de noodzaak tot ontbinding te stellen en te bewijzen.
    
    
      15.2
      Bolidt heeft in een laat stadium van de procedure in eerste aanleg een omvangrijk pakket aan stukken nagezonden, waaronder stukken betreffende  de procedure bij UWV. Het gaat om 400 pagina’s. 
    
    
      15.3
      Het ontbreekt aan een toereikende concrete onderbouwing van de economische situatie. Zo zijn er geen concrete winst- of verliescijfers verstrekt, ontbreekt een overzicht van de inhoud en verdeling van werk en functies, zowel op ondernemings- als op afdelings- en individueel niveau. Ook is er geen inzicht verstrekt van welk werk wordt uitbesteed, met hoeveel flexkrachten er wordt gewerkt, wat verder de situatie was in het voorjaar van de zomer van 2020 en hoe ziet die er eind 2021 uit (etc.). 
    
    
      15.4
      Het applicateurswerk in al zijn facetten, waaronder reparatie, behoort nog steeds tot de kernactiviteiten van Bolidt.
    
    
      15.5
      
        [verweerder] heeft al in eerste aanleg concreet en specifiek uiteengezet en toegelicht hoe zijn werk en functie er uit ziet en waarmee dat wordt onderbouwd: loonspecificaties over vele jaren, de re-integratie adviezen (zowel de oude als de recente) waarop telkens applicateur als functie staat vermeld, de vele foto's van projecten in binnen- en buitenland waarop [verweerder] als applicateur heeft gewerkt, de urenoverzichten, enz.
    
    
      15.6
      Bolidt heeft niets gedaan op het gebied van re-integratie, zelfs niet na de uitspraak van de kantonrechter over de re-integratiewerkzaamheden, zelfs niet nadat [verweerder] aanspraak heeft gemaakt op de dwangsommen.
      
        16. Naar het oordeel van het hof zijn de bedrijfseconomische omstandigheden voor de verzochte beëindiging onvoldoende onderbouwd. Het volstaat niet om, zoals Bolidt in wezen heeft gedaan, de stukken uit de procedure bij het UWV en een (voorgelezen) hand-out zonder adequate toelichting over te leggen. Het hof wijst er voor zover nodig op dat de procedure bij het UWV en die bij de rechter weliswaar nauw met elkaar zijn verbonden, maar dat de procedure bij de rechter niet een hoger beroep is van het UWV-besluit. 
        16. In eerste aanleg is Bolidt bij brief van 18 november 2021 nog kort ingegaan op de UWV-procedure, maar deze toelichting is ontoereikend. Relevant processueel debat over deze bedrijfseconomische omstandigheden is dan ook uitgebleven. Niet behoorlijk inzichtelijk is gemaakt waarop de keuzes van Bolidt berusten, welke alternatieven zijn onderzocht en welke voorzieningen er zijn getroffen voor de (interne en/of externe) herplaatsing van de werknemers. 
        16. Het zal het verzoek om beëindiging op grond van art. 7:683 lid 5 BW daarom afwijzen.
      
      
        Re-integratieverplichtingen
        
      
      19. De kantonrechter heeft in r.o. 4.14 en 4.15 van de bestreden beschikking gemotiveerd waarom het verzoek van [verweerder] om Bolidt te veroordelen om hem op straffe van verbeurte van een dwangsom toe te laten tot het verrichten van applicateurswerkzaamheden, wordt toegewezen. Bolidt bestrijdt dit oordeel met de stelling dat ‘het reparatiewerk’ weg is en biedt daarvan bewijs aan (beroepschrift sub 16). Het hof verwerpt deze grief. De kantonrechter heeft er terecht overwogen dat uit de re-integratieadviezen van de bedrijfsarts van 19 juli, 30 augustus, 4 oktober en 18 oktober 2021 volgt dat [verweerder] in staat moet worden geacht aangepaste werkzaamheden uit te voeren. [verweerder] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat Bolidt geen enkele re-integratiepoging heeft gedaan. Het enkele feit dat er geen reparatiewerkzaamheden zijn – als dat al zo is – rechtvaardigt dit stilzitten van Bolidt niet. Het bewijsaanbod is niet ter zake dienend.
      
        Slotsom
      
      
      20. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De verzoeken van Boldit zullen worden afgewezen. Bolidt zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van 23 december 2021van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht;
      
      
        wijst de verzoeken van Bolidt af;
      
      
        veroordeelt Bolidt in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 343,-- aan griffierecht en € 2.2884,-- (2 punten, tarief II) aan salaris advocaat.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, R.J.F. Thiessen en M.T. Nijhuis en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.