ECLI:NL:RBNNE:2023:1724, Rechtbank Noord-Nederland, 05-04-2023, 10330860 \ CV EXPL 23-784
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - kort geding/belangenafweging
        - verzoek om urenverhoging buschauffeurs
        - beleid Arriva m.b.t. invulling formatieruimte
        - maximering urenophoging tot 36 uur per week
        - CAO-uitleg bij ophoging van arbeidsuren

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 10330860 \ CV EXPL  23-784
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv d.d. 5 april 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [B],
    wonende te [woonplaats] ,
    
      3. [C],
    wonende te [woonplaats] ,
    
      4. [D],
    wonende te [woonplaats] ,
    
      5. [E],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      gemachtigde: mr. J. Heckman-Engelage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ARRIVA PERSONENVERVOER NEDERLAND BV,
      
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. I.C.M. van de Kerkhof-de Boer.
    
    
    
      Partijen zullen hierna eisers en Arriva worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties
      - producties van Arriva
      - nadere producties van eisers
      - de mondelinge behandeling gehouden op 21 maart 2023
      - pleitaantekeningen van Arriva.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Arriva houdt zich bezig (o.a.) met openbaar interlokaal vervoer over de weg.
      
    
    
      2.2.
      Eisers zijn allen werkzaam bij Arriva als autobuschauffeur. Zij zijn tussen december 2017 en mei 2019 in vaste dienst gekomen (in enkele gevallen na een periode te hebben gewerkt als uitzendkracht) in dienstverbanden met een urenomvang van tussen de 31 en 36 uur per week. Voor de eisers die aanvankelijk voor minder dan 36 uur per week in dienst zijn gekomen geldt dat hun urenomvang inmiddels is opgehoogd naar 36 uur per week. Laatstelijk is dat gebeurd voor eisers 3 en 4 per 1 april 2023.
      
    
    
      2.3.
      Op de arbeidsovereenkomsten van eisers is de Cao Openbaar Vervoer (hierna: de cao) van toepassing. In artikel 35 lid 1 van de cao (onder arbeidstijden/ATV) is bepaald dat het uitgangspunt een vijfdaagse werkweek van 40 uur is. In artikel 9 lid 3 van de cao is bepaald dat een parttimer voorrang krijgt bij uitbreiding van het overeengekomen aantal arbeidsuren of het vervullen van een opengevallen fulltime baan in dezelfde functie, mits hij aan de functie-eisen voldoet.
      
    
    
      2.4.
      Arriva heeft het model "Amfibie" ontwikkeld voor het berekenen van de benodigde formatie (Fte's) om de dienstregeling te kunnen wegrijden en daarbij passend de inzet van medewerkers (dienstroosters). Dit model is opgesteld in samenspraak met - en vastgesteld na instemming van de Centrale Ondernemingsraad (COR) van Arriva. Eén van de onderdelen van het model is dat van het totaal aantal benodigde Fte's minimaal 88% wordt geplaatst in de groep 'vast' en maximaal 12 % in de groep 'flex' (bijvoorbeeld uitzendkrachten). Het idee hierachter is dat Arriva door het jaar heen meer of minder personeelscapaciteit nodig heeft (o.a. door het aanwezige seizoenspatroon) en snel wil kunnen schakelen om te voorkomen dat er in een bepaalde periode per jaar sprake zal zijn van een personeelsoverschot en in een andere periode juist van een personeelstekort. Zodra de bezetting in de groep 'vast' onder de 88% komt op een vestiging ontstaat er formatieruimte (zie aanvullende uitleg op Model Amfibie, productie 8 van de zijde van Arriva).
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 3 november 2022 heeft de gemachtigde van eisers namens hen aan Arriva gevraagd om ophoging van hun contracturen naar 40 uur per week. Arriva heeft dit verzoek bij brief van 25 november 2022 afgewezen. In deze brief heeft Arriva als eerste reden genoemd dat er geen formatieruimte is. Verder staat in deze brief - voor zover van belang -:
        
          Als het al zo is dat er in deze situatie sprake zou zijn - quod non - van formatieruimte, dan heeft de concessiemanager de ruimte om het werk zo te verdelen dat de diensten op een bedrijfseconomische manier weggereden kunnen worden c.q. zonder dat er min- en plusuren ontstaan. Hoe de formatie met medewerkers gevuld wordt, is daarom ook aan de concessiemanager. Dit betekent dat het wenselijk kan zijn dat er meer medewerkers met minder uren zijn dan minder medewerkers met meer uren. Uiteindelijk moet er balans zijn tussen diensten en het aantal medewerkers (contract vs shift). Het kan niet zo zijn dat uitbreiding van uren of het vervullen van een opengevallen fulltimebaan leidt tot roosters waarin medewerkers min- of plusuren opbouwen. Dit zou bedrijfseconomisch onverantwoord zijn. 
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 9 december 2022 heeft de gemachtigde van eisers namens hen een nieuw verzoek om urenophoging ingediend. In reactie hierop heeft Arriva bij brief van 21 december 2022 aangegeven dat er in week 14 van 2023 formatieruimte beschikbaar zal komen door de uitstroom van 2 Fte en dat Arriva op dat moment kan overgaan tot een urenophoging naar maximaal 36 uur per week verdeeld over gemiddeld 5 inzetten per week. Een ophoging van de arbeidsovereenkomsten naar 40 uur per week is volgens Arriva niet mogelijk "vanwege een kortere gemiddelde dienstlengte op de vestiging Dokkum". In een bijlage bij de brief is een tabel opgenomen waaruit volgt dat de gemiddelde dienstlengte in het werkpakket Dokkum 07:50 bedraagt en in Friesland 07:37.   
    
    
      2.7.
      Eisers hebben vervolgens het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Eisers vorderen - kort gezegd - dat Arriva wordt veroordeeld tot correcte nakoming van de CAO Openbaar Vervoer door aan iedere eiser een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week aan te bieden, dit onder oplegging van een dwangsom voor iedere dag dat Arriva hiermee in gebreke blijft. Subsidiair vorderen eisers dat Arriva wordt veroordeeld tot tewerkstelling van iedere eiser als buschauffeur voor minimaal 40 uur per week tegen betaling van het daarbij behorende salaris te vermeerderen met alle emolumenten, dit eveneens onder oplegging van een dwangsom voor iedere dag dat Arriva hiermee in gebreke blijft. Tot slot vorderen zij dat Arriva wordt veroordeeld in de (na)kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2.
      Volgens eisers volgt uit het aantal te rijden diensten, het verloop van medewerkers (twee medewerkers gaan per 1 april uit dienst) en de recentelijk nog in dienst genomen uitzendkrachten dat er wel degelijk formatieruimte is in Dokkum. Nu artikel 35 cao bepaalt dat het uitgangspunt een vijfdaagse werkweek is van 40 uur per week, is dit ook bij een urenophoging op grond van artikel 9 lid 3 van de cao het geval. Dat betekent volgens eisers dat zij recht hebben op een urenophoging tot 40 uur per week. Volgens eisers zijn er genoeg diensten met een duur van meer dan 8.00 uur en plus- en min-uren kunnen voorkomen worden door goed te plannen en door de kortere diensten door andere parttimers en/of uitzendkrachten te laten rijden. Volgens eisers is het feitelijk niet voorgekomen dat zij min-uren hebben moeten schrijven.
      
    
    
      3.3.
      Arriva voert verweer en concludeert primair tot niet niet-ontvankelijkverklaring van eisers, omdat de vorderingen zich niet lenen voor behandeling in kort geding en omdat van een spoedeisend belang geen sprake is. Subsidiair concludeert Arriva tot afwijzing van de vorderingen. In beide gevallen concludeert Arriva voorts tot veroordeling van eisers in de (na)kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      Op de standpunten van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Eisers hebben ter onderbouwing van hun spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen aangevoerd dat het hier gaat om (extra) loon waarmee zij in hun levensonderhoud voorzien. Verder is er volgens hen sprake van formatieruimte, in ieder geval aantoonbaar per 1 april 2023, en zal die formatieruimte wellicht spoedig verdwijnen als er vacatures door andere of nieuwe werknemers worden ingevuld. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben eisers met het vorenstaande hun spoedeisend belang voldoende aannemelijk gemaakt. 
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat de rechter in kort geding op de voet van artikel 254 Rv in alle spoedeisende zaken bevoegd is een onmiddellijke voorziening te treffen en bij de beoordeling van de gevorderde voorzieningen alle belangen van partijen heeft mee te wegen. De omstandigheid dat een in kort geding te treffen voorziening voor een partij een onomkeerbaar gevolg kan hebben, is een van de omstandigheden die in de afweging dient te worden betrokken. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om eisers niet ontvankelijk te verklaren op de grond dat hun vorderingen zich niet zouden lenen voor behandeling in kort geding.
      
    
    
      4.3.
      Gelet op de verstrekkende gevolgen van de gevraagde voorziening (gericht op het verhogen van de tussen partijen overeengekomen arbeidsomvang) geldt echter wel dat deze in beginsel alleen toewijsbaar is indien met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure de vordering zal worden toegewezen en daarnaast sprake is van zwaarwegende belangen aan de zijde van eisers die deze voorziening rechtvaardigen. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze situatie in dit geval niet aan de orde. De kantonrechter licht dit als volgt toe.
      
    
    
      4.4.
      Gelet op de door Arriva gegeven uitleg (o.a. over de verhouding tussen vast en flexibel personeel) kan vooralsnog worden aangenomen dat er in de periode november/december 2022 op de locatie Dokkum geen formatieruimte beschikbaar was voor uitbreiding van de contracturen van eisers. Voor zover die formatieruimte wel ontstaat, of inmiddels is ontstaan na het vertrek van enkele vaste medewerkers, is het niet waarschijnlijk dat deze zal worden benut voor een ophoging van de contacturen van eisers naar 40 uur per week. In beginsel is het namelijk aan Arriva, gelet op haar beleidsvrijheid als ondernemer, om te bepalen hoe eventuele formatieruimte het beste kan worden ingevuld. Arriva heeft toegelicht dat de gemiddelde dienstlengte binnen de Friese bus concessie door verschillende oorzaken dalende is (en onder de 8.00 uur per dienst komt) waardoor er meer behoefte bestaat aan contracten met een lagere dagwaarde dan 8.00 uur per dag. Voorts heeft Arriva duidelijk gemaakt dat er relatief veel fulltimers, of medewerkers die om een andere reden een dagwaarde van 8.00 uur per dag hebben, werkzaam zijn in het kader van de Friese bus concessie en dat het niet vanzelfsprekend is dat bij het vertrek van fulltimers daar weer nieuwe fulltime contracten voor in de plaats komen, althans niet zolang de gemiddelde contractwaarde hoger is dan de gemiddelde dienstlengte. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Arriva aldus haar belang bij het gevoerde beleid, dat bovendien is afgestemd met de COR, in het licht van een doelmatige bedrijfsvoering voldoende aannemelijk gemaakt. Eisers zullen dit moeten respecteren, tenzij het beleid zich niet verhoudt met de cao. 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter heeft onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het door Arriva gevoerde beleid om een urenophoging (voor nu) te maximeren op 36 uur per week in strijd komt met de voorrangsregel voor parttimers zoals die artikel 9 lid 3 van de cao is geformuleerd. Eisers hebben gewezen op de link met artikel 35 cao, maar in dat artikel is niet een onvoorwaardelijk recht op een 40-urige werkweek opgenomen. Het artikel benoemt immers een 40-urige werkweek als uitgangspunt. Bovendien is het nog maar de vraag of artikel 9 lid 3 van de cao zo moet worden uitgelegd dat bij een ophoging van arbeidsuren voor parttimers een ophoging naar 40 uur per week eveneens het uitgangspunt zou moeten zijn. Ook de (vertegenwoordigers van) cao-partijen zijn het over de uitleg van artikel 9 lid 3 cao niet eens, zo is ter zitting gebleken. Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel het treffen van een voorlopige voorziening niet gerechtvaardigd is, mede gelet op de in aanmerking te nemen belangen van partijen.
      
    
    
      4.6.
      Als het gaat om die belangen is ter zitting door Arriva onweersproken gesteld dat toewijzing van het door eisers gevorderde ertoe leidt dat eisers een vaste en aldus onomkeerbare aanstelling voor 40 uur per week zullen verkrijgen. Hoewel de vorderingen van eisers niet zo zijn ingestoken heeft bij toewijzing hun uitwerking een declaratoir karakter. In het licht daarvan en de hierboven geschetste onzekere uitkomst van die bodemprocedure, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter de door eisers in dit kort geding aangevoerde belagen onvoldoende zwaarwegend om de uitkomst van die bodemprocedure niet af te kunnen wachten. Dat het uitblijven van een urenophoging tot een (nood)situatie bij eisers leidt die toewijzing van de vorderingen in dit stadium rechtvaardigt is gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat de gevraagde voorzieningen zullen worden afgewezen
      
    
    
      4.8.
      Eisers zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Arriva worden begroot op € 793,00 voor salaris gemachtigde. 
      
    
    
      4.9.
      De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum is bepaald.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      
        Rechtdoende in kort geding
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt eisers in de proceskosten, die aan de zijde van Arriva worden begroot op € 793,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt eisers, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving volledig door eisers aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 132,00;
      
      
        Aldus gewezen door mr. H.H. Kielman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.