ECLI:NL:GHARL:2024:5732, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2024, 200.344.981
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 1 Fw. 
        Eindarrest in hoger beroep. Bekrachtiging uitgesproken faillissement. Voldaan aan vereisten voor faillietverklaring. Vorderingsrecht niet betwist. Voldaan aan pluraliteitsvereiste. Toestand van te hebben opgehouden te betalen is aanwezig. Geen sprake van misbruik van bevoegdheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel					
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.344.981
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/24/339 F)
    
    
    
      
        arrest van 10 september 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        All Trades B.V. 
      
      die is gevestigd in Velp
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als verweerster
      hierna: All Trades
      advocaat: mr. M.G.W.M. Geurts 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die optreedt als verweerder 
      en bij de rechtbank optrad als verzoeker
      hierna: [verweerder] 
      advocaat: mr. M.J. Turksema 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft bij vonnis van 13 augustus 2024 All Trades op verzoek van [verweerder] in staat van faillissement verklaard. Daarbij is [naam1] aangesteld tot curator (hierna: de curator). Het hof verwijst naar dat vonnis. 
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1.
      Bij op 21 augustus 2024 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft All Trades hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 13 augustus 2024. All Trades verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van [verweerder] alsnog af te wijzen met veroordeling van [verweerder] in de kosten.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - het beroepschrift met bijlagen;
      - de op 2 september 2024 nagekomen producties H tot en met K van All Trades;
      - de brief van 2 september 2024 van de curator met bijlagen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 september 2024. Hierbij is namens All Trades de heer [de bestuurder All Trades BV] als bestuurder verschenen, bijgestaan door mr. Geurts en vergezeld door de heer [de schuldenaar1] als adviseur. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Turksema. Namens de curator is een kantoorgenoot, mr. Terhaerdt, verschenen. Op de zitting heeft mr. Geurts spreekaantekeningen overgelegd.
      
    
    
      2.4.
      Namens [verweerder] is op de zitting nog een stuk overgelegd, genaamd ‘Exploitatie-opzet Ons Huis (bijgewerkt tot 1/8 obv de indicatie BMV)’. Het hof heeft op de zitting meegedeeld de bijlagen bij het verzoekschrift nog niet te hebben ontvangen. Mr. Geurts heeft op de zitting toegelicht dat hij deze de dag voor de zitting bij de balie van het paleis van justitie in Arnhem heeft afgeleverd. Deze waren op dat moment echter (nog) niet bij het hof terecht gekomen. Om die reden zijn op de zitting kopieën gemaakt van producties 2 en 3 bij het verzoekschrift. De overige stukken zijn uiteindelijk bij het hof binnengekomen op 5 september 2024.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Feiten en het oordeel van de rechtbank
      
    
    
    
      3.1.
      
        In het kader van de uitvoering van een overeenkomst van geldlening heeft [verweerder] in totaal € 50.000 aan All Trades uitgeleend. In de nadere overeenkomst van februari 2023 is opgenomen dat voor 1 juli 2023 minimaal € 25.000 zou worden afgelost en dat uiterlijk 
        31 december 2023 de gehele lening afgelost moest zijn. Op de hoofdsom is in totaal een bedrag van € 20.000 afgelost. [verweerder] heeft All Trades meermaals gesommeerd tot betaling van het restant, maar All Trades heeft het resterende bedrag niet betaald. 
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft All Trades in staat van faillissement verklaard, omdat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder] en omdat All Trades in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
      
      
        
          Juridisch kader 
        
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (op het moment van het wijzen van arrest) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
      
        
          Het vorderingsrecht 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof stelt vast dat All Trades het vorderingsrecht van [verweerder] niet betwist. Ook in hoger beroep staat dus vast dat [verweerder] een opeisbare vordering heeft op All Trades. 
      
      
        
          De toestand van te hebben opgehouden te betalen
        
      
      
    
    
      3.5.
      All Trades betwist dat aan het vereiste van pluraliteit is voldaan en stelt dat zij niet in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Hoewel meerdere schuldeisers een vordering op All Trades hebben, heeft All Trades betalingsregelingen getroffen en is zij in staat om te betalen. Bovendien verwijst All Trades in dat kader naar een lopend project (hierna: project Elden) waaruit zij recht heeft op een winstuitkering van ongeveer € 70.000 doordat zij voor 50 % deelneemt in TNC Beheer B.V. die een 50%-belang heeft in de B.V. die project Elden realiseert. Er is daarom zicht op betaling van de vorderingen van haar schuldeisers, aldus All Trades.
      
    
    
      3.6.
      De vraag of All Trades verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Uit het door All Trades overgelegde crediteurenoverzicht volgt dat zij in ieder geval een totale schuldenlast heeft van ruim € 75.000 en dat zij naast [verweerder] ook andere schuldeisers, waaronder de Belastingdienst (€ 28.019), Nieuwe Stroom (€ 2.047,55) en de gemeente Lingewaard (€ 8.317,04) onbetaald heeft gelaten. Daarmee staat vast dat van pluraliteit van schuldeisers sprake is. Met één van deze schuldeisers heeft All Trades een regeling getroffen. Daarnaast heeft zij uitstel van betaling verkregen van de gemeente. Dat doet echter niet af aan het bestaan van die vorderingen. Voor de vordering van BSR geldt bovendien dat All Trades nog in afwachting is van een reactie op haar voorstel voor een regeling. Verder stelt All Trades dat zij tegen de vorderingen van de Belastingdienst bezwaar heeft gemaakt waarop nog geen reactie is ontvangen. Zij heeft daarom op 30 augustus 2024 verzocht om een regeling. Ook daar heeft zij nog geen reactie op gehad.
      
    
    
      3.7.
      Daarnaast is onzeker of project Elden daadwerkelijk de geschatte € 70.000 oplevert voor All Trades. [verweerder] betwist dat het project winstgevend zal zijn. De opbrengsten uit het project komen bovendien toe aan TNC Beheer B.V., van welke vennootschap All Trades 50% aandeelhouder is. Daarmee is naast de omvang van een eventueel uit te keren bedrag niet zeker dat dit bedrag ook daadwerkelijk bij All Trades terecht komt en wanneer dat zal zijn. Bovendien is, gelet op de omvang van de totale schulden, een eventuele opbrengst van € 70.000 voor All Trades niet voldoende om alle schuldeisers te voldoen. Daar komt bij dat All Trades niet over andere baten lijkt te beschikken. Ook kwam op de zitting naar voren dat de perikelen rondom het faillissement ervoor hebben gezorgd dat alle projecten van All Trades, met uitzondering van project Elden, zijn stopgezet. All Trades heeft op dit moment daarom geen liquiditeit waarmee zij (de betalingsregelingen met) haar schuldeisers kan voldoen en heeft daarop ook onvoldoende zicht. 
      
      
        
          Het belang van [verweerder] bij het faillissementsverzoek
        
      
      
    
    
      3.8.
      Volgens All Trades heeft [verweerder] geen belang bij het faillissementsverzoek. Naast All Trades zijn ook de heren [de schuldenaar2] en [de schuldenaar1] hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de geldlening. [verweerder] heeft inmiddels conservatoir beslag gelegd op een woning die voor de helft in eigendom is van de heer [de schuldenaar2] en hij heeft de heren [de schuldenaar2] en [de schuldenaar1] gedagvaard tegen de roldatum van 18 september 2024 om zijn vordering op hen te verhalen. Nadat de vordering van [verweerder] op de heer [de schuldenaar2] in de gerechtelijke procedure wordt toegewezen, kan [verweerder] zijn vordering verhalen op de opbrengst van de executoriale verkoop van die woning. Daarnaast kan de vordering van [verweerder] worden voldaan zodra de winst uit project Elden is vrijgekomen. Tot slot heeft [verweerder] geen belang bij zijn faillissementsverzoek, omdat het faillissement wegens gebrek aan baten niets voor [verweerder] zal opleveren, aldus steeds All Trades. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof volgt All Trades niet in haar standpunt dat [verweerder] geen belang heeft bij het faillissementsverzoek. Dat [verweerder] zijn vordering eventueel kan verhalen op andere partijen doet niet af aan zijn belang om zich voor zijn (opeisbare) vordering op All Trades te kunnen verhalen. De stelling dat de vordering van [verweerder] op korte termijn kan worden voldaan uit de opbrengst van project Elden, volgt het hof niet. Zoals hiervoor is overwogen, is niet duidelijk of en zo ja, wanneer de gestelde projectwinst behaald zal worden (de stellingen van All Trades hierover worden gemotiveerd betwist door [verweerder] ) en of een kwart daarvan ook (direct) aan All Trades wordt uitbetaald. Het belang van [verweerder] bestaat er daarnaast ook uit dat in een faillissement de curator kan opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, zodat de eventuele baten (zoals het door All Trades gestelde aandeel in project Elden) kunnen worden gerealiseerd en verdeeld over alle schuldeisers. Bovendien komen de curator in een faillissement bijzondere bevoegdheden toe die [verweerder] zelf niet heeft. Zo kan de curator onder meer onderzoek doen naar wat er is gebeurd met het door [verweerder] uitgeleende geld en naar de verkoop van activa door All Trades aan, volgens [verweerder] , aan haar bestuurder verbonden vennootschappen. 
      
      
        
          Heeft [verweerder] misbruik van bevoegdheid gemaakt?
        
      
      
    
    
      3.10.
      Volgens All Trades maakt [verweerder] misbruik van bevoegdheid met zijn faillissementsverzoek. [verweerder] kan zijn vordering via de heer [de schuldenaar2] voldaan krijgen, dan wel via het project Elden, zodat niet valt in te zien welk belang [verweerder] anders heeft dan via het faillissement van All Trades voordelig in het bezit te komen van de aandelen van All Trades in TNC Beheer B.V., aldus All Trades.
      
    
    
      3.11.
      Op grond van artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer misbruikt worden door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof oordeelt dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Zoals in rechtsoverweging 3.9 uiteen is gezet heeft [verweerder] een rechtens te respecteren belang bij het aanvragen van het faillissement van All Trades. Voor het standpunt dat het misbruik ziet op de mogelijkheid dat [verweerder] zijn vordering kan verhalen op de heren [de schuldenaar2] of [de schuldenaar1] , overweegt het hof dat daarvoor voldoende vast moet staan dat verhaal langs een andere weg mogelijk is. Dat is hier niet het geval. Het staat immers niet vast dat de vordering van [verweerder] wordt voldaan door de procedure tegen de heren [de schuldenaar2] en [de schuldenaar1] . Op de zitting is door [verweerder] aangevoerd dat het goed mogelijk is dat nog verweren worden gevoerd aan de zijde van de heer [de schuldenaar2] , zodat de uitkomst van die procedure nog onzeker is. Daar komt bij dat de woning waarop het beslag rust in een thans nog onverdeelde nalatenschap valt die voor de helft aan de heer [de schuldenaar2] toekomt, zodat onzeker is wat de opbrengst voor de heer [de schuldenaar2] zal zijn na verdeling van die nalatenschap (en eventuele executie van die woning). Bovendien is de heer [de schuldenaar2] volgens [verweerder] eerder in staat van faillissement verklaard. Het is mede daarom onzeker of zich aan de zijde van de heer [de schuldenaar2] na de verdeling van de nalatenschap nog andere schuldeisers melden (en of zij voorrang hebben bij verhaal op het vermogen van [de schuldenaar2] ). Dat verhaal op [de schuldenaar1] wel mogelijk is heeft All Trades niet toegelicht.. Ook het standpunt dat [verweerder] met het faillissementsverzoek alleen tot doel heeft de aandelen van All Trades in TNC Beheer B.V. voordelig te verkrijgen, volgt het hof niet. Het standpunt rijmt niet met het uitgangspunt van All Trades, dat de opbrengst van het project Elden behoorlijk winstgevend zal zijn en de aandelen TNC Beheer B.V. van All Trades een aanzienlijke waarde hebben. De curator zal de aandelen dus niet (mogen) verkopen tegen een ‘voordelige’ prijs als daadwerkelijk sprake is van een hoge waarde van die aandelen, in ieder geval heeft All Trades dat onvoldoende onderbouwd; dat eerder een laag bedrag voor de aandelen is geboden, maakt niet dat de curator dat aanbod zal volgen.
    
    
      3.13.
      De slotsom is dat is voldaan aan alle vereisten voor faillietverklaring. Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank van 13 augustus 2024 bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 13 augustus 2024; 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, G.P. Oosterhoff en J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Conclusie A-G G. Snijders, 26 juni 2023 ECLI:NL:PHR:2023:613 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:PHR:2023:613&showbutton=true&keyword=ECLI%253aNL%253aPHR%253a2023%253a613%2B&idx=1), par. 3.17.