ECLI:NL:RBNHO:2024:4468, Rechtbank Noord-Holland, 07-05-2024, 11013932 \ KG EXPL  24-48
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Deze zaak gaat over een loonvordering in kort geding van een werknemer. Werknemer heeft daarom een spoedeisend belang. Daarnaast is aan de orde wie als werkgever moet worden beschouwd en of de overeenkomst die voorafgaand aan de laatste oproepovereenkomst is gesloten moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Ten slotte is aan de orde of een vaste urenomvang is aanboden.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 11013932 \ KG EXPL  24-48
      Uitspraakdatum: 7 mei 2024
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser] 
      
      wonende te [plaats]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. L. Stolk-Hogeterp
      [toevoeging verleend onder nummer 4PZ9466]
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] 
    
      2. [gedaagde 2]
      beide gevestigd te [plaats] 	
      gedaagden  
      verder te noemen: [gedaagden]
      gemachtigde: mr. M.P. Poelman
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft [gedaagden] op 15 april 2024 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 april 2024. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brieven van18 april 2024 en 22 april 204 een duidelijk leesbaar exemplaar van productie 7 en 14 respectievelijk productie 16 toegezonden en hebben [gedaagden] bij brief van 19 april 2024 producties 1 tot en met 5 toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde 1] exploiteert een bruin café en [gedaagde 2] een coffeeshop en zijn naast elkaar gelegen. [gedaagden] zijn zusterondernemingen. Directeur en aandeelhouder van [gedaagden] is [bedrijf]  
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft met [gedaagde 1] een overeenkomst gesloten op grond waarvan hij als portier/gastheer werkzaamheden heeft uitgevoerd. Vanaf 1 juli 2021 heeft [eiser] voor zijn werkzaamheden bij [gedaagde 1] per maand een bon ingeleverd met de gewerkte uren en het uurtarief van € 16,88 bruto, waarna [gedaagde 1] het verschuldigde bedrag betaalde. 
    
    
      2.3.
      Gedurende de periode 1 mei 2022 tot en met 1 mei 2023 heeft [eiser] gemiddeld 97 uur per maand gewerkt.
    
    
      2.4.
      Tussen [eiser] en [gedaagde 1] is een schriftelijke arbeidsovereenkomst invalkracht nuluren tot stand gekomen met ingang van 1 mei 2023 voor bepaalde tijd en van rechtswege eindigende op 1 mei 2024. Op deze arbeidsovereenkomst is de horeca-cao 2022-2023 van toepassing verklaard. 
    
    
      2.5.
      
        [eiser] is van mei 2023 tot en met september 2023 opgeroepen voor in totaal 451 uur. Daarna is [eiser] niet meer opgeroepen.
    
    
      2.6.
      Per brief van 3 januari 2024 aan [gedaagden] heeft [eiser] aanspraak gemaakt op loon over oktober, november en december 2023. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de loonvordering.  
    
    
      2.7.
      
        [eiser] heeft zich op 3 maart 2024 ziek gemeld. 
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening  [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] veroordeelt tot het verstrekken van salarisspecificaties en jaaropgaven vanaf april 2021 op straffe van een dwangsom en tot betaling van het bruto maandloon met vakantiegeld van € 2.166,43 vanaf 1 april 2024, het achterstallig salaris over mei 2022 tot en met maart 2024, het vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de niet opgenomen vakantie-uren. 
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij vanaf april 2021 op basis van een oproepovereenkomst werkzaamheden voor [gedaagden] heeft verricht. Met ingang van 1 mei 2023 is een derde arbeidsovereenkomst (oproepovereenkomst) tussen [eiser] en [gedaagde 1] tot stand gekomen. Omdat [eiser] werkzaam is op basis van een oproepovereenkomst had aan hem een voorstel moeten worden gedaan voor een vaste arbeidsomvang. Dat is nooit gedaan. Daarom moet aan [eiser] vanaf 1 mei 2023 het loon worden betaald over het aantal uren waarvoor de verplichting gold een aanbod aan hem te doen. Formele werkgever van [eiser] is [gedaagde 1] , maar feitelijk werkte hij vooral (en meer dan 20 uur per maand) voor [gedaagde 2] , zodat [gedaagde 2] ook als materieel werkgever kan worden gezien. 
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] betwisten de vordering. Bij de beoordeling zal zo nodig op de standpunten van [gedaagden] worden ingegaan.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
      Spoedeisend belang
    
    
    
      4.1.
      
        De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat een spoedeisend belang ontbreekt, omdat [eiser] een half jaar heeft gewacht met het starten van deze procedure, hij andere inkomensbronnen heeft en vanaf maart 2024 weer is ingeroosterd. Hieraan wordt voorbij gegaan. Weliswaar is sprake van enig tijdsverloop maar dat is mede het gevolg van de tussen partijen gevoerde correspondentie. Omdat het hier gaat om een loonvordering en daaraan gelieerde vorderingen en niet is gebleken van andere inkomsten van [eiser] heeft hij het spoedeisend belang bij de vordering voldoende aannemelijk gemaakt. 
        
          
          Geen plaats voor bewijslevering
        
      
      
    
    
      4.2.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. [gedaagde 2] kan niet als werkgever worden beschouwd
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of naast [gedaagde 1] ook [gedaagde 2] als werkgever kan worden aangemerkt. Volgens [eiser] behoren [gedaagden] tot hetzelfde concern, werkte hij 80 % voor [gedaagde 2] , kreeg hij werkinstructies van [gedaagde 2] en heeft [gedaagde 2] de schijn gewekt zijn werkgever te zijn. [gedaagde 2] heeft dit gemotiveerd weersproken en erop gewezen dat [gedaagde 1] als werkgever op de arbeidsovereenkomst staat vermeld, alle betalingen aan [eiser] door [gedaagde 1] zijn gedaan en de werkzaamheden voor [gedaagde 2] hebben plaatsgevonden op basis van uitzending. Ook wordt betwist dat een groot deel van de werkzaamheden plaatsvond voor [gedaagde 2] . 
    
    
      4.4.
      Op basis van de overgelegde schriftelijke stukken (werkbonnen, schriftelijke arbeidsovereenkomst en de salarisspecificaties) waarop alleen [gedaagde 1] staat vermeld en onweersproken is gebleven dat alle betalingen door [gedaagde 1] werden gedaan, kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde 2] als werkgever moet worden aangemerkt. Zou er desondanks nog enige onduidelijkheid hebben bestaan en/of heeft [eiser] erop mogen vertrouwen dat hij ook bij [gedaagde 2] in dienst is getreden, dan moet de overeenkomst worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarvoor heeft [eiser] echter, gelet op de gemotiveerde betwisting, onvoldoende aangevoerd en kan in kort geding niet worden vastgesteld. De kantonrechter volgt daarom [gedaagde 2] dat [eiser] alleen op basis van uitzending werkzaamheden voor [gedaagde 2] heeft verricht. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen jegens [gedaagde 2] .De overeenkomst voor 1 mei 2023 wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst
      
    
    
      4.5.
      Omdat [eiser] zijn vordering baseert op de grondslag dat ook vóór 1 mei 2023 tussen hem en [gedaagde 1] sprake was van een arbeidsovereenkomst, moet worden beoordeeld of de rechtsverhouding tussen hen als een arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd of als een overeenkomst van opdracht. 
      
    
    
      4.6.
      In zijn arrest van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de zogenaamde kwalificatievraag bevestigd dat door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en dat als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst deze als zodanig moet worden aangemerkt. Voor de kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst al dan niet onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt afhangt van alle omstandigheden in onderling verband bezien en heeft gezichtspunten die daarbij van belang (kunnen) zijn benoemd.  
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet vrij was om te bepalen op welke wijze en tijden hij zijn werkzaamheden verrichtte. [eiser] werd ingeroosterd voor de werkzaamheden en deed dat onder instructie van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] aan wie hij in dat geval uitgezonden was. De functie van portier is ook ingebed in de organisatie van [gedaagde 1] , wat ook blijkt uit het feit dat met de andere portiers een arbeidsovereenkomst is gesloten. Niet is gebleken dat [eiser] een andere positie had dan de andere portiers of een hogere beloning ontving dan wel dat hij zijn werk niet persoonlijk hoefde te verrichten. Dat [eiser] is begonnen als vervanging voor een (langdurig) zieke werknemer maakt niet dat er geen sprake van een arbeidsrelatie was. Verder heeft [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zichzelf niet als ondernemer presenteerde en [gedaagde 1] daarop mocht vertrouwen. Hij heeft nooit een btw-nummer gehad en was niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ten slotte is aan [eiser] een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangeboden omdat [gedaagde 1] door de boekhouder erop was gewezen dat [eiser] (inderdaad) geen btw-nummer had. 
      
    
    
      4.8.
      Op basis van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Voor zover [eiser] en [gedaagde 1] al een overeenkomst van opdracht hadden gesloten – dit wordt betwist door [eiser] – is er bij de uitvoering van de overeenkomst sprake van arbeid, loon en een gezagsverhouding, wat duidt op een arbeidsovereenkomst.De ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst is 1 juli 2021 
      
    
    
      4.9.
      Volgens [eiser] is in april 2021 een eerste arbeidsovereenkomst tot stand gekomen en ontving hij de eerste drie maanden contant salaris. Volgens [gedaagde 1] heeft [eiser] vanaf juli 2021 werkzaamheden verricht. [gedaagde 1] verwijst daarbij naar de brief van [eiser] van 3 januari 2024 waarin hij schrijft dat de datum van indiensttreding juli 2021 is en naar een verklaring van de leidinggevende van [eiser] . Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1] heeft [eiser] in kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij per april 2021 in dienst is getreden van [gedaagde 1] .De arbeidsovereenkomst is een oproepovereenkomst 
    
    
      4.10.
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen moet naar het oordeel van de kantonrechter worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst. De omvang van de arbeid is immers niet vastgelegd. Ook is geen sprake van een naar tijdruimte vastgesteld loon. Vóór 1 mei 2023 is zelfs helemaal geen arbeidsovereenkomst vastgelegd, laat staan een arbeidsomvang. 
      
    
    
      4.11.
      Omdat sprake is van een oproepovereenkomst, had [gedaagde 1] [eiser] een aanbod moeten doen voor een vaste urenomvang binnen een maand nadat de oproepovereenkomst 12 maanden had geduurd. Dat heeft [gedaagde 1] niet gedaan. Ook niet in de periode oktober 2023, zoals [gedaagde 1] heeft betoogd. De overgelegde WhatsApp-correspondentie kan niet als een zodanig aanbod worden gezien en was bovendien niet tijdig. Niet relevant is dus of [eiser] het ‘aanbod’ in de WhatsApp wel of niet heeft geweigerd, zodat dit onbesproken kan blijven. Daarom is [gedaagde 1] aan [eiser] het loon verschuldigd over het aantal uren waarvoor [gedaagde 1] verplicht was aan [eiser] een aanbod te doen. Voor deze loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat [eiser] zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren.
    
    
      4.12.
      Uit de door [eiser] overgelegde werkbonnen en het bijgevoegde overzicht van het aantal gewerkte uren over mei 2022 tot en met april 2023 blijkt dat de gemiddelde arbeidsomvang 97 uur per maand was. [gedaagde 1] heeft dit niet weersproken. 
    
    
      4.13.
      Over de hoogte van het aan [eiser] toekomende loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst wordt als volgt geoordeeld.
      
      
        
          Het achterstallig loon 
        
      
      
    
    
      4.14.
      Vastgesteld kan worden dat [eiser] over mei 2023 tot en met september 2023 € 9.719,60 aan salaris heeft ontvangen en dat dit € 10.029,80 (97 uur x 5 maanden x € 20,68) had moeten zijn, zodat hij € 310,20 bruto te weinig heeft ontvangen. Door [gedaagde 1] is deze berekening erkend. [gedaagde 1] zal worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag. 
      
    
    
      4.15.
      
        Ondanks dat [eiser] sinds oktober 2023 geen werkzaamheden meer voor [gedaagde 1] heeft verricht, heeft hij recht op betaling van loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Een voorwaarde om zich beschikbaar te houden voor de bedongen arbeid over de arbeidsomvang geldt immers niet. De berekening van [eiser] over de periode oktober 2023 tot en met maart 2024 van € 12.035,76 bruto (97 uur x 6 maanden x € 20,68 per uur) is niet weersproken. [gedaagde 1] zal ook worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
        
          Het achterstallig vakantiegeld
        
      
      
    
    
      4.16.
      Als onbetwist staat vast dat [eiser] over de periode 1 mei 2022 tot 1 mei 2023 geen vakantiegeld heeft ontvangen en dat het vakantiegeld over deze periode € 1.925,72 bruto is. Ook is niet weersproken dat het vakantiegeld over het te weinig uitbetaalde loon over mei 2023 tot en met maart 2024 in totaal € 987,68 bedraagt. Beide vorderingen liggen daarom voor toewijzing gereed.   Niet genoten vakantiedagen
    
    
      4.17.
      
        [eiser] vordert uitbetaling van vakantiedagen. De kantonrechter overweegt dat deze vordering pas bij einde dienstverband kan worden toegewezen. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer het dienstverband eindigt. Omdat de einddatum in deze procedure niet vast is komen te staan, zal deze vordering worden afgewezen.   Wettelijke verhoging over het achterstallig loon en vakantiegeld
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde 1] heeft zowel het loon als het vakantiegeld te laat betaald. Over de verschuldigde bedragen is zij wettelijke verhoging aan [eiser] verschuldigd. De wettelijke verhoging zal gelet op de financiële situatie van [gedaagde 1] worden beperkt tot 10 %.  
    
    
      4.19.
      Hoewel [eiser] in de dagvaarding aangeeft dat hij wettelijke rente vordert, komt die vordering niet terug in het petitum, zodat daarop niet kan worden beslist. Loondoorbetaling vanaf 1 april 2024
      
    
    
      4.20.
      Het gevorderde loon van € 2.166,43 bruto inclusief vakantiegeld (97 uur x € 20,68 x    8 %) vanaf 1 april 2024 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, zal ook worden toegewezen.  Salarisspecificaties en jaaropgaven
    
    
      4.21.
      Ook zal [gedaagde 1] worden veroordeeld tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto salarisspecificaties en jaaropgaven vanaf juli 2021 tot en met heden. De gevorderde dwangsom van € 100,00 per dag is toewijsbaar met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, met een maximum van € 5.000,00.Proceskosten
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde 1] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op € 1.171,97            (€ 135,97 aan dagvaarding, € 87,00 aan griffierecht, € 814,00 aan salaris gemachtigde en      € 135,00 aan nakosten). 
    
  
  
    
      5De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot het verstrekken van deugdelijke salarisspecificaties en jaaropgaven over de periode juli 2021 tot en met heden, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [gedaagde 1] met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 5.000,00;
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van het maandelijks brutoloon inclusief vakantiegeld van € 2.166,43 bruto vanaf 1 april 2024 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van het achterstallig salaris over mei 2023 tot en met september 2023 van € 310,20 bruto;
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van het achterstallig salaris over oktober 2023 tot en met maart 2024 van € 12.035,76 bruto;
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van het achterstallig vakantiegeld over 1 mei 2022 tot 1 mei 2023 van € 1.925,72 bruto;
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van het vakantiegeld over het achterstallig salaris over mei 2023 tot en met maart 2024 van € 987,68 bruto;
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris en het achterstallig vakantiegeld met een maximum van 10%;
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van de proceskosten van € 1.171,97, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde 1] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, moet [gedaagde 1] ook de kosten van betekening aan [eiser] betalen;
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.10.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Woerdman en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        Wegens tijdelijke ontstentenis van mr. M. Woerdman is dit vonnis ondertekend door mr. S.W.S Kiliç, kantonrechter.
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     Deliveroo, ECLI:NL:HR:2023:443.
  
  
     Artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
  
  
     Artikel 7:628a lid 9, sub a, BW.
  
  
     Artikel 7:628a lid 5 BW.
  
  
     Artikel 7:628a lid 8 BW.
  
  
     Kamerstukken I 2018/19, 35074, nr. D, p.34 en bijv. Rechtbank Amsterdam 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5723.
  
  
     Artikel 7:625 BW.