ECLI:NL:RBZWB:2024:6370, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-09-2024, 11119664 \ AZ VERZ 24-34
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat zij de werknemer sinds zijn ziekmelding niet meer kan bereiken. De werknemer reageert evenmin op pogingen van de bedrijfsarts en het UWV om in contact te komen en hij is niet in de procedure verschenen. De kantonrechter acht het handelen van de werknemer ernstig verwijtbaar en ontbindt daarom de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn en zonder toekenning van de transitievergoeding.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Middelburg
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 11119664 \ AZ VERZ  24-34
    
    
    
      
        Beschikking van 9 september 2024
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster] B.V., 
      te [plaats] ,
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. J. Abraha,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      te [plaats] ,
      verwerende partij,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 24 mei 2024 ontvangen verzoekschrift met producties 1 t/m 11;
      - de brief van mr. C.M.M. van Liere, kantoorgenoot van mr. Abraha, met productie 12;
      - de mondelinge behandeling van 12 augustus 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Op de mondelinge behandeling van 12 augustus 2024 is namens [verzoekster] verschenen de heer [naam] (operations manager), bijgestaan door mr. Abraha. [verweerder] is niet ter zitting verschenen.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] is sinds 1 januari 2020 in dienst van [verzoekster] in de functie van medewerker assembly op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      2.2.
      Op 28 november 2023 heeft [verweerder] zich ziekgemeld. [verzoekster] heeft zowel in persoon als per (aangetekende) post, per e-mail en per WhatsApp geprobeerd contact met hem te krijgen. [verweerder] heeft niet gereageerd. Hij is meermalen opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts. Hij is daar niet op verschenen.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 30 januari 2024 heeft [verzoekster] [verweerder] er op gewezen dat hij de geldende ziekteverzuimregels niet in acht heeft genomen en hem gewaarschuwd dat het loon zal worden stopgezet als hij niet uiterlijk de volgende dag contact opneemt met [verzoekster] om zijn afwezigheid te bespreken. [verweerder] heeft hierop niet gereageerd.
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] heeft na 1 februari 2024 geen loon meer betaald. 
      
    
    
      2.5.
      In verband met een schuld van [verweerder] aan DUO heeft de gerechtsdeurwaarder op 5 maart 2024 beslag gelegd op het loon van [verweerder] . [verzoekster] heeft in dat kader een bedrag van € 730,22 aan de gerechtsdeurwaarder betaald.
      
    
    
      2.6.
      
        [verzoekster] heeft op 8 mei 2024 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de re-integratie inspanningen van [verweerder] . [verweerder] is, hoewel aangetekend opgeroepen, niet op het arbeidsdeskundig spreekuur van 30 mei 2024 verschenen. Het UWV schrijft in zijn arbeidsdeskundig rapport van diezelfde datum, dat het daarom geen oordeel kan vellen.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt, samengevat en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden zonder aan hem de transitievergoeding toe te kennen en [verweerder] te veroordelen tot (terug)betaling van het loon over de periode van 28 november 2023 tot 31 januari 2024 van € 5.809,47 bruto en de kosten van het loonbeslag van € 730,22, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, dan wel dat een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, doordat [verweerder] zonder deugdelijke grond zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Er kan van [verzoekster] daarom in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog langer laat voortduren. Het handelen van [verweerder] kan bovendien worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar, zodat bij het bepalen van de einddatum geen rekening gehouden hoeft te worden met de opzegtermijn. Om diezelfde reden is [verzoekster] ook geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd. Verder stelt [verzoekster] dat zij het loon over de periode van 28 november 2023 tot 31 januari 2024 onverschuldigd heeft betaald. Zij heeft door toedoen van [verweerder] niet kunnen laten vaststellen dat hij vanaf 28 november 2023 daadwerkelijk arbeidsongeschikt was wegens ziekte en dus recht had op loon op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Dat [verweerder] niet heeft gewerkt, hoort in redelijkheid voor zijn rekening en risico te komen. De betaling aan de deurwaarder ter aflossing van de schuld van [verweerder] bij DUO, is aan te merken als een voorschot op het loon, waarop [verweerder] geen recht had. Hij moet dit daarom terugbetalen aan [verzoekster] .  
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] is niet in deze procedure verschenen. Hij heeft de stellingen van [verzoekster] dus niet weersproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        oproeping
      
    
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt voorop dat [verweerder] op de juiste wijze is opgeroepen. [verweerder] heeft het door de griffie aangetekend verzonden verzoekschrift niet opgehaald. De oproeping voor de mondelinge behandeling is ook per gewone post naar [verweerder] verstuurd. De gemachtigde van [verzoekster] heeft bovendien het verzoekschrift, de oproepingsbrief en de brief met aanvullende productie bij deurwaardersexploot van 26 juni 2024 aan [verweerder] laten betekenen.
      
      
        
          ontbinding van de arbeidsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het gaat in deze zaak onder meer om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is, als er geen opzegverbod geldt en als herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter laat in het midden of [verweerder] arbeidsongeschikt is wegens ziekte, aangezien ook in dat geval het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is. Zoals hierna zal blijken is [verweerder] – kort gezegd – zijn re-integratieverplichtingen niet nagekomen (artikel 7:670a lid 1 BW). Verder is niet gesteld of gebleken dat sprake is van een ander opzegverbod.
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW kan een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden als sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hieronder wordt mede verstaan het door de zieke werknemer zonder deugdelijke grond niet nakomen van de re-integratieverplichtingen in de zin van artikel 7:660a BW. [verweerder] heeft de stellingen van [verzoekster] daaromtrent niet weersproken, terwijl gesteld noch gebleken is dat de mogelijke ziekte van [verweerder] daaraan in de weg stond. Deze stellingen staan daarmee vast. Daarnaast komt het verzoek de kantonrechter niet ongegrond of onrechtmatig voor. Het is verwijtbaar dat [verweerder] op geen enkele wijze heeft gereageerd op de pogingen van [verzoekster] , de bedrijfsarts en het UWV om met hem in contact te komen. Daar staat tegenover dat [verzoekster] wel heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 7:671b lid 5 BW. Zo heeft [verzoekster] [verweerder] schriftelijk aangemaand tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen en heeft zij de betaling van het loon na waarschuwing daarvoor opgeschort, dit alles zonder resultaat. [verweerder] heeft niets meer van zich laten horen. De kantonrechter stelt dan ook vast dat [verweerder] zonder deugdelijke grond herhaaldelijk niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Onder deze omstandigheden ligt herplaatsing van [verweerder] ook niet in de rede. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op voornoemde grond zal worden toegewezen. 
      
      
        
          ernstig verwijtbaar handelen
        
      
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter oordeelt het handelen dan wel nalaten van [verweerder] van een zodanige aard en omvang, dat dit eveneens kan worden gekwalificeerd als ‘ernstig’ verwijtbaar handelen. Als gevolg daarvan zal de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, toewijzen. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 10 september 2024, de dag na deze uitspraak. Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] is [verzoekster] op grond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd.
      
      
        
          onverschuldigde betaling
        
      
      
    
    
      4.6.
      Dan is vervolgens aan de orde de vraag of [verweerder] loon moet terugbetalen aan [verzoekster] . Er is sprake van een onverschuldigde betaling als is betaald zonder dat daarvoor een rechtsgrond is (artikel 6:203 lid 1 BW). Ook in het geval de rechtsgrond achteraf aan de betaling is komen te ontvallen, kan er sprake zijn van onverschuldigde betaling. In dit geval heeft [verzoekster] loon betaald aan [verweerder] op grond van de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst. In geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bestaat op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht op doorbetaling van het loon als de werknemer om die reden zijn bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Het 6e lid van dat artikel geeft de werkgever de bevoegdheid het loon op te schorten als de werknemer zich niet houdt aan schriftelijk gegeven redelijke voorschriften, omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen. [verweerder] heeft zich op 28 november 2023 ziek gemeld. De eerste afspraak met de bedrijfsarts stond gepland op 22 januari 2024. [verweerder] is op die afspraak niet verschenen. Dat die oproep naar een oud adres van [verweerder] was gestuurd, komt voor zijn risico. Hij moet zijn werkgever op de hoogte houden van zijn woonadres. Dat neemt niet weg dat dat het eerste toetsingsmoment was van de ziektemelding van [verweerder] . Op 30 januari 2024 heeft [verzoekster] [verweerder] per brief gewaarschuwd dat zijn loon wordt opgeschort als hij zich niet meldt. Zij heeft het middel van de loonopschorting vervolgens met ingang van 1 februari 2024 toegepast. Zij heeft dus al snel na het niet komen opdagen van [verweerder] op zijn eerste afspraak met de bedrijfsarts op 22 januari 2024, geen loon meer betaald. Dat recht komt haar toe op grond van het hiervoor vermelde artikel 7:629 lid 6 BW. Daarmee is niet de rechtsgrond voor de loonbetaling, de arbeidsovereenkomst, vervallen. Hetgeen zij aan loon heeft betaald vanaf datum ziekmelding tot 1 februari 2024 heeft zij dan ook niet onverschuldigd betaald. Niet is komen vast te staan dat [verweerder] gedurende die periode ongeoorloofd afwezig was, zodat de rechtsgrond voor de betaling ook niet achteraf is komen te vervallen. [verzoekster] kan zich niet beroepen op artikel 7:628 BW, nu niet vaststaat of het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van [verweerder] behoort te komen. [verzoekster] had bij twijfel over het al dan niet ziek zijn van [verweerder] of vanwege het niet reageren op verzoeken om contact op te nemen, zelf eerder actie kunnen ondernemen om vast te (laten) stellen of [verweerder] arbeidsongeschikt was wegens ziekte, dan wel ongeoorloofd werk verzuimde. Het verzoek van [verzoekster] dat betrekking heeft op het betaalde loon over de periode van 28 november 2023 tot 31 januari 2024 zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
      Het bedrag van € 730,22 moet [verweerder] wel terugbetalen aan [verzoekster] . [verzoekster] heeft dit betaald ter aflossing van een schuld van [verweerder] . Deze betaling kan worden aangemerkt als een voorschot op te betalen loon, dat [verzoekster] bij reguliere betaling van het loon had mogen verrekenen. Nu [verweerder] als gevolg van de loonopschorting per 1 februari 2024 geen recht had op loon, kan geen verrekening plaatsvinden. Het bedrag aan voorgeschoten loon is onverschuldigd betaald en [verweerder] zal tot terugbetaling daarvan aan [verzoekster] worden veroordeeld. De kantonrechter zal dit deel van het verzoek toewijzen.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      Aangezien sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] , zal hij overeenkomstig aanbeveling 3.3 van de Aanbeveling schikking en proceskosten WWZ worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [verzoekster] worden tot en met vandaag vastgesteld op € 1.473,00, bestaande uit € 524,00 aan griffierecht, € 814,00 aan salaris gemachtigde en € 135,00 aan nakosten. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 10 september 2024;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoekster] van € 730,22;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot deze beschikking vastgesteld op € 1.473,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, vermeerderd met de kosten van betekening als de beschikking daarna wegens niet betalen wordt betekend;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Van der Lende-Mulder Smit, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2024.