ECLI:NL:GHSHE:2024:2461, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-07-2024, 200.341.611 01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: .Kortgeding over de vraag of werknemer gehouden is tot nakoming van tweejarige concurrentie- en relatiebedingen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.341.611/01
    
    
    
      
        arrest van 30 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Dermatuer-Pro B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna: Dermatuer,
      advocaat: mr. G.J.L. Bright-van der Sluis te Oosterhout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.J. Draaisma te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 17 mei 2024 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 6 mei 2024 tussen [geïntimeerde] als eiseres en Dermatuer als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak 11036111 \ VV EXPL 24-25) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het hiervoor genoemde vonnis. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van Dermatuer, met grieven en producties 1-10 en de conclusie van eis;
      
        
          de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 1-7;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Dermatuer, tevens akte overlegging producties, met producties 11-15; 
        
      
       de mondelinge behandeling waar:
      
         partijen zijn verschenen, Dermatuer in de persoon van haar directeur-grootaandeelhouder [persoon A] en general manager [persoon B] en [geïntimeerde] in persoon;
         hun advocaten de zaak aan de hand van pleitnotities hebben toegelicht; 
         de vooraf bij H12-formulier namens [geïntimeerde] toegezonden producties 8-12 zijn ingebracht;
         de vooraf namens [geïntimeerde] nagezonden productie 13 is ingebracht.
      
      
    
    
      2.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken van het hoger beroep en van de eerste aanleg. 
      
      
        
          De kern van de zaak in hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.3
      Dit kortgeding betreft de vraag of [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van tweejarige concurrentie- en relatiebedingen. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      3.1
      In dit hoger beroep dienen de volgende feiten voor het hof tot uitgangspunt.
      
      a.	Dermatuer is een in [vestigingsplaats] gevestigde (groot)handel in parfums, cosmetica en huidverzorgingsproducten met [persoon A] als (middelijk) directeur. 
      
      b.	Care Cosmetics B.V. (hierna te noemen: Care Cosmetics) is een in [vestigingsplaats] gevestigde groothandel in parfums, cosmetica en aanverwante producten. 
      
      c.	[geïntimeerde] is met ingang van 20 januari 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Dermatuer. [geïntimeerde] was laatstelijk met ingang van 1 januari 2020 werkzaam als Sales Manager Benelux voor 40 uren per week tegen een vast loon van € 5.709,-- bruto per maand, te vermeerderen met een resultaat gerelateerde bonus, vakantietoeslag en overige emolumenten. De op 20 januari 2020 door partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudingsbeding (artikel 12), concurrentiebeding (artikel 13) en een relatiebeding (artikel 14). De artikelen 13 en 14 luiden, voor zover in dit verband relevant, als volgt:
      
        “
        Artikel 13 Concurrentiebeding
      
    
    
      13.1
      
        Het is werknemer verboden om zonder voorafgaande, schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van het dienstverband in Nederland, België en/of Luxemburg, in enigerlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever (in de ruimste zin van het woord) te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel te hebben, zulks op straffe van verbeurte aan werkgever van een direct zonder voorafgaande sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 25.000,00 per overtreding en van € 1.000,00 voor iedere dag dat de verboden toestand voortduurt. In plaats van voormelde boete is werkgever gerechtigd schadevergoeding van werknemer te vorderen. Werkgever zal steeds gerechtigd zijn nakoming van dit artikel te vorderen. Dit beding strekt zich uit tot de activiteiten van de organisatorische groep waarvan Dermatuer-Pro B.V. deel uitmaakt en is daarmee van toepassing op de merken Dermalogica, Bio-Therapeutic, Lord & Berry en eventueel in de toekomst toe te voegen merken aan dit portfolio en daarmee aan de organisatorische groep waarvan Dermatuer-Pro B.V. deel uitmaakt.
      
    
    
      13.2   (…) [
      [Hof: Omschrijving van het belang van Dermatuer]
    
    
      13.3
      
        Onder artikel 13.1 genoemde werkgever wordt verstaan Dermatuer-Pro B.V., alsmede de organisatorische groep waarvan ze deel uitmaakt,
      
      
      
        
          Artikel 14 Relatiebeding en Ronselbeding
        
      
    
    
      14.1
      
        Het is werknemer tijdens en gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst verboden - anders dan in opdracht van werkgever - direct of indirect zelfstandig of in loondienst of in samenwerking met anderen, al dan niet om niet werkzaamheden te verrichten voor of ten behoeve van en/of te adviseren bij of aan, en/of in contact te treden, direct of indirect, actief of passief, met relaties van werkgever, waaronder onder meer - maar uitdrukkelijk niet uitsluitend - begrepen moet worden klanten en/of leveranciers, zulks op straffe van verbeurte aan werkgever van een direct zonder voorafgaande sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 25.000,00 per overtreding en van € 1.000,00 voor iedere dag dat de verboden toestand voortduurt. In plaats van voormelde boete is werkgever gerechtigd schadevergoeding van werknemer te vorderen. Werkgever zal steeds gerechtigd zijn nakoming van dit artikel te vorderen.
      
    
    
      14.2
      
        Als relatie in de zin van lid 1 van dit artikel heeft te gelden een ieder die op het moment van beëindiging van het dienstverband of op enig moment in een daarin voorafgaande periode van vijfjaren in de boekhouding van werkgever voorkomt
      
    
    
      14.3   (…) [
      [Hof: Omschrijving van het belang van Dermatuer] 
    
    
      14.4   (…) [
       [Hof: Ronselbeding]
    
    
      14.5
      
        Onder artikel 14.1 genoemde werkgever wordt verstaan Dermatuer-Pro B.V., alsmede de organisatorische groep waarvan ze deel uitmaakt.”
      
      
      d.	Op 14 december 2023 heeft directeur [persoon A] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat (de inhoud van) haar functie met ingang van 1 februari 2024 zal wijzigen, zodat zij zich dan niet langer zal richten op de professionele markt én de retail, maar alleen nog op de professionele markt.
      
      e.	Op 7 maart 2024 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2024. Op 7 en 8 maart 2024 heeft [geïntimeerde] daarover gesproken met directeur [persoon A] en aangegeven dat zij met ingang van 1 mei 2024 als Sales Director in dienst zal treden bij Care Cosmetics. [persoon A] heeft daar onder verwijzing naar het concurrentie- en relatiebeding bezwaar tegen gemaakt.
      
      f.	Met ingang van 9 april 2024 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor Dermatuer verricht. 
      
       ( (tijdens) het geding in eerste aanleg bij de kantonrechter
      
    
    
      3.2
      In dit met de dagvaarding van 10 april 2024 ingeleide kortgeding heeft [geïntimeerde] gevorderd -kort samengevat- dat de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          het concurrentiebeding en het relatiebeding a) geheel of gedeeltelijk zal schorsen, althans b) zal beperken of matigen, althans c) de daarin opgenomen boetebepalingen zal matigen;
        
        
          Dermatuer zal veroordelen tot betaling van de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.3
      Bij het beroepen vonnis van 6 mei 2024 heeft de kantonrechter -kort samengevat- overwogen dat: 
      
        
          
            [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft (rov. 4.2);
        
        
          het concurrentiebeding en het relatiebeding geldig zijn overeengekomen (rov. 4.4);
        
        
          voorshands aannemelijk is dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Dermatuer, zodat Dermatuer aan het concurrentiebeding en het relatiebeding rechten zal kunnen ontlenen (rov. 4.5);
        
        
          vooralsnog aannemelijk is dat Dermatuer belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding en het relatiebeding om haar bedrijfsdebiet te beschermen (rov. 4.8), maar [geïntimeerde] door het concurrentiebeding en het relatiebeding wordt belemmerd in haar grondrecht van vrije arbeidskeuze en zij bij Care Cosmetics een positieverbetering kan krijgen (rov. 4.9);
        
        
          de belangen van Dermatuer in relatie tot die van [geïntimeerde] voldoende beschermd worden door instandlating van het relatiebeding en [geïntimeerde] bij instandlating ervan door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Dermatuer (rov. 4.10).
        
      
      Op grond daarvan heeft -kort gezegd- de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          het concurrentiebeding geschorst;
        
        
          Dermatuer veroordeeld te gedogen dat [geïntimeerde] -met instandlating van het relatiebeding- bij Care Cosmetics in dienst treedt;
        
        
          de proceskosten gecompenseerd, zodat elke partij de eigen proceskosten van de eerste aanleg draagt.
        
      
      
       ( (in de aanloop naar) het geding in hoger beroep bij dit hof
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] is met ingang van 7 mei 2024 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als Sales Director Nederland voor Care Cosmetics gaan werken.
      
    
    
      3.5
      In dit met de dagvaarding van 17 mei 2024 ingeleide principaal hoger beroep formuleert Dermatuer vijf grieven (hierna: grieven 1P-5P). Dermatuer concludeert -samengevat- dat het hof uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          het beroepen vonnis zal vernietigen;
        
        
          de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen; 
        
        
          
            [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.6
      In incidenteel hoger beroep formuleert [geïntimeerde] twee grieven (hierna: grieven 1I en 2I). [geïntimeerde] concludeert -samengevat- dat het hof uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          het beroepen vonnis zal vernietigen voor zover door de grieven 1I en 2I bestreden;
        
        
          naar het hof en blijkens haar reactie ook Dermatuer heeft begrepen: de afgewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal toewijzen;
        
        
          Dermatuer zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en het hoger beroep, met wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.7
      Partijen weerspreken over en weer elkaars grieven en hoger beroep. 
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.8
      Voor zover [geïntimeerde] op de mondelinge behandeling betoogt dat Dermatuer berust in de door de kantonrechter hiervoor genoemde beslissing b. om te gedogen dat [geïntimeerde] bij Care Cosmetics in dienst treedt, kan het hof haar daarin niet volgen. Dermatuer heeft tegen die beslissing weliswaar geen afzonderlijke grief geformuleerd, maar door in beroep nadrukkelijk te ageren tegen de indiensttreding bij Care Cosmetics heeft Dermatuer duidelijk kenbaar gemaakt dat zij ook tegen deze beslissing opkomt en ook welke bezwaren zij hiertegen aanvoert, zodat duidelijk is waartegen [geïntimeerde] zich in hoger beroep moet verweren en waarover het hof moet oordelen. [geïntimeerde] heeft dat blijkens haar reactie ook zo begrepen, bijvoorbeeld door bij herhaling te benadrukken dat zij bij Care Cosmetics wil blijven werken en welk belang zij daarbij heeft.
      
    
    
      3.9
      Met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven P2, P3 en P4 komt Dermatuer op tegen de door de kantonrechter aan [geïntimeerde] toegewezen vordering voor het concurrentiebeding en met de grief I1 keert [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing ervan voor het relatiebeding. Met de in hoger beroep door partijen over en weer geformuleerde vorderingen, de voornoemde grieven en de devolutieve werking van het hoger beroep, ligt aan het hof voor de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] om -samengevat- uitvoerbaar bij voorraad het concurrentiebeding en het relatiebeding a) geheel of gedeeltelijk te schorsen, althans b) te beperken of matigen, althans c) de daarin opgenomen boetebedingen te matigen. 
      
    
    
      3.10
      
        Naar aard en strekking is dit kort geding gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening, maar de gevorderde beperking of matiging van bedingen is naar zijn aard constitutief. Als te verwachten valt dat de bodemrechter een dergelijke vordering zal toewijzen, kan het hof daarop als kortgedingrechter wel vooruit lopen door een beding als voorlopige voorziening geheel of gedeeltelijk te schorsen. 
        Verder in aanmerking nemend dat het in artikel 12 neergelegde geheimhoudingsbeding buiten (de omvang van) het aan het hof voorliggende geding ligt, spitst dit hoger beroep zich dus uiteindelijk toe op de vordering van [geïntimeerde] om -samengevat- uitvoerbaar bij voorraad het concurrentiebeding en het relatiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen. 
      
      
      
        
          Het spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.11
      Het hof oordeelt het voor de beoordeling in kort geding vereiste spoedeisend belang nog steeds aanwezig. Dat spoedeisend belang volgt al uit de aard van de gevorderde voorziening om het concurrentiebeding en het relatiebeding te schorsen, die er toe strekt [geïntimeerde] te beschermen tegen een dreigende inbreuk door Dermatuer op haar grondrecht op vrije arbeidskeuze. Daarbij komt nog dat [geïntimeerde] met gebruikmaking van dat grondrecht inmiddels al in dienst is getreden van Care Cosmetics. Dit rechtvaardigt een beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] in kort geding. Of deze ook toewijsbaar is, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken. 
      
      
        
          De beoordeling van de voorliggende vorderingen en grieven
        
      
      
    
    
      3.12
      
        Met grief 1P keert Dermatuer zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, omdat zij deze onvolledig acht. Dermatuer licht toe dat daarin wel het door [geïntimeerde] bij haar verdiende basismaandloon is vermeld, maar niet de ontvangen emolumenten zoals een variabele bonus.
        Deze grief kan echter tot niets leiden en onbesproken blijven. Het hof onderzoekt namelijk de relevante feiten zelf en stelt deze zo nodig -onder de feitenvaststelling of in het kader van de beoordeling- zelf vast. Daarbij heeft het hof acht geslagen op hetgeen ter toelichting op grief 1 is aangevoerd. 
      
      
      
    
    
      3.13
      Voor zover de kantonrechter volgens Dermatuer beslissingen niet voldoende heeft gemotiveerd en/of partijstandpunten onbesproken heeft gelaten, kan ook dat tot niets leiden. Een kortgedingrechter heeft in beginsel relatief veel vrijheid om te beoordelen of -mede gelet op de waarschijnlijke uitkomst van een vergelijkbare bodemprocedure- in een concreet geval een spoedvoorziening is gerechtvaardigd. Bovendien zal het hof die beoordeling als kortgedingrechter hierna ook zelf nog uitvoeren.
      
      
        3.14.1
        
          [geïntimeerde] grondt haar vordering tot schorsing van het concurrentiebeding en het relatiebeding onder meer op de bewering dat Dermatuer aan die bedingen geen rechten kan ontlenen. Voor zover [geïntimeerde] hiertoe aanvoert dat Dermatuer de in het concurrentiebeding genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen niet deugdelijk heeft gemotiveerd, kan dat aan de geldigheid van dat beding niet afdoen, reeds omdat het hiertoe ingeroepen artikel 7:653 lid 2 BW die eis alleen stelt voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dit geval is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
        
      
      
        3.14.2
        
          Waar [geïntimeerde] hiertoe betoogt dat Care Cosmetics geen concurrent is door de beperkte overlap van de markten waarop zij opereren en dat het concurrentiebeding blijkens haar bewoordingen bovendien beperkt is tot slechts drie door Dermatuer gevoerde merken die het beding benoemt en die Care Cosmetics niet vermarkt, gaan die betogen naar voorshands oordeel van het hof niet op. 
          Het hof overweegt dat aan de hand van de zogenaamde Haviltexmaatstaf moet worden beoordeeld hoe de verwijzing naar drie specifieke merken moet worden uitgelegd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat partijen niets hebben aangevoerd ter zake hetgeen bij de totstandkoming van het concurrentiebeding met elkaar is besproken over de betekenis die daaraan moet worden toegekend. Bij de uitleg komt het in dit geval daarmee in het bijzonder aan op de bewoordingen van het beding en hoe partijen die redelijkerwijs hebben mogen opvatten. Het beding vermeldt niet dat het beperkt is tot de drie daarin genoemde merken, maar dat het van toepassing is op die drie door Dermatuer gevoerde merken. Uit het gebruik van de woorden “strekt zich uit tot” volgt eerder het tegendeel: dat met vermelding van deze merken bedoeld is om het beding een bredere werking te geven. Mede gelet op de aard van het beding, valt hieruit redelijkerwijs te begrijpen dat het niet alleen die drie merken van Dermatuer beoogt te beschermen, maar (ook) ziet op merken of producten die gelijk althans gelijksoortig zijn aan die drie merken, die daarvoor als alternatief kunnen dienen en die daarmee dus zouden kunnen concurreren. [geïntimeerde] betwist onvoldoende (de stelling van Dermatuer) dat Care Cosmetics en Dermatuer wel verschillende merken voeren, maar ook gelijke althans gelijksoortige producten voeren die als elkaars alternatief kunnen dienen. 
        
        
        
          3.14.3.1	Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat haar opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Dermatuer, betoogt [geïntimeerde] -kort samengevat- dat Dermatuer haar functie eenzijdig en zonder zwaarwegend bedrijfsbelang heeft gewijzigd, waardoor haar omzetverantwoordelijkheid met ca. 40% zou worden verlaagd, wat het behalen van haar bonus bemoeilijkt en waardoor haar team zou worden teruggebracht van 10 naar 3,8 fte en welke functiewijziging voor haar een demotie zou inhouden.
          Dermatuer weerspreekt dat gemotiveerd en betoogt -beknopt weergegeven- dat vanwege haar groeiaspiraties is besloten tot de opsplitsing tussen de professionele markt en de retail, dat [geïntimeerde] daar nooit bezwaar tegen heeft gemaakt, dat de functiewijziging voor [geïntimeerde] geen demotie inhoudt vanwege een verwachte groei in omzet en in formatie en door de afwezigheid van negatieve financiële gevolgen voor [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] de opsplitsing aanvankelijk ook niet als reden voor de opzegging heeft aangevoerd en eerst in de inleidende dagvaarding heeft aangegeven dat de aangekondigde functiewijziging dé reden voor haar opzegging zou zijn geweest. 
        
        
        
          3.14.3.2	In het licht van de gemotiveerde weerspreking door Dermatuer oordeelt het hof voorshands onvoldoende duidelijk gemaakt dat de door [geïntimeerde] gewraakte functiewijziging voor haar een demotie zou inhouden. Het op kosten van Dermatuer begin 2014 nog uitgevoerde assessment van [geïntimeerde] en de voor [geïntimeerde] toen nog opgestarte coaching wijzen ook niet op een dergelijke demotie. 
          In het licht van de gemotiveerde weerspreking door Dermatuer oordeelt het hof vooralsnog bovendien onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de al op 14 december 2023 aangekondigde functiewijziging voor [geïntimeerde] dé reden is geweest voor haar op 7 maart 2024 gedane opzegging. Dit laatste stelt [geïntimeerde] pas uitdrukkelijk in de inleidende dagvaarding van 17 mei 2014, maar [geïntimeerde] betwist niet voldoende (de stelling van Dermatuer) dat zij de opsplitsing en daarmee samenhangende functiewijziging aanvankelijk niet als reden voor de opzegging bij Dermatuer heeft aangevoerd. Dermatuer zegt dat [geïntimeerde] bij de opzegging juist heeft aangegeven dat zij blijkens haar assessment een kopie van directeur [persoon A] was, wat voor haar juist de reden was om zich buiten Dermatuer (verder) te willen gaan ontwikkelen. Blijkens de stukken heeft [geïntimeerde] aanvankelijk ook steeds richting Dermatuer benadrukt dat zij bij Care Cosmetics een belangrijke stap in haar ontwikkeling en carrière meende te kunnen maken, maar heeft [geïntimeerde] eerst in haar e-mail van 12 maart 2024 verwezen naar die opsplitsing en de daarmee samenhangende functiewijziging doch toen nog slechts als een factor:
          
            “(…) die (…) aan mijn beslissing [hof: heeft] bijgedragen. (…)”
          
        
        
      
      
        3.14.4
        Mede in aanmerking genomen dat het Dermatuer als ondernemer in beginsel is toegestaan om haar onderneming binnen redelijke grenzen naar eigen inzicht in te richten en te wijzigen, kan het hof in het licht van al het voorgaande vooralsnog niet oordelen dat Dermatuer haar aanspraak op nakoming van het concurrentiebeding en het relatiebeding heeft verspeeld.
        
      
      
        3.15.1
        Ook voor zover [geïntimeerde] haar vordering baseert op de stelling dat het concurrentiebeding en het relatiebeding niet noodzakelijk zijn vanwege bedrijfs- of dienstbelangen van Dermatuer volgt het hof [geïntimeerde] daarin voorshands niet. Onder verwijzing naar alles wat hiervoor al is geoordeeld, overweegt het hof in dit verband aanvullend nog dat waar voorshands voldoende aannemelijk is dat Care Cosmetics (ook) merken en producten voert die gelijk althans gelijksoortig zijn aan die van Dermatuer en daarvoor als alternatief kunnen dienen, Care Cosmetics voor Dermatuer -anders dan [geïntimeerde] beweert- wel degelijk als concurrent geldt. Dit klemt nog temeer voor de 79 relaties die merken afnemen van zowel Dermatuer als Care Cosmetics.
        
        
          3.15.2.1	Volgens [geïntimeerde] -kort samengevat- maakt Dermatuer (ook) het door haar gevoerde belangrijkste merk Dermalogica niet zelf en verkoopt Dermatuer als distributeur binnen de Benelux alleen de producten van de principaal die de strategie bepaalt, maar is de door Dermatuer zelf gevoerde strategie niet uniek, heeft Dermatuer deze zelf met haar klanten gedeeld en vermeldt Dermatuer haar relaties zelf op de website. [geïntimeerde] zegt geen bijzondere kennis te hebben van distributieovereenkomsten, van productrecepten, van het personeelsbeleid, van unieke werkprocessen en strategieën of van overige essentiële relevante (commerciële en technische) informatie van Dermatuer. Volgens [geïntimeerde] zijn klanten in deze markt erg merk- en productvast en wijzigt de onderlinge concurrentiepositie door haar overstap niet. 
          Dermatuer betoogt daarentegen dat [geïntimeerde] beschikt over bedrijfs- en commercieel gevoelige informatie -waaronder de ingezette nieuwe marktstrategie en prijsopbouw- en specifieke klantenkennis en opgebouwde klantrelaties, die [geïntimeerde] heeft verkregen en opgebouwd doordat zij binnen haar lange dienstverband intern is opgeklommen naar de hoge positie van Manager Sales Benelux en waarop zij ten gunste van Care Cosmetics kan voortborduren. Volgens Dermatuer is [geïntimeerde] uit hoofde van haar functie bovendien betrokken geweest bij het ontwikkelen van een nieuwe, unieke, marktstrategie, met inbegrip van ontwikkelde exclusiviteitscontracten, waarmee Dermatuer in 2025 de markt op wil gaan. Volgens Dermatuer heeft [geïntimeerde] kort vóór haar opzegging bovendien ongeautoriseerd diverse concurrentiegevoelige bestanden gedownload naar een USB-stick. Door dit alles verschaft [geïntimeerde] volgens Dermatuer aan Care Cosmetics een oneerlijk concurrentievoordeel dat haar bedrijfsdebiet aantast. 
        
        
        
          3.15.2.2	In het licht van de stellingen en stukken oordeelt het hof vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] daadwerkelijk beschikt over specifieke kennis en informatie waardoor Dermatuer kan worden benadeeld bij een overstap van [geïntimeerde] naar concurrent Care Cosmetics, onder meer met betrekking tot -kort gezegd- de nieuwe (gewijzigde en nog in werking te treden) strategie van het door Dermatuer (qua omzet grootste) gevoerde merk Dermalogica, van haar prijsopbouw, van haar klanten en prospects en van de voor die klanten en prospects mogelijke (marges aan) aanbiedingen alsmede vanwege de bij Dermatuer opgebouwde klantcontacten. Blijkens haar functieprofiel behoorde tot de taken van [geïntimeerde] bij Dermatuer -kort gezegd- in ieder geval: 
        
        
          
            het op resultaten sturende leidinggeven aan haar afdeling;
          
          
            de ontwikkeling en uitvoering van het commercieel beleid, de acquisitie, het relatiebeheer en de after sales service;
          
          
            het (in samenspraak met andere afdelingen) implementeren van nieuwe diensten, producten en methodieken;
          
          
            de communicatie en omgang met de Sales Managers van de leveranciers en de buyers van retailpartners.
          
        
        Ook de mondelinge toelichtingen en schriftelijke verklaringen van met name directeur [persoon A] en general manager [persoon B] maken voorshands voldoende aannemelijk dat de rol en kennis van [geïntimeerde] binnen en over de organisatie van Dermatuer beduidend groter is dan [geïntimeerde] doet voorkomen en dat [geïntimeerde] wel degelijk beschikt over hiervoor bedoelde concurrentiegevoelige kennis en informatie, ook voor zover die voor anderen niet vrij toegankelijk zijn, mede doordat zij bovendien deel heeft uitgemaakt van het managementteam waar die kennis en informatie ook werd bepaald, althans ten minste werd besproken en afgestemd.
        
        
          3.15.3.1	[geïntimeerde] zegt dat de belangenafweging -mede gezien het geldende geheimhoudingsbeding- in haar voordeel dient uit te vallen vanwege -kort samengevat- haar bij Care Cosmetics te verkrijgen aanzienlijke positieverbetering in de vorm van een hoger bruto basismaandloon van € 7.500,-- (in plaats van € 5.709,--) met emolumenten waaronder een hogere variabele bonus, van een grotere verantwoordelijkheid aan aantallen teamleden (ca. 25 in plaats van ca. 4 fte), klanten (ca. 8.000 in plaats van ca. 600) en jaaromzet (ca. 25 miljoen in plaats van 8,4 miljoen of na functiewijziging bijna 4,8 miljoen) en van betere doorgroeimogelijkheden bij Care Cosmetics. [geïntimeerde] voert verder aan dat Dermatuer distributeur is van drie merken in de Benelux (van producten skincare en apparatuur), terwijl Care Cosmetics distributeur is van vierenveertig merken (van producten skincare, apparatuur, geuren, make-up, PMU, nagels, wax & harsproducten, behandelstoelen).
          Dermatuer betwist daarentegen de gestelde positieverbetering, onder meer omdat Dermatuer zegt op termijn ook doorgroeimogelijkheden voor [geïntimeerde] te kunnen creëren, maar dat [geïntimeerde] nooit eerder ambities heeft geuit om Sales Director te worden, en dat [geïntimeerde] zo’n positie bovendien zal kunnen verkrijgen bij werkgevers die niet onder het concurrentiebeding vallen. Dermatuer zegt het concurrentiebeding te beperken tot één jaar (1 mei 2025), maar hiermee te willen volstaan, omdat haar belangen dan niet hoeven te wijken voor wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Dat [geïntimeerde] door het concurrentiebeding nadeel ondervindt, maakt volgens Dermatuer niet dat [geïntimeerde] daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot haar gerechtvaardigd belang bij handhaving van het éénjarige concurrentiebeding en het tweejarige relatiebeding.
        
        
        
          3.15.3.2	Het hof stelt voorop dat de in dit kort geding voorliggende vordering van [geïntimeerde] om het concurrentiebeding en het relatiebeding te schorsen, alleen toewijsbaar is als te verwachten valt dat de bodemrechter een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van die bedingen zal toewijzen. Met het oog daarop en in aanmerking nemend alles wat hiervoor al voorshands is geoordeeld, oordeelt het hof in dit verband verder vooralsnog voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] beschikt over zodanig specifieke concurrentiegevoelige kennis en informatie met betrekking tot -kort gezegd- de nieuwe (gewijzigde en nog in werking te treden) strategie van de door Dermatuer gevoerde merken en in het bijzonder het door Dermatuer (qua omzet grootste) gevoerde merk Dermalogica, van haar prijsopbouw, van haar klanten en prospects en van de voor die klanten en prospects mogelijke (marges aan) kortingspercentages voor exclusiviteit, dat [geïntimeerde] bij gebruik daarvan Care Cosmetics in de concurrentieslag met Dermatuer een voordeel verschaft dat Care Cosmetics zonder haar kennis niet zou hebben. Daarbij heeft [geïntimeerde] bij Dermatuer bovendien zodanige klantcontacten opgebouwd, dat door haar overstap naar concurrent Care Cosmetics voor Dermatuer een verlies aan klanten reëel dreigt en het bedrijfsdebiet van Dermatuer door dit alles ernstig kan worden aangetast. 
        
        
        
          3.15.3.3	Beslissend is of de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] in verhouding tot het te beschermen belang van Dermatuer door de onderhavige bedingen onbillijk wordt benadeeld. Van de mogelijk ten gunste van [geïntimeerde] meewegende positieverbetering blijft vooralsnog (te) onduidelijk in hoeverre daarvan bij de overstap naar Care Cosmetics uiteindelijk reëel sprake zal zijn en ook in hoeverre een positieverbetering bij Dermatuer of een andere -niet door de bedingen- getroffen werkgever ook mogelijk zou zijn geweest. [geïntimeerde] stelt terecht dat de beide bedingen niet zijn bedoeld om haar te binden en dat zij het grondrecht van de vrijheid van arbeidskeuze heeft, maar [geïntimeerde] heeft in januari 2020 als meerderjarige werknemer zelf nog schriftelijk met de beide bedingen ingestemd en stelt niet dat zij echt gebonden is aan de branche waarin zij werkzaam is. Naast alle hiervoor reeds ten gunste van Dermatuer genoemde omstandigheden zal daarbij verder nog in het voordeel van Dermatuer kunnen meewegen dat de arbeidsovereenkomst ca. elf jaren heeft geduurd en ondanks door Dermatuer in die periode geboden groei-, opleidings- en ontwikkelmogelijkheden, nu op initiatief van [geïntimeerde] is geëindigd. Omdat het hier verder niet voorliggende geheimhoudingsbeding alleen onvoldoende bescherming biedt aan de belangen van Dermatuer en enige positieverbetering van [geïntimeerde] niet voldoende zal zijn om anders te oordelen, zal de bodemrechter -ook gelet op het feit dat Dermatuer zelf vrijwillig de werking van het concurrentiebeding al tot één jaar heeft beperkt- naar verwachting de werkingsduur van zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding beperken tot één jaar en oordelen dat [geïntimeerde] dan in verhouding tot het te beschermen belang van Dermatuer door de beide onderhavige bedingen niet onbillijk wordt benadeeld. Daarop vooruitlopend zal het hof het concurrentiebeding en het relatiebeding in dit kort geding met het oog op het werken voor Care Cosmetics schorsen vanaf 1 mei 2025.
        
        
        
          3.15.3.4 	Beide bedingen kennen een boetebepaling van -kort gezegd- een bij overtreding onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,-- per overtreding plus € 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Artikel 6:94 lid 1 BW houdt in dat de rechter een bedongen boete kan matigen “(…) indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (…)”. Zoals uit deze strenge wettelijke matigingsmaatstaf volgt, zal de bodemrechter van deze matigingsbevoegdheid slechts terughoudend gebruik mogen maken. In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden en de inhoud en de strekking van het concurrentiebeding en het relatiebeding, valt te verwachten dat de bodemrechter de daarin bedongen boetes zal matigen tot nul voor de periode dat [geïntimeerde] meende op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beroepen vonnis in dienst van Care Cosmetics te mogen treden, maar na enkele dagen vanaf de datum van dit arrest niet verder zal matigen dan tot een bij overtreding onmiddellijk opeisbare boete van € 15.000,-- per overtreding plus € 500,-- per dag of deel daarvan dat [geïntimeerde] (nog langer) in strijd met (een van) die bedingen handelt.
        
        
      
    
    
      3.16
      Wat partijen te bewijzen aanbieden, wordt gepasseerd omdat het beperkte kader van dit kort geding zich niet voor bewijslevering leent.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      3.17
      Alles bij elkaar concludeert het hof dat grief 1P tot niets kan leiden. Maar de grieven 2P, 3P en 4P van Dermatuer treffen overwegend doel en grief 1I van [geïntimeerde] ten dele. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen en het concurrentie- en relatiebeding met het oog op het werken voor Care Cosmetics schorsen vanaf 1 mei 2025. Ook zal het hof de boetes in beide bedingen met het oog op het werken voor Care Cosmetics schorsen, geheel tot en met twee dagen na de datum van dit arrest en met ingang van de derde dag nadien voor zover de onmiddellijk opeisbare boetes meer dan € 15.000,-- per overtreding bedragen en de boetes meer dan € 500,-- bedragen voor iedere dag dat de overtreding zal voortduren.
      
    
    
      3.18.
      
        Het hof zal de overwegend in het ongelijk gestelde [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep veroordelen. In zoverre slaagt ook de tegen de door de kantonrechter onterecht uitgesproken proceskostencompensatie gerichte grief 5P van Dermatuer en mist grief 2I van [geïntimeerde] doel. Voor zover Dermatuer nog meer of andere grieven tegen het vonnis in eerste aanleg heeft aangevoerd, behoeven die verder geen bespreking meer. Het hof zal verder beslissen dat partijen als over en weer in het ongelijk gesteld ieder de eigen proceskosten van het incidenteel hoger beroep moeten dragen.
        In aanmerking nemend dat de proceskostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert, begroot het hof de proceskosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep aan de zijde van Dermatuer op:
      
      - voor de eerste aanleg: 
      
        
          griffierecht				€     0,--
        
        
          salaris gemachtigde 			€ 614,-- (1 punt x tarief II eerste aanleg)
        
      
      totaal 					€ 614,--;
      - voor het hoger beroep:
      
        
          dagvaardingskosten 			€    136,72
        
        
          griffierecht				€    798,--
        
        
          salaris gemachtigde 			€ 2.428,-- (2 punten x tarief II hoger beroep)
        
        
          nakosten				€    178,-- (plus verhoging, zie het dictum) 
        
      
      
        totaal 					€ 3.540,72.
        Het hof beslist nu als volgt.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis van 6 mei 2024 en doet opnieuw recht:
    
    
      
        schorst het concurrentie- en relatiebeding zoals overeengekomen in artikel 13 en 14 van de meest recente arbeidsovereenkomst met het oog op het werken voor Care Cosmetics vanaf 1 mei 2025;
      
      
        schorst de boete in het concurrentie- en relatiebeding zoals overeengekomen in artikel 13 en 14 van de meest recente arbeidsovereenkomst met het oog op het werken voor Care Cosmetics: 
      
    
    
      -   tot en met twee dagen na de datum van dit arrest: geheel;
      -   met ingang van de derde dag na de datum van dit arrest: voor zover de daarin opgenomen onmiddellijk opeisbare boetes meer dan € 15.000,-- per overtreding bedragen en de boetes meer dan € 500,-- bedragen voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg ad € 614,-- en dit hoger beroep ad € 3.540,72, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,
      als [geïntimeerde] niet tijdig aan de kostenveroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerde] € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten als [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving heeft voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten van het incidenteel hoger beroep draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en W.A. Jacobs en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juli 2024.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer