ECLI:NL:GHSHE:2023:3567, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2023, 200.274.786_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2022:3002.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.274.786/01
    
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Keytech Personeelsdiensten B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B. Vermeirssen te Kattendijke,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 19 mei 2020 en 30 augustus 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 7794366 \ CV EXPL 19-3689 gewezen vonnis van 5 februari 2020.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 30 augustus 2022;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 7 februari 2023;
      
      
        het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 14 maart 2023;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête zijdens [geïntimeerde] van 23 mei 2023.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Hoewel haar daartoe de gelegenheid was geboden, heeft Keytech op de daarvoor bepaalde dag geen memorie na enquête genomen. Een hiervoor ingediend uitstelverzoek is niet tijdig gedaan en daarom afgewezen.
    
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      In het genoemd tussenarrest van 30 augustus 2022 heeft het hof – zakelijk weergegeven – geoordeeld en beslist dat Keytech geen misbruik maakt van (proces)recht door [geïntimeerde] in dit geding te betrekken (r.o. 6.5.1). Ook het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 6:92, lid 3 BW heeft het hof verworpen (r.o. 6.5.2.). Verder is geoordeeld dat de grieven II, III en IV falen, grief V slaagt voor zover deze ziet op de telefoon en SIM-kaart en heeft het hof een beslissing op de grieven 1 en 6 aangehouden (r.o. 6.33). Voor een beslissing op die grieven is aan Keytech te bewijzen opgedragen dat:
      
        
          
            [geïntimeerde] vanaf 28 september 2018 voor Synotrix of een aan haar gelieerd bedrijf, dan wel voor eigen rekening, heeft bemiddeld bij de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten tussen enerzijds (het payrollbedrijf van) Synotrix en anderzijds [persoon B] en/of [persoon E] en/of [persoon C] en/of [persoon D] ;
        
        
          de contacten die [geïntimeerde] heeft gehad met MW Solutions en Synotrix hebben plaatsgevonden in het kader van verrichtingen ten bate van deze bedrijven;
        
        
          
            [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst is getreden van Synotrix of een aan deze firma gelieerde onderneming;
        
        
          
            [geïntimeerde] , anders dan door hem vooralsnog deugdelijk is onderbouwd, de bos met sleutels van een Duitse opdrachtgever niet aan [persoon D] heeft afgegeven.
        
      
      Tot slot zijn partijen nog uitgenodigd om nader in te gaan op de gevolgen (of het ontbreken daarvan) van een wetswijziging op grond waarvan ter implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden met ingang van 1 augustus 2022 artikel 7:653a BW is ingevoerd.
      
    
    
      9.2.
      
        De eerste drie bewijsopdrachten zijn gegeven in het kader van de beoordeling van grief I. Deze grief heeft onder meer betrekking op de door Keytech gestelde overtreding van een contractueel verbod op het uitvoeren van werkzaamheden voor derden (artikel 8 van de arbeidsovereenkomst). Dit artikel luidt als volgt:
        “Artikel 8. Werkzaamheden voor derden.
        
          De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever geen werkzaamheden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening.”
        
        Met betrekking tot dit beding heeft het hof in het laatste tussenarrest overwogen dat het voorschrift waarop de boete is gesteld dermate ruim is geformuleerd dat dit open staat voor discussie. Onduidelijk, zo overwoog het hof in r.o. 6.9, is immers wat moet worden verstaan onder “werkzaamheden”, omdat het niet de bedoeling van partijen zal zijn geweest om alle denkbare werkzaamheden (zoals bijv. vrijwilligerswerk in verenigingsverband of het verlenen van mantelzorg) onder dit beding te laten vallen. Verder heeft het hof daar overwogen dat bij een ruime, vage omschrijving als hier is gehanteerd, een redelijke uitleg van dit beding met zich brengt dat slechts van een overtreding sprake zal zijn in het geval waarin sprake is geweest van handelingen door [geïntimeerde] voor derden, al dan niet in dienstverband of als zelfstandige, waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij daarvoor toestemming diende te vragen en had moeten begrijpen dat Keytech daar in redelijkheid haar toestemming voor had mogen weigeren. Met het oog op de vaststelling hiervan zijn de onder a., b. en c. geformuleerde bewijsopdrachten verstrekt.
      
      
    
    
      9.3.
      Naar aanleiding van de gegeven bewijsopdracht heeft Keytech op 7 februari 2023 en op 14 maart 2023 in totaal acht getuigen laten horen, achtereenvolgens [de directeur] (directeur van Keytech), [persoon J] , [persoon G] , [persoon H] , [persoon A] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] . Het hof verwijst verder naar de getuigen als [de directeur] , [persoon J] , [persoon G] , [persoon H] , [persoon A] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] . Het hof is van oordeel dat op grond van hun verklaringen niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht in strijd met het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zoals uitgelegd door het hof. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      9.4.
      In de kern komt het standpunt van Keytech erop neer dat [geïntimeerde] , terwijl hij nog in dienst was van Keytech, hetzij in dienst van Synotrix, hetzij als zelfstandige, heeft bemiddeld bij het totstandkomen van (uitzend- of payroll)overeenkomsten tussen Synotrix en opdrachtgevers van Synotrix met betrekking tot onder meer werknemers die voor Keytech hebben gewerkt, meer in het bijzonder [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] .
      
      
        9.5.1.
        
          Dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst zou zijn getreden van Synotrix, is door [geïntimeerde] ontkend. Dienaangaande heeft [persoon A] in haar schriftelijke verklaring van 8 mei 2019 expliciet verklaard dat [geïntimeerde] niet bij Synotrix in dienst is geweest. Als getuige gehoord, heeft zij bevestigd dat wat zij op schrift had verklaard juist was. Verder heeft zij verklaard:
          
            “Synotrix is met ingang van 18 januari 2019 van start gegaan door inschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel. Ik was toen de statutair directrice en dat ben ik gebleven tot 7 maart 2019. In de periode daarvoor was ik niet bij Synotrix in dienst, maar werkte ik daar met toestemming van het UWV met behoud van uitkering, hoofdzakelijk vanuit huis. Vanaf 18 januari 2019 ben ik wel in loondienst gekomen van de moedermaatschappij van Synotrix Personeelsdiensten. 
          
        
        
        
          
            Het is juist dat [persoon B] en [persoon C] via Synotrix naar MW Solutions zijn bemiddeld, maar ik heb daarvoor geen afspraken gemaakt. De gegevens kreeg ik door van [persoon I] . Ik heb van deze jongens geen gegevens ontvangen van [geïntimeerde] . Alles werd mij doorgegeven door [persoon I] en [persoon F] en die maakten de afspraken. U houdt mij voor de inhoud van een e-mail van 3 oktober 2018 waarin ik [persoon B] laat weten dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst treedt van Synotrix. Dat is in ieder geval niet geweest omdat ik hem heb aangenomen. Als ik dit zo heb opgeschreven zal dat zijn omdat ik dat van [persoon F] of [persoon I] gehoord heb.”
          
          Noch [persoon I] , noch [persoon F] is als getuige opgeroepen om op dit punt nader uitleg te geven.
        
        
      
      
        9.5.2.
        
          [persoon H] verklaart dat hij, alvorens in contact te komen met [persoon A] , contact heeft gehad met [geïntimeerde] . Hij verklaart voorts [persoon B] en [persoon C] te hebben ingehuurd via Synotrix en dat deze personen in 2018 voor zijn bedrijf, MW Solutions, zijn komen werken. Contacten met [geïntimeerde] moeten in dat geval plaatsgevonden hebben uit hoofde van zijn functie bij Keytech. In elk geval volgt uit zijn verklaring niet dat [geïntimeerde] voor zichzelf of voor Synotrix handelde.
        
      
      
        9.5.3.
        
          [persoon G] verklaart dat hij van [persoon B] heeft vernomen dat [geïntimeerde] bij Synotrix in dienst was op het moment dat [persoon G] probeerde om contact te leggen met Synotrix. Deze verklaring berust dus slechts in beperkte mate op een eigen waarneming, namelijk voor zover hij dat van [persoon B] heeft vernomen. Er blijkt niet uit op welk moment dit gesprek zou zijn geweest, het ligt niet in lijn met wat [persoon A] heeft verklaard en het is verder niet bevestigd door [persoon B] , die niet als getuige is opgeroepen.
        
        
          9.5.4.1.	[persoon J] heeft verklaard dat [persoon B] , [persoon D] en [persoon C] hem hadden verteld weg te gaan van een project in Duitsland en dat zij een contract aangeboden hadden gekregen van Synotrix. Hij verklaart voorts dat deze mannen hem hebben verteld dat zij door [geïntimeerde] waren benaderd en dat [geïntimeerde] de overstap zou regelen. Verder verklaart [persoon J] dat hij van [persoon H] heeft vernomen dat [geïntimeerde] een rol zou spelen bij het detacheren van personeel bij MW Solutions via Synotrix. 
        
        
        
          9.5.4.2.	Bij de waardering van deze verklaring neemt het hof in aanmerking dat [persoon J] werkzaam is voor Keytech. Verder neemt het hof in aanmerking dat [persoon H] in zijn verklaring niet bevestigt dat de genoemde mannen door tussenkomst van [geïntimeerde] naar MW Solutions waren gekomen. [persoon H] merkt juist op dat [geïntimeerde] geen personeel kon leveren. Opmerkelijk is dat [persoon H] vervolgens door Synotrix wordt gebeld, kort nadat hij contact heeft gehad met [geïntimeerde] . Dat Synotrix (of [persoon A] ) [persoon H] hebben benaderd na een tip van [geïntimeerde] is daarmee echter nog niet gebleken, te minder omdat [persoon A] verklaart alleen gegevens te hebben gekregen van [persoon I] en [persoon F] . Of zij die gegevens weer van [geïntimeerde] hebben gekregen, heeft het hof niet kunnen onderzoeken, want [geïntimeerde] , [persoon I] en [persoon F] zijn niet als getuigen opgeroepen. 
        
        
        
          9.5.4.3.	Gelet op de tegenstijdigheden in de verklaringen van [persoon J] , [persoon H] en [persoon A] en de omstandigheid dat [persoon J] slechts in beperkte mate kan verklaren uit eigen waarneming, hecht het hof aan zijn verklaring onvoldoende gewicht om op grond daarvan te oordelen dat Keytech in enig opzicht in het opgedragen bewijs is geslaagd.
        
        
      
      
        9.5.5.
        Resten de verklaringen van drie van de vier betrokken werknemers. [persoon C] ontkent dat [geïntimeerde] een rol heeft gespeeld bij zijn indiensttreding bij MW Solutions. Hij verklaart via [persoon H] bij Synotrix terecht te zijn gekomen. [persoon D] verklaart dat hij via [geïntimeerde] nergens anders dan op de projecten in Duitsland is gaan werken, kennelijk de projecten waarvoor Keytech het personeel leverde. Hij verklaart dat de namen [persoon A] en Synotrix hem niets zeggen. Alleen [persoon E] verklaart dat hij via [geïntimeerde] bij Synotrix is gekomen. [persoon B] is niet als getuige opgeroepen.
        
      
    
    
      9.6.
      Wanneer het hof alle verklaringen, zowel afzonderlijk als in onderling verband, beschouwt, komt het hof tot de slotsom dat daaruit niet voldoende concreet valt af te leiden wat [geïntimeerde] nu precies heeft gedaan om aan te kunnen merken als ‘werkzaamheden’ in de zin van artikel 8, zoals uitgelegd door het hof. Alleen de verklaring van [persoon E] is daarvoor onvoldoende concreet en bovendien niet in lijn met hetgeen andere getuigen hebben verklaard. Of [geïntimeerde] op de achtergrond wellicht een rol heeft gespeeld bij het verstrekken van informatie laat zich niet uitsluiten, maar hem is niet opgedragen te bewijzen dat hij geen verboden werkzaamheden heeft verricht. Uit de verklaringen volgt niet, althans niet voldoende overtuigend, dat [geïntimeerde] vanaf 28 september 2018 voor Synotrix of een aan haar gelieerd bedrijf, dan wel voor eigen rekening, heeft bemiddeld bij de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten tussen enerzijds (het payrollbedrijf van) Synotrix en anderzijds [persoon B] en/of [persoon E] en/of [persoon C] en/of [persoon D] . Evenmin volgt uit de verklaringen van de getuigen dat de contacten die [geïntimeerde] heeft gehad met MW Solutions en Synotrix hebben plaatsgevonden in het kader van verrichtingen ten bate van deze bedrijven. Ten slotte blijkt uit de verklaringen ook niet dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst is getreden van Synotrix of een aan deze firma gelieerde onderneming. Nu Keytech verder geen concrete werkzaamheden heeft genoemd, anders dan bij de bewijsopdracht betrokken, luidt de conclusie van het hof dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] het beding van artikel 8 in de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. Grief I faalt op alle onderdelen. De inwerkingtreding van artikel 7:653a BW (zie r.o. 6.10.5 van het tussenarrest van 30 augustus 2022) behoeft in dat geval geen nadere bespreking.
      
    
    
      9.7.
      
        Van grief V ligt het onderdeel betreffende de teruggave van een set sleutels nog ter beoordeling voor. Op dat onderdeel ziet de bewijsopdracht onder d. Op basis van een handgeschreven verklaring (productie 4 bij conclusie van antwoord/eis) van [persoon D] heeft het hof Keytech toegelaten tot bewijs dat [geïntimeerde] de bos met sleutels niet aan [persoon D] heeft afgegeven. [persoon D] heeft hierover als getuige het navolgende verklaard:
        
          “Ik weet niks van sleutels. Dan kreeg ik een sleutel van die, dan weer van een ander, of had een ander weer sleutels nodig. [naam] ook. Ook hij heeft sleutels geleend en niet teruggegeven. U toont mij productie 4 bij de conclusie van antwoord/eis, een foto van een schriftelijke verklaring. Mr. Vermeirssen wijst mij nog op de foto die daar achter zit van een hand met daarin een sleutelbos. De handtekening onder die verklaring is van mij. Daar kan ik niet om heen. Maar de tekst heb ik niet geschreven. Dat is niet in mijn handschrift. Ik neem aan dat die is geschreven door degene bij wie ik de sleutels heb opgehaald. Er gingen in die tijd een heleboel sleutelbossen rond. De hand op de foto achter de tekst lijkt me niet mijn hand te zijn. De achtergrond zegt me ook niks. Dat zal een magazijn zijn geweest, maar welk magazijn dat weet ik niet.”
        
      
      
    
    
      9.8.
      
        [persoon D] herkent de handtekening onder de overgelegde verklaring als de zijne. De omstandigheid dat hij wellicht de tekst van de verklaring niet zelf heeft geschreven doet op zich niet af aan de juistheid van de inhoud van die verklaring. Volgens die verklaring is de handtekening bedoeld ter bevestiging van de ontvangst van de sleutels. Uit de omstandigheid dat [persoon D] – zoals hij erkent – zijn handtekening onder de tekst heeft geplaatst volgt in dat geval voldoende dat hij ook de sleutels waarvan in de verklaring sprake is moet hebben ontvangen. In elk geval heeft [persoon D] niet (uitdrukkelijk) betwist dat hij de sleutels heeft ontvangen of verklaard waarom hij zijn handtekening zou hebben gezet voor de ontvangst van een object zonder dat object daadwerkelijk te hebben ontvangen. Ook op dit onderdeel van grief V komt het hof dan tot de slotsom dat Keytech niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. In elk geval geeft de verklaring van [persoon D] onvoldoende grond om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen het hof in het tussenarrest voorshands als afdoende aangetoond heeft geoordeeld.
      
    
    
      9.9.
      
        Het falen van grief I betekent dat in rechte niet is gebleken dat Keytech een vordering uit hoofde van verbeurde boetes heeft, zoals in conventie gevorderd onder I in de inleidende dagvaarding (zie tussenarrest van 30 augustus 2022, r.o. 6.2.1). Omdat ook de grieven II, III en IV niet slagen en grief V slechts met betrekking tot vorderingen tot afgifte van een telefoon en SIM-kaart, is in rechte niet gebleken dat Keytech een eigen geldvordering kon verrekenen met het achterstallig loon van [geïntimeerde] , zoals dat in reconventie door de kantonrechter is toegewezen. 
        Grief VI berust voorts op de stellingname dat Keytech het concurrentiebeding heeft geschonden en daardoor niet heeft gewerkt voor Keytech. Gelet op hetgeen is overwogen met betrekking tot het concurrentiebeding en gegeven de omstandigheid dat in rechte niet is bewezen dat [geïntimeerde] het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft overtreden, faalt dit verweer. Ook grief VI slaagt daarom niet.
      
      
    
    
      9.10.
      Met grief VII heeft Keytech de proceskostenveroordeling aangevochten. Uit hetgeen ten aanzien van de overige grieven is overwogen en beslist volgt dat de kantonrechter  Keytech terecht als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft aangemerkt. De omstandigheid dat grief V op een klein onderdeel slaagt doet daar niet aan af. Ook grief VII kan daarom niet slagen.
      
    
    
      9.11.
      De slotsom luidt dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de teruggave van de telefoon en SIM-kaart. Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij deze niet meer terug kan geven, heeft hij aangevoerd dat de telefoon oud en versleten zou zijn, maar niet dat hij daar niet meer over beschikt. Het hof gaat er daarom vanuit dat hij nog steeds in staat is om deze terug te geven. De gevorderde dwangsom zal het hof toewijzen, met dien verstande dat deze zal worden beperkt tot een bedrag van € 500,=, nu op zich wel aannemelijk is dat deze telefoon op dit moment gelet op zijn ouderdom niet veel waarde meer zal hebben.
      
    
    
      9.12.
      Het in overwegende mate falen van de grieven betekent dat Keytech ook in hoger beroep als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Om die reden zal zij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waarbij het hof de salariskosten zal begroten op basis van het in eerste aanleg in reconventie toewijsbaar geoordeelde bedrag.
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het in hoger beroep bestreden vonnis, behalve voor zover daarin de vordering tot afgifte van de ter beschikking gestelde telefoon en SIM-kaart is afgewezen;
    
    
    
      dienaangaande opnieuw beslissend, veroordeelt het hof [geïntimeerde] tot afgifte van de hem ter beschikking gesteld zakelijke telefoon met bijbehorende SIM-kaart, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= indien en voor zover de afgifte niet binnen één week na betekening van dit vonnis zal hebben plaatsgevonden;
    
    
    
      veroordeelt Keytech in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.727,= aan griffierecht en op € 3.549,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest met betrekking tot de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, R.J.M. Cremers en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer