ECLI:NL:GHAMS:2022:3197, Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2022, 200.272.782/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever kan geen regres uitoefenen op WAM verzekeraar ten aanzien van het verschuldigde loon over het derde ziektejaar in verband met de door het UWV opgelegde loonsanctie. Zou loonsanctie niet zijn opgelegd, dan zou de arbeidsovereenkomst na 2 jaar ziekte door werkgever zijn opgezegd en bovendien is sprake van eigen schuld aan de kant van de werkgever in de zin van artikel 6:101 BW. Maatschappelijk en sociaal onwenselijk en bovendien in strijd met de doelstellingen van de Wet Verbetering Poortwachter wanneer werkgever de gevolgen van de loonsanctie geheel of gedeeltelijk zou kunnen afwentelen op de aansprakelijke derde of diens WAM-verzekeraar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.272.782/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7578385 \ CV EXPL 19-5233
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING OPENBAAR PRIMAIR ONDERWIJS ZOETERMEER,
      
      gevestigd te Zoetermeer,
      appellante,
      advocaat: mr. F.M. Dekker te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING 
        
        MAATSCHAPPIJ N.V., 
        v/h h.o.d.n. Vivat Schadeverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ‘Stichting OPOZ’ en ‘Vivat’ genoemd.
    
    
    
      Stichting OPOZ is bij dagvaarding van 30 december 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 19 april 2019 en 4 oktober 2019 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Vivat als eiseres en Stichting OPOZ als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben vervolgens de volgende processtukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Stichting OPOZ heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende Vivat zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.999,99, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening en Vivat tevens te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      Vivat heeft bij memorie van antwoord gevorderd dat het hof - al dan niet met verbetering van gronden - het bestreden vonnis van 4 oktober 2019 bekrachtigt en Stichting OPOZ in haar vorderingen in hoger beroep niet ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst, met haar veroordeling in de kosten in beide instanties, inclusief de nakosten.
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 februari 2021. Op die zitting is namens Stichting OPOZ verschenen, [naam 1] , schaderegelaar in dienst van Stichting OPOZ, bijgestaan door de advocaat mr. Dekker voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. M.H. Verschoor, terwijl aan de zijde van Vivat de behandelend advocaat is verschenen, mr. J.T. Suijdendorp. Ter zitting is gebleken dat per 1 januari 2021 Vivat en Nationale-Nederlanden Schadeverzekering-maatschappij N.V. gefuseerd zijn, zodat laatstgenoemde vennootschap sedert die datum geldt als rechtsopvolgster van Vivat. De advocaten van beide partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, waarbij zij zich bediend hebben van spreekaantekeningen die door hen in het geding zijn gebracht.
    
    
    
      Aan het slot van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd. Als gevolg van een administratieve vergissing is het arrest niet uitgesproken vóór 1 september 2022. Op die datum is de voorzitter van de combinatie die de mondelinge behandeling heeft geleid (te weten mr. Cortenraad) gedefungeerd. Bij brief van 12 oktober 2022 zijn partijen geïnformeerd over het feit dat het arrest niet meer (mede) door genoemde raadsheer gewezen kan worden en dat mr. Haanappel-van der Burg zijn plaats zal innemen. Bij die brief zijn partijen tevens in de gelegenheid gesteld om zich binnen veertien dagen na verzending uit te laten over de vraag of zij behoefte hebben aan een nieuwe mondelinge behandeling ten overstaan van de nieuwe combinatie. Partijen hebben op die brief niet gereageerd, waarna de nieuwe combinatie de uitspraak van het arrest bepaald heeft op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 4 oktober 2019 onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en rekening houdend met hetgeen overigens als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is betwist, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Vivat heette voorheen Reaal Verzekeringen (hierna: ‘Reaal’). Een voor de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: ‘WAM’) bij Reaal verzekerde automobilist heeft op 8 december 2012 op een zebrapad de bij Stichting OPOZ in dienst zijnde lerares mevrouw [naam 2] (hierna: ‘ [naam 2] ’) aangereden. Reaal heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval en het causaal verband tussen het ongeval en de blijvende arbeidsongeschiktheid van [naam 2] erkend.
      
    
    
      2.2.
      
        [naam 2] heeft na het verkeersongeval niet meer gewerkt. Reaal heeft aan Stichting OPOZ het loon vergoed dat Stichting OPOZ aan [naam 2] op grond van artikel 4 van de Regeling ziekte en arbeidsongeschiktheid primair onderwijs (hierna: ‘ZAPO’) aan [naam 2] tijdens haar arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste twee jaar vanaf het ongeval tot 8 december 2014 heeft doorbetaald. Tevens heeft Reaal aan Stichting OPOZ vergoed de gedurende de gehele periode van drie jaar door Stichting OPOZ ten behoeve van [naam 2] gemaakte re-integratiekosten.
      
    
    
      2.3.
      Op 11 november 2014 heeft het UWV aan Stichting OPOZ een loonsanctie opgelegd, omdat zij onvoldoende had gedaan om [naam 2] te re-integreren. Stichting OPOZ was daardoor verplicht ook over het derde ziektejaar het loon tijdens ziekte aan [naam 2] door te betalen. Stichting OPOZ heeft tegen de opgelegde loonsanctie geen bezwaar gemaakt. Wel heeft zij het UWV - onder meer bij brief van 2 maart 2015 - verzocht de loonsanctie in te trekken. Het UWV heeft op 19 maart 2015 beslist dat voor het verkorten van de loonsanctie geen aanleiding bestond, waarbij zij heeft verwezen naar de rapportage van de arbeidsdeskundige d.d. 18 maart 2015. Daarin heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat uit de door Stichting OPOZ overgelegde stukken niet blijkt wat de (on)mogelijkheden voor [naam 2] zijn in het 1e spoor. Tevens heeft de arbeidsdeskundige in de samenvatting voor zover thans van belang het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…) Er ontbreekt een heldere analyse van de belasting in de eigen functie afgezet tegen de belastbaarheid van de werknemer en een nadere uitwerking van (bijvoorbeeld) minder belastende onderdelen van de bij de werkgever aanwezige functies, afgezet tegen de voor de werknemer geldende belastbaarheid. Dit is ook al verwoord in de AD rapportage d.d. 11 november 2014. De recent ingestuurde stukken bieden geen nieuwe inzichten voor wat betreft het 1e spoor. Indien er sprake is van ongeschiktheid voor het eigen en ander werk binnen de eigen organisatie dient er een spoor 2 traject te worden ingezet. Het traject is weliswaar ingezet, maar kan niet als adequaat worden aangemerkt. Er wordt aangegeven dat dit traject is gestopt omdat werknemer meldt niet in staat te zijn om te werken. Dit is echter geen goede reden om een traject te stoppen temeer daar de bedrijfsarts uitgaat van benutbare mogelijkheden bij werknemer. Het spoor 2 traject zou juist geïntensiveerd moeten worden door bijvoorbeeld maatwerk te leveren. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Met ingang van 7 december 2015 is aan [naam 2] een IVA-uitkering op grond van de Wet WIA toegekend. 
      
    
    
      2.5.
      Met ingang van 11 december 2015 is de tussen [naam 2] en Stichting OPOZ bestaande arbeidsovereenkomst beëindigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Stichting OPOZ heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter Vivat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 24.999,99 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, met de veroordeling van Vivat in de kosten van het geding met inbegrip van de nakosten. Vivat heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.2.
      Inzet van de procedure was of Stichting OPOZ als werkgever op grond van artikel 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (hierna: ‘VOA’), dan wel artikel 6:107a BW, regres kon nemen op Vivat in haar hoedanigheid van aansprakelijke WAM-assuradeur van de veroorzaker van een verkeersongeval voor het loon dat Stichting OPOZ heeft betaald aan een van haar werkneemsters, te weten [naam 2] , niet alleen tijdens de eerste twee jaar van haar arbeidsongeschiktheid, maar ook tijdens het derde ziektejaar waarin het UWV aan Stichting OPOZ een loonsanctie heeft opgelegd vanwege het niet voldoen aan haar re-integratieverplichtingen uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter. Die wet is erop gericht om langdurig ziekteverzuim tegen te gaan en de re-integratie en arbeidsparticipatie van zieke werknemers te bevorderen.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft die vraag in het bestreden eindvonnis van 4 oktober 2019 ontkennend beantwoord, waarbij zij - kort gezegd - heeft overwogen dat de loonbetaling tijdens het derde ziektejaar niet meer een direct gevolg is van het verkeersongeval, maar van de beslissing van het UWV om de wachttijd voor de WIA voor [naam 2] met een jaar te verlengen. Naar het oordeel van de kantonrechter is het juridisch causaal verband tussen het ongeval en de loonbetaling in de periode na de eerste twee ziektejaren, te weten 7 december 2014, door die beslissing van het UWV doorbroken. De kantonrechter heeft bij genoemd eindvonnis dan ook de vorderingen van Stichting OPOZ afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
      3.4.
      Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Stichting OPOZ met één grief op, waarbij zij - kort samengevat - het volgende stelt.
      
      
        3.4.1.
        De kantonrechter heeft ten onrechte beslist dat de door het UWV opgelegde loonsanctie de directe oorzaak is van het feit dat Stichting OPOZ ook na 7 december 2014 loon verschuldigd was aan [naam 2] . Op grond van het toepasselijke artikel 4 lid 1 ZAPO heeft de werknemer die geheel of gedeeltelijk wegens ziekte verhinderd is de dienstbetrekking te vervullen immers gedurende de eerste twaalf maanden recht op zijn volle bezoldiging en vervolgens tot het einde van zijn dienstverband recht op 70% van zijn bezoldiging. Anders gezegd - zo betoogt Stichting OPOZ - ook zonder de loonsanctie was zij gehouden tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte na 7 december 2014, omdat de arbeidsovereenkomst met [naam 2] pas met ingang van 11 december 2015 is beëindigd.
        
      
      
        3.4.2.
        Voor het geval het vorenstaande anders zou zijn en geoordeeld zou worden dat de loonbetalingsverplichting van Stichting OPOZ wel geëindigd zou zijn zonder de opgelegde loonsanctie, heeft Stichting OPOZ zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat het juridisch causaal verband tussen het ongeval en de loonbetaling in de periode na 7 december 2014 is doorbroken. Naar het oordeel van Stichting OPOZ is sprake van meervoudige causaliteit. Het schadevoorval heeft twee oorzaken (te weten het ongeval en de loonsanctie) die beide in een conditio sine qua non-verband staan tot dat schadevoorval en alleen in combinatie dat schadevoorval hebben kunnen veroorzaken, terwijl ieder van de oorzaken op zichzelf niet tot het schadevoorval heeft kunnen leiden. Hoofdregel is dat ieder van de schadeveroorzakende partijen tegenover de benadeelde hoofdelijk aansprakelijk is, waarbij de interne draagplicht geregeld wordt naar analogie van de eigen schuld (artikel 6:101 BW) en een verdeling van 50/50 uitgangspunt is. Daarbij stelt Stichting OPOZ dat het niet redelijk is om de causaliteit na 7 december 2014 doorbroken te achten, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Zou de loonsanctie immers niet zijn opgelegd, dan zou [naam 2] al vanaf 8 december 2014 in aanmerking zijn gekomen voor een IVA-uitkering en zou het UWV ter zake daarvan regres hebben kunnen uitoefenen op Vivat. Stichting OPOZ acht het niet redelijk en bovendien niet in overeenstemming met de ratio achter het verhaalsrecht wanneer Vivat als aansprakelijke partij zou profiteren van de omstandigheid dat een werkgever of het UWV een deel van de schade van [naam 2] vergoedt. Wanneer de conclusie van de kantonrechter gevolgd wordt is dat nu juist wél het gevolg, omdat Vivat dan zonder redelijke grond één jaar (te weten het derde ziektejaar) ontheven wordt van de verplichting tot vergoeding van de schade, bestaande uit het loon, dan wel de IVA-uitkering.
        
      
      
        3.4.3.
        Geheel subsidiair heeft Stichting OPOZ de onderlinge draagplicht aan de orde gesteld, waarbij zij heeft aangevoerd dat op grond van de billijkheidscorrectie het doorbetaalde loon in zijn geheel voor rekening van Vivat dient te komen. Daarbij heeft Stichting OPOZ gesteld dat in het derde jaar 70% van het loon van [naam 2] is doorbetaald, terwijl de WIA-uitkering correspondeert met 75% van het loon.
        
      
    
    
      3.5.
      Bij de beoordeling van de grief van Stichting OPOZ stelt het hof voorop dat niet is gegriefd tegen hetgeen de kantonrechter heeft beslist in rechtsoverweging 4.1. van het bestreden eindvonnis van 4 oktober 2019. Derhalve is in appel uitgangspunt dat het UWV terecht een loonsanctie heeft opgelegd aan Stichting OPOZ. Tevens is niet in geschil dat Stichting OPOZ geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om tegen de opgelegde loonsanctie bezwaar - en eventueel beroep - aan te tekenen.
      
    
    
      3.6.
      Het hof deelt de zienswijze van Stichting OPOZ ten aanzien van de directe oorzaak van haar loonbetalingsverplichting na 7 december 2014 niet. Het mag zo zijn dat de werknemer die geheel of gedeeltelijk wegens ziekte verhinderd is de dienstbetrekking te vervullen, op grond van artikel 4 lid 1 ZAPO in ieder geval recht heeft op 70% van zijn bezoldiging tot het einde van de arbeidsovereenkomst, maar anderzijds geldt dat de werkgever op grond van het tot 1 januari 2021 geldende artikel 20 lid 2 juncto lid 4 ZAPO slechts tot ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer kon overgaan, indien die arbeidsongeschiktheid minimaal twee jaar onafgebroken had geduurd. In lid 4 van genoemd artikel was destijds geregeld dat de termijn van twee jaar verlengd werd met de duur van een loonsanctie opgelegd door het UWV op grond van artikel 71a lid 9 WAO, dan wel artikel 25 lid 9 van de Wet Wia. Indien de loonsanctie niet zou zijn opgelegd, dan had Stichting OPOZ de arbeidsovereenkomst met [naam 2] kunnen beëindigen per 8 december 2014 en zou de loonbetalings-verplichting op dat moment zijn geëindigd. Aannemelijk is dat Stichting OPOZ in dat geval tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou zijn overgegaan, gezien het feit dat zij dat [naam 2] per 11 december 2015 heeft ontslagen, enkele dagen na afloop van de loonsanctie. Overigens zijn genoemde artikelen uit de ZAPO per 1 januari 2021 gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, doch die wijzigingen zijn in dit geval niet van belang, aangezien het gaat om loonaanspraken die dateren van ver vóór die datum.
      
    
    
      3.7.
      De vraag of het juridisch causaal verband tussen het ongeval en de loondoorbetaling door de loonsanctie al dan niet is doorbroken, kan naar het oordeel van het hof verder in het midden blijven. Ook in het geval dat anders dan de kantonrechter heeft beslist geoordeeld zou worden dat die causaliteit niet is doorbroken, bestaat voor gegrondverklaring van de grief geen aanleiding. In dat geval namelijk moet worden aangenomen dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van Stichting OPOZ. De schade als gevolg van de loondoorbetaling tijdens het derde ziektejaar zou dan immers uitsluitend een gevolg zijn van omstandigheden die aan Stichting OPOZ toegerekend moeten worden. Had zij wel de re-integratieverplichtingen nageleefd of had zij eerder uitvoering gegeven aan hetgeen de arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd in zijn rapport van 18 maart 2015 (zie hiervoor onder 2.3.), dan was de schade over het derde ziektejaar geheel uitgebleven of in ieder geval beperkter geweest. Ook de omstandigheid dat Stichting OPOZ geen gebruik heeft gemaakt van de rechtsmiddelen die openstonden tegen de beslissing van het UWV van 11 november 2014, waarbij de loonsanctie is opgelegd, is een omstandigheid die Stichting OPOZ in het kader van artikel 6:101 BW valt toe te rekenen. Er is naar het oordeel van het hof sprake van 100% eigen schuld aan de kant van Stichting OPOZ, zodat Stichting OPOZ in de gegeven omstandigheden de loonkosten over het derde ziektejaar zelf dient te dragen en zij ter zake van die aanspraak geen regres kan nemen op Vivat.
      
    
    
      3.8.
      Bij de toepassing van artikel 6:101 BW is ook de billijkheid van belang. In de gegeven omstandigheden ziet het hof echter voor een billijkheidscorrectie ten gunste van Stichting OPOZ, zodanig dat op Vivat een gedeeltelijke vergoedingsplicht zou komen te rusten, geen aanleiding. Daarbij heeft het hof meegewogen dat - zoals Vivat terecht heeft gesteld - het maatschappelijk en sociaal onwenselijk is en in strijd zou komen met de doelstellingen van de wetgever die met de Wet Verbetering Poortwachter nu juist de re-integratie en arbeidsparticipatie van zieke werknemers heeft willen bevorderen en de instroom in de WIA heeft willen afremmen, wanneer de werkgever het niet voldoen aan die verplichtingen zou kunnen afwentelen op de aansprakelijke derde respectievelijk diens WAM-verzekeraar. Dat zou betekenen dat de werkgever in die situatie een grote mate van vrijheid heeft om zijn re-integratieverplichtingen te verwaarlozen, hetgeen onwenselijk geacht moet worden. De door Stichting OPOZ benadrukte omstandigheid dat Vivat in zekere zin voordeel heeft gehad bij de verlenging van de WIA-wachttijd, omdat in het derde ziektejaar 70% van het loon doorbetaald moest worden, terwijl de WIA-uitkering 75% bedraagt, kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. Geenszins staat immers vast dat het UWV ook tot regres overgegaan zou zijn indien de loonsanctie niet was opgelegd. In dat verband is tevens van belang dat gesteld noch gebleken is dat het UWV vanaf het derde jaar regres heeft genomen op Vivat ten aanzien van de aan [naam 2] betaalde WIA-uitkering vanaf dat moment.  
    
    
      3.9.
      Op grond van vorenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat de grief van Stichting OPOZ faalt en dat het bestreden eindvonnis van 4 oktober 2019 moet worden bekrachtigd. Tegen het tussenvonnis van 19 april 2019 waarvan Stichting OPOZ eveneens vernietiging vordert, zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk is. Stichting OPOZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Stichting OPOZ niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 april 2019;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 4 oktober 2019;
    
    
    
      veroordeelt Stichting OPOZ in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vivat begroot op € 2.071,00 aan verschotten en € 4.326,00 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.