ECLI:NL:GHDHA:2024:1339, Gerechtshof Den Haag, 02-07-2024, 200.325.487/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Zekerheidstelling als voorwaarde voor uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Hof bepaalt dat schuldeiser hieraan kan voldoen door de deurwaarder de executieopbrengst rechtstreeks, dat wil zeggen zonder dat die op enig moment onvoorwaardelijk deel gaat uitmaken van het vermogen van de schuldeiser, op een kwaliteitsrekening te doen plaatsen ten titel van zekerheidstelling, totdat het hof hierover anders beslist.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.325.487/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/622648 / HA ZA 21-1119
    
    
    
      
        Arrest in het incident van 2 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Eurofins Salux B.V.,
      gevestigd in Leiden,
      appellante,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. V.H.B. Kruit, kantoorhoudend in Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Testcoronanu B.V.,
      gevestigd in Nieuwegein,
      verweerster in zowel de hoofdzaak als het incident,
      advocaat: mr. J.Ph. de Korte, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna Eurofins en TCN noemen.
    
  
  
    
      1Procesverloop in hoger beroep
    Het verloop van de procedure in het incident in het hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
    
      
        de dagvaarding van 27 maart 2023, waarmee TCN in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 december 2022, tevens houdende memorie van grieven in principaal appel, tevens houdende incidentele/provisionele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, subsidiair zekerheidstelling, met bijlagen;
      
      
        de memorie van antwoord in het incident van Eurofins.
      
    
  
  
    
      2Feitelijke achtergrond
    Partijen hebben in 2021 een overeenkomst gesloten voor laboratoriumanalyse door Eurofins van door TCN op haar testlocaties afgenomen coronatesten (pcr-testen). Volgens TCN heeft Eurofins de analyses van een aantal tests niet binnen de overeengekomen termijn uitgevoerd. TCN stelt hierdoor schade te hebben geleden, omdat de overheid de tests om deze reden niet aan haar vergoedde.
  
  
    
      3Procedure bij de rechtbank; vorderingen in het incident
    
      3.1
      TCN heeft Eurofins gedagvaard en verklaring voor recht gevorderd dat zij openstaande facturen van Eurofins niet hoeft te betalen, met veroordeling van Eurofins tot schadevergoeding, na verrekening van de facturen, van € 254.970,95 subsidiair € 271.770,75. Eurofins heeft een tegenvordering ingesteld tot betaling van de openstaande facturen.
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft Eurofins veroordeeld tot betaling aan TCN van € 194.425,50 + € 896,00, vermeerderd met rente en kosten, en de overige vorderingen afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
      3.3
      Eurofins is van het vonnis in hoger beroep gekomen. In incident vordert zij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, subsidiair zekerheidstelling.
    
  
  
    
      4Beoordeling in het incident
    
      4.1
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) dan wel zekerheidsstelling (artikel 235 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      
        
          Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
        
        
          Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        
        
          Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
        
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de beslissingen om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. Het komt dus aan op een afweging van de belangen van partijen (zie de hiervoor onder 4.1 onder a en b genoemde maatstaven). Daarbij dient te worden uitgegaan van de in het bestreden vonnis gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.
    
    
      4.3
      Eurofins legt aan haar vordering tot schorsing/zekerheidstelling in de eerste plaats de stelling ten grondslag dat het vonnis van de rechtbank berust op een kennelijke misslag. Zij stelt dat zij (veel) minder tests voor analyse heeft ontvangen dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. De schade van TCN is volgens Eurofins daarom ook ten minste navenant lager. Eurofins heeft de desbetreffende data(analyse) in eerste aanleg niet aan haar verweer/tegenvordering ten grondslag gelegd, of überhaupt overgelegd. Eurofins licht niet toe dat en waarom haar nu ingebrachte data(analyse) betrouwbaarder moet(en) worden geacht dan de data van TCN waarop de rechtbank haar veroordeling heeft gebaseerd. TCN betwist in het incident de juistheid van de data-analyse van Eurofins. Bij die stand van zaken kan niet worden gesproken van een kennelijke misslag in het vonnis van de rechtbank. Ook anderszins rechtvaardigt de nu door Eurofins overgelegde data-analyse niet dat het vonnis niet (zonder meer) ten uitvoer mag worden gelegd.
    
    
      4.4
      Eurofins voert verder aan dat zij in geval van tenuitvoerlegging van het vonnis het risico loopt dat TCN niet in staat zal zijn om het ten titel van het vonnis ontvangen bedrag aan Eurofins te restitueren in het geval dat het hof het vonnis mocht vernietigen en de vordering van TCN geheel of voor een groter deel dan de rechtbank heeft gedaan, mocht afwijzen. Ter onderbouwing van deze stelling wijst Eurofins erop dat TCN haar activiteiten heeft gestaakt, dat haar jaarrekening 2021 weliswaar een eigen vermogen van € 172.545 laat zien, maar dat niet is uit te sluiten dat dat eigen vermogen inmiddels is afgenomen (tot een niveau waarop restitutie niet mogelijk zal zijn). TCN betwist dit laatste, maar slechts met de (kale) stelling dat haar kostenniveau laag is omdat zij haar activiteiten heeft gestaakt. Zij geeft met name geen inhoudelijke onderbouwing van haar actuele (en/of in de toekomst te verwachten) solvabiliteit, terwijl het hierbij om gegevens gaat die zich bij uitstek in haar eigen domein bevinden. Bij deze stand van zaken heeft TCN het door Eurofins gestelde restitutierisico niet voldoende gemotiveerd weersproken. Een belangenafweging brengt mee dat Eurofins voor verwezenlijking van dat risico wordt behoed.
    
    
      4.5
      Het hof ziet geen termen voor de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging, omdat aan het belang van Eurofins in voldoende mate tegemoet wordt gekomen door aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat TCN zekerheid stelt. TCN voert nog aan dat dit voor haar (onaanvaardbaar) kostbaar zal zijn. Aan dit bezwaar komt het hof tegemoet door te bepalen dat TCN aan haar verplichting tot het stellen van zekerheid kan voldoen door slechts de opbrengst van de tenuitvoerlegging hiervoor te gebruiken zoals het dictum vermeldt; eigen (aanvullende) middelen heeft zij hiervoor dan niet nodig.
    
    
      4.6
      Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden.
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      
        verbindt aan de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 december 2022 de voorwaarde dat TCN zekerheid stelt op een wijze als bedoeld in artikel 6:51 BW;
      
      
        bepaalt dat TCN aan deze verplichting kan voldoen door de deurwaarder de executieopbrengst rechtstreeks, dat wil zeggen zonder dat die op enig moment onvoorwaardelijk deel gaat uitmaken van het vermogen van TCN, op een kwaliteitsrekening te doen plaatsen ten titel van zekerheidstelling, totdat het hof hierover anders beslist;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan;
      
    
    in de hoofdzaak
    - verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2024 voor memorie van antwoord.
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, G.C. de Heer en B.R. ter Haar en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.