ECLI:NL:GHSHE:2024:2806, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2024, 200.342.216_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: artikel 351 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.342.216/01
    
    
    
      
        arrest van 3 september 2024
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [X residence] , h.o.d.n. “ [Y residence] ”, gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellante sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellante sub 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. I.P. Rietveld te Arnhem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 april 2024, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen appellanten – [X residence] – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 10567079 \ CV EXPL 23-2596)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de incidentele memorie tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis met drie producties, genummerd 12, 13 en 14;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van tot schorsing van de tenuitvoerlegging met één productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft van [X residence] een hond van het ras Pomeranian (hierna: de puppy) gekocht. De puppy werd vrij kort nadat zij door [geïntimeerde] was opgehaald ziek. Nadat [geïntimeerde] met de puppy naar de dierenarts en later naar het dierenziekenhuis was geweest, bleek uit onderzoek dat de puppy een enorm hoge titer voor het virus Distemper vertoonde. Dit kon alleen een natuurlijke infectie betreffen en geen vaccinatiereactie. De puppy is op 30 december 2022 ingeslapen. [geïntimeerde] heeft [X residence] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden. [X residence] wijst echter aansprakelijkheid van de hand. 
        
          [geïntimeerde] vorderde in de bodemprocedure in eerste aanleg onder meer een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is ontbonden. Ook vorderde [geïntimeerde] de schade als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming, alsmede een veroordeling in de proceskosten en de mogelijkheid om het vonnis meteen ten uitvoer te leggen, ook als hoger beroep wordt ingesteld.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        De kantonrechter heeft – kort gezegd – geoordeeld dat de puppy wordt vermoed niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord, dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst mocht ontbinden en recht heeft op schadevergoeding. Daarom heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de koopovereenkomst tussen partijen van 24 oktober 2022 rechtsgeldig is ontbonden. Verder is [X residence] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schade van € 6.836,85 vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten inclusief de nakosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        
          [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 28 april 2024 [X residence] verzocht om binnen twee weken aan het vonnis te voldoen. Voor het geval [X residence] niet aan de sommatie  voldoet, zijn executiemaatregelen aangezegd. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [X residence] vordert in deze procedure – samengevat – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis schorst tot het moment dat het hof eindarrest zal wijzen in de hoofdzaak of subsidiair [geïntimeerde] veroordeelt zekerheid te stellen voor een bedrag van € 9.000,00 door het stellen van een bankgarantie onder de gebruikelijke voorwaarden van een Nederlandse bank, althans tot een bedrag en op de wijze als door het hof in goede justitie te bepalen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incident, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.4.
      
        [X residence] stelt dat aan [geïntimeerde] inmiddels de proceskosten zijn voldaan en dat voor het restant een betalingsregeling van € 400,00 per maand is afgesproken. De wettelijke rente blijft echter doorlopen en wordt doorberekend. Deze afbetalingsregeling is voor haar een zware last. Daar komt bij dat als in de hoofdzaak eindarrest wordt gewezen, hoogstwaarschijnlijk het gehele bedrag al aan [geïntimeerde] is betaald. [X residence] stelt dat zij zich zorgen maakt om het restitutierisico. Zij vreest namelijk dat [geïntimeerde] het uiteindelijk betaalde bedrag niet kan terugbetalen en geen verhaal zal bieden. Dit omdat [geïntimeerde] niet beschikt over een koopwoning en procedeert op basis van een toevoeging voor min- en onvermogenden. Bovendien wordt het door [geïntimeerde] te betalen bedrag veel groter in het geval zij in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld. De kans is zeer groot dat [X residence] het bedrag op grond van het vorenstaande niet of niet geheel van [geïntimeerde] terug zal krijgen. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [X residence] verder dat in het bestreden vonnis sprake is van twee (ernstige) juridische misslagen. Deze worden hieronder bij de beoordeling nader toegelicht. Tot slot stelt [X residence] – gelet op het restitutierisico en de juridische misslagen – dat in het kader van een belangenafweging haar belang bij de gevorderde schorsing zwaarder weegt dan het belang dat [geïntimeerde] heeft bij de executie van het vonnis.
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] voert verweer. Voor zover relevant zal dat hieronder aan de orde komen.  
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) en zekerheidstelling (artikel 235 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.6 onder (a) en (b) weergegeven maatstaven. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt dat het uitgangspunt is dat degene die een veroordeling, in dit geval onder meer tot betaling van een schadebedrag, heeft gekregen, wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde] het vereiste belang heeft bij executie van het bestreden vonnis. [X residence] stelt echter dat haar belang tot schorsing van de executie dusdanig zwaarwegend is dat [geïntimeerde] met de executie van het vonnis zal moeten wachten.
      
    
    
      3.9.
      
        [X residence] stelt in het kader van een belangenafweging dat sprake is van twee juridische misslagen, dat de overeengekomen terugbetalingsregeling een zware last drukt op [X residence] en dat de executie van het bestreden vonnis leidt tot een restitutierisico.
      
      
        
          Kennelijke misslagen
        
      
      
    
    
      3.10.
      Wat betreft de gestelde juridische misslagen overweegt het hof dat van een klaarblijkelijke juridische misslag slechts sprake is indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Partijen discussiëren over het oordeel van de kantonrechter dat nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is en dat gelet daarop de regels die gaan over verzuim en herstel niet van toepassing zijn én over de toepassing van artikel 7:22 lid 7 BW. 
      
    
    
      3.11.
      De beantwoording van de vraag of nakoming van de koopovereenkomst al dan niet blijvend onmogelijk is en of de regels van herstel en verzuim nog een rol spelen bij, in dit geval, een dier dat bij aflevering besmet is met een virus en naar de stelling van [X residence] van dat virus zou kunnen herstellen, moeten aan de orde komen in de bodemprocedure. De enkele omstandigheid dat de kantonrechter in de visie van [X residence] anders had moeten oordelen brengt nog niet mee dat het oordeel van de kantonrechter evident onjuist is. Het inhoudelijke debat en de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel dienen hier buiten beschouwing te blijven. Het hof is gelet daarop van oordeel dat wat betreft dit punt geen sprake is van een kennelijke misslag.
      
    
    
      3.12.
      De kantonrechter oordeelt in rechtsoverweging 5.11. van het bestreden vonnis dat het beroep op artikel 7:22 lid 7 BW niet opgaat, omdat dat artikel alleen geldt voor ontbindingen op grond van lid 6 van datzelfde artikel en die situatie niet aan de orde is. Het hof is echter van oordeel dat dat oordeel onjuist is. Immers, de kantonrechter oordeelt dat lid 7 geheel in samenhang met lid 6 moet worden gelezen, maar slechts in het geval van een gedeeltelijke ontbinding is lid 6 relevant bij de beoordeling. In de onderhavige situatie is sprake van een gehele ontbinding. Daarom kan [X residence] in beginsel wel een beroep doen op artikel 7:22 lid 7 BW. Het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:22 lid 7 BW niet aan de orde is, is dus onjuist en dat betekent dat de stelling van [X residence] dat sprake is van een kennelijke juridische misslag op dit punt slaagt. Dat laat echter onverlet dat de discussie die partijen voeren over het gevolg van de toepassing van artikel 7:22 lid 7 BW nog beslecht moet worden. Dat houdt in dat bij deze stand van zaken niet gezegd kan worden dat daarmee ook het dictum onjuist is. Daarom zal het hof de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis afwijzen.
      
      
        
          Zekerheidstelling
        
      
      
    
    
      3.13.
      In het bestreden vonnis is zekerheidstelling niet gevorderd en daarom niet aan de orde gekomen. Bij de beoordeling van de in deze hoger beroepsprocedure opgeworpen subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidsstelling op grond van artikel 235 Rv geldt eveneens de hiervoor onder 3.6 onder a en b weergegeven maatstaf. Ook hier geldt het uitgangspunt dat [geïntimeerde] het vonnis ten uitvoer moet kunnen leggen zonder zekerheidstelling. Het hof overweegt dat [X residence] echter omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Zo heeft [geïntimeerde] de stelling van [X residence] inhoudende dat [geïntimeerde] de door haar ontvangen bedragen niet aan [X residence] kan terugbetalen, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daar komt bij dat [geïntimeerde] zelf stelt dat zij geld heeft moeten lenen voor de aanschaf van de hond en de medische kosten, hetgeen erop duidt dat zij het benodigde bedrag niet voorhanden had. Het hof is van oordeel dat deze factoren in combinatie met hetgeen door [X residence] is aangevoerd, maken dat sprake is van een reëel restitutierisico en dat gelet op de belangen van [X residence] , een zekerheidstelling is gerechtvaardigd. 
      
    
    
      3.14.
      Gelet op het vorenstaande is het hof in het kader van de belangenafweging van oordeel, mede in aanmerking genomen het door [geïntimeerde] gedane aanbod tot zekerheidstelling, dat het onder deze omstandigheden passend is [geïntimeerde] zekerheid te laten stellen voor de door [X residence] nog te betalen bedragen totdat in deze zaak een eindarrest is gewezen. Dit op de wijze als door [geïntimeerde] voorgesteld, dus het storten van de gelden op de derdenrekening van de advocaat van [geïntimeerde] . Daarmee wordt ook tegemoet gekomen aan de stelling van [geïntimeerde] dat zij een risico loopt, omdat [X residence] in haar incidentele memorie aangeeft dat de zaken op het moment niet zo goed gaan en de afgesproken maandelijkse betaling zwaar op haar (bedrijfsvoering) drukt. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.15.
      Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat onvoldoende is gebleken dat het belang van [X residence] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep (bij eindarrest) is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis. Wel is sprake van een restitutierisico en zal het hof [geïntimeerde] gelasten zekerheid te stellen op de hierna te vermelden wijze.
      
    
    
      3.16.
      Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
      
        In deze zaak is een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald op 11 september 2024 om 13.30 uur. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af;
    
    
    
      wijst de vordering tot zekerheidstelling toe in die zin dat de op grond van de tussen partijen bestaande betalingsregeling maandelijkse door [X residence] aan [geïntimeerde] te betalen bedragen zullen worden gestort op de derdenrekening van de advocaat van [geïntimeerde] , mr. I.P. Rietveld te Arnhem;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat in de hoofdzaak een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald op 
      11 september 2024 om 13.30 uur;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer