ECLI:NL:RBROT:2024:1348, Rechtbank Rotterdam, 21-02-2024, 10828997
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Vernietiging opzegging arbeidsovereenkomst, want werknemer (kennismigrant) heeft niet met de opzegging ingestemd en één van de situaties genoemd in artikel 7:671 lid 1 BW doet zich niet voor. De opzegging is niet gedaan tijdens de proeftijd. Werkgever wordt veroordeeld tot onder meer betaling van het loon. Afwijzing tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK ROTTERDAM




locatie Rotterdam





zaaknummer: 10828997 VZ VERZ 23-10156





datum uitspraak: 21 februari 2024






Vonnis van de kantonrechter






in de zaak van






[verzoekster01] ,



woonplaats: [woonplaats01] ,


verzoekster,


verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,


gemachtigde: [naam01] ,





tegen






Oral Care Center B.V.

,


vestigingsplaats: Rhoon,


verweerster,


verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,


gemachtigde: mr. P.M.M. Dezfouli.





De partijen worden hierna ‘ [verzoeker01] ’ en ‘Oral Care’ genoemd.







1

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift, met bijlagen;




het verweerschrift en (voorwaardelijk) tegenverzoek, met bijlagen;




de mails van [verzoeker01] van 15, 17, 18, 19 en 24 januari 2024, met bijlagen;




de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verzoeker01] .







1.2.


Op 24 januari 2024 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig:




[verzoeker01] , in het bijzijn van [naam02] tolk Persisch, met de gemachtigde,




[naam03] en [naam04] (hierna: [naam03] en [naam04] ), indirect bestuurders / aandeelhouders van Oral Care, met de gemachtigde.









2

De beoordeling





Wat is de kern?





2.1.


De opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd, want [verzoeker01] heeft hiermee niet ingestemd en één van de situaties genoemd in artikel 7:671 lid 1 BW doet zich niet voor. De opzegging is niet gedaan tijdens de proeftijd. Oral Care wordt veroordeeld tot onder meer betaling van het loon. Het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, omdat daarvoor onvoldoende grond is.





Wat is er gebeurd?






2.2.


[verzoeker01] is als kennismigrant met haar twee kinderen vanuit Iran naar Nederland gekomen om te gaan werken bij Oral Care. Daartoe hebben partijen op 29 april 2023 een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar, ingaande op 1 september 2023. Het dienstverband betreft de functie van Praktijkmedewerker, voor 40 uur per week, tegen een loon van € 5.008,- bruto per maand. Ook is een proeftijd van één maand overeen-gekomen. Voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker01] tandartsdiploma’s en een curriculum vitae (hierna: cv) aan Oral Care doen toekomen. In haar cv is vermeld dat zij Perzisch, Duits (B2) en Engels spreekt en bezig is om online Nederlands te leren.





2.3.


Op 1 september 2023 is [verzoeker01] niet begonnen met haar werk bij Oral Care. Dat is later gebeurd. Partijen zijn verdeeld over wanneer dat voor het eerst is geweest.





2.4.


Partijen zijn het er wel over eens dat [verzoeker01] op 21 september 2023 in de praktijk van Oral Care is geweest en gesproken heeft met [naam03] en [naam04] . Oral Care voert aan dat bij die gelegenheid geconstateerd is dat [verzoeker01] de Engelse taal niet en de Duitse taal slecht beheerst en dat niet klopt wat zij hierover in haar cv heeft gezet. Volgens [naam03] heeft zij dit toen met [naam04] besproken, waarna [naam03] naar eigen zeggen [verzoeker01] hierop aangesproken heeft en gezegd heeft dat dit een probleem is.





2.5.


Oral Care voert aan op 4 oktober 2023 een nieuwe arbeidsovereenkomst met [verzoeker01] te hebben gesloten voor de duur van één jaar, met een proeftijd van één maand, waarvoor zij heeft getekend. [verzoeker01] weerspreekt dat. Partijen zijn het er wel over eens dat [verzoeker01] op 4 oktober 2023 in de praktijk van Oral Care is geweest om te werken. Dat heeft volgens Oral Care tot klachten van patiënten geleid.





2.6.


Bij per e-mail verzonden brief van 20 oktober 2023 heeft Oral Care de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd met een beroep op het proeftijdbeding in de overeenkomst van 4 oktober 2023. [verzoeker01] is hiertegen opgekomen en heeft Oral Care gevraagd hierop terug te komen en haar loon te betalen vanaf 1 september 2023. Dat is niet gebeurd.





2.7.


[verzoeker01] is het hiermee niet eens en verzoekt - zoals de kantonrechter begrijpt - om de opzegging te vernietigen en Oral Care te veroordelen:




tot betaling aan haar van € 5.008,- bruto per maand aan loon, met vakantietoeslag, vanaf 1 september 2023 tot het einde van het dienstverband;




tot verstrekking aan haar van loonspecificaties vanaf 1 september 2023, waarin de betaling van het loon is verwerkt, binnen 2 dagen na het geven van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, of een ander door de kantonrechter te bepalen bedrag, voor elke dag dat hieraan niet wordt voldaan, met een maximum van € 10.000,-;




tot betaling aan haar van 50% wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW over het achterstallige loon;




tot betaling aan haar van de buitengerechtelijke incassokosten;




tot betaling aan haar van de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over voormelde bedragen;




tot wedertewerkstelling van haar;




tot betaling aan haar van de proceskosten.







2.8.


Oral Care voert hiertegen verweer en concludeert tot afwijzing van het verzochte. Voor het geval geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, verzoekt Oral Care om de overeenkomst te ontbinden, met veroordeling van [verzoeker01] in de proceskosten.





Wat vindt de kantonrechter







Het verzoek







Vernietiging opzegging






2.9.


De opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd, omdat [verzoeker01] hiermee niet heeft ingestemd en zich niet één van de situaties genoemd in artikel 7:671 lid 1 BW voordoet, in het bijzonder niet de situatie genoemd in lid 1 onder b. De opzegging heeft niet plaatsgevonden binnen de proeftijd. De opzegging is op 20 oktober 2023 geweest. Toen was de proeftijd van één maand, overeengekomen in de arbeidsovereenkomst van 29 april 2023, al voorbij. Die proeftijd is namelijk gaan lopen op 1 september 2023 en op 30 september 2023 geëindigd. Oral Care voert aan op 4 oktober 2023 een nieuwe arbeidsovereenkomst te hebben gesloten, met opnieuw een proeftijd voor de duur van één maand, en dat zij de opzegging daarop baseert. Die overeenkomst is betwist. De vraag of toen een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is, kan echter in het midden blijven. Als die nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten is, dan geldt dat de daarin overeengekomen proeftijd nietig is. Dit zou namelijk een opvolgende arbeidsovereenkomst betreffen, tussen dezelfde partijen, om hetzelfde werk te verrichten als bedoeld is met de arbeidsovereenkomst van 29 april 2023 (artikel 7:652 lid 6 onder b gelezen in samenhang met lid 8 BW).





2.10.



Onderkend wordt dat Oral Care de oorspronkelijk overeengekomen proeftijd van


1 tot en met 30 september 2023 (een maand) niet volledig heeft kunnen gebruiken waarvoor deze is bedoeld, maar opschorting of omzetting van de proeftijd is niet mogelijk. Dit wordt in de rechtspraak de ‘ijzeren proeftijd’ genoemd

.






2.11.


Ook is evident dat het voor het werk als tandarts belangrijk is om goed te kunnen communiceren met de patiënten, maar Oral Care heeft voldoende mogelijkheid gehad om zich ervan te vergewissen of [verzoeker01] dat kon. Niet alleen tijdens de proeftijd in september maar ook eerder al, toen [verzoeker01] nog in Iran verbleef. Oral Care heeft aangevoerd dat de communicatie met Iran moeizaam was in de tijd dat zij met [verzoeker01] in contact kwam maar het moet toch mogelijk zijn geweest zich ervan te vergewissen met wie zij in zee ging. Kennelijk is van de kant van Oral Care op 21 september 2023 pas geconstateerd dat de communicatie met [verzoeker01] problematisch was, vanwege onvoldoende beheersing bij haar van de Engelse en Duitse taal in vergelijking met wat hierover in haar cv staat, terwijl haar Nederlands ook nog niet op voldoende niveau is. Toen is er echter niet voor gekozen om het proeftijdbeding in te roepen en de arbeidsovereenkomst direct op te zeggen en door hiermee nog even te wachten is deze optie wel komen te vervallen.





Toewijzing loon, met rente






2.12.


Gelet op het vorenstaande, de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst en de vernietiging van de opzegging waardoor de overeenkomst doorloopt, moet Oral Care aan [verzoeker01] loon betalen vanaf 1 september 2023. Het gaat om € 5.008,- bruto per maand. Dat wordt toegewezen, met de verzochte rente steeds vanaf de data van opeisbaarheid van het loon, dus vanaf de eerste van iedere maand. Blijkens de arbeidsovereenkomst wordt het loon op de laatste dag van elke maand betaald, exclusief 8% vakantietoeslag

. De vakantietoeslag wordt uitgekeerd in de maand mei van ieder jaar

. Daarop bestaat op dit moment nog geen aanspraak. Daarom wordt de verzochte veroordeling tot betaling van vakantietoeslag niet toegewezen.





2.13.


Op het uit te betalen loon voor de maand oktober 2023 strekt in mindering het bedrag van € 1.743,38 netto aan loon dat volgens [verzoeker01] aan haar is uitbetaald voor tien dagen werk in die maand.





Verstrekking loonspecificaties






2.14.


Van de betaling van het loon vanaf 1 september 2023 moet Oral Care deugdelijke bruto/netto loonspecificaties verstrekken aan [verzoeker01] . Er wordt vanuit gegaan dat Oral Care dat zal doen. Daarom wordt geen dwangsom opgelegd.





Toewijzing buitengerechtelijke incassokosten, met rente






2.15.


Wat de verzochte veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten betreft, komt het bedrag van € 875,16 (netto) voor toewijzing in aanmerking. Daarbij is ervan uitgegaan dat ruwweg twee maanden loon, te weten € 10.016,-, open stond toen met de incassowerkzaamheden werd aangevangen en ook bij het begin van deze procedure. Het bedrag wordt vermeerderd met rente vanaf vandaag. In het verzoekschrift is geen andere datum genoemd.





Afwijzing wettelijke verhoging






2.16.


De wettelijke verhoging van het loon zoals bedoeld in artikel 7:625 BW wordt gematigd. De kantonrechter beperkt deze tot 10%, omdat de gevorderde verhoging van 50% gezien de omstandigheden niet billijk is. Oral Care heeft [verzoeker01] weliswaar ten onrechte ontslagen en is achter met het betalen van haar loon maar de situatie waarin partijen zijn beland, is mede door toedoen van [verzoeker01] ontstaan. De oorzaak ligt in haar te geringe beheersing van de Engelse (en Nederlandse) taal waardoor [verzoeker01] (nog) niet goed met de patiënten van Oral Care kan communiceren, terwijl zij dit in haar cv anders deed voorkomen. Oral Care heeft tot nog toe niet gebruik kunnen maken van de arbeid van [verzoeker01] als tandarts en zij lijkt dat de komende tijd ook niet te kunnen doen, waarover hieronder meer.





Afwijzing wedertewerkstelling






2.17.


Het verzoek van [verzoeker01] om haar toe te laten tot de werkvloer om de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, wordt afgewezen, want Oral Care heeft onweersproken aangevoerd dat [verzoeker01] op dit moment niet op het vereiste niveau kan communiceren met de patiënten om te mogen werken als tandarts. Dit kan in de loop van de tijd veranderen. [verzoeker01] heeft dat zelf in de hand, bijvoorbeeld door taalles Nederlands te volgen en zoveel mogelijk actief te zijn in een Nederlandstalige omgeving. Dat mag als goed werknemer ook van haar worden verwacht. Onder de gegeven omstandigheden heeft Oral Care hierbij ook belang en het kan van haar als goed werkgever worden verwacht dat zij [verzoeker01] hierin ondersteunt.





Het tegenverzoek







Afwijzing verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst






2.18.


Het verzoek van Oral Care tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd primair disfunctioneren van [verzoeker01] en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder d en g BW). De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ontbinden op deze gronden als aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, maar dat is in deze zaak niet zo.





Disfunctioneren?






2.19.


Ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij disfunctioneren (anders dan door ziekte of gebrek) kan als de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en het disfunctioneren niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. Deze vereisten zijn nog niet vervuld.





Verstoorde arbeidsverhouding?






2.20.


Ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding is mogelijk als die verstoring zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze situatie doet zich niet voor, want van de zijde van Oral Care is te kennen gegeven dat [verzoeker01] weer bij haar mag komen werken als haar beheersing van de Engelse (en Nederlandse) taal voldoende is om met de patiënten te kunnen communiceren.





Het verzoek en het tegenverzoek







Proceskosten






2.21.



Oral Care moet de proceskosten betalen, omdat zij voor het grootste deel ongelijk krijgt (artikel 237 Rv). De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [verzoeker01] vast op


€ 86,- aan griffierecht, € 814,- aan salaris voor de gemachtigde en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 1.035,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als deze beschikking wordt betekend.






Uitvoerbaarheid bij voorraad






2.22.


Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv).







3

De beslissing


De kantonrechter:




3.1.


vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Oral Care;





3.2.


veroordeelt Oral Care tot betaling aan [verzoeker01] , binnen één week na vandaag, van haar loon van € 5.008,- bruto per maand vanaf 1 september 2023 en - voor zolang het dienstverband voortduurt en zodra het loon verschuldigd wordt - tot het einde van het dienstverband, te vermeerderen met 10% aan wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW over het niet betaalde loon van de maanden september 2023 tot en met januari 2024 en met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat loon, steeds vanaf iedere eerste van de maand waarop het loon van de direct daaraan voorafgaande maand verschuldigd is geworden tot aan de dag dat volledig is betaald;





3.3.


veroordeelt Oral Care tot verstrekking aan [verzoeker01] , binnen één week na vandaag, van deugdelijke bruto/netto specificaties van de betaling van het loon;





3.4.



veroordeelt Oral Care tot betaling aan [verzoeker01] , binnen één week na vandaag, van


€ 875,16 aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf vandaag tot de dag dat volledig is betaald;






3.5.


veroordeelt Oral Care in de proceskosten, die aan de kant van [verzoeker01] worden vastgesteld op € 1.035,-.;





3.6.


verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;





3.7.


wijst al het andere af.




Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en in het openbaar uitgesproken.


465






Vgl. HR 27-2-1930 NJ 1930, p. 977, HR 18-10-1991 NJ 1992/3 en Hof Amsterdam 8-12-2006 JAR 2006/132.




Artikel 6 lid 1 arbeidsovereenkomst.




Artikel 7 lid 3 arbeidsovereenkomst.