ECLI:NL:GHSHE:2023:3536, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2023, 200.330.494_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Terechte ontbinding. Het is de vraag of  problemen met betrekking tot houding en gedrag van de werknemer passen bij de d-grond. G-grond is in ieder geval aan de orde. Geen billijke vergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 26 oktober 2023
      Zaaknummer	: 200.330.494/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 10347525 EJ 23-91
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: S. Blom te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werkgever] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. M.E.C. van Deursen te Eindhoven.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 26 mei 2023.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 augustus 2023;
        
        
          het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 9 augustus 2023;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 september 2023;
        
        
          een brief van [de werkgever] met een aanvullende productie, ingekomen ter griffie op 18 september 2023;
        
        
          een brief van [de werknemer] met aanvullende producties, ingekomen ter griffie op 21 september 2023;
        
        
          de op 28 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
        
      
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. S. Blom;
      - [Service Manager] en [HR adviseur] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. M.E.C. van Deursen en mr. M.A. Putting;
      - de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Inleiding en samenvatting
      
    
    
    
      3.1.
      
        [de werknemer] is bij [de werkgever] in dienst geweest. [de werkgever] heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden. Daartoe heeft zij kort samengevat aangevoerd dat er sprake was van disfunctioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding althans een combinatie daarvan. Volgens [de werkgever] ging het daarbij met name om de houding en het gedrag van [de werknemer] . De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 juli 2023. [de werknemer] is van mening dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Aanvankelijk wilde [de werknemer] dat het hof de arbeidsovereenkomst zou herstellen, maar aangezien hij een andere baan heeft gevonden wil [de werknemer] dat het hof hem in plaats daarvan een billijke vergoeding toekent. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst is dus niet aan de orde. Voor dat geval wil [de werknemer] (dus subsidiair) ook een billijke vergoeding, omdat hij vindt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar tegenover hem heeft gehandeld. Het hof verwerpt ook dat standpunt. Het hof zal dus ook dat verzoek afwijzen. Het hof zal dat alles hierna motiveren. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.2.1.
        
          [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1965, is van 1 oktober 2006 tot 1 juli 2023 bij [de werkgever] in dienst geweest in de functie van Service Technician tegen een salaris van (op het laatst) € 2.977,98 bruto per maand (exclusief toeslagen). Op de arbeidsovereenkomst waren een arbeidsvoorwaardenreglement en een “Code of Conduct” van toepassing verklaard. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de werknemer] werkte in het servicelab van [de werkgever] en hield zich bezig met het testen, repareren en kalibreren van test- en meetproducten. [de werknemer] werkte met zes collega’s samen in een zogenaamde cel onder leiding van een Technical Supervisor. In iedere cel worden andere productgroepen gekalibreerd en gerepareerd. [de werknemer] werkte in de FNET-cel. 
        
      
      
        3.2.3.
        Vanaf 2019 was [leidinggevend Technical Supervisor] de leidinggevend Technical Supervisor van [de werknemer] . Daarvoor heeft hij meerdere andere leidinggevenden gehad. Daarboven stond (steeds) de Service Manager, [Service Manager] . 
        
      
      
        3.2.4.
        De werknemers van [de werkgever] worden in principe jaarlijks beoordeeld door hun direct leidinggevende. De beoordeling wordt vastgelegd in een PA (Performance Appraisal). [de werkgever] heeft het functioneren van [de werknemer] op onderdelen niet altijd voldoende geacht en dat vastgelegd in de PA’s. 
        
      
      
        3.2.5.
        In 2013 heeft [de werknemer] een individueel verbeterplan gevolgd (een PIP-traject), omdat [de werkgever] vond dat het functioneren van [de werknemer] moest verbeteren. Volgens [de werkgever] verbeterde het functioneren van [de werknemer] vervolgens in 2013 en was zijn functioneren in 2014 naar behoren.
        
      
      
        3.2.6.
        Op 23 juni 2015 heeft [de werkgever] een waarschuwing aan [de werknemer] gegeven. In een e-mail van die datum met als onderwerp ‘Waarschuwing – Communicatie en Omgangsvormen’, heeft zij geschreven dat er enkele klachten zijn binnengekomen over de wijze van communiceren en het gedrag van [de werknemer] , met name het gebruik van scheldwoorden en een directe benadering. [de werknemer] heeft met e-mails aangegeven dat en waarom hij het daarmee niet eens was.
        
      
      
        3.2.7.
        In januari 2021 heeft fysiek contact plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [leidinggevend Technical Supervisor] . Volgens [de werknemer] bestond dat contact eruit dat [leidinggevend Technical Supervisor] hem toen hard heeft geduwd, volgens [de werkgever] / [leidinggevend Technical Supervisor] was het niet meer dan een amicale aanraking. Hierover heeft [de werknemer] een gesprek gehad met [Service Manager] en later ook met [Service Manager] en [leidinggevend Technical Supervisor] samen. Op 25 januari 2021 heeft [de werknemer] hierover een e-mail gestuurd naar de afdeling HR en gevraagd om een gesprek. Vervolgens heeft [de werknemer] hierover een gesprek gehad met [leidinggevend Technical Supervisor] , [Service Manager] en [HR-medewerker] van de afdeling HR. Met een e-mail van 22 februari 2021 heeft [de werkgever] de inhoud van het gesprek bevestigd en aangegeven dat de afspraak is gemaakt dat een dergelijke interactie niet meer dient voor te komen. Op 7 maart 2021 heeft [de werknemer] gemaild dat hij een gesprek wil met een vertrouwenspersoon omdat hij zich bedreigd en niet op zijn gemak voelt. 
        
      
      
        3.2.8.
        Op 15 maart 2021 heeft [de werkgever] laten weten dat [de werknemer] een PIP-traject moest gaan volgen, dat met name betrekking zou hebben op een professionele werkhouding en respectvolle communicatie. [de werknemer] heeft laten weten dat hij het daarmee niet eens was.
        
      
      
        3.2.9.
        
          Op 12 april 2021 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. [de werknemer] is lange tijd ziek geweest maar hij heeft wel werkzaamheden verricht in het kader van re-integratie. Het PIP-traject heeft vanwege de arbeidsongeschiktheid niet of nauwelijks inhoud gekregen. [de werknemer] heeft op 6 oktober 2021 mondeling en op 7 oktober 2021 schriftelijk, een waarschuwing gekregen omdat hij volgens [de werkgever] zijn leidinggevende(n) ‘Gestapo’ had genoemd en de Hitlergroet zou hebben gebracht. [de werknemer] ontkent dit en is het niet eens met de waarschuwing. Volgens [de werknemer] is de waarschuwing later ingetrokken. Volgens [de werkgever] is dat niet het geval.
          Van eind 2021 tot 14 februari 2022 heeft mediation plaatsgevonden. Partijen hebben toen afspraken gemaakt. 
        
        
      
      
        3.2.10.
        Vervolgens is onenigheid ontstaan over de te verrichten werkzaamheden en de re-integratie. In augustus 2022 heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd. Dat advies is opgevolgd en partijen zijn opnieuw onder begeleiding van een mediator in gesprek gegaan. Vanaf 5 augustus 2022 heeft [de werkgever] [de werknemer] vrijgesteld van het verrichten van passend werk. Op 10 november 2022 is de mediation beëindigd zonder afspraken of een oplossing. 
        
      
      
        3.2.11.
        Op 14 november 2022 heeft [de werkgever] een verbetertraject voorgesteld, dus een nieuwe PIP. Op 25 november 2022 heeft [de werkgever] de nieuwe PIP gemaild en laten weten dat deze zou gaan over houding en gedrag, de verhouding met collega’s en snelheid en kwaliteit van het werk. Daarover is gecorrespondeerd. Kort gezegd komt het erop neer dat [de werkgever] wilde dat [de werknemer] zijn eigen werk bij de FNET-cel ging hervatten met toepassing van de PIP. [de werknemer] wilde dat niet. Partijen zijn elkaar genaderd in die zin dat [de werkgever] bereid was het voorstel van [de werknemer] te volgen om een externe coach voor hem in te schakelen, en dat [de werknemer] bereid was om mee te werken aan de PIP. Breekpunt was de werkplek. [de werkgever] wilde vasthouden aan de eigen werkplek in de FNET-cel, [de werknemer] wilde een andere werkplek. De bedrijfsarts achtte [de werknemer] volledig arbeidsgeschikt met ingang van 29 november 2022. Hij heeft zich op die datum beter gemeld en heeft zich beschikbaar gehouden voor werk.
        
        
          
            Oordeel van de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [de werkgever] heeft, kort en zakelijk samengevat, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair op de d-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [de werknemer] heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken geformuleerd. De tegenverzoeken komen, kort en zakelijk samengevat, erop neer dat hij primair heeft verzocht om [de werkgever] te veroordelen hem toe te laten tot een passende werkplek op straffe van een dwangsom en subsidiair [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, een cumulatievergoeding en een billijke vergoeding. 
        
      
      
        3.3.3.
        De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de d-grond met ingang van 1 juli 2023, [de werkgever] veroordeeld om de transitievergoeding aan [de werknemer] te betalen en heeft beslist dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. 
        
        
          
            Verzoeken in hoger beroep en enkele procesrechtelijke aspecten
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          [de werknemer] heeft in dit hoger beroep primair verzocht (samengevat) dat het hof de arbeidsovereenkomst herstelt met ingang van 1 juli 2023 en [de werkgever] veroordeelt tot doorbetaling van het loon, althans dat het hof herstelt met ingang van een door het hof te bepalen datum en daarbij voorzieningen treft ex artikel 7:683 lid 4 BW. Subsidiair heeft [de werknemer] verzocht dat het hof [de werkgever] veroordeelt tot betaling van € 50.000,- bruto als billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, althans artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Verder wil [de werknemer] dat het hof [de werkgever] veroordeelt in de proceskosten van beide instanties. 
        
      
      
        3.4.2.
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] zijn verzoeken verminderd (aangezien hij een andere baan heeft aanvaard). Hij heeft zijn primaire verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst ingetrokken en hij heeft het bedrag van de verzochte billijke vergoeding verminderd tot € 40.000,00. [de werkgever] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijzigingen van de verzoeken. Het hof zal recht doen op deze gewijzigde verzoeken.
        
      
      
        3.4.3.
        
          [de werknemer] heeft in zijn inleiding op de grieven aangevoerd dat al hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd als ingelast moet worden beschouwd en dat hij een integrale herbeoordeling wil. Het hof kan aan dat verzoek geen gehoor geven. Een dergelijke verwijzing is onvoldoende om alles wat bij de kantonrechter is aangevoerd in de beoordeling van het hoger beroep te betrekken. Uit het beroepschrift moet voldoende duidelijk zijn (zowel voor het hof als voor [de werkgever] ) tegen welke beslissingen en oordelen van de kantonrechter het hoger beroep is gericht en wat de bedoeling is van het hoger beroep. 
        
      
      
        3.4.4.
        Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling met [de werkgever] gesproken over haar ontbindingsverzoek dat primair op de d-grond en subsidiair op de g-grond is gebaseerd van artikel 7:669 lid 3 BW. Desgevraagd heeft [de werkgever] verklaard dat voor haar niet van belang is of de ontbinding wordt gebaseerd op de d-grond of de g-grond. 
        
        
          
            Feiten (grief I)
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      Grief I heeft betrekking op het feitenoverzicht in de beschikking van de kantonrechter. Het hof heeft zelf vastgesteld van welke feiten het uit zal gaan en heeft daarbij rekening gehouden met de inhoud van de grief van [de werknemer] . Deze grief hoeft daarom niet nader besproken te worden.
      
      
        
          Opzegverbod (grief II)
        
      
      
      
        3.6.1.
        Met grief II betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter zich ervan had moeten vergewissen of het verzoek tot ontbinding geen verband hield met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Deze grief faalt om de volgende redenen.
        
      
      
        3.6.2.
        Uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat een werkgeversverzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden niet kan worden ingewilligd wanneer een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW geldt (behoudens de in lid 6 opgenomen uitzonderingen). In artikel 7:670 BW is onder andere (in lid 1) een opzegverbod opgenomen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod geldt gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid (behoudens de in de wet genoemde uitzonderingen).
        
      
      
        3.6.3.
        
          [de werknemer] was op 29 november 2022 hersteld. Het verzoek tot ontbinding is op 20 februari 2023 ingediend. Het opzegverbod wegens ziekte gold dus (al enige tijd) niet meer ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek.
        
      
      
        3.6.4.
        Dat betekent niet dat het hof geen aandacht meer hoeft te besteden aan de periode van arbeidsongeschiktheid. De arbeidsongeschiktheid zou van invloed kunnen zijn geweest op het functioneren van [de werknemer] en de verhouding tussen partijen en daarmee van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. Dat zal hierna aan de orde komen.
        
        
          
            Redelijke grond (toelichting op grief II, grief III, devolutieve werking van het hoger beroep)
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          In artikel 7:669 lid 3 BW staat vermeld op welke gronden de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. De kantonrechter heeft ontbonden op de zogenaamde d-grond, kort gezegd betreft dat disfunctioneren. 
          De kantonrechter heeft geoordeeld dat het disfunctioneren met name zag op de houding en het gedrag van [de werknemer] en in mindere mate op het uitvoeren van de functie.
          Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of een ongewenste houding en onwenselijk gedrag kunnen worden beschouwd als disfunctioneren zoals bedoeld met de d-grond. Het hof twijfelt daarover. Het ontbindingsverzoek is vooral gebaseerd op het standpunt dat de houding en het gedrag van [de werknemer] tegenover (met name) de leidinggevende(n) en de mensen van de HR-afdeling onacceptabel is geweest. Het gaat bij de d-grond echter om de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Onenigheid met de leidinggevende(n) of mensen van de HR-afdeling, betekent niet dat [de werknemer] ongeschikt was voor het verrichten van zijn functie. [de werkgever] heeft ook aangevoerd dat er problemen zijn geweest in de samenwerking tussen [de werknemer] en zijn directe collega’s met wie hij in teamverband moest werken in een cel (zie 3.2.1). Dat laatste zou dan wel een ontbinding op de d-grond kunnen rechtvaardigen wanneer samenwerking met teamleden een belangrijk onderdeel was van de functie, maar [de werkgever] heeft daarover niet veel aangevoerd. Weliswaar heeft [de werkgever] (ook) aangevoerd dat [de werknemer] zijn werk niet goed uitvoerde, maar het ging vooral om houding en gedrag.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Het hof zal verder niet meer uitvoerig ingaan op de vraag of nu wel of niet sprake is geweest van disfunctioneren (en dus of terecht is ontbonden op de d-grond), om de volgende redenen. Wanneer het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden kon worden op de d-grond, dan moet het hof alsnog beoordelen of de arbeidsovereenkomst kon worden ontbonden wegens een verstoorde verhouding (dus of kon worden ontbonden op de g-grond; de devolutieve werking van het hoger beroep). Het hof is van oordeel dat ontbinding in ieder geval mogelijk was op deze zogenaamde g-grond, zodat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst hoe dan ook terecht was. Om die reden acht het hof het niet nodig om een oordeel te geven over de d-grond. Anders gezegd, ook als grief III slaagt, dan leidt dat nog niet tot een ander oordeel over het ontbindingsverzoek. 
          Het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding zodanig was verstoord, dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe overweegt het hof het volgende.
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Gebleken is dat [de werknemer] een diepgeworteld wantrouwen heeft jegens [de werkgever] . [de werknemer] is van mening dat [de werkgever] vanaf 2021 louter heeft ingezet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [de werkgever] heeft dat weersproken en heeft aangevoerd dat zij [de werknemer] een eerlijke kans heeft willen geven. [de werknemer] kon daarvan echter niet worden overtuigd. Uit de processtukken en de overgelegde producties blijkt dat [de werknemer] een groot wantrouwen heeft jegens (zijn toenmalige leidinggevende) [leidinggevend Technical Supervisor] , (diens leidinggevende) [Service Manager] en de medewerkers van de afdeling HR. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een e-mail van [de werknemer] van 20 juli 2022 aan [HR adviseur] (HR adviseur) waarin hij onder andere schrijft: “Ik heb vernomen dat u misleidende informatie naar ARAG [hof: de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] ] hebt gestuurd over mijn ziektebeeld”. En in een e-mail van 21 juli 2022 aan [HR adviseur] : “Ik heb nog niets van u vernomen over de misleidende informatie dat u naar ARAG rechtsbijstandsverzekering gestuurd hebt.” Deze e-mails zijn cc naar diverse senior managers en directieleden gestuurd. Uit de reactie die [HR adviseur] heeft gestuurd blijkt dat zij vriendelijk en duidelijk uitleg heeft gegeven en dat zij heeft getracht het wantrouwen weg te nemen. Tegelijkertijd heeft zij [de werknemer] gevraagd alleen met direct betrokkenen te communiceren en om respectvol met elkaar om te gaan. Nadien heeft op advies van de bedrijfsarts (een tweede) mediation plaatsgevonden. 
          Die mediation heeft niet geleid tot een verbetering van de verhoudingen. Op 10 november 2022 is de mediation geëindigd en het wantrouwen lijkt daarna alleen maar te zijn toegenomen. Zo heeft [de werknemer] op 28 november 2022 onder andere gemaild: “Nu neem ik de verbetering traject als ontslagdossier en opmaat naar ontslag. Het management wil het als concrete en objectieve bewijslast. (…) Uit mails zijn er bewijzen zoals dat een Verstoorde arbeidsrelatie, arbeidsverhouding en geen toekomst binnen het bedrijf is voor mij en de conclusie al is getrokken dat ontslag onvermijdelijk is. (..)”
          
            [de werknemer] heeft zelf ook vermeld dat de verhouding verstoord is geraakt. In een e-mail van 2 december 2022 heeft hij onder andere geschreven: “Mede onder leiding van [leidinggevend Technical Supervisor] [hof: [leidinggevend Technical Supervisor] ] en collega’s is mijn huidige functie verstoord geraakt en de verhoudingen met hun verre van goed zijn. Dat wordt niet meer beter.” [de werknemer] heeft in die e-mail gevraagd om een coach. Daarop heeft [HR adviseur] (per e-mail op 8 december 2022) laten weten dat [leidinggevend Technical Supervisor] elders zou gaan werken en dat [de werkgever] zeker bereid is om mee te denken over externe coaching. Vervolgens is een impasse ontstaan omdat [de werkgever] van [de werknemer] verlangde dat hij zijn eigen werk zou gaan verrichten, terwijl [de werknemer] op een andere afdeling tewerk gesteld wilde worden. Dat verschil van inzicht kon niet worden overbrugd (daarop zal hierna nog nader worden ingegaan). 
          Kortom, de verhouding tussen partijen is diepgaand verstoord geraakt en gebleken is dat die niet hersteld kon worden. 
        
        
      
      
        3.7.4.
        
          [de werknemer] heeft terecht aangevoerd dat het niet zo mag zijn dat [de werkgever] wordt ‘beloond’ met een ontbinding, na een door haar zelf in gang gezette verstoring van de verhouding. Het hof is echter van oordeel dat daarvan geen sprake is geweest. Daartoe overweegt het hof het volgende.
        
      
      
        3.7.5.
        Volgens [de werknemer] zijn de problemen begonnen nadat hij in januari 2021 had geklaagd over [leidinggevend Technical Supervisor] . [de werknemer] is van mening dat het verbetertraject (PIP) 2021 is ingezet door [leidinggevend Technical Supervisor] uit rancune over zijn klacht tegen hem. Het hof volgt [de werknemer] niet in dat standpunt, omdat er meerdere gesprekken over dit incident hebben plaatsgevonden. Dit heeft, na interventie van de afdeling HR, geleid tot de afspraak dat fysiek contact niet meer diende voor te komen en dit is met een e-mail van 22 februari 2021 bevestigd aan [leidinggevend Technical Supervisor] , [Service Manager] en [de werknemer] . [de werkgever] heeft een geheel andere lezing gegeven van het incident, maar zelfs als het hof [de werknemer] volgt in zijn standpunt over wat er is gebeurd, dan heeft [de werkgever] dit probleem opgepakt en er aandacht aan besteed. [de werknemer] heeft terecht aangevoerd dat niet blijkt wat er is gedaan met zijn klacht dat hij zich bedreigd voelde. Hij heeft op 7 maart 2021 gemaild dat hij zich bedreigd en niet op zijn gemak voelde. Dat kort daarna een verbetertraject is voorgesteld door [de werkgever] , wil echter niet zeggen dat dit uit rancune door [leidinggevend Technical Supervisor] is gebeurd. Volgens [de werkgever] was dat immers niet een beslissing van uitsluitend [leidinggevend Technical Supervisor] , maar is die beslissing ook genomen door [Service Manager] en de afdeling HR. Dit laatste is niet door [de werknemer] weersproken, zodat het hof daar ook van uitgaat. Maar zelfs als [leidinggevend Technical Supervisor] een zodanige invloed heeft gehad op het beslissingsproces waardoor het verbetertraject wel op oneigenlijke gronden is ingezet, dan is er alle mogelijkheid geweest om de lucht daarover te klaren tijdens de mediation die later dat jaar heeft plaatsgevonden en heeft geresulteerd in afspraken. 
        
      
      
        3.7.6.
        Na de (eerste) mediation die op 14 februari 2022 was afgerond met afspraken, heeft [de werkgever] een vaststellingsovereenkomst aan [de werknemer] voorgelegd. Begrijpelijkerwijs heeft dit [de werknemer] gesterkt in de gedachte dat [de werkgever] van hem af wilde. Anders dan [de werknemer] heeft aangevoerd, kan er echter niet vanuit worden gegaan dat dit voorstel is gedaan tijdens arbeidsongeschiktheid. Op dat moment had [de werknemer] zich hersteld gemeld. Verder is van belang dat [de werknemer] zelf heeft aangevoerd dat hij het voorstel direct van de hand heeft gewezen. De impact is dus kennelijk beperkt gebleven. Omstreeks die periode is onenigheid ontstaan over de re-integratie. [de werknemer] vond zelf dat hij volledig hersteld was terwijl [de werkgever] daarover haar twijfels had. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] zijn re-integratie tegengewerkt en is zij structureel haar re-integratieverplichtingen niet nagekomen. [de werknemer] heeft echter niet, althans onvoldoende, toegelicht wat [de werkgever] in dat verband verkeerd heeft gedaan. Juist gelet op het feit dat [de werknemer] uiteindelijk volledig was hersteld voor de overeengekomen functie, had hij nader moeten toelichten wat hierin verkeerd is gegaan en wat de gevolgen daarvan zijn geweest. In ieder geval heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van onenigheid over de re-integratie (een tweede) mediation geadviseerd. [de werkgever] heeft dat advies opgevolgd en een tweede mediation in gang gezet.
        
      
      
        3.7.7.
        
          Na het eindigen van de mediation heeft [de werkgever] opnieuw aangegeven dat zij een verbetertraject (PIP 2022) in gang wilde zetten. Het hof is van oordeel dat dit valt onder haar recht als werkgever om instructies te geven, behalve bij het ontbreken van een feitelijke grondslag daarvoor. [de werkgever] had echter wel degelijk redenen om een verbetertraject voor te stellen. [de werkgever] heeft dat toegelicht en met voorbeelden onderbouwd. Het hof is van oordeel dat in ieder geval uit een e-mail van een collega [collega] ) van 21 september 2021 blijkt dat er redenen waren om te gaan werken aan houding en gedrag van [de werknemer] . Die collega heeft met die e-mail aan [leidinggevend Technical Supervisor] informatie gegeven over gedrag van [de werknemer] tijdens de vakantie van [leidinggevend Technical Supervisor] . Uit die e-mail blijkt dat [de werknemer] oncollegiaal gedrag heeft vertoond en op een boze en agressieve manier heeft gereageerd. [de werknemer] heeft een schriftelijke verklaring van die collega in het geding gebracht, waaruit blijkt dat [leidinggevend Technical Supervisor] opdracht had gegeven om te rapporteren over [de werknemer] . Die collega heeft in die verklaring weliswaar ook kritiek op [leidinggevend Technical Supervisor] , maar hij heeft niets teruggenomen van hetgeen hij over de houding en het gedrag van [de werknemer] in zijn e-mail had vermeld. Integendeel. Hij heeft vermeld dat [de werknemer] een te directe persoon was die zijn emoties en frustraties niet kon inhouden. 
          Kortom, uit deze e-mail en uit deze verklaring blijkt enerzijds dat [de werknemer] wel reden had om [leidinggevend Technical Supervisor] niet te vertrouwen, maar anderzijds dat er wel degelijk aanleiding was om een verbetertraject in te zetten. 
        
        
      
      
        3.7.8.
        Gelet op het voorgaande heeft [de werknemer] zijn verwijt dat het verbetertraject (PIP 2022) was ingegeven vanuit de bedoeling de verhouding te verstoren en toe te werken naar een ontslag, niet voldoende onderbouwd. [de werkgever] mocht van [de werknemer] verlangen dat hij mee zou werken aan het verbetertraject en met de weigering van [de werknemer] heeft hij zelf voortzetting van de arbeidsovereenkomst gefrustreerd. [de werknemer] wist overigens uit ervaring dat een verbetertraject bij [de werkgever] er niet per se toe leidt dat er wordt toegewerkt naar ontslag. [de werknemer] had immers met goed gevolg al eerder een verbetertraject gevolgd in 2013 (zie 3.2.5). Het hof acht het begrijpelijk dat [de werknemer] wantrouwend is geworden jegens met name [leidinggevend Technical Supervisor] . Maar dat betekent niet dat hij alle instructies en voorstellen van [de werkgever] van de hand mocht wijzen. Het hof acht van belang dat [de werkgever] rekening heeft gehouden met de belangen van [de werknemer] . Anders dan [de werknemer] lijkt te suggereren is het niet zo dat [de werkgever] keihard heeft vastgehouden aan al haar eisen. Zij heeft naar aanleiding van een verzoek van [de werknemer] aangegeven dat externe coaching mogelijk zou zijn. Verder was van groot belang dat [de werknemer] niet langer hoefde te werken onder [leidinggevend Technical Supervisor] omdat [leidinggevend Technical Supervisor] op een andere afdeling ging werken. [de werknemer] zou gaan werken onder [een leidinggevende] , een leidinggevende met wie hij juist goed overweg kon, zo was gebleken tijdens de re-integratie. [de werkgever] heeft wel geëist dat [de werknemer] zijn werk op zijn eigen werkplek bij de FNET-cel zou hervatten. [de werknemer] heeft dat geweigerd en wilde in een andere cel werkzaam zijn. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] dat niet kon / mocht weigeren. Hij was immers arbeidsgeschikt voor de overeengekomen arbeid (om die reden was er ook geen aanleiding om nog advies te vragen aan de bedrijfsarts) en zijn grootste probleem, de omgang met [leidinggevend Technical Supervisor] , was opgelost. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] geen voorwaarden mocht stellen (vgl. HR 3 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1649, NJ 1995,470).
        
      
      
        3.7.9.
        
          [de werknemer] heeft aangevoerd dat een hervatting in de FNET-cel het risico op een hernieuwde uitval zou vergroten en dat daarom zijn wens om in een andere cel werkzaam te zijn, gehonoreerd had moeten worden. Het hof kan [de werknemer] ook in dat standpunt niet volgen. In de eerste plaats is het [de werknemer] geweest die zich meermaals tijdens arbeidsongeschiktheid volledig beter wilde melden, terwijl [de werkgever] twijfelde of [de werknemer] al volledig hersteld was. Om die reden heeft [de werkgever] een duurzaamheidstest laten uitvoeren. Om die reden was het ook niet vreemd dat onderdeel van de PIP 2022 was de snelheid en kwaliteit van het werk. Verder is het zo dat [leidinggevend Technical Supervisor] niet meer werkzaam zou zijn in de FNET-cel. Aangezien het met name niet boterde met [leidinggevend Technical Supervisor] was daarmee een belangrijke reden voor een risico op hernieuwde uitval verdwenen. [de werknemer] zou aangestuurd worden door [een leidinggevende] , met wie hij goed overweg kon. Blijft over dat [de werknemer] zijn verhouding met collega’s zou moeten herstellen, maar daarbij zou [de werknemer] hulp kunnen krijgen van een externe coach. Bovendien heeft [de werknemer] zelf aangevoerd dat hij het goed kon vinden met zijn collega’s op de werkvloer. Waarom er een risico zou bestaan op hernieuwde uitval bij hervatting van het werk in de FNET-cel, terwijl [de werknemer] al veel eerder vond dat hij volledig hersteld was, heeft hij onvoldoende toegelicht. 
        
      
      
        3.7.10.
        Volgens [de werknemer] werd zijn negatieve houding en gedrag veroorzaakt door medische aspecten. Dat is mogelijk, gelet op hetgeen [de werknemer] daarover heeft aangevoerd in hoger beroep. Echter, niet valt in te zien hoe en waarom [de werkgever] daarmee rekening kon houden als zij niet van die mogelijke achtergrond op de hoogte was. [de werkgever] heeft op vele momenten laten weten dat zij het gedrag en de houding van [de werknemer] niet acceptabel vond. Uit het dossier blijkt niet dat [de werknemer] op enig moment tegen [de werkgever] heeft gezegd dat dit een medische oorzaak had. Desgevraagd heeft [de werknemer] niet concreet verklaard wanneer hij dit heeft aangekaart. Hij heeft enkel gewezen op een advies van de bedrijfsarts aan [de werkgever] om psychologische hulp te bieden. De daartoe overgelegde e-mail is echter dusdanig vaag dat [de werkgever] hieruit niet kon afleiden dat de houding en het gedrag van [de werknemer] mogelijk een medische reden hadden. Anders dan [de werknemer] heeft aangevoerd is het niet zo dat [de werkgever] helemaal niets heeft gedaan met dat advies. De bedrijfsarts had tegelijkertijd ook mediation geadviseerd en in overleg met de bedrijfsarts is toen eerst mediation gevolgd. [de werknemer] heeft ook niet gesteld dat hij toen heeft gevraagd om alsnog wel eerst de psychologische hulp te krijgen via [de werkgever] . [de werknemer] heeft ook nog aangevoerd dat hij doodsbang was zijn baan te verliezen en dat hij daaronder leed. Maar ook dat heeft [de werknemer] niet besproken, althans dat heeft hij niet aangevoerd. Volgens [de werknemer] had [de werkgever] hem moeten helpen met het verbeteren van zijn gedrag en houding door het geven van scholing of training. Het hof ziet niet in waarom in dit geval scholing of training had moeten worden gegeven over omgangsvormen. Maar [de werkgever] had die bereidheid wel. Zij had aangegeven dat zij bereid was externe coaching voor [de werknemer] in te schakelen. 
        
      
      
        3.7.11.
        Samenvattend is het hof van oordeel dat [de werknemer] redenen heeft gehad om weinig vertrouwen te hebben in zijn leidinggevende ( [leidinggevend Technical Supervisor] ), maar dat dit niet betekent dat [de werkgever] zich zodanig heeft gedragen, dat de ontbinding het gevolg is geweest van de wijze waarop zij zich jegens [de werknemer] heeft opgesteld. Het is [de werknemer] geweest die uiteindelijk ten onrechte heeft geweigerd tot hervatting van het werk over te gaan. Voor [de werkgever] restte toen geen andere mogelijkheid meer dan te streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst. Van beide kanten bestond namelijk geen vertrouwen meer in elkaar en een verdere samenwerking was niet meer mogelijk. Het komt er in feite op neer dat zowel [de werkgever] als [de werknemer] , ieder vanuit de eigen positie, in de loop der tijd steeds meer moeite had met de opstelling van de ander. Hierdoor zijn de verhoudingen verstoord geraakt. De pogingen om dit om te buigen en weer met elkaar verder te gaan, zijn niet gelukt. Het hof is van oordeel dat dit niet alleen aan [de werkgever] is te wijten. [de werknemer] heeft daar zelf ook een belangrijke rol in gehad.  
        
        
          
            Herplaatsing (grief IV, devolutieve werking van het hoger beroep)
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          [de werknemer] heeft aangevoerd dat [de werkgever] een grote organisatie is, zodat het zeker mogelijk zou zijn geweest om hem te herplaatsen. 
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat een herplaatsing niet in de rede lag. [de werknemer] zou immers waar dan ook, te maken hebben gehad met de medewerkers van de afdeling HR. Gelet op het wantrouwen van [de werknemer] jegens hen en de reeds gedane pogingen om tot verbetering van de verhouding met [de werknemer] te komen, kon van [de werkgever] niet worden gevergd [de werknemer] te herplaatsen.
        
        
          
            Grief V: billijke vergoeding
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          [de werknemer] heeft een billijke vergoeding gevorderd op twee grondslagen: artikel 7:683 lid 3 BW en artikel 7:671b lid 9 onderdeel c BW.
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Dat betekent dat [de werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW.
        
      
      
        3.9.3.
        Voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 onderdeel c BW, is het nodig dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . [de werknemer] heeft daartoe meerdere omstandigheden aangevoerd. Het hof wijst erop dat de lat voor een billijke vergoeding op deze grond hoog ligt. Als geoordeeld moet worden dat [de werkgever] verwijtbaar heeft gehandeld, dan is dat niet ernstig genoeg geweest om aan dit criterium te voldoen. De door [de werknemer] aangevoerde omstandigheden leiden niet tot het oordeel dat is voldaan aan het vereiste van ernstige verwijtbaarheid, ook niet als het hof die omstandigheden in onderlinge samenhang beziet. Daartoe overweegt het hof het volgende.
        
      
      
        3.9.4.
        
          [de werknemer] heeft aangevoerd dat [de werkgever] heeft toegewerkt naar een ontslagsituatie. Het hof is daarop al uitvoerig ingegaan bij de beoordeling van de redelijke grond en verwijst daar kortheidshalve naar.
        
      
      
        3.9.5.
        Het fysieke contact met [leidinggevend Technical Supervisor] is hiervoor al besproken. [de werknemer] heeft ook nog aangevoerd dat er sprake was van intimidatie en pestgedrag, maar, met uitzondering van wat hiervoor al is besproken, heeft hij onvoldoende duidelijk uiteengezet wat hij daarmee heeft bedoeld. Volgens [de werknemer] mocht hij volgens de Code of Conduct geen negatieve gevolgen ondervinden van zijn melding. Het hof heeft dat hiervoor al meegewogen in de beoordeling. 
        
      
      
        3.9.6.
        Het inzetten van de PIP 2021 is hiervoor al uitvoerig aan de orde geweest. [de werknemer] heeft hierover ook nog aangevoerd dat er helemaal geen aanleiding was voor een PIP en dat uit de PIP 2021 ook niet voldoende duidelijk blijkt wat hem precies wordt verweten. Zoals het hof tijdens de mondelinge behandeling met partijen heeft besproken, blijkt inderdaad uit de PIP 2021 niet heel duidelijk welk concreet gedrag [de werkgever] niet acceptabel vond. Zo zegt een ‘respectvolle manier van communiceren’ niets over wat [de werkgever] niet respectvol vond. Wel staat er in het PIP 2021: ‘Stemverheffingen op korte afstand van een persoon zijn niet gewenst’. Dat is wel meer concreet, maar het PIP 2021 blonk niet uit in duidelijkheid. Uiteindelijk is het PIP 2021 niet of nauwelijks ingezet vanwege de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] . 
        
      
      
        3.9.7.
        
          Voor wat betreft de arbeidsongeschiktheid heeft [de werknemer] , naast hetgeen hiervoor al is besproken, nog het volgende aangevoerd: tijdens arbeidsongeschiktheid is het verbetertraject voortgezet en kreeg hij een zeer krenkende beoordeling over 2021; [de werkgever] heeft tijdens arbeidsongeschiktheid aangedrongen op ontslag; [de werkgever] heeft geweigerd opvolging te geven aan een arbeidsdeskundig advies van 5 mei 2022; de waarschuwing van [de werknemer] dat het volgen van de PIP 2022 op de eigen werkplek zou kunnen leiden tot hernieuwde uitval, had moeten worden voorgelegd aan de bedrijfsarts.
          Het hof kan [de werknemer] ook op deze punten niet, althans niet volledig volgen. Niet is gebleken dat of hoe het verbetertraject (PIP 2021) is voortgezet tijdens arbeidsongeschiktheid. Volgens [de werkgever] is het PIP 2021 juist gestagneerd vanwege de arbeidsongeschiktheid. Het hof constateert dat [de werknemer] uiteindelijk volledig is hersteld. Het is zelfs zo dat hij eerder dan [de werkgever] vond dat daarvan sprake was. Om die reden is niet relevant of [de werkgever] geen opvolging heeft gegeven aan het genoemde arbeidskundig advies en om die reden hoefde [de werkgever] ook geen oordeel van de bedrijfsarts te vragen over haar eis dat [de werknemer] het overeengekomen werk op de overeengekomen werkplek zou hervatten. Daarbij komt dat (zoals het hof hiervoor al heeft overwogen) [de werknemer] nimmer duidelijk heeft gemaakt aan [de werkgever] dat er volgens hem een medische reden was voor zijn houding en voor het gedrag dat door [de werkgever] als onaangepast en onacceptabel werd ervaren. Om die reden had [de werkgever] ook geen aanleiding om af te zien van een PA over 2021. [de werknemer] klaagt wel dat hij een zeer krenkende beoordeling heeft gekregen over 2021 terwijl hij toen arbeidsongeschikt was, maar hij heeft niet aangevoerd dat of waarom in die beoordeling geen rekening is gehouden met zijn toenmalige medische beperkingen. Het hof beschouwt de beoordeling overigens ook niet als naar objectieve maatstaven krenkend, hoewel [de werknemer] deze wel zo heeft ervaren. 
        
        
      
      
        3.9.8.
        Volgens [de werknemer] is hij niet meer toegelaten tot het werk vanaf augustus 2022. Het hof ziet niet in dat dit op enigerlei wijze van invloed is geweest op de tussen partijen ontstane verstoring van de verhoudingen. [de werknemer] heeft ook niet aangevoerd (en dat blijkt ook niet) dat hij destijds erop heeft aangedrongen om het werk geheel of gedeeltelijk te mogen verrichten.
        
      
      
        3.9.9.
        Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] de ter zake de mediation de afspraak tot geheimhouding geschonden. Als dit al zo zou zijn, dan ziet het hof ook hiervan niet in dat of wat de causale relatie is met de ontbinding zoals vereist volgens lid 9 onderdeel c van artikel 7:671b BW. 
        
        
          
            Grief VI: proceskosten
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Volgens [de werknemer] had de kantonrechter [de werkgever] moeten veroordelen in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat deze grief faalt. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        3.11.1.
        Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen. Dat zal het hof uitsluitend doen voor zover die beschikking onderwerp is van dit hoger beroep. Niet alle beslissingen zijn namelijk in hoger beroep aan de orde (bijvoorbeeld niet de toewijzing van de transitievergoeding).
        
      
      
        3.11.2.
        Uit het voorgaande volgt dat [de werknemer] in dit hoger beroep heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal hem daarom in de proceskosten veroordelen. Het hof zal daarbij wel rekening houden met de vermindering van de gevraagde billijke vergoeding en aansluiten bij tarief III van het liquidatietarief, waardoor de kostenveroordeling minder hoog is dan op zitting is voorgehouden. [de werkgever] heeft gevraagd om nakosten toe te wijzen. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten daarom niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
        
      
      
        3.11.3
        Het hof is, zoals in deze uitspraak is uitgelegd, van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. De verzoeken van [de werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding worden afgewezen en hij zal de proceskosten van [de werkgever] in hoger beroep moeten betalen.
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 783,00 aan griffierecht en op € 3.062,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht. 	
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.F.M. Pols en M.W.F. Bosters en is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2023.