ECLI:NL:RBROT:2022:9453, Rechtbank Rotterdam, 24-10-2022, 10092337 \ VZ VERZ 22-11662
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oosv houdt geen stand; ‘druppel’ is niet komen vast te staan; in rechte wordt er niet van uitgegaan dat nevenwerkzaamhedenverbod is overtreden; wn is arbeidsongeschikt; voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet toewijsbaar vanwege opzegverbod tijdens ziekte.

RECHTBANK ROTTERDAM


locatie Rotterdam




zaaknummer: 10092337 \ VZ VERZ 22-11662





datum uitspraak: 24 oktober 2022






Beschikking van de kantonrechter






in de zaak van:






[persoon01]

,


woonplaats: [woonplaats01] ,


verzoekster en verweerster,


gemachtigde: mr. M.H. de Lange,





tegen






[bedrijf01] B.V.

,


vestigingsplaats: [verzoeker01] ,


verweerster en verzoekster,


gemachtigde: mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering.





Partijen worden hierna ‘ [persoon01] ’ en ‘ [bedrijf01] ’ genoemd.







1.

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW tevens houdende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening met producties, ontvangen op 8 september 2022;




het verweerschrift tevens (voorwaardelijk(e)) tegenverzoek(en) met producties;




de e-mail van 20 september 2022 met producties van [bedrijf01] ;




de brief van 27 september 2022 met producties van [persoon01] ;




de e-mail van 27 september 2022 met één aanvullende productie van [persoon01] ;




de e-mail van 28 september 2022 met producties van [bedrijf01] ;




de spreekaantekeningen van [persoon01] ;




de spreekaantekeningen van [bedrijf01] .







1.2.


Op 28 september 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling, alwaar partijen met hun gemachtigde zijn verschenen, met partijen besproken.







2.

De feiten



2.1.


[persoon01] is op 1 mei 2021 bij [bedrijf01] in dienst getreden in de functie van Support medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van vier maanden. Sinds 1 september 2021 was [persoon01] bij [bedrijf01] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst. De eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen is schriftelijk overeengekomen. De voortzetting daarvan voor onbepaalde tijd is niet schriftelijk vastgelegd.





2.2.


Het loon van [persoon01] bij [bedrijf01] bedroeg € 1.900,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.





2.3.


In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende opgenomen:




“(…)





Wederzijds vertrouwen


(…)





Je mag gedurende je dienstverband geen betaalde nevenactiviteiten voor andere werkgevers, opdrachtgevers of voor eigen rekening verrichten, tenzij anders overeengekomen.





Houd je je niet aan bovenstaande vertrouwensafspraken, dan ben je ons een vergoeding verschuldigd van 7500 euro per overtreding. Voor elke dag dat de overtreding voortduurt, komt daar een bedrag bovenop van 250 euro.





(…)





Reiskostenvergoeding woon-werkverkeer


Je komt in aanmerking voor een vergoeding woon-werk verkeer. Je hebt een keuze te maken tussen:


de fiscaal toegestane maximale netto-vergoeding van € 0,19 per kilometer. Dit bedrag omvat alle kosten (…)





Je mag ook kiezen om de daadwerkelijke OV-kosten te laten vergoeden.


(…)”







2.4.


Op 12 oktober 2021 heeft [bedrijf01] aan [persoon01] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:




“(…)


Wij hebben geconstateerd dat je op 12-10-2021 weer te laat was op werk. Wij hebben je hierover reeds meerdere malen aangesproken op het niet tijdig op werk zijn namelijk op 05-08-2021, 17-09-2021, 29-09-2021, 12-10-2021.





Zoals je weet gelden binnen onze organisatie diverse regels waaronder welke tijden je op werk dient te zijn. En als dit mogelijk is hoe je jouzelf afmeld en onder welke redenen. Ondanks herhaalde mondelinge waarschuwingen blijf je de regels overtreden. Hierbij ontvang je dan ook een officiële waarschuwing voor jouw gedrag. Wat ons betreft is dit een laatste waarschuwing.





Wij gaan ervan uit dat je binnen onze organisatie geldende regels nakomt en dat je dergelijk gedrag niet meer vertoont. Mocht je wederom in strijd handelen met onze regels, dan kan dit consequenties hebben voor de voortzetting van jouw dienstverband.





(…)”






2.5.


Met ingang van 15 november 2022 heeft [bedrijf01] [persoon01] ziek gemeld.





2.6.


Naar aanleiding van een afspraak van [persoon01] met de bedrijfsarts op 15 februari 2022 heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse opgesteld. Daarin staat het volgende:




“(…)


Werknemer kan om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden verrichten. Dit is een tijdelijke situatie. Er zijn beperkingen voor geconcentreerd werken en verdelen van aandacht over verschillende taken tegelijk.





(…)


Op basis van de huidige medische situatie is mijn advies dat er voor de werknemer op dit moment nog geen inzet in eigen of aangepaste taken mogelijk is vanwege:


intensief medisch onderzoek en/of intensieve medische behandelingen die werknemer momenteel ondergaat. Daardoor kan de werknemer op dit moment geen eigen of aangepaste taken vervullen.


het herstel van een medische aandoening. Inzet in eigen of aangepaste werkzaamheden belemmert dit herstel.





(…)”






2.7.


Naar aanleiding van een consult op 14 maart 2022 heeft de bedrijfsarts als volgt geadviseerd:




“(…)


Vanaf 21-03-2022 verrichten van werkzaamheden 3 dagen per week 1 uur per dag vanuit huis.


Ik adviseer te beginnen vanaf 12:00 in verband met de medische klachten.


Bij verbetering van de beperkingen kan na 2 weken in onderling overleg een geleidelijke opbouw worden afgesproken bijvoorbeeld met 30 minuten per dag. (om een terugval te voorkomen)


(…)”






2.8.


In de tussentijdse evaluatie naar aanleiding van een consult op 2 mei 2022 bij de bedrijfsarts heeft de bedrijfsarts het volgende opgenomen:




“Huidige stand van zaken


Verloop: De medische klachten en beperkingen van mevrouw [persoon01] zijn de afgelopen weken helaas niet afgenomen.


In verband met de verergering van de medische klachten heeft zij geen werkzaamheden kunnen verrichten.


Behandeling: de medische behandeling is de afgelopen periode geïntensiveerd en wordt een vervolgbehandeling gestart. De bedrijfsarts heeft schriftelijke toestemming gevraagd voor overleg met de medisch behandelaar.





Beperkingen


Beperkingen: tijdelijke beperkingen in het uithoudingsvermogen en energie. Tijdelijke beperkingen voor geconcentreerd werken en het verdelen van de aandacht.





Advies


Mevrouw [persoon01] is momenteel niet belastbaar voor werkzaamheden.


(…)”






2.9.


In de tussentijdse evaluatie naar aanleiding van een consult op 27 juni 2022 bij de bedrijfsarts heeft de bedrijfsarts het volgende opgenomen:




“Huidige stand van zaken


Verloop: De medische klachten en beperkingen van mevrouw [persoon01] zijn onveranderd.


Behandeling: de bedrijfsarts heeft schriftelijk toestemming gevraagd voor overleg met de medisch behandelaar. Wij hebben tot nu toe nog geen toestemming van mevrouw [persoon01] ontvangen.





Beperkingen


Tijdelijke beperkingen in het uithoudingsvermogen en energie. Tijdelijke beperkingen voor geconcentreerd werken en het verdelen van de aandacht.





Advies


Mevrouw [persoon01] is momenteel niet belastbaar voor werkzaamheden.





Door het ontbreken van de medische informatie van de behandelaar kan de passendheid van aangevraagde medische behandeling niet beoordeeld worden.”






2.10.


Op 16 augustus 2022 heeft [bedrijf01] [persoon01] op staande voet ontslagen. De gemachtigde van [bedrijf01] heeft dit ontslag op staande voet in haar brief van 17 augustus 2022 aan [persoon01] als volgt bevestigd:




“(…) Sinds uw indiensttreding heeft cliënte u al meerdere malen moeten waarschuwen.





In uw arbeidsovereenkomst is een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen. Reden daarvoor is dat u een fulltime dienstverband met cliënte heeft en zij niet het risico wil lopen dat u in strijd met de arbeidstijdenwet handelt en dat cliënte geen zicht heeft op de arbeidsomstandigheden waaronder de veiligheid en de werk- en rusttijden bij andere werkgevers. Immers als u ziek wordt door werk elders, moet cliënte uw loon doorbetalen.





Cliënte heeft u vorig jaar al een aantal keren erop moeten aanspreken dat u niet geconcentreerd aan het werk was. Op 17 september 2021 heeft zij u ’s ochtends wakker moeten bellen omdat u zich verslapen had. U gaf aan dat dat door financiële problemen kwam.





Op 29 september 2021 moest uw leidinggevende u weer wakker bellen omdat u zich verslapen had. Deze keer gaf u als reden dat u een vervelende uitslag had gekregen en dat die erg tegen viel.


Cliënte heeft u hiervoor een officiële waarschuwing (gele kaart) gegeven.





Op 27 oktober 2021 had u zich wederom verslapen. Desgevraagd bleek u ’s avonds en ’s nachts voor een bakkerij te werken als broodjesbezorger. Cliënte heeft u hiervoor een mondelinge waarschuwing gegeven.





Op 9 november 2021 had u zich weer verslapen en moest uw leidinggevende u wakker bellen. Cliënte heeft u toen een tweede gele kaart gegeven, waarbij zij gemeld heeft dat u bij een volgende overtreding een rode kaart zou krijgen en dat u ontslagen zou worden.





Op 15 november 2021 heeft u zich ziek gemeld. Als reden gaf u Covid aan.





Achteraf bleek dit niet te kloppen: u was arbeidsongeschikt wegens overmatig drank- en drugsgebruik.





Tijdens uw re-integratietraject heeft u geweigerd aan de arbodienst toestemming te geven tot het opvragen van medische en behandelgegevens.





Volgens eigen zeggen kon u niet op kantoor re-integreren omdat u niet met mannen in een ruimte kon verblijven. Cliënte heeft het toen voor u mogelijk gemaakt om vanuit huis te werken zodat u op uw gemak zou kunnen starten met re-integreren. Volgens de arbodienst kon u starten met 1 uur per dag. U bent niet gestart met re-integratie en heeft aan de arbodienst aangegeven dat u dat ene uur niet kon werken.





Medio april 2022 heeft u erkend dat u tijdens het sollicitatietraject en tijdens het tekenen van de arbeidsovereenkomst heeft verzwegen dat het dienstverband bij uw vorige werkgever was geëindigd wegens problemen door overmatig drank- en drugsgebruik.





Ondanks dat u volgens eigen zeggen te ziek was om naar het kantoor van cliënte of naar de arbodienst te kunnen reizen, bleek uit uw social media dat u in mei 2022 wel voor enkele weken naar Curaçao op vakantie was gegaan. Na terugkeer van uw vakantie heeft u aan de arbodienst aangegeven nog steeds niet te kunnen aanvangen met de voorgeschreven werkhervatting omdat u zich niet kon concentreren. Dit was voor de arbodienst niet controleerbaar omdat die geen toestemming voor het opvragen van uw medische (behandel)gegevens van u kreeg.





Uw casemanager heeft u meermaals proberen te bereiken maar steeds gaf u aan dat u niet bereikbaar was wegens opname in een kliniek. U heeft ook de afspraak met de arbodienst afgezegd omdat u met ingang van 29 juli 2022 voor 4 tot 5 weken in een kliniek zou zijn opgenomen. Ook dit blijkt achteraf niet waar te zijn.





Cliënte kreeg op 15 augustus 2022 bericht dat u -ondanks dat u aan de arbodienst aangaf nog geen uur aangepaste werkzaamheden vanuit huis te kunnen verrichten- al enige tijd een tatoeagestudio exploiteerde, [naam tattooshop01] .





Cliënte heeft u per mail uitgenodigd voor een gesprek waarop u aangaf dat u in een behandeltraject zit waardoor u niet bereikbaar was. U verwees cliënte naar uw mantelzorger. Na een gesprek met uw mantelzorger, waaruit bleek dat u niet was opgenomen en u niet verhinderd was om te komen, heeft cliënte u gevraagd diezelfde dag naar kantoor te komen. Op uw verzoek is dat gesprek naar


16 augustus 2022 verplaatst. U heeft ondertussen de reclame, de foto’s en de video’s van uw Facebook pagina gehaald.





Cliënte heeft u uiteraard in de gelegenheid gesteld om uw visie op deze constateringen te geven. Tijdens het gesprek van 16 augustus 2022 ontkende u glashard dat u tegen betaling tatoeages zette. U verklaarde dat u een tatoeage op uw eigen been had gezet en dat dat uw hobby was.





Cliënte heeft u daarop de door u verwijderde screenshots en een filmpje van uw Facebook getoond, waarop duidelijk te zien is dat u op andermans lichaam aan het tatoeëren was en dat u reclame maakt voor uw bedrijf ‘ [naam tattooshop01] ’ maakte, waarvan u het logo als profielfoto gebruikte.





Dit was voor cliënte de welbekende druppel die de emmer deed overlopen. Uw onwillige houding jegens de arbodienst, het verzwijgen van de werkelijke reden van uw ontslag bij uw vorige werkgever, het afhouden van en onjuist verklaren over uw re-integratiemogelijkheden en uw opnames, het veelvuldig bewust onjuist verklaren en het -ondanks de eerdere waarschuwingen- wederom verrichten van verboden nevenwerkzaamheden, het verwijderen van bewijs daarvan en het onjuist verklaren daarover, maken dat cliënte het vertrouwen in u als werknemer volledig is verloren. Er is zijdens u sprake van zodanige daden, eigenschappen of gedragingen die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze redenen vormen elk afzonderlijk en als geheel tezamen (een) dringende reden(en) voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.





Vandaar dat cliënte u op staande voet heeft ontslagen.





(…)





Omdat u aan cliënte een dringende reden heeft gegeven, heeft zij aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding (gelijk aan het loon over de opzegtermijn, 1,5 maand). Omdat u in strijd met het verbod op nevenwerkzaamheden heeft gehandeld, maakt cliënte ook aanspraak op de contractuele boete.





Ook zal cliënte terugbetaling van de reiskostenvergoeding claimen, die zij per abuis door is blijven betalen terwijl u tijdens uw ziekteperiode geen reiskosten heeft gemaakt.





Cliënte zal deze bedragen inhouden bij de nog op stellen eindafrekening.





U dient per omgaande de bedrijfseigendommen die u in uw bezit heeft in te leveren, waaronder de koptelefoon (twv € 249) en alle bedrijfsinformatie die u onder zich heeft aan cliënte te retourneren zonder een kopie daarvan te behouden.





(…)”








3.

Het geschil



3.1.



[persoon01] heeft

in het incident voor de duur van deze procedure én in de bodemzaak

verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [bedrijf01] te veroordelen tot betaling aan [persoon01] van het salaris van € 1.900,00 bruto per maand met 8% vakantietoeslag vanaf 16 augustus 2022 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling Van [bedrijf01] in de proceskosten.


Daarnaast heeft [persoon01]

in de bodemzaak

verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen.






3.2.



Het verweer van [bedrijf01] strekt tot afwijzing van de verzoeken van [persoon01] en tot veroordeling van [persoon01] tot betaling aan [bedrijf01] van de gefixeerde schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW ter hoogte van


€ 3.122,61 met wettelijke rente en met veroordeling van [persoon01] in de proceskosten.






3.3.


Daarnaast heeft [bedrijf01] verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:




in het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met ingang van de eerste datum die als ontbindingsdatum mogelijk is, zonder toekenning aan [persoon01] van een vergoeding, en in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond te bepalen dat aan [persoon01] geen vergoeding toekomt zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW;




[persoon01] te veroordelen om de aan haar ter beschikking gestelde koptelefoon (headset) aan [bedrijf01] terug te geven binnen een week na de datum van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 249,00;




[persoon01] te veroordelen om aan [bedrijf01] (terug) te betalen een bedrag van




€ 1.159,09 netto, met wettelijke rente;




[persoon01] te veroordelen om aan [bedrijf01] te betalen de contractuele boete van tweemaal € 7.500,00 plus € 250,00 voor elke dag dat de overtredingen hebben voortgeduurd, met wettelijke rente en het toe te wijzen bedrag te verrekenen met eventuele vergoeden van [persoon01] ;




[persoon01] in alle gevallen te veroordelen in de proceskosten.







3.4.


[persoon01] heeft op haar beurt verweer gevoerd. Haar verweer strekt tot afwijzing van de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [bedrijf01] , met veroordeling van [bedrijf01] in de proceskosten.





3.5.


[persoon01] heeft ook, voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden, verzocht de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 25.000,00 toe te kennen.





3.6.


Op de standpunten en stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, in de beoordeling ingegaan.







4.

De beoordeling


ontslag op staande voet rechtsgeldig?



4.1.


Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op dat laatste artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt de eis van schriftelijke instemming van de werknemer niet als de opzegging plaatsvindt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.





4.2.


Op grond van artikel 7:678 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschapen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen.





4.3.


De redenen voor het ontslag op staande voet blijken voldoende duidelijk uit de ontslag op staande voet brief, waaruit hierboven onder ‘de feiten’ is geciteerd. [bedrijf01] heeft in haar verweerschrift en op de zitting deze redenen en daarmee de door haar gestelde feiten en omstandigheden voor het ontslag op staande voet toegelicht door de context van die gestelde feiten en omstandigheden te schetsen. Zowel uit de ontslag op staande voet brief als de toelichting daarbij blijkt dat er volgens [bedrijf01] een zekere opbouw heeft gezeten in het gedrag van [persoon01] , van kwaad tot erger, en dat er een opstapeling is geweest van gedrag dat [bedrijf01] als werkgeefster niet hoefde te accepteren, totdat de druppel was bereikt die de emmer deed overlopen. Die druppel is volgens [bedrijf01] geweest dat - kort gezegd - [persoon01] het nevenwerkzaamhedenverbod overtrad, terwijl ze bovendien bij [bedrijf01] ziek was gemeld en niet belastbaar zou zijn voor het verrichten van werkzaamheden. Uit de stellingen van [bedrijf01] hierover blijkt dat zij haar vraagtekens zet bij de arbeidsongeschiktheid van [persoon01] en vindt dat de betreffende nevenwerkzaamheden, namelijk het (bedrijfsmatig, althans met bedrijfsmatige intenties) tatoeëren van mensen, niet stroken met de verklaringen van As tegenover de bedrijfsarts dat zij zich niet zou kunnen concentreren.





4.4.


[persoon01] is uitvoerig ingegaan op de in de ontslagbrief genoemde ontslagredenen. Zij heeft het volgende - verkort weergegeven - hierover gesteld.




[persoon01] kampt al jaren met slaapproblemen. Dit heeft zij verteld aan [bedrijf01] en daar werd goed op gereageerd. [bedrijf01] bood [persoon01] zelfs de helpende hand. Zij heeft nooit een waarschuwing ontvangen voor het te laat komen vanwege slaapproblemen. Als zij al te laat kwam, dan kwam dat niet door de slaapproblemen, maar door files op de weg.




Het is waar dat [persoon01] vrienden een tijdje heeft geholpen met het bezorgen van eten. Dit is niet te beschouwen als het verrichten van nevenwerkzaamheden. Zij heeft dit gemeld bij [bedrijf01] en [bedrijf01] vond dit geen probleem, zolang het haar werk maar niet zou beïnvloeden. [persoon01] heeft hier nooit een waarschuwing voor ontvangen.




[persoon01] heeft zich op 15 november 2021 niet ziekgemeld en heeft dus ook niet als reden voor een ziekmelding opgegeven dat ze corona had.




Het is niet waar dat haar dienstverband bij haar vorige werkgever is geëindigd wegens problemen door drank- en drugsgebruik.




[persoon01] heeft haar supervisor en de bedrijfsarts ingelicht over haar vakantie naar Curaçao. Haar behandelaren hadden haar verteld dat de vakantie goed kon zijn voor haar herstel.




[persoon01] heeft wel degelijk toestemming ervoor verleend dat de bedrijfsarts haar medische gegevens kon opvragen. Volgens [persoon01] moest dit schriftelijk gebeuren en liet dit proces bij de huisarts even op zich wachten. De bedrijfsarts heeft de medische gegevens inmiddels ook ontvangen




[persoon01] heeft zich wel aan re-integratieafspraken gehouden.




[persoon01] is altijd open en eerlijk geweest over waar ze mee bezig was, haar behandelingen en hoe lang dat nog ging duren.




[persoon01] heeft nooit beweerd niet naar de bedrijfsarts te kunnen reizen. Vanwege corona vonden alle gesprekken met de bedrijfsarts online plaats.




Het tatoeëren deed [persoon01] als hobby en als uitlaatklep. Dit heeft niets te maken met het zich niet kunnen concentreren op het werk bij [bedrijf01] . Zij heeft niet tegen betaling getatoeëerd. Zij heeft alleen vrienden als proefpersonen getatoeëerd. Zij deed dit niet bedrijfsmatig. [persoon01] exploiteert geen tatoeagestudio. Zij gebruikte een logo met de woorden “ [naam tattooshop01] ” op haar Facebookpagina, dat zij van het internet had gekopieerd, maar heeft dit verwijderd toen zij zich realiseerde dat dit mogelijk de indruk zou wekken dat zij bedrijfsmatig tatoeëerde.






[persoon01] heeft dit alles onderbouwd met onder meer (WhatsApp)berichten tussen partijen, een verklaring van haar vorige werkgever en verklaringen van vriendinnen over het tatoeëren.






4.5.


Nu [bedrijf01] het overtreden van het nevenwerkzaamhedenverbod als laatste druppel heeft gepresenteerd, is voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet stand kan houden doorslaggevend of [persoon01] nevenwerkzaamheden als bedoeld in de arbeidsovereenkomst heeft verricht, die strijdig zijn met haar positie van arbeidsongeschikte werkneemster. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dan komt de vraag aan de orde of dit, eventueel in samenhang bezien met de overige ontslagredenen, een dringende reden voor onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst opleverde. Als de zogenoemde druppel feitelijk niet vast komt te staan, dan kan het ontslag op staande voet geen stand houden, omdat de manier waarop het ontslag is ingestoken aantoont dat volgens [bedrijf01] zelf zonder die druppel er (nog) geen sprake is geweest van handelen door [persoon01] dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet oplevert.





4.6.


Vooropgesteld wordt dat er in rechte van wordt uitgegaan dat [persoon01] arbeidsongeschikt is. Uit de overgelegde evaluaties van de bedrijfsarts blijkt dat de bedrijfsarts laatstelijk heeft geconcludeerd dat [persoon01] volledig arbeidsongeschikt was. Het is aan de werkgever, die desondanks betwist dat een werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, een deskundigenoordeel/second opinion bij het UWV aan te vragen. [bedrijf01] heeft dit niet gedaan en heeft geen enkele (medische) onderbouwing gegeven van haar kennelijke standpunt dat [persoon01] niet arbeidsongeschikt kan zijn. Hieraan doet niet af dat de bedrijfsarts van [bedrijf01] pas na het ontslag op staande voet de opgevraagde medische informatie over [persoon01] had ontvangen. [persoon01] heeft op de zitting immers – aan de hand van een toelichting over hoe de procedure van het geven van de toestemming voor het opvragen van haar medische gegevens is gegaan – gemotiveerd gesteld dat zij vóór het ontslag op staande voet haar toestemming heeft verleend en dat heeft [bedrijf01] vervolgens niet betwist. Op de zitting is hierover geconcludeerd dat het feit dat de medische gegevens op 16 augustus 2022 zijn ontvangen op toeval moet berusten.





4.7.


Uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen blijkt dat het nevenwerkzaamhedenverbod betaalde nevenactiviteiten betreft. Vast staat dat [persoon01] tatoeages heeft gezet bij andere personen. [persoon01] heeft gemotiveerd betwist dat zij dit op professionele basis zou doen en hiervoor betaald zou krijgen. [bedrijf01] heeft dit op haar beurt naar het oordeel van de kantonrechter niet kunnen weerleggen en haar stellingen niet nader onderbouwd met feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat er wel sprake was van het exploiteren van een tatoeagestudio. Het gaat te ver om alleen op basis van het logo dat [persoon01] gebruikte te concluderen dat [persoon01] tegen betaling tatoeëerde. Verder zijn er geen feiten en/of omstandigheden waaruit geconcludeerd kan worden dat [persoon01] betaald kreeg voor het zetten van tatoeages. In rechte kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat [persoon01] het voor haar geldende nevenwerkzaamhedenverbod heeft overtreden. Bovendien kan, zonder specifieke medische informatie hierover, die er niet is, er niet van worden uitgegaan dat er strijd zou zijn tussen het niet kunnen werken voor [bedrijf01] en het kunnen zetten van tatoeages, nu het hier niet om dezelfde werkzaamheden gaat en concentratie niet de enige vaardigheid is die nodig is voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Dit brengt mee dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of het overtreden van het nevenwerkzaamhedenverbod onder de gegeven omstandigheden, al dan niet in samenhang beschouwd met de andere ontslagredenen, een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen.





4.8.



De andere redenen die in de ontslag op staande voet brief vermeld staan kunnen, nu de zogenoemde druppel als het ware weggedacht wordt, het ontslag op staande voet niet dragen. Dit nog daargelaten dat naar het oordeel van de kantonrechter [persoon01] deze redenen met haar verweer tegen het ontslag – feitelijk – voldoende weerlegd heeft, nu [bedrijf01] hiertegen weinig tot niets heeft ingebracht en sommige stellingen van [persoon01] zelfs heeft erkend. Ook wordt daarbij in aanmerking genomen dat er redenen in de ontslagbrief vermeld staan, waarvan niet vaststaat dat [bedrijf01] die hoog opnam toen die speelden, bijvoorbeeld het bezorgen van broodjes naast het werken bij [bedrijf01] of het op vakantie gaan naar Curaçao.


De kantonrechter is voldoende gebleken dat [bedrijf01] lang begripvol en coulant tegenover [persoon01] was. Dit leidt er nu toe dat niet gezegd kan worden dat [persoon01] als een gewaarschuwd mens gold.






4.9.


Uit de vorige overwegingen volgt dat het op 16 augustus 2022 gegeven ontslag op staande voet geen stand kan houden en dus vernietigd wordt.





loonvordering






4.10.


[persoon01] heeft het loon ‘vermeerderd met overige emolumenten’ gevorderd. Uit het verweerschrift van [bedrijf01] leidt de kantonrechter af dat [bedrijf01] niet erkent dat er bovenop de vakantietoeslag nog overige emolumenten aan [persoon01] toekomen. Niet gesteld of gebleken is wat die emolumenten volgens [persoon01] inhouden. De kantonrechter ziet hierin aanleiding ‘de overige emolumenten’ niet toe te wijzen. Het gevorderde loon wordt, nu hier verder geen specifiek verweer tegen is gevoerd, dan ook toegewezen, zoals onder de beslissing vermeld.





wettelijke verhoging






4.11.


De wettelijke verhoging over het achterstallige loon wordt gelet op alle omstandigheden van het geval gematigd tot 10%.





wettelijke rente






4.12.


De wettelijke rente over het achterstallige loon wordt eveneens toegewezen.





geen voorlopige voorziening






4.13.


Nu in deze beschikking al een eindbeslissing wordt gegeven over het verzoek van [persoon01] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.





gefixeerde schadevergoeding






4.14.


Nu het ontslag op staande voet vernietigd wordt, komt de kantonrechter niet toe aan het voorwaardelijke verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding aan [bedrijf01] ten laste van [persoon01] .





het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek






4.15.



Wel is nu, doordat het ontslag op staande voet vernietigd wordt, het voorwaardelijke ontbindingsverzoek aan de orde.


Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden op grond van artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is onder a t/m i (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.






4.16.


[bedrijf01] heeft om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen verzocht primair op de zogenoemde e-grond, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair op de zogenoemde g-grond, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en meer subsidiair op de zogenoemde i-grond, te weten een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met e, g en h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.





4.17.


[persoon01] heeft in reactie op het ontbindingsverzoek onder meer gesteld dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod, zodat dit al een reden is voor afwijzing van het ontbindingsverzoek.





4.18.



Feitelijk heeft [bedrijf01] aan het ontbindingsverzoek - verkort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.


[persoon01] heeft gelogen om maar niet te hoeven werken. Zij heeft het traject bij de bedrijfsarts vertraagd. Ze heeft de bedrijfsarts toestemming voor overleg bij de bedrijfsarts onthouden en ze heeft erover gelogen dat die toestemming al zou zijn verleend.


Zij bleek tegen betaling te tatoeëren en heeft daarover gelogen. Bovendien heeft zij niet aan haar re-integratieverplichtingen voldaan.






4.19.



De kantonrechter stelt in dit kader voorop dat het opzegverbod tijdens ziekte zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW hier van toepassing is, omdat, zoals eerder is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat [persoon01] arbeidsongeschikt is. Uit artikel 7:671b lid 2 volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in beginsel niet kan ontbinden als een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW van toepassing is. Op grond van artikel 7:671b lid 6 BW kan de kantonrechter, als het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is, de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft of er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende gesteld of gebleken is om ervan uit te gaan dat dit laatste het geval is. Daarmee is het antwoord op de vraag of het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [persoon01] doorslaggevend voor de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen überhaupt ontbonden mag worden. Nog daargelaten dat uit deze beschikking blijkt dat niet uitgegaan kan worden van de juistheid van hetgeen [bedrijf01] feitelijk aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, overweegt de kantonrechter als volgt.


Uit de feitelijke gronden van het ontbindingsverzoek blijkt dat het ontbindingsverzoek niet los gezien kan worden van de arbeidsongeschiktheid van [persoon01] . De feitelijke gronden hangen juist nauw samen met de arbeidsongeschiktheid van [persoon01] , omdat dat wat [persoon01] eigenlijk kwalijk wordt genomen is dat zij zich zieker zou hebben voorgedaan dan ze daadwerkelijk is, hierover onjuiste informatie zou geven en wel zou kunnen werken. Nu er dus van moet worden uitgegaan dat [persoon01] ziek is en niet geoordeeld kan worden dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte, geldt het opzegverbod en is om die reden het ontbindingsverzoek al niet toewijsbaar.


Voor de volledigheid merkt de kantonrechter op dat bijvoorbeeld het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen ondanks het opzegverbod tijdens ziekte onder omstandigheden wel een ontbinding op de e-grond kan opleveren, maar in deze zaak acht de kantonrechter helemaal geen sprake van het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen. Nergens uit blijkt dat er voor [persoon01] re-integratieverplichtingen zijn gaan gelden, die zij niet nakwam. Weliswaar heeft [persoon01] het advies van 14 maart 2022 van de bedrijfsarts om het werk op te pakken niet (geheel) opgevolgd, maar de bedrijfsarts is er vervolgens niet bij gebleven dat dit wel gevergd kon worden van haar. Hieruit leidt de kantonrechter af dat dit advies daadwerkelijk slechts als advies gold en dat hiermee geen (harde) verplichting is opgelegd.






transitievergoeding en billijke vergoeding






4.20.


Aan de beoordeling van de voorwaardelijke tegenverzoeken van [persoon01] tot toekenning aan haar van de transitievergoeding en een billijke vergoeding wordt niet toegekomen, omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet wordt ontbonden.





teruggave koptelefoon






4.21.


[bedrijf01] heeft in het lichaam van het verweerschrift gesteld dat [persoon01] bij het in stand blijven van het ontslag op staande voet of bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst gehouden is de bedrijfseigendommen van [bedrijf01] terug te geven. Zij heeft deze stelling gekoppeld aan haar vordering tot teruggave van de koptelefoon. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand blijft, is er - zo begrijpt de kantonrechter - volgens [bedrijf01] geen reden voor teruggave van de koptelefoon. Dit brengt mee dat deze vordering wordt afgewezen. Bovendien geldt dat niet vast is komen te staan dat [persoon01] de koptelefoon heeft. Volgens [persoon01] heeft zij de koptelefoon helemaal niet (mee naar huis genomen). [bedrijf01] heeft op haar beurt slechts gesteld dat de koptelefoon niet is ingeleverd, maar niet betwist dat [persoon01] de koptelefoon niet naar huis had meegenomen.





terugbetaling reiskostenvergoeding en rechtsverwerking






4.22.



Tussen partijen staat vast dat [persoon01] in de periode vanaf november 2022 tot en met juli 2022 de reiskostenvergoeding van € 197,88 netto per maand aan [persoon01] heeft doorbetaald, terwijl zij daar in die periode geen recht op had, omdat [persoon01] in die periode geen reiskosten heeft gemaakt om naar het kantoor van [bedrijf01] te reizen. Deze kosten zijn dus onverschuldigd betaald aan [persoon01] door [bedrijf01] .


[bedrijf01] vindt dat deze kosten daarom terugbetaald moeten worden. [persoon01] is het daar niet mee eens. Zij heeft gesteld dat zij [bedrijf01] erop gewezen heeft dat zij de reiskosten nog ontving en dat [bedrijf01] meedeelde dat, áls er sprake was van een fout, zij dit recht zou zetten, maar vervolgens de reiskostenvergoeding toch bleef uitbetalen. [persoon01] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij er daarom van mocht uitgaan dat [bedrijf01] deze vergoeding wilde blijven betalen en dat het terugvorderen daarvan onder de gegeven omstandigheden in strijd met goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid is.






4.23.



Dit standpunt van [persoon01] begrijpt de kantonrechter als een beroep op rechtsverwerking, zoals ook [bedrijf01] dit standpunt heeft geïnterpreteerd.


Rechtsverwerking is niet in de wet geregeld, maar een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voor het antwoord op de vraag of een werkgever, die in eerste instantie heeft stilgezeten en pas na verloop van tijd een vordering instelt tegen een werknemer, zijn rechten heeft verwerkt, moet de vraag beantwoord worden of de werkgever er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de werkgever geen vordering zal instellen. Volgens vaste rechtspraak is het enkele tijdsverloop onvoldoende, maar moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden.


De kantonrechter acht van belang allereerst vast te stellen of er sprake is geweest van voldoende tijdsverloop. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is, omdat een periode van bijna negen maanden aanzienlijk is in de situatie dat er maandelijks een onverschuldigde betaling plaatsvindt. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of er sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat [persoon01] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [bedrijf01] de reiskostenvergoeding niet terug zou vorderen.


Ook deze vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend. De kantonrechter stelt in dit kader voorop dat gesteld noch gebleken wat de precieze regels bij [bedrijf01] zijn over het al dan niet gedurende een bepaalde periode doorbetalen van de reiskostenvergoeding na een ziekmelding van een werknemer. Daarnaast blijkt uit de arbeidsovereenkomst ook niet dat het bij de reiskostenvergoeding in het geval van kilometervergoeding waar het hier om gaat, de bedoeling is de echte kosten te vergoeden. Deze kosten kunnen zowel lager als hoger uitvallen. Daar komt het volgende nog bij.


[bedrijf01] heeft de stelling van [persoon01] die hiervoor genoemd is over de mededeling van [bedrijf01] dat als er sprake zou zijn van een fout, zij dat recht zou zetten, niet betwist. Van de juistheid van die stelling wordt dan ook uitgegaan in rechte. Dit brengt mee dat [persoon01] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het feit dat zij de reiskostenvergoeding tijdens haar ziekteperiode betaald kreeg volgens [bedrijf01] niet berustte op een fout. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat niet gesteld of gebleken is dat vóór het ontslag op staande voet [bedrijf01] hierop is teruggekomen richting [persoon01] en heeft medegedeeld de reiskostenvergoeding toch als onverschuldigd betaald terug te willen vorderen. Het beroep op rechtsverwerking slaagt dus. Dit leidt ertoe dat het in verband met de onverschuldigde reiskostenvergoeding teruggevorderde nettobedrag van € 1.159,09 niet toewijsbaar is.






contractuele boete






4.24.


Op het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding is in de arbeidsovereenkomst tussen partijen een boete gesteld. Volgens [bedrijf01] is [persoon01] een boete verschuldigd geworden wegens het broodjes bezorgen en is zij een boete verschuldigd geworden wegens het tatoeëren. De contractuele boete wegens het tatoeëren is niet toewijsbaar, omdat, zoals uit rechtsoverweging 4.7. van deze beschikking blijft, er in rechte niet van wordt uitgegaan dat [persoon01] tegen betaling tatoeëerde en er daarom niet van wordt uitgegaan dat [persoon01] een boete verschuldigd is geworden. De contractuele boete vanwege het bezorgen van broodjes is evenmin toewijsbaar. Hierover heeft [persoon01] gesteld dat zij dit als vriendendienst deed en dit niet als nevenwerkzaamheden beschouwde. [persoon01] heeft hierover ook gesteld dat dit bekend was bij [bedrijf01] en dat zij hier geen probleem van maakte. [bedrijf01] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Nergens uit blijkt dat er een moment is geweest waarop [bedrijf01] expliciet tegen [persoon01] heeft gezegd of geschreven dat zij van mening was dat het bezorgen van broodjes een nevenactiviteit zoals bedoeld in de arbeidsovereenkomst is, en dat zij niet accepteerde dat [persoon01] dit deed, terwijl er wel van moet worden uitgegaan dat [bedrijf01] wist dat [persoon01] broodjes bezorgde toen zij dit deed. Gelet hierop kan er niet van worden uitgegaan dat [bedrijf01] dit als verboden beschouwde en kan zij hier redelijkerwijs niet op terugkomen door alsnog een boete te vorderen. Daarnaast is door [bedrijf01] niet gesteld (en dit is ook niet op andere wijze gebleken) dat [persoon01] dit alles tegen betaling deed, zodat het hier niet om verboden betaalde nevenwerkzaamheden gaat en is ook om die reden geen boete verschuldigd.





aanspraak op terugbetaling loon






4.25.


[bedrijf01] heeft op de zitting, via haar gemachtigde, gezegd aanspraak te maken op terugbetaling van volgens haar onverschuldigd betaald loon vanaf 15 november 2021. Wat ook zij van de vraag of deze vordering al dan niet een deugdelijke grondslag heeft, deze vordering wordt als te laat en derhalve in strijd met de goede procesorde ingesteld gepasseerd, nog afgezien van het feit dat [bedrijf01] haar verzoek op dit punt niet overeenkomstig artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft gewijzigd.






proceskosten






4.26.


[bedrijf01] krijgt voor het grootste deel ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [persoon01] tot vandaag vast op € 86,00 aan griffierecht en € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit is totaal € 833,00. Voor kosten die [persoon01] maakt na deze uitspraak moet [bedrijf01] ook een bedrag betalen van € 124,00. In deze beschikking hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NL:HR:2022:853).





uitvoerbaar bij voorraad






4.27.


[bedrijf01] heeft verzocht de beschikking voor wat betreft de veroordelingen van [bedrijf01] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad is vereist dat [persoon01] hierbij belang heeft en dat [bedrijf01] niet een, gelet op de omstandigheden van het geval, zwaarder wegend belang heeft bij het achterwege blijven van deze verklaring. [bedrijf01] heeft als belang bij het achterwege blijven van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring het restitutierisico gesteld. Dit belang weegt naar het oordeel van de kantonrechter niet op tegen het belang van [persoon01] bij (achterstallig) loon om in het levensonderhoud te kunnen voorzien. Deze beschikking wordt voor wat betreft de veroordelingen dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaard.







5.

De kantonrechter:




5.1.


vernietigt het op 16 augustus 2022 door [bedrijf01] aan [persoon01] gegeven ontslag op staande voet;





5.2.


veroordeelt [bedrijf01] om aan [persoon01] te betalen het salaris van € 1.900,00 bruto per maand met 8% vakantietoeslag vanaf 16 augustus 2022 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% wegens te late betaling zoals bedoeld in artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over het aldus verhoogde bedrag vanaf de data van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;





5.3.


veroordeelt [bedrijf01] in de proceskosten, aan de kant van [persoon01] tot vandaag vastgesteld op € 833,00, rechtstreeks te voldoen aan de gemachtigde van [persoon01] ;





5.4.


wijst al het andere af dat verzocht of gevorderd is door [persoon01] of [bedrijf01] ;





5.5.


verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.




Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en in het openbaar uitgesproken.


757