ECLI:NL:GHAMS:2024:2692, Gerechtshof Amsterdam, 24-09-2024, 200.338.947/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit spoed kort geding gaat het om de vraag of een huurder van een kantoorruimte in een nieuw gebouwd gebouw binnen een gebied dat nog ontwikkeld moe(s)t worden, mocht verwachten dat de buitenruimte bij de oplevering parkachtig en groen zou zijn en voorzien van een definitieve toegangsweg en stoep of dat op dat moment kon worden volstaan met een bereikbaar gebouw. Het hof beantwoordt deze vraag - net als de voorzieningenrechter - in laatstbedoelde zin en oor¬deelt dat de huurovereenkomst op 3 oktober 2023 is ingegaan. Huurder dient aan haar verplichtingen uit de huur¬overeenkomst te voldoen. Omdat huurder onder meer nog altijd geen bankgarantie heeft gesteld, legt het hof tevens een dwangsom op.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.338.947/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/743459 / KG ZA 23-1075 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MEDFINITI B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.F.K. Schulz te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        KADANS SCIENCE PARTNER XIX B.V.,
      gevestigd te Haaren,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. P.E.J.M. Loeffen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Medfiniti en Kadans genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In dit spoed kort geding gaat het om de vraag of een huurder van een kantoorruimte in een nieuw gebouwd gebouw binnen een gebied dat nog ontwikkeld moe(s)t worden, mocht verwachten dat de buitenruimte bij de oplevering parkachtig en groen zou zijn en voorzien van een definitieve toegangsweg en stoep of dat op dat moment kon worden volstaan met een bereikbaar gebouw. Het hof beantwoordt deze vraag - net als de voorzieningenrechter - in laatstbedoelde zin en oordeelt dat de huurovereenkomst op 3 oktober 2023 is ingegaan. Huurder dient aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen. Omdat huurder onder meer nog altijd geen bankgarantie heeft gesteld, legt het hof tevens een dwangsom op. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Medfiniti is bij dagvaarding, met producties, van 6 maart 2024 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 7 februari 2024 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Kadans als eiseres en Medfiniti als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
    
      De appeldagvaarding bevat de grieven. 
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 augustus 2024 laten toelichten, Medfiniti door mr. Schulz voornoemd en mr. D.J.A. van den Berg, advocaat te Amsterdam, en Kadans door mr. Loeffen voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Medfiniti heeft aanvullende producties overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Medfiniti heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Kadans alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Kadans tot terugbetaling aan Medfiniti van al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 20 februari 2024, en met veroordeling van Kadans in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      Kadans heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Medfiniti in de kosten van het geding in - naar het hof begrijpt - hoger beroep, met nakosten en rente. 
    
    
    
      In incidenteel hoger beroep heeft Kadans geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de gevorderde dwangsommen zijn afgewezen, en om alsnog aan de veroordelingen tot het stellen van een bankgarantie, het verlenen van medewerking aan oplevering van het gehuurde en het in gebruik nemen en houden van het gehuurde een dwangsom van € 5.000,- per (gedeelte van een) dag te verbinden ingeval van overtreding van ieder van die veroordelingen, met veroordeling van Medfiniti in de kosten van het geding in - naar het hof begrijpt - incidenteel appel, met nakosten en rente. 
    
    
    
      Medfiniti heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof de vorderingen in incidenteel appel hoger beroep zal afwijzen.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in 2.1 t/m 2.24 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 is Medfiniti opgekomen tegen de juistheid dan wel volledigheid van een aantal van die feiten. Het hof heeft daarmee in het navolgende rekening gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Kadans is investeerder in, en exploitant en ontwikkelaar van, ‘science’ gerelateerd vastgoed. In dat kader realiseert zij ‘science clusters’ nabij ziekenhuizen en universiteiten, bestaande uit gebouwen waarin zich kennisintensieve ruimtes gericht op innovatie (zoals laboratoria) bevinden. Deze gebouwen worden verhuurd aan start-ups en scale-ups in de wetenschappelijke sector.
      
    
    
      3.2.
      Medfiniti is een in 2020 opgericht onderdeel van Medfiniti Group, een medische investeringsmaatschappij die medische technologieën, procedures en faciliteiten ontwikkelt en daarin investeert. De Medfiniti Group, die al een vestiging had in Tampa (Verenigde Staten), wenste zich ook in Amsterdam te vestigen om haar technologieën in Europa te kunnen uitrollen.  
      
    
    
      3.3.
      Op 16 december 2021 heeft Kadans een perceel grond - gelegen op het in ontwikkeling zijnde Medical Business Park, dat als doel heeft het creëren van een medisch georiënteerde ‘knowledge hub’ - op het terrein van het Amsterdam UMC (hierna: UAMC), locatie AMC, in (eeuwigdurende) erfpacht verkregen (hierna: de kavel) van het UAMC.
      
    
    
      3.4.
      Partijen hebben, nadat zij via de gemeente Amsterdam en het UAMC met elkaar in contact zijn gekomen, op 27 juni 2022 een Letter of Intent getekend met betrekking tot de huur door Medfiniti van laboratorium- en kantoorruimte in een door Kadans binnen het Medical Business Park nog te verwezenlijken gebouw, ‘Plus Ultra Amsterdam’ genaamd (hierna: het gebouw). Het betreft een multi-tenant gebouw ten behoeve van bedrijven en instanties in de wetenschappelijke sector, bestaande uit circa 7.300 m2 laboratorium en kantoorruimten.
      
    
    
      3.5.
      Op 15 december 2022 heeft Kadans een ‘huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’ met Medfiniti gesloten op grond waarvan Medfiniti een 230a-bedrijfsruimte ter grootte van 1.232 m2 op de zesde verdieping van het gebouw alsmede vier parkeerplaatsen in de ondergelegen parkeergarage van Kadans huurt (hierna: het gehuurde). 
      
    
    
      3.6.
      In de schriftelijke huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) staat onder meer - samengevat weergegeven - dat de huur ingaat op de dag dat het gehuurde door verhuurder aan huurder Casco+ is opgeleverd volgens de aan de huurovereenkomst gehechte demarcatielijst en het prestatiedocument (beide van 24 november 2021), dat de streefdatum voor oplevering van het gehuurde 14 september 2023 is en dat de huurovereenkomst voor een periode van tien jaar is aangegaan (artikel 3.1). Verder is daarin bepaald dat de totale betalingsverplichting € 136.040,30 per kwartaal bedraagt (artikel 4.8), dat de huur bij vooruitbetaling verschuldigd is (artikel 4.10), dat er een huurvrije periode geldt van drie maanden waarin wel servicekosten verschuldigd zijn (artikel 11.24), dat het over de periode 14 september 2023 t/m 31 december 2023 verschuldigde bedrag van € 133.666,87 vóór 14 september 2023 voldaan moet zijn (artikel 4.9) en dat de huurder voor de ingangsdatum een bankgarantie zal stellen of waarborgsom zal betalen van € 136.000,- (artikel 6.1).  
      
    
    
      3.7.
      Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (model ROZ januari 2015) van toepassing (hierna: de algemene bepalingen). Daarin staat onder meer - kort gezegd - dat huurder het gehuurde dient te gebruiken (artikel 5.1), dat huurder ingeval van te late betaling een boete verschuldigd is van 1% van het verschuldigde per kalendermaand met een minimum van € 300,- per maand (artikel 23.2) en dat huurder indien hij niet aan de in artikel 5.1 genoemde exploitatieverplichting voldoet, nadat hij in gebreke is gesteld door verhuurder, een boete verbeurt van € 250,- per kalenderdag dat hij in verzuim is (artikel 29).
      
    
    
      3.8.
      Op 22 augustus 2023 zijn partijen een addendum op de huurovereenkomst (hierna: het addendum) overeengekomen. Daarin staat - samengevat - dat partijen de huurovereenkomst als volgt hebben gewijzigd/aangevuld: (i) het gehuurde betreft 1.092 m2 op de eerste verdieping, 254 m2 op de zesde verdieping en vijf parkeerplaatsen in de ondergelegen parkeergarage; (ii) de streefdatum van de oplevering van het gehuurde wordt 21 september 2023; (iii) de aanvangshuurprijs bedraagt op jaarbasis € 406.466,-; (iv) de betalingsverplichting per drie kalendermaanden (aan huur, servicekosten en omzetbelasting) bedraagt in totaal € 159.474,59; en (v) huurder zal voor de ingangsdatum een bankgarantie stellen van € 159.500,-.
      
    
    
      3.9.
      Nadat Kadans bij e-mail van 8 augustus 2023 had voorgesteld om de oplevering van het gehuurde te laten plaatsvinden op 22 september 2023, heeft [naam 1] (de bestuurder van Medfiniti, hierna: [naam 1] ) bij e-mail van 7 september 2023 verzocht om de oplevering twee of drie weken te verplaatsen in verband met de verslechterde medische toestand van zijn (in Canada woonachtige) vader. In diezelfde e-mail schrijft [naam 1] dat de gelden die benodigd zijn voor het stellen van de bankgarantie op dat moment al bij ING Bank staan en sluit hij af met de opmerking: “(…) but not to worry, we will close!!”.
      
    
    
      3.10.
      
        Kadans heeft Medfiniti bij e-mail van 6 september 2023 de eerste twee facturen toegezonden en verzocht om betaling daarvan en toezending van de bankgarantie voor de delivery date. In reactie daarop heeft [naam 1] namens Medfiniti aan Kadans per e-mail van 18 september 2023 het volgende geschreven:
        
          “So, am I to understand that above and beyond the 159.000 EUR deposit, Kandans is expecting an additional 56.000 EUR payment at close, before we can even do our “build-out” and open our doors? 
          I sure hope that this is a misunderstanding!! 
          
          If so 
          … Unfortunately, I completely misunderstood this
          , as this to me is NOT a “walk-in period” as we know it to be in America
           and we are simply not willing then to lock up so much capital, in advance of opening of operations and we will then need to withdraw from our position in your building.”
        
      
      
    
    
      3.11.
      Op 18 september 2023 heeft - in overleg met [naam 1] - [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van Sandstep Healthcare B.V. (de samenwerkingspartner van Medfiniti, hierna: Sandstep) een voorinspectie gedaan in het gehuurde.
      
    
    
      3.12.
      Bij e-mail van 19 september 2023 heeft [naam 3] (Commercial Development Manager bij Kadans, hierna: [naam 3] ) gereageerd op de onder 3.10 genoemde e-mail van [naam 1] . Hij schrijft - onder verwijzing naar onder meer artikel 11.24 van de huurovereenkomst - dat er wel degelijk een huurvrije periode is; de eerste factuur ziet op het voorschot servicekosten tot eind september 2023 en de tweede factuur op het voorschot servicekosten en tien dagen huur in het laatste kwartaal van 2023. 
      
    
    
      3.13.
      
        Bij separate e-mail van 19 september 2023 heeft [naam 3] Sandstep en [naam 1] het volgende geschreven:
        
          “Zoals vanmiddag met [naam 1] [ [naam 1] - hof] afgestemd, laten we oplevering van het gehuurde Medfiniti staan op vrijdag aanstaande [22 september 2023 - hof] om 15.30. Graag zien we [naam 2] [ [naam 2] - hof] (…) dan. Vanwege het afwezig zijn van [naam 1] zullen de bankgarantie en eerste facturen niet betaald zijn voor oplevering. Hoewel het huurcontract wel in gaat op die datum, zal de sleutel niet worden afgegeven. Met [naam 1] zal tijdens zijn verblijf in Nederland en na het beschikbaar stellen van de betalingen een aparte ronde door het gehuurde worden ingepland, waarna de sleutel zal worden overhandigd.”
        De e-mail is voorzien van een Engelse vertaling. 
      
      
    
    
      3.14.
      
        Bij e-mail van 20 september 2023 heeft [naam 1] het volgende aan [naam 3] en [naam 2] geschreven:
        
          “Let’s please hold off on the closing on Friday, as I cannot focus on this and that at the same time. 
          
          I am in Canada now and my father was just taken back into the hospital by ambulance. 
          
          I am still scheduled to fly to Amsterdam on Sunday, landing Monday morning. Could we please deal with all this next week? (…)”
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        Bij e-mail van 21 september 2023 heeft [naam 3] het volgende aan [naam 1] en [naam 2] geschreven:
        
          “Can we set the new delivery date on Wednesday 27th at 16.00? 
          
          That would mean that payments (rent and BG) have to be in place before that time. Because the money is already on your Dutch bank account, I believe that this cannot be a problem. (…)”
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        Bij e-mail van dezelfde dag heeft [naam 2] daarop als volgt jegens [naam 3] gereageerd:
        
          “(…) wij zijn geen vertegenwoordiging van Medfinity en willen ons niet mengen in mogelijke onduidelijkheden. Morgen zullen wij niet aanwezig zijn bij de oplevering. (…)”
        
      
      
    
    
      3.17.
      Het gebouw is op 22 september 2023 door de aannemer aan Kadans opgeleverd. Op die dag is door Kadans (in afwezigheid van Medfiniti en Sandstep) een rondgang in het gehuurde gemaakt, naar aanleiding waarvan een proces-verbaal van oplevering is opgemaakt. In dat proces-verbaal zijn 20 geconstateerde tekortkomingen (zoals bijvoorbeeld verfresten en ontbrekende plafondplaten) opgenomen.
      
    
    
      3.18.
      Hoewel [naam 1] al op 25 september 2023 terug in Nederland was, kon de oplevering op 27 september 2023 niet doorgaan, omdat [naam 3] vanwege ziekte was verhinderd. Uiteindelijk zijn [naam 1] en [naam 3] telefonisch overeengekomen de oplevering en sleuteloverdracht op 2 oktober 2023 te laten plaatsvinden. Op 2 oktober 2023 heeft [naam 1] een rondgang om en door het gehuurde gemaakt. Nadien heeft [naam 1] [naam 3] meegedeeld dat Medfiniti het gehuurde niet zal accepteren omdat de directe omgeving van het gehuurde niet voldeed aan de verwachtingen van Medfiniti. 
      
    
    
      3.19.
      
        Bij e-mail van 3 oktober 2023 heeft [naam 1] [naam 3] het volgende geschreven:
        
          “(…) 
          Reasons for not closing: 
          
          1. Large settlement crack across the right-side glass panels (3-5 panels). We would like a guarantee that this is cosmetic and not structural in nature (…) 
          
          2. “No Street Access” … There is no street access, other than a construction path, accessing or connected to the building and its parking garage.
        
        • We have been asked to pay for parking (…) for a parking garage and parking spaces that we and or our future patients cannot access.
        • I was informed, just yesterday (…) by you, that this construction path, would remain in place for up to 1 year. (…) how do I bring future employees and patients, into a building (…) over a “construction path”? This is simply not possible. (…) Once all the above it rectified / fixed / made right, we would like a 2 inspection and a new closing date (…) est. January 15th, 2024 (…)
        • YES, currently, Medfiniti’s closing funds / money is in the Netherlands and on account at ING Bank.
        • It is our sincere intent NOT TO WALKING AWAY from the “Plus Ultra Amsterdam” lease and opportunity, as we still see it as a positive opportunity for Medfinity. 
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.20.
      Bij brief van 13 oktober 2023 heeft Kadans Medfiniti - zakelijk weergegeven - geschreven dat er na de voorinspectie op 18 september 2023, waarbij namens Medfiniti [naam 2] aanwezig was, geen problemen aan Kadans zijn gerapporteerd. Om die reden en omdat de opleverinspectie niet binnen redelijke tijd kon plaatsvinden, heeft Kadans op 22 september 2023 in afwezigheid van Medfiniti een opleverinspectie uitgevoerd in het gehuurde. Daarbij is geconcludeerd dat het gehuurde voldoet aan de voorwaarden van het prestatiedocument en de demarcatielijst, zodat de huuringangsdatum 22 september 2023 is. Op 2 oktober 2023 heeft [naam 1] een rondgang door en om het gehuurde gekregen. De sleutel is daarbij niet overhandigd, omdat Medfiniti nog niet had betaald en nog geen bankgarantie had gesteld. Pas op die datum heeft Medfiniti laten weten de oplevering niet te accepteren, hetgeen is bevestigd per e-mail van [naam 1] van 3 oktober 2023. In reactie op de door Medfiniti gesignaleerde problemen, schrijft Kadans dat de ‘large cracks’ tijdelijke openingen voor een tijdelijke bouwlift betroffen die inmiddels zijn gesloten. Ten aanzien van de toegangsweg laat Kadans weten dat het gebouw prima bereikbaar is via de tijdelijke toegangsweg. De weg hoort niet bij het pand en ligt niet op de kavel van Kadans. Samenvattend stelt Kadans zich in de brief op het standpunt dat 22 september 2023 de aanvangshuurdatum is en heeft zij Medfiniti gesommeerd om alsnog te voldoen aan haar verplichting om een bankgarantie te stellen en aan haar betalingsverplichtingen vermeerderd met de contractuele boete.
      
    
    
      3.21.
      Bij brief van 26 oktober 2023 heeft (de advocaat van) Kadans Medfiniti gesommeerd om uiterlijk op 3 november 2023 mee te werken aan de oplevering van het gehuurde, en om voorafgaand daaraan de openstaande factuur te voldoen en de bankgarantie te stellen.
      
    
    
      3.22.
      
        Bij brief van 2 november 2023 heeft Medfiniti (de advocaat van) Kadans het volgende geschreven:
        
          “(…) 
          
          Firstly, I would like to address the inspection conducted on 18 September 2023 by Mr. [naam 2] . It is imperative to clarify that this inspection was not authorized by Medfiniti B.V. to represent any matters beyond the design and floor layout. (…) Consequently, any actions or decisions made by Sandstep (…) during this period do not reflect or bind Medfiniti B.V. in any contractual capacity. Furthermore, there appears to be a significant contradiction regarding the delivery date of the building. While your letter suggests that Kadans attempted delivery on 22 September 2023, this conflicts with a prior communication from Kadans, dated 20 September 2023, indicating that the delivery was scheduled for 29 September 2023. (…) Upon my inspection of the premises post-arrival, it became evident that the conditions were not conductive to Medfiniti B.V.’s operational requirements, particularly concerning patient transportation. (…) it was only after raising our concerns that Kadans disclosed the prolonged unavailability of suitable roadways. This revelation (…) poses a significant financial risk to Medfiniti B.V., potentially amounting to millions in lost revenue. (…) withholding payments is a necessary measure until a satisfactory resolution is reached. The current state of the premises, including the roadways and parking structure (…) renders the location untenable for our intended use. (…)”
        
      
      
    
    
      3.23.
      Bij brief van 21 november 2023 heeft (de advocaat van) Medfiniti - kort gezegd - toegelicht dat en waarom het gehuurde niet voldoet aan hetgeen Medfiniti, aan de hand van door Kadans verstrekte documenten, daarvan mocht verwachten. Medfiniti schrijft dat zij daarom niet aan haar betalingsverplichtingen zal voldoen en de huurovereenkomst nog niet is ingegaan. In diezelfde brief heeft Medfiniti voorgesteld dat Kadans haar uiterlijk 30 november 2023 mag laten weten of zij het gehuurde uiterlijk op 1 maart 2024 alsnog zal laten voldoen door het (laten) aanleggen van een deugdelijke toegangsweg en dat zij bij gebreke daarvan zal overwegen om de huurovereenkomst te vernietigen of te ontbinden, waarbij zij tevens schadevergoeding zal vorderen.
      
    
    
      3.24.
      Op 30 november 2023 heeft Kadans samen met de aannemer de status van het gehuurde opgenomen. Uit het daarvan opgemaakte rapport blijkt dat zestien van de op 22 september 2023 geconstateerde tekortkomingen inmiddels zijn verholpen en dat de overige vier tekortkomingen nog in 2023, dan wel begin 2024, zullen worden verholpen.
      
    
    
      3.25.
      
        Bij brief van 16 januari 2024 heeft (de advocaat van) Medfiniti (de advocaat van) Kadans het volgende geschreven:
        
          “(…) Medfiniti is bij het aangaan van de huurovereenkomst afgegaan op informatie verschaft door Kadans. Naar nu blijkt is deze informatie in grote mate onjuist en heeft Kadans nagelaten om voor Medfiniti belangrijke informatie mede te delen. Hierdoor is Medfiniti de huurovereenkomst aangegaan onder een onjuiste voorstelling van zaken. Bij een juiste voorstelling van zaken (…) zou Medfiniti de huurovereenkomst niet zijn aangegaan. Omdat Kadans verplicht was om Medfiniti juist in te lichten, is de huurovereenkomst vernietigbaar op grond van dwaling (…) 
          
          Gelet op het voorgaande, vernietigt Medfiniti middels deze brief (buitengerechtelijk) de huurovereenkomst met Kadans. (…) Ter voorkoming van ieder misverstand daarover vermeld ik nog dat Medfiniti haar standpunt dat de - inmiddels vernietigde - huurovereenkomst nooit is ingegaan, handhaaft.”
        
      
      
    
    
      3.26.
      Medfiniti heeft ter uitvoering van het bestreden vonnis op 20 februari 2024 € 200.811,63 aan Kadans betaald en daarmee voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst tot en met het eerste kwartaal van 2024. 
      
    
    
      3.27.
      Bij e-mail van 21 februari 2024 heeft (de advocaat van) Medfiniti (de advocaat van) Kadans geschreven dat uiterlijk op 15 maart 2024 de bankgarantie zal zijn gesteld dan wel de waarborgsom zal zijn gestort.
      
    
    
      3.28.
      Tot op heden is geen bankgarantie gesteld of waarborgsom gestort. 
      
    
    
      3.29.
      De facturen van Kadans voor de betalingsverplichtingen van Medfiniti over het tweede en derde kwartaal van 2024 heeft Medfiniti onbetaald gelaten. 
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        Kadans heeft in eerste aanleg gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
        	I. Medfiniti op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om, uiterlijk binnen één week na het wijzen van het vonnis en vóór de oplevering als in sub II. hierna is bedoeld, de in de huurovereenkomst bedoelde bankgarantie ter hoogte van € 159.000,00 te stellen;
        	II. Medfiniti op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om, binnen één week na het wijzen van het vonnis, medewerking te verlenen aan oplevering van het gehuurde met terugwerkende kracht naar 22 september 2023, door ondertekening van het proces-verbaal van oplevering en acceptatie van de sleutels;
        	III. Medfiniti op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om het gehuurde direct, na oplevering als in sub II. hiervoor is bedoeld, in gebruik te nemen en in gebruik te houden, op de wijze als in de huurovereenkomst en het addendum overeengekomen;
        	IV. Medfiniti te veroordelen om, uiterlijk binnen één week na het wijzen van het vonnis en vóór de oplevering als in sub II. hiervoor is bedoeld, aan Kadans te betalen het voorschot op de servicekosten over de periode 22 september 2023 tot en met 31 december 2023, ter hoogte van € 40.574,04 (inclusief btw), alsmede de huurpenningen over dezelfde periode, ter hoogte van € 14.543,19 (inclusief btw) (beide vermeerderd met de daarover contractueel verschuldigde boete van 1% van de maandhuur, per maand, te rekenen vanaf 22 september 2023 (zijnde de dag waarop het gehuurde voor oplevering gereed was));
        	V. Medfiniti te veroordelen om, uiterlijk binnen één week na het wijzen van het vonnis, aan Kadans te betalen het voorschot op de servicekosten en de huurpenningen over de periode 1 januari 2024 tot en met 31 maart 2024, ter hoogte van € 152.667,70 (inclusief btw), te vermeerderen met de daarover verschuldigde handelsrente tot en met het moment van betaling, conform de als productie 20 bij de dagvaarding aangehechte en op 1 december 2023 aan Medfiniti verzonden factuur;
        	VI. Medfiniti te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Kadans (grotendeels) toegewezen, met uitzondering van de gevorderde dwangsommen, en heeft Medfiniti veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      4.3.
      Samengevat weergegeven, heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de buitengerechtelijke vernietiging door Medfiniti van de huurovereenkomst wegens dwaling in een bodemprocedure zal standhouden en dat het beroep op opschorting en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid haar zullen baten. De verweren van Medfiniti komen er in de kern op neer dat van haar niet kan worden gevergd om over te gaan tot ingebruikname van het gehuurde zolang er geen definitieve toegangsweg is aangelegd bij het gebouw. Dit ligt evenwel niet in de macht of invloedssfeer van Kadans, omdat het de gemeente Amsterdam is die daarover gaat. Op grond van de huurovereenkomst en de daarbij horende demarcatielijst en het prestatiedocument mocht Medfiniti niet verwachten dat de toegangsweg en stoep grenzend aan het gebouw bij oplevering definitief zouden zijn gerealiseerd, zodat van een tekortkoming geen sprake is. Het gehuurde is goed bereikbaar en het zal nog maanden duren voordat de interne afbouw door Medfiniti van de kantoren en behandelruimtes gereed zal zijn. Verder oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat niet 22 september 2023 maar 2 oktober 2023 als datum van oplevering en ingangsdatum van de huurovereenkomst heeft te gelden. Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen overweegt zij dat het niet nodig is om aan de veroordeling tot ingebruikname/-houding van het gehuurde een dwangsom te koppelen nu aan die verplichting reeds een contractuele boete is verbonden (artikel 29 en 5.1 van de algemene bepalingen). Daarmee is volgens de voorzieningenrechter tevens sprake van een voldoende prikkel om aan de veroordeling om mee te werken aan de oplevering te voldoen. De vordering om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling een bankgarantie te stellen is afgewezen omdat er op dat moment onvoldoende aanknopingspunten waren om aan te nemen dat Medfiniti niet aan die verplichting zou voldoen. De voorzieningenrechter gaat er verder voorshands van uit dat Medfiniti gehouden is het voorschot aan servicekosten en de huurpenningen aan Kadans te betalen. Daarmee is het bestaan van de vorderingen die hierop zien voldoende aannemelijk. Omdat 2 oktober 2023, en niet 22 september 2023, als ingangsdatum van de huurovereenkomst geldt, zijn de over 2023 gevorderde servicekosten en huurpenningen niet geheel toewijsbaar.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      In principaal hoger beroep is Medfiniti met vier grieven opgekomen tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, met uitzonderingen van die ten aanzien van de dwangsommen. In incidenteel hoger beroep heeft Kadans een grief gericht tegen het afwijzen van de dwangsommen door de voorzieningenrechter. Kadans heeft de grieven in principaal hoger beroep bestreden en Medfiniti die in incidenteel hoger beroep. 
      
      
        
          Principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.2.
      De grieven 2 t/m 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarmee betoogt Medfiniti naar de kern genomen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Medfiniti bij de oplevering niet mocht verwachten dat de buitenruimte (in het bijzonder de toegangsweg en de stoep) gereed zou zijn. Dat mocht zij wel op basis van de tekst en (mooie) plaatjes in de brochure, het prestatiedocument en de demarcatielijst. Bovendien heeft Kadans haar mededelingsplicht geschonden en haar onjuist geïnformeerd. Zo heeft Kadans zowel voorafgaand als na het sluiten van de huurovereenkomst verklaard dat de buitenruimte voor de huuringangsdatum gereed zou zijn en heeft Kadans Medfiniti niet op de hoogte gehouden van het overleg dat zij met de gemeente had. Kadans wist dat er patiënten in het gehuurde zouden komen en had dus moeten weten dat het voor haar van belang was dat de definitieve toegangsweg en stoep gereed zouden zijn, aldus Medfiniti. 
      
    
    
      5.3.
      Het hof is voorshands van oordeel dat Medfiniti redelijkerwijs niet mocht verwachten dat de buitenruimte bij het gehuurde op de huuringangsdatum gereed zou zijn, in die zin dat er dan al sprake zou zijn van een groene parkachtige omgeving en een definitieve toegangsweg en stoep. Ter toelichting dient het volgende. 
      
    
    
      5.4.
      Het Plus Ultra Amsterdam gebouw is het eerste gebouw dat op het Medical Business Park zou worden en is gebouwd. Medfiniti heeft niet betwist dat zij dit wist bij het aangaan van de huurovereenkomst. Medfiniti wist dus ook, althans behoorde redelijkerwijs te weten, dat het terrein waarop het gebouw zich bevindt na de oplevering nog geruime tijd ontwikkeld zou worden. Het duurt immers jaren voordat de diverse gebouwen gereed zijn. Op zich is juist dat de brochure plaatjes bevat met wat groen erop, een enkele boom en permanente toegangswegen. Nog daargelaten dat in de brochure een disclaimer is opgenomen (‘However, we cannot accept any liability for the accuracy of this information’), betekent dit niet dat Medfiniti op basis daarvan mocht verwachten dat het er op de huuringangsdatum (al) zo uit zou zien. Een brochure beoogt vanzelfsprekend een impressie te geven van de uiteindelijke situatie. Dit geldt niet alleen voor het groen en de bomen, die na aanplanting jaren moeten groeien, maar ook voor de wegen. Zoals terecht door Kadans is aangevoerd, worden er op brochures nooit tijdelijke bouwwegen afgebeeld. Brochures zijn immers ook wervend bedoeld. Dat de plaatjes de uiteindelijke situatie en niet die op de huuringangsdatum van Medfiniti betreffen, blijkt alleen al uit het feit dat de andere gebouwen op de plaatjes zijn ingetekend, terwijl die op dat moment evident nog niet klaar zouden zijn. Medfiniti had dus redelijkerwijs moeten begrijpen dat de situatie op de huuringangsdatum niet zou zijn zoals op de plaatjes. Dat geldt niet alleen voor de plaatjes van de brochure, maar ook voor dat op het prestatiedocument. Ook dat dateert van ruim voor het bouwen van het gebouw en dient er slechts toe mensen een beeld te geven van hoe het gebouw er in de toekomst uit komt te zien. 
      
    
    
      5.5.
      Ook uit het enkele feit dat op de demarcatielijst is aangekruist dat de ‘site paving’, de ‘site lighting’ en de ‘garden landscaping’ de verantwoordelijkheid van de verhuurder zijn, kon Medfiniti niet afleiden dat de buitenruimte definitief gereed zou zijn. Daarbij is van belang dat deze openbaar terrein betreft. Medfiniti werpt Kadans tegen dat zij dit niet wist, maar als onvoldoende weersproken staat vast dat Medfiniti dit uit de bij de huurovereenkomst behorende tekeningen had kunnen opmaken. De grens van de kavel is namelijk nagenoeg gelijk aan de grens van het gebouw. De (definitieve) openbare weg en stoep zijn derhalve niet de verantwoordelijkheid van Kadans maar van de gemeente Amsterdam. Terecht heeft de voorzieningenrechter daarom overwogen dat de aanleg daarvan niet in de macht of invloedssfeer van Kadans ligt. 
      
    
    
      5.6.
      Dat Kadans haar mededelingsplicht zou hebben geschonden of onjuiste informatie zou hebben verstrekt, is voorshands niet aannemelijk geworden. Zoals hiervoor is overwogen, kon Medfiniti op basis van de verstrekte informatie niet verwachten dat de buitenruimte definitief gereed zou zijn bij de oplevering. Dit betekent eveneens dat Kadans op dit punt geen voorbehoud had hoeven maken bij het aangaan van de huurovereenkomst. Verder heeft Kadans gemotiveerd betwist dat zij mondeling zou hebben verklaard of toegezegd dat alles parkachtig en gereed zou zijn bij de oplevering. Medfiniti heeft verklaringen van derden overgelegd, waaruit volgt dat [naam 3] dit tijdens bijeenkomsten op 12 januari 2023 en 21 juni 2023 zou hebben gezegd, maar Kadans heeft dit betwist en die betwisting op haar beurt onderbouwd met verklaringen van mensen die bij die gelegenheden aanwezig waren. De ter zitting nader door Medfiniti toegelichte stelling dat [naam 3] dergelijke beweringen ook voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst zou hebben gedaan, is door [naam 3] eveneens weersproken. Hij heeft verklaard nooit te hebben gezegd dat het openbaar terrein af zou zijn, maar uitsluitend dat een bereikbaar pand zou worden opgeleverd. Nu een kort geding zich naar zijn aard niet leent voor het horen van getuigen, kan vooralsnog niet van de juistheid van de stelling van Medfiniti uit worden gegaan en wordt deze gepasseerd.
      
    
    
      5.7.
      Medfiniti verwijt Kadans nog dat zij haar niet op de hoogte heeft gehouden van het overleg dat zij had met de gemeente Amsterdam. Bovendien blijkt uit stukken die zij met een verzoek Wet Open Overheid (Woo) heeft verkregen, dat Kadans zelf bij de gemeente Amsterdam de noodklok heeft geluid over de status van de toegangsweg. Ook deze stellingen mogen Medfiniti voorlopig niet baten. Zoals Kadans terecht heeft aangevoerd, rustte er op haar geen enkele verplichting onder de huurovereenkomst om Medfiniti op de hoogte te stellen van het overleg dat zij als projectontwikkelaar had met de diverse partijen waarmee zij samenwerkte, waaronder de gemeente Amsterdam. Dat Kadans zelf grote woorden als ‘noodklok’ en niet ‘woonrijp’ gebruikt in haar communicatie met de gemeente, duidt er, zoals Kadans ter zitting heeft verklaard, niet op dat zij zelf vond dat het gehuurde ten tijde van de oplevering niet voldeed, maar slechts dat zij als projectontwikkelaar de gemeente achter de broek zat om - mede in het belang van Medfiniti - alles zo snel mogelijk definitief gereed te maken.     
      
    
    
      5.8.
      Wat Medfiniti ten tijde van de oplevering wel mocht verwachten - dit wordt ook door Kadans erkend - was een goed bereikbaar pand. Partijen verschillen van mening of daarvan sprake was. Medfiniti stelt dat de toegangsweg niet veilig is voor haar kwetsbare patiënten, die zich volgens haar veelal in een rolstoel bevinden. Kadans voert aan dat patiënten met aambeien niet in kritieke toestand worden binnengebracht en dat de tijdelijke bouwweg niet onveilig was. Aan de hand van overgelegde foto’s heeft zij betoogd dat sprake was van een vlakke nette bouwweg. Tijdens de zitting in hoger beroep zijn de foto’s van beide partijen uitgebreid besproken. Het hof leidt voorshands uit die foto’s af dat de situatie weliswaar niet ideaal, maar ook niet onveilig is. Ook al verschilt de ondergrond (deze is deels bestraat en bestaat deels uit stelconplaten, eerder was er daarnaast een heel klein stukje dat bestond uit aangestampt puin) en de breedte, met een auto is het gebouw prima te bereiken. Dit volgt ook uit een door Medfiniti overgelegde video van 11 november 2023. Daar komt bij dat Kadans tijdens de zitting heeft toegelicht dat auto’s te allen tijde terecht kunnen in de parkeergarage (nu het pand nog maar voor een klein deel gebruikt wordt), zodat ook mensen in rolstoel - zou het al zo zijn dat veel van de beoogde patiënten van Medfiniti in een rolstoel zitten - veilig naar het gebouw kunnen worden gebracht. Daaraan doet niet af dat de tijdelijke bouwweg ‘om’ is en dat men dus wat langer onderweg is. Dat het pand niet te voet bereikbaar is vanaf de bushalte is, gelet op de overgelegde foto’s waarop een met stoeptegels bestraat pad is te zien, vooralsnog niet gebleken. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat Medfiniti na ingebruikname van het gehuurde volgens de door Kadans overgelegde (en door Medfiniti onvoldoende weersproken) fit-out brochure nog zeven tot acht maanden bezig zou zijn geweest met de zogenoemde fit-out werkzaamheden en dus sowieso niet voor mei 2024 klaar zou zijn geweest om patiënten te ontvangen. Verder heeft Kadans tijdens de zitting onweersproken verklaard dat het de verwachting is dat de definitieve toegangsweg en stoep in september of oktober 2024 gereed zullen zijn. Medfiniti zou dus hooguit een paar maanden last hebben gehad van de tijdelijke - maar niet onveilige - situatie. Het hof acht dat alleszins aanvaardbaar. 
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande zou mogelijk anders zijn, indien Medfiniti bij het aangaan van de huurovereenkomst zou hebben benadrukt dat het voor haar van groot belang was dat de toegangsweg en stoep definitief gereed zouden zijn. Dat heeft Medfiniti niet gedaan en, anders dan zij stelt, had Kadans dit niet zelf zo hebben moeten begrijpen vanwege de enkele omstandigheid dat er patiënten in het gehuurde zouden worden ontvangen. Overigens is het opvallend dat Medfiniti nog op 22 augustus 2023 (nog geen maand voor de voorinspectie op 18 september 2023) het addendum heeft ondertekend en daarin niets is opgenomen over het belang van een definitieve toegangsweg en stoep. Ook tijdens of na die voorinspectie, waarbij de situatie dezelfde was als ten tijde van de oplevering, zijn daar geen opmerkingen over gemaakt door [naam 2] of [naam 1] . Dit, terwijl [naam 1] ter zitting heeft verklaard dat [naam 2] hem na de voorinspectie zou hebben gemeld dat de situatie onveilig was en er tussen 18 september 2023 en de oplevering op 2 oktober 2023 nog veel gecorrespondeerd is tussen partijen.  
      
    
    
      5.10.
      Op grond van het voorgaande is de door Medfiniti gestelde feitelijke grondslag onvoldoende aannemelijk geworden. Daarmee acht het hof het niet waarschijnlijk dat het beroep op vernietiging wegens dwaling en het beroep op opschorting en/of een gebrek in een bodemprocedure zal slagen of dat zal worden geoordeeld dat de huurovereenkomst nog niet is ingegaan omdat niet aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Nu door Kadans (in incidenteel appel) niet is gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat 2 oktober 2023 als huuringangsdatum heeft te gelden, gaat ook het hof voorshands van die datum uit. 
      
    
    
      5.11.
      Wat de veroordelingen betreft, heeft Medfiniti zich op het standpunt gesteld dat zij ten onrechte tot betaling aan Kadans van het voorschot servicekosten is veroordeeld. Het hof volgt haar niet in die stelling. De huurovereenkomst is ingegaan en op grond van artikel 5.1 in verbinding met artikel 4.8 van de huurovereenkomst is Medfiniti Kadans vanaf 2 oktober 2023 het overeengekomen voorschot servicekosten verschuldigd. Kadans heeft onweersproken toegelicht dat zij vanaf de oplevering allerlei onderhoudswerkzaamheden verricht, zodat aan de voorwaarden van artikel 5.1 van de huurovereenkomst is voldaan. Dat de kosten beduidend lager zullen liggen omdat Medfiniti het gehuurde nog niet gebruikt maakt dit niet anders. Het is Medfiniti die nog steeds geen zekerheid heeft gesteld, waardoor Kadans (terecht) wacht met het overhandigen van de sleutels. Dit komt derhalve voor eigen rekening van Medfiniti. Bovendien zal Medfiniti de teveel betaalde kosten uiteindelijk - na het opmaken van de jaarafrekening - terugkrijgen. 
      
    
    
      5.12.
      Verder heeft Medfiniti aangevoerd dat de wettelijke handelsrente ten onrechte is toegewezen door de voorzieningenrechter, hetgeen Kadans heeft erkend. Op dit punt zal het vonnis dan ook vernietigd worden. 
      
    
    
      5.13.
      Omdat de grieven in principaal appel verder falen, zal het bestreden vonnis voor het overige worden bekrachtigd. Medfiniti zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep. 
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.14.
      De grief in incidenteel appel slaagt. Medfiniti heeft tot op heden geweigerd de overeengekomen bankgarantie te stellen, mee te werken aan de oplevering en het gehuurde in gebruik te nemen. Kennelijk vormt de verschuldigdheid van de contractuele boete voor Medfiniti nog onvoldoende prikkel om tot nakoming van de veroordelingen over te gaan, terwijl Kadans - zoals zij stelt - groot belang heeft bij het koppelen van een dwangsom aan de veroordelingen. Het hof ziet aanleiding de hoogte van de dwangsom op € 2.000,- te bepalen en de totale dwangsom te maximeren op € 100.000,-. 
      
    
    
      5.15.
      Medfiniti zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de wettelijke handelsrente is toegewezen en de gevorderde dwangsommen zijn afgewezen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de wettelijke handelsrente af;
    
    
    
      verbindt aan overtreding door Medfiniti van de veroordelingen als genoemd in 5.1, 5.2 en 5.3 van het bestreden vonnis een dwangsom van € 2.000,- per dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 100.000,- voor alle overtredingen gezamenlijk; 
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Medfiniti in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kadans vastgesteld op € 798,- aan griffierecht en € 3.642,- aan salaris advocaat en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. van der Werff, F.J. van de Poel en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.