ECLI:NL:GHARL:2024:5575, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-09-2024, 200.340.628
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: &:669 lid 3 sub d BW. Het hof is met ktr van oordeel dat sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. Wn komt geen bescherming toe in het kader van de klokkenluidersregeling. Geen herstel arbeidsovereenkomst. Geen billijke vergoeding toegekend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.340.628
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 10761611) 
    
    
    
      
        beschikking van 2 september 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      die woont in [woonplaats1] , 
      die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als verweerder,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. D. van Gerven en mr. T.J.H. de Jong,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Knauf B.V., 
      die is gevestigd in Utrecht,
      en bij de kantonrechter optrad als verzoekster,
      hierna: Knauf,
      advocaat: mr. I.O.D.V. Wetzels.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 januari 2024, hierna aangeduid als de bestreden beschikking. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      - het beroepschrift (met producties);
      - de brief van de kant van [appellant] van 30 mei 2024 (met productie);
      - het verweerschrift (met producties);
      - de brief van de kant van [appellant] van 21 juni 2024 (met producties);
      - de brief van de kant van Knauf van 27 juni 2024 (met producties).
      
    
    
      1.2.
      Op 3 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. De advocaten hebben daar de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Die zijn samen met het verslag van de mondelinge behandeling (proces-verbaal) aan het dossier toegevoegd. Voor het sluiten van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2Kern van het geschil en de beslissingen van de kantonrechter en het hof
    
    
      2.1.
      Partijen houdt verdeeld de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen hen moet eindigen wegens ongeschiktheid van [appellant] tot het verrichten van de bedongen arbeid dan wel op een andere grond. Ook verschillen partijen van mening of – in geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst – aan [appellant] vergoedingen moeten worden toegekend. Voorts is tussen partijen in geschil of [appellant] bescherming toekomt in het kader van de zogenaamde ‘klokkenluidersregeling’. Deze vragen zijn aan de kantonrechter voorgelegd. Het debat tussen partijen en de beslissing van de kantonrechter laten zich als volgt samenvatten. 
      
      
        
          beslissing kantonrechter
        
      
      
    
    
      2.2.
      Knauf heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de d-grond (ongeschiktheid voor de functie), subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair op de i-grond (de combinatiegrond) van artikel 7:669 lid 3 BW. Knauf meent dat het gedrag van [appellant] moet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar, zodat enige vergoeding niet op zijn plaats is en geen opzegtermijn gehanteerd zou moeten worden. Dit met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken ingesteld. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat en verzoekt te bepalen dat hij wordt toegelaten tot de werkvloer op straffe van een dwangsom. In het geval dat de arbeidsovereenkomst toch moet eindigen maakt hij aanspraak op toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarnaast stelt hij dat hij dient te worden aangemerkt als ‘klokkenluider’ en meent dat hem op die grond rechtsbescherming toekomt.
      
    
    
      2.4.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek van Knauf toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 maart 2024 wegens ongeschiktheid voor de functie en Knauf veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van                 € 20.001,05 bruto met rente vanaf 1 april 2024 met afwijzing van de andere verzoeken. De kantonrechter heeft [appellant] niet aangemerkt als ‘klokkenluider’. De proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      2.5.
      Omdat [appellant] tegen deze beslissing hoger beroep heeft ingesteld liggen de meeste van de in 2.1. bedoelde vragen nu aan het hof voor. 
      
      
        
          beslissing van het hof
        
      
      
    
    
      2.6.
      Het hof is van oordeel dat [appellant] geen bescherming toekomt in het kader van de zogenaamde klokkenluidersregeling. De door [appellant] gedane melding staat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst daarom niet in de weg. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid en dat de arbeidsovereenkomst dus terecht op die grond is ontbonden. Het hof zal het verzoek tot herstel en tot het bepalen van een nieuwe einddatum afwijzen. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen. Het hof zal niet overgaan tot het horen van getuigen zoals door [appellant] is verzocht en zal de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
      
    
    
      2.7.
      Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen, dit na een weergave van de vaststaande feiten. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing van het hof
    
    
      
        de vaststaande feiten
      
    
    
    
      In hoger beroep staan de volgende feiten vast, bij welke vaststelling rekening is gehouden met wat partijen daarover nader hebben aangevoerd.
    
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant] , geboren [in] 1963, is sinds 1 september 2015 in dienst van Knauf, aanvankelijk in de functie van [functie1] en vanaf 1 januari 2021 in de functie van [functie2] , tegen een loon van thans € 6.744,61 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is in artikel 1 lid 2 de – nieuw gecreëerde functie van [functie2] als volgt omschreven.
        
          “De functieomschrijving luidt: Jij bent verantwoordelijk voor het opstellen en uitvoeren van een channel strategie en plan conform het strategische business plan. Als regisseur van de huidige en toekomstige distributie kanalen weet je de specialisten op de afdeling Customer Experience & Innovation (productmanagers en communicatiespecialisten) effectief in te zetten. Je werkt nauw samen met de Market Managers Droge Afbouw en Stuc & Gevel en de Sales Manager en legt verantwoording af aan de Customer Experience & Innovation Manager.” In de functieomschrijving staat dat voor deze functie onder meer de volgende competenties en vaardigheden nodig zijn: “zelfstandig maar ook een sterkte teamplayer”,  “uitstekende communicatieve en sociale vaardigheden” en “netwerker/verbinder”. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Op 13 september 2018 heeft de voormalige Marketing Directeur [naam1] aan [appellant] het volgende geschreven.
        
          “Vlak voor de vakantie hebben we jouw functioneren binnen Knauf besproken. Op dit moment zijn er twee belangrijke aspecten voor verbetering: 1. De samenwerking met de collega’s op de afdeling 2. De ongelijke verdeling van je eigen inzet op Bouwmaat waardoor andere belangrijke verantwoordelijkheden onvoldoende aandacht krijgen (..)
        
        
          Beide aspecten baren mij grote zorgen en ook na gesprekken hierover zie ik geen goede verbetering. In het gesprek voor de vakantie heb ik aangegeven dat de tijd dringt en dat deze aspecten op korte termijn nu echt moeten gaan verbeteren. 
        
        
          Ik wil je dan ook vragen om binnen twee weken een plan van aanpak aan te leveren hoe je dit voor het einde van het jaar gaat oplossen. Eventuele hulp van ons is hierbij natuurlijk mogelijk” (…).
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Binnen Knauf worden zogenaamde Continue Dialoog-gesprekken gehouden. Dit zijn formele tussentijdse evaluatiegesprekken die doorgaans twee keer per jaar worden gevoerd. Op 15 april 2019 hebben [appellant] en zijn toenmalige leidinggevende, [naam1] , een Continue Dialoog-gesprek gevoerd waarvan een verslag is gemaakt waarin onder meer de volgende passage is opgenomen.
        
          “ [appellant] 
           heeft het op dit moment zeer goed naar zijn zin. Er zijn zoals bekend wat hobbels geweest maar die zijn goeddeels gladgestreken. De sessies met [naam2]  van trainingsbureau CentralQ, toevoeging hof) hebben [appellant] veel geholpen en ook de recente terugkomdag blijkt waardevol te zijn. Ik merk aan [appellant] dat ie erg blij is dat deze situatie geweest is en wat hem betreft niet meer terugkomt. Hij geniet van de prettige samenwerking met anderen, hoewel ie soms nog wel tot 10 moet tellen ;-).”
      
      
    
    
      3.4.
      
        Vanaf 1 juli 2019 is [naam3] de nieuwe leidinggevende van [appellant] en op     30 oktober 2019 hebben zij een Continue Dialoog-gesprek gevoerd waarvan een verslag is gemaakt. In dit verslag staan onder meer de volgende passages.
        “We hebben ook over jouw ontwikkeling 2018 gesproken. Je gaaf aan dat het voor jou de coaching met [naam2] “eye-opening” was en dat jij nooit meer terug wil in de tijd. Je gaaf aan dat jij soms, als de drukte oploopt, nog even in oude gedraag kan terug vallen maar dat jij dit dan snel door heft en weer in connectie met de andere gaat. Samen hebben wij afgesproken dat het heel fijn zou zijn als je nog een terugkom sessie met [naam2] kan hebben om de ontwikkeling te waarborgen en nieuwe uitdagingen te bespreken. Ik ben heel erg blij met de ontwikkelingen die jij in de afgelopen jaar doorlopen hebt. Van een collega met wie ik de samenwerking als moeilijk ervaren heb, ben jij ontwikkelt na een “go-to” collega en belangrijke sparring partner (…)”
        “Als ontwikkelpunt hebben wij besproken dat jij nog meer op de aansluiting met jouw omgeving gaat letten. Jouw collega’s vroeger in trajecten betrekken, meer communiceren / delen en ook planmatiger werken, (…). “ 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Op 6 juli 2020 heeft een volgend Continue Dialoog-gesprek tussen [naam3] en [appellant] plaatsgevonden waarvan ook een verslag is gemaakt dat per e-mailbericht van 9 oktober 2020 aan [appellant] is verzonden. Uit het verslag blijkt onder meer dat [appellant] wordt bedankt voor zijn inzet in de afgelopen uitzonderlijke maanden en is te lezen dat [appellant] met betrekking tot zijn eigen ontwikkeling het volgende heeft gezegd:
        “M.b.t. jouw eigen ontwikkeling ervaar je dat de gedragsverandering gebaseerd op het training “Commerciële Communicatie” nu grotendeels zonder actieve inspanning en veel meer natuurlijk door je toegepast wordt. Alleen in momenten van hoge stress verval je soms nog in oud gedrag. Als dit gebeurd en jou dit later opvalt ga je in gesprek met de persoon in kwestie en weet het weer goed op te lossen.”
      
      
    
    
      3.6.
      Op 1 januari 2021 is [appellant] in zijn functie van [functie2] gestart.
      
    
    
      3.7.
      Op 22 maart 2021 heeft [appellant] een kwestie met een MT-lid, op 16 mei 2021 heeft [appellant] een aanvaring met [naam3] en op 20 mei 2021 was er sprake van een botsing met de externe DISC team coach [naam4] , waarbij [appellant] in alle gevallen erg boos wordt of agressief, directief of denigrerend overkomt. Op 31 mei 2021 heeft een sollicitatiegesprek plaatsgevonden in aanwezigheid van [appellant] waarover later wordt aangegeven dat de sollicitant liet weten het gesprek als zeer ongemakkelijk te hebben ervaren.
      
    
    
      3.8.
      Op 23 juni 2021 heeft een Continue Dialoog-gesprek tussen [appellant] en [naam3] plaatsgevonden waarin de hiervoor bedoelde incidenten worden besproken en uitgebreid aan de orde komt dat wordt waargenomen dat [appellant] vervalt in oud gedrag. In het verslag van dit gesprek zijn dit gedrag en de gesprekken daarover beschreven.. Knauf noemt in het verslag dit gedrag in de samenwerking met collega’s onacceptabel. Ook is de conclusie: ‘Om de samenwerking langdurig succesvol te maken dient er per direct structurele verbetering van het gedrag plaats te vinden’. Knauf formuleert gedragsaanwijzingen, vraagt commitment van [appellant] voor gedragsverandering en een plan van aanpak daarvoor, waarbij zij ondersteuning aanbiedt. Als duurzame gedragsverandering niet lukt zou een officieel verbetertraject van start gaan van drie maanden, met tegelijk de aanzegging: ‘Wanneer niet het gewenste resultaat wordt bereikt zal Knauf overgaan tot beëindiging van het dienstverband.’ Door afwezigheid van [naam3] wegens ziekte is het verslag pas later aan [appellant] verzonden.
      
    
    
      3.9.
      
        De directeur van Knauf, de heer [naam5] , legt in het e-mailbericht van        17 september 2021 vast dat er op 12 september 2021 een gesprek tussen hem en [appellant] heeft plaatsgevonden. In het bericht staat onder meer het volgende. 
        “Afgelopen maandag hebben wij een gesprek gevoerd over signalen die mij bereikt hebben dat je sinds enige tijd in “oud” [appellant] gedrag vervalt. De recente gesprekken tussen [naam6] en jou zijn hiervan een voorbeeld maar meerdere mensen vinden het niet prettig om met je samen te werken. Sommigen accepteren dit niet en gaan het “gevecht” met je aan, maar anderen die niet zo gebekt zijn voelen zich geïmponeerd of geïntimideerd. Dit is niet de richting die we op willen. (…)”
        “Dit is niet nieuw, sinds 2018 is hier al veel over gezegd en geschreven. Echter het is nu wel het moment dat er een eind aan moet komen. Never ending stories zijn niet goed voor het bedrijf maar ook niet voor jou. Ik verlang echt dat je hier heel concreet mee aan de slag gaat en dat het verschil ook op korte termijn zichtbaar is. Het is mijn verantwoordelijkheid om de cultuur te bewaken en daarin verwacht ik van jou ook op het vlak van samenwerking een professionele houding. 
        
          Zoals besproken heeft dit mijns inziens niets met de positie van jouw rol in de organisatie te maken. Met altijd op je strepen staan kom je niet vooruit. Uiteindelijk moeten mensen het leuk vinden om voor en met je samen te werken. Het gaat dus om verbinding maken. Bij jou heeft dat veel te maken met hoe je de dingen aanvliegt en de toon van de muziek. 
        
        
          Het volgende hebben we afgesproken;
        
      
      
        
          
            Je gaat het gesprek aan met [naam6] . Niet op inhoud maar mbt de vorm van het gesprek en de invloed hiervan op [naam6] . Dit om te snappen waar, hoe en met welke gevolgen het mis gaat voor de relatie.
          
        
        
          
            Gesprek met [naam7] over welke mogelijkheden er zijn mbt coaching incl de opties die jij zelf hebt.
          
        
        
          
            Plan van wat jij er vanaf vandaag aan gaat doen om dit te verbeteren en wat je eventueel hier van ons voor nodig hebt.
          
        
      
      
        Ik stel voor om bovenstaande binnen 14 dagen af te ronden in een gesprek met [naam3] 
         ( [naam8] ) en [naam7] 
         en uitgewerkt in een smart verbetertraject.”
      
      
    
    
      3.10.
      Op 6 oktober 2021 heeft coach mevrouw [naam9] van Younited BV een voorstel gedaan voor de invulling van een traject voor [appellant] . Tijdens de intake die zij hield met [appellant] bleek: “ geeft duidelijk aan (en met een emotie) dat hij anderen soms onbedoeld schoffeert of in de hoek zet en vindt dit ook naar. Maar hij weet ook niet zo snel hoe het anders te doen. Ook gaf hij aan dat hij eerder coaching heeft gehad en dat het een tijdje goed ging. Tegelijkertijd weet hij niet waarom het nu niet meer zo goed gaat.” Knauf heeft [naam9] op 27 oktober 2021 laten weten dat het voorstel, hoewel duur akkoord is. Er staat in “Zoals ik al zei is het voor ons nog steeds hoog, maar vinden wij het wel heel belangrijk dat [appellant] een goede match heeft en echt hard aan de slag gaat met zijn gedrag. “ Vervolgens is het coachingstraject gestart.
      
    
    
      3.11.
      Tijdens het Continue Dialoog-gesprek tussen [appellant] en [naam3] op 1 juni 2022 hebben partijen onder meer de wens van [appellant] besproken het coachingstraject bij [naam9] nog met drie maanden te verlengen, waarmee Knauf heeft ingestemd.
      
    
    
      3.12.
      Op 17 januari 2023 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [appellant] en een grote klant van Knauf, Bouwmaat.
      
    
    
      3.13.
      Op 23 januari 2023 hebben [appellant] en [naam3] een Continue Dialoog-gesprek gevoerd en van dit gesprek – en van het gesprek op 22 juni 2022 – is één verslag gemaakt. [appellant] heeft tijdens het gesprek onder meer aangegeven dat zijn gedrag sterk wordt beïnvloed door zijn welzijn. Ook geeft [appellant] aan dat hij heel gevoelig is voor druk, dat hij zich erg verantwoordelijk voelt en dat dan nog steeds een risico bestaat dat hij mensen pusht en dan ongewenst gedrag vertoont. Hij is zich van zijn invloed bewuster maar geeft ook aan dat hij de impact van zijn gedrag misschien soms nog steeds onderschat.
      
    
    
      3.14.
      Op 13 april 2023 heeft een afsluitende evaluatie van het externe coachingstraject van [appellant] plaatsgevonden. Bij het gesprek waren naast [appellant] en de coach [naam9] , mevrouw [naam7] van HR en [naam3] aanwezig. [naam9] heeft toegelicht dat [appellant] hard heeft gewerkt, dat het niet makkelijk is geweest om te komen waar hij nu staat en dat het hem ook nog moeite kost om niet terug te vallen. Tijdens het gesprek is vanuit Knauf erkend dat [appellant] hard heeft gewerkt aan zijn gedrag, dat de echte scherpe randen ervan af zijn, maar dat het gewenste resultaat, zoals dat vooraf is geformuleerd, er nog niet is. Omdat [appellant] het niet eens is met die conclusie wordt een vervolggesprek gepland. 
      
    
    
      3.15.
      Op 19 april 2023 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek is door Knauf uitgelegd wat de impact van het gedrag van [appellant] is op collega’s en klanten aan de hand van twee voorbeelden, die ook in het verslag van de gesprekken in april zijn beschreven. [appellant] heeft begrip getoond hoe zijn gedrag in situaties kan overkomen maar wilde er eerst nog eens goed over nadenken.
      
    
    
      3.16.
      Op 26 april 2023 heeft [naam3] tijdens een telefonisch feedbackgesprek met [appellant] aangegeven dat zij twijfelt of zij nog vertrouwen heeft dat zij er goed met elkaar uitkomen omdat ondanks hulp middels coaching en gesprekken, het niet bij [appellant] lijkt te landen nu het gedrag terug blijft komen. Partijen hebben een vervolgafspraak gepland in aanwezigheid van [naam7] op 1 mei 2023. Van het gesprek op 13 april 2023, het vervolggesprek op 19 april 2023 en het telefoongesprek is een verslag gemaakt. Op 1 mei 2023 heeft echter geen gesprek plaatsgevonden omdat [appellant] zich op die datum heeft ziekgemeld.
      
    
    
      3.17.
      In de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 5 mei 2023 is te lezen dat [appellant] niet als arbeidsongeschikt wegens ziekte wordt aangemerkt omdat de problematiek volgens de bedrijfsarts voortkomt uit de al langer bestaande werkgerelateerde problematiek. Geadviseerd wordt na een korte rustperiode met elkaar in gesprek te gaan zo nodig met een onafhankelijke derde of mediation.
      
    
    
      3.18.
      Op 30 mei 2023 heeft een vervolggesprek tussen Knauf en [appellant] plaatsgevonden. Bij dat gesprek waren [naam3] en [naam7] namens Knauf aanwezig. Er is toen besloten een mediationtraject in te gaan, vanwege een verschil van inzicht over hoe ver [appellant] gevorderd is in het verbetertraject, en het vertrouwen in het vervolg.
      
    
    
      3.19.
      Op 8 juni 2023 heeft [appellant] een schriftelijke reactie op de eindevaluatiegesprekken en gespreksverslagen gegeven waarin hij ingaat op de hem gemaakte verwijten, context schetst en aangeeft dat hij de negatieve kijk van Knauf niet heeft zien aankomen. 
      
    
    
      3.20.
      In de periode 22 juni 2023 tot 14 september 2023 hebben partijen mediationgesprekken gevoerd, die uiteindelijk niet hebben geleid tot een oplossing van de tussen partijen gerezen geschillen.
      
    
    
      3.21.
      Op 19 september 2023 heeft [appellant] een melding vermoeden misstand gedaan bij de Compliance afdeling van de Knauf Group in Duitsland. Naar aanleiding van de melding is een onderzoek ingesteld en dit is op 4 december 2023 afgerond. In een kort eindrapport van het onderzoek van die datum staat dat de melding kan worden gesloten zonder verder onderzoek wegens het ontbreken van concrete bewijsstukken en deugdelijke onderbouwing van de melding. In het rapport is ook te lezen dat [appellant] dezelfde melding op 20 oktober 2023 onder de aandacht heeft gebracht van de General Partner van de Knauf Group. Op 19 september 2023 heeft Knauf de vorige gemachtigde van [appellant] laten weten dat een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter zal worden ingediend. 
      
    
    
      3.22.
      Op 18 oktober 2023 heeft Knauf het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend.
      
      
        
          motivering van de beslissing
        
      
      
      
        
          benadelingsverbod niet geschonden
        
      
      
    
    
      3.23.
      Het hof stelt voorop dat een melder van een vermoedelijke misstand op grond van artikel 7:658c BW (oud) (indien de melding is gedaan voor 18 februari 2023), dan wel op grond van artikel 17e van de Wet Bescherming Klokkenluiders (Wbk) (indien de melding is gedaan na die datum) beschermd wordt in die zin dat een werkgever een werknemer niet mag benadelen als gevolg van het melden van een mogelijke misstand tijdens en na de behandeling van de melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie. Dit wordt wel kortweg ‘het benadelingsverbod’ genoemd.
      
    
    
      3.24.
      
        [appellant] heeft betoogd dat hij is benadeeld, namelijk ontslagen, nadat hij melding had gemaakt van een misstand. Hij stelt zich op het standpunt dat de beschikking van de kantonrechter vernietigd moet worden en dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden omdat sprake is van overtreding van het benadelingsverbod. Het hof volgt [appellant] daarin niet en daarvoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.25.
      Vast staat dat Knauf de gemachtigde van [appellant] bij e-mail van 19 september 2023 heeft laten weten dat een verzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij de kantonrechter zal worden ingediend. Vast staat ook dat [appellant] eerder op dezelfde dag een melding vermoeden misstand heeft gedaan bij de Compliance afdeling van de Knauf Group in Duitsland. In geschil is wanneer [appellant] het management van Knauf op de hoogte heeft gebracht van het feit dat volgens hem sprake was van een misstand.  
      
    
    
      3.26.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellant] desgevraagd verklaard en toegelicht dat hij op 17 januari 2023 tijdens een gesprek met twee medewerkers van een grote klant van Knauf, Bouwmaat, een vreemde vraag van die medewerkers kreeg die hem het idee gaven dat Knauf kennelijk open stond voor het meewerken aan verkoopprijsmanipulatie. Hij verklaarde dat hij dit schokkend vond, dat hij na het gesprek meteen naar de zaak is gereden en [naam5] , [naam3] en sales director [naam6] op de hoogte heeft gebracht van deze vermoedelijke misstand, maar dat men toen niet en ook later niet naar hem wilde luisteren. Zij maakten zich alleen druk om de wijze waarop [appellant] zich had uitgelaten bij de klant, aldus [appellant] . Knauf heeft betwist dat [appellant] in januari 2023 een vermoedelijke misstand bij haar onder de aandacht heeft gebracht en heeft verklaard dat [appellant] pas tijdens de mediation in het kader van een beëindigingsvoorstel het mogelijk doen van een misstandmelding als pressiemiddel heeft genoemd zonder overigens specifiek op die melding in te gaan. In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] verklaard dat hij op 17 januari 2023 meteen na het gesprek bij de klant telefonisch contact heeft gezocht met Knauf, maar na een gemotiveerde betwisting door Knauf heeft [appellant] dat standpunt in hoger beroep niet gehandhaafd. [appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar een door hem aan Knauf verzonden         e-mailbericht van 18 januari 2023, maar legt dat bericht niet over. Er is door hem wel een    e-mailbericht van 27 januari 2023 overgelegd, waarin zo begrijpt het hof, de inhoud van de e-mail van 18 januari 2023 zou zijn opgenomen. Uit de tekst van de e-mail kan de juistheid van het door [appellant] gestelde niet worden afgeleid. De overige stellingen van [appellant] , bijvoorbeeld dat [naam5] wel degelijk op de hoogte was van de melding van een misstand omdat hij op een ander deel van de door [appellant] verzonden e-mail heeft gereageerd (over de claim van € 400.000,-), kunnen evenmin tot de conclusie leiden dat [appellant] Knauf voorafgaande aan de officiële melding in september 2023 op de hoogte heeft gebracht van een vermoedelijke misstand. Van belang is in dat verband dat [appellant] niet heeft gesteld (en dat is evenmin gebleken) dat Knauf in Duitsland het management van Knauf vóór de ontslagaanzegging in september 2023 op de hoogte heeft gesteld van de misstandmelding van [appellant] eerder die dag bij de afdeling Compliance. [appellant] heeft weliswaar bewijs aangeboden door het horen van collega [naam10] , maar omdat niet is gesteld of gebleken dat hij iets kan verklaren over de melding van het vermoeden van een misstand aan Knauf, doet dit aanbod niet ter zake en gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij. 
      
    
    
      3.27.
      Bij deze stand van zaken gaat het hof ervan uit dat Knauf eerst na haar mededeling aan [appellant] dat zij een ontbindingsverzoek zal indienen bij de kantonrechter, van de door [appellant] gemelde misstand heeft gehoord. Immers; niet is komen vast te staan dat [appellant] voor 19 september 2023 intern melding heeft gemaakt van zijn vermoeden dat sprake was van een misstand. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat [appellant] op vragen van het hof geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat hij tot 19 september 2023 heeft gewacht met het doen van een officiële misstandmelding terwijl hij van mening was dat het een ernstige misstand betrof, waarop hij naar eigen zeggen meteen na 17 januari 2023 actie heeft ondernomen. 
      
    
    
      3.28.
      De conclusie is dan ook dat wegens het ontbreken van een verband tussen de melding van de vermoedelijke misstand en de gestelde benadeling te weten het ontslag van [appellant] , geen sprake is van schending van het benadelingsverbod. Het hof verwerpt het door [appellant] gedane beroep op de klokkenluidersregeling en passeert zijn stelling dat de bestreden beschikking, op het punt van de uitgesproken ontbinding, ongedaan gemaakt moet worden. 
      
    
    
      3.29.
      
        [appellant] stelt dat hij de misstandmelding bij Knauf heeft gedaan op 17 januari 2023, wat maakt dat artikel 7:658c BW (oud) en niet de Wbk van toepassing is. Overigens zou het oordeel van het hof niet anders zijn als de Wbk wel van toepassing zou zijn. In dat geval wordt vermoed op grond van artikel 17eb Wbk dat de benadeling het gevolg is van de melding, maar heeft Knauf dit vermoeden naar het oordeel van het hof voldoende ontzenuwd met wat is komen vast te staan over het moment van wetenschap van Knauf van de melding en die van haar mededeling over het starten van een ontslagprocedure. Datzelfde geldt als ook onder de werking van artikel 7:658c BW aan [appellant] een beroep op een rechtsvermoeden van benadeling zou toekomen.  
      
      
      
      
      
        
          ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid
        
      
      
    
    
      3.30.
      Vervolgens ligt in hoger beroep de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen mocht worden ontbonden op de d-grond (ongeschiktheid voor de bedongen arbeid). 
      
    
    
      3.31.
      Het gaat bij een ongeschiktheidsontslag zoals hier aan de orde om de vraag of [appellant] ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja of Knauf hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Daarbij mag de ongeschiktheid niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van Knauf voor scholing of werkomstandigheden van [appellant] . In de jurisprudentie zijn in dat verband gezichtspunten geformuleerd. Tevens moet beoordeeld worden of herplaatsing van [appellant] binnen een redelijke termijn niet mogelijk was geweest of niet in de rede lag. 
      
    
    
      3.32.
      
        Het hof benadrukt daarbij dat de in de jurisprudentie geformuleerde gezichtspunten onder meer een rol kunnen spelen, en dus geen cumulatieve eisen zijn waaraan moet zijn voldaan wil een ontbinding op de d-grond kunnen plaatsvinden. Uit de door partijen overgelegde stukken en specifiek de hiervoor opgenomen vaststaande feiten met opgenomen citaten en verwijzingen blijkt;
        1) dat [appellant] wist welk gedrag van [appellant] Knauf als problematisch ervaarde, 2) dat hem geruime tijd is geboden zijn gedrag aan te passen, 3) dat Knauf diverse acties heeft ondernomen en ondersteuning heeft geboden, 4) dat [appellant] het problematische van zijn gedrag erkende en daarom ook meewerkte met de aangeboden coaching, 5) dat [appellant] desondanks het hem verweten gedrag bleef vertonen en 6) dat al in 2021 is aangezegd dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen als [appellant] er niet in zou slagen zijn gedrag duurzaam te veranderen. Bij die stand van zaken is naar het oordeel van het hof voldaan aan de essentie van de rond de d-grond in de jurisprudentie geformuleerde waarborgen en kan van Knauf niet langer worden gevergd tijd, geld en aandacht aan [appellant] te blijven besteden om te proberen alsnog tot geschiktheid voor de functie te komen. Het hof zal hierna op een aantal van deze punten nader ingaan. 
      
      
    
    
      3.33.
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de kantonrechter zonder enige dragende motivering heeft geoordeeld dat hij ongeschikt is voor zijn functie terwijl nooit sprake is geweest van disfunctioneren. Het hof volgt [appellant] daarin niet. In de arbeidsovereenkomst en in de  functieomschrijving is te lezen dat [appellant] in de functie van [functie2] nauw samen moet werken met collega’s en dat het zijn van een sterke teamplayer, het hebben van uitstekende communicatieve en sociale vaardigheden en het zijn van netwerker/verbinder belangrijke competenties en vaardigheden zijn. Volgens Knauf voldoet het functioneren van [appellant] niet aan wat in zijn functie van hem door Knauf verwacht mag worden, in die zin dat [appellant] gedrag vertoont naar collega’s en klanten dat denigrerend, hautain en soms zelfs (verbaal) agressief is. Uit de overgelegde verslagen van gevoerde gesprekken blijkt dat [appellant] dit gedrag vertoonde, dit gedrag zelf ook onderkende en dit wilde veranderen. Dat [appellant] hiermee niet voldeed aan de voor de functie vereiste competenties en dat sprake was van disfunctioneren staat daarmee vast. 
      
    
    
      3.34.
      
        [appellant] heeft betwist dat sprake is geweest van verbetertrajecten of op zijn gedrag gerichte coaching. Hij heeft weliswaar trainingen gevolgd, zoals de training Commerciële Communicatie van trainingsbureau CentraalQ, maar wijst erop dat die door tientallen collega’s is gevolgd en plaatsvond in groepsverband. Het hof volgt [appellant] niet in die betwisting. In het verslag van het Continue Dialoog-gesprek tussen [appellant] en zijn leidinggevende van 15 april 2019 is te lezen dat [appellant] heeft aangegeven dat de sessies met coach [naam2] hem veel hebben geholpen en blijkt alleen al uit de verklaring van de coach [naam2] van 20 oktober 2023 dat [appellant] in 2018 een communicatietraining bij hem heeft gevolgd, dat er in 2020 en 2021 weer oplopende interne en externe communicatieve strubbelingen waren in verband waarmee de hulp van [naam2] is ingeschakeld en waarna een uitgebreid gesprek met [appellant] en zijn leidinggevende heeft plaatsgevonden. Ook blijkt uit zijn verklaring dat vervolgstappen zijn uitgewerkt en dat [appellant] uiteindelijk voor een individuele coaching bij een ander bureau (van [naam9] ) heeft gekozen. Voorts blijkt dat sprake is geweest van een verbetertraject uit de verslagen van de gesprekken op 23 juni 2021 (met [naam3] ) en op 17 september 2021 (met [naam5] ), het coachingsvoorstel van [naam9] en de verlenging van het traject op verzoek van [appellant] . Uit niets blijkt dat het ging om coaching op ondergeschikte punten, zodat [appellant] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het niet slagen van de coaching zonder gevolgen zou zijn en oneindig zou kunnen voortduren. 
      
    
    
      3.35.
      Uit het gespreksverslag van 23 juni 2021 en de e-mail van 21 september 2021 van [naam5] (hiervoor deels geciteerd in 3.9.) blijkt naar het oordeel van het hof dat het voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat het als onwenselijk en problematisch bestempelde gedrag van [appellant] blijvend moest verdwijnen wilden partijen nog met elkaar door kunnen. Dat ondanks de coaching, de Continue Dialoog-gesprekken en informele gesprekken met zijn leidinggevenden het bekritiseerde gedrag van [appellant] dan toch later opnieuw de kop op steekt, maakt dat [appellant] niet kan worden gevolgd in zijn kritiek op het handelen van Knauf. [appellant] vertoonde het onwenselijke gedrag opnieuw toen Knauf met hem in gesprek wilde na klachten van Bouwmaat over het gedrag van [appellant] op 17 januari 2023, maar dat gesprek bleek onmogelijk. [appellant] bleek niet in staat naar zijn eigen gedrag te kijken en daarover te praten, maar reageerde boos en verbolgen. Hetzelfde gedrag vertoonde hij in april 2023 toen hij te horen kreeg dat Knauf niet tevreden was met de resultaten van de coaching. Met wat hiervoor is overwogen vanaf 3.30. staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat [appellant] ongeschikt is voor de bedongen arbeid. 
      
    
    
      3.36.
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat zijn functie een enorme werkdruk met zich meebracht, dat dit zijn gedrag beïnvloedde en dat Knauf daarvoor geen dan wel onvoldoende oog heeft gehad. Het hof zal aan die stelling voorbij gaan omdat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] voorafgaande aan de procedure bij de kantonrechter aan Knauf kenbaar heeft gemaakt dat de werkdruk de oorzaak is van de hem gemaakte verwijten. [appellant] heeft op 22 juni 2022 en 7 februari 2023 bij Knauf aangegeven dat hij te veel werk heeft, maar daarin de link met zijn gedrag niet gelegd. Onbetwist is door Knauf aangevoerd dat zij daarop beide keren meteen heeft geacteerd en [appellant] onder meer heeft geadviseerd geen werk naar zich toe te trekken dat niet tot zijn takenpakket behoort. Daar is [appellant] niet meer op terug gekomen.   
      
    
    
      3.37.
      Het hof is overigens van oordeel dat de vastlegging van het hele proces door Knauf niet de schoonheidsprijs verdient. Zo zijn niet alle verslagen van de met [appellant] gevoerde gesprekken kort daarna aan hem toegezonden. Het hof kent aan die omstandigheid echter geen doorslaggevende betekenis toe, gelet op de hiervoor genoemde punten, en acht in dat verband van belang dat [appellant] ook na ontvangst van die verslagen niet meteen de juistheid van de inhoud van die verslagen gemotiveerd heeft betwist.
      
    
    
      3.38.
      Dat aan [appellant] in 2021 een andere functie is aangeboden met een hoger loon en dat aan hem in alle jaren een bonus is toegekend leidt niet tot een ander oordeel. Daarvoor is de door Knauf gegeven uitleg over de toekenning van bonussen relevant. Knauf heeft uitgelegd dat de bonus tot 2022 niet prestatie-gebonden was en dat in 2023 is besloten aan alle werknemers van Knauf de bonus uit te keren in verband met de hectiek binnen het bedrijf als gevolg van de Covid-pandemie en een cyberaanval. Aan [appellant] is toen ook expliciet vermeld dat hij de bonus niet zou hebben ontvangen als zijn prestatie was beoordeeld. Dat [appellant] in juli 2021 is gestart in een nieuwe functie (met een hoger loon) is niet onbegrijpelijk omdat op dat moment al langere tijd het verweten gedrag niet was waargenomen. 
      
      
        
          slotsom met betrekking tot de d-grond
        
      
      
    
    
      3.39.
      Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van ongeschiktheid van [appellant] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van zijn kant en dat Knauf hem in voldoende mate in de gelegenheid heef gesteld zijn functioneren te verbeteren, waarbij de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Knauf voor scholing dan wel voor de arbeidsomstandigheden. Het gaat in de kern om het onvermogen van [appellant] tot daadwerkelijke zelfreflectie en blijvende aanpassing van het onwenselijke gedrag, dat Knauf hem vanaf 2018 al heeft verweten. Het hof is van oordeel dat sprake is van een voldragen    d-grond. Het hof komt daarmee niet toe aan de beoordeling van de andere door Knauf aangevoerde ontslaggronden (g- en i-grond). 
      
      
        
          herplaatsing
        
      
      
    
    
      3.40.
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat Knauf geen herplaatsingsinspanningen heeft verricht, terwijl zij wel had moeten onderzoeken of er een andere passende functie voor [appellant] was, te meer nu hij al deels internationaal voor Knauf werkte. Het is juist dat de werkgever dient te onderzoeken of de werknemer is te herplaatsen in een andere passende functie al dan niet na scholing. In de gegeven omstandigheden ligt naar het oordeel van het hof herplaatsing echter niet in de rede omdat sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. Niet is gesteld of gebleken dat er passende functies voor [appellant] beschikbaar zijn waarin hij niet in teamverband hoeft samen te werken en die recht doen aan zijn opleiding, ervaring en capaciteiten (managersfunctie). De klacht van [appellant] over het ontbreken van herplaatsingsinspanningen stond dus niet in de weg aan ontbinding.
      
      
        
          billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.41.
      Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst beëindigd blijft heeft [appellant] in hoger beroep opnieuw betoogd dat Knauf ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hem op die grond een billijke vergoeding toekomt. Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen verwijst hij naar wat hij heeft aangevoerd over de gestelde ongeschiktheid voor zijn functie en de schending van het benadelingsverbod. Het hof stelt voorop dat de lat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid hoog ligt. Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Hiervoor is overwogen dat in tegenstelling tot wat [appellant] aanvoert sprake is van een voldragen ontslaggrond en dat het verbetertraject de toets der kritiek kan doorstaan. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van schending van het benadelingsverbod. Een als ernstig te kwalificeren verwijt kan daarop daarom niet worden gebaseerd. Het hof is van oordeel dat de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid niet wordt gehaald en dat de op die grond verzochte billijke vergoeding door de kantonrechter terecht is afgewezen. 
      
      
        
          getuigenverhoor
        
      
      
    
    
      3.42.
      
        [appellant] heeft in het beroepschrift verzocht een getuigenverhoor voorafgaande aan de mondelinge behandeling in hoger beroep te houden. Het hof heeft het in het beroepschrift opgenomen verzoek van [appellant] tot het gelasten van een getuigenverhoor aanvankelijk abusievelijk opgevat als een verzoek voorlopig getuigenverhoor op grond van artikel 186 Rv. Omdat op korte termijn een mondelinge behandeling kon worden gepland en heeft plaatsgevonden kan feitelijk niet meer aan het verzoek worden voldaan. Inmiddels is het hof duidelijk dat het niet gaat om een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv en zal in tegenstelling tot de op de mondelinge behandeling gedane aankondiging, op het verzoek geen separate beslissing worden geven. Het hof wijst erop dat uit alles wat hiervoor is overwogen blijkt dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen omdat geen sprake is van voldoende geconcretiseerde stellingen die mits bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. Het leveren van bewijs, in de vorm van een getuigenverhoor ex artikel 166 Rv, is daarom niet aan de orde.
      
      
        
          proceskosten bij de kantonrechter en in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.43.
      De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen, dit conform de ‘Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz’. Uitgangspunt is dat bij toewijzing van een ontbindingsverzoek de proceskosten in beginsel worden gecompenseerd, maar dat van die regel kan worden afgeweken als sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van een partij die vervolgens in de proceskosten kan worden veroordeeld. Onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen ziet het hof geen aanleiding van de basisregel af te wijken en over de proceskosten anders te beslissen dan de kantonrechter. De beschikking blijft dus ook op dit punt in stand. 
      
    
    
      3.44.
      Omdat [appellant] in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof hem veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder deze veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van die uitspraak.
      
    
    
      3.45.
      De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als één van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (dit wordt aangeduid met: uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
        
          slotsom
        
      
    
    
      3.46.
      De bezwaren van [appellant] tegen de bestreden beschikking worden verworpen en het hof zal die beschikking bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt de beschikking van kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 januari 2024;
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Knauf in hoger beroep:	
        € 798,- voor griffierecht
        € 2.428,- voor salaris advocaat (2 punten x € 1.214,- (tarief II) volgens de geldende standaard (zogenaamd liquidatietarief); 
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat partijen meer of anders hebben verzocht. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P.C.J. van Bavel, G.A. Diebels, H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 september 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys).
  
  
     Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
  
  
     Gepubliceerd op rechtspraak.nl: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbeveling-schikking-en-proceskosten-Wwz.pdf.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.