ECLI:NL:GHAMS:2023:1060, Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2023, 200.303.077/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: financiële afwikkeling einde dienstverband; verzwaarde motiveringsplicht werkgever als de partij die geacht wordt over de benodigde gegevens te beschikken;

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.303.077/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam 	: 9141729 CV EXPL 21-5542
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 mei 2023
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        KRAAM & CO B.V.,
      gevestigd te Abcoude,
      appellante,
      advocaat: mr. A. van Reek te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen 
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.A. Severijn te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Kraam & Co en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Kraam & Co is bij dagvaarding van 17 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 17 augustus 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Kraam & Co als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 december 2022 doen bepleiten, Kraam & Co door mr. Van Reek voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Severijn voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Kraam & Co heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kraam & Co in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Kraam & Co houdt zich bezig met het leveren van kraamzorg. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] is op 15 mei 2018 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van Kraam & Co als leerling-kraamverzorgster. Zij heeft in mei 2019 haar diploma gehaald en is op 23 mei 2019 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan met Kraam & Co. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Kraamzorg 2020 (hierna de cao) van toepassing. 
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2020 opgezegd. [geïntimeerde] heeft Kraam & Co verzocht en bij brief van 1 oktober 2020 gesommeerd om de eindafrekening op te maken en om haar te betalen waar zij volgens de eindafrekening recht op heeft. Bij brief van 26 oktober 2020 heeft haar gemachtigde de sommatie herhaald. Kraam & Co heeft aan het verzoek en de sommaties niet, althans niet naar tevredenheid van [geïntimeerde] , gehoor gegeven. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        De kantonrechter heeft op vordering van [geïntimeerde] als door Kraam & Co niet weersproken, toegewezen: 
        €	220,33 bruto vakantietoeslag;
        €	17,80 bruto voor overwerk;
        €	555,98 bruto vergoeding wachtdiensten;
        €	213,58 bruto opleidingskosten;
        €	181,28 bruto voor niet opgenomen vakantie-uren;
        €	672,00 bruto onregelmatigheidstoeslag;
        €	166,60 bruto loonsverhogingen cao-akkoord 2020,
        deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, en vermeerderd met 
        €	460,01 buitengerechtelijke incassokosten;
        €	506,89 bruto wettelijke verhoging.
      
      
    
    
      3.2.
      Kraam & Co komt met haar grieven tegen deze toewijzingen op. De grieven worden hierna aan de hand van de afzonderlijke posten besproken. Daarbij dient tot uitgangspunt dat kennelijk sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW, zodat de rechten en verplichtingen van haar rechtsvoorganger van rechtswege zijn overgaan op Kraam & Co. Verder dient tot uitgangspunt dat het aan de werkgever is om een deugdelijke loonadministratie bij te houden, in dier voege dat aan de hand daarvan de aanspraken van de gewezen werknemer met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld. In het licht daarvan rust op Kraam & Co een verzwaarde motiveringsplicht van haar betwisting van de vordering van [geïntimeerde] .  
      
      
        
          € 220,33 bruto vakantietoeslag
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft aan deze post ten grondslag gelegd dat zij gedurende haar dienstverband vanaf mei 2018 tot en met augustus 2020 in totaal € 356,13 bruto aan vakantietoeslag heeft opgebouwd over onregelmatigheidstoeslag (ORT) en vergoedingen voor wachtdiensten en dat daarvan in oktober 2020 (slechts) een bedrag van € 135,80 bruto is betaald. 
      
    
    
      3.4.
      Kraam & Co bestrijdt de vordering door met een beroep op de cao en een e-mail van 15 mei 2020 (productie 5 mvg) te betwisten dat zij over de genoemde loonbestanddelen (ORT en vergoedingen voor wachtdiensten) vakantietoeslag verschuldigd is. De betwisting wordt verworpen. In beginsel is over alle loonbestanddelen vakantietoeslag verschuldigd. Alleen als de werknemer gemiddeld over een jaar meer dan drie maal het minimumloon geniet, kan daarvan worden afgeweken (artikel 15 WML). Gesteld noch is gebleken dat aan die voorwaarde is voldaan. Daarenboven valt de betwisting - zonder toelichting die ontbreekt - niet te rijmen met het feit dat Kraam & Co in oktober 2020 zonder protest € 135,80 op deze post heeft betaald. 
      
      
        
          € 17,80 bruto overwerk
        
      
      
    
    
      3.5.
      Kraam & Co heeft bij pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat zij haar betwisting van deze post niet langer handhaaft.  
      
      
        
          € 555,98 bruto vergoeding wachtdiensten
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] maakt in het kader van deze post aanspraak op een vergoeding voor wachttijd voor kraamzorg. Zij beroept zich op artikel 4.6 van de cao (2020).  
      
    
    
      3.7.
      Kraam & Co betwist deze post door te bestrijden dat zij voor wachttijd voor kraamzorg een vergoeding verschuldigd is. Zij betoogt dat zij die wachtdiensten nooit aan [geïntimeerde] heeft opgedragen zoals in artikel 4.6 van de cao bedoeld.
      
    
    
      3.8.
      Daargelaten dat dit betoog geldt als een nieuwe grief (want eerst bij pleidooi in hoger beroep voorgedragen) waartegen in beginsel de tweeconclusie-regel zich verzet, heeft het betoog ook op inhoudelijke gronden geen succes. Voldoende aannemelijk is dat om steeds aan de vraag naar kraamzorg te kunnen voldoen steeds voldoende kraamverzorgsters beschikbaar moeten zijn en dat daarvoor door de werkgever (Kraam & Co) roosters worden opgesteld op de voet waarvan de betrokken kraamverzorgsters op ieder moment kunnen worden opgeroepen en dus beschikbaar moeten zijn. Dat eenmaal ingeroosterd wachten op een oproep is (uiteraard) niet vrijblijvend, maar geldt als een opdracht van de werkgever waaraan door de betrokken werknemer uitvoering moet worden gegeven. Daarmee is dat wachten werk waarvoor de werkgever een vergoeding verschuldigd is, gelijk deze die - zo is hier niet in geschil - verschuldigd is voor wachttijd voor partuszorg. In artikel 4.6 van de cao wordt dan ook (begrijpelijk) geen onderscheid gemaakt tussen de beide wachttijden. 
      
      
        
          € 213,58 bruto opleidingskosten
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord nader aan deze post ten grondslag gelegd dat zij vanaf 13 september 2019 tot en met 29 juni 2020 verschillende met name genoemde nascholingscursussen heeft gevolgd en symposia heeft bijgewoond en dat deze verplicht waren. Zij beroept zich op artikel 12.1 van de cao en een toezegging van Kraam & Co in een e-mail van 3 januari 2019 dat zij per verplicht(e) cursus en symposium twee uur opleidingstijd mocht schrijven. 
      
    
    
      3.10.
      
        Het door [geïntimeerde] ingeroepen beding in de cao houdt in:
        
          “Artikel 12.1 	Scholing 
        
        
          Verplichtingen werkgever
        
        1. Naast de verplichtingen die voortvloeien uit (…) is je werkgever verplicht:
        
          (…)
        
        
          c. in overleg met de medezeggenschap en/of medewerkers afspraken te maken    over de vergoeding van de cursus-/studietijd, voor zover dit past binnen het scholingsbudget van minimaal 2% van de loonsom.
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        De door [geïntimeerde] ingeroepen e-mail van 3 januari 2019 houdt in:
        
          “(…)
        
        
          	Voor de verplichte bijscholingen mag je altijd twee uur noteren.
        
        
          	evenals de symposia.
        
        
          	(…)”
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het verweer van Kraam & Co is tweeledig:
      - de door Kraam & Co betaalde studiekosten bedragen aanzienlijk meer dan 2% van de loonsom;
      - de door [geïntimeerde] genoemde cursussen en symposia waren op zich zelf onverplicht, althans omdat Kraam & Co die zelf aanbiedt. 
      
    
    
      3.13.
      Het verweer wordt als niet onderbouwd gepasseerd. Gesteld noch is gebleken wat het scholingsbudget van [geïntimeerde] heeft bedragen. Voorts had het op de weg gelegen van Kraam & Co om in het kader van haar betwisting toe te lichten en te onderbouwen wat van de door [geïntimeerde] gestelde bijscholing op zich zelf onverplicht was en wat daarvan door haarzelf (Kraam & Co) wordt aangeboden en zo al het geval, waarom dat betekent dat daarop de gevorderde vergoeding voor studietijd zou moeten stranden. 
      
      
        € 181,28 bruto voor niet opgenomen vakantie-uren
      
      
    
    
      3.14.
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar vordering verminderd tot afgerond zeven niet-opgenomen en nog niet uitbetaalde vakantie-uren, neerkomend op 7 x € 16,97 = € 118,79. Zij heeft de vordering onderbouwd met een berekening gebaseerd op aantallen gewerkte uren, opgenomen en niet-opgenomen vakantie-uren, en op wat Kraam & Co ter zake al heeft betaald.  
      
    
    
      3.15.
      Kraam & Co is ter betwisting van deze post met een eigen (andere) berekening gekomen, die erin resulteert dat [geïntimeerde] niets meer te vorderen heeft; zelfs teveel heeft ontvangen. Uit de berekening van Kraam & Co volgt echter niet zonder meer wat niet klopt aan de berekening van [geïntimeerde] . Dat Kraam & Co in haar berekening is uitgegaan van andere aantallen uren is daartoe onvoldoende. Hier wreekt zich dat het aan onderbouwde en controleerbare gegevens uit de salarisadministratie van Kraam & Co ontbreekt, daargelaten het als productie 7 overgelegde overzicht van gewerkte uren, maar daarmee is uiteraard nog niets gezegd over wat er nog aan niet-opgenomen vakantie-uren openstaat.  
      
      
        
          € 672,00 bruto onregelmatigheidstoeslag
        
      
      
    
    
      3.16.
      Deze post strekt tot betaling van ORT over verlof met terugwerkende kracht over de gehele duur van het dienstverband van 2018 tot en met 2000. De omvang van de post is bij memorie van antwoord nader berekend op basis van de gemiddeld ontvangen ORT over een periode van één jaar. [geïntimeerde] heeft gelet op de uitkomst van die berekening deze post verminderd met € 152,73 bruto tot per saldo € 519,27 bruto.
      
    
    
      3.17.
      Kraam & Co bestrijdt niet dat op zich zelf over verlof ORT verschuldigd is. Haar verweer komt samengevat erop neer dat over de hele duur van het dienstverband de ORT over verlof juist is berekend en dat die volledig is betaald. 
      
    
    
      3.18.
      Kraam & Co heeft ook dit verweer niet onderbouwd. Dat over de hele duur van het dienstverband de ORT juist is berekend en volledig is betaald, volgt nergens uit. De in dit kader als productie 6 overgelegde salarisspecificaties zijn daartoe onvoldoende. Ook hier wreekt zich dat het aan onderbouwde en controleerbare gegevens uit de salarisadministratie van Kraam & Co ontbreekt. 
      
      
        
          € 166,60 bruto loonsverhogingen cao-akkoord 2020
        
      
      
    
    
      3.19.
      De betwisting van Kraam & Co van deze post houdt in dat [geïntimeerde] ter zake recht heeft op het lagere bedrag van € 107,38 bruto. Zonder toelichting die van Kraam & Co - als de partij met de benodigde gegevens - wel had mogen worden verwacht, valt echter niet in te zien waarom het dit lagere bedrag zou moeten zijn. 
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten, wettelijke verhoging en rente en proceskosten
        
      
      
    
    
      3.20.
      De betwisting van deze posten mist een zelfstandige toelichting en heeft daarom evenmin succes. 
      
      
        
          slotsom 
        
      
      
    
    
      3.21.
      De slotsom is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld. Het bewijsaanbod van Kraam & Co wordt gepasseerd omdat zij haar stellingen en weren niet voldoende heeft onderbouwd. Het bestreden vonnis zal met inachtneming van de eisverminderingen van [geïntimeerde] in hoger beroep worden bekrachtigd en Kraam & Co wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat de veroordeling in het dictum van het beroepen vonnis onder I. ter zake niet opgenomen vakantie-uren komt te luiden € 118,79 bruto en ter zake ORT € 519,27 bruto;
    
    
    
      veroordeelt Kraam & Co in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 338,00 aan verschotten en € 1574,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, A.S. Arnold en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023