ECLI:NL:RBMNE:2024:1019, Rechtbank Midden-Nederland, 26-02-2024, 10868348 \ ME VERZ  24-3
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Medewerkster kinderopvang heeft geen geldige VOG meer. Ontbinding op de h-grond. Transitievergoeding toegewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer: 10868348 ME VERZ  24-3 J/13702
    
    
    
      
        Beschikking van 26 februari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij en verwerende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek, 
      gemachtigde: mr. A.J. Quant, advocaat te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerster] , 
      verwerende partij en verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek, 
      gemachtigde: mr. P.Chr. Snijders, advocaat te Amsterdam. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 5 januari 2024;
        
        
          het verweerschrift van [verweerster] met een voorwaardelijk tegenverzoek, ter griffie ingekomen op 29 januari 2024;
        
        
          het aanvullende verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 9 februari 2024.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 februari 2024. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat besproken is. De gemachtigde van [verweerster] heeft gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Deze zijn aan het dossier toegevoegd.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1991, is sinds 15 juli 2022 in dienst van [verzoekster] in de functie van [functie] . De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het loon van [verweerster] bedraagt € 2.482,74 bruto per maand exclusief vakantiegeld. 
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus (hierna: de CAO) van toepassing. In de CAO is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
    
      3.6
      
        
          Schorsen en op non-actief stellen
        
        
          (…)
        
      
      
        3. 	Continue screening
      
      
        De screeningsautoriteit Justis screent het Personenregister Kinderopvang. Ze controleren dagelijks of de medewerkers in dit register strafbare feiten hebben gepleegd die niet samengaan met werken in kinderopvang.
      
      
        a. De werkgever kan uit de screening de melding krijgen dat een medewerker een nieuwe Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) moet aanvragen. De werkgever stelt deze medewerker dan meteen op non-actief. De medewerker blijft op non-actief totdat ze weer met een geldige VOG in het Personenregister Kinderopvang staat.
      
      
        b. Krijgt de medewerker geen nieuwe VOG? Of vraagt ze geen nieuwe aan? Dan verlengt de werkgever de op non-actiefstelling totdat de arbeidsovereenkomst eindigt. In deze situatie geldt artikel 3.7 lid 6.
      
      
        c. In de volgende situatie staat de medewerker niet meer op non-actief en heeft ze het recht om weer aan het werk te gaan:
      
      
        
          • Als de medewerker een nieuwe VOG heeft gekregen 
        
        
          én
        
        
          • Ze is ingeschreven in het Personenregister Kinderopvang
        
        
          én
        
        
          • Ze is in dit register gekoppeld aan de onderneming waar ze werkt.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          De arbeidsovereenkomst beëindigen
        
        
          (…)
        
        
          6. Krijgt de medewerker geen nieuwe VOG na een melding uit de continue screening? Dan neemt de werkgever stappen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. (…)
        
      
      
    
    
      2.3.
      Sinds 9 februari 2023 is [verweerster] arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      2.4.
      Naar aanleiding van een door [verzoekster] ontvangen melding over [verweerster] in het kader van de continue screening door De Justitiële uitvoeringsdienst Toetsing, Integriteit en Screening (hierna: Justis) heeft [verweerster] op 3 augustus 2023 een nieuwe Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) aangevraagd. 
      
    
    
      2.5.
      Justis heeft besloten om de VOG niet af te geven aan [verweerster] . Tegen dat besluit heeft [verweerster] bezwaar aangetekend. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 27 december 2023 heeft de gemeente GooiseMeren, naar aanleiding van de bevindingen van de GGD in het inspectierapport van 21 december 2023, [verzoekster] gewezen op overtreding van artikel 1.50 lid 7 Wet Kinderopvang, maar nog geen handhavingsmaatregel opgelegd, omdat inmiddels opdracht zou zijn gegeven tot het starten van een procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de betreffende werknemer.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij beslissing van 24 januari 2024 heeft Justis het bezwaar van [verweerster] ongegrond verklaard. 
        
          3.	Het verzoek van [verzoekster]
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub h, sub e, sub g of sub i Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op een zo kortst mogelijke datum, zonder toekenning van een vergoeding of onder toekenning van een (gedeeltelijke) (transitie)vergoeding aan [verweerster] . 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] voert aan dat een geldige VOG een voorwaarde is om in de kinderopvang te mogen werken en dat [verweerster] die niet (langer) heeft. [verzoekster] verwijt [verweerster] verder dat zij geen openheid van zaken heeft gegeven over de reden van de intrekking van de VOG en dat [verweerster] onvoldoende voortvarend te werk is gegaan bij het maken van bezwaar. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster]
    
    
      4.1.
       voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. [verweerster] voert aan dat zij vanwege haar arbeidsongeschiktheid al langere tijd werkzaamheden verricht voor [verzoekster] vanuit huis. Zij heeft geen rechtstreeks contact (meer) met derden. Zonder een VOG kan zij prima functioneren, aldus [verweerster] . Verder voert [verweerster] aan dat zij voornemens is om beroep in te stellen tegen de beslissing op bezwaar. Tot slot voert [verweerster] aan dat haar geen verwijt treft. Zij heeft part noch deel gehad aan de situatie die heeft geleid tot de openstaande strafzaak. 
      
    
    
      4.2.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden verzoekt [verweerster] om toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 1.454,34 bruto.
      
      
        
          5.	De beoordeling van het verzoek van [verzoekster] en het voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster]
        
      
      
      
        
          Opzegverbod
        
      
      
    
    
      5.1.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. [verweerster] is arbeids-ongeschikt. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW staat, gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW, niet aan een ontbinding in de weg omdat het verzoek van [verzoekster] geen verband houdt met de ziekte van [verweerster] . 
      
      
        
          Redelijke grond voor ontbinding en herplaatsing
        
      
      
    
    
      5.2.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. In artikel 7:669 lid 3 is bepaald dat onder een redelijke grond wordt verstaan: 
      
      
        
          
            het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering;
          
        
        
          
            ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 6 weken, geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;
          
        
        
          
            het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 6 weken, geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;
          
        
        
          
            e ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;
          
        
        
          
            verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
          
        
        
          
            het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;
          
        
        
          
            een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
          
        
        
          
            andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
          
        
        
          
            een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met e, g en h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
          
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] heeft haar verzoek primair gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (Wwz) volgt dat de wetgever met deze ‘restcategorie’ het oog heeft gehad op detentie of illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning, maar deze opsomming was - ook gezien de later in het wetgevingsproces gegeven nadere voorbeelden - niet limitatief bedoeld.  
      
    
    
      5.4.
      In artikel 1.50 lid 3 van de Wet op de Kinderopvang is, voor zover hier van belang, opgenomen:
      
      
        
          In het bezit van een verklaring omtrent het gedrag zijn: 
        
        
          (…)
        
      
      
        c. de personen die op basis van een arbeidsovereenkomst met de houder of met een uitzendorganisatie tijdens opvanguren werkzaam zijn dan wel zullen zijn op de locatie van een onderneming waarmee de houder een kindercentrum exploiteert en waar kinderen worden opgevangen;
      
      
        (…)
      
      
        e. de personen die uit hoofde van hun functie toegang hebben of zullen hebben tot informatie over de kinderen die worden opgevangen; 
      
      
        (…)
      
      
    
    
      5.5.
      
        [verweerster] heeft verklaard dat zij zich realiseert dat het ontbreken van een VOG voor een lastige, zo niet onwerkbare situatie, voor alle betrokkenen zorgt. Tegelijkertijd heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij met haar werkzaamheden vanuit huis zonder VOG goed kan functioneren. De kantonrechter overweegt dat [verweerster] werkzaamheden vanuit huis verricht vanwege haar arbeidsongeschiktheid. Die werkzaamheden zijn tijdelijk. Dat betekent niet dat zij niet in het bezit hoeft te zijn van een VOG. Ook personen die voornemens zijn werkzaam te zijn op een opvanglocatie moeten in bezit zijn van een VOG (Kamerstukken 2014/2015, 31 195, nr. 3). De functie van [verweerster] blijft die van [functie] en haar streven is na herstel van haar arbeidsongeschiktheid weer terug te keren op de opvanglocatie. Bovendien geldt dat als [verweerster] in het kader van het werk (tijdelijk) vanuit huis toegang heeft tot informatie over de kinderen die door [verzoekster] worden opgevangen – waarover niets is gesteld of gebleken – zij ook in het bezit dient te zijn van een VOG. 
      
    
    
      5.6.
      Er ligt een uitvoerig gemotiveerde beslissing van Justis van 24 januari 2024 waarin is uitgelegd waarom de VOG, ondanks het bezwaar van [verweerster] , is afgewezen. Volgens Justis is er sprake van een redelijke verdenking van een ernstig strafbaar feit. [verweerster] wordt ervan verdacht dat zij op 19 april 2022 “een pistool en/of patroonhouder, van het merk Glock 17 zijnde een vuurwapen in de vorm van een geweer, revolver en/of pistool en/of een of meerdere stuks munitie van categorie II en/of III van de wet Wapens en munitie, te weten 50 stuks kogelpatronen (Fiocchi 380 Special) en/of 5 stuks knalpatronen voorhanden heeft gehad”. In de beslissing staat dat de status van de (straf)zaak dagvaarden is. [verweerster] erkent dat de goederen in haar garagebox zijn aangetroffen, maar verklaart dat ze toebehoorden aan haar ex-vriend. Wat daar ook van zij, het is niet aan de kantonrechter daarover inhoudelijk te oordelen.
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter is dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval, gelet op de inhoud van voormelde beslissing, de ernst van de feiten, de verklaring van [verweerster] dat de betreffende goederen inderdaad in haar garagebox zijn aangetroffen en tot slot de houding van [verweerster] , in redelijkheid niet van [verzoekster] kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren en een eventuele beroepsprocedure van [verweerster] afwacht. Van [verweerster] had bovendien rondom haar VOG meer transparantie mogen worden verwacht. [verweerster] heeft verklaard dat zij in april 2022 ‘in grote lijnen’ haar verhaal heeft gedaan aan [verzoekster] , maar dit is door [verzoekster] betwist. [verzoekster] heeft voorts onweersproken gesteld dat [verweerster] na de afwijzing van de VOG heeft aangegeven dat het ging om een vergissing en dat een hernieuwing van haar VOG geen probleem zou zijn. Dit blijkt toch anders te liggen. [verweerster] heeft ook niet uitgelegd waarom haar garagebox werd doorzocht. 
      
    
    
      5.8.
      De conclusie is dat de kantonrechter van oordeel is dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. Herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn behoort vanwege het ontbreken van de VOG niet tot de mogelijkheden. Het verzoek tot ontbinding wordt daarom toegewezen.  
      
      
        
          Datum ontbinding
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        Omdat het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, moet het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald. De wet schrijft voor dat de kantonrechter het einde 
        van de arbeidsovereenkomst in beginsel bepaalt op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert (artikel 7:671b lid 9 sub a BW). [verzoekster] vraagt om ontbinding op een zo kort mogelijke termijn. De wet bepaalt dat de arbeidsovereenkomst – alleen – op een eerder tijdstip kan worden ontbonden indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671b lid 9 sub b BW).
      
      
    
    
      5.10.
      Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De rechter dient het criterium “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” daarom met terughoudendheid toe te passen. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Uit die voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap. 
      
    
    
      5.11.
      Dat [verweerster] niet langer beschikt over een geldige VOG is een situatie die voor haar rekening komt. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is in dit geval geen sprake, althans dat kan niet worden vastgesteld. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [verweerster] zich ernstig verwijtbaar tegenover [verzoekster] heeft gedragen. Er wordt daarom ontbonden per 1 april 2014 overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a BW. 
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      5.12.
      Uit artikel 7:673 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] is, zoals hiervoor reeds overwogen, geen sprake, zodat [verweerster] recht heeft op de door haar verzochte wettelijke transitievergoeding. Opgemerkt wordt dat [verweerster] bij haar berekening is uitgegaan van een einde van haar dienstverband per 1 maart 2024. Op grond van artikel 7:673 lid 2 BW heeft [verweerster] in het geval van een ontbinding per 1 april 2024 recht op een transitievergoeding van € 1.533,72 bruto. [verzoekster] zal tot betaling van die vergoeding worden veroordeeld.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.13.
      De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het verzoek van [verzoekster] :
      
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2024;
      
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
      6.3.
      wijst het meer of anders verzochte af; 
      
      
        
          in het tegenverzoek van [verweerster] :
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] een transitievergoeding van € 1.533,72 bruto  te betalen;
      
    
    
      6.5.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2024.