ECLI:NL:RBROT:2023:3326, Rechtbank Rotterdam, 20-04-2023, 10289105
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek van werkgever om de arbeidsovereenkomst op g-, d- of i-grond te ontbinden. Afwijzing; geen verstoorde arbeidsverhouding en geen serieuze gelegenheid geboden aan werknemer om functioneren te verbeteren.

RECHTBANK ROTTERDAM




locatie Rotterdam





zaaknummer: 10289105 VZ VERZ 23-583





datum uitspraak: 20 april 2023






Beschikking van de kantonrechter






in de zaak van






Univest Company B.V.

,


vestigingsplaats: Rotterdam,


verzoekster,


gemachtigde: mr. M. Westhoeve,





tegen






[verweerder01]

,


woonplaats: [woonplaats01] ,


verweerder,


gemachtigde: mr. J.H. Ligtenberg.





De partijen worden hierna ‘Univest’ en ‘ [verweerder01] ’ genoemd.







1

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift van 17 januari 2023, met producties;




het verweerschrift met voorwaardelijke tegenverzoeken, met producties;




de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald;




de spreekaantekeningen van Univest;




de brief van Univest van 27 maart 2023;




de brief van [verweerder01] van 29 maart 2023, met productie;




de brief van Univest van 30 maart 2023.







1.2.


Op 15 maart 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. Na afloop van de mondelinge behandeling zijn partijen in overleg getreden over een minnelijke regeling. Beide partijen hebben de kantonrechter bericht dat zij geen overeenstemming hebben bereikt.







2

De feiten



2.1.


Univest verleent diensten aan pensioenfondsen van het Unilever-concern. Het pensioenbeleggingsteam van Univest bestaat uit ongeveer 30 medewerkers.





2.2.


[verweerder01] , geboren op [geboortedatum01] 1957, is sinds 1 augustus 2015 in dienst bij Univest, in de functie van Senior Portfolio Manager.





2.3.


Het functioneren van [verweerder01] wordt ieder jaar beoordeeld door zijn manager. Uit de overgelegde ‘End of Year-Reviews’ (productie 5 bij verzoekschrift) over 2015 tot en met 2021 kan onder meer het volgende worden opgemaakt. Over de jaren 2015 tot en met 2018 heeft [verweerder01] steeds een goede beoordeling gekregen. Over het jaar 2019 heeft [verweerder01] van zijn manager, de heer [naam01] (hierna: [naam01] ) een prestatiescore van 50% gekregen. Het belangrijkste verbeterpunt betrof de interactie met junior teamleden. In 2020 hebben diverse gesprekken met [verweerder01] plaatsgevonden in het kader van zijn functioneren. Over het jaar 2020 heeft [verweerder01] van [naam01] een prestatiescore van 60% gekregen. [naam01] was teleurgesteld in het functioneren van [verweerder01] in de eerste elf maanden van 2020, maar zag een enorme verbetering in december 2020 (en in januari en februari 2021). Over het jaar 2021 heeft [verweerder01] van [naam01] een prestatiescore van 50% gekregen. Volgens [naam01] schoot [verweerder01] tekort in het schrijven van schriftelijke documenten en in zijn houding. Het opstarten van een verbetertraject (PIP) was volgens [naam01] noodzakelijk.





2.4.


Per e-mail van 1 april 2022 heeft mevrouw [naam02] (HR People Partner, hierna: [naam02] ) aangekondigd dat Univest voornemens is een verbetertraject op te starten met [verweerder01] . Als alternatief voor het doorlopen van een verbetertraject heeft Univest een aanbod gedaan om het dienstverband van [verweerder01] met wederzijds goedvinden te beëindigen. Partijen zijn hierover in gesprek gegaan, maar hebben geen overeenstemming bereikt.





2.5.


Per e-mail van 25 mei 2022 heeft [naam01] een opzet voor het verbeterplan gestuurd aan [verweerder01] . Daarbij heeft [naam01] [verweerder01] uitgenodigd voor een afspraak om het verbeterplan verder te bespreken. [verweerder01] heeft onder andere per e-mail van 1 juni 2022 inhoudelijk gereageerd op het verbeterplan. Vervolgens hebben [naam01] en [verweerder01] nog diverse malen met elkaar gesproken en gecorrespondeerd over de inhoud van het verbeterplan.





2.6.


Per e-mail van 15 september 2022 heeft [naam01] het volgende geschreven aan [verweerder01] :




“Hierbij het aangepaste PIP document ter bespreking morgen want komende maandag moet deze gefinaliseerd zijn. (…)





Ik heb een tijdstip ingepland morgen waarin we het document kunnen finaliseren zodat dat maandag samen met [voornaam01] (

[naam02] , opm. ktr

) kan worden afgestemd.






2.7.


Per e-mail van 16 september 2022 heeft [verweerder01] gereageerd op het aangepaste verbeterplan. [naam01] en [verweerder01] hebben ook gesproken over het verbeterplan. Daarna hebben zij nog een aantal keer heen en weer gemaild tot en met 30 september 2022.





2.8.


Op 12 oktober 2022 heeft [naam02] per e-mail geschreven aan [verweerder01] dat het verbetertraject officieel gestart is. Op 17 oktober 2022 is van [verweerder01] voor het eerst beoordeeld in het kader van het verbetertraject. [naam01] was teleurgesteld over het functioneren van [verweerder01] en constateerde daarin een verslechtering.





2.9.


Op 18 november 2022 hebben [naam01] en [verweerder01] gesproken over de voortgang van het verbetertraject. Uiteindelijk hebben zij afgesproken een mediator in te schakelen. Er heeft één gezamenlijk mediationgesprek plaatsgevonden.





2.10.


Per e-mail van 16 december 2022 heeft [naam01] , voor zover van belang, het volgende geschreven aan [verweerder01] :




“Ik ben bijzonder verbaasd dat jij zegt de rest van de maand gehele december op vakantie te zijn vanaf het moment van je mail. Daarover is niets overlegd met mij of met andere teamgenoten en vorige week in het gesprek met [voornaam02] hebben we het nog specifiek over een afspraak gehad voor de Kerst waar jij had gezegd bij te kunnen zijn.


(…)


Echter, hierbij is het uiteraard van belang dat er met teamgenoten overlegd wordt zodat er een backup geregeld is mbt de portefeuilles of andere werkzaamheden. Dit is nu niet ingeregeld. Daardoor ben jij nu op vakantie ten tijde van de transitie van de government bond portfolio waar jij voor verantwoordelijk bent. Hier blijkt nu sprake te zijn


van een serieus probleem, wat ik van [voornaam03] heb moeten horen. [voornaam03] vertelde mij woensdag dat de government bond portefeuille verkeerd is gepositioneerd en hij was hier niet bepaald blij mee. Hij had jou gevraagd om met het oog op de aankomende overdracht naar [naam03] volgende week de portefeuille te herbalanceren naar de benchmark. In plaats daarvan blijkt nu dat de tracking error juist is toegenomen van 0.4% naar bijna 0.5% wat in de buurt komt van het toegestane maximum van 0.5% waardoor een breach van guidelines dreigt. Ik wist van niets en ook [naam04] was niet op de hoogte.






2.11.


[verweerder01] is op 19 januari 2023 op non-actief gesteld.







3

Het geschil



3.1.


Univest verzoekt:




de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] te ontbinden, primair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), subsidiair wegens disfunctioneren (d-grond) en meer subsidiair wegens een combinatie van die gronden (i-grond);




[verweerder01] te veroordelen in de proceskosten;




de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.







3.2.


Univest baseert haar verzoek op het volgende.




3.2.1.


Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Univest in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst dient daarom op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW te worden ontbonden. De terechte kritiek en feedback van Univest op het functioneren van [verweerder01] heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. [verweerder01] had een onnodig kritische houding en door zijn opstelling heeft [verweerder01] het onmogelijk gemaakt om op een constructieve manier samen te werken. Door het niet willen meewerken aan het verbetertraject heeft [verweerder01] een vertrouwensbreuk doen ontstaan. Met name het gebrek aan zelfinzicht en continue weerwoord op elke vorm van feedback hebben voor veel frictie gezorgd. [verweerder01] wordt door zijn collega’s niet ervaren als iemand met wie prettig samengewerkt kan worden. Univest heeft geprobeerd de arbeidsrelatie te herstellen. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid. Het onaangekondigd op vakantie gaan in december 2022, zonder zorg te dragen voor een goede overdracht, was de druppel voor Univest.





3.2.2.


Subsidiair betoogt Univest dat [verweerder01] ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte. Het disfunctioneren van [verweerder01] rechtvaardigt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Op belangrijke taken onderneemt [verweerder01] geen of te laat actie. [verweerder01] functioneert niet als teamlid, er is sprake van een gebrek aan leiderschap, aan brede inzetbaarheid, schrijfvaardigheid, snelheid, overzicht en zelfinzicht. Univest heeft [verweerder01] alle kansen geboden om deze punten te verbeteren, uiteindelijk door het opstellen van een verbeterplan. Het traject is formeel nooit van de grond gekomen door de houding van [verweerder01] .





3.2.3.


Meer subsidiair is volgens Univest sprake van een combinatie van gronden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. Gezien alle omstandigheden heeft Univest er geen enkel vertrouwen meer in dat [verweerder01] zijn functie kan uitoefenen. Van een werkgever kan niet worden verwacht dat zij doorgaat met een werknemer die fouten blijft maken en met wie een normale samenwerking onmogelijk is. Bij een ontbinding op de i-grond komt [verweerder01] geen extra vergoeding toe. Het ontstaan van de ontslaggrond is aan hem te wijten en dat mag niet worden beloond.





3.2.4.


Herplaatsing binnen een redelijke termijn is niet mogelijk, omdat er geen passende functie voorhanden is en herplaatsing gelet op het disfunctioneren en de verstoorde arbeidsverhouding ook niet in de rede ligt.






3.3.


[verweerder01] is het niet eens met het verzoek en voert het volgende aan.




3.3.1.



Er is geen sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.


De opbouwende kritiek van [verweerder01] wordt ten onrechte bestempeld als weigerachtig. Het zijn de handelingen van Univest die tot een - eenzijdig door Univest zo ervaren - verstoorde arbeidsverhouding hebben geleid. Als Univest vond dat [verweerder01] niet langer met een ‘weerwoord’ mocht komen, dan had Univest meerdere middelen gehad om dat duidelijk te maken. Dat is niet gebeurd en Univest is telkens het gesprek met [verweerder01] aangegaan. [verweerder01] betwist dat sprake is van frictie met collega’s. Per abuis heeft [verweerder01] niet in het systeem gezet dat hij een paar dagen eerder op vakantie zou gaan in december 2022, maar de overdracht was afdoende geregeld.






3.3.2.


Er is niet voldaan aan de vereisten die gelden voor een ontbinding wegens disfunctioneren. Er bestond geen noodzaak tot verbetering en als die er al was, is [verweerder01] daarmee actief aan de slag gegaan in het verbetertraject. Hij heeft aantoonbaar resultaten behaald en [verweerder01] heeft alle actiepunten die voor 2022 op de planning stonden uitgevoerd. Het is Univest geweest die vroegtijdig de stekker uit het verbetertraject heeft getrokken.





3.3.3.


Zowel de verstoorde arbeidsverhouding als het disfunctioneren doen zich niet geheel, maar ook niet in voldoende mate voor voor een ontbinding op de i-grond.






3.4.


Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder01] om toekenning van de transitievergoeding en van een billijke vergoeding van € 131.454,35. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond, verzoekt [verweerder01] daarnaast om de aanvullende vergoeding van 50% van de transitievergoeding.







4

De beoordeling



4.1.


Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werkgever alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing niet mogelijk is (artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 1 en 3 BW).





4.2.


De kantonrechter is van oordeel dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is. Dat legt zij hierna per aangedragen ontslaggrond uit.





g-grond: verstoorde arbeidsverhouding







4.3.


Van een voldragen g-grond is sprake indien de arbeidsverhouding zodanig ernstig en duurzaam is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voorduren. Daarnaast is van belang dat verwacht mag worden dat partijen inspanningen leveren om tot verbetering of herstel van de arbeidsverhouding te komen.





4.4.


De kantonrechter constateert dat partijen veelvuldig en langdurig hebben gesproken en gecorrespondeerd over de totstandkoming van het verbeterplan, met name omdat [verweerder01] zich kritisch opstelde ten aanzien van de inhoud van het concept-verbeterplan. Zijn commentaar zag onder andere op het afspreken van (realistische) termijnen en concretisering van bepaalde taken en normen. De kantonrechter laat in het midden of de kritische houding van [verweerder01] telkens gerechtvaardigd was, waarbij zij overigens wel vaststelt dat onweersproken is gebleven dat Univest in ieder geval een deel van de suggesties van [verweerder01] heeft overgenomen en verwerkt in het verbeterplan. Dat [verweerder01] steeds uitgebreid heeft gereageerd op het concept-verbeterplan, kan hem niet in ernstige mate door Univest worden verweten en rechtvaardigt niet het oordeel dat [verweerder01] daarmee een vertrouwensbreuk zou hebben bewerkstelligd of het gezag van zijn werkgever niet zou hebben geaccepteerd. In de eerste plaats is het begrijpelijk dat een werknemer invloed wil uitoefenen over de inhoud van een verbeterplan, maar belangrijker acht de kantonrechter dat Univest zelf [verweerder01] expliciet heeft uitgenodigd om te reageren op het concept-verbeterplan van mei 2022 en dat is Univest nadien ook blijven doen. Univest heeft niet duidelijk gemaakt dat [verweerder01] niet meer mocht reageren op de inhoud van het concept-verbeterplan. Dat had wel op de weg van Univest gelegen als zij vond dat de totstandkoming van het verbeterplan door de houding van [verweerder01] te traag verliep, nog daargelaten dat Univest in de zomerperiode van 2022 ook zelf drie maanden geen actie heeft ondernomen om tot een definitief verbeterplan te komen. Pas per e-mail van 15 september 2022 heeft [naam01] concreet aangegeven dat het verbeterplan op korte termijn gefinaliseerd moest zijn. Hoewel [naam01] en [verweerder01] daarna ook nog (uitgebreid) hebben gesproken over het verbeterplan, is het traject uiteindelijk wel gestart (zie punt 2.8).





4.5.


Univest voert verder aan dat de houding van [verweerder01] voor veel onrust in het team zorgt. Die stelling heeft Univest echter niet concreet onderbouwd en [verweerder01] betwist dit uitdrukkelijk en gemotiveerd door te verwijzen naar de overwegend positieve feedback van vijf collega’s van begin 2021, als weergegeven in de bij productie 7 bij het verweerschrift overgelegde e-mails. Dat de samenwerking van [verweerder01] met (junior) collega’s onderwerp is geweest tijdens de beoordelingen van [verweerder01] , is onvoldoende om aan te nemen dat [verweerder01] voor veel onrust in het team heeft gezorgd.





4.6.


Univest spreekt in haar verzoekschrift van een spreekwoordelijke “druppel”, omdat [verweerder01] medio december 2022 onaangekondigd op vakantie zou zijn gegaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Univest de nadruk echter verschoven naar de “tracking error” die zich tijdens de vakantie van [verweerder01] heeft voorgedaan in de portefeuille van [naam03] . [verweerder01] heeft in reactie daarop toegelicht dat de portefeuille van [naam03] begin december 2022 al was overgedragen en dat hij voorafgaand aan zijn vakantie uitgebreid heeft gesproken met [naam03] en heeft afgestemd dat geen extra transacties uitgevoerd hoefden te worden. Bovendien heeft [verweerder01] onweersproken gesteld dat het niet gebruikelijk is om na 15 december nog te handelen, omdat de markten dan minder liquide zijn en de backoffice gesloten is. Volgens [verweerder01] had hij dus ook niet gehandeld naar aanleiding van de “tracking error” als hij niet op vakantie was geweest. Ook is gebleken dat de “deal” met [naam03] gewoon is doorgegaan, ondanks de lichte stijging in de tracking error, die overigens ook niet boven de absolute bovengrens van 0,5 is uitgekomen. Al met al is de door Univest gestelde “druppel” dan ook onvoldoende om bij te dragen aan een voldragen g-grond.




4.7.


Van belang is ook dat [verweerder01] de door Univest gestelde verstoorde arbeidsverhouding niet onderschrijft en graag weer aan het werk wil. Van Univest had meer mogen worden verwacht om de arbeidsrelatie te verbeteren. Een enkele mediationsessie kan niet gezien worden als een serieuze poging om de arbeidsrelatie te verbeteren. Het is dan ook niet aannemelijk dat het dienstverband niet kan worden voortgezet, te meer nu [verweerder01] over ongeveer één jaar de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en met pensioen zal gaan.





d-grond: disfunctioneren







4.8.


Onder disfunctioneren wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.





4.9.


Hoewel [verweerder01] betwist dat sprake is van een patroon van onderpresteren, is het in beginsel aan Univest om te beoordelen of [verweerder01] nog voldoet aan de eisen die aan zijn functie worden gesteld. Op basis van de overgelegde beoordelingen vanaf 2019 heeft Univest naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat [verweerder01] op een aantal punten, zoals schrijfvaardigheid, houding, leiderschap en samenwerking, niet voldoende functioneert en dat verbetering nodig is. Dat [verweerder01] op een aantal andere vlakken wel goed functioneert - wat Univest ook niet betwist - betekent niet dat geen sprake kan zijn van disfunctioneren. Univest heeft haar kritiek op het functioneren van [verweerder01] daarnaast tijdig kenbaar gemaakt. Aangenomen wordt dus dat sprake is van disfunctioneren en dat Univest [verweerder01] daarop tijdig heeft aangesproken.





4.10.


Dat betekent echter niet dat sprake is van een voldragen d-grond. De kantonrechter is van oordeel dat Univest geen serieuze en reële gelegenheid aan [verweerder01] heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren (Hoge Raad 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933). Zoals hiervoor al is overwogen, verliep het opstellen van het verbeterplan weliswaar moeizaam, maar dat kan [verweerder01] niet in overwegende mate worden verweten. Anders dan Univest stelt, is het verbetertraject uiteindelijk wel van de grond gekomen en hebben [verweerder01] en Univest daaraan gedurende enige tijd (uit de stukken leidt de kantonrechter af de periode oktober en november 2022) uitvoering gegeven. [verweerder01] heeft daarbij ook gemotiveerd aangevoerd dat hij voor die tijd al enkele actiepunten uit het concept-verbeterplan heeft opgepakt.





4.11.


Kennelijk was de situatie rondom de tracking error voor Univest aanleiding om het verbetertraject vroegtijdig te beëindigen. Zoals hiervoor al is uiteengezet heeft [verweerder01] het verwijt dat Univest hem ter zake maakt gemotiveerd weersproken en was de kwestie rond de tracking error geen grond om de stekker uit de arbeidsrelatie te trekken. Ditzelfde geldt voor het naar aanleiding daarvan staken van het verbeterplan. Dat het verbetertraject niet is afgerond en daarmee [verweerder01] niet serieus en reëel de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren, komt dan ook voor risico van Univest. De omstandigheid dat in 2020 tussen partijen ook is gesproken over het functioneren van [verweerder01] , maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders, alleen al omdat [verweerder01] gemotiveerd heeft weersproken dat sprake was van “intensieve” begeleiding zoals Univest stelt en Univest die stelling verder niet heeft onderbouwd. Zij geeft immers zelf ook aan dat er in dit kader (slechts) in de herfst van 2020 drie à vier gesprekken hebben plaatsgevonden, die bovendien tot een merkbare verbetering leidde (vide het End of Year-Review over dat jaar).





i-grond: combinatie







4.12.


De i-grond houdt in dat ook een redelijke grond voor ontbinding bestaat als een combinatie van omstandigheden, die relevant zijn voor (in dit geval) de g- en d-grond, maakt dat van de werkgever niet in redelijkheid kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.





4.13.


De kantonrechter heeft hiervoor het verzoek op de g- en d-grond afgewezen. De gemene deler van die afwijzing is dat onvoldoende is onderbouwd dat het functioneren van [verweerder01] en de arbeidsverhouding niet kunnen worden verbeterd. Ook wanneer de vaststaande omstandigheden van deze twee ontslaggronden worden gecombineerd, leidt dat niet tot het oordeel dat van Univest niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van Univest mag verwacht worden zij zich (opnieuw) inspant om de arbeidsverhouding te verbeteren en [verweerder01] begeleidt in het verbetertraject en dat verbetertraject afgerond wordt.





Voorwaardelijk tegenverzoek [verweerder01]







4.14.


Nu de ontbinding wordt afgewezen, komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder01] .





Proceskosten







4.15.


Univest krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van [verweerder01] tot vandaag vast op € 793,- aan salaris voor de gemachtigde. Voor kosten die [verweerder01] maakt na deze uitspraak moet Univest een bedrag betalen van € 132,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In deze beschikking hoeft hierover niet apart te worden beslist (ECLI:NL:HR:2022:853). De wettelijke rente wordt toegewezen.





Uitvoerbaarheid bij voorraad







4.16.


De proceskostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv).







5

De beslissing


De kantonrechter:




5.1.


wijst de verzochte ontbinding af;





5.2.


veroordeelt Univest in de proceskosten die aan de kant van [verweerder01] tot vandaag worden vastgesteld op € 793,- met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag van volledige betaling;





5.3.


verklaart onderdeel 5.2 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;





5.4.


wijst al het andere af.




Deze beschikking is gewezen door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken.


49039