ECLI:NL:GHAMS:2023:3103, Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2023, 200.316.331/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is als chauffeur werkzaam geweest bij werkgever. Partijen zijn het niet eens over de “waarde van een vakantiedag”: de hoogte van het loon dat moet worden betaald als een werknemer vakantie opneemt. 
        Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het doel van de Arbeidstijdenrichtlijn is werkgever door de kantonrechter veroordeeld tot nabetaling aan werknemer, ook van het achterstallig loon over de periode dat werknemer in dienst is geweest van de onderneming die door werknemer en de kantonrechter (op grond van overgang van onderneming) als de rechtsvoorgangster van werkgever is beschouwd. 
        Werknemer had structureel recht op (overwerk)toeslagen en vergoedingen en het opnemen van vakantie mocht werknemer niet in een financieel nadeligere positie brengen dan als hij had gewerkt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.316.331/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 9567007\CV EXPL 21-7970
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      advocaat: mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [werkgever] en [werknemer] genoemd.
    
    
    
      
        [werkgever] is bij dagvaarding van 22 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 15 juni 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [werknemer] als eiser en [werkgever] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte uitlating producties;
    - antwoordakte, met een productie;
    - akte uitlating productie, overlegging productie en houdende suggestie tot het stellen van prejudiciële vragen;
    - akte uitlating productie.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [werkgever] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de vorderingen van [werknemer] zijn toegewezen, en voor het overige zal bekrachtigen, en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [werknemer] zal afwijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [werknemer] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      
        [werkgever] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      
        [werknemer] is als chauffeur werkzaam geweest bij [werkgever] . Partijen zijn het niet eens over de “waarde van een vakantiedag”: de hoogte van het loon dat moet worden betaald als een werknemer vakantie opneemt. 
      Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het doel van de Arbeidstijdenrichtlijn is [werkgever] door de kantonrechter veroordeeld tot nabetaling aan [werknemer] , ook van het achterstallig loon over de periode dat [werknemer] in dienst is geweest van de onderneming die door [werknemer] en de kantonrechter (op grond van overgang van onderneming) als de rechtsvoorgangster van [werkgever] is beschouwd. 
      
        [werknemer] had structureel recht op (overwerk)toeslagen en vergoedingen en het opnemen van vakantie mocht [werknemer] niet in een financieel nadeligere positie brengen dan als hij had gewerkt. 
      De kantonrechter heeft een verklaring voor recht gegeven ten aanzien van de berekeningswijze van de nabetaling in het onderhavige geschil. 
      
        [werkgever] kan zich niet met de beoordeling en beslissingen van de kantonrechter verenigen en komt in hoger beroep.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met 2.8) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] is van 1 maart 2018 tot en met 13 oktober 2018 werkzaam geweest voor [werkgever] . Daarvoor was [werknemer] van 25 juli 2003 tot 1 maart 2018 in dienst van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ).
      
    
    
      3.2.
      In de door [werknemer] en [werkgever] gesloten arbeidsovereenkomst staat onder meer:‘In aanmerking nemende dat:- de werknemer sedert 25 juli 2003 en thans vanaf 1 maart 2018 voor onbepaalde tijd in dienst is bij [werkgever] BV, in de functie van chauffeur. - [bedrijf] B.V. haar activiteiten per 1 maart 2018 zal overdragen aan [werkgever] B.V. - Werknemer per 1 maart 2018 bij werkgever in dienst zal treden voor onbepaalde tijd onder handhaving van de bij [bedrijf] B.V. opgebouwde arbeidsvoorwaardelijke rechten en plichten, zoals onder andere de opgebouwde diensttijd en de overeengekomen arbeidsvoorwaarden.’
      
    
    
      3.3.
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao beroepsgoederenvervoer (hierna: de cao) van toepassing.
      
    
    
      3.4.
      Op 12 oktober 2018 is bekend geworden dat de cao-partijen een cao-akkoord hebben bereikt over de waarde van een vakantiedag. De inhoud van dat akkoord is:‘Met ingang vanaf 1 januari 2019 wordt de waarde van de wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, als volgt berekend:
      
        
          
            Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag;
          
        
        
          
            Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 37) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening;
          
        
        
          
            Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon. 
            
            Iedere werknemer in loonschaal A’ tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.’
          
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [werkgever] heeft overeenkomstig dit cao-akkoord een bedrag van € 750,- bruto aan [werknemer] aangeboden, maar dat is door [werknemer] niet geaccepteerd. Ook andere door [werkgever] aangeboden bedragen zijn door [werknemer] niet geaccepteerd.
      
    
    
      3.6.
      
        [werknemer] heeft [bedrijf] bij brief van zijn toenmalige rechtshulpverlener van 17 mei 2019 verzocht om betaling van achterstallig loon over 2014 tot en met 31 maart 2018.
      
    
    
      3.7.
      Bij brieven van 9 augustus 2019 heeft (de rechtshulpverlener van) [werknemer] [bedrijf] verzocht om betaling van € 6.000,80 bruto en [werkgever] verzocht om betaling van € 1.641,71 bruto.
      
    
    
      3.8.
      
        [bedrijf] heeft bij brief van 26 september 2019 geschreven dat de activiteiten van de afdeling waar [werknemer] werkzaam was per 1 maart 2018 zijn overgenomen door de Kotra Groep (waar [werkgever] onderdeel van is) en dat sprake is van overgang van onderneming. [bedrijf] heeft [werknemer] ‘voor alle vorderingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst’ doorverwezen naar [werkgever] . Daarop heeft (de rechtshulpverlener van) [werknemer] [werkgever] bij brief van 12 november 2019 verzocht om ook het bedrag van € 6.000,80 bruto te betalen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (ECLI:NL:RBNHO:2022:5298) de verweren van [werkgever] afgewezen en haar bij dat vonnis veroordeeld om de door [werknemer] gevorderde bedragen aan hem te betalen, waarbij de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris tot 10% is gematigd. Een van de gevorderde verklaringen voor recht is toegewezen. [werkgever] is veroordeeld om van het verschuldigde loon een deugdelijke bruto-netto-specificatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      4.2.
      Tegen de beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [werkgever] met haar grieven op.
      
    
    
      4.3.
      
        [werkgever] betwist in hoger beroep: 
      
        
          dat [bedrijf] de rechtsvoorgangster van [werkgever] was (grief 1, 2 en 3);
        
        
          dat [werknemer] bij [bedrijf] overwerk heeft verricht in de periode 2014-2016 (grief 1 en 2);
        
        
          dat [werknemer] structureel overwerk heeft verricht (grief 1);
        
        
          dat [bedrijf] en [werkgever] [werknemer] tot overwerk verplicht hebben (grief 1, 2 en 4);
        
        
          dat overwerkvergoedingen onderdeel uitmaken van de waarde van een vakantiedag (grief 1 en verder uitgewerkt in grief 4);
        
        
          dat [werknemer] belang heeft bij de toegewezen verklaring voor recht (grief 1 en uitgewerkt in grief 5);
        
        
          dat een deel van de vordering niet is verjaard (subsidiair bij grief 1 en grief 2)
        
        
          dat de gevorderde hogere vergoeding voor een vakantiedag verschuldigd is, hetgeen mitsdien ook geldt voor de daarover toegewezen wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke kosten (grief 6). 
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het meest verstrekkende verweer van [werkgever] is dat zij niet een deel van de onderneming van [bedrijf] (waar [werknemer] werkzaam was) heeft overgenomen in de zin van de wet (artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Zij heeft bij Memorie van Grieven onder 8. hierover gesteld: 
        “[bedrijf] en [werkgever] zijn in 2017 met elkaar in contact gekomen. Dit heeft geresulteerd in een niet schriftelijk vastgelegde overeenkomst dat [werkgever] /Kotra begin 2018 zes trucks en trailers van [bedrijf] koopt en overneemt en daarvoor de marktwaarde betaalt. Deze trucks zijn geleverd en de koopprijs is betaald. Meer heeft [werkgever] niet aan [bedrijf] betaald en meer of andere zaken heeft [werkgever] niet van [bedrijf] overgenomen.”
        
          [werkgever] verwijst daarnaast naar de in hoger beroep overgelegde ‘model-brief’ die zij op 9 januari 2018 aan de betreffende chauffeurs van [bedrijf] (naar het hof begrijpt: waaronder [werknemer] ) heeft verzonden. Voor zover hier van belang bevat deze brief de navolgende passages: 
        “Afgelopen donderdag 4 januari hebben we een gesprek met elkaar gehad over de overgang van de activiteiten op Italië van [bedrijf] naar Kotra Logistics. In deze brief willen wij bevestigen welke afspraken we hierin gemaakt hebben. (…) Kotra en [bedrijf] zijn half 2017 met elkaar in gesprek gegaan om de exportactiviteiten op Italië samen te voegen binnen Kotra Logistics. Na een uitgebreide verkenning hebben we besloten om per 1 maart 2018 de exportactiviteiten van [bedrijf] over te hevelen naar Kotra Logistics. Het is de nadrukkelijke wens van [bedrijf] om de chauffeurs een goede basis te geven voor de toekomst. Kotra heeft dan ook de intentie om waar mogelijk de chauffeurs van [bedrijf] ook in de toekomst een goede basis te geven. Want export zonder goede chauffeurs is natuurlijk geen optie. (..)
        
          Met deze brief willen we een aantal zaken helder stellen.
        
        
          (..)
        
         Salaris Schaal. 
        
          Omdat de werkwijze van Kotra verschilt van deze welke bij [bedrijf] gebruikelijk is. Zal Kotra de arbeidscontracten op dit punt aanpassen naar schaal 
          E6
          . (…) 
        
        
          Wij vragen je (…) om bij ons in dienst te komen, zodat we de activiteiten van [bedrijf] op Italië voort kunnen zetten.”  
        
        Door [werknemer] is ook overgelegd de brief van 19 januari 2018 van [bedrijf] , met als kop: “Overname koel-/vriesaktiviteiten [bedrijf] door Kotra (…)”, waarin [bedrijf] aan [werknemer] schrijft: “Wij sturen je deze brief in aansluiting op de chauffeursbijeenkomst van 23 december waarin we de chauffeurs van [bedrijf] ,afdeling koel-/vriesvervoer, erover hebben geinformeerd dat deze aktiviteit op 1 maart aanstaande zal worden overgenomen door de Kotra Groep uit Yerseke. (..) “Dit betekent dat per de datum van de overname jouw arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaat op de Kotra Group.”
      
      
    
    
      4.5.
      Gelet op de tekst van de hiervoor geciteerde brief van [werkgever] , bezien in het licht van de inhoud van de brief van [bedrijf] , in combinatie met de onder 2.2 vermelde inhoud van de arbeidsovereenkomst en de overige stellingen van partijen, staat genoegzaam vast dat tussen [bedrijf] en [werkgever] (Kotra) is overeengekomen dat: 
      
        
          de exportactiviteiten van eerstgenoemde per 1 maart 2018 zijn overgenomen door Kotra (lees: [werkgever] ), welke activiteiten kwalificeren als een (herkenbaar) afgescheiden onderdeel van de onderneming van [bedrijf] ; 
        
        
          
            [werkgever] ter uitvoering daarvan zes trucks en trailers van [bedrijf] heeft overgenomen, zijnde de materiële activa waarmee de overgenomen activiteiten konden worden voortgezet en – blijkens de geciteerde brief – ook zouden worden voortgezet; niet is gesteld of gebleken dat [werkgever] na 1 maart 2018 niet overeenkomstig de eerder bekend gemaakte plannen heeft gehandeld, zodat het hof van dit feit zal uitgaan; 
        
        
          
            [werkgever] de in dit deel van de onderneming van [bedrijf] werkzame chauffeurs (waaronder [werknemer] ) heeft aangeboden om per datum overgang in dienst van Kotra (lees: [werkgever] ) te treden, waarna [werknemer] per die datum bij [werkgever] in dienst is getreden, evenals (ten minste) een aantal collega-chauffeurs die werkzaam waren in dit deel van de onderneming van [bedrijf] . 
        
      
      
        Deze combinatie van feiten leidt, mede gelet op de hiervoor aangehaalde inhoud van de arbeidsovereenkomst en de door [werknemer] van [bedrijf] en van [werkgever] ontvangen brieven, tot de conclusie dat [werknemer] op grond van het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege als werknemer is overgegaan naar [werkgever] , zodat laatstgenoemde ten aanzien van de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen als rechtsopvolgster van [bedrijf] dient te worden beschouwd. 
        Dat [werkgever] daarbij de betreffende werknemers de keuze heeft gelaten om niet bij haar ‘in dienst te treden’ kan op zichzelf aan de overgang van een herkenbaar deel van de onderneming van [bedrijf] en de daaruit voortvloeiende rechten van de mee overgegane werknemers (zoals [werknemer] ) niet afdoen. Een werknemer kan er immers bij een overgang altijd voor kiezen niet mee over te gaan (vgl. artikel 7:665 BW). Dat is hier niet aan de orde. 
        Op grond van de hiervoor genoemde conclusie faalt het verweer van [werkgever] dat zij ten aanzien van de door [werknemer] bij [bedrijf] verrichte arbeid niet van rechtswege als rechtsopvolgster van [bedrijf] kan worden beschouwd. Door [werkgever] zijn ter zake geen andere feiten gesteld en op voldoende concrete wijze te bewijzen aangeboden die tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Vervolgens heeft [werkgever] in hoger beroep een beroep op verjaring van de vorderingen van [werknemer] gedaan, voor zover deze ouder zijn dan 20 november 2014, daarbij verwijzend naar de brief van [werknemer] van 12 november 2019 als eerste stuitingshandeling. [werknemer] weerspreekt de verjaring eerst door te verwijzen naar het King-arrest (HvJEU 29-11-2017 ECLI:EU:C:2017:914). Die verwijzing treft geen doel, aangezien in dat arrest vervaltermijnen van andersoortige aanspraken aan de orde waren. 
        De door [werknemer] gestelde stuiting van de verjaring door erkenning is door [werkgever] gemotiveerd betwist. [werknemer] is er niet in geslaagd concreet bewijs van een concrete dergelijke erkenning te leveren en heeft ook geen feiten te bewijzen aangeboden die een erkenning zouden kunnen opleveren, zodat aan nadere bewijsvoering niet wordt toegekomen. [werknemer] heeft er, onweersproken, op gewezen dat hij bij de hiervoor onder 3.6 genoemde brief van 17 mei 2019 de verjaring heeft gestuit. Hieruit vloeit voort dat het door de kantonrechter toegewezen salaris voor zover de aanspraak daarop vóór 17 mei 2014 is ontstaan, is verjaard en om die reden niet toewijsbaar is. [werknemer] heeft, voor het geval het beroep op verjaring zou slagen, het daardoor vervallen vorderingsrecht (op aanspraken ontstaan vóór 17 mei 2014) onweersproken berekend op € 144,24 bruto. Het verweer van [werkgever] slaagt dan ook slechts voor een bedrag van € 144,24 bruto.
      
      
    
    
      4.7.
      De kern van het geschil tussen partijen is of bij de vaststelling van de dagwaarde van een vakantiedag wel of niet rekening moet worden gehouden met door [werknemer] verricht overwerk. Daarbij is van belang of het overwerk als zodanig is opgedragen, of [werknemer] dit overwerk mocht weigeren, of het overwerk een verplichting was die voortvloeide uit de arbeidsovereenkomst, of het verrichte overwerk een structureel karakter had en of het overwerk intrinsiek samenhangt met de overeengekomen taak. Door [werkgever] is gesteld dat [werknemer] overwerk mocht weigeren, dat het verrichten van overwerk niet ‘automatisch’ voortvloeide uit zijn taken (dus niet ‘noodzakelijk’ was). [werknemer] heeft dit allemaal gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.8.
      Allereerst is hier van betekenis of het verrichten van overwerk verplicht was, het grotendeels voorzienbaar en gebruikelijk was en het hiervoor ontvangen loon een belangrijk element van de totale beloning vormt (vgl. HvJEU 13 december 2018, Hein/Holzkamm, ECLI:EU:C:2018:1018). 
      
    
    
      4.9.
      Partijen verschillen van mening over de eerste vraag, namelijk of [werknemer] verplicht was tot het door hem verrichte overwerk. [werkgever] voert daarbij aan dat uit het verricht zijn van het overwerk de verplichting daartoe niet reeds voortvloeit, omdat de werknemer zelf om dat overwerk kan hebben verzocht. [werkgever] laat echter na om zelfs maar een begin van bewijs te leveren dat deze (kennelijk: theoretische) mogelijkheid zich in casu heeft voorgedaan. Anders dan de door [werkgever] ter onderbouwing van haar stelling aangehaalde (lagere) jurisprudentie is het hof van oordeel dat [werknemer] verplicht was om ritten naar Italië (vice versa) te voltooien, zonder dat hij onderweg het recht had om deze tussentijds te beëindigen. Reeds omdat [werknemer] gehouden was zich als goed werknemer te gedragen was hij verplicht om de rit naar Italië vice versa, met inachtneming van de regels voor rij- en rusttijden, zo spoedig mogelijk uit te voeren. Deze verplichting vloeit ook reeds voort uit de waarschuwende woorden die [werkgever] aan de over te nemen chauffeurs voorhield in haar hiervoor onder 4.4 genoemde brief van 9 januari 2018: “(...)
       Eigen auto
      o (…) De vrachtwagens dienen (..) zo veel als mogelijk ingezet te worden. Stilstand is geen optie. (…)
       Rit lengte
      
        o Kotra kan werken met een ritme van 6 dagen en 13 dagen ritten. (…)”.
        Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, kon en moest [werknemer] daaruit begrijpen dat hij verplicht was om de hem opgedragen ritten zo snel mogelijk uit te voeren, in welk licht het feitelijk door hem verrichte overwerk dient te worden beoordeeld. Stilstand was immers geen optie. Dat de situatie bij [bedrijf] hiervan structureel en substantieel afweek is door [werkgever] niet voldoende concreet gesteld. Het had op de weg van [werkgever] gelegen om dat wel te doen, ter onderbouwing van haar – onbewezen en onvoldoende onderbouwde – stelling dat al het door [werknemer] verrichte overwerk onverplicht is verricht. De op een andere beoordeling gerichte grieven van [werkgever] falen daarom. 
      
      
    
    
      4.10.
      De tweede vraag is of de gemaakte overuren grotendeels voorzienbaar en regelmatig/gewoon waren. Dat de omvang van de overuren enigszins fluctueert kan niet tot de conclusie leiden dat het maken van overuren niet grotendeels voorzienbaar en regelmatig/gewoon was. Er hebben zich immers, zo is gebleken uit de overgelegde loonstroken van [werknemer] , (nagenoeg) geen maanden voorgedaan waarin niet substantieel is overgewerkt. Dat zich wisselingen voordeden is door [werkgever] niet onbegrijpelijk gerelateerd aan de fluctuaties van vraag en aanbod in de transportmarkt, maar dat kan op haar beurt niets afdoen aan het structurele karakter van het verrichten van overwerk, dat op zichzelf voorzienbaar, regelmatig en gewoon was, want voortvloeiend uit de aard van het werk (transporten naar Italië, vice versa). De op een andere beoordeling gerichte grieven van [werkgever] falen daarom. 
      
    
    
      4.11.
      De derde te beantwoorden vraag is of het voor het overwerk te ontvangen loon een belangrijk element van het totale salaris was. Uit de hierover door [werkgever] verstrekte gegevens valt op te maken dat de vergoeding voor verricht overwerk op jaarbasis gemiddeld 10% tot 20% van het totale salaris betrof: 300 tot 630 Euro per maand, bovenop het overeengekomen salaris van € 2.746,41 bruto per maand. Omgerekend komt dat dus neer op een toeslag van gemiddeld maximaal bijna 25% op het basissalaris. Zeker gelet op de relatief bescheiden hoogte van het salaris zal een toeslag tot 25% door de werknemer als belangrijk element van het totale salaris worden ervaren, of zelfs ‘substantieel’ (welk afwijkend criterium [werkgever] haalt uit de Duitse vertaling van Hein/Holzkamm, waar de Franse en Engelse tekst spreken over ‘belangrijk’). Ook deze grief van [werkgever] faalt. 
      
    
    
      4.12.
      De drie criteria (verplicht, voorzienbaar/regelmatig/gewoon, belangrijk/ substantieel) zijn hier dus wel degelijk aan de orde bij het overwerk van [werknemer] . Daarmee is komen vast te staan dat met de verrichte overuren rekening dient te worden gehouden bij de berekening van de dagwaarde van een vakantiedag. De op een andere beoordeling gerichte grieven falen. 
      
    
    
      4.13.
      Bij de grief van [werkgever] tegen de verwijzing door de kantonrechter naar de Arbeidstijdenrichtlijn heeft [werkgever] geen of althans onvoldoende belang omdat deze verwijzing geen zelfstandige of noodzakelijke onderbouwing van de beoordeling en de daarop gebaseerde beslissing is. De juistheid van het in de toelichting op deze grief gestelde kan ook niet tot een andere beoordeling van de vordering van [werknemer] leiden. De grief faalt. Hetzelfde lot treft, op dezelfde gronden, de door [werkgever] bestreden overige verwijzingen naar rechtspraak door de kantonrechter. 
      
    
    
      4.14.
      Voor zover [werkgever] heeft willen grieven tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [werknemer] gevorderde verklaring voor recht op basis van de hiervoor beoordeelde grieven zijn die grieven op grond van die beoordeling vergeefs voorgesteld. 
      
    
    
      4.15.
      De grief van [werkgever] dat de verklaring voor recht te algemeen van karakter is en niet (uitsluitend) ziet op de rechtsverhouding tussen partijen stuit reeds af op het karakter van een in een geding tussen de betrokken partijen gevraagde verklaring voor recht, namelijk dat deze uitsluitend heeft te gelden tussen deze partijen, betrokken bij de rechtsverhouding waarop de verklaring voor recht ziet. De kantonrechter heeft dat geenszins miskend, zoals reeds blijkt uit haar rechtsoverweging 5.15, waarnaar zij in de gegeven verklaring voor recht ook expliciet naar verwijst. De andersluidende grief van [werkgever] berust daarom op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Ook de door [werkgever] aangehaalde jurisprudentie mist om die reden voldoende relevantie en kan niet tot een ander lot van de toegewezen verklaring voor recht leiden. De grief faalt. 
      
    
    
      4.16.
      Hetzelfde lot treft de grief van [werkgever] dat [werknemer] onvoldoende concreet belang bij de gevorderde verklaring heeft. Deze grief (inclusief de uitvoerige toelichting daarop) miskent dat een verklaring voor recht het partijdebat toespitst op een juridisch debat waarin een rechterlijk oordeel wordt verzocht. Er kunnen zich immers omstandigheden voordoen (bijvoorbeeld als gevolg van het ook in dit geschil – gedeeltelijk – slagen van een beroep op verjaring) waarin zo een verklaring voor recht tussen partijen gezag van gewijsde schept die van betekenis kan zijn in een ander geschil (bijvoorbeeld ten aanzien van een beroep op verrekening). Het is voorts in hoger beroep aan [werkgever] om te stellen dat en welk concreet belang zij bij deze grief heeft. Dat heeft zij op haar beurt nagelaten (door slechts te stellen dat zij belang heeft, maar niet toe te lichten welk belang dat dan is, anders dan een algemene verwijzing naar het belang van ‘de branche’), om welke reden de grief faalt, ook al omdat de kantonrechter door haar verwijzing in het dictum naar rechtsoverweging 5.15 het algemene karakter aan de verklaring voor recht wegneemt.  
      
    
    
      4.17.
      De als grief 6 voorgestelde grief heeft tot strekking dat alle vorderingen van [werknemer] worden afgewezen op grond van de hiervoor vermelde, falende grieven. Deze algemene grief treft daarom hetzelfde lot. De verwijzing naar ‘redelijkheid en billijkheid’ maakt vorenstaande niet anders, aangezien die verwijzing gebaseerd is op te licht bevonden grieven. 
      
    
    
      4.18.
      De subsidiair onder grief 6 voorgestelde klacht ziet op de hoogte van de dwangsom (waarvan niet kan worden ingezien waarom deze te hoog is: de werkgever is immers gehouden bij een betaling een deugdelijke bruto-netto-specificatie over te leggen, zodat dit onderdeel faalt) en op het ontbreken van een maximering van die toegewezen dwangsom. Dit laatste onderdeel slaagt: het hof zal de toegewezen dwangsom maximeren op € 4.500,- bruto. 
      
    
    
      4.19.
      De grieven falen, behoudens ten aanzien van € 144,24 bruto, waarmee de toegewezen vordering dient te worden verminderd en ten aanzien van het ontbreken van een maximering van de dwangsom, die daarom zal worden gemaximeerd en wel op € 4.500,- bruto. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd, derhalve ook ten aanzien van de proceskostenveroordeling ten laste van [werkgever] . [werkgever] zal als de ook in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
    
    
      4.20.
      
        [werknemer] heeft in zijn voorlaatste antwoordakte (van 25 april 2023) bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de akte uitlating producties van [werkgever] van 28 maart 2023, omdat zij zich daarin ten onrechte niet heeft beperkt tot het reageren op de inhoud van de door [werknemer] bij zijn memorie van antwoord overgelegde producties. [werknemer] legt vervolgens op zijn beurt bij zijn antwoordakte een nieuwe productie over die niet ziet op het debat over zijn bij memorie van antwoord overgelegde producties, maar op het in de akte van [werkgever] heropende partijdebat over de vraag of er sprake is geweest van overgang van onderneming. Daarop heeft [werkgever] bij akte uitlating productie gereageerd, wederom met overlegging van een productie die slechts ziet op het eerder door haar heropende partijdebat. [werknemer] heeft daarop bij akte uitlaten productie gereageerd zonder handhaving van zijn bezwaar tegen heropening van het partijdebat. Het hof heeft, teneinde de betekenis van het eerdere bezwaar te kunnen toetsen, vastgesteld dat de eerdere akte van [werkgever] inderdaad verder ging dan de geboden gelegenheid om te reageren op de producties van [werknemer] bij diens memorie van antwoord, maar eveneens vastgesteld dat [werknemer] nadien dat heropende partijdebat tot tweemaal toe heeft aanvaard en zelf ook heeft voortgezet zonder handhaving van zijn eerdere bezwaar. Het hof heeft om die reden besloten om de akte waartegen bezwaar toch toe te laten. Overigens zou het hof zonder genoemde aktes tot eenzelfde beslissing zijn gekomen. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van het volgende (en in zoverre wordt het bestreden vonnis vernietigd): 
    
    
      
        het onder 6.2 vermelde bedrag € 7.642,51 bruto wordt verminderd met € 144,24 bruto tot € 7.498,27 bruto en
      
      
        de onder 6.4 opgelegde dwangsom wordt gemaximeerd op € 4.500,- bruto;
      
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 343,- aan verschotten en € 1.672,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, R.J.M. Smit en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.