ECLI:NL:GHARL:2024:875, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-02-2024, 200.319.128
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geen onrechtmatige concurrentie door ex-werknemer (Boogaard/Vesta). Geen overtreding geheimhoudingsbeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.319.128
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 285162 
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 6 februari 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Schwa-Medico Nederland B.V.,
      
      die is gevestigd in Woudenberg,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Schwa-Medico  
      advocaat: mr. M.E. Haaijer 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      die woont in [woonplaats1] 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: [geïntimeerde] 
      advocaat: mr. E. Visser
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 24 januari 2023 heeft op 27 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daarna heeft het hof kennisgenomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          memorie van grieven en wijziging van eis/vordering
        
        
          memorie van antwoord 
        
        
          nadere akte van Schwa-Medico
        
        
          akte van [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Tussen [geïntimeerde] en Schwa-Medico heeft lange tijd een arbeidsovereenkomst bestaan. Met wederzijds goedvinden is de arbeidsovereenkomst geëindigd. Deze overeenstemming is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO). [geïntimeerde] is in dienst getreden van een concurrent van Schwa-Medico. Schwa-Medico verwijt [geïntimeerde] dat hij haar onrechtmatig concurrentie aandoet.  
      
    
    
      2.2.
      Schwa-Medico is een kort geding begonnen tegen [geïntimeerde] en heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat [geïntimeerde] een verbod wordt opgelegd tot het leggen en onderhouden van contacten met klanten van Schwa-Medico, te voorzien van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
    
    
      2.3.
      De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en heeft Schwa-Medico veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . De bedoeling van het hoger beroep van Schwa-Medico is dat haar, inmiddels gewijzigde, vorderingen, worden toegewezen.  
      
    
    
      2.4.
      In hoger beroep vordert Schwa-Medico dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [geïntimeerde] wordt veroordeeld:
      
      
        a. tot een algeheel verbod om het TENS apparaat van Van Lent de i-Pulz2 en/of enig ander TENS apparaat van Van Lent die door [geïntimeerde] is doorontwikkeld aan te bieden, te promoten en/of te verkopen onder verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,-- per overtreding van dit verbod;
      
      
        b.	tot een verbod op het leggen en/of onderhouden van contacten met de klanten van Schwa-Medico (direct of indirect) zoals genoemd in productie 9een lijst van relaties die als productie 3 (en niet 9) in hoger beroep is overgelegd, hof], zowel voor zichzelf als voor derden, een en ander voor zover met als doel om daarmee commerciële relaties te onderhouden of aan te gaan onder verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,-- per overtreding van dit verbod;
      
        c. 	in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing in het kort
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat de vorderingen van Schwa-Medico worden afgewezen en dat zij wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] . Het vonnis van de voorzieningenrechter zal dus worden bekrachtigd. Hierna legt het hof uit hoe het tot deze beslissing is gekomen.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft de feiten weergegeven waarnaar het hof verwijst. De feiten worden hieronder kort weergegeven en zo nodig aangevuld. 
      
    
    
      3.3.
      Schwa-Medico is gespecialiseerd in de ontwikkeling, productie en verkoop van medische apparaten. Zij richt zich daarbij vooral op de verkoop aan de medische beroepsgroep en ziekenhuizen. Een van de belangrijkste producten van Schwa-Medico is de TENS (Transcutane Elektrische Neuro Stimulatie). Dit product wordt gebruikt voor bestrijding van chronische pijn. In Nederland concurreren drie aanbieders van TENS met elkaar, waar Schwa-Medico er één van is. Alleen deze drie bedrijven hebben een contract met zorgverzekeraars. Er wordt niet geconcurreerd op de prijs omdat deze vast staat. 
      
    
    
      3.4.
      
        Op 11 september 2000 is [geïntimeerde] (geboren [in] 1958) bij Schwa-Medico in dienst getreden als bedrijfsleider/manager. [geïntimeerde] heeft in zijn functie bij Schwa-Medico het klantenbestand van Schwa-Medico voor de TENS en diens positie in de
        pijnbestrijdingsbranche (mede) opgebouwd.
      
      
    
    
      3.5.
      
        In 2020 hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] een andere functie binnen
        het bedrijf zou krijgen en dat hij minder zou gaan werken in aanloop naar zijn pensioen. Schwa-Medico heeft naar aanleiding daarvan een nieuwe arbeidsovereenkomst aan
        
          [geïntimeerde] aangeboden. [geïntimeerde] heeft deze op 26 januari 2021 ondertekend. In deze
        arbeidsovereenkomst staat onder meer een concurrentie- en relatiebeding. [geïntimeerde] is
        daaraan gedurende zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst gebonden, tenzij het initiatief van de beëindiging van het dienstverband uitgaat van Schwa-
        Medico, zo staat in de arbeidsovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.6.
      Op 27 januari 2021 heeft Schwa-Medico [geïntimeerde] per brief bericht dat het aanbod wordt ingetrokken, dat Schwa-Medico streeft naar beëindiging van het dienstverband en dat hij op non-actief wordt gesteld wegens een arbeidsconflict over een ander onderwerp dan waarop deze procedure ziet. Op 10 maart 2021 heeft Schwa-Medico een ontbindingsverzoek ingediend. Dit verzoek is ingetrokken, nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2021. Verder is overeengekomen dat Schwa-Medico aan [geïntimeerde] een vertrekvergoeding betaalt van € 160.000,00 bruto. Een en ander blijkt uit de door beide partijen ondertekende VSO waarin ook nog de volgende bepalingen voorkomen:
      
      
        
          "1.4	Indien Werknemer voor de Einddatum elders een nieuwe dienstbetrekking aanvaardt, eindigt het dienstverband per die eerdere datum, waarbij Werknemer geen opzegtermijn in acht hoeft te nemen. (...)
        
      
    
    
      1.5	( … )
      
        Mocht nadien blijken dat Werknemer op het tijdstip van ondertekening van   deze overeenkomst reeds een andere dienstbetrekking had, dan wel een reëel vooruitzicht daarop, dan wel ter zake relevante informatie heeft verzwegen, dan komt het recht op de vergoeding bedoeld in artikel 1.2 te vervallen, terwijl de overige bepalingen van deze overeenkomst van kracht blijven. (... )
      
      
    
    
      7.1
      
        Alle postcontractuele verplichtingen die voortvloeien uit de tussen Partijen bestaande arbeidsovereenkomst, komen te vervallen.
      
    
    
      7.2
      
        In tegenstelling tot het in het eerste lid bepaalde, wordt Werknemer niet ontheven uit zijn verplichtingen uit hoofde van het overeengekomen geheimhoudingsbepaling genoemd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst. (…)
      
      
    
    
      9.1.
      
        
          De aan Werknemer opgelegde geheimhoudingsplicht ten aanzien van de bedrijfsaangelegenheden van Werkgever in ruimste zin des woords, blijft onverminderd van kracht.
        
        
          Werknemer zal strikte geheimhouding betrachten ten aanzien van alle gegevens die hem omtrent Werkgever en de activiteiten van Werkgever en de relaties/cliënten/leveranciers van Werkgever bekend zijn, tenzij werknemer tot openbaarmaking van dergelijke gegevens wettelijk verplicht is.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op 1 juni 2022 is [geïntimeerde] in dienst getreden bij Van Lent Systems B.V. (hierna: Van Lent) als product specialist/consultant. Van Lent is voor de verkoop van TENS een van de twee directe concurrenten van Schwa-Medico. 
      
    
    
      3.8.
      Op 1 juni 2022 heeft [geïntimeerde] het volgende bericht op LinkedIn geplaatst:
      
      
        
          "Per 1 juni ben ik weer actief in de TENS! Ik ga aan de slag bij van Lent Systems
        
        
          als product specialist/consultant. Ik zal, naast het onderhouden van bestaande
        
        
          relaties, ook de ontwikkeling en introductie van nieuwe devices mede vorm gaan
        
        
          geven. Ik zie uit naar deze nieuwe uitdaging en hoop tal van "oude " relaties weer
        
        
          te ontmoeten en zo samen o.a. de pijntherapie voor hun patiënten verder te
        
        
          optimaliseren. (…)”
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft sindsdien een aantal relaties van Schwa-Medico benaderd en bezocht.
      
      
        
          De overwegingen
        
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.10.
      Ook in kort geding in hoger beroep moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij de vorderingen. Partijen gaan in hun processtukken hierop niet in. Uit de memorie van grieven volgt dat Schwa-Medico van mening is dat [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door haar relaties te benaderen en de door hem doorontwikkelde apparaten (vooral de i-Pulz2) te promoten en te verkopen. Deze stellingen van Schwa-Medico zijn voldoende om ook in hoger beroep uit te gaan van de aanwezigheid van een spoedeisend belang. Eerst gaat het hof in op het benaderen van de relaties en daarna op de promotie en verkoop van de apparaten.
      
    
    
      3.11.
      Van belang is dat toewijzing van de vorderingen van Schwa-Medico in dit kort geding slechts mogelijk is als het hof het zeer waarschijnlijk acht dat de bodemrechter, als de zaak aan hem zou zijn voorgelegd, daar ook toe zou besluiten.
      
      
        
          Benaderen relaties
        
      
      
    
    
      3.12.
      Uitgangspunt bij de beoordeling is dat tussen partijen (zie artikel 7.1 van de VSO) geen concurrentie- of relatiebeding geldt. Wel geldt er een geheimhoudingsbeding (zie art. 9.1 van de VSO). Maar anders dan Schwa-Medico betoogt, kan niet worden aangenomen dat het [geïntimeerde] op grond van dit beding verboden is om relaties te benaderen.  Het staat [geïntimeerde] dan ook in beginsel vrij om contact op te nemen met relaties van Schwa-Medico. In dit kort geding moet worden beoordeeld of door Schwa-Medico voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.
      
    
    
      3.13.
      In het Boogaard/Vesta arrest zijn handvatten gegeven voor de beoordeling onder welke omstandigheden concurrentie door een voormalig werknemer, die niet gebonden is aan een concurrentiebeding, onrechtmatig is. Van belang zijn:
      
        
          is er sprake van het stelselmatig en substantieel afbreken van
        
        
          het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever,
        
        
          met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking heeft gekregen.
        
      
      
    
    
      3.14.
      Schwa-Medico stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] “zeer welbewust onder de duiven van Schwa-Medico [schiet]”. Dat is volgens haar onrechtmatig nu [geïntimeerde] een “relationele” band heeft met die afnemers en veel kennis van TENS heeft die hij heeft opgedaan in zijn jarenlange dienstverband met Schwa-Medico. Schwa-Medico wijst op het LinkedIn bericht van [geïntimeerde] (zie 3.8), de omstandigheid dat hij vanaf medio 2022 klanten van Schwa-Medico heeft benaderd en op de zitting bij het hof heeft gezegd daarmee te zullen doorgaan terwijl de markt groot genoeg is om ook andere (niet aan Van Lent of Schwa-Medico gebonden) afnemers te benaderen. [geïntimeerde] betwist onrechtmatig te hebben gehandeld.
      
    
    
      3.15.
      Het hof overweegt dat [geïntimeerde] sinds juni 2022 voor Van Lent werkzaam is. Sinds 27 januari 2021 was [geïntimeerde] al vrijgesteld van werkzaamheden zodat hij al 16 maanden geen werkzaamheden voor Schwa-Medico meer verrichtte op het moment dat hij in dienst van Van Lent trad. Daarom is aannemelijk dat hij geen actueel inzicht meer had in het relatiebestand en de laatste stand van zaken wat betreft product- en verkoopkennis ten aanzien van TENS zoals die binnen Schwa-Medico bestond c.q. werd opgebouwd. Gelet hierop had van Schwa-Medico, die stelt dat [geïntimeerde] haar bedrijfsdebiet substantieel en stelselmatig afbreekt, mogen worden verwacht dat zij voorbeelden zou kunnen noemen van omzetverlies als gevolg van het handelen door [geïntimeerde] . Dat doet zij echter niet. Schwa-Medico stelt slechts dat [geïntimeerde] in ieder geval acht van haar relaties heeft benaderd. Dat betwist [geïntimeerde] niet. Maar gesteld noch gebleken is dat deze relaties vervolgens daadwerkelijk zijn overgestapt naar Van Lent. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat deze acht relaties een substantieel deel van het bedrijfsdebiet van Schwa-Medico vertegenwoordigen. Schwa-Medico betoogt in dat kader wel dat het meer dan aannemelijk is dat [geïntimeerde] veel meer klanten heeft benaderd, maar ook die stelling heeft zij verder niet concreet gemaakt. Daarom oordeelt het hof, net zoals de voorzieningenrechter, dat Schwa-Medico niet heeft onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van substantiële en stelselmatige afbreuk van haar bedrijfsdebiet. Ook heeft zij niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat de namen van de relaties van Schwa-Medico moeten worden aangemerkt als “bedrijfsgeheim” in de zin van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. Daarom kan niet worden aangenomen dat het benaderen van die relaties op zichzelf onrechtmatig, want in strijd met die wet, is. Het hof ziet daarom geen reden voor toewijzing van de vordering onder b. van Schwa-Medico.
      
      
        
          Verbod verkoop TENS apparaat
        
      
      
    
    
      3.16.
      De vordering onder a, die ziet op de onrechtmatige promotie en verkoop door [geïntimeerde] van apparaten van Van Lent die door [geïntimeerde] zijn doorontwikkeld, wordt voor het eerst in hoger beroep door Schwa-Medico ingesteld. Aan haar vorderingen legt zij overtreding van het geheimhoudingsbeding in de VSO en de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen ten grondslag. 
      
    
    
      3.17.
      Samengevat weergegeven voert Schwa-Medico, voor het eerst in hoger beroep, het volgende aan. [geïntimeerde] heeft vertrouwelijke kennis en productinformatie betreffende de doorontwikkeling van het TENS-apparaat, opgedaan tijdens zijn dienstverband met Schwa-Medico, ingezet bij Van Lent. En Van Lent zet deze apparaten, die met behulp van kennis afkomstig van Schwa-Medico zijn doorontwikkeld, in de markt. Dat is in strijd met het geheimhoudingsbeding in de VSO (artikelen 7 en 9) en de Wet Bescherming Bedrijfsgegevens. Schwa-Medico legt uit dat zij na langdurig onderzoek, waar [geïntimeerde] bij betrokken was, nieuwe parameters op de markt heeft gebracht die zien op een zo optimaal mogelijke frequentie voor het TENS-apparaat, leidende tot betere werking en dus tot minder pijn voor de patiënten. Zijn kennis daarvan heeft [geïntimeerde] gebruikt voor een software update in het TENS apparaat van Van Lent; de i-Pulz2. [geïntimeerde] heeft dit ook erkend op de zitting bij het hof. Van Lent verkoopt het doorontwikkelde apparaat nu zodat de technologische voorsprong van Schwa-Medico verloren is gegaan. Dat er geen patent voor bestaat doet daar niet aan af. De ontwikkelkosten bedragen € 93.268,52. Alle reden dus om een verbod op te leggen aan [geïntimeerde] het TENS product van Van Lent te promoten en te verkopen en al zeker niet aan de relaties van Schwa-Medico. 
      
    
    
      3.18.
      Hiertegen voert [geïntimeerde] het volgende aan. De informatie over de meest optimale frequentie en de toe te passen parameters is openbaar en gemakkelijk te herleiden. Dat blijkt namelijk uit de gebruiksaanwijzing. Daarin staan het programma en de parameters opgenomen omdat producenten verplicht zijn dat te doen. Ook is het zo dat de frequentie (het aantal Hertz) en de pulsbreedte gemakkelijk te achterhalen zijn door middel van meetapparatuur; een oscilloscoop. Daarvoor is dus geen specifieke productkennis nodig. Dat Schwa-Medico geen patent heeft aangevraagd betekent dat zijzelf deze informatie niet belangwekkend dan wel vertrouwelijk vindt wat ook betekent dat deze niet onder de definitie van artikel 1 van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen valt en het gevraagde verbod dus niet toewijsbaar is. Het kostenoverzicht dat sluit op € 93.268,52 is volgens [geïntimeerde] “cijfer goochelarij”. 
      
    
    
      3.19.
      In haar nadere akte legt Schwa-Medico uit dat het inderdaad juist is dat de belangrijkste parameters (frequentie en pulsen per seconde) in de gebruiksaanwijzing staan. Niet openbaar is wat deze parameters met de pijn bij bepaalde aandoeningen doen en wat de effectiviteit van de parameters daarbij is. Dat is de essentiële informatie waar het om gaat, en die kennis bevindt zich bij Schwa-Medico en daarvan heeft [geïntimeerde] weet. Sinds 2020 zijn er apparaten van Schwa-Medico op de markt met de gewijzigde parameters en tot die tijd heeft Van Lent haar eigen apparaten niet aangepast. [geïntimeerde] heeft de parameters in de apparaten van Van Lent aangepast naar de nieuwste inzichten met gebruikmaking van zijn bij Schwa-Medico opgedane kennis waardoor Van Lent kwam te beschikken over voor de pijnbestrijding effectieve apparaten. 
      
    
    
      3.20.
      In zijn akte voert [geïntimeerde] aan dat er geen eigen onderzoek is verricht door Schwa-Medico. Wat wel is gebeurd, toen [geïntimeerde] nog bij Schwa-Medico werkte, is dat de verplichte klinische evaluatie heeft plaatsgevonden maar dat is geen geheime informatie omdat de resultaten daarvan worden gedeeld met de medici die het apparaat voorschrijven. Bovendien heeft [geïntimeerde] van zijn kennis hierover geen gebruik gemaakt toen hij bij Van Lent ging werken.
      
    
    
      3.21.
      Overwogen wordt dat Schwa-Medico eerst stelt dat het gaat om de kennis van [geïntimeerde] omtrent de parameters maar dat zij daarop terugkomt en vervolgens stelt dat het gaat om de effectiviteit daarvan. Dat relativeert de onderbouwing van het door haar gevorderde verbod al. Schwa-Medico heeft verder, tegenover de inhoudelijke betwistingen door [geïntimeerde] , niet aannemelijk weten te maken dat sprake is van geheime informatie als bedoeld in de VSO of de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt namelijk veeleer dat het gaat om informatie die al openbaar is, óf gemakkelijk is te verkrijgen, óf die met de voorschrijvers van de apparaten spontaan wordt gedeeld en daardoor in deze specifieke markt bekend is. Gelet op dit debat tussen partijen luidt het voorlopig oordeel van het hof dat Schwa-Medico haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd zodat haar daarop gebaseerde vorderingen in kort geding niet kunnen worden toegewezen.
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.22.
      Het hoger beroep slaagt niet zodat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigt. Omdat Schwa-Medico in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis in kort geding van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 24 oktober 2022,
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Schwa-Medico tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
        €     349,-- aan griffierecht
        €  3.642,-- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (3 procespunten x appeltarief II € 1.214,--) 
      
      
    
    
      4.3.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, A.J.J. van Rijen en D.W.J.M. Kemperink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47