ECLI:NL:GHARL:2024:6114, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2024, 200.278.895
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouw bedrijfshal, gebreken, gevolgen opschorting over en weer, gevolgen partiële ontbinding door de rechter, deskundigenonderzoek, eindarrest.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.278.895
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL18.8662 
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Meso Verhuur- en Handelsonderneming B.V. 
      
      die is gevestigd in Druten
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als verweerster op de vordering en eiseres van de tegenvordering
      hierna Meso te noemen
      vertegenwoordigd door mr. C.T. Klepper
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Bouw- en Montageservice [geïntimeerde] B.V.
      
      die is gevestigd in [vestigingsplaats]
      die bij de rechtbank optrad als eiseres van de vordering en verweerster op de tegenvordering
      hierna [geïntimeerde] te noemen
      vertegenwoordigd door mr. M.R. Vossen
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 2 april 2024 heeft op 10 juli 2024 een (tweede) mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Ten behoeve daarvan heeft Meso producties 15 en 16 in het geding gebracht. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in opdracht van Meso een bedrijfshal gebouwd. Afgesproken is dat de betaling voor de werkzaamheden in termijnen zou plaatsvinden die afhankelijk waren van het gereedkomen van verschillende onderdelen van het werk. Meso heeft de negende termijn niet betaald en dat was voor [geïntimeerde] reden om haar verdere verplichtingen op te schorten. Meso heeft niet betaald, omdat er in haar visie sprake was van ernstige gebreken aan het werk van [geïntimeerde] . 
      
    
  
  
    
      3Het verdere oordeel van het hof
    
    
      
        De uitkomst van dit arrest
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal in dit arrest einduitspraak doen. Het hof komt tot het oordeel dat het hoger beroep van Meso grotendeels slaagt. Hoe het hof tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dat heeft, zal het hof hierna uitleggen.
      
      
        
          De vordering van Meso in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Meso vordert na wijziging van eis in haar memorie na deskundigenbericht:
        Dat het hof het afwijzend vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot:
        I. herstel binnen een redelijke termijn van zes maanden, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, van de gebreken in het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk zoals vastgesteld in het rapport van DEKRA d.d. 16 oktober 2020 alsook in het rapport van Hageman d.d. 13 oktober 2020 en weergegeven in de randnummers 50 en 52 van de memorie van grieven;
        II. uitvoering van de in het rapport van DEKRA d.d. 16 oktober 2020 noodzakelijk
        geachte maatregelen en vervolgonderzoeken als weergegeven in randnummer 56
        van de memorie van grieven;
        III. aanvulling van het bij Boskamp & Willems Advocaten gestelde depot met het bedrag van € 209.995,50 inclusief btw, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor ten minste de periode dat door [geïntimeerde] nog niet is voldaan aan het onder I en II gevorderde, althans [geïntimeerde] zal veroordelen tot het verstrekken van een bankgarantie ten bedrage van € 209.995,50 incl. btw, althans [geïntimeerde] zal veroordelen tot het stellen van een andere vorm van zekerheid;
        IV. terugbetaling van de door Meso betaalde vergoeding van het positief contractsbelang van € 10.078,68 incl. btw;
        V. terugbetaling van de door Meso betaalde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten;
        VI. betaling van de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een salaris voor de advocaat.
      
      
      
        
          De eerdere beslissingen van het hof in het tussenarrest van 26 april 2022
        
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof heeft in 8.31 van het tussenarrest beslist dat de tweede vordering van Meso zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.4.
      Met betrekking tot de overheaddeuren, loopdeuren en binnendeuren (gebreken 1, 2 en 10) heeft het hof in 8.5 van het tussenarrest geoordeeld dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van meerwerk en dat [geïntimeerde] alsnog nieuwe binnendeuren, overheaddeuren en loopdeuren – voor zover die nog niet zijn geplaatst – moet leveren en plaatsen. [geïntimeerde] heeft geen recht op de door de rechtbank voor dit meerwerk toegewezen bedragen (€ 3.480,75 exclusief btw en € 2.636,00 exclusief btw). Het hof zal die onderdelen van de toegewezen vordering alsnog afwijzen.
      
      
      
    
    
      3.5.
      Met betrekking tot de punten:
      
        
          schade aan de sandwichgevelpanelen, schade aan de dakelementen, het zetwerk, en het grondwater in de smeerput (punt 3 tot en met 6 en 19)
        
        
          niet uitgevoerde werkzaamheden (punt 9, 15 en 16)
        
        
          de verdiepingsvloer (punt 11 en 12)
        
        
          diverse schotjes en draadstangen van de oplegging van de kraanbaan ontbreken (punt 21b en 21c)
        
        
          het ontbreken van bouten bij windverbanden (punt 22d)
        
        
          de toegepaste funderingspalen komen niet overeen met het ontwerp (punt 23a)
        
        
          de stelruimte onder de kolommen en wanden is onvoldoende gevuld met mortel (punt 23c)
        
        
          de betondekking op de funderingsbalk is mogelijk onvoldoende (punt 23e)
        
        
          diverse schroeven van de dakplaten zijn naast de gordingen geschroefd (punt 24d)
        
      
      heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een ernstig gebrek in de door het hof gedefinieerde zin, maar van opleverpunten of nog uit te voeren werkzaamheden waarvan [geïntimeerde] als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding niet langer verplicht is die uit te voeren.
      
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van: 
      
        
          de kleur van het voegwerk (punt 7)
        
        
          het ontbreken van een open stootvoeg (punt 8)
        
        
          de uitvoering van het dakoverstek (punt 17) 
        
      
      heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een ernstig gebrek.
      
    
    
      3.7.
      Meso heeft het punt dat de kraanbaanliggers lichter zijn uitgevoerd dan het ontwerp (gebrek 21a) niet aan haar vordering in hoger beroep ten grondslag gelegd. Daarom heeft het hof geoordeeld dat dit punt niet bij de verdere beoordeling kan worden betrokken. Voor wat betreft het verwijt dat de constructie van de lichtstraat niet in het ontwerp is opgenomen (gebrek 24c) heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is van een gebrek in het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk.
      
      
        
          De eerdere beslissingen van het hof in het tussenarrest van 2 april 2024
        
      
      
    
    
      3.8.
      In het tussenarrest van 2 april 2024 heeft het hof beslist dat bij toewijzing van de eerste vordering aan [geïntimeerde] een hersteltermijn van negen maanden zal worden gegund (zie 3.64 van dat tussenarrest) en dat de derde vordering van Meso zal worden afgewezen (zie 3.66 van dat tussenarrest).
      
    
    
      3.9.
      Ten aanzien van:
      
        
          de stalen spanten die niet voldoen aan de vervormingseisen zoals bepaald in NEN-EN-1990 en de geometrie van de stalen spanten die niet voldoet aan het constructief ontwerp (punt 20a)
        
        
          het ontbreken van een UNP 160 (stalen ligger) die wel is opgenomen in het constructief ontwerp (punt 20d)
        
        
          het windverband dat is gemonteerd aan een prefab betonwand, waardoor de functie van het windverband niet werkt (punt 22c)
        
        
          de scheuren in de bedrijfsvloer, waardoor de vloer niet voldoet aan de eis van vloeistofdichtheid (punt 23d)
        
        
          de betonvloer die ligt op de fundering in plaats van tussen de fundering, waardoor sprake is van een ongelijkmatige zetting en daardoor onwenselijke scheuren in de betonvloer (punt 23f)
        
        
          de houten gordingen die op een grotere hart-op-hartafstand zijn toegepast dan het ontwerp, waardoor niet is voldaan aan de sterkte eisen (punt 24a)
        
        
          de extra gording ter plaatse van de goot die ontbreekt, waardoor de gordingen belast worden op dubbele buiging waarop ze niet zijn ontworpen (punt 24b)
        
      
      heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een ernstig gebrek en dat Meso recht heeft op herstel van deze gebreken.
      
    
    
      3.10.
      Ten aanzien van de windverbanden die niet overeen komen met het ontwerp, de ontbrekende windverbanden en de lichtere uitvoering van de windverbanden dan het ontwerp (punt 22a en punt 22b) heeft het hof geoordeeld dat het deskundigenrapport onvoldoende onderbouwing geeft voor de stelling van Meso dat op dit punt sprake is van een ernstig gebrek in de door het hof gedefinieerde zin. [geïntimeerde] hoeft daarom op dit punt geen herstelwerkzaamheden uit te voeren of herstelkosten te betalen.
      
      
        
          De overige door Meso gestelde punten
        
      
      
    
    
      3.11.
      Tijdens de mondelinge behandeling is met partijen en de deskundige gesproken over de resterende punten. Het hof zal die hierna bespreken.
      
    
    
      3.12.
      Het hof heeft in het tussenarrest van 2 april 2024 beslist dat onderdeel van de aannemingsovereenkomst is dat [geïntimeerde] de werkzaamheden overeenkomstig het afgesproken ontwerp en de eisen van goed en deugdelijk werk uitvoert. Meso kan daarom – binnen redelijke grenzen – vorderen dat ernstige gebreken worden hersteld. De begrenzing daarvan ligt in de eisen van redelijkheid en billijkheid, die het hof in dit geval uitlegt overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:759 lid 2 BW. Als de kosten van het herstel in geen verhouding staan tot het belang van Meso daarbij, zal de vordering tot herstel worden afgewezen en (als toewijzing van het mindere) worden omgezet in schadevergoeding. Het hof komt hierop terug bij de beoordeling van punt 18 en punt 20b.
      
      
        
          Het ontbreken van een waterkerende laag op de fundering (DPC folie) in de spouw naar buiten (punt 18)
        
      
    
    
      3.13.
      
        Naar aanleiding van wat op de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 is besproken, komt het hof tot de volgende conclusie. Op zichzelf was het volgens de deskundige niet nodig DPC-folie in de spouw aan te brengen. Daarbij spelen de door Meso gestelde omstandigheden, namelijk dat er gedeeltelijk een kruipruimte onder de begane grondvloer is aangebracht en dat de ondersabeling van de spanten ontbreekt, volgens de deskundige geen rol. Ook als die omstandigheden zich zouden voordoen, blijft de deskundige bij zijn oordeel dat het aanbrengen van de DPC-folie niet noodzakelijk was en geen toegevoegde waarde heeft. Het hof neemt dit oordeel van de deskundige over. Omdat het aanbrengen van de DPC-folie wel uitdrukkelijk is overeengekomen en het ontbreken daarvan volgens de deskundige niet op eenvoudige wijze kan worden hersteld, is in dit geval toch sprake van een ernstig gebrek in de door het hof gedefinieerde zin. Voor zover er sprake is van onvoldoende ondersabeling van de spanten, leidt het alsnog aanbrengen van DPC-folie er volgens de deskundige niet toe dat er dan geen water meer bij de verankering van de spanten kan komen. Onder deze omstandigheden heeft Meso naar het oordeel van het hof onvoldoende belang bij toewijzing van haar vordering tot herstel. Omdat wel sprake is van een ernstig gebrek omdat niet is geleverd wat is overeengekomen, zal het hof in plaats daarvan beslissen dat [geïntimeerde] aan Meso vervangende schadevergoeding moet betalen. Op de hoogte daarvan komt het hof hierna terug. 
        
          Ter plaatse van de assen A t/m D wijkt de hoogte van de verdiepingsvloer af van het constructief ontwerp (punt 20b)
        
      
    
    
      3.14.
      Volgens het rapport van de deskundige is op dit punt sprake van een ernstig gebrek, omdat het werk niet voldoet aan de overeenkomst (en geen sprake is van een gebrek dat in het kader van een oplevering eenvoudig kan worden hersteld). [geïntimeerde] heeft gesteld dat de verdiepingsvloer op verzoek van Meso afwijkt van de overeenkomst. Het doel van Meso was om een extra verdieping te realiseren waar mensen ook rechtop konden lopen. Meso betwist dat de verdiepingsvloer op haar verzoek is aangepast. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat op dit punt sprake is van een nadere overeenkomst, op grond waarvan geen sprake is van een ernstig gebrek. [geïntimeerde] heeft verwezen naar een e-mail van 27 juni 2017 (overgelegd als productie 32 bij de antwoordmemorie na deskundigenbericht). Volgens [geïntimeerde] blijkt uit die e-mail dat de hoogte van de verdiepingsvloer tussen partijen is besproken. Het hof oordeelt dat uit deze e-mail niet kan worden afgeleid dat partijen (kennelijk tijdens een eerdere bespreking) een nadere afspraak hebben gemaakt over een afwijkende uitvoering van het werk voor wat betreft de hoogte van de verdiepingsvloeren. Alleen de opsomming van de besproken punten in de e-mail van 27 juni 2017 is daarvoor, gelet op de betwisting door Meso, onvoldoende. [geïntimeerde] heeft geen andere onderbouwing voor haar standpunt gegeven die tot een ander oordeel leidt. Het hof gaat daarom uit van de ondertekende overeenkomst en sluit zich aan bij de conclusie van de deskundige dat op dit onderdeel sprake is van een ernstig gebrek in de door het hof gedefinieerde betekenis. 
      
    
    
      3.15.
      Tijdens de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 heeft Meso toegelicht dat zij niet per se herstel van het gebrek wil, maar dat zij wel voldoende belang heeft om vervangende schadevergoeding te verlangen. Dat belang is volgens Meso gelegen in de esthetiek en haar wens te krijgen wat is afgesproken. Bovendien is haar pand door de afwijkende verdiepingsvloer minder waard geworden, aldus Meso. De door Meso aangehaalde esthetiek is voor het hof onvoldoende rechtvaardiging voor een zo ingrijpende maatregel als herstel van de verdiepingsvloer naar de overeengekomen hoogte. De gestelde waardevermindering is voor het eerst op de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 genoemd en is in het geheel niet onderbouwd. Ook op dit punt komt het hof tot de conclusie dat Meso onvoldoende belang heeft voor toewijzing van haar vordering tot herstel. [geïntimeerde] heeft nog gesteld dat het door Meso gestelde belang ook onvoldoende is voor toewijzing van vervangende schadevergoeding. Het hof gaat daar niet in mee. Vast staat dat Meso niet heeft gekregen wat is overeengekomen, dat dit niet op eenvoudige wijze is te herstellen en dat daarom sprake is van een ernstig gebrek. Meso heeft voldoende belang bij genoegdoening daarvoor, zij het in dit geval niet in de vorm van herstel, maar in de vorm van vervangende schadevergoeding. Op de hoogte daarvan komt het hof hierna terug.
      
      
        
          Ter plaatse van de assen A t/m D wijkt de kraanbaan af van het constructief ontwerp (punt 20c) 
        
      
    
    
      3.16.
      In zijn rapport heeft de deskundige geoordeeld dat op dit punt sprake is van een ernstig gebrek, omdat Meso niet heeft gekregen wat is overeengekomen. Bovendien ontbreken de schotjes en de draadstangen ter plaatse van de opleggingen. Over dat laatste had het hof al eerder geoordeeld dat dit geen ernstig gebrek vormt. Tijdens de mondelinge behandeling is met de deskundige besproken dat Meso zelf de kraanbaanliggers heeft veranderd en lichter heeft aangeschaft dan in het ontwerp stond. Dat legt Meso dan ook niet aan haar vordering tot herstel ten grondslag. Daarop heeft de deskundige aangegeven dat hij zich dat niet voldoende heeft gerealiseerd bij het opstellen van zijn rapport en dat bij nader inzien op dit punt geen sprake is van een ernstig gebrek. Het hof neemt dat standpunt over.
      
      
        
          De kraanbaan is een meter hoger gemonteerd boven het maaiveld ten opzichte van het constructief ontwerp (punt 21d)
        
      
    
    
      3.17.
      Tijdens de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 heeft de deskundige uitgelegd dat op dit punt sprake is van een ernstig gebrek, omdat het hoger monteren van de kraanbaan leidt tot andere belastingen en andere reactiekrachten dan in het overeengekomen ontwerp. De krachten worden door de hogere uitvoering van de kraanbaan groter in de hoofddraagconstructie en die is daarop niet berekend en kan die hogere krachten daarom onvoldoende opvangen. Volgens de deskundige voldoet de hoofddraagconstructie niet aan de toepasselijke NEN-normen. Hij verwijst daarbij naar zijn beoordeling van punt 20a. Volgens de deskundige was de kraanbaan sowieso te zwaar voor de toegepaste hoofddraagconstructie, los van of er een extra meter bij was gekomen of niet. De gevolgen zijn groter dan toelaatbaar, ook met betrekking tot het overige gedeelte van de hal. Dit voldoet volgens de deskundige niet aan de richtlijnen.
      
    
    
      3.18.
      Gegeven de relatie die de deskundige legt met de hoofddraagconstructie, is het de vraag of op dit punt sprake is van een zelfstandig ernstig gebrek, waarvan herstel gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ook als Meso de kraanbaanliggers heeft aangeleverd en bij [geïntimeerde] niet bekend was welke kraan in de kraanbaan zou worden gehangen (hetgeen Meso overigens betwist), brengen de eisen van goed en deugdelijk werk in dit geval mee dat het aanbrengen van de kraanbaan – en zeker het hoger aanbrengen daarvan – niet had mogen worden uitgevoerd op de wijze zoals dat nu is gedaan. Dat Meso gevraagd zou hebben de kraanbaan zo hoog mogelijk te plaatsen, maakt dat niet anders. Ook als dat zo is en [geïntimeerde] Meso bovendien heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het hoger aanbrengen van de kraanbaan, had van haar als professioneel aannemer verwacht mogen worden dat zij maatregelen zou nemen om de extra krachten die het gevolg zijn van het hoger aanbrengen van de kraanbaan deugdelijk op te vangen in de hoofddraagconstructie. Uit het deskundigenrapport en de op de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 door de deskundige gegeven toelichting volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] dit niet (voldoende) heeft gedaan. De stelling van [geïntimeerde] dat Meso de hijslast moet beperken tot één ton is onvoldoende om anders te oordelen. Die beperking van de hijslast is een gevolg van het niet volgens de eisen van goed en deugdelijk werk uitvoeren van de kraanbaan en kan niet leiden tot de conclusie dat bij inachtneming van een dergelijke beperking alsnog sprake is van goed en deugdelijk werk. Er is sprake van een ernstig gebrek en Meso heeft recht op herstel.
      
    
    
      3.19.
      Hoe het herstel moet worden uitgevoerd, is in beginsel aan [geïntimeerde] . Gelet op de samenhang met punt 20a (het gebrek in de hoofddraagconstructie) kan het hof zich voorstellen dat [geïntimeerde] de hoofddraagconstructie zodanig aanpast, dat afzonderlijke aanpassingen in verband met het gebrek wegens het hoger monteren van de kraanbaan niet meer nodig zijn. 
      
      
        
          Op ten minste één locatie is geen trekstang waargenomen; hierdoor kan de fundering horizontaal verplaatsen (punt 23b)
        
      
    
    
      3.20.
      Tijdens de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 heeft de deskundige toegelicht dat hij één foto heeft gezien waarop één trekstang ontbreekt. Hij heeft niet geconstateerd dat de trekstangen overal ontbreken. Volgens de deskundige is het ontbreken van een enkele trekstang geen probleem. Nu de deskundige niet heeft geconstateerd dat er meer dan één trekstang ontbreekt, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een ernstig gebrek.
      
      
        
          De herstelkosten
        
      
    
    
      3.21.
      Hof heeft in de eerdere tussenarresten beslist dat de opschorting van de betalingsverplichting door Meso gerechtvaardigd was, indien Meso er ten tijde van die opschorting vanuit mocht gaan dat de hoogte van de herstelkosten ten minste gelijk was aan een aanzienlijk deel van dat factuurbedrag. 
      
    
    
      3.22.
      Het hof heeft de deskundige daarom gevraagd een begroting van de herstelkosten te maken. De deskundige is niet gevraagd de exacte hoogte van de herstelkosten te bepalen en het hof zal daarvoor ook geen bedrag toewijzen, omdat dat niet is gevorderd.
      
    
    
      3.23.
      
        De deskundige heeft de herstelkosten als volgt globaal geschat:
        Punt 18					DPC folie				€ 20.000,00
        Punt 20a, 20b, 20d, 22a, 22b en 22c	aanpassingen staalconstructie		€ 40.000,00
        Punt 20c en 21d			vervangen kraanbaan			€ 50.000,00
        Punt 23b				alternatief voor ontbrekende trekstang	€ 10.000,00
        Punt 23d en 23f				herstel vloer (injecteren en coating)	€ 45.000,00
        Punt 24a en 24b			aanpassen houten gordingen en extra	€ 15.000,00
        					gording ter plaatse van de goot
        De totale herstelkosten schat de deskundige op € 180.000,00.
      
      
    
    
      3.24.
      
        [geïntimeerde] heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht bezwaar gemaakt tegen de schatting door de deskundige. [geïntimeerde] schat de kosten van herstel op € 12.000,00 (DPC folie) + € 12.500,00 (aanpassingen staalconstructie) + € 1.500,00 (herstel vloer) + € 2.500,00 (extra gording ter plaatse van de goot). Totaal bedragen de herstelkosten volgens [geïntimeerde] € 28.500,00. 
      
      
        
          DPC folie (18)
        
      
    
    
      3.25.
      De deskundige heeft tijdens de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 uitgelegd dat hij een globale inschatting van de kosten van het alsnog aanbrengen van DPC-folie heeft gemaakt. De marktomstandigheden zijn daarbij volgens hem erg van belang en er moet ook iemand bereid zijn de folie aan te brengen. De folie zelf is volgens de deskundige niet duur, maar met name arbeid is kostbaar. Hij heeft uitgelegd dat bij zijn schatting rekening moet worden gehouden met een marge van 10 % meer of minder. Het door [geïntimeerde] gestelde bedrag van € 12.000,00 is volgens de deskundige wel heel scherp. Het hof schat aan de hand van de standpunten van partijen en de toelichting van de deskundige dat de herstelkosten op dit onderdeel € 15.000,00 bedragen. Uitgangspunt bij artikel 7:759 lid 2 BW is dat Meso niet de door haar te maken kosten van herstel als vervangende schadevergoeding vergoed krijgt. Indien de DPC-folie direct bij uitvoering van het werk zou zijn aangebracht, zouden de kosten van het aanbrengen aanzienlijk lager zijn geweest. Het hof heeft in de begroting die hoort bij de opdrachtbevestiging niet kunnen terugvinden hoe hoog de kosten exact zouden zijn geweest. Gelet op het voorgaande stelt het hof de vervangende schadevergoeding schattenderwijs vast op € 6.000,00.
      
      
        
          Hoogte verdiepingsvloer (20b)
        
      
    
    
      3.26.
      Tijdens de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 heeft de deskundige toegelicht dat in het bedrag dat hij heeft geschat voor het aanpassen van de staalconstructie ook de aanpassing van de verdiepingsvloer is begrepen. De kosten van alleen het aanpassen van de staalconstructie schat de deskundige op € 18.000,00. Dat betekent dat het aanpassen van de hoogte van de verdiepingsvloer volgens de deskundige op (€ 40.000,00 -/- € 18.000,00 =) € 22.000,00 geschat moet worden. Omdat de deskundige heeft aangegeven dat in zijn schattingen een marge zit van 10%, schat het hof de herstelkosten voor de aanpassing van de hoogte van de verdiepingsvloer op € 20.000,00. In de begroting die bij de opdrachtbevestiging hoort staat voor het aanbrengen van de eerste verdiepingsvloer een bedrag van € 4.037,32 opgenomen en voor het aanbrengen van de tweede verdiepingsvloer € 2.662,53. Dat zijn echter geen kosten die [geïntimeerde] heeft bespaard. De beide verdiepingsvloeren zijn immers wel aangebracht, alleen op een andere hoogte dan overeengekomen. Tijdens de mondelinge behandeling is over dit punt met partijen gesproken. Meso heeft aangegeven dat zij geen herstel wenst, maar wel aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding. Haar belang bij toewijzing van dit laatst zit volgens Meso in de esthetiek. Meso heeft niet gekregen wat is afgesproken. Haar schade bestaat volgens Meso uit waardedaling van haar pand, omdat de kantoorruimte niet is gerealiseerd overeenkomstig de overeengekomen proporties. Het hof stelt voorop dat de door Meso gestelde waardedaling van haar pand op geen enkele wijze is onderbouwd. Haar belang zit vooral in het willen krijgen wat is afgesproken. Het esthetisch belang is naar het oordeel van het hof in dit geval moeilijk te concretiseren. Al met al ziet het hof wel enig belang bij de gevraagde vervangende schadevergoeding, maar uit het voorgaande volgt dat die vervangende schadevergoeding aanzienlijk lager zal zijn de kosten van herstel. Alles afwegende, stelt het hof de vervangende schadevergoeding schattenderwijs vast op dat € 2.500,00. 
      
      
        
          Aanpassing staalconstructie en kraanbaan (20a en 21d)
        
      
    
    
      3.27.
      De deskundige heeft tijdens de mondelinge behandeling uitgelegd dat het aanpassen van de hoofddraagconstructie ongeveer € 18.000,00 zal kosten. Als ook het gebrek aan de kraanbaan wordt opgelost door verdere aanpassing van de hoofddraagconstructie, schat de deskundige de extra herstelkosten op € 7.000,00, zodat de totale herstelkosten voor de hoofddraagconstructie € 25.000,- bedragen. Als dat wordt uitgevoerd, is geen ander herstel meer nodig om tegemoet te komen aan het gebrek aan de kraanbaan. 
      
      
        
          Beganegrondvloer (23d en 23f)
        
      
    
    
      3.28.
      Tijdens de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 is ook nog uitvoerig met partijen en de deskundige gesproken over de herstelkosten voor de beganegrondvloer.  
      
    
    
      3.29.
      In het tussenarrest van 2 april 2022 heeft het hof al beslist dat ten aanzien van de punten 23d (de scheuren in de bedrijfsvloer, waardoor de vloer niet voldoet aan de eis van vloeistofdichtheid) en 23f (de betonvloer die ligt op de fundering in plaats van tussen de fundering, waardoor sprake is van een ongelijkmatige zetting en daardoor onwenselijke scheuren in de betonvloer) sprake is van een ernstig gebrek en dat Meso recht heeft op herstel. Het hof ziet in wat er tijdens de mondelinge behandeling is gezegd geen aanleiding daar ambtshalve op terug te komen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij de vloer heeft aangelegd volgens de voorgeschreven constructie en met de voorgeschreven partij [naam1] . Dat doet echter niet af aan het gegeven dat Meso mocht verwachten dat de vloer vloeistofdicht zou zijn. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat [naam1] een certificaat heeft afgegeven waaruit blijkt dat de vloer vloeistofdicht is, kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat dit certificaat niet in het geding is gebracht en het hof het in strijd met de goede procesorde vindt om daar nu nog de gelegenheid voor te geven. Ook de vraag op welke wijze de vloer moet worden hersteld is voor de beoordeling van de vorderingen in hoger beroep niet van belang. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] het gebrek moet herstellen. Hoe zij dat doet, is in beginsel aan haar. De discussie over de herstelkosten is daarom alleen van belang voor de beantwoording van de vraag of Meso gerechtigd was de betaling van de factuur van 26 oktober 2017 van € 39.000,00 exclusief btw op te schorten. Omdat de kosten van herstel van de hiervoor besproken gebreken al ver boven het opgeschorte factuurbedrag uitgaan, zal het hof de herstelkosten van de begane grondvloer (en van de andere gebreken die moeten worden hersteld) verder niet bespreken. Meso was sowieso gerechtigd de betaling van de factuur van 26 oktober 2017 op te schorten. 
      
    
    
      3.30.
      
        [geïntimeerde] heeft op de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 aan het hof verzocht terug te komen op zijn beslissing over punt 20d in samenhang met 22c, de ontbrekende stalen ligger en het windverband dat aan het beton is gemonteerd. Volgens [geïntimeerde] is op deze punten sprake van een gebrek dat op eenvoudige wijze is te herstellen. In de definitie van het hof is daarom volgens [geïntimeerde] geen sprake van een ernstig gebrek. [geïntimeerde] heeft ook nog betoogd dat de kosten van het alsnog achteraf aanbrengen van een stalen ligger (punt 20d) in geen verhouding staan tot het belang van Meso daarbij, omdat het aanbrengen van die ligger volgens de deskundige niet noodzakelijk is. [geïntimeerde] vraagt het hof ook op dit punt terug te komen op zijn eerdere beslissing en alsnog te beslissen dat de vordering tot herstel op dit punt wordt afgewezen en (als toewijzing van het mindere) zal worden omgezet in schadevergoeding.
      
    
    
      3.31.
      Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn eerdere beslissingen op deze onderdelen. Meso heeft de stellingen van [geïntimeerde] , zoals hiervoor in 3.30 weergegeven, betwist en heeft daarbij aangevoerd dat deze te laat zijn aangevoerd. Het hof is het hiermee eens. Het is in strijd met de eisen van een goede procesorde en het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat handelt, om voor het eerst op de mondelinge behandeling van 10 juli 2024 aan te voeren dat de punten 20d en 22c, in onderlinge samenhang, op eenvoudige wijze te herstellen zijn en daarom niet zijn aan te merken als een ernstig gebrek in de door het hof gedefinieerde zin, althans dat de kosten van het alsnog achteraf aanbrengen van een stalen ligger (punt 20d) in geen verhouding staan tot het belang van Meso daarbij. [geïntimeerde] had dit argument eerder kunnen en moeten aanvoeren, bijvoorbeeld in haar reactie op het conceptrapport van de deskundige of in haar memorie na deskundigenbericht (vergelijk HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224).   
      
      
        
          De eindconclusie van het hof
        
      
      
    
    
      3.32.
      De grieven van Meso slagen grotendeels. Met betrekking tot de punten 18, 20a, 20b, 20d, 21d, 22c, 23d, 23f, 24a en 24b is sprake van een ernstig gebrek in de door het hof in het tussenarrest van 26 april 2022 geformuleerde zin. De vordering van Meso tot herstel van deze gebreken zal worden toegewezen, behalve ten aanzien van gebrek 18 en gebrek 20b. Voor die twee gebreken heeft Meso recht op vervangende schadevergoeding. 
      
    
    
      3.33.
      De rechtbank heeft in het eindvonnis van 12 februari 2020 de overeenkomst van aanneming van werk tussen partijen ontbonden voor het deel van de nog niet door [geïntimeerde] geleverde prestaties. Deze beslissing is geen onderdeel van het hoger beroep en blijft daarom in stand.
      
    
    
      3.34.
      De rechtbank heeft Meso veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen:
      
        
          € 47.190,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 13 november 2017 tot de dag van volledige betaling;
        
        
          € 28.297,06 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 15 februari 2018 tot de dag van volledige betaling;
        
        
          € 11.608,50 (€ 10.078,63 + € 1.529,87).
        
      
    
    
      3.35.
      Het bedrag onder 1. betreft betaling van de factuur van 26 oktober 2017 voor de negende termijn. Uit 3.28 van dit arrest volgt dat Meso de betaling van deze factuur mocht opschorten. Dat betekent dat het hof de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel zal vernietigen en deze vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen. Pas als [geïntimeerde] de gebreken heeft hersteld, kan zij aanspraak maken op betaling van dit bedrag.
      
    
    
      3.36.
      Het bedrag onder 2. betreft de betaling van de meer- minderwerkfactuur van 1 februari 2018, die door de rechtbank gedeeltelijk is toegewezen. Van deze factuur heeft Meso alleen de toegewezen bedragen voor de overheaddeuren, loopdeuren en binnendeuren (gebreken 1, 2 en 10) in hoger beroep ter discussie gesteld. Uit 8.5 van het tussenarrest van 26 april 2022 en 3.4 van dit arrest volgt dat [geïntimeerde] geen recht heeft op de door de rechtbank voor dit meerwerk toegewezen bedragen (€ 3.480,75 exclusief btw en € 2.636,00 exclusief btw). Het hof zal die onderdelen van de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen (totaal € 7.401,27 inclusief btw, zodat resteert een toe te wijzen bedrag van € 20.895,79 inclusief btw), en [geïntimeerde] veroordelen over te gaan tot herstel door alsnog nieuwe binnendeuren, overheaddeuren en loopdeuren – voor zover die nog niet zijn geplaatst – te leveren en te plaatsen.
      
    
    
      3.37.
      Het bedrag onder 3. heeft betrekking op het volgende. De rechtbank heeft geoordeeld dat Meso in verzuim is geraakt door de factuur van 26 oktober 2017 niet te betalen en dat [geïntimeerde] op die grond bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Volgens de rechtbank kon [geïntimeerde] daarom aanspraak maken op vergoeding van de nog niet gefactureerde laatste termijn van 5% van de aanneemsom (het positief contractsbelang). De rechtbank heeft daarvan het bedrag van € 10.078,63 inclusief btw toegewezen. Het bedrag van € 1.529,87 heeft betrekking op de buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.38.
      Het hof heeft geoordeeld dat Meso bevoegd was de betaling van de factuur van 26 oktober 2017 op te schorten. Meso is daarom niet in verzuim geraakt door die factuur niet te betalen. In plaats daarvan is [geïntimeerde] in verzuim geraakt door de gebreken niet te herstellen, zie 5.3 van het tussenarrest van 26 april 2022. Het gevolg daarvan is dat het hof de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het positief contractsbelang alsnog zal afwijzen. Hetzelfde geldt voor de buitengerechtelijke incassokosten. De vorderingen in hoger beroep van Meso onder IV en V kunnen in zoverre worden toegewezen; voor de wettelijke handelsrente voor zover die betrekking heeft op bedragen waarvan het hof oordeelt dat Meso recht heeft op terugbetaling. 
      
    
    
      3.39.
      Het hof merkt [geïntimeerde] aan als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zowel in de procedure bij de rechtbank, als in hoger beroep. Daarom zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep en bij de rechtbank. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover.  Voor de volledigheid: voor zover Meso de proceskosten waarin zij in eerste aanleg was veroordeeld, al heeft betaald, moet [geïntimeerde] die (inclusief eventueel hierover betaalde wettelijke rente) dus terugbetalen, ook al heeft Meso geen afzonderlijke ongedaanmakingsvordering daarover ingesteld.
      
    
    
      3.40.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 12 februari 2020, behalve de beslissing in 3.1 waarbij de overeenkomst van aanneming van werk tussen partijen voor het deel van de nog niet door [geïntimeerde] geleverde prestaties is ontbonden, die hierbij wordt bekrachtigd, en beslist voor het overige:
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [geïntimeerde] om binnen negen maanden na betekening van dit arrest de gebreken in het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk zoals in de arresten van dit hof aangeduid met de nummers 20a, 20d, 21d, 22c, 23d, 23f, 24a en 24b op deugdelijke wijze te herstellen;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan Meso te betalen een bedrag van € 6.000,00 als vervangende schadevergoeding voor het gebrek aangeduid met nummer 18; 
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan Meso te betalen een bedrag van € 2.500,00 als vervangende schadevergoeding voor het gebrek aangeduid met nummer 20b;
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [geïntimeerde] over te gaan tot herstel van de gebreken 1, 2 en 10 door alsnog nieuwe binnendeuren, overheaddeuren en loopdeuren – voor zover die nog niet zijn geplaatst – te leveren en te plaatsen;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door Meso betaalde vergoeding van het positief contractsbelang ad € 10.078,68 inclusief BTW;
      
    
    
      4.7.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door Meso betaalde wettelijke handelsrente, voor zover die betrekking heeft op bedragen waarvan het hof oordeelt dat Meso recht heeft op terugbetaling daarvan, en van de buitengerechtelijke incassokosten; 
      
    
    
      4.8.
      veroordeelt Meso om aan [geïntimeerde] te betalen € 20.895,79 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 15 februari 2018 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      4.9.
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Meso tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 3.946,00 aan griffierecht
        € 50,00 aan getuigen
        € 3.759,00 aan salaris van de advocaat van Meso (3½ procespunten x tarief € 1.074,00)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van Meso in hoger beroep: 
        € 2.071,00 aan griffierecht
        € 87,99 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
        € 16.074,00 aan salaris van de advocaat van Meso (4½ procespunten x appeltarief € 3.572,00);
      
      
    
    
      4.10.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 
      
    
    
      4.11.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.12.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, G.A. Diebels en S.M. Kingma, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.