ECLI:NL:RBMNE:2024:5986, Rechtbank Midden-Nederland, 17-09-2024, 11191806 / ME VERZ  24-80
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst op de g-grond, geen ernstig verwijtbaar handelen, concurrentiebeding is niet rechtsgeldig, nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Beschikking van 17 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 11191806 / ME VERZ  24-80 BW 31650 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verzoekster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster] ,gemachtigde: mr. M.L. Sterrenberg-Ellerbroek 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,wonende te [woonplaats] ,verweerder, hierna ook te noemen: [verweerder] ,gemachtigde: mr. G.W. Wezelman.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      
        De kantonrechter beschikt over de volgende stukken:
        -het verzoekschrift van 3 juli 2024 met 24 producties,
        -het verweerschrift met (voorwaardelijke) tegenverzoeken van 14 augustus 2024 met producties 25-38,
        -de aanvullende producties 39-47 van [verzoekster] . 
      
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2024. Namens [verzoekster] is mevrouw [A] (directeur) verschenen, bijgestaan door mr. Sterrenberg-Ellerbroek. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Wezelman. 
        Beide gemachtigden hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Deze zijn aan het dossier toegevoegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat met partijen besproken is op de zitting.
      
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is een handelsbedrijf en detailhandel gespecialiseerd in exclusieve [..] en expert op het gebied van [.] en andere ijzerwaren. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is sinds 12 juni 2014 in dienst bij [verzoekster] , laatstelijk in de functie van Projectbegeleider [.] tegen een bruto maandloon van € 4.120,00 exclusief overige emolumenten.
      
    
    
      2.3.
      In de arbeidsovereenkomst die per 12 juni 2014 is aangegaan staan een non-concurrentiebeding en een nevenwerkzaamhedenbeding:
      
      
        
          “
          Artikel 11 - Non-concurrentiebeding
        
      
      
        1. Het is werknemer verboden om gedurende het dienstverband alsmede gedurende een periode van één jaar na beëindiging van het dienstverband, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, activiteiten te ondernemen binnen Nederland, op welke wijze dan ook, hetzij in dienstbetrekking, hetzij onder eigen naam, hetzij door samenwerking met natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk, gelijksoortig
      
      
        of aanverwant zijn aan de activiteiten van werkgever of met werkgever gelieerde ondernemingen, hieronder begrepen (financiële) deelname en/of (in)directe zeggenschap over bedrijven welke gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan werkgever of met werkgever gelieerde ondernemingen.
      
      
        2. Het is werknemer verboden om gedurende het dienstverband alsmede gedurende een periode van één jaar na beëindiging van het dienstverband direct of indirect contacten te hebben met klanten/opdrachtgevers van werkgever. Onder klanten/opdrachtgevers wordt verstaan, relaties waar [verzoekster] B.V. en/of aan haar gelieerde ondernemingen op dat moment en tot een jaar vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen contacten mee onderhoudt dan wel heeft onderhouden, werkzaamheden voor (heeft) verricht, dan wel lopende contractuele afspraken mee heeft voor het verrichten van diensten en/of het leveren van producten.)
      
      
        3. (…..)
      
      
        4. Indien de werknemer dit non-concurrentiebeding overtreedt, moet de werknemer aan de werkgever een boete betalen. De boete bedraagt € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro) voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 200,00 (zegge: tweehonderd euro) voor iedere dag, of een gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt. De boete is onmiddellijk opeisbaar, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling of andere voorafgaande verklaring in de zin van artikel 6:80 e.v. Burgerlijk Wetboek nodig is. De boete is opeisbaar onverminderd de overige rechten van de werkgever op grond van de wet of deze overeenkomst, waaronder in ieder geval begrepen het recht op nakoming van deze overeenkomst en het recht om schadevergoeding op grond van de wet te vorderen.”
      
      
      
        
          Artikel 13 
          - 
          Nevenwerkzaamheden
        
      
      
        1. Het is werknemer verboden op directe of indirecte wijze gedurende het dienstverband, zonder schriftelijke toestemming van werkgever, nevenwerkzaamheden te verrichten, ongeacht of deze al dan niet betaald zijn. Werknemer is gehouden bij werkgever opgave te doen van nevenwerkzaamheden die hij verricht of van plan is te gaan verrichten.”
      
      
    
    
      2.4.
      In een arbeidsovereenkomst die in 2019 is opgemaakt en die alleen door [verweerder] is ondertekend staat opgenomen dat deze overeenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan en zijn functie Senior Project Manager [.] betreft. In die overeenkomst staat geen concurrentiebeding opgenomen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 2 maart 2023 is [verweerder] een eenmanszaak met de naam [eenmanszaak] gestart, waarbij hij via zijn webshop onder meer [.] verkoopt. Deze onderneming is gevestigd op het huisadres van [verweerder] . 
      
    
    
      2.6.
      Sinds 14 december 2023 is [verweerder] arbeidsongeschikt. 
    
    
      2.7.
      Op 30 mei 2024 vindt een gesprek plaats tussen [verweerder] en mevrouw [A] van [verzoekster] . Tijdens dat gesprek confronteert [verzoekster] [verweerder] ermee dat zij heeft ontdekt dat [verweerder] een concurrerende onderneming heeft en daarin actief is. Tijdens dat gesprek heeft [verweerder] erkend een eigen webshop te hebben, maar heeft hij ontkend dat hij daarin zelf actief is. 
      
    
    
      2.8.
      Uit het onderzoek dat [verzoekster] heeft gedaan naar de onderneming van [verweerder] blijkt dat de onderneming staat ingeschreven op het huisadres van [verweerder] en dat [verweerder] in elk geval enkele e-mails en WhatsApp-berichten aan klanten heeft verzonden en een telefoongesprek heeft beantwoord. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in het verzoek en in het voorwaardelijk tegenverzoek
    
    
      3.1.
      
        De eerste vraag die hier voorligt is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In het geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] de transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden toegekend. 
        Daarnaast heeft [verweerder] een aantal (voorwaardelijke) tegenverzoeken ingediend, waarover eveneens moet worden geoordeeld. 
      
      
      
        
          Geen opzegverbod van toepassing
        
      
      
    
    
      3.2.
      Voordat de kantonrechter kan oordelen over het ontbindingsverzoek, moet de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 2 BW onderzoeken of sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod. [verweerder] stelt dat sprake is van een opzegverbod. Hij stelt dat als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest [verzoekster] geen ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, omdat ook andere collega’s nevenwerkzaamheden verrichten en [verzoekster] daar geen problemen mee heeft. Door [verzoekster] is uitdrukkelijk betwist dat haar verzoek tot ontbinding samenhangt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Zij verwijt [verweerder] in essentie dat hij zonder dat aan [verzoekster] te laten weten een onderneming heeft opgericht en concurrerende nevenwerkzaamheden heeft verricht, waarbij de omstandigheid dat hij die werkzaamheden ook tijdens zijn arbeidsongeschiktheid een bijkomende factor is. [verzoekster] wijst erop dat zij met twee andere collega’s afspraken heeft gemaakt over nevenwerkzaamheden en zij bij die collega’s dus op de hoogte was van die nevenwerkzaamheden.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter stelt vast dat de verwijten die [verzoekster] maakt aan [verweerder] in essentie zien op het zonder medeweten van [verzoekster] hebben van een onderneming die soortgelijke producten verkoopt en daarover na navraag geen volledige openheid te geven. Dat [verzoekster] [verweerder] ook verwijt deze werkzaamheden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te hebben verricht is één van de bijkomende omstandigheden. Dat maakt nog niet dat het wettelijk opzegverbod in de weg staat aan de verzochte ontbinding, omdat geen verband bestaat tussen het verzoek tot ontbinding en de arbeidsongeschiktheid. Het opzegverbod tijdens ziekte is hier dus niet van toepassing.
      
      
      
      
        
          Is er een redelijke grond voor ontbinding?
        
      
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      3.5.
      De redelijke gronden worden weergegeven in artikel 7:669, lid 3, onderdelen c tot en met h BW. Het verzoek van [verzoekster] strekt tot ontbinding op twee van die gronden.[verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van:
      - verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerder] (e-grond);
      - een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).
      
    
    
      3.6.
      Primair verzoekt [verzoekster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens verwijtbaar handelen.
      
      
        
          Geen voldragen e-grond
          
        
      
    
    
      3.7.
      Om tot ontbinding over te gaan wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer moet sprake zijn van zodanig verwijtbaar handelen, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook moet het voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen voor de werknemer duidelijk zijn wat door de werkgever als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd. 
      
    
    
      3.8.
      
        
          [verzoekster] legt aan dit verzoek op de e-grond ten grondslag dat [verweerder] tijdens zijn dienstverband zonder medeweten van [verzoekster] concurrerende werkzaamheden heeft verricht en daarover ook na navraag niet eerlijk is geweest. Dit is zodanig ernstig volgens [verzoekster] dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
        Samengevat maakt [verzoekster] aan [verweerder] de volgende verwijten:
        A. [verweerder] heeft in strijd met het non-concurrentiebeding een eigen onderneming;
        B. [verweerder] maakt zich schuldig aan onrechtmatige concurrentie of onrechtmatig handelen en handelt niet als goed werknemer;
        C. [verweerder] heeft geen openheid van zaken gegeven (zowel vooraf als na navraag) over zijn onderneming;
        D. [verweerder] heeft werkzaamheden voor zijn eigen onderneming verricht terwijl hij arbeidsongeschikt was. 
      
    
    
      3.9.
      
        [verweerder] erkent dat hij een eigen webshop heeft en dat hij daarin ook soortgelijke producten aanbiedt als [verzoekster] . Hij wijst er echter op dat het een kleine webshop betreft met erg beperkte omzet- en ordervolumes. Ook stelt [verweerder] dat hij zelf nauwelijks werkzaamheden heeft verricht, maar dat de meeste werkzaamheden door een vriend van zijn zoon zijn verricht. 
      
      
        
          A) Geen rechtsgeldig concurrentiebeding
        
      
    
    
      3.10.
      
        Het eerste verwijt dat [verzoekster] maakt aan [verweerder] is dat hij in strijd met het non-concurrentiebeding heeft gehandeld. 
        De kantonrechter overweegt als volgt. Het non-concurrentiebeding waar [verzoekster] zich op beroept staat opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 12 juni 2014. Die arbeidsovereenkomst is per 12 december 2014 van rechtswege geëindigd en meerdere keren stilzwijgend verlengd. Omdat de verlenging die daarop volgde heeft plaatsgevonden na 1 januari 2015 had het concurrentiebeding om rechtsgeldig te zijn een schriftelijke motivering van de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moeten hebben en dat is niet het geval. 
        
          [verzoekster] heeft aangevoerd dat desondanks het gedeelte van het concurrentiebeding waar het gaat om het verrichten van concurrerende werkzaamheden tijdens het dienstverband rechtsgeldig is gebleven, omdat een concurrentiebeding ook partieel nietig kan zijn. [verweerder] heeft er terecht op gewezen dat partiele nietigheid pas aan de orde kan komen als het beding rechtsgeldig is overeengekomen en de rechter in het kader van een belangenafweging een deel van het beding nietig verklaard. 
        Dat het non-concurrentiebeding niet rechtsgeldig meer is sinds de eerste verlenging na 1 januari 2015 in verband met het vereiste van de motivering van het beding staat verder niet ter discussie. Daarmee is het beding in zijn geheel nietig en kan [verzoekster] daar geen rechten aan ontlenen. Van overtreding door [verweerder] van een concurrentiebeding is dan ook geen sprake. Ten aanzien van de niet door [verzoekster] ondertekende arbeidsovereenkomst uit 2019 heeft [verweerder] opgemerkt dat daarin geen concurrentiebeding is opgenomen. Tijdens de zitting heeft [verzoekster] toegelicht dat destijds niet tot ondertekening is overgegaan omdat [verweerder] het niet eens zou zijn geweest met alle voorwaarden. De kantonrechter stelt vast dat echter wel duidelijk uit dit concept blijkt dat [verzoekster] niet voornemens was om [verweerder] een concurrentiebeding op te leggen. Omdat vast staat dat het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst uit 2014 niet rechtsgeldig is en er dus geen concurrentiebeding tussen partijen heeft te gelden, kan in het midden worden gelaten of in 2019 een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        Verder is van belang dat het aangaan van een concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW ziet op werkzaamheden na einde van het dienstverband en dat een beding dat concurrerende werkzaamheden verbiedt gedurende het dienstverband kan worden aangegaan als een nevenwerkzaamhedenbeding. Dat laatste is ook gebeurd in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst uit 2014. Op overtreding van dit nevenwerkzaamhedenbeding heeft [verzoekster] zich tijdens de zitting beroepen. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij erop mocht vertrouwen dat dit nevenwerkzaamhedenbeding gelet op het bepaalde in artikel 7:653a lid 1 BW nietig is, omdat [verzoekster] zich niet beroepen heeft op een (rechtsgeldige) objectieve grond die het beding rechtvaardigt. Dit heeft [verzoekster] pas voor het eerst tijdens de zitting gedaan. Hoewel de kantonrechter van oordeel is dat het op de weg van [verzoekster] had gelegen in een eerder stadium een beroep te doen op die objectieve rechtvaardiging, betekent dat nog niet dat zij zich niet meer kan beroepen op een objectieve rechtvaardigingsgrond. Uit de wetsgeschiedenis is niet af te leiden dat een nevenwerkzaamhedenbeding (op voorhand) geldig is, dan wel nietig, en dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval beoordeeld kan en moet worden of het beding geldig is of niet. [verzoekster] heeft als objectieve rechtvaardiging voor het nevenwerkzaamhedenbeding gegeven dat [verweerder] met de door hem verrichte nevenwerkzaamheden in concurrentie treedt en zijn re-integratie daarmee bovendien heeft gefrustreerd. Naar het oordeel van de kantonrechter had [verweerder] in elk geval melding moeten maken van zijn nevenwerkzaamheden, zodat [verzoekster] op dat moment had kunnen beoordelen of hij daarvoor toestemming kon krijgen. Door dat niet te doen heeft [verweerder] [verzoekster] de kans ontnomen zich daarover uit te spreken, waarover hierna onder rechtsoverweging 3.15 nader wordt geoordeeld. 
        
          B) Geen onrechtmatige concurrentie
        
      
    
    
      3.12.
      Om te kunnen beoordelen of sprake is van onrechtmatige concurrentie is allereerst van belang om vast te stellen welke werkzaamheden door [verweerder] zijn verricht. Vast staat dat [verweerder] een eigen onderneming, een webshop, heeft en dat hij daarin deels  soortgelijke producten aanbiedt als [verzoekster] . [verweerder] stelt dat hij zelf nauwelijks betrokken is geweest bij de verkoop van producten via de webshop, maar de kantonrechter stelt vast dat [verweerder] dit standpunt niet heeft onderbouwd en dat de overgelegde e-mails, WhatsApp-berichten en een met [verweerder] gevoerd telefoongesprek wel degelijk actieve betrokkenheid van [verweerder] aantonen. Dat [verweerder] concurrerende werkzaamheden heeft verricht staat daarmee vast.
    
    
      3.13.
      
        Om van onrechtmatige concurrentie te spreken moet naast het verrichten van concurrerende werkzaamheden sprake zijn van bijkomende omstandigheden. De Hoge Raad heeft uitgangspunten gegeven om te kunnen beoordelen of sprake is van onrechtmatige concurrentie, daarvoor gelden drie vereisten:
        (a) het stelselmatig en substantieel afbreken van (b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de (arbeids)overeenkomst heeft meehelpen opbouwen (c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg.[verweerder] heeft er op gewezen dat hij een erg beperkte webshop heeft die niet als serieuze concurrentie voor het bedrijfsdebiet van werkgever gezien kan worden. Ter onderbouwing daarvan heeft [verweerder] een overzicht overgelegd waarop zichtbaar is welke producten hij via zijn webshop heeft verkocht en welke omzet daar tegenover staat. Die gegevens zijn door [verzoekster] niet weersproken, zodat de kantonrechter van de juistheid daarvan uitgaat. Met [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat van onrechtmatige concurrentie geen sprake is, omdat nergens uit blijkt dat [verweerder] met de beperkte webshop die hij heeft stelselmatig en substantieel het bedrijfsdebiet van [verzoekster] zou hebben afgebroken. Evenmin blijkt dat [verzoekster] enige schade zou hebben ondervonden aan de enkele producten die [verweerder] via zijn webshop heeft verkocht. 
      
    
    
      3.14.
      
        
          [verzoekster] heeft erop gewezen dat in de (lagere) jurisprudentie is aanvaard dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat, ook wanneer de gedragingen niet voldoen aan de zogenoemde [achternaam] /Vesta-criteria, zij toch onrechtmatig zijn. Dit laatste kan het geval zijn als sprake is van het beconcurreren van de voormalige werkgever tijdens het dienstverband. De kantonrechter stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in het kader van het opzetten van zijn onderneming gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgegevens van [verzoekster] , dat hij aan klanten van [verzoekster] zou hebben geleverd en evenmin dat deze handelingen ten koste van zijn prestaties voor [verzoekster] zijn gegaan. Dat de beperkte werkzaamheden die [verweerder] heeft uitgevoerd voor zijn webshop, invloed hebben gehad op zijn re-integratieproces blijkt evenmin, terwijl ook duidelijk is dat een toen al bestaand arbeidsconflict van wezenlijke invloed was op de re-integratiemogelijkheden van [verweerder] . 
        
          
          C) Geen openheid van zaken gegeven  
          3.15.	[verzoekster] verwijt [verweerder] dat hij niets heeft gezegd over zijn werkzaamheden tegen de bedrijfsarts of aan [verzoekster] en dat hij ook na navraag door [verzoekster] onjuistheden heeft verteld over zijn onderneming. Dat die beperkte nevenwerkzaamheden invloed zouden hebben gehad op zijn arbeidsongeschiktheid is niet gebleken. [verweerder] had echter wel beter moeten weten en openheid van zaken moeten geven aan [verzoekster] over zijn webshop, te meer nu hij in die webshop deels gelijke producten aanbiedt als [verzoekster] . Ook over zijn rol in zijn onderneming heeft [verweerder] een onaannemelijke uitleg gegeven door te stellen dat een vriend van zijn zoon in feite alle werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dit heeft [verweerder] niet kunnen onderbouwen, terwijl [verzoekster] onder meer correspondentie heeft overgelegd op naam van [verweerder] waaruit zijn betrokkenheid blijkt bij de verkoop van producten via zijn webshop. De kantonrechter is met [verzoekster] van oordeel dat aan [verweerder] een verwijt is te maken door zijn nevenwerkzaamheden te verzwijgen en deze ook niet te melden bij de bedrijfsarts, maar gelet op de beperkte schaal waarop hij (zeer lichte) werkzaamheden uitvoerde, is dit niet zo ernstig dat dit tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden. 
        Daarbij komt dat het voor [verweerder] ook niet direct kenbaar was dat zijn handelen tot een einde van de arbeidsovereenkomst zou kunnen leiden, omdat [verzoekster] geen kenbaar (schriftelijk) beleid heeft omtrent nevenwerkzaamheden waarin de mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties worden beschreven. 
      
      
      
        
          D) Nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid
        
      
    
    
      3.16.
      
        
          [verzoekster] verwijt [verweerder] dat hij bij de bedrijfsarts heeft aangegeven tot niets in staat te zijn, terwijl hij kennelijk in die periode wel werkzaamheden voor zijn eigen onderneming heeft verricht. [verweerder] wijst er in dat kader op dat zijn arbeidsongeschiktheid bij [verzoekster] duidelijk samenhangt met een arbeidsconflict en dat dus invloed had op zijn re-integratiemogelijkheden bij [verzoekster] . Ook voert [verweerder] aan dat de door hem verrichte werkzaamheden voor zijn webshop van zo’n beperkte omvang zijn geweest dat dit geen invloed heeft gehad op zijn re-integratie. 
        Met [verzoekster] is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] openheid had moeten geven over de webshop die hij had opgezet en de werkzaamheden die hij daarvoor verrichtte. Van dusdanig verwijtbaar handelen dat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden is echter geen sprake, waarvoor ook wordt verwezen naar het hiervoor overwogene onder 3.15. 
        Dat [verzoekster] haar vertrouwen in [verweerder] is kwijt geraakt is echter alleszins voorstelbaar, waar bij de bespreking van de verstoorde arbeidsrelatie verder op wordt ingegaan. 
      
      
    
    
      3.17.
      De conclusie is dat geen sprake is van een voldragen e-grond en het verzoek op de primaire grond wordt afgewezen. Weliswaar zijn aan [verweerder] diverse verwijten te maken en had hij beslist anders moeten handelen, maar zijn handelen is niet zodanig verwijtbaar dat dit tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden. Vanwege een ontbrekend beleid over nevenwerkzaamheden en de mogelijke consequenties bij het niet melden daarvan was voor [verweerder] niet duidelijk dat hij door het zonder medeweten van [verweerder] een webshop op te zetten, mogelijk ontslagen zou kunnen worden. Hoewel voor een ontbinding op de e-grond niet vereist is dat dit als ultimum remedium wordt ingezet, is de kantonrechter hier wel van oordeel dat [verzoekster] gelet op voorgaande in eerste instantie had kunnen volstaan met een indringend gesprek en een officiële waarschuwing aan [verweerder] , waarna partijen duidelijke afspraken hadden kunnen maken over de nevenwerkzaamheden. Daarbij weegt mee dat [verweerder] al tien jaar bij haar in dienst is, een vrijwel vlekkeloos dienstverband heeft, nooit een berisping of waarschuwing heeft ontvangen en hij door zijn arbeidsongeschiktheid een kwetsbare positie heeft. 
      
      
        
          De arbeidsverhouding tussen partijen is ernstig en duurzaam verstoord
          
        
      
    
    
      3.18.
      Volgens [verzoekster] bestaat inmiddels tussen haar en [verweerder] een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, wat maakt dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsrelatie met [verweerder] voort te zetten. Door [verweerder] wordt erkend dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat hij zich niet verzet tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op die grond, temeer omdat dit zijn gezondheid ten goede zou komen.
      
    
    
      3.19.
      Vast staat ook dat de uitval van [verweerder] en daarmee zijn arbeidsongeschiktheid mede verband hield met een al bestaand arbeidsconflict tussen partijen. Dat het opzetten van een onderneming die deels concurrerende producten aanbiedt en niet het geven van openheid van zaken daarover een onherstelbare vertrouwensbreuk heeft veroorzaakt en daarmee heeft gezorgd voor een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is alleszins voorstelbaar. Nu [verweerder] dit ook heeft erkend en zich niet verzet tegen ontbinding op die grond, is sprake van een voldragen g-grond en zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbinden. 
      
    
    
      3.20.
      Omdat hiervoor al geoordeeld is dat geen sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] dat tot ontbinding leidt van de arbeidsovereenkomst is evenmin sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] . Dat betekent dat [verzoekster] de transitievergoeding aan [verweerder] moet betalen en dat de kantonrechter bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening houdt met de geldende opzegtermijn (drie maanden) onder aftrek van de proceduretijd (ruim 2 maanden), zodat nog een maand opzegtermijn resteert. Er bestaat geen aanleiding de proceduretijd niet in mindering te brengen op de opzegtermijn zoals [verweerder] heeft verzocht, gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a BW. De arbeidsovereenkomst zal daarom per 1 november 2024 worden ontbonden. 
    
    
      3.21.
      Over de hoogte van de transitievergoeding zijn partijen het niet eens, omdat zij van mening verschillen over het al dan niet meerekenen van de gemiddeld ontvangen bonussen over de drie jaren voorafgaand aan de ontbindingsdatum. Volgens [verzoekster] moeten de bonussen niet worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding, omdat met de tweemaal toegekende bonus geen rekening moet worden gehouden. Waarom daar geen rekening mee zou moeten worden gehouden heeft [verzoekster] niet toegelicht. Verder stelt [verzoekster] dat de bonus over 2021 niet onder de referteperiode valt en daarom niet mee zou moeten worden genomen bij de berekening. De kantonrechter volgt [verzoekster] daarin niet, omdat bij de berekening betrokken moeten worden de bonussen die in de drie voorafgaande kalenderjaren verschuldigd waren. Daaronder valt dus ook de bonus die in oktober 2021 is uitbetaald. De kantonrechter sluit voor de berekening van de transitievergoeding dan ook aan bij het door [verweerder] berekende bruto maandsalaris van € 4.494,60 inclusief emolumenten. Per 1 november 2024 komt dat neer op een bedrag van€ 15.567,60 bruto aan transitievergoeding. 
      
      
        
          Geen billijke vergoeding 
          
        
      
    
    
      3.22.
      
        [verweerder] meent dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en maakt daarom aanspraak op een billijke vergoeding. Dat verzoek wijst de kantonrechter af. Dat [verzoekster] weliswaar eerst had moeten kiezen voor het geven van een officiële waarschuwing is niet aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen. Ook het verwijt dat [verweerder] aan [verzoekster] maakt ten aanzien van het feit dat [verzoekster] al in februari 2024 ontdekte dat [verweerder] een eigen onderneming had en hem daar pas in mei 2024 mee heeft geconfronteerd, is niet ernstig verwijtbaar. Het is goed voorstelbaar dat [verzoekster] eerst nader onderzoek wilde doen op het moment dat zij ontdekte dat [verweerder] een eigen onderneming lijkt te hebben zonder haar daarvan op de hoogte te hebben gebracht. Daarbij komt ook dat de kantonrechter vindt dat [verweerder] ook door zijn handelen en verzwijgen van zijn eigen onderneming een belangrijk aandeel heeft gehad in de inmiddels ernstig duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] is geen sprake, zodat de verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen. 
      
      
        
          Geen gelegenheid tot intrekking
          
        
      
    
    
      3.23.
      
        [verzoekster] heeft verzocht haar de gelegenheid te geven het ontbindingsverzoek in te trekken als aan [verweerder] een transitievergoeding wordt toegekend. De kantonrechter wijst dat verzoek af, omdat aan [verweerder] alleen een transitievergoeding wordt toegekend en geen billijke vergoeding. Alleen in dat laatste geval is de kantonrechter verplicht de mogelijkheid tot intrekking te geven als daarom wordt verzocht. De transitievergoeding is van rechtswege verschuldigd als de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever eindigt en dat de arbeidsovereenkomst tot een einde moet komen is hier afdoende gebleken, zodat een intrekking van het verzoek een averechts effect lijkt te hebben. 
      
      
        
          Verzoeken ten aanzien van het concurrentiebeding
        
      
    
    
      3.24.
      
        Omdat hiervoor geoordeeld is dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is, zullen de verzoeken van [verzoekster] betreffende toewijzing van boetes worden afgewezen. 
        Omdat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is kan [verzoekster] hier geen rechten aan ontlenen en is vernietiging daarvan dus ook niet aan de orde. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de verzoeken van [verzoekster] :
      
    
    
    
      4.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2024;
      
    
    
      4.2.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen; 
      
    
    
      4.3.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        
          in de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder] :
        
      
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de transitievergoeding aan [verweerder] op basis van een laatstelijk verdiend bruto maandsalaris van € 4.494,60 inclusief emolumenten; 
      
    
    
      4.5.
      compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen; 
      
    
    
      4.6.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024.