ECLI:NL:RBDHA:2022:15314, Rechtbank Den Haag, 26-09-2022, 9985429 \ EJ VERZ 22-84990
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever verzoekt ontbinding arbeidsovereenkomst. Geen sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de kant van de werknemer, maar wel van verstoorde arbeidsverhouding. Geen toekenning billijke vergoeding aan werknemer nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werkgever.
        Zie ook aanvulling op beschikking: ECLI:NL:RBDHA:2022:15315.

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Leiden
    
    
      Ws
      Rep.nr.:  9985429 \ EJ VERZ  22-84990
      Datum:  26 september 2022 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
      
        de naamloze vennootschap Dela uitvaartverzorging n.v., 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven, 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, 
      verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. A.H.M. Booijink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer] ,
      
      wonende te [plaats] ,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, 
      verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. M.C. van Deventer.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
    
      1.1.
      De werkgever heeft op 7 juli 2022 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft op 19 augustus 2022 een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 29 augustus 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens de werkgever zijn [manager 1] ( [manager 1] ), [manager 2] ( [manager 2] ), [collega 1] ( [afdeling arbeidszaken] ) en [manager 3] ( [manager 3] ) verschenen, vergezeld door de gemachtigde. De werknemer en haar partner [partner werknemer] zijn verschenen, vergezeld door de gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken toegezonden. De werkgever heeft nadere producties 38 t/m 44 overgelegd en de werknemer producties 45 t/m 50. Daarnaast heeft de werknemer bij brief van 28 augustus 2022 haar tegenverzoek vermeerderd waartegen door de werkgever bezwaar is gemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      Partijen is aan het einde van de zitting meegedeeld dat vandaag een beschikking wordt gegeven. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
    
      2.1.
      De werknemer, geboren [in] 1967, is op [datum indiensttreding] in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van [functie] op de locatie [plaats] te [plaats] , tegen een fulltime salaris van € 3.426,38. De werknemer werkt parttime, te weten 20 uur in de week en ontvangt een daarmee corresponderend parttime salaris. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Uitvaartbranche van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      
        Na een crematie moeten de resten in de as-trechter van de oven worden geschraapt of geveegd om de resten te laten afkoelen wat ongeveer 45 minuten duurt. Daarna worden de afgekoelde resten vanuit de as-trechter in een onderstaande as-pan gedaan. Er wordt gewerkt met crematiesteentjes die vooraan in de oven liggen zodat de [functie] en de assistent weet welke overledene wordt gecremeerd. De volle as-pan wordt onder de oven vandaan gehaald en het crematiesteentje wordt op de as gelegd. De ovendeur gaat slechts weer open als er een (nieuwe) as-pan wordt geplaatst. Vervolgens kan de volgende invoer in de oven plaatsvinden. 
        Bij de volgende invoer in de oven van een overledene dienen, volgens het protocol, zowel de [functie] als de assistent te controleren of de resten van de vorige crematie zijn geruimd. Over het ruimen van de oven vermeldt het protocol cremeren (productie 10 aan zijde werknemer: verder: het protocol) : 
        
          (…) “Zorg ervoor dat je alle stappen van het proces van ruiming onafgebroken en direct achter elkaar uitvoert. Laat je niet wegroepen tijdens het doorlopen van stappen.”
        
        Het protocol vermeldt verder over de invoer na ruiming: 
        
          (…)“Voordat je over mag gaan tot invoer controleren jij en je collega afzonderlijk van elkaar:
        
      
      
        - of de resten van de vorige crematie geruimd zijn;
      
      
        - of er een lege aspan onder de as-trechter staat;
      
      
        - of de asklep gedraaid is (…);
      
      
        - of het crematiesteentje, op de kist of op de vaste plek vooraan in de oven ligt.”
      
      
    
    
      2.3.
      Op 7 oktober 2021 was de werknemer volgens het crematie dagrapport (productie 38 zijdens werkgever) de verantwoordelijke [functie] met de hulp van een assistent. Volgens het dagrapport is om 10.45 uur de overledene x door de werknemer in oven nr. 2 ingevoerd. [assistent 1] was de assistent. Om 14.30 uur is overledene y door de werknemer in de oven nr. 2 ingevoerd. [assistent 2] was de assistent. Om 16.15 uur is oven nr. 2 geruimd en bleek dat zowel de resten van overledene x als die van overledene y in de schacht zaten en zijn de resten over drie as-pannen verdeeld. Er was dus sprake van as-vermenging. De werknemer heeft melding gemaakt van het voorval. De betrokken families zijn vervolgens op de hoogte gesteld. Door antropologisch onderzoek door [antropoloog] is het as voor een groot deel gescheiden en aan de nabestaanden meegegeven. 
      
    
    
      2.4.
      Op 7, 8, 11 en 13 oktober 2021 heeft de leidinggevende van de werknemer, [manager 2] , met de werknemer gesproken. Op 13 oktober 2021 heeft de werkgever de werknemer een laatste officiële waarschuwing gegeven omdat de werknemer “onvoldoende scherp en alert” is geweest. In de brief staat dat bij herhaling ontslag zal volgen. Ook staat in de brief dat over het beoordelingsjaar 2021 de beoordeling “1” wordt gegeven. Als laatste zinnen staan in de brief: “We gaan er vanuit dat we hiermee dit dossier kunnen sluiten. Mocht je behoefte hebben aan nadere begeleiding of ondersteuning, laat mij dit dan gerust even weten.”
      
    
    
      2.5.
      Op 18 oktober 2021 heeft de werknemer contact opgenomen met [antropoloog] . [manager 3] heeft de werknemer daarna verteld dat het niet is toegestaan om contact op te nemen met [antropoloog] . 
      
    
    
      2.6.
      Op 26 oktober 2021 heeft een teammeeting plaatsgevonden. De werknemer heeft haar verhaal met haar collegae gedeeld. Zij heeft erkend dat sprake was van een menselijk fout maar ook gezegd dat zij “buiten proportie, zeer zwaar gestraft” wordt en dat de as-vermenging voorkomen had kunnen worden door een eenvoudige sensor. 
      
    
    
      2.7.
      Op 27 oktober 2021 heeft de werknemer [manager 2] verzocht om toezending (vóór 1 november 2021) van de notulen van de teammeeting en het verslag van het onderzoek over de gebeurtenis. [manager 2] antwoordt die dag en legt uit wat er tijdens de teambijeenkomst is besproken en dat het onderzoek voor een belangrijk deel is gebaseerd op de feiten en omstandigheden die de werknemer eerder in gesprekken heeft gedeeld. 
      
    
    
      2.8.
      Op 28 oktober 2021 heeft [partner werknemer] de werknemer ziekgemeld.  
      
    
    
      2.9.
      Op 31 oktober 2021 heeft de werknemer [assistent 2] en [manager 2] een e-mailbericht gestuurd. Daarin schrijft zij onder meer: “Ik vind dat jouw rol als assistent (senior van die dag) onvoldoende naar voren is gekomen in de calamiteit van de asvermenging op 7 oktober 2021.  (…) Na meer dan drie weken moet ik nu wel die aandacht op jouw rol benadrukken. Ik vraag hierbij aan [manager 2] jouw rol duidelijk te maken en verwacht een schriftelijke reactie.”
      
    
    
      2.10.
      Op 1 november 2021 schrijft [manager 2] aan de werknemer dat hij een persoonlijk gesprek wil en van gedachten wil wisselen over wat de werknemer nu precies dwars zit. Het gesprek zal gehouden worden, zo schrijft [manager 2] , wanneer de werknemer is hersteld. 
      
    
    
      2.11.
      Op 1 november 2021 vraagt de werknemer nogmaals om het verslag van het onderzoek en laat weten het niet eens te zijn met de officiële waarschuwing. Op 1 november 2021 schrijft de werknemer vervolgens aan [manager 2] en [manager 1] ( [manager 1] )onder meer: (…) “Ja, ik heb een fout gemaakt waardoor asvermenging is ontstaan in de astrechter op 7-10-21. Echter, ik ben niet alleen verantwoordelijk voor alle fouten die zijn gemaakt. Kijk naar de fouten in het Handboek Protocollen van juni 2021, en andere informatiedragers. Kijk naar de rol van de assistent invoer, [assistent 2] , ook Senior die dag. Kijk naar de ovensysteem FT die de ovendeur vrijgeeft om te ruimen, terwijl de astrechter nog niet leeg is. Kijk naar het effect van de fout. (…)”
      
    
    
      2.12.
      Op 1 november 2021 laat [manager 2] de werknemer weten dat hij tijdens het eerstvolgende gesprek stil zal staan bij het verzoek om inzage in de resultaten van de onderzoeken.
      
    
    
      2.13.
      Op 3 november 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer, [partner werknemer] , [collega 2] (P&O) en [manager 1] . Uit de door de werknemer opgemaakte notulen volgt dat tijdens dit gesprek aandacht is gevraagd voor de technische kant van het crematieproces waaronder het blokkeren van de ovendeur zolang de trechter niet is geleegd. Ook is aandacht gevraagd voor het moeten uitvoeren van andere taken tijdens het proces van ruimen terwijl het protocol onafgebroken stappen voorschrijft. De werknemer zou de werkgever hebben gevraagd of zij openstaat voor kritiek om daar vervolgens iets mee te doen. 
      
    
    
      2.14.
      Op 10 november 2021 schrijft [manager 1] aan de werknemer onder meer: (..)”De beoordeling ‘1’ (…) laten we bij nader inzien vervallen.” (…) De uitnodiging voor een gesprek met [manager 2] , waar ook ik bij aanwezig ben, staat nog. Het is prima als [partner werknemer] hierbij aanwezig is als toehoorder, niet als gesprekspartner.” 
      
    
    
      2.15.
      Op 13 november 2021 schrijft de werknemer onder meer dat zij [partner werknemer] nodig heeft ter ondersteuning. Verder vraagt zij aandacht voor een tiental punten en schrijft zij over het gedrag van de werkgever: “ [werknemer] maakt een fout, is open en eerlijk; DELA  reageert: direct ‘laatste waarschuwing en dreigen met ontslag’; geen aandacht voor rol assistent-invoer; intimidatie bij ondervraging; “laat de zaak rusten, [werknemer] , zet er een punt achter”; het gaat hier om een fout met ‘mensen’; geheimzinnigheid; geen informatie geven; geen gedegen onderzoek; hiërarchie dekt zichzelf; de medewerker slachtofferen; zelf niet open staan voor kritiek; Ik voel mij anders genoodzaakt andere wegen te zoeken om gehoord en gezien te worden.” 
      
    
    
      2.16.
      Op 15 november 2021 laat [manager 1] de werknemer weten dat de werkgever bij haar standpunt blijft en dat ontslag volgt als het nogmaals misgaat. [manager 1] schrijft dat de werkgever bereid blijft tot een gesprek waarbij ook gesproken kan worden over andere zaken die een rol hebben gespeeld. 
      
    
    
      2.17.
      Op 18 november 2021 bericht de werknemer haar collegae over “haar situatie m.b.t. as-vermenging van 7 oktober”. In dit e-mailbericht wijst zij op de rol van [assistent 2] : “Als [assistent 2] zijn functie juist had uitgevoerd had hij mij, [werknemer] , kunnen behoeden voor de fatale ruiming door simpelweg de as-lade te schuiven. (…) Toch krijg ik van [manager 2] , (…) alle schuld in de schoenen geschoven.” Ook wijst de werknemer op de protocollen die niet eenduidig zouden zijn en het gebrekkige beveiligingssysteem waardoor de oven vrijgegeven kan worden terwijl de as-trechter nog vol is. 
      
    
    
      2.18.
      Op 20 november 2021 stuurt de werknemer aan [assistent 2] en [manager 2] haar relaas van 7 oktober 2021 met een verzoek om een reactie/bevestiging. In dat relaas maakt de werknemer ook gewag van aangetroffen botresten na een door een andere medewerker uitgevoerde crematie van een dag eerder.
      
    
    
      2.19.
      De bedrijfsarts heeft mediation voorgesteld en [mediator 1] aanbevolen. De werknemer is niet akkoord gegaan met de voorwaarden en heeft onder meer geschreven dat de kwestie verder gaat dan “het kader van de arbeidsrelatie”. De werknemer heeft uiteindelijk wel een gesprek met [mediator 1] gevoerd maar ging niet akkoord met deze mediator.
      
    
    
      2.20.
      Op 25 november 2021 stuurt de werknemer aan collegae haar verslag van de teammeeting van 26 oktober 2021. 
      
    
    
      2.21.
      Op 26 november 2021 adviseert [collega 1] ( [afdeling arbeidszaken] ) de werknemer om de zaak uit handen te geven aan een jurist en een scheiding te maken tussen de afhandeling van het incident en de verbetering van werkprocessen. De werknemer wordt voor zover nodig gesommeerd om uitsluitend gebruik te maken van de-escalatie-opties. 
      
    
    
      2.22.
      Diezelfde dag schrijft de werknemer aan het managementteam dat zij zich geslachtofferd voelt en dat het traumatisch is. 
      
    
    
      2.23.
      Op 21 december 2021 heeft de werknemer [collega 3] gebeld met de vraag of een gesprek mogelijk is. [collega 3] heeft bevestigend geantwoord maar bij e-mailbericht van 23 december 2021 laten weten dat eerst het mediationtraject geprobeerd moet worden. Op 23 december 2021 schrijft de werknemer aan [collega 3] onder meer: “Je trekt je uitnodiging nu alweer in. Waarom? Angst? (…) Ik had meer van een […] van DELA verwacht. Jammer. (…).”
      
    
    
      2.24.
      Op 3 februari 2022 schrijft [collega 1] dat het loon wordt opgeschort omdat de werknemer oneigenlijk voorwaarden aan de mediation stelt. Vervolgens bericht de werknemer dat [mediator 2] mediator kan zijn en dat het niet alleen om het incident gaat maar een breder kader. De werkgever stemt daarmee in en de loonopschorting is niet doorgezet. Wel bericht de werknemer op 9 februari 2022 dat het ook gaat om een “doofpotcultuur waarin zaken als angstcultuur, intimidatie, machtsmisbruik een belangrijke rol spelen.” Het mediationtraject bij mediator [mediator 2] is zonder oplossing beëindigd. 
      
    
    
      2.25.
      Op 9 maart 2022 heeft [collega 1] de werknemer gewezen op de Gedragswijzer en de klokkenluidersregeling. Ook heeft [collega 1] een gesprek geopperd met [collega 3] over de doofpotbeschuldiging. 
      
    
    
      2.26.
      Op 30 maart 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer, [partner werknemer] en [collega 3] . De werknemer heeft een verhaal voorgelezen waarin onder meer het volgende staat: “De managementstijl, machtsmisbruik en misstanden passen bij een doofpotcultuur. (…) Ik ben oneerlijk door DELA behandeld en geslachtofferd. Ik voel me daarin gekwetst. Deze situatie is maatschappelijk gezien ongewenst, maar mag het daglicht niet zien. DIT IS HET VERHAAL DAT DELA NU JUIST NIET WIL HOREN EN NIET WIL ZIEN. 
      
    
    
      2.27.
      
        In de e-mail van de werknemer van 1 april 2022 aan [collega 3] staat onder meer: 
        
          “Ik had oprecht gehoopt op een open en transparant gesprek zoals afgesproken (onderwerpen: Doofpot-situaties en Onveilig werkklimaat). Door uw opstelling tijdens deze ontmoeting, het niet willen spreken en bij voortduring het gesprek willen beëindigen door weg te lopen, is dit niet gelukt. Helaas. Ik had een meer respectvolle rol van een […] van DELA verwacht. (…) Ik voel me op dit moment niet tot een volgend gesprek in staat. Ik hoop dat u en [collega 2] dit respecteren zodat ik even afstand kan nemen.”
        
      
      
    
    
      2.28.
      
        [collega 3] reageert op 4 april 2022 en schrijft onder meer: “Beste [werknemer] , of wellicht dat ik beter kan zeggen beste [partner werknemer] . Want het gesprek op 30 maart was geen gesprek tussen jou en mij, maar tussen jouw partner [partner werknemer] en mijzelf. (…) Voor mij is het zaak dat ik deze kwestie tot op de bodem zou willen uitzoeken. Derhalve heb ik voorgesteld om een nieuwe bijeenkomst te beleggen in aanwezigheid van alle stakeholders, zodat ter plekke hoor en wederhoor kan worden toegepast.” 
      
    
    
      2.29.
      Op 20 mei 2022 schrijft [collega 2] onder meer: “In navolging op de laatste communicatie, waarin het aanbod is gedaan om wederom in een andere samenstelling het gesprek aan te gaan, hebben wij geen reactie meer gekregen. (…) Jouw laatste reactie op 1 april, en het niet ingaan op het voorstel om wederom met elkaar in gesprek te gaan, heeft evenwel duidelijk gemaakt dat er sprake is van een duurzaam ernstig verstoorde arbeidsverhouding (…). Derhalve geven wij hierbij, onder voorbehoud van alle rechten en weren, te kennen de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, Bij voorkeur middels een vaststellingsovereenkomst, zo nodig middels een daartoe strekkend verzoek aan de Kantonrechter. (…)”
      
    
    
      2.30.
      Op 25 mei 2022 schrijft de werknemer onder meer: “Tot op heden is op diverse lagen in de organisatie niet serieus ingegaan op mijn situatie en wens gehoord en gezien te worden. (…) De aard van mijn ziektebeeld (o.a. trauma, burn-out en rouwproces) is verwijtbaar aan DELA. Ik ben ernstig ziek geworden door DELA en herstel vergt geruime tijd. (…) Indien DELA tot een vaststellingsovereenkomst wil komen wacht ik een passend voorstel af.” De werkgever heeft vervolgens op 27 mei 2022 een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding van € 20.000,00. 
      
    
    
      2.31.
      Op 8 juni 2022 heeft de werknemer zich tot de Raad van Bestuur gewend. Daarin schrijft de werknemer onder meer: “De door [collega 2] voorgestelde vaststellingsovereenkomst is volledig ongepast en houdt op geen enkele wijze rekening met de situatie waarin DELA mij heeft geplaatst. (…) In een voorkomende procedure bij de Kantonrechter, zoals [collega 2] die aankondigt, zal ik genoodzaakt zijn mijn situatie, ‘de kwestie’ waaronder ook het wegmaken van bot- en asresten en as-vermenging (Wlb) en de verwijtbaarheid grondig en uitgebreid in verweer openbaar aan de orde stellen.”
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer op kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e/g of i BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen omdat de werknemer verantwoordelijk was voor de fout. Als de werknemer de juiste procedure had gevolgd, had de as-vermenging niet plaatsgevonden. Voor de betrokken familie is dat onverteerbaar. De werknemer heeft steeds meer afstand genomen van haar eigen rol om deze uiteindelijk te miskennen. De werknemer c.q. haar partner maakt met iedereen ruzie. De gesprekken zijn onaangenaam en dreigend. Dit geldt zowel richting haar directe collega’s, [assistent 2] , leidinggevenden, de antropoloog, de bedrijfsarts, de mediators, [collega 1] en de leden van de Raad van Bestuur. De werknemer heeft niet voorkomen dat de haar partner [partner werknemer] zo heeft gehandeld. De werknemer miskent dat sprake is van een gezagsverhouding. De werknemer schiet volledig en te ver door in de nasleep van een waarschuwing na een fout. Dit grensoverschrijdend verwijtbaar handelen dient ook als ernstig te worden gekwalificeerd zodat de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding en er geen rekening met de opzegtermijn gehouden hoeft te worden. 
      
    
    
      3.3.
      Er is ook sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. De dwingende wijze van communiceren heeft de arbeidsverhoudingen geen goed gedaan. De vertalingen van het incident in doofpotcultuur en machtsmisbruik hebben de verstoring verergerd. Pogingen tot herstel via gesprekken en mediation zijn mislukt. Het vertrouwen in de werknemer is weg.
      
    
    
      3.4.
      Ten slotte is ook sprake van de cumulatiegrond. Er is sprake van disfunctioneren, verwijtbaar handelen en verstoorde verhoudingen door niet de juiste werkwijze uit te voeren en de manier waarop de werknemer daar vervolgens mee omging. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Op 7 oktober 2021 was er nog een ander incident. Bij controle van de oven bleken er nog botresten in de as-trechter te zitten van de crematie die de vorige dag door collega [collega 4] was verricht. Deze resten horen in de as-bus van de overledene. [manager 2] vond van niet en liep weg. [assistent 2] heeft de werknemer vervolgens opgedragen de botresten te cremuleren en bij het rest-as te doen. Dat is een wetsovertreding. 
      
    
    
      4.2.
      De werknemer erkent bij het tweede incident waarbij as is vermengd de controle niet te hebben verricht. Er was sprake van een menselijk fout waarvan zij melding heeft gemaakt. De werknemer had een black-out mede door het eerdere incident die dag. Maar [assistent 2] was de senior en heeft ook niet gecontroleerd en gewoon getekend voor de invoer. Bovendien is het technisch mogelijk om een incident als dit te voorkomen door de ovendeur te blokkeren zolang er resten in de oven zitten. De protocollen zijn bovendien niet duidelijk en onvolledig. 
      
    
    
      4.3.
      De werknemer heeft in gesprek willen gaan maar er is sprake van een doofpot. Zij heeft ook geen informatie gekregen over het onderzoek en de bevindingen van [antropoloog] . [manager 1] en [collega 3] beëindigden de gesprekken voortijdig. 
      
    
    
      4.4.
      Het verzoek moet worden afgewezen ook omdat sprake is van een opzegverbod. 
      
    
    
      4.5.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer bij wijze van tegenverzoek (na vermeerdering van eis) om toekenning van 
      - een transitievergoeding van € 7.717,12, 
      - een billijke vergoeding (dan wel o.g.v. 7:611 BW) van € 200.000,00, 
      - een immateriële schadevergoeding van € 5.000,00, 
      - een loonsverhoging per 1 maart 2022 van 1,5% vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente,
      - een vergoeding gelijk aan 334 overuren, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente,
      - een vergoeding van € 24.425,67 voor vergoeding van juridische kosten.
      - de wettelijke rente. 
      Daarnaast wordt verzocht om toepassing van de opzegtermijn en ontheffing uit het concurrentiebeding. 
      
    
    
      4.6.
      De werkgever heeft daartegen verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in de zaak van het verzoek
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
      
        
          Opzegverbod wegens ziekte
        
      
      
    
    
      5.2.
      Aanvankelijk heeft de werknemer een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. In beginsel is sprake van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Ter zitting heeft de werknemer gesteld zich niet langer te verzetten tegen een ontbinding tijdens ziekte. Het opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 sub b BW ook niet in de weg aan ontbinding, omdat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. 
      
      
        
          Verwijtbaar handelen 
        
      
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter oordeelt dat de werknemer een fout heeft gemaakt door niet te controleren of de oven en de as-trechter leeg waren op het moment dat zij de invoer van overledene y heeft verricht. Die controle behoort tot een van de kerntaken van haar functie omdat as-vermenging voor nabestaanden grote gevolgen heeft. Dat ook collega [assistent 2] een fout heeft gemaakt, doet aan deze constatering niet af. Het wijzen op een fout van een ander poetst de eigen fout immers niet weg. Ook het wijzen op mogelijke verbeteringen in het proces maken het oordeel niet anders. De werknemer had gewoon moeten opletten. Dat de fout veroorzaakt is door een eerder incident die dag, is niet aannemelijk gemaakt. De werknemer heeft tot 20 november 2021 geen melding gemaakt van dit eerdere incident. Als dit eerdere incident werkelijk een impact had gehad op de werknemer had zij dat tijdens de vele eerdere gesprekken en de teammeeting zeker aan de orde gesteld. De werknemer heeft ook gewezen op de omstandigheid dat zij tussendoor andere werkzaamheden moest verrichten en dat dit strijdig is met het protocol. Hoewel deze vaststelling juist is, kan ook dat haar eigen fout in de gebeurtenissen niet goedmaken. 
      
    
    
      5.4.
      De werkgever heeft de fout afgedaan met een officiële waarschuwing en (na heroverweging) de beoordeling ‘1’ laten vervallen. De werkgever was kennelijk van mening dat daarmee een adequate arbeidsrechtelijke reactie was gegeven op de fout van de werknemer. De werknemer heeft telkens argumenten tegen de sanctie aangevoerd maar is niet tegen de officiële waarschuwing opgekomen door de waarschuwing te laten toetsen door de rechter. De officiële waarschuwing is al met al de sanctie van de werkgever waarmee de werknemer het moest doen en overigens geen disproportionele reactie op de fout van werknemer. Onder deze omstandigheden kan de fout van de werknemer niet worden ‘gepromoveerd’ tot verwijtbaar handelen als zelfstandige redelijke grond voor ontbinding.
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter oordeelt dat de werknemer, met de wijze waarop zij de waarschuwing aan de kaart heeft gesteld, te ver is gegaan. Uit de correspondentie blijkt dat (de partner van) de werknemer een dwingende toon heeft waarbij (de partner van) de werknemer in de loop van de periode ernstige verwijten maakt aan het adres van de werkgever. Die dwingende toon valt te lezen in de correspondentie waarin de werknemer verslaglegging van gesprekken eist en ook schriftelijke antwoorden verlangt op vragen. Ook worden (korte) termijnen gesteld waarbinnen de werkgever moet reageren. Verder worden er ernstige verwijten gemaakt aan het adres van de werkgever. Een verwijt als “machtsmisbruik” is snel gemaakt maar moet wel worden onderbouwd. Hetzelfde geldt voor “doofpotcultuur” en “intimidatie”. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer die onderbouwing niet, dan wel onvoldoende, heeft gegeven. Dergelijke kwalificaties rijmen ook niet met het tevredenheidsonderzoek en de periodieke sfeermeter. De werknemer geeft in september 2021 een maximale score op sfeer, samenwerking team, gastgerichtheid, welbevinden en balans werk-privé. Daarmee staan de latere ernstige beschuldigingen in een (te) groot contrast. Verder blijkt uit de stukken dat zowel leidinggevenden ( [manager 1] en [collega 3] ) als collegae zich bij gesprekken onheus bejegend voelden door (de partner van) de werknemer. [manager 1] constateert (productie 30 verzoekschrift) dat het “blijft steken bij ellenlange betogen door [partner werknemer] , vol aannames, insinuaties en dreiging.” [collega 3] laat weten het gesprek te hebben afgebroken omdat de toon waarop werd gesproken niet als passend werd ervaren (productie 32 verzoekschrift). Ook de [afdeling HRM] [collega 5] schrijft (productie 38 aan zijde werkgever): “Meneer was erg onvriendelijk en dwingend aan de lijn. Voor aangedragen oplossingen of voorstellen stond hij niet open waardoor ik mezelf onprettig voelde en schrok van de manier waarop. Zijn toon was alles behalve vriendelijk.” Het gedrag kan de werknemer worden verweten omdat zij verantwoordelijk is voor het gedrag van haar partner. Hierbij tekent de kantonrechter aan dat de gemachtigde van de werknemer volgens haar declaratie (productie 45 aan zijde werknemer) al sinds januari 2022 nauw bij de zaak is betrokken. Ook de gemachtigde van de werknemer heeft kennelijk geen kans gezien de toon in de e-mailberichten te matigen en het vuurtje te dempen in plaats van op te poken. 
      
    
    
      5.6.
      Hoewel de toon en het vertoonde gedrag van de werknemer niet getuigen van goed werknemerschap, zal de kantonrechter geen verwijtbaar handelen zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aannemen. Dat komt omdat de werkgever op haar beurt onvoldoende is ingegaan op de terechte kritiekpunten die de werknemer had. Ook ter zitting is gebleken dat er in de procedure bij de invoer van een overledene onvolkomenheden zitten die menselijke fouten mogelijk maken en die door een technische aanpassing (wellicht) kunnen worden voorkomen. De werknemer heeft bijvoorbeeld aandacht gevraagd voor een aanpassing aan de oven waardoor er geen nieuwe invoer kan plaatsvinden zolang er resten in de as-trechter zitten. Ook heeft de werknemer terecht aandacht gevraagd voor handhaving van het protocol zodat tijdens een crematie geen tussentijdse andere werkzaamheden worden opgedragen. Omdat de werkgever niet serieus op de suggesties van de werknemer inging, verhardde de toon van (de partner van) de werknemer. De verharding van het debat komt dus niet geheel voor rekening van de werknemer. Het gedrag van de werknemer na het incident zal daarom niet als zelfstandige ontslaggrond kunnen dienen. 
      
    
    
      5.7.
      Ook de combinatie van de gemaakte fout en de reactie van de werknemer daarop is niet voldoende voor het aannemen van verwijtbaar handelen zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij speelt ook een rol dat de werknemer van [datum indiensttreding] tot 7 oktober 2021 onweersproken goed heeft gefunctioneerd. Daarnaast is van belang dat de werkgever meer oog had moeten hebben voor de psychische gevolgen van de fout voor de werknemer. De werkgever heeft na het incident onvoldoende omgezien naar de impact van het voorval op de werknemer.
      
    
    
      5.8.
      Omdat de kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen kan er ook niet worden gesproken van ernstig verwijtbaar handelen. Deze vaststelling heeft gevolg voor de opzegtermijn en de transitievergoeding. Er zal geen ontbinding op kortst mogelijke termijn wordt uitgesproken en er zal niet voor recht worden verklaard dat geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding. 
      
      
        
          Verstoorde arbeidsverhouding
        
      
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter oordeelt dat wel sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.  
      
    
    
      5.10.
      De verhoudingen zijn dermate geëscaleerd dat het ondenkbaar is dat de werknemer nog bij de werkgever kan werken. Bij dit oordeel speelt een rol dat de mediation geen vruchten heeft afgeworpen en ook op de zitting is gebleken dat het wantrouwen tussen partijen enorm groot is. Het incident van 7 oktober 2022 is zodoende uitgegroeid tot een onoverbrugbaar conflict waarbij het vertrouwen over en weer weg is. 
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst op deze grond ontbinden. Hiervoor is al geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zodat rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn. De opzegtermijn is volgens de arbeidsovereenkomst drie maanden. Dat de Cao een kortere termijn van twee maanden kent maakt dat niet anders omdat sprake is van een cao met een minimumkarakter. Het verzoekschrift is 7 juli 2022 ter griffie ingediend en de beschikking is van 26 september 2022. De procedure heeft tien weken geduurd. De ontbindingsdatum is dan [in] 2022, de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd ( [in] 2023), verminderd met de duur van deze procedure.
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
      
        
          Opzegtermijn
        
      
      
    
    
      5.12.
      Zoals hiervoor al overwogen wordt bij het bepalen van de ontbindingstermijn rekening gehouden met de opzegtermijn. 
      
      
        
          Loonsverhoging
        
      
      
    
    
      5.13.
      Op de mondelinge behandeling heeft de werkgever toegezegd de loonsverhoging te gaan voldoen met terugwerkende kracht en vermeerderd met de wettelijke rente. De werknemer heeft de vordering vervolgens ingetrokken zodat op dit punt geen beslissing wordt genomen. 
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      5.14.
      Hiervoor is al geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zodat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding. Bij een ontbinding [in] 2022 bedraagt de transitievergoeding € 7.582,77. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Door de werknemer is geen uitvoerbaarheid bij voorraad verzocht. 
      
      
        
          Billijk vergoeding/vergoeding wegens schending goed werkgeverschap
        
      
      
    
    
      5.15.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Voor toekenning van een billijke vergoeding is alleen plaats als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.16.
      Dat de arbeidsverhoudingen verstoord zijn geraakt is niet in overwegende mate aan de werkgever te wijten. De werkgever heeft zeker steken laten vallen door onvoldoende ruimte te bieden voor klachten over de procedure en aangedragen verbeterpunten. Ook heeft de werkgever onvoldoende oog gehad voor de psychische gevolgen van het incident voor de werknemer. Aan de andere kant heeft de werkgever wel mogelijkheden voor een gesprek geboden. Aan de gesprekken is niet onterecht de voorwaarde verbonden dat de opgelegde sanctie en de overige punten (gebreken in de procedure, doofpotcultuur, angstcultuur) gescheiden worden besproken. Daarbij is door de werkgever ook gewezen op de klokkenluiderregeling. De werknemer heeft door haar gedrag, althans het gedrag van haar partner en de gemachtigde, wezenlijk bijgedragen aan de totaal ontwrichte verhoudingen. Hiervoor onder 5.5. is daar al een onderbouwing voor gegeven. Op geen enkel moment heeft de partner (of op de achtergrond de gemachtigde) een echte poging ondernomen om te de-escaleren. Ook heeft de werknemer haar voortdurende bezwaren tegen de officiële waarschuwing niet aan de rechter voorgelegd terwijl zij zich daartegen bleef verzetten. Ook toen de werkgever de werknemer meedeelde dat de resterende sanctie zou worden gehandhaafd. Evenmin heeft de werknemer haar klachten over een doofpotcultuur voorgelegd aan het huis voor klokkenluiders terwijl de werkgever wel op deze mogelijkheid heeft gewezen. De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat (de partner van) de werknemer, en op de achtergrond de gemachtigde, het conflict hebben uitvergroot wellicht om zo een hoge vergoeding af te dwingen. Er wordt gedreigd “andere wegen te zoeken om gehoord en gezien te worden” en gewaarschuwd “het wegmaken van bot- en asresten en as-vermenging (…) uitgebreid in verweer openbaar aan de orde te stellen”. 
      
    
    
      5.17.
      De wettelijke regeling van de billijke vergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is een exclusieve regeling. Dat wil zeggen dat alleen in het geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever dat heeft geleid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, er plaats kan zijn voor toekenning van een billijke vergoeding. Er is daarnaast dus geen ruimte om een schadevergoeding toe te kennen als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van of verband houdt met een schending van de zorgplicht of goed werkgeverschap, zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Wat betreft artikel 7:611 BW geldt dat aanleiding kan bestaan voor toekenning van een schadevergoeding op grond van dat artikel, als de gestelde schending van goed werkgeverschap en de daaruit voortvloeiende schade losstaat van handelen of nalaten van de werkgever dat heeft geleid tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en losstaat van de gevolgen van het ontslag als zodanig. Dit is door de werknemer niet gesteld. Werknemer heeft aan haar verzoek om toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding. 
      
    
    
      5.18.
      Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
      
        
          Immateriële schadevergoeding
        
      
      
    
    
      5.19.
      Ook deze vordering zal worden afgewezen omdat er geen zelfstandige juridische en feitelijke grondslag is gegeven. Daarbij is de omvang van de schade op geen enkele wijze onderbouwd. 
      
      
        
          Concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      5.20.
      Op de mondelinge behandeling is door de werkgever gezegd dat het concurrentiebeding als vervallen kan worden beschouwd. De vordering van de werknemer om haar te ontheffen uit het concurrentiebeding zal, bij gebrek aan belang, worden afgewezen omdat er werkgever stelt dat er geen concurrentiebeding geldt.
      
      
        
          Strafbare feiten
        
      
      
    
    
      5.21.
      Het is niet aan de kantonrechter om te beoordelen of bij de werkgever strafbare feiten plaatsvinden, zoals door de werknemer gesteld, door het laten verdwijnen van botresten bij het rest-as (dat dus niet in de urnen wordt gedaan). De werknemer heeft gesteld dat bij het eerste incident op 7 oktober 2021 de botresten van eerdere crematie ten onrechte niet bij de urn van de laatst gecremeerde persoon zijn gevoegd. Op de zitting heeft de werkgever hierover verklaard dat niet met zekerheid valt vast te stellen of die botresten, die na een crematie in de as-trechter zijn blijven steken, bij de laatst gecremeerde overledene horen. Het zou ook goed kunnen dat die botresten toebehoren tot een eerder gecremeerde overledene. Het toevoegen van die botresten bij de laatst gecremeerde zou dan juist tot as-vermenging leiden. De kantonrechter vindt de gedachtegang van de werkgever hierin verdedigbaar. Wel is het zaak om nader onderzoek te verrichten naar verdere beveiliging van de oven, zoals door de werknemer bepleit. Temeer omdat zich eerdere incidenten hebben voorgedaan. Dat betekent dat onderzocht moet worden of de oven kan worden geblokkeerd voor een nieuwe invoer zolang er resten in de oven of de as-trechter zitten. De werknemer vraagt hiervoor terecht aandacht. 
      
      
        
          Proceskosten in verzoek en tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.22.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Dat betekent dat de vordering van de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.425,67 voor juridische bijstand wordt afgewezen. Over dit exorbitant hoge bedrag merkt de kantonrechter op dat de gemachtigde dit bedrag hopelijk niet in rekening brengt bij de werknemer. Ook als er op basis van een rechtsbijstandsverzekering bijstand is verstrekt, dient bekeken te worden of dit soort buitensporige declaraties vergoed moeten worden. Een verweerschrift van 38 pagina’s met 50 producties in een arbeidszaak die samen de omvang hebben van een dik boek is wellicht wat veel van het goede.  
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen [in] 2022;
    
    
      - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte;
    
    - verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      
        in de zaak van het tegenverzoek
      
    
    
    - veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van 
    € 7.582,77, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. W.A. Swildens en uitgesproken ter openbare zitting van 26 september 2022.