ECLI:NL:GHSHE:2022:4485, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2022, 200.305.263_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De werkgever moet achterstallig loon, berekend conform de cao, betalen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.305.263
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. E.E.V. Sweebe te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.A. Ploemen te Heerlen,
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      In het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht) van 3 november 2021 (zaaknummer 7421023 CV EXPL 18-8159) staat hoe de procedure bij de kantonrechter is verlopen.
      
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 13 januari 2022;
        
        
          de memorie van grieven;
        
        
          de memorie van antwoord.
        
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] was een werknemer van [appellante] . Hij werkte in het restaurant van [appellante] : Fuerte Real in [vestigingsplaats]. Bij de kantonrechter vorderde hij – kort gezegd – betaling van achterstallig loon, de wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon, vergoeding voor vakantie- en verlofdagen en buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Tegen die beslissingen komt [appellante] in hoger beroep.
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
    
    
      2.3.
      Het meest verstrekkende verweer van [appellante] is dat [geïntimeerde] het recht om betaling te vorderen niet meer heeft (‘heeft verwerkt’). [geïntimeerde] heeft op 2 juli 2018 verzocht om het faillissement van [appellante] , omdat – onder meer – zijn loon niet was betaald. Terwijl die faillissementsprocedure liep, is er contact geweest tussen de advocaat van [geïntimeerde] en de advocaat van [appellante] . In die mailwisseling schreef de advocaat van [geïntimeerde] twee keer dat haar cliënten (onder wie [geïntimeerde] ) zich zouden “conformeren […] aan de uitspraak van de rechter”. [appellante] heeft in die periode een aantal betalingen gedaan, onder meer aan [geïntimeerde] . Het faillissementsverzoek van [geïntimeerde] is afgewezen door de faillissementsrechter en volgens [appellante] moeten de opmerkingen van de advocaat van [geïntimeerde] zo worden uitgelegd dat [geïntimeerde] in dat geval niet in een andere procedure alsnog betaling van het resterende deel van het loon kan vorderen.
      
    
    
      2.4.
      Het hof volgt [appellante] daarin niet. Zoals de advocaat van [appellante] weet, beoordeelt de faillissementsrechter alleen of de schuldenaar, in dit geval [appellante] , ‘in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen’ (artikel 1 Faillissementswet). De faillissementsrechter beslist niet inhoudelijk over (de hoogte van) de vorderingen van – in dit geval – [geïntimeerde] . Tegen die achtergrond mocht (de advocaat van) [appellante] de opmerking van de advocaat van [geïntimeerde] dan ook redelijkerwijs niet uitleggen als een toezegging dat [geïntimeerde] niet langer betaling zou vorderen als het faillissementsverzoek zou worden afgewezen.
      
    
    
      2.5.
      De advocaat van [appellante] heeft de opmerking ook niet zo begrepen: hij heeft immers in een e-mail van 20 augustus 2020 ook aan de advocaat van [geïntimeerde] gevraagd wat zij precies bedoeld had: “Leggen uw cliënten zich neer bij de uitspraak van 7 augustus 2018 [van de faillissementsrechter, Hof] of niet? Zo ja, welke rechtsgevolgen heeft dat volgens u?” Het beroep op rechtsverwerking slaagt daarom niet: [geïntimeerde] kan vorderen dat [appellante] hem betaalt.
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
    
    
      2.6.
      Op grond van artikel 7:625 BW moet een werkgever die het loon niet op tijd betaalt een verhoging over het loon betalen, tot een maximale verhoging van 50%, als het te laat betalen aan de werkgever kan worden toegerekend. Het loon van [geïntimeerde] over de maanden februari en maart 2018 is te laat betaald. Volgens [appellante] is dat niet aan haar te wijten. Zij was op 27 maart 2018 failliet verklaard en dat faillissement is pas op 20 april 2018 geëindigd. In de periode dat zij failliet was verklaard, mocht zij geen betalingen doen, ook niet om het loon van [geïntimeerde] te betalen. Volgens [appellante] hoeft zij daarom de wettelijke verhoging niet te betalen of moet die in ieder geval verlaagd (‘gematigd’) worden. 
      
    
    
      2.7.
      Dit verweer slaagt niet. Dat [appellante] failliet is verklaard, komt voor haar rekening en risico. (Ter verduidelijking: het gaat hier om een andere faillissementsprocedure, voordat [geïntimeerde] in juli 2018 een faillissementsverzoek deed.) Dat zij het loon van [geïntimeerde] te laat heeft betaald, is daarom aan haar als werkgever toe te rekenen. Het hof ziet geen grond om de wettelijke verhoging te matigen. [appellante] moet daarom de wettelijke verhoging van 50% over het te laat betaalde loon van de maanden maart en april 2018 betalen.
      
      
        
          Arbeidsovereenkomst en cao
        
      
    
    
      2.8.
      
        [geïntimeerde] vordert ook betaling van achterstallig loon omdat het loon dat [appellante] betaalde te laag was. [geïntimeerde] werkte in de bediening van het restaurant (functiegroep II), zoals, volgens hem, ook uitdrukkelijk in zijn arbeidsovereenkomst stond. Daarvoor gold op basis van de destijds geldende cao (Collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf 2018-2019) een minimumloon van € 9,41 per uur in 2017 en € 9,74 per uur in 2018. In de maanden januari tot en met juni 2017 en januari tot en met april 2018 was het loon dat [appellante] hem betaalde dus te laag. Hij vordert op dit punt nabetaling van in totaal € 1.095,25 (bruto).
      
    
    
      2.9.
      
        [appellante] voert als verweer dat de handtekening op de arbeidsovereenkomst niet van haar is. Zij heeft een andere – niet getekende – arbeidsovereenkomst en daar staat in dat [geïntimeerde] als “(oproep) medewerker keuken” werkte en dus in functiegroep I viel. Zo staat het ook op zijn loonstrook en ook feitelijk werkte [geïntimeerde] als schoonmaker, volgens [appellante] . Volgens [appellante] moet [geïntimeerde] bewijzen dat de handtekening op de arbeidsovereenkomst waar hij zich op beroept, inderdaad van [appellante] is.
      
    
    
      2.10.
      Het hof is van oordeel dat hier niet van belang is of de handtekening op de arbeidsovereenkomst inderdaad van [appellante] is. Waar het om gaat is of de werkzaamheden van [geïntimeerde] inderdaad in functiegroep II van de cao vielen (kort gezegd: bediening) of in functiegroep I (kort gezegd: schoonmaker/afwasser). Het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] als schoonmaker werkte, wordt ondersteund door de omschrijving op de loonstroken “medewerker schoonmaak” en uit de niet getekende arbeidsovereenkomst waar [appellante] zich op beroept. Over de feitelijke werkzaamheden van [geïntimeerde] zegt dat echter niet veel, vooral niet omdat niet duidelijk is dat [geïntimeerde] die niet-getekende arbeidsovereenkomst kende en dat hij op basis daarvan voor [appellante] werkte. Uit het werkrooster van mei 2018 blijkt dat [geïntimeerde] in die maand een aantal avonden, steeds van vijf uur tot tien of elf uur ’s avonds, als enige medewerker, werd ingeroosterd voor de bardienst. Dat ondersteunt het betoog van [geïntimeerde] dat hij feitelijk in de bediening werkte, omdat het niet voor de hand ligt dat de enige persoon die de hele avond is ingeroosterd voor bardienst, de schoonmaker is. Dat betekent dat het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] alleen of voornamelijk schoonmaak werk deed, niet voldoende is onderbouwd. Het hof zal daarom, zonder bewijslevering, aannemen dat [geïntimeerde] in de bediening werkte. Op grond van de cao heeft [geïntimeerde] dus recht op het hogere minimumloon van de cao. [appellante] voert niet aan dat de berekening van het bedrag niet klopt. [appellante] moet daarom het bedrag van € 1.095,25 (bruto) betalen.
      
      
        
          Mei tot en met oktober 2018
        
      
    
    
      2.11.
      
        Op 2 mei 2018 heeft via Whatsapp de volgende communicatie tussen [geïntimeerde]
         en [appellante] plaatsgevonden:
        
          [geïntimeerde] : “Hoi [appellante], ik kan vandaag niet werken, ik voel me sinds gisteren niet goed”.
        
          [appellante] : “is prima beterschap”.
        
          [appellante] : “Hallo [geïntimeerde], even een vraagje... heb je nog wel zin om bij ons te werken of wordt het teveel met je stage e.d.?”
        
          [geïntimeerde] : “Hoi [appellante], het is inderdaad zo dat ik de afgelopen tijd steeds minder zin heb om te werken, dit heeft mede te maken met de manier waarop ik mij de afgelopen tijd behandel voel”.
        
          [appellante] : “dan denk ik dat we de volgende week woensdag maar even moeten praten.”
      
      
    
    
      2.12.
      Volgens [geïntimeerde] is dit een ziekmelding, volgens [appellante] een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Volgens [appellante] zijn er ook drie medewerkers die als getuige kunnen verklaren – zoals zij schriftelijk hebben verklaard – “dat zij hebben gehoord dat [geïntimeerde] tegen de werkgever heeft aangegeven dat hij zijn dienstverband per 30-4-2018 heeft beëindigd wegens het tekort aan uren dat hij bij Fuerte Real kon werken.” 
      
    
    
      2.13.
      De mededeling van [geïntimeerde] dat hij “steeds minder zin” heeft om te werken, kan niet redelijkerwijs worden uitgelegd als een opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. In geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer geldt op grond van vaste rechtspraak dat een “duidelijke en ondubbelzinnige” verklaring van de werknemer vereist is die gericht is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer de dienstbetrekking daadwerkelijk heeft willen beëindigen, dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die de opzegging van het dienstverband kan hebben, zoals het verlies van inkomen en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de socialezekerheidswetgeving, met name het recht op een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal een werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer gericht op beëindiging van de dienstbetrekking in overeenstemming is met diens werkelijke wil. Als er voor de werkgever reden is te twijfelen aan de met de verklaring overeenstemmende wil van de werknemer, rust op de werkgever een onderzoeksplicht, alsmede de verplichting om de werknemer over de mogelijke gevolgen van de opzegging voor te lichten. [appellante] heeft niet nagevraagd of [geïntimeerde] inderdaad wilde opzeggen en [geïntimeerde] niet gewezen op de gevolgen van een opzegging, sterker nog, uit het feit dat zij [geïntimeerde] uitnodigt voor een gesprek, blijkt dat [appellante] die opmerking van [geïntimeerde] ook niet heeft uitgelegd als een opzegging. De verklaring van drie andere werknemers maakt dat niet anders. [appellante] legt niet uit dat de verklaring van andere werknemers iets zou kunnen toevoegen aan de inhoud van het Whatsapp-bericht van [geïntimeerde] . Onduidelijk is ook (en [appellante] stelt dat ook niet) of zij van [geïntimeerde] zelf hebben gehoord dat hij in het Whatsapp-bericht zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Zeker nadat de kantonrechter heeft overwogen dat uit de verklaring onvoldoende blijkt “wanneer [geïntimeerde] dit gezegd zou hebben en tegen wie” (r.o. 4.10 van het vonnis) had [appellante] in hoger beroep veel concreter moeten aanvoeren wat de drie werknemers exact van wie gehoord hebben. Als de opzegging op meer gebaseerd is dan het geciteerde Whatsapp-bericht, had [appellante] moeten uitleggen hoe die opzegging dan concreet zou zijn gedaan. Dat heeft zij niet gedaan. Haar verweer dat [geïntimeerde] heeft opgezegd, is met alleen het Whatsapp-bericht niet genoeg onderbouwd. Ook het hof komt daarom op dit punt niet toe aan het horen van getuigen. Bovendien blijkt uit het vorenstaande ook nog eens dat als er al duidelijk en ondubbelzinnig zou zijn opgezegd, niet is gesteld of gebleken dat [appellante] [geïntimeerde] heeft voorgelicht over de mogelijke gevolgen van deze opzegging.
      
    
    
      2.14.
      Net zoals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het Whatsapp-bericht “ik kan vandaag niet werken, ik voel me sinds gisteren niet goed” een ziekmelding is. Uit de reactie van [appellante] “is prima beterschap” blijkt ook dat zij het zo begrepen heeft. Dat betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op loon tijdens zijn ziekte (artikel 7:629 BW). In de cao is geregeld dat een werknemer tijdens ziekte recht heeft op 95% van het loon. [appellante] voert nog aan dat [geïntimeerde] niet ziek was. Ook dat verweer is niet concreet onderbouwd. Het blijft bij een opmerking dat [geïntimeerde] in de periode dat hij ziek zou zijn, stage zou lopen, naar school ging en elders zou werken, kennelijk bij een sanitairwinkel in Hoensbroek. Een concrete onderbouwing of een begin van bewijs voor die opmerking ontbreekt. Net als de kantonrechter is het hof van oordeel dat als [appellante] twijfelde of [geïntimeerde] ziek was, het op haar weg lag om een bedrijfsarts of arbo-arts in te schakelen. Dat heeft zij niet gedaan, ook niet nadat de advocaat van [geïntimeerde] op 6 juni 2018 schreef dat [geïntimeerde] bereid was te komen werken, zodra hij beter was. Daarom gaat ook het hof ervanuit dat [geïntimeerde] ziek is geweest en niet in staat was te werken, in de periode mei tot en met oktober 2018.
      
    
    
      2.15.
      
        [geïntimeerde] en [appellante] zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] per 1 november 2018 zou eindigen. [geïntimeerde] heeft dus recht op loon tot dat moment. [geïntimeerde] heeft een nul-uren contract. Er is een wettelijke regeling (artikel 7:610b BW) die bepaalt hoe moet worden vastgesteld voor hoeveel uur per maand [geïntimeerde] in zo’n geval recht heeft op loon. Dat artikel houdt in dat moet worden gekeken naar de drie maanden voor (in dit geval) de ziekmelding. Die drie maanden heeft [geïntimeerde] 63 uur (februari), 52 uur (maart) en 52 uur (april) gewerkt. Gemiddeld is dat (afgerond) 56 uur. Volgens [geïntimeerde] is dat gemiddelde niet representatief: door het faillissement in april 2018 (zie onder 2.6 hiervoor) heeft hij in die drie maanden minder gewerkt. Hij wil dat het hof, net zoals de kantonrechter deed, uitgaat van een langere periode en daardoor van een hoger (gemiddeld) aantal uur per maand. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Hij legt niet voldoende uit hoe een faillissement dat eind april werd uitgesproken, veroorzaakt kan hebben dat hij in de maanden daarvoor minder werd ingeroosterd. Het hof zal daarom (het rechtsvermoeden uit) de wettelijke regeling toepassen en uitgaan van 56 uur per maand. Het gaat om 6 maanden (mei tot en met oktober) en op grond van de cao heeft [geïntimeerde] recht op 95% van het loon (met 8% vakantietoeslag), als hij ziek is. Het minimumloon van de cao voor functiegroep II is per 1 juli 2018 gestegen naar € 9,84 euro per uur. In totaal heeft [geïntimeerde] recht op € 3.380,71 (bruto).
      
    
    
      2.16.
      Ook dit loon is te laat betaald en ook daarover is [appellante] de wettelijke verhoging van 50% verschuldigd, dus in totaal € 5.071,07
      
    
    
      2.17.
      
        [geïntimeerde] vordert ook vergoeding voor verlof- en vakantiedagen voor de periode januari tot en met oktober 2018. Per gewerkt uur heeft [geïntimeerde] volgens de cao recht op 0,0961 verlof- en vakantieuren. Bij de berekening van het totaal moet worden uitgegaan van de daadwerkelijk gewerkte uren tot mei 2018 en daarna een gemiddeld aantal uren van 56 uur per maand. Dat resulteert in 53,3355 verlof- en vakantieuren. Vermenigvuldigd met het uurloon van na 1 juli 2018 moet [appellante] aan [geïntimeerde] € 524,82 betalen.
      
    
    
      2.18.
      De kantonrechter heeft de wettelijke rente toegewezen over de gevorderde bedragen en [appellante] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Die beslissingen maken geen deel uit van het hoger beroep. Dat betekent dat die veroordelingen hetzelfde blijven.
      
      
        
          Geen bewijslevering
        
      
    
    
      2.19.
      Gelet op wat [appellante] en [geïntimeerde] aanvoeren in deze procedure is meer bewijs niet nodig om te beslissen. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      2.20.
      
        [appellante] krijgt in hoger beroep alleen gelijk op het punt van het gemiddelde aantal uren. Het totale bedrag dat zij aan [geïntimeerde] moet betalen, wordt daardoor iets lager. Het hof zal daarom het vonnis van de kantonrechter vernietigen en [appellante] veroordelen tot betaling van die bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente. Omdat [appellante] nog steeds het grootste deel van de vordering van [geïntimeerde] moet betalen, is [appellante] in het hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij moet daarom de proceskosten van [geïntimeerde] in het hoger beroep betalen, berekend volgens het daarvoor geldende tarief. De proceskostenveroordeling bij de kantonrechter zal om dezelfde reden in stand blijven.
      
    
    
      2.21.
      De proceskosten van het hoger beroep bedragen tot nu toe:
      - griffierecht		€ 343,00
      - salaris advocaat		€ 787,00 (1 punt × tarief I)
      
    
    
      2.22.
      
        De veroordeling tot betaling van de proceskosten, betekent dat [appellante] ook de nakosten moet betalen (en de wettelijke rente daarover). De wettelijke rente over de nakosten voor de noodzakelijke betekening van dit arrest, is [appellante] verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten niet los vermelden in de veroordeling.
        
          4. 	De uitspraak
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht) van 3 november 2021 en doet opnieuw recht;
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 639,65 bruto, te vermeerderen
        met de wettelijke rente vanaf 6 december 2018 tot de dag van betaling,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.039,25 bruto, te vermeerderen
        met de wettelijke rente vanaf 6 december 2018 tot de dag van betaling,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.071,07 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2018 tot de dag van betaling,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 524,82 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2018 tot de dag van betaling,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 790,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2018 tot de dag van betaling,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op de dag van de uitspraak in eerste aanleg begroot op € 808,75, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na die datum tot de dag van betaling,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,00 voor verschotten en op € 787,00 voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
      
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2022.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer