ECLI:NL:GHDHA:2023:48, Gerechtshof Den Haag, 31-01-2023, 200.296.184/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: loon of geldlening?, uitleg afspraken aandeelhouders

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht, Team Handel 2
    
    
      Zaaknummer	: 200.296.184/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 8797581 \ CV EXPL 20-4827
    
    
  
  
    arrest van 31 januari 2023
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellante],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. A.F.M. den Hollander te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Arcade Beheer en Bewind B.V.,
    
      gevestigd te Vlissingen,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Arcade,
      advocaat: mr A.J.K. Fluit te Goes.
    
    
  
  
    De zaak in het kort
    
    
      Arcade had twee aandeelhouders, waaronder [appellante]. Door Arcade zijn betalingen gedaan aan [appellante]. Ter zake zijn loonspecificaties verstrekt en is loonheffing afgedragen. De vraag is of er loonaanspraken van [appellante] bestaan, dan wel of de betalingen in werkelijkheid zijn gedaan als geldlening. Het hof is anders dan de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst op grond waarvan loon is betaald. Partijen zijn weliswaar ook overeengekomen dat de loonbedragen als geldlening tussen de aandeelhouders moeten worden betrokken als en in hoeverre er een winstuitkering uit Arcade plaatsvindt. Van dit laatste is geen sprake geweest. De vorderingen van Arcade worden daarom afgewezen. 
    
    
  
  
    Het geding in hoger beroep 
    
    1. Bij exploot van 10 juni 2021 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 11 maart 2021. Bij memorie van grieven in principaal appel (met producties) heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel heeft Arcade de grieven bestreden. Met dit laatste stuk heeft Arcade tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
    
    2. Op 16 december 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [appellante] was met haar advocaat verschenen. Beiden hebben het woord gevoerd. Arcade was zonder bericht van verhindering niet verschenen. 
    
    3. Uitspraak is bepaald op heden.
  
  
    Feiten
    4. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld en om andere feiten die in hoger beroep niet zijn bestreden. 
    5. Het gaat om de volgende feiten.
    
      5.1.
      
        [appellante] en mevrouw [X] (hierna: [X] ) hebben begin 2019 afgesproken te gaan samenwerken in Arcade. Op 3 april 2019 is het dienstverband van [appellante] bij Orionis Walcheren (hierna: Orionis) geëindigd en kort daarna is [appellante] aandeelhouder en medebestuurder van Arcade naast [X] geworden.
      
    
    
      5.2.
      In april en mei 2019 heeft Arcade de volgende betalingen aan [appellante] gedaan:
      
      
         op 17 april 2019 een bedrag van € 1000,-- met als omschrijving “voorschot loon april 2019”;
      
      
      
         op 1 mei 2019 een bedrag van € 1089,60 met als omschrijving “voorschot april en parkeervergoeding”;
      
      
      
         op 16 mei 2019 een bedrag van € 289,60 met als omschrijving “restant loon april 2019”;
      
      
      
         op 23 mei 2019 een bedrag van € 160,-- met als omschrijving “reiskosten woon-werk” en een bedrag van € 2.414,66 met als omschrijving “salaris mei 2019”.
      
      
      
        Het totaal van deze betalingen is € 4.953,86. Deze bedragen zijn door Arcade gefinancierd met een lening van Zuid West Service B.V. (hierna: Zuid West Service). Zuid West Service is een vennootschap van de echtgenoot van [X].
      
      
    
    
      5.3.
      Arcade heeft aan [appellante] salarisspecificaties verstrekt over april en mei 2019 waaruit blijkt van een netto-loon van € 2.289,16 over april 2019 en € 2.414,66 over mei 2019. Arcade heeft de ingehouden loonheffing afgedragen aan de Belastingdienst.
      
    
    
      5.4.
      Eind mei 2019 is de samenwerking tussen [appellante] en [X] geëindigd. In juni 2019 is [appellante] in dienst getreden bij […] Bewindvoeringen.
    
    
      5.5.
      Op 6 juni 2019 vond er een berichtenwisseling plaats via WhatsApp tussen [X] (die de chatnaam “[chatnaam X]” gebruikt) en [appellante]. Deze berichtenwisseling luidt als volgt:
      
      
        
          “[06-06-19 13:59:30] [chatnaam X] : BV blijft zoals is.
        
        
          [06-06-19 13:59:38] [chatnaam X] : We nemen er allebei niks uit.
        
        
          [06-06-19 14:00:01] [chatnaam X] : Dat kun je dan gaan doen als er inkomsten in komen.
        
        
          [06-06-19 14:00:11 [appellante] : Ja maar dan is al het overige een lening? Of zie ik dat weer verkeerd?
        
        
          [06-06-19 14:01:21] [chatnaam X] : Ja rest is lening aan de bv en wat naar jou privé is gegaan is dan lening van arcade aan jou.
        
        
          [06-06-19 14:00:26] [appellante] : Top.
        
        
          [06-06-19 14:00:36] [appellante] : Dat laatste is top.
        
        
          [06-06-19 14:01:07] [appellante] : Maar de overige kosten worden die nog voor mij op papier gezet?
        
        
          [06-06-19 14:01:26] [chatnaam X] : Ja heb ik al.
        
        
          [06-06-19 14:01:35] [chatnaam X] : Dat is niet veel.
        
        
          [06-06-19 14:02:21] [chatnaam X] : 622,90.
        
        
          [06-06-19 14:02:24] [appellante] : Oké stuur maar op dan heb ik er een beeld bij.
        
        
          [06-06-19 14:02:49] [appellante] : Top.
        
        
          [06-06-19 14:03:18] [appellante] : Ik ga thuis even overleggen hoe ik dit terug betalen aan jullie.”
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        Op 26 juni 2019 heeft [X] namens Arcade een concept-leningsovereenkomst aan [appellante] toegestuurd. Volgens de concept-leningsovereenkomst heeft Arcade aan [appellante] een bedrag van € 4.953,42 geleend. Er is op die dag daarover ook een berichtenwisseling via WhatsApp tussen [X] en [appellante]. Deze berichtenwisseling luidt als volgt:
        
          “[26-06-1910:48:12] [chatnaam X] : Ik heb die leningsovereenkomst gemaild met overzicht kun je die terugmailen getekend of maandag meenemen kan ook
        
        
          [26-06-19 10:48:22] [chatnaam X] : Heb je [naam] al kunnen bereiken
        
        
          [26-06-19 10:51:00] [appellante] : Ik ga het vanmiddag printen en tekenen. Inscannen en mailen na het lezen
        
        
          [26-06-19 10:55:031 [appellante] : Ik heb hem contsct met hem. We moeten even een dag of avond afspreken waarin wij beide kunnen
        
        
          [26-06-19 10:57:171 [appellante] : Contact
        
        
          [26-06-19 11:06:43] [chatnaam X] : Oké is goed”.
        
      
      
    
    
      5.7.
      In juli 2019 is [appellante] uitgeschreven als bestuurder van Arcade en heeft zij haar aandelen in Arcade overgedragen aan [X] .
      
    
    
      5.8.
      
        Op 12 augustus 2019 heeft [X] namens Arcade een brief gestuurd aan [appellante], waarin zij onder meer schrijft:
        
          “Op 26-06-2019 heb ik je per mail de leningsovereenkomst met aflosschema toegestuurd. Op basis van jouw verzoek om de (aan jou uitgekeerde) loonbedragen om te zetten in een lening, zijn wij deze leningsovereenkomst aangegaan. Op de volgende data heb jij de navolgende bedragen ontvangen van Arcade Beheer en Bewind BV
        
      
      
      
        
          17 april 2019 € 1000
        
        
          1 mei 2019 € 1089,60
        
        
          16 mei 2019 € 289,60
        
        
          23 mei 2019 € 160
        
        
          23 mei 2019 € 2414,66
        
      
      
      
        
          Totaal ontvangen : € 4953,42
        
        
          Ik heb je reeds op 10-07-2019 per mail verzocht en gesommeerd om het bovenstaande bedrag uiterlijk 01-08-2019 aan mij terug te betalen, nu jij niet langer als bestuurder werkzaam bent bij Arcade . Aan bovenstaand verzoek heb jij helaas geen gehoor gegeven. […]”
        
      
      
    
  
  
    Procedure in eerste aanleg
    6. In eerste aanleg heeft Arcade in conventie samengevat gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld aan haar te betalen (a) een bedrag van € 4.953,42, te vermeerderen met wettelijke rente, (b) buitengerechtelijke incassokosten, ook te vermeerderen met wettelijke rente en (c) de proceskosten. 
    7. [appellante] heeft in reconventie samengevat gevorderd, voor het geval dat de eis in conventie zou worden toegewezen, dat Arcade wordt veroordeeld om aan [appellante] te betalen (a) een bedrag van € 4.703,82 aan verschuldigd loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en (b) de proceskosten  in reconventie.
    8. De rechtbank heeft de vorderingen van Arcade in conventie toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten, en de vorderingen van [appellante] in voorwaardelijke reconventie afgewezen. [appellante] is in de proceskosten in conventie veroordeeld. De proceskosten in voorwaardelijke reconventie zijn gecompenseerd.
  
  
    Vorderingen in hoger beroep 
    9. [appellante] vordert in principaal hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, de vorderingen van Arcade alsnog afwijst, Arcade veroordeelt aan [appellante] een bedrag van € 4.496,67 te vermeerderen met wettelijke rente terug te betalen, alles met de veroordeling van Arcade in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen 
    10. Arcade heeft weliswaar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, maar daar geen vordering aan verbonden. .
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      11. Tussen partijen is in geschil of er tussen hen een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen en in het bevestigende geval: wat daarvan de consequenties zijn. 
      11. Met de grieven 1, 2 en 3 betoogt [appellante] – in de kern – dat er tussen haar en Arcade geen leningsovereenkomst tot stand is gekomen en er voor haar dus geen verplichting bestond de aan haar betaalde bedragen terug te betalen. Volgens [appellante] betreffen de haar betaalde bedragen loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst en vergoeding van een parkeerkostenvergunningen en gemaakte reiskosten. Dit blijkt volgens haar uit de bankoverschrijvingen en de salarisspecificaties.
      11. Deze grieven slagen, om de volgende redenen.
    
    
      13.1
      Arcade stelt (a) dat er tussen haar en [appellante] een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen en (b) dat de vordering(en) tot terugbetaling van de geleende bedragen opeisbaar is/zijn. Arcade dient deze grondslagen deugdelijk te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Anders gezegd: Arcade heeft ter zake van deze feiten en omstandigheden een stelplicht. Als Arcade de grondslagen niet deugdelijk onderbouwt – dus niet voldoet aan haar stelplicht – dan heeft zij geen vordering. Als Arcade de grondslagen wel deugdelijk onderbouwt met feiten en omstandigheden, maar [appellante] deze gemotiveerd betwist, dient Arcade deze feiten en omstandigheden te bewijzen (art. 150 Rv). 
    
    
      13.2
      De kantonrechter heeft terecht tot uitganspunt genomen dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen en wat, bij bevestigende beantwoording van die vraag, de inhoud van die overeenkomst is, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. 
    
    
      13.3
      Partijen hebben geen schriftelijke overeenkomst van geldlening gesloten. Het hof begrijpt de stellingen van Arcade zo – evenals de kantonrechter dat terecht heeft gedaan – dat partijen mondeling een overeenkomst van geldlening zijn aangegaan en dat zij verwijst naar het whatsappverkeer tussen [X] en Summervilla als bewijs daarvan.
    
    
      13.4
      Voor wat partijen zijn overeengekomen is niet alleen dat whatsappverkeer op zichzelf beschouwd relevant, maar ook wat [appellante] daarover bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gezegd. Deze mededelingen zijn toen niet door Arcade weersproken. Arcade was zonder bericht niet ter zitting verschenen. Het hof neemt de toelichting van [appellante] daarom als juist aan. Deze toelichting ligt voor de hand en sluit aan op hoe partijen in de praktijk hebben gehandeld. 
    
    
      13.5
      
        [appellante] heeft bij de mondelinge behandeling op vragen van het hof geantwoord dat zij en [X] begin 2019 hebben afgesproken dat zij zouden gaan samenwerken in een nog op te richten onderneming die haar bedrijf zou maken van het verlenen van diensten als beschermingsbewindvoerder. Daartoe hebben [X] en [appellante] Arcade opgericht. [appellante] heeft haar bestaande vaste baan opgezegd en is 1 april 2019 met haar werkzaamheden voor Arcade begonnen. Zij heeft de maanden april en mei 2019 uitsluitend voor Arcade werkzaamheden verricht. Afgesproken was dat [appellante] loon voor haar werkzaamheden zou ontvangen totdat Arcade winst maakte en zij in haar levensonderhoud zou kunnen voorzien van haar winstuitkeringen. Indien Arcade winst zou maken, zou het bedrag van de alsdan door Arcade gedane loonbetalingen omgezet worden in een geldlening van Arcade aan [appellante] en zou [appellante] het desbetreffende bedrag aan Arcade terugbetalen uit de winstuitkeringen die zij als aandeelhouder zou ontvangen. Eind mei 2019 heeft [appellante] besloten niet verder samen te willen werken met [X]. Deze samenwerking ervoer [appellante] als moeizaam. Arcade maakte op dat moment nog geen winst, ook al omdat de werkzaamheden van [appellante] niet door Arcade werden gedeclareerd maar door Triton Beheer B.V. een vennootschap van (de echtgenoot van) [X]. In de bijna twee maanden dat zij voor Arcade heeft gewerkt, heeft [appellante] een veelvoud aan omzet gegenereerd van de haar uitbetaalde loonbedragen.
    
    
      13.6
      Het hof is het met de kantonrechter eens dat uit het whatsappverkeer blijkt dat er tussen partijen een overeenkomst van geldlening was gesloten. Het hof komt echter wel tot een ander oordeel dan de kantonrechter over de strekking van deze overeenkomst. 
    
    
      13.7
      Deze strekking is dat [appellante] en [X] zijn overeengekomen dat [appellante] op basis van een arbeidsovereenkomst voor Arcade werkzaam zou zijn en daarvoor loon zou ontvangen, maar dat deze loonbedragen in mindering zouden strekken op wat [appellante] zou toekomen als winst bij de verdeling van de winst tussen hen als aandeelhouders. Dit sluit aan op wat in het whatsappverkeer is besproken over het niks ‘uitnemen’ van geld uit Arcade. Bij deze bedoeling is het loon van [appellante] een (terug te betalen) voorschot op de winstuitkering, dat wil zeggen: een kwestie tussen uitsluitend de aandeelhouders en niet een kwestie tussen partijen in deze procedure. Pas als bedoelde winstuitkering zou plaatsvinden is er sprake van een geldlening van Arcade aan [appellante].
    
    
      13.8
      Aan deze bedoeling is ook uitvoering gegeven. [appellante] heeft gewerkt voor Arcade en Arcade heeft loon en vergoedingen aan haar betaald en daarbij loonspecificaties verstrekt. Dat in het whatsappverkeer door [X] wordt gezegd dat er sprake is van een “lening van arcade aan jou” maakt dit niet anders. Niet goed is in te zien waarom in het geval van een onvoorwaardelijke geldlening door [appellante] voor het ontvangen loon daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht waardoor zij inkomsten voor Arcade heeft gegenereerd. Immers, het betalen van loon is bij een arbeidsovereenkomst de tegenprestatie van de werkgever voor de door de werknemer verrichte arbeid. Deze gang van zaken past in beginsel niet bij een onvoorwaardelijke geldlening en Arcade heeft niet overtuigend onderbouwd waarom het desondanks wel klopt. Die onderbouwing is niet gegeven als wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst ook tot doel had de eventuele aanspraken van [appellante] op een WW– uitkering veilig te stellen en het uiteindelijk de bedoeling was dat [appellante] als ondernemer en niet als werknemer zou functioneren. 
    
    
      13.9
      De conclusie van het voorgaande is dat er tussen partijen geen onvoorwaardelijke geldleningsovereenkomst tot stand gekomen is omdat aan de voorwaarde waaronder die tot stand zou komen – het maken van winst door Arcade – niet is voldaan. Dat betekent dat de vorderingen van Arcade uit een overeenkomst van geldlening niet toewijsbaar zijn.
      
        14. Bij deze uitkomst faalt de voorwaardelijk incidentele grief. Met deze grief betoogt Arcade dat de kantonrechter in r.o. 4.18 ten onrechte heeft overwogen dat Arcade aan [appellante] loon verschuldigd is geweest. Het hof komt toe aan deze grief, die dus faalt, omdat de voorwaarde waaronder deze is ingesteld is vervuld.
        14. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Arcade. Dit is in algemene termen gesteld en voldoet daarmee niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
        14. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van Arcade zullen alsnog worden afgewezen en Arcade zal worden veroordeeld aan [appellante] het door haar ter uitvoering van het vonnis betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, terug te betalen. Arcade zal worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen. Arcade zal ook worden veroordeeld in de proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Deze laatste proceskosten zullen op nihil worden gesteld. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
      
      
    
  
  
    Beslissing in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 11 maart 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam,
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        wijst de vorderingen van Arcade af;
      
      
        veroordeelt Arcade aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan Arcade heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag van de volledige voldoening;
      
      
        veroordeelt Arcade in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 11 maart 2021(in conventie en in reconventie) begroot op € 249,-- aan salaris advocaat;
      
      
        veroordeelt Arcade in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellante] bepaald op € 338,- aan griffierecht, € 109.65 aan kosten exploot, € 1.737,-- aan salaris voor de advocaat (tarief I, twee punten, inclusief € 163,- aan nasalaris) , te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
      
      
        veroordeelt Arcade in de kosten van het geding in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] bepaald op nihil;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.M.A. Verscheure en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex) en HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352.