ECLI:NL:RBROT:2021:430, Rechtbank Rotterdam, 20-01-2021, C/10/473398 / HA ZA 15-328
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis in hoofdzaak, vrijwaring- en ondervrijwaring. Aanneming van werk. Hoofdaannemer stelt in de hoofdzaak in reconventie onderaannemer aansprakelijk voor schade als gevolg van opgetreden verzakkingen bij de bouw van nieuwbouwwoningen. Eindvonnis van tussenvonnis (ECLI:NL:RBROT:2018:5146). Eigen schuld. Afwijzing van reconventionele vordering in hoofdzaak en als gevolg daarvan ook van vordering in vrijwaring en vordering in ondervrijwaring.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      
        Vonnis van 20 januari 2021
      
    
    
    
    
      in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer C/10/473398 / HA ZA 15-328 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PREFUNKO B.V.,
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S.H. Broeseliske te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,
    
    
    
    
      en in de zaak in vrijwaring met zaaknummer / rolnummer C/10/509106 / HA ZA 16-862 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PREFUNKO B.V.,
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      eiseres in vrijwaring,
      advocaat mr. M. van Tuijl te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VAN DER STRAATEN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Hansweert (gemeente Reimerswaal),
      gedaagde in vrijwaring,
      advocaat mr. D. Vlasblom te Rotterdam,
    
    
    
    
      en in de zaak in ondervrijwaring met zaaknummer / rolnummer C/10/521425 / HA ZA 17-199 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VAN DER STRAATEN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Hansweert (gemeente Reimerswaal),
      eiseres in ondervrijwaring,
      advocaat mr. D. Vlasblom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CONTEK SEROOSKERKE B.V.,
      gevestigd te Serooskerke (gemeente Veere),
      gedaagde in ondervrijwaring,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Prefunko, [naam gedaagde] , Van der Straaten en Contek genoemd worden.
    
    
    
      De meervoudige kamer ten overstaan waarvan in de onderhavige zaken op 17 april 2018 een zitting heeft plaatsgehad en die de tussenvonnissen van 27 juni 2018 en 5 december 2018 heeft gewezen is om organisatorische redenen qua personele bezetting gewijzigd in de meervoudige kamer ten overstaan waarvan laatstelijk op 7 december 2020 een mondelinge behandeling heeft plaatsgehad en die het onderhavige vonnis wijst.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure in de hoofdzaak
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het tussenvonnis van 27 juni 2018, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          het tussenvonnis van 5 december 2018, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken van na bovengenoemd tussenvonnis van 27 juni 2018;
        
        
          het op 5 maart 2020 binnengekomen deskundigenbericht;
        
        
          het op 3 juni 2020 gegeven bevelschrift ten aanzien van het deskundigenbericht;
        
        
          de op de rol van 6 mei 2020 genomen conclusie na deskundigenrapport in reconventie van Prefunko, met producties 29 en 30;
        
        
          de op de rol van 6 mei 2020 genomen conclusie na deskundigenbericht van [naam gedaagde] , met productie 35;
        
        
          de op de rol van 29 juli 2020 genomen antwoordconclusie na deskundigenrapport in reconventie van Prefunko, met producties 31 en 32;
        
        
          de op de rol van 29 juli 2020 genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht van [naam gedaagde] , met producties 36-56; 
        
        
          de spreekaantekeningen van [naam gedaagde] ;
        
        
          de spreekaantekeningen van Prefunko ten aanzien van de reconventie;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 december 2020;
        
        
          het faxbericht van de advocaat van Prefunko van 18 december 2020 over het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2. De procedure in vrijwaring
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 27 juni 2018, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          het tussenvonnis van 5 december 2018, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken van na bovengenoemd tussenvonnis van 27 juni 2018;
        
        
          het op 5 maart binnengekomen deskundigenbericht;
        
        
          de op de rol van 6 mei 2020 genomen conclusie na deskundigenbericht van Prefunko, met productie 10;
        
        
          de op de rol van 6 mei 2020 genomen conclusie na deskundigenbericht van Van der Straaten, met producties 9 en 10;
        
        
          de op de rol van 3 juni 2020 genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht van Prefunko;
        
        
          de op de rol van 3 juni 2020 genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht van Van der Straaten;
        
        
          de bij brief van 26 november 2020 van de advocaat van Van der Straaten in het geding gebrachte akte houdende rectificatie productie inclusief productie 10 van Van der Straaten
        
        
          de spreekaantekeningen van Prefunko;
        
        
          de spreekaantekeningen van Van der Straaten;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 december 2020;
        
        
          het faxbericht van de advocaat van Prefunko van 18 december 2020 over het proces-verbaal;
        
        
          de brief van de advocaat van Van der Straaten van 18 december 2020 over het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3. De procedure in ondervrijwaring
    
      3.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het tussenvonnis van 27 juni 2018, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          het tussenvonnis van 5 december 2018, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken van na bovengenoemd tussenvonnis van 27 juni 2018;
        
        
          het op 5 maart 2020 binnengekomen deskundigenrapport;
        
        
          de op de rol van 6 mei 2020 genomen conclusie na deskundigenbericht van Van der Straaten;
        
        
          de op de rol van 6 mei 2020 genomen conclusie na deskundigenbericht van Contek, met productie 1;
        
        
          de op de rol van 3 juni 2020 genomen antwoordconclusie na deskundigenbericht van Van der Straaten;
        
        
          de op de rol van 3 juni 2020 genomen conclusie van antwoord na deskundigenbericht van Contek;
        
        
          de spreekaantekeningen van Van der Straaten;
        
        
          de spreekaantekeningen van Contek; 
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 december 2020;
        
        
          de brief van de advocaat van Contek van 22 december 2020 over het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      4. De verdere beoordeling
    in de hoofdzaak in conventie 
    
    
      4.1.
      In het tussenvonnis van 27 juni 2018 is geoordeeld dat de vordering van Prefunko van € 145.200,--, aangezien deze door [naam gedaagde] niet wordt betwist, toewijsbaar is behoudens eventuele verrekening. Dit bedrag betreft de door Prefunko gevorderde hoofdsom. Daarnaast vordert Prefunko € 23.893,32 aan contractuele rente tot 1 april 2015, te vermeerderen met contractuele rente van l% per maand of (subsidiair) wettelijke handelsrente vanaf l april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en € 14.520,--, subsidiair € 2.020,--, aan buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      4.2.
      Haar beroep op verrekening baseert [naam gedaagde] op de schadevergoedingsvordering die zij in deze zaak in reconventie heeft ingesteld. Omdat deze vordering in dit vonnis in reconventie integraal zal worden afgewezen, faalt het verrekeningsverweer van [naam gedaagde] . De gevorderde hoofdsom van € 145.200,-- zal derhalve worden toegewezen.
      
    
    
      4.3.
      
        De door Prefunko primair gevorderde contractuele rente baseert zij op artikel IX lid 2 van haar algemene voorwaarden, die in deze zaak volgens haar toepasselijk zijn. Bij conclusie van antwoord in conventie heeft [naam gedaagde] betwist dat de algemene voorwaarden van Prefunko van toepassing zijn. Ter onderbouwing daarvan verwijst zij naar het vonnis van 7 oktober 2015 van deze rechtbank in het door [naam gedaagde] in de onderhavige zaak opgeworpen bevoegdheidsincident. In dat vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van artikel 6:225 lid 3 BW de UAV 2012 van toepassing zijn en dus niet de algemene voorwaarden van Prefunko. Tijdens de mondelinge behandeling van 7 december 2020 is ook door Prefunko, bij monde van haar advocaat, verwezen naar dit incidentele vonnis ter onderbouwing van de toepasselijkheid van de UAV 2012. Verder is in dat verband door Prefunko, bij monde van haar advocaat, ter zake van de hoogte van de door [naam gedaagde] verschuldigde rente gewezen op § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012, welke verwijzing vervolgens door [naam gedaagde] niet is weersproken (zie het proces-verbaal en het faxbericht van de advocaat van Prefunko van 18 december 2020 over het proces-verbaal).
        In § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012 is het volgende bepaald:
      
      
      
        
          § 45. In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de opdrachtgever
        
      
      
        1. Indien de opdrachtgever de ingevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen
      
      
        
          niet tijdig verricht en de vertraging niet het gevolg is van een omstandigheid
        
        
          waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, heeft deze aanspraak op vergoeding
        
        
          van rente tegen het wettelijk percentage met ingang van de dag, waarop de
        
        
          betaling uiterlijk had moeten geschieden. De rentevordering van de aannemer zal
        
        
          nimmer omvatten rente van rente.
        
      
      
        2. Indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk
      
      
        
          had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaats gevonden en een nadien door
        
        
          de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen
        
        
          evenmin tot betaling heeft geleid, wordt het in het voorgaande lid bepaalde
        
        
          percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 verhoogd, en is
        
        
          de aannemer bevoegd, mits hij zulks in de aanmaning heeft vermeld, hetzij
        
        
          de uitvoering van het werk te schorsen tot de opdrachtgever het door hem
        
        
          verschuldigde heeft betaald, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
        
        
          Met betrekking tot de schorsing respectievelijk de beëindiging in onvoltooide
        
        
          staat is het bepaalde in § 14 van overeenkomstige toepassing.
        
      
      
    
    
      4.4.
      De door Prefunko gevorderde en toegewezen hoofdsom van € 145.000,-- vormt het totaalbedrag van de drie door Prefunko als productie 2 in het geding gebrachte facturen van 11, 18 en 28 november 2013. De bedragen van deze facturen dienden ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst binnen 45 dagen na ontvangst van de desbetreffende facturen betaald te worden. Aangezien als datum van ontvangst van de facturen de dag volgende op de respectievelijke factuurdata kan gelden, zal de rechtbank wat betreft de door [naam gedaagde] te betalen rente derhalve, in plaats van alle (oorspronkelijk) door Prefunko gevorderde rentebedragen, de op grond van § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012 verschuldigde rente toewijzen vanaf 45 dagen na respectievelijk 12, 19 en 29 november 2013 tot aan de dag van algehele betaling.
      
    
    
      4.5.
      Prefunko vordert primair buitengerechtelijke incassokosten op grond van haar algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat aan buitengerechtelijke incassokosten 10% van de gevorderde hoofdsom is verschuldigd, derhalve € 14.520,--. Subsidiair maakt Prefunko aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten op grond van het Besluit houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zijnde € 2.020,--. Naast het argument dat de algemene voorwaarden van Prefunko toepassing missen, heeft [naam gedaagde] bij conclusie van antwoord in conventie als verweer tegen deze kosten aangevoerd dat de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets uit artikel 6:96 lid 2 sub c BW niet kunnen doorstaan. Er zijn slechts een paar brieven verstuurd door de advocaten van Prefunko. Voor zover de kosten al gemaakt en redelijk zouden zijn, moeten deze worden gezien als kosten ter instructie van de zaak en voorbereiding van de procedure, aldus [naam gedaagde] . Bij conclusie van repliek in conventie heeft Prefunko dit verweer van [naam gedaagde] weersproken. Volgens Prefunko lijdt zij vermogensschade die niet wordt gedekt door een proceskostenveroordeling. Vanaf februari 2015 is veelvuldig gecorrespondeerd met de voormalige en huidige advocaat van [naam gedaagde] . De (voormalige) advocaat van Prefunko heeft besprekingen gevoerd met de (voormalige) advocaat van [naam gedaagde] . Omdat [naam gedaagde] zich – ten onrechte – op verrekening beroept, zijn de diverse deskundigenrapporten over de door [naam gedaagde] gepretendeerde schade bestudeerd. Voorts is met de advocaat van de aansprakelijkheidsverzekeraar van Prefunko contact gehouden over de dekking van de CAR-verzekering van [naam gedaagde] . Prefunko betwist derhalve dat de dubbele redelijkheidstoets uit artikel 6:96 lid 2 sub c BW niet wordt doorstaan. Op haar beurt heeft [naam gedaagde] het standpunt van Prefunko betwist bij conclusie van dupliek in conventie. Volgens [naam gedaagde] maken de kosten die gemaakt zouden zijn in verband met de door de advocaten van Prefunko uitgevoerde werkzaamheden deel uit van de geliquideerde kosten.
      
    
    
      4.6.
      Zoals hierboven is overwogen, missen de algemene voorwaarden van Prefunko toepassing in deze zaak. De primair gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van 10% van de hoofdsom, derhalve € 14.520,--, zijn derhalve niet toewijsbaar. Dat doet de vraag rijzen of de subsidiair op grond van het Besluit houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.020,-- wél toewijsbaar zijn. Prefunko heeft voldoende gemotiveerd dat zij redelijke en noodzakelijke kosten heeft moeten maken om de facturen te incasseren. Het gevorderde bedrag van € 2.020,-- zal worden toegewezen, nu dat bedrag het overeenkomstig de BIK-staffel maximaal toewijsbare bedrag niet overschrijdt.
      
    
    
      4.7.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [naam gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van Prefunko worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:
      
        
          dagvaardingskosten		€      84,84
        
        
          vastrecht			€ 3.864,00
        
        
          
            salaris advocaat			€ 3.414,00	(2 punten in liquidatietarief V)
          
        
        
          totaal				€ 7.362,84.
        
      
      
      
        
          in de hoofdzaak in reconventie, in de vrijwarings- en in de ondervrijwaringszaak 
        
      
      
    
    
      4.8.
      In deze procedures is – kort samengevat – de aansprakelijkheid in geschil voor de schade die is ontstaan tijdens de uitvoering van het bouwproject in Dirksland waarvoor [naam eiseres] en Prefunko op 29 april 2013 een overeenkomst hebben gesloten.
      
    
    
      4.9.
      In het tussenvonnis van 5 december 2018 is een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:
      
      l) Zijn de verzakkingen te wijten en zo ja in welke mate aan:
      a. a) de bijzondere eigenschappen van de ondergrond;
      b) een fout in het funderingsadvies;
      c) een fout in het palenplan.
      
        2) Zijn er andere oorzaken die (mede) aan de verzakkingen hebben bijgedragen en zo
        ja in welke mate?
        3) Indien de verzakkingen te wijten zijn aan de bijzondere eigenschappen van de
        grond; had Prefunko hierop bedacht moeten zijn en had zij hierop maatregelen
        moeten treffen? Zo ja, op welk moment?
        4) Had Prefunko moeten ingrijpen toen de geadviseerde kalenderwaarden niet werden
        gehaald?
        5) Zijn er nog andere zaken die van belang zijn bij de beoordeling van de zaak?
      
      
      
        en is dr. ir. ing. A.E.C. van der Stoel van Crux Engineering B.V. in Amsterdam (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd.
      
      
      
        De deskundige heeft een deskundigenrapport (deskundigenbericht) uitgebracht dat op 5 maart 2020 is binnengekomen ter griffie van deze rechtbank.
      
      
      
        
          voorts in de hoofdzaak in reconventie
        
      
    
    
      4.10.
      In de hoofdzaak in reconventie heeft [naam eiseres] van Prefunko onder meer schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 1.371.070,88, exclusief btw en rente, omdat Prefunko aansprakelijk zou zijn voor de schade die [naam eiseres] heeft geleden als gevolg van fouten die zijn gemaakt door onderaannemers van Prefunko.
      
    
    
      4.11.
      In haar, hierboven in 1.1 genoemde, conclusie na deskundigenrapport in reconventie, heeft Prefunko tot haar verweer onder meer het volgende aangevoerd:
      
      
        “De conclusies van Prefunko naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht
      
      
      59. Op grond van de bevindingen van de deskundige moet dus geconcludeerd worden dat
      
        Contek inderdaad een cruciale fout heeft gemaakt in haar funderingsadvies door een
        onjuiste correlatiefactor te hanteren.
      
      
      60. Echter, deze fout staat niet op zichzelf. In de keten van gebeurtenissen, zijn er nadien
      
        meerdere momenten geweest waarbij de primaire schade voorkomen had kunnen
        worden en daar heeft juist [naam eiseres] beslissende invloed op gehad. Immers:
        • [naam eiseres] heeft geen deskundig heitoezicht ingeschakeld,
        • [naam eiseres] (Cerfix) heeft een te zwaar heiblok voorgeschreven met lage
        kalenderwaarden tot gevolg waardoor bepaalde bijzonderheden in de ondergrond
        minder goed zichtbaar blijven,
        • [naam eiseres] (Cerfix) heeft de afwijkingen tussen de kalenderwaarden en de
        ontwerpsonderingen niet geconstateerd, en tot slot
        • [naam eiseres] heeft vóór aanvang van de ruwbouw geen maatregelen getroffen, terwijl
        controlesondering 2 uit augustus 2013 samen met de onregelmatigheden tijdens het
        heiwerk daartoe alle aanleiding gaf en er zelfs ook al een offerte voor een
        proefbelasting voorhanden was.”
      
      
    
    
      4.12.
      In randnummer 60 van haar conclusie na deskundigenrapport in reconventie heeft Prefunko derhalve verschillende omstandigheden specifiek aangeduid waarom [naam eiseres] volgens Prefunko de primaire schade had kunnen voorkomen. Een van deze omstandigheden is dat [naam eiseres] vóór aanvang van de ruwbouw geen maatregelen had getroffen terwijl controlesondering 2 uit augustus 2013 samen met de onregelmatigheden tijdens het heiwerk daartoe alle aanleiding gaf en er zelfs ook al een offerte voor een proefbelasting voorhanden was. Ter bevestiging/onderbouwing van haar stelling ten aanzien van deze laatstgenoemde omstandigheid heeft Prefunko in randnummers 61-62 van haar conclusie na deskundigenrapport in reconventie er nog op gewezen dat de deskundige de volgende conclusie in de brief van Prefunko aan de deskundige naar aanleiding van diens conceptrapportage als juist heeft bevestigd:
      
      
        “Conclusie 5: Controlesonderingen
        
          Het tweede zogenoemde 'stop-moment' was in augustus 2013, toen er
        
        
          controlesonderingen door Van der Straaten in opdracht van Bouwbedrijf [naam eiseres] zijn
        
        
          uitgevoerd. Dit was vier weken na afloop van het heien en het leggen van de
        
        
          funderingsbalken (einde werk Prefunko) en nog vóór aanvang van de ruwbouw. 
        
        
          De resultaten van de controlesonderingen weken dermate af van de
        
        
          ontwerpsonderingen dat volgens u de bouw op dat moment 'on hold' gezet had
        
        
          moeten worden en aanvullende controlesonderingen uitgevoerd hadden moeten
        
        
          worden en/of had een proefbelasting uitgevoerd moeten worden op twee palen
        
        
          conform de offerte van Brem aan Van der Straaten van 15 augustus 2013.”
      
      
    
    
      4.13.
      In randnummer 5.2 van haar hierboven in 1.1 genoemde antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft [naam eiseres] in de meest algemene zin aangevoerd dat de door Prefunko aangevoerde en hiervoor weergegeven argumenten “niets van doen hebben met causaal verband”. Hierna heeft [naam eiseres] aangekondigd dat zij op de argumenten van Prefunko zal reageren, waarbij zij eerst in de meest algemene zin nog opmerkt dat de argumenten “feitelijk niet juist” zijn (randnr. 5.3). Geconstateerd moet echter worden dat [naam eiseres] ook in de rest van deze antwoordconclusie volledig heeft nagelaten de argumenten van Prefunko (specifiek) te betwisten. Meer in het bijzonder heeft [naam eiseres] het laatstgenoemde door Prefunko aangevoerde argument in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht onvoldoende (gemotiveerd) betwist.
      
    
    
      4.14.
      Prefunko heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenrapport in reconventie haar laatstbedoelde argument nogmaals uitgebreid herhaald: 
      
      
        “36. Indien en voor zover uw rechtbank onverhoopt mocht oordelen dat de fout in het
        funderingsadvies toch nog altijd in direct causaal verband zou staan met de door
        
          [naam eiseres] in deze procedure gevorderde gevolgschade, dan heeft nog altijd te gelden dat
        deze gevolgschade in alle redelijkheid niet aan Prefunko toe te rekenen is. Prefunko
        verwijst in dit verband nogmaals naar de volgende feiten en omstandigheden die dit
        standpunt ondersteunen:
        […]
        • [naam eiseres] heeft medio augustus 2013 - vier weken na het einde werk van
        Prefunko en nog vóór aanvang van de ruwbouw - controlesonderingen laten
        uitvoeren door Van der Straaten en een offerte voor een proefbelasting door
        Van der Straaten laten opvragen bij Brem. Op grond van de uitkomst van die
        controlesonderingen had - volgens de deskundige - Boogerd nader onderzoek
        moeten doen alvorens met de ruwbouw aan te vangen. Door het uitvoeren van
        extra controlesonderingen en/of het uitvoeren van een proefbelasting conform de
        offerte van Brem d. d. 15 augustus 2013, had ook de primaire schade voorkomen,
        althans beperkt, kunnen worden. Immers, alleen de fundering lag er toen nog.
        
          [naam eiseres] heeft een proefbelasting ten onrechte niet nodig geacht;
        • [naam eiseres] is vervolgens dus willens en wetens op risico gaan bouwen, waarna de
        zettingen in november 2013 werden waargenomen;
      
      
      
        […]
      
      
      38. Vanwege het negeren door [naam eiseres] van deze 'stop-momenten' en ook vanwege haar
      
        verdere handelen en nalaten (geen deskundig heitoezicht inschakelen, te zwaar heiblok
        voorschrijven, kalenderwaarden onjuist analyseren, geen proefbelasting laten uitvoeren
        voorafgaand aan de ruwbouw en ondeugdelijk funderingsherstel uitvoeren) dient
        geoordeeld te worden dat de schade waarvan thans vergoeding wordt gevorderd
        dermate ver verwijderd is van de fout in het funderingsadvies dat het in alle
        redelijkheid niet zo kan zijn dat de schade aan Prefunko toegerekend wordt.
      
      
      39. Bovendien ontbreekt bij Prefunko dus ook maar enige schuld aan het
      
        schadeveroorzakende gebeuren (...), i.e. de implementatie van het funderingsherstelplan.
        Prefunko is hier niet bij betrokken geweest, net zo min Prefunko betrokken is geweest
        bij de overwegingen om al dan niet een proefbelasting uit te voeren voorafgaand aan
        de ruwbouw, terwijl volgens de deskundige daar op grond van de resultaten van de
        controlesonderingen na het heiwerk in augustus 2013 alle reden voor aanwezig was.
        Prefunko was op dat moment al een ruime maand van het werk verdwenen. Haar taak
        zat er op en zij heeft tot aan deze procedure ook nooit geweten dat er door [naam eiseres]
        overwogen is om een proefbelasting uit te voeren voorafgaand aan de ruwbouw van de
        woningen en Prefunko weet dus ook niet waarom [naam eiseres] daartoe van heeft afgezien.
      
      
      40. Kort en goed, de schade die [naam eiseres] in deze procedure vordert is Prefunko in alle
      
        redelijkheid niet toe te rekenen. Ongeacht de fout in het funderingsadvies zijn er nadien
        meerdere momenten geweest waarbij de primaire schade had voorkomen, althans
        beperkt kunnen zijn geweest, en dit waren telkenmale momenten waarbij het [naam eiseres]
        was die had moeten handelen en niet Prefunko. En juist op het moment dat [naam eiseres] wel
        heeft gehandeld (het funderingsherstel) heeft [naam eiseres] nieuwe en ergere schade
        veroorzaakt.”
      
      
    
    
      4.15.
      Ten slotte heeft Prefunko meer subsidiair aangevoerd dat de hiervoor door haar vermelde feiten en omstandigheden er onder andere toe leiden dat de bijdrageplicht van Prefunko in de door [naam eiseres] gevorderde gevolgschade op nihil wordt vastgesteld wegens de mate van eigen schuld van [naam eiseres] (6:101 BW). 
      
    
    
      4.16.
      Van [naam eiseres] had mogen worden verwacht dat zij na de conclusie na deskundigenrapport in reconventie van Prefunko en zeker na de antwoordconclusie na deskundigenrapport in reconventie van Prefunko in elk geval bij de mondelinge behandeling van 7 december 2020 op het hiervoor weergegeven door Prefunko gevoerde verweer was ingegaan. Dit heeft [naam eiseres] echter (ook toen) nagelaten. Zij heeft niet alleen tijdens de eerste termijn van deze zitting maar ook tijdens het vervolg daarvan, zelfs nadat Prefunko haar verweer mondeling andermaal naar voren had gebracht (p. 3 proces-verbaal), geen inhoudelijke reactie daarop gegeven. Naar aanleiding van een hierop betrekking hebbende vraag van de rechtbank heeft [naam eiseres] slechts geantwoord dat alles wat zij daarover kon zeggen in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht helemaal was uitgeschreven en was vermeld (p. 4 proces-verbaal). Met deze enkele verwijzing naar haar antwoordconclusie na deskundigenbericht kon [naam eiseres] echter niet volstaan, omdat zij daarin geen duidelijkheid verschaft over de vraag waarom zij in augustus 2013 aan Van der Straaten opdracht heeft gegeven aanvullende sonderingen te verrichten, waarom zij Van der Straaten voorts heeft verzocht een offerte bij BREM voor het uitvoeren van een proefbelasting aan te vragen, welke offerte vervolgens op 15 augustus 2013 ook daadwerkelijk is uitgebracht, en waarom zij niet tot het doen uitvoeren van die proefbelasting is overgegaan. [naam eiseres] heeft niet weersproken dat het verrichten van een proefbelasting zou hebben uitgewezen dat de palen over onvoldoende draagvermogen beschikten, zoals door de deskundige is vastgesteld.
      
    
    
      4.17.
      Door [naam] , directeur-eigenaar van [naam eiseres] , is bij de mondelinge behandeling verklaard dat de aanvullende sonderingen (van augustus 2013), nadat zij waren gemaakt, met iedereen zijn gedeeld, er vervolgens een aantal keren is overlegd, dat het uitvoeren van een proefbelasting aan de orde is geweest, maar dat men het er toen over eens was dat de palen het konden dragen en dat een proefbelasting dus niet nodig was (p. 4 proces-verbaal). Aan deze verklaring moet echter worden voorbijgegaan. De heer [naam eiseres] verklaart immers niet wie bij het nemen van het door hem genoemde besluit om geen proefbelasting uit te voeren betrokken is geweest. Prefunko heeft weersproken dat zij daarbij betrokken is geweest, in welk verband zij erop heeft gewezen dat zij haar werkzaamheden inmiddels al een maand daarvoor had afgerond. Uit geen enkel door [naam eiseres] overgelegd stuk blijkt dat dit anders zou zijn. Omdat van enige betrokkenheid van Prefunko bij het besluit om na het uitvoeren van de aanvullende sonderingen door Van der Straaten in augustus 2013 geen nader onderzoek te doen en om af te zien van het uitvoeren van een proefbelasting niet blijkt, kan aan Prefunko niet worden tegengeworpen dat van dit nader onderzoek naar het draagvermogen van de palen, waarvoor naar het oordeel van de deskundige alle aanleiding bestond, is afgezien. Het moet er voorts voor worden gehouden dat bij nader onderzoek en het uitvoeren van een proefbelasting was komen vast te staan dat de palen onvoldoende draagvermogen hadden en dat door het aanbrengen van extra (prefab)betonpalen de later ingetreden gevolgschade zou zijn voorkomen.
      
    
    
      4.18.
      Het hier aan de orde zijnde argument van Prefunko is een verweer dat zij mede in de sleutel van artikel 6:101 BW, een eigen schuld-verweer derhalve, heeft gezet. Dit verweer slaagt. De gevolgschade waarvan [naam eiseres] vergoeding vordert moet worden beschouwd als volledig te zijn ontstaan door het nalaten van het treffen van maatregelen waardoor het draagvermogen van de palen op zodanige wijze zou zijn vergroot dat geen verzakkingen zouden kunnen plaatsvinden, tot welke maatregelen [naam eiseres] zou zijn overgegaan indien zij in augustus 2013 zou zijn overgegaan tot het doen van aanvullend onderzoek en het uitvoeren van een proefbelasting. Deze omstandigheden moeten worden toegerekend aan [naam eiseres] zelf. Het beroep door Prefunko op eigen schuld van [naam eiseres] wordt derhalve gehonoreerd. De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van de gevolgschade voor Prefunko geen vergoedingsplicht resteert. De aan Prefunko toe te rekenen omstandigheden hebben betrekking op een fout die door een derde is gemaakt bij het opstellen van het funderingsadvies. Het is gebruikelijk dat voor fouten van dit type in contractuele relaties exoneratie wordt bedongen. [naam eiseres] heeft over de aan haar toe te rekenen relevante omstandigheden in deze procedure kennelijk geen openheid van zaken willen verschaffen, ook niet nadat zij daarop herhaaldelijk door Prefunko en – ter zitting – door de rechtbank is aangesproken. De rechtbank gaat tegen deze achtergrond ervan uit dat de risico’s die zich uiteindelijk hebben gerealiseerd tevoren zijn onderkend, dat in dat verband aan [naam eiseres] is geadviseerd om die risico’s te ondervangen door eerst een proefbelasting uit te voeren, en dat [naam eiseres] er nadien, zonder overleg met Prefunko (op wie zij de gevolgschade thans tracht af te wentelen), bewust voor heeft gekozen – mogelijk om kosten en/of tijd te besparen – om de reeds geoffreerde proefbelasting niet te laten plaatsvinden. Wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist in de omstandigheden van dit geval de billijkheid dat, voor zover er ten aanzien van de gevolgschade een vergoedingsplicht van Prefunko zou bestaan, deze geheel vervalt.
      
    
    
      4.19.
      Alle reconventionele vorderingen van [naam eiseres] zullen dan ook worden afgewezen. In geschil is namelijk niet meer dat Prefunko niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst om tijdig de AVB-polis te verstrekken dan wel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de AVB-polis niet voldoet aan artikel R van die overeenkomst. Ook de op dit punt gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.
      
    
    
      4.20.
      Als de in het ongelijke gestelde partij zal [naam eiseres] in de proceskosten aan de zijde van Prefunko worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:
      
        
          kosten deskundigenbericht	€ 10.133,75	(1/2 van schadeloosstelling en loon)
        
        
          
            salaris advocaat			€ 19.280,00	(5 punten in liquidatietarief VIII)
          
        
        
          totaal				€ 29.413,75.
        
      
      
      
        
          voorts in vrijwaring
        
      
    
    
      4.21.
      Nu in de hoofdzaak de reconventionele vordering van [naam eiseres] tot schadevergoeding zal worden afgewezen, is de grondslag voor het gevorderde in vrijwaring weggevallen. Ook het gevorderde in vrijwaring zal derhalve worden afgewezen.
      
    
    
      4.22.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Prefunko in de proceskosten aan de zijde van Van der Straaten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:
      
        
          vastrecht			€   3.903,00
        
        
          
            salaris advocaat			€ 15.424,00	(4 punten in liquidatietarief VIII)
          
        
        
          totaal				€ 19.327,00.
        
      
      
    
    
      4.23.
      Tegen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en tegen de gevorderde nakosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald.
      
      
        
          voorts in ondervrijwaring 
        
      
      
    
    
      4.24.
      Nu in de hoofdzaak de reconventionele vordering van [naam eiseres] tot schadevergoeding zal worden afgewezen en derhalve de grondslag voor het gevorderde in vrijwaring is weggevallen, is ook de grondslag voor het gevorderde in ondervrijwaring weggevallen. Ook het gevorderde in ondervrijwaring zal derhalve worden afgewezen.
      
    
    
      4.25.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Van der Straaten in de proceskosten aan de zijde van Contek worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op:
      
        
          vastrecht			€      618,00
        
        
          
            salaris advocaat			€ 15.424,00	(4 punten in liquidatietarief VIII)
          
        
        
          totaal				€ 16.042,00.
        
      
      
    
    
      4.26.
      Tegen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en tegen de gevorderde nakosten is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie in de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling aan Prefunko van € 145.200,--, te vermeerderen met de krachtens § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012 verschuldigde rente vanaf 45 dagen na de data als hierboven in r.o. 4.4 vermeld tot de dag van algehele betaling;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling aan Prefunko van € 2.020,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;  
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [naam gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Prefunko tot op heden begroot op € 7.362,84,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Prefunko tot op heden begroot op € 29.413,75,
      
    
    
      5.8.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in vrijwaring
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt Prefunko in de proceskosten, aan de zijde van Van der Straaten tot op heden begroot op € 19.327,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.11.
      veroordeelt Prefunko in de na dit vonnis ter zake van dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Prefunko niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.12.
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in ondervrijwaring
        
      
      
    
    
      5.13.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.14.
      veroordeelt Van der Straaten in de proceskosten, aan de zijde van Contek tot op heden begroot op € 16.042,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.15.
      veroordeelt Van der Straaten in de na dit vonnis ter zake van dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Van der Straaten niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.16.
      
        verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.E. Molenaar en mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2021. [901/1729/3152/3195]