ECLI:NL:GHDHA:2024:274, Gerechtshof Den Haag, 20-02-2024, 200.327.420/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag statutair bestuurder. Hof is net als de kantonrechter van oordeel dat de vennootschap verzoeker tijdig heeft geïnformeerd over kritiek op zijn functioneren en hem voldoende gelegenheid heeft gegeven zijn functioneren te verbeteren. Geen billijke vergoeding. Wel schadevergoeding ex 7:611 BW omdat verzoeker niet als "good leaver" is aangemerkt in participatieregeling van het concern.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.327.420/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: C/09/623975 HA RK 22/20 
    
    
    
      
        beschikking van 20 februari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. T.G. Martens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Boele & van Eesteren B.V.,
      gevestigd te Rijswijk,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: BvE,
      advocaat: mr. J.N. Huyzer te Amsterdam.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    Deze procedure gaat over het ontslag van een statutair bestuurder. De vennootschap heeft hem ontslagen nadat hij gedurende drie opeenvolgende jaren kritiek heeft gekregen op zijn functioneren en zijn functioneren onvoldoende verbeterde. Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat de vennootschap de directeur tijdig heeft geïnformeerd over de kritiek op zijn functioneren en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De vennootschap hoeft geen billijke vergoeding te betalen. Wel moet de vennootschap uit hoofde van goed werkgeverschap een schadevergoeding betalen omdat de directeur niet als ‘good leaver’ is aangemerkt voor de MMP regeling van het concern. 
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    Bij beroepschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 11 mei 2023, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 13 februari 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:7580). BvE heeft een verweerschrift met een bijlage ingediend. Op 27 november 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Voor zover de door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] , geboren in 1968, is op 15 maart 2016 in dienst getreden bij BvE als [functie 1] . Hij is per die datum benoemd tot statutair bestuurder.
    
    
      3.3
      BvE maakt onderdeel uit van het concern van Koninklijke VolkerWessels N.V. (hierna: “VolkerWessels”). VolkerWessels heeft haar bouwactiviteiten in drie regio’s onderverdeeld, waaronder de regio BVGO West. De aandeelhouder van BvE is VolkerWessels Bouw & Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: de aandeelhouder). De heer [X] (hierna: “ [X] ”) is bestuurder van de aandeelhouder en is als [functie 2] eindverantwoordelijk voor de regio BVGO West waar BvE onderdeel van uitmaakt.
    
    
      3.4
      Het bestuur van BvE heeft steeds uit drie personen bestaan. Sinds het aantreden van [verzoeker] zijn er verschillende personele wisselingen geweest binnen het bestuur. In de periode van september 2019 tot juli 2020 heeft [X] op interim basis de rol van [functie 3] vervuld. In die periode was [Y] (hierna: “ [Y] ”) de derde bestuurder van BvE. In juni 2020 heeft de heer [Z] (hierna: “ [Z] ”), [X] opgevolgd als [functie 3] binnen BvE. Vanaf dat moment bestond het bestuur van BvE uit [Z] ( [functie 3] ), [Y] ( [functie 4] ) en [verzoeker] ( [functie 5] ).
    
    
      3.5
      
        Op 10 december 2018 heeft een (eerste) functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [X] . In het gespreksverslag daarvan is het volgende vermeld:
        “ Geef je eigen beeld van je sterke punten en drijfveren. Wat motiveert je het meest in je werk? (…)
        
          Energie zit in plezier en uitdaging van het werk. Samenwerking met [Z] is goed, andere manier van werken met [naam 1] mist hij niet. 
        
        
          (…)
        
        
          
            [X] [ [X] ; toev. hof] vindt dat [verzoeker] [ [verzoeker] ; toev. hof] steeds beter in zijn rol komt, maar er zijn zeker ook nog verbeterpunten waar [X] graag bij wil helpen (Zie Toekomst, verbeterpunten).
        
        
          (…)
        
        
          
            [X] geeft zijn beeld van punten ter verbetering.
        
        
          Timemanagement moet nog veel beter. Je hebt als [functie 1] hier een voorbeeldfunctie in.
        
        
          
            [X] : gesprekken niet te lang maken. Het blokken van tijd verschuift steeds, hou daaraan vast, delegeer taken maar bewaak wel de voortgang, ga niet teveel in op details.
        
        
          Prioriteer anders, besteed echte aandacht aan de mensen die werk uit handen kunnen nemen.
        
        
          Iedereen wil [verzoeker] hierin helpen. [verzoeker] moet aangeven wat hij nodig heeft.
        
        
          
            [X] kan bijvoorbeeld ondersteunen in het extra administratieve werk (handtekeningen zetten) dat met het vertrek van [naam 1] nu bij [verzoeker] ligt.
        
        
          Bereikbaarheid van [verzoeker] speelt een rol. [verzoeker] geeft aan dat hij sinds het gesprek vorig jaar beter bereikbaar is, maar dat wordt nog niet door iedereen zo ervaren.
        
        
          Zoals [verzoeker] zelf al aangaf is echte aandacht, vertrouwen en samenwerking met de medewerkers een mooi verbeteringspunt.
        
        
          Wat is je concrete actie/plan voor het komende jaar?
        
        
          (…)
        
        
          In de Kerstvakantie nadenken over timemanagement en bereikbaarheid en dit omzetten in concrete acties om zodoende meer rust en tijd te hebben voor de echt belangrijke zaken en mensen.
        
        
          - 
          Wie ga je erbij betrekken? Welke hulp heb je nodig?
        
        
          Hier gaat [verzoeker] over nadenken. Hij komt daar zo nodig op terug. ” 
      
      
    
    
      3.6
      Binnen VolkerWessels is een leiderschapsprogramma ingevoerd, waar ook [verzoeker] aan heeft deelgenomen. Begin 2019 hebben alle dertien [functies] werkzaam bij de werkmaatschappijen binnen de regio BVGO West deelgenomen aan workshops “Inspirerend Leiderschap” onder leiding van een externe coach, de heer [externe coach] (hierna: “ [externe coach] ”), waarbij de [functies] over en weer feedback hebben gegeven. In 2020 en 2021 hebben de drie bestuursleden van BvE nog een verdere training gevolgd onder leiding van [externe coach] .
    
    
      3.7
      
        Op 21 november 2019 heeft wederom een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [X] en [verzoeker] . In het gespreksverslag daarvan is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
        “ [X] vindt dat [verzoeker] zich snel heeft hersteld na het vertrek van [naam 2] . Hij heeft dit als positief ervaren. (…) De ingezette verbetering van de relatie en ontwikkeling van [verzoeker] en de projectleiders gaat goed. Er zijn vaste overleggen die hieraan bijdragen en er is meer aandacht. [X] geeft hierbij aan dat het belangrijk is dat dit consequent volgehouden moet worden. (…) [X] ziet voor [verzoeker] nog steeds als grootste verbeterpunt dat hij zijn tijdsplanning op orde moet krijgen. Zowel naar hem, bij het op tijd komen op afspraken, als naar de mensen. Zij voelen zich niet serieus genomen als afspraken worden afgezegd, te laat beginnen of teveel uitlopen. Afspraak is afspraak geldt over de hele linie.
        
          In de gesprekken moet je je houden aan de hoofdlijnen en niet aan de bijzaken, en alleen de zaken oppakken die bij je horen. [verzoeker] trekt teveel naar zich toe waardoor alles net niet goed geregeld wordt.
        
        
          
            [verzoeker] erkent dit. Het is de vorige keer ook besproken, maar lastig toe te passen aangezien hij dit niet gewend is. Hij wil daar graag aan werken met behulp van bijvoorbeeld coaching van [externe coach] .
        
        
          Daarnaast denken [X] en [verzoeker] dat de BSLP een echte aanvulling voor [verzoeker] is om een goed beeld van zichzelf te krijgen in de rol waarin hij zit. ”
      
    
    
      3.8
      Na een doelengesprek op 19 juni 2020 met [X] en mevrouw [HR manager] (HR Manager bij BvE, hierna: “ [HR manager] ”), is [verzoeker] op 29 juni 2020 gestart met het programma Bedrijf geïntegreerd Senior Leiderschap (“BSLP”), dat er op is gericht een bijdrage te leveren aan de persoonlijke ontwikkeling van leiders in organisaties.
    
    
      3.9
      
        Op 3 december 2020 heeft wederom een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [X] en [verzoeker] . In het gesprekverslag daarvan is, voor zover relevant, vermeld:
        “ [verzoeker] is bezig met de BSLP.
        
          Voor de start van deze leergang is er een gesprek geweest tussen [X] en hem met betrekking tot de gezamenlijke doelstellingen voor de training:
        
        
          Probeer aan jezelf te werken in deze training. De training is vooral bedoeld voor je persoonlijke ontwikkeling.
        
        
          • Kort en bondig zijn -> To the point komen.
        
        
          • Afspraken maken en nakomen.
        
        
          • Afhechten. Checken.
        
        
          • Tijdsplanning. (Dit zal beter gaan als het bovenstaande wordt toegepast).
        
        
          N.B. laat je hierbij helpen door anderen (bijv HR)
        
        
          
            [verzoeker] is blij met de BSLP en wat hij daar meekrijgt om te kunnen verbeteren.
        
        
          De doelstellingen die voor de BSLP waren gemaakt gelden voor [X] als het meest belangrijke onderdeel van [verzoeker] ’s functioneren binnen Boele.”
        
        
          (…)
        
        
          
            [X] 
          :
        
        
          
            [X] benadrukt dat [verzoeker] zich vooral moet richten op zijn eigen scope, de uitvoering. Bemoei je niet met alles en verspeel geen tijd aan zaken die een van de andere [functies] moet oppakken.
        
        
          Het is heel belangrijk om direct zaken af te hechten als dat mogelijk is en niet te wachten tot een volgende keer. Dit scheelt aanzienlijk in tijd en geeft duidelijkheid bij de mensen.
        
        
          Contact houden met de mensen in de uitvoering is nu het meest belangrijk. Geef aandacht en energie aan hen, weet wat er speelt en besteed niet teveel tijd aan verslagen en administratie etc.
        
        
          Ga bewust de werken langs en spreek de diverse mensen.
        
        
          Het lijkt erop dat [verzoeker] zich soms tijdens een vergadering aangevallen voelt. Hij zit er dan te kort op. Dat kan ervoor zorgen dat een ander blokkeert en zich niet meer laat horen.
        
        
          Laat een ander praten in plaats van zelf te praten.
        
        
          Niet teveel op de inhoud maar zoek de verbinding.
        
        
          
            [verzoeker] is blij met de samenwerking met het huidige directieteam. Hij heeft het gevoel dat ze elkaar goed aanvullen.
        
        
          
            [verzoeker] gaat met deze punten aan de slag en wordt daarbij vanuit de BSLP ondersteund. ”
      
    
    
      3.10
      
        Op 12 juli 2021 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [X] en [HR manager] . In het gespreksverslag daarvan is het volgende opgenomen:
        “ Vervolggesprek 12 juli 2021
        
          Door de covid is de training met langere tussenpozen voortgezet.
        
        
          De doelstellingen zijn ietwat aangepast.
        
        
          Meer zoeken naar de verbinding. Meer luisteren.
        
        
          
            [verzoeker] merkt dat hij in de 1 op 1 relatie/communicatie ook echt verbetering ziet.
        
        
          In de groep lijkt de houding en het praten wat meer agressief. Dit heeft te maken met het goed omgaan met kritiek.
        
        
          Duidelijker formuleren. Niet op de techniek zitten.
        
        
          
            [verzoeker] gaat elke vrijdag naar het DCC. Daar zit hij ook bewust op de relationele ondersteuning. Zorgen dat het team elkaar vasthoudt en niet op de inhoud en de techniek.
        
        
          Op de andere werken zijn de maandbezoeken nu ook meer gebaseerd op de verbinding. Dichter op de uitvoering. Er wat relaxter in staan.
        
        
          Heeft het gevoel dat hij minder wordt geleefd. Heeft ook te maken met het directieteam.
        
          
            [X]
          :
        
          Vraag je ook feedback aan de directieleden? Nog niet. Dat is wat [verzoeker] wel wil gaan doen.
        
          Hoe ziet [X] dat?
        
          
            [X] denkt dat [verzoeker] het beste kan ophalen bij hen.
        
          De sessies met [externe coach] als directie dragen daar ook aan bij.
        
          
            [verzoeker] heeft nog 2 keer een week sessie. Eind december is de afsluiting
        
          
            [verzoeker] vindt dat de training heel veel toegevoegde waarde heeft.”
      
    
    
      3.11
      Op 31 augustus 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [verzoeker] en anderzijds [X] en [HR manager] , waarbij aan [verzoeker] te kennen is gegeven dat het niet realistisch is de arbeidsrelatie voort te zetten en dat er in dat kader een algemene vergadering van aandeelhouders zal plaatsvinden waarbij het ontslag van [verzoeker] op de agenda zal staan. 
    
    
      3.12
      
        Op 17 september 2021 is [verzoeker] tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van BvE ontslagen als statutair bestuurder. [verzoeker] heeft tijdens de vergadering een raadgevende stem uitgebracht. In de notulen van die vergadering is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
        “ De heer [verzoeker] voert de directie samen met [Z] en [Y] . Inmiddels is de aandeelhouder van oordeel dat het niet meer realistisch is om de arbeidsrelatie met de heer [verzoeker] voort te zetten. De beweegredenen die aanleiding hebben gegeven voor dit voorgenomen besluit, zijn onder meer gelegen in het feit dat er binnen de directie onvoldoende draagvlak is voor een vruchtbare samenwerking ten gevolge van de interactie, communicatie van de heer [verzoeker] met de andere directieleden, maar ook vanwege het functioneren van de heer [verzoeker] . Ook breder in de organisatie is onvoldoende draagvlak om de heer [verzoeker] in zijn huidige directierol effectief werkzaam te laten blijven.
        
          De heer [verzoeker] vertoont kort gezegd een verkeerde manier van leiderschap waardoor een managementcultuur wordt uitgedragen waar Boele & van Eesteren als Organisatie niet achter staat.
        
        
          De andere directieleden ervaren bij herhaling dat de heer [verzoeker] informatie en verantwoordelijkheden niet met hen deelt. Daarentegen wil hij van de andere directieleden exact en op detailniveau weten wat er gebeurt en waar zij zich mee bezig houden. De heer [verzoeker] zoekt regelmatig (onnodig) de confrontatie op, hetgeen zorgt voor vervelende situaties en onderlinge spanningen. De andere directieleden ervaren dat door de manier van werken van de heer [verzoeker] binnen het directieteam de samenwerking steeds moeizamer verloopt, waardoor een constructieve samenwerking met hen niet langer mogelijk is.
        
        
          Uit (exit) gesprekken met werknemers blijkt dat de wijze van leidinggeven van de heer [verzoeker] , alsook zijn houding en gedrag, niet passen binnen de Organisatie en evenmin aansluiten bij de bedrijfscultuur.
        
        
          Timemanagement (veelvuldig te laat komen), niet to the point zijn, slecht luisteren, controleren op micro niveau en moeilijk beslissingen nemen vermindert het respect en vertrouwen van medewerkers waardoor ook het verloop onder medewerkers onnodig is opgelopen.
        
        
          Bovenstaande heeft VZ, meermaals in zowel functionerings- als evaluatiegesprekken met de heer [verzoeker] besproken. Er is meermaals aangegeven dat verbetering noodzakelijk was om aan te kunnen blijven in zijn huidige directeursrol. In dat kader is er, naast bijeenkomsten van de directie onder leiding van een externe [coach?] waarin uitvoerig feedback is gedeeld op het functioneren van de heer [verzoeker] , een intensieve leiderschapstraining aangeboden en gevolgd, o.a. het Senior Leiderschap Programma (BSLP) om zodoende zijn timemanagement en leiderschapskwaliteiten te kunnen verbeteren. Helaas heeft dit intensieve traject niet het gewenste resultaat gehad en blijft het leiderschap van de heer [verzoeker] in de praktijk ver achter. Daarnaast heeft ook het veelvuldig te laat komen niet bijgedragen aan het vertrouwen om de arbeidsrelatie te continueren. Bovendien verloopt de samenwerking met de directie van andere werkmaatschappijen in de combinatiewerken stroef. Zij ervaren dat de inspanningen in deze werken vooral van hun kant komt. De heer [verzoeker] laat zijn gezicht veel te weinig zien op projecten.
        
        
          Er is dan ook besproken met de heer [verzoeker] dat hij niet langer als de juiste persoon wordt gezien om de werkzaamheden die behoren tot de directeursrol, voort te zetten.
        
        
          Overplaatsing is geen optie aangezien het voorgenomen besluit is gebaseerd op houding en gedrag wat ook in andere functies binnen VolkerWessels tot problemen zal leiden.
        
        (…)
        
          Ook de andere aanwezige bestuurder(s) wordt (worden) in de gelegenheid gesteld zijn (hun) raadgevende stem te geven. Een en ander zal worden meegenomen in de besluitvorming.
        
        
          VZ geeft het woord aan [Z] . Hij vertegenwoordigt tevens [Y] bij afwezigheid.
        
        
          De heer [Z] en de heer [Y] zijn met het verzoek tot schorsing en ontslag van de heer [verzoeker] naar VZ gestapt omdat zij van mening zijn dat de samenwerking met de heer [verzoeker] binnen Boele & van Eesteren niet toekomstbestendig is. Ook op basis van eigen waarneming onderschreef VZ deze visie.
        
        
          Bij aanvang van de samenwerking heeft de heer [Z] een traject met directie en [externe coach] geïnitieerd omdat er (structurele) strubbelingen binnen het directieteam waren. In dit soort sessies lijkt de heer [verzoeker] constructief en open te staan voor verbetering, maar de volgende zaken doen zich nog immer voor:
        
        
          • Is altijd te laat op afspraken
        
        
          • Luistert niet
        
        
          • Laat mensen niet uitspreken
        
        
          • Komt niet tot een punt, blijft praten waardoor hij niet hoort wat de mensen écht zeggen.
        
        
          • Is aan de ene kant zeer confronterend en aan de andere kant enorm overdreven positief waardoor mensen niet duidelijk weten waar zij aan toe zijn
        
        
          • Legt verantwoordelijkheid van planning en inzet van mensen op een lager niveau en als er dan een voorstel komt trekt hij alles in twijfel, wil vervolgens weer alles weten en overal commentaar op geven
        
        
          • Is niet aan het sturen op hoofdlijnen maar is micromanager. Geeft detailopmerkingen op verslagen en documenten en is te lang van stof in gesprekken waardoor hij steevast uitloopt en de tijd ontbreekt om zich op zijn hoofdtaken te richten:
        
      
      
        1. Het leiden van de productie
      
      
        2. aanwezig en zichtbaar zijn op de bouw
      
      
        3. het sturen en coachen van zijn mensen
      
      
        4. Vooruitkijken. Zicht hebben op wat er verkeerd dreigt te gaan en hoe we hier op in moeten spelen. In control zijn.
      
      
        5. Het afhechten van zaken door beslissingen te nemen en uit te voeren.
      
      
        
          Door dit gedrag krijgt hij de mensen niet mee, werkt hij hen tegen en laat hen niet in hun waarde. Als voorbeelden worden gesprekken/trajecten met Rogier de Winter en Arno Niewold aangehaald waar de heer [verzoeker] ook door de heer [Z] op aangesproken is.
        
        
          Directie merkt dat medewerkers geen respect meer voor de heer [verzoeker] hebben en dat raakt het vertrouwen in de gehele directie. Daarbij ervaren zij dat de collega [functies] in West moeite hebben met de samenwerking omdat zij geen aansluiting hebben in de productie.
        
        
          Tenslotte heeft directie moeite met het feit dat de heer [verzoeker] niet met hen deelt welke belangrijke (hoofd)zaken onder zijn verantwoordelijkheid spelen (zie punt 4). Daarentegen wil de heer [verzoeker] wel alles in detail weten over andere zaken die niet zijn verantwoordelijkheid zijn binnen de directie en die trekt hij steeds in twijfel. Hierdoor verlopen gesprekken niet constructief en kosten zij onnodig veel tijd. Om deze reden adviseren de heren [Z] en [Y] de vergadering om het besluit te nemen conform de agenda. Deze situatie is immers niet toekomstbestendig. ”
      
      
    
    
      3.13
      De arbeidsovereenkomst is met inachtneming van de opzegtermijn van twee maanden geëindigd per 1 december 2021. BvE heeft aan [verzoeker] de transitievergoeding betaald.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        
          [verzoeker] heeft bij verzoekschrift en na vermeerdering van zijn verzoek, de rechtbank verzocht, samengevat:
        1. voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door BvE heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7:699 BW;
        2. BvE te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, althans schadevergoeding van € 1.682.000,- bruto, althans subsidiair een billijke vergoeding van € 320.000,- bruto, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        3. BvE te veroordelen tot betaling van € 27.770,19 (inclusief BTW) bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        4. BvE te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      4.2
      BvE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Zij heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd dat er sprake was van een redelijke grond voor de opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en lid 3 BW, te weten de d-grond (disfunctioneren), dan wel de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), dan wel de h-grond (verschil van inzicht over de invulling van de functie), dan wel de i-grond (combinatie van redelijke gronden voor ontslag). 
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft bij beschikking geoordeeld dat het functioneren van [verzoeker] niet voldeed aan datgene wat BvE redelijkerwijs van hem mocht verlangen en herplaatsing niet in de rede lag. De rechtbank heeft de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en [verzoeker] veroordeeld in de kosten van de procedure
    
  
  
    
      5Verzoeken in hoger beroep
    
      5.1
      
        [verzoeker] heeft grieven tegen de beschikking aangevoerd. Hij heeft het hof verzocht, samengevat:
      
        
          te oordelen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door BvE heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7:699 BW; 
        
        
          BvE te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding € 1.682.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 december 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van algehele voldoening; 
        
        
          BvE te veroordelen tot betaling van € 20.570,- bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW (in verband met kosten van rechtsbijstand), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van algehele voldoening; 
        
        
          BvE te veroordelen tot betaling van € 16.643,- bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW (in verband met de MMP regeling), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van algehele voldoening; 
        
        
          BvE te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in hoger beroep, inclusief het salaris van de advocaten van [verzoeker] en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf vijf dagen na het arrest tot de dag van algehele voldoening.
        
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Oordeel rechtbank
    
      6.1
      
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat het functioneren van [verzoeker] niet voldeed aan datgene wat BvE redelijkerwijs van hem mocht verlangen, dat BvE hem voldoende gelegenheid heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren en herplaatsing niet in de rede lag. 
        
          Grieven
        
      
    
    
      6.2
      
        
          [verzoeker] heeft tegen de beschikking vier grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt [verzoeker] dat de rechtbank de feiten op onjuiste en/of onvolledig wijze heeft vastgesteld zodat ten onrechte de conclusie is getrokken dat sprake was van disfunctioneren. Met grief 2 betoogt [verzoeker] dat er geen redelijke grond was voor opzegging; er was geen sprake van een d-grond en evenmin van een g-grond, h-grond of i-grond. Bovendien is niet voldaan aan de herplaatsingsplicht. Het ontslag is daarom in strijd met artikel 7:669 BW gegeven. Grief 3 richt zich tegen de afwijzing van de billijke vergoeding en grief 4 tegen de afwijzing van de schadevergoeding, zowel ten aanzien van de advocaatkosten als de MMP. De grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
        
          Redelijke grond voor ontslag bestuurder
        
      
    
    
      6.3
      
        Het hof overweegt allereerst dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de [functie 1] moet een redelijke grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 BW aanwezig zijn. Ook geldt dat er sprake van moet zijn dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, tenzij dit niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het ontbreken van een (voldragen) redelijke grond kan niet leiden tot herstel van de arbeidsovereenkomst maar wel tot toekenning van een billijke vergoeding. Het hof zal eerst beoordelen of sprake was van de door BvE primair aangevoerde d-grond als redelijke grond voor opzegging. 
        
          d-grond/ tijdig in kennis gesteld van disfunctioneren
        
      
    
    
      6.4
      BvE heeft aan het gestelde disfunctioneren van [verzoeker] het navolgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] vertoonde als directeur een verkeerde manier van leiderschap. Zijn communicatie was beneden de maat. Hij liet mensen niet uitpraten, luisterde slecht en kwam regelmatig intimiderend over. De gesprekken in de directievergaderingen verliepen steeds moeizamer. [verzoeker] zag alles wat werd gezegd steeds meer als een persoonlijke aanval. Als [Y] en [Z] een beetje kritiek leverde op het werk van [verzoeker] , leek [verzoeker] een muur op te trekken en kon er geen normaal gesprek meer worden gevoerd. [verzoeker] stelde dan alles in het werk om het gesprek te winnen. Verder had [verzoeker] problemen met goed time management, hij stelde zijn prioriteiten niet goed, kon te lang uitweiden in plaats van kort en bondig te zijn, en hield zich bezig met micromanagement, te veel op de details en te weinig op de hoofdlijnen. Hij wilde documenten van anderen tot in detail bespreken maar was aan de andere kant niet bereid om door [Y] en [Z] verzochte overzichten te geven. [verzoeker] kwam vaak te laat en volgde afspraken niet op of hechtte zaken niet af. [verzoeker] is hierop meerdere keren aangesproken tijdens trainingssessies, overleggen, onderonsjes, maar ook tijdens functioneringsgesprekken. BvE heeft verwezen naar de schriftelijke verslagen van die gesprekken en de verschillende verklaringen van betrokkenen.
    
    
      6.5
      Het hof stelt voorop dat voor ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d BW, ook ten aanzien van [verzoeker] als statutair bestuurder, vereist is dat is komen vast te staan dat hij tijdig van zijn onvoldoende functioneren in kennis is gesteld en hem in voldoende mate de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. In dat kader is van belang dat een werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid een zekere mate van beoordelingsruimte toekomt (Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). Ten aanzien van het ontslag van een statutair bestuurder (hier tevens [functie 5] ) weegt in dit verband verder mee dat de wettelijke regeling van het ontslag van de bestuurder in boek 2 BW in het belang van de vennootschap er toe dient om ervoor te waken dat het ontslag van de directeur te zeer wordt bemoeilijkt, in welk kader ook past dat aan het tot ontslag bevoegde orgaan van de vennootschap een ruimere beoordelingsruimte toekomt ten aanzien van het antwoord op de vraag of sprake is van zodanig disfunctioneren dat dit het ontslag van de statutair bestuurder rechtvaardigt dan het geval is als het gaat om een ‘gewone werknemer’, niet zijnde een statutair bestuurder. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (Hoge Raad 14 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:933).
    
    
      6.6
      Ook het hof is van oordeel dat het functioneren van [verzoeker] niet voldeed aan datgene wat BvE redelijkerwijs van hem in zijn functie van [functie 1] / [functie 5] mocht verlangen. BvE heeft [verzoeker] periodiek en consequent, over een langere periode, en in ieder geval vanaf december 2018, (tijdig) duidelijk gemaakt dat hij zijn functioneren moest verbeteren. BvE heeft daartoe concrete verbeterpunten genoemd, in het bijzonder ten aanzien van de wijze van leidinggeven en communicatie, en waarvan aannemelijk is dat deze essentieel zijn voor het uitvoeren van de functie van [functie 1] / [functie 5] . BvE heeft daar een terugkoppeling op gegeven en heeft dit alles schriftelijk, ook ten behoeve van [verzoeker] , vastgelegd. Dit blijkt uit de verslagen van de functioneringsgesprekken tussen BvE en [verzoeker] van 10 december 2018, 21 november 2019, 3 december 2020 en het vervolggesprek van 12 juli 2021. 
    
    
      6.7
      
        [verzoeker] heeft aangevoerd dat er weliswaar in het gespreksverslag van 10 december 2018 staat dat er verbeterpunten zijn maar dat dit slechts ontwikkelpunten betroffen en dat het niet vreemd was dat die er waren omdat hij in een rol is gaan functioneren die hij nooit eerder had vervuld. Gelet op de inhoud van het verslag van 10 december 2018 kan het hof [verzoeker] op dit punt niet volgen. De zinsnede “[X] [ [X] ] vindt dat [verzoeker] [ [verzoeker] ] steeds beter in zijn rol komt, maar er zeker ook nog verbeterpunten zijn” maakt voldoende duidelijk dat [verzoeker] , die toen al ruim twee jaar in zijn functie werkzaam was, die rol naar de mening van BvE nog niet volledig beheerste en zich moest verbeteren. Verder bieden de bewoordingen en de inhoud van de concrete verbeterpunten in het verslag evenmin steun voor de opvatting dat het slechts om - naar het hof begrijpt - minder belangrijke ontwikkelpunten zou gaan. Het hof verwijst naar de zinsnede “Timemanagement moet nog veel beter. Je hebt als directeur hier een voorbeeldfunctie in.”, “gesprekken niet te lang maken”, “bewaak wel de voortgang, ga niet te veel in op details” en “prioriteer anders”. Ook is [verzoeker] gevraagd om na te denken over een concrete actie en een concreet plan voor het volgende jaar, hetgeen [verzoeker] heeft toegezegd om te doen in de kerstvakantie ten aanzien van de verbeterpunten timemanagement en bereikbaarheid. Dit alles duidt op fundamentele punten ter verbetering van het functioneren en niet op ontwikkelpunten “die alle werknemers wel kennen”. De verbeterpunten komen niet uit de lucht vallen. Uit het verslag blijkt dat [verzoeker] al eerder was aangesproken op in ieder geval zijn bereikbaarheid (“ geeft aan dat hij sinds het gesprek vorig jaar veel beter bereikbaar is, maar dit wordt nog niet door iedereen zo ervaren”). Dat dit terugkomt tijdens het functioneringsgesprek duidt er ook op dat het een verbeterpunt en niet een ontwikkelpunt betreft.
    
    
      6.8
      Het hof volgt [verzoeker] ook niet in zijn stelling dat er van verbeterpunten in het kader van disfunctioneren nooit sprake is geweest. In aanvulling op hetgeen hiervoor onder 6.7 is overwogen over het gespreksverslag van 10 december 2018 blijkt ook uit het gespreksverslag van 21 november 2019 dat de verbeterpunten zien op het noodzakelijk verbeteren van zijn functioneren. Het hof verwijst naar de zinsneden: “[X] ziet voor [verzoeker] nog steeds als grootste verbeterpunt dat hij zijn tijdplanning op orde moet krijgen. Zowel naar hem, bij het op tijdkomen op afspraken, als naar de mensen. Zij voelen zich niet serieus genomen (..)” en “In de gesprekken moet je je houden aan de hoofdlijnen en niet aan de bijzaken (…). [verzoeker] trekt teveel naar zich toe waardoor alles net niet goed geregeld wordt”. Overigens lijkt ook [verzoeker] ten tijde van het gesprek te begrijpen dat het noodzakelijk is dat verbetering optreedt daar waar hij zelf aangeeft dat hij daar graag aan wil werken met behulp van bijvoorbeeld coaching en hij denkt dat de BSLP een echte aanvulling zal zijn. 
    
    
      6.9
      Ook in het gespreksverslag van 3 december 2020 blijkt van de noodzaak om het functioneren te verbeteren: “De doelstellingen die voor de BSLP waren gemaakt gelden voor [X] als het meest belangrijke onderdeel van [verzoeker] ’s functioneren binnen Boele”. [X] formuleert zijn kritiek heel duidelijk en direct: “Bemoei je niet met alles en verspeel geen tijd aan zaken die een van de ander [functies] moet oppakken, Het is heel belangrijk om direct zaken af te hechten. (…) Het lijkt erop dat [verzoeker] zich soms tijdens een vergadering aangevallen voelt. Hij zit er dan te kort op (…) laat een ander praten in plaats van zelf te praten. Niet te veel op de inhoud maar zoek de verbinding”. Ook hier lijkt [verzoeker] te begrijpen dat verbetering van zijn functioneren noodzakelijk is “ is blij met de BSLP en wat hij daar meekrijgt om te verbeteren” en “[verzoeker] gaat met deze punten aan de slag (…)”. In ieder geval had van [verzoeker] verwacht mogen worden dat hij - zeker als [functie 1] - naar aanleiding van de inhoud van de gesprekken met [X] , die daar tevens zat als bestuurder van de enig aandeelhouder van BvE, begrepen zou hebben dat BvE wilde dat hij zijn functioneren zou verbeteren, omdat hij inmiddels drie jaar op rij een functioneringsgesprek had met duidelijke kritiek op zijn functioneren, een groot aantal terugkerende verbeterpunten, en weinig positieve terugkoppeling van BvE. Weliswaar heeft [verzoeker] aangevoerd dat [X] tijdens het gesprek van 19 juni 2020 zou hebben gezegd dat time management al sterk verbeterd was en goed zou gaan, dat laat onverlet dat ruim zes maanden later [X] klaarblijkelijk gemeend heeft het onderwerp en de noodzaak van verbetering op dat punt, weer aan de orde te moeten stellen in het functioneringsgesprek van 3 december 2020. 
    
    
      6.10
      
        Het hof is van oordeel dat [verzoeker] met name het laatste gesprek in de reeks van drie functioneringsgesprekken (het gesprek van 3 december 2020) als de door hem zelf benoemde rode vlag had moeten beschouwen. Dat [verzoeker] over de jaren waarop de beoordeling zag wel meedeed in de bonusbetalingen en salarisverhogingen, maakt dit niet anders. BvE heeft toegelicht dat de tekst van de bonusbrieven waar [verzoeker] naar verwijst algemeen gegeneerd is, wat wil zeggen dat iedereen dezelfde brief krijgt. Er worden geen individuele targets voor werknemers vastgesteld om in aanmerking te komen voor een bonus. Dit alles heeft [verzoeker] niet weersproken. [verzoeker] heeft, gelet op het voorgaande, daarom niet in redelijkheid mogen menen dat zijn totaalscore over het hele spectrum ruim voldoende was, noch dat zijn functioneren wel voldeed zolang niet expliciet het woord “disfunctioneren” was gevallen of hem een deadline was gesteld waarbinnen de verbeteringen hadden moeten plaatsvinden, dit dan op straffe van ontslag. Ook het gesprek van 12 juli 2021, biedt onvoldoende aanknopingspunten dat BvE vond dat het overall functioneren van [verzoeker] was verbeterd. Hoewel [verzoeker] zelf opmerkt dat hij in de “1 op 1 communicatie ook echt verbetering ziet”, wordt ten aanzien van het benoemde verbeterpunt “zich aangevallen voelen en er dan te kort op zitten” juist gezegd dat “In de groep […] de houding en het praten wat meer agressief [lijkt]. Dit heeft te maken met het goed omgaan met kritiek”. [verzoeker] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de onderbezetting binnen het bestuur van BvE als oorzaak heeft te gelden voor de door BvE aangedragen verbeterpunten en dit blijkt evenmin uit de hiervoor besproken gespreksverslagen. 
        
          d-grond, gelegenheid geboden tot verbetering
        
      
    
    
      6.11
      Het hof is verder van oordeel dat [verzoeker] tijdig en in voldoende mate de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. Met [verzoeker] zijn (periodiek) gesprekken gevoerd waarin op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt op welke punten zijn functioneren moest verbeteren. Daarbij heeft BvE [verzoeker] hulp aangeboden. In het gespreksverslag van 10 december 2018 staat: “Er zijn zeker ook nog verbeterpunten waar [X] graag bij wil helpen”, welke hulp heb je nodig? Hier gaat [verzoeker] over nadenken, hij komt daar zo nodig op terug.” In het gesprek van 21 november 2019 staat: “hij [ [verzoeker] ] wil daar graag aan werken met behulp van coaching van [externe coach] . Daarnaast denken [X] en [verzoeker] dat de BSLP een echte aanvulling voor [verzoeker] is om een goed beeld van zichzelf te krijgen in de rol waar hij in zit”. Tenslotte staat in het gespreksverslag van 3 december 2020: “[verzoeker] is blij met de BSLP en wat hij daar meekrijgt om te verbeteren”. [verzoeker] kon dus de door BvE in tijd en geld aangeboden coaching door [externe coach] en de BSLP gebruiken om aan de verbeterpunten te werken en deed dat ook. 
    
    
      6.12
      
        [verzoeker] heeft in deze procedure aangevoerd dat de BSLP (slechts) gericht was op inspirerend leiderschap, niet is opgezet ter verbetering van verbeterpunten, dus geen deel uitmaakte van een verbetertraject en ten onrechte achteraf geframed is als een verbetertraject. Dat verweer wordt verworpen. Blijkens het gespreksverslag van 21 november 2019 hadden BvE en [verzoeker] uitgesproken dat de BSLP een aanvulling zou zijn voor [verzoeker] om een goed beeld van zichzelf te krijgen in de rol waarin hij zat. Voorafgaand aan de door BvE aangeboden BSLP heeft op 19 juni 2020 een doelengesprek plaatsgevonden met [X] en [HR manager] , de HR-manager, die specifiek voor [verzoeker] input voor de BSLP hebben gegeven en die gericht waren op eerder met hem besproken verbeterpunten. In het gespreksverslag van 3 december 2020 zijn die weergegeven als: “Kort en bondig zijn, Afspraken maken en nakomen, Afhechten, checken, tijdsplanning”. Daarbij is in dat laatste gesprek nogmaals benadrukt dat de doelstellingen die voor de BSLP waren gemaakt door [X] het belangrijkste onderdeel van [verzoeker] ’ functioneren waren. Het hof is van oordeel dat de BSLP daarmee in voldoende mate op het persoonlijk functioneren van [verzoeker] was toegesneden. De BSLP omvatte 32 trainingsdagen (zes blokken van een week en een afsluitend blok van 2 dagen) met als hoofddoelstelling – zo blijkt uit het als productie 8 door BvE overgelegde programma “het leveren van een markante bijdrage aan de persoonlijke ontwikkeling van leiders in organisaties”. [verzoeker] is in juni 2019 met de BSLP gestart en heeft tijdens het functioneringsgesprek van 3 december 2020 laten weten dat hij blij was met de BSLP en wat hij daar meekrijgt om te verbeteren. Ook in het vervolggesprek van 12 juli 2021 heeft hij laten weten dat hij vindt dat de training heel veel toegevoegde waarde heeft. Gelet op de gesprekken met [verzoeker] door [X] , de coaching door [externe coach] en het uitgebreide door BvE in tijd en geld aangeboden BSLP programma waarin de individuele, vooraf met [verzoeker] besproken, verbeterpunten waren ingebracht en waarvan [verzoeker] blijkens het gespreksverslag van 12 juli 2021 nog twee sessies te gaan had (van naar het hof begrijpt in totaal zeven sessies), is het hof van oordeel dat BvE hem in ruime mate de gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren. Het hof acht niet bezwaarlijk dat aan de coaching en de BSLP ook door andere [functies] en managers werd deelgenomen. Niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] hierdoor werd belemmerd in het werken aan zijn verbeterpunten. 
    
    
      6.13
      
        
          [verzoeker] verwijt BvE dat zij hem geen periode heeft genoemd waarbinnen zijn functioneren verbeterd had moeten zijn, op straffe van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat zij [verzoeker] niet in de gelegenheid heeft gesteld de BSLP af te maken. Het hof heeft hiervoor onder 6.10 overwogen dat [verzoeker] bij het derde formele functioneringsgesprek, het gesprek van 3 december 2020, de noodzaak van het verbeteren van zijn functioneren had moeten begrijpen. Gelet op het niveau van de functie van [verzoeker] , als [functie 1] / [functie 5] , had hij verder moeten begrijpen dat als verbetering zou uitblijven BvE niet verder met hem zou willen gaan. Het kan BvE dan ook niet worden verweten dat zij [verzoeker] geen strikte termijn heeft gegeven waarbinnen zijn functioneren verbeterd had moeten zijn. Ook kan haar niet worden verweten dat zij [verzoeker] de BSLP niet heeft laten afmaken. Uit het gespreksverslag van 12 juli 2021 blijkt dat er nog twee sessies van een week zouden volgen. Evenwel biedt de inhoud van dit laatste verslag onvoldoende aanknopingspunten voor een stijgende lijn ten aanzien van het functioneren van [verzoeker] . Integendeel, er wordt benoemd dat zijn houding en het praten in de groep meer agressief zijn geworden, wat te maken heeft met het niet goed omgaan met kritiek. Het hof acht het daarom te rechtvaardigen dat BvE in augustus 2021 bij het uitblijven van een significante verbetering en bij het verliezen van voldoende draagvlak voor [verzoeker] als leidinggevende, in het bijzonder bij zijn mededirecteuren [Y] en [Z] , heeft besloten om de arbeidsovereenkomst met hem te gaan beëindigen en niet te wachten tot december 2021 wanneer de BSLP zou worden afgesloten. Dat [Y] en [Z] tot 31 augustus 2021 op positieve wijze per WhatsApp met [verzoeker] hebben gecommuniceerd laat onverlet dat zij inhoudelijk hebben kunnen menen dat zij een verdere samenwerking binnen de directie met hem niet langer zagen zitten, hetgeen [Z] ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering ook heeft toegelicht. Het hof is dan ook van oordeel dat er sprake is van een redelijke grond (de d-grond) voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . 
        
          Herplaatsing ligt niet in de rede
        
      
    
    
      6.14
      Gelet op de punten van kritiek die BvE heeft aangevoerd op het functioneren van [verzoeker] , ligt het naar het oordeel van het hof niet in de rede dat [verzoeker] binnen het concern van VolkerWessels wordt herplaatst. Te verwachten valt immers dat [verzoeker] in een andere functie tegen dezelfde punten van kritiek zou aanlopen, hetgeen aan een goede uitoefening van die functie in de weg zou staan.
    
    
      6.15
      
        Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat BvE de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft mogen opzeggen wegens de aanwezigheid van een voldragen redelijke grond (de d-grond). Zij heeft niet in strijd gehandeld met artikel 7:669 BW en is geen billijke vergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. De grieven 1 tot en met 3 slagen niet.
        
          Schadevergoeding kosten rechtsbijstand
        
      
    
    
      6.16
      
        
          [verzoeker] heeft verder betaling gevorderd van een bedrag van € 20.570,- ter zake van gemaakte kosten van rechtsbijstand, bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW. Hij heeft aangevoerd dat het handelen van BvE in strijd met het goed werkgeverschap alleen al blijkt doordat al in het eerste gesprek met hem op 31 augustus 2021 direct en uitsluitend over de beëindiging van het dienstverband werd gesproken terwijl BvE niet eerder signalen heeft gegeven over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat de vordering van [verzoeker] uitgaat van een onjuist uitgangspunt zoals het hof hiervoor heeft overwogen. De vordering ter zake van de kosten van rechtsbijstand is dan ook terecht afgewezen.
        
          Schadevergoeding MMP regeling
        
      
    
    
      6.17
      
        [verzoeker] heeft daarnaast betaling gevorderd van een bedrag van € 16.643,- netto, ook bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, en heeft daartoe aangevoerd dat BvE heeft belet dat hij als ‘good leaver’ in het kader van de MMP werd aangemerkt, terwijl de MMP als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd. In het kader van de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst is BvE eerder wel bereid geweest hem als ‘good leaver’ te beschouwen. Hij maakt daarom aanspraak op de waarde van de MMP-regeling als ‘good leaver’, wat neerkomt op een bedrag van € 16.643,- netto. 
    
    
      6.18
      BvE heeft daartegen aangevoerd dat blijkens de informatiebrochure van de MMP 2017, het MMP geen arbeidsvoorwaarde is en de regie van de regeling bij de RvB/RvC van VolkerWessels ligt, die de exclusieve bevoegdheid heeft om te bepalen of iemand ‘good leaver’ of ‘other leaver’ is. BvE heeft duidelijk in de concept vaststellingsovereenkomst opgenomen dat [verzoeker] enkel als onderdeel van die vaststellingsovereenkomst als ‘good leaver’ zou worden aangemerkt. Nadat bleek dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand zou komen, heeft de RvB besloten, gelet ook op het feit dat sprake is van een voldragen grond voor beëindiging, om [verzoeker] aan te merken als ‘other leaver’. Overigens heeft BvE op zorgvuldige wijze zorggedragen voor afwikkeling van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] .
    
    
      6.19
      
        Het hof overweegt als volgt. Blijkens de informatiebrochure MMP 2017 voorziet de MMP regeling in een winstdeling voor managers van VolkerWessels. Na inleg verkrijgt de manager een certificaat dat recht geeft op een (jaarlijks) winstdeel, afhankelijk van behaalde targets van het cluster of het concern en het aantal toegekende winstpunten. Nu de regeling – die een bestendig karakter kent – uitsluitend is bedoeld voor managers/werknemers en indirect gekoppeld is aan de arbeidsprestatie (de mate waarin de targets door het onderdeel waar de manager werkzaam is worden behaald) is het hof van oordeel dat er sprake is van een beloning voor de verrichte arbeid en daarmee van een arbeidsvoorwaarde. Daar doet niet aan af dat de regeling op het concern niveau van VolkerWessels is ingesteld. De deelnemers zijn immers de individuele managers van de verschillende concern-vennootschappen. De MMP regeling geeft geen definitie van ‘good leaver’ en van ‘other leaver’. Dit brengt het risico van willekeur met zich mee. Het hof is van oordeel dat hiervan ook daadwerkelijk sprake is geweest doordat [verzoeker] eerst (in het kader van de onderhandelingen over een VSO) zonder voorbehoud als ‘good leaver’ is aangemerkt en daarna bij het afbreken van de onderhandelingen als ‘other leaver’ is aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat zijn opgebouwde winstrechten niet voor vergoeding in aanmerking komen. BvE heeft als verklaring hiervoor gewezen op de discretionaire bevoegdheid van de RvB, de voldragen beëindigingsgrond en de bereidheid om een vaststellingsovereenkomst te sluiten enkel om een langdurige juridische procedure te voorkomen, maar dit vindt het hof geen voldoende motivering om [verzoeker] eerst wel en daarna niet als ‘good leaver’ aan te merken, zeker nu een definitie in de MMP regeling zelf ontbreekt. [verzoeker] heeft zich – zo is door BvE ook niet weersproken – altijd naar beste kunnen voor BvE ingezet. Van BvE had daarom in het kader van goed werkgeverschap verwacht mogen worden dat zij zich tegenover de RvB/RvC van VolkerWessels hard zou hebben gemaakt voor het good leaverschap van [verzoeker] . Niet gesteld of gebleken is dat BvE dit heeft gedaan. Het hof is daarom van oordeel dat BvE de schade als gevolg van het mislopen van de kwalificatie als ‘good leaver’ in het kader van de MMP regeling aan [verzoeker] moet vergoeden. De hoogte van dat bedrag heeft BvE niet gemotiveerd weersproken. Het hof zal daarom de schadevergoeding ter hoogte van € 16.643,- netto met wettelijke rente toewijzen. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.20
      De conclusie is dat het hoger beroep van [verzoeker] deels slaagt. Daarom zal het hof - omwille van de leesbaarheid - de beschikking vernietigen en opnieuw recht doen. Partijen zijn ieder op een onderdeel in het ongelijk gesteld en het hof bepaalt daarom dat partijen elk de eigen kosten dragen van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2023,
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      - veroordeelt BvE tot betaling van € 16.643,- netto bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW aan [verzoeker] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2021 tot de dag van algehele voldoening; 
      
        
          bepaalt dat partijen elk de eigen kosten dragen van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep;
        
        
          wijst het meer of anders verzochte af;
        
        
          verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, J.S. Honée en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.