ECLI:NL:GHARL:2024:6008, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2024, 200.339.361
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253a lid 4 en 1:377e BW: wijziging zorgregeling en hoofdverblijfplaats.
        Tussenbeschikking: het hof zal de raad verzoeken een onderzoek uit te voeren naar de vraag welke hoofdverblijfplaats en welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarige is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.339.361
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 427204)
    
    
    
      
        beschikking van 24 september 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M. Nentjes, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M. Janse. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 21 december 2023, uitgesproken onder zaaknummer 427204 (verder ook te noemen: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 21 maart 2024; en
      - het verweerschrift met producties.
      
    
    
      2.2
      Op 26 augustus 2024 heeft een raadsheer van het hof met de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] gesproken. 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 30 augustus 2024 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig:
      - de moeder, bijgestaan door mr. Nentjes;
      - de vader, bijgestaan door mr. Janse; en
      - een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad).
      Tijdens de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof door mr. Nentjes een zorgplan van [naam1] zorg van 17 juli 2024 dat ziet op [de minderjarige1] overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder en de vader zijn de ouders van: 
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2010; en
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2012.
      
    
    
      3.2
      De moeder en de vader oefenen samen het gezag uit over de kinderen. 
      
    
    
      3.3
      
        [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben van 11 juni 2019 tot 29 mei 2023 onder toezicht gestaan van Jeugdbescherming Gelderland.
      
    
    
      3.4
      In de beschikking van 11 juni 2019 heeft de rechtbank Gelderland bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de vader zal zijn. Ook heeft de rechtbank een zorgregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de moeder verblijven:
      - een weekend per 14 dagen van donderdag uit school tot maandag naar school;
      - iedere week op dinsdag vanuit school tot woensdagochtend naar school;
      - de helft van de feestdagen en vakanties, waarbij de gezinsvoogd op basis van de persoonlijke omstandigheden van met name de moeder de mogelijkheid heeft om hiervan af te wijken; 
      - waarbij de ouders bij helfte zorgdragen voor het vervoer van de kinderen naar de andere ouder.
      Deze uitspraak is in hoger beroep op 11 februari 2020 door dit hof bekrachtigd.
      
    
    
      3.5
      
        In de beschikking van 19 mei 2023 heeft de rechtbank Gelderland de zorgregeling 
        gewijzigd en bepaald dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de moeder verblijven:
      
      - eens per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school;
      - eens per twee weken op dinsdagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school;
      - de helft van de vakanties, de feestdagen wisselen per jaar.
      
    
    
      3.6
      
        [de minderjarige1] verbleef vanaf half oktober 2023 tot eind december 2023 feitelijk bij de moeder. 
      
    
    
      3.7
      De moeder heeft op 26 oktober 2023 de rechtbank verzocht om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij haar te bepalen. De vader heeft op zijn beurt de rechtbank verzocht om de moeder te bevelen de zorgregeling na te komen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking zowel het verzoek van de moeder als het verzoek van de vader afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De moeder is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De moeder verzoekt – na wijziging van haar verzoek tijdens de mondelinge behandeling – het hof de bestreden beschikking, voor wat betreft de hoofdverblijfplaats, te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
      - het hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij de moeder te bepalen of, als het hof een raadsonderzoek gelast, het hoofdverblijf van [de minderjarige1] voorlopig voor de duur van het raadsonderzoek bij de moeder te bepalen; en
      - een (nader te bepalen) zorgregeling tussen [de minderjarige1] en de vader vast te stellen;
      - voorwaardelijk, voor zover het hof dat nodig vindt, een bijzondere curator te benoemen voor [de minderjarige1] en deze opdracht te geven advies uit te brengen over de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling die het meest in het belang van [de minderjarige1] worden geacht.
      
    
    
      4.2
      De vader voert verweer en hij vraagt het hof de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Wat staat er in de wet?
      
    
    
    
      5.1
      
        Op grond van artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder meer omvatten:- een toedeling aan ieder van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken (1:253a lid 2 onder                a BW); - de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft (1:253a lid 2 onder b BW). 
        
          Wat vindt de moeder?
        
      
      
    
    
      5.2
      
        De moeder stelt dat de rechtbank de wens van [de minderjarige1] om bij haar te wonen ten onrechte terzijde heeft geschoven. Op de mondelinge behandeling heeft de moeder benadrukt dat zij het hoger beroep niet voor zichzelf heeft ingediend, maar voor de kinderen. De moeder krijgt namelijk van de kinderen op dagelijkse basis signalen dat zij bij de moeder willen wonen.
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking ten onrechte het advies van de raad gevolgd, aldus de moeder. Het raadsrapport was meer dan een jaar oud en stond vol knip- en plakwerk. De rechtbank heeft op basis van dit rapport ongemotiveerd geconcludeerd dat er een hoog risico bestaat op structurele onveiligheid op het moment dat de kinderen weer bij de moeder zouden gaan wonen. Het is kwalijk dat de rechtbank, zonder een en ander te verifiëren op juistheid, heeft aangenomen dat de situatie bij moeder niet stabiel zou zijn, dat zij niet in staat is de benodigde hulpverlening in voldoende mate te accepteren en dat zij nog steeds zou kampen met psychiatrische problematiek. De rechtbank heeft niet meegewogen dat het na de nodige therapie, begeleiding, medicatiegebruik en een re-integratietraject inmiddels al een lange tijd heel goed gaat met de moeder. Ook heeft de rechtbank niet meegewogen dat haar oudste dochter [naam2] (van inmiddels 19 jaar) al haar hele leven bij de moeder woont en er voor haar nooit een ondertoezichtstelling is geweest. 
        De moeder vraagt het hof (voorwaardelijk) om een bijzondere curator te benoemen, omdat de belangen van [de minderjarige1] botsen met de visie van de vader en juist het hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij de vader ter discussie staat. Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de moeder aangevoerd dat de moeder de voorkeur geeft aan de benoeming van een bijzondere curator boven het gelasten van een raadsonderzoek, omdat de bijzondere curator direct aan de slag kan, terwijl de raad een wachttijd heeft. 
      
      
      
        
          Wat vindt de vader?
        
      
      
    
    
      5.3
      
        De vader voert aan dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op basis waarvan een wijziging van het hoofdverblijf van [de minderjarige1] in zijn belang is. [de minderjarige1] heeft het goed bij de vader en hij ontwikkelt zich goed. Dat [de minderjarige1] zegt dat hij bij de moeder wil wonen, is niet nieuw. Ook de situatie bij de moeder is ongewijzigd. De moeder moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek. Ook is de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek tot wijziging van de zorgregeling, omdat de moeder dit bij de rechtbank niet heeft verzocht en zij in haar beroepschrift niet kenbaar heeft gemaakt dat zij haar verzoek vermeerdert. 
        Voor zover de moeder wel ontvankelijk is, voert de vader aan dat bij iedere eerdere poging om de zorgregeling uit te breiden, het minder goed ging met de moeder. Dat de moeder gewerkt heeft aan haar eigen problematiek, zoals eerder is geadviseerd, blijkt nergens uit. De moeder belast de kinderen met ouderproblematiek en biedt de kinderen onvoldoende structuur. Toen [de minderjarige1] tijdelijk bij de moeder woonde, verzuimde [de minderjarige1] veel van school en had hij zindelijkheidsproblemen. Ook werd [de minderjarige1] in die periode onttrokken aan het zicht van de hulpverlening en was er geen contact tussen [de minderjarige1] en de vader. Uit de sms-berichten tussen de moeder en [de minderjarige1] blijkt dat de moeder een beroep doet op [de minderjarige1] om mee te ‘strijden’ in het hoger beroep en om zich te blijven verzetten tegen zijn hoofdverblijf bij de vader. De vader weet dat [de minderjarige1] zegt dat hij bij de moeder wil wonen. De hulpverleners die in het hele gezinssysteem zijn betrokken, constateren dat de kinderen dat uit zorg voor de moeder zeggen, maar zij zien dat de kinderen zich bij de vader goed ontwikkelen en zij een veilige en duidelijke structuur aangeboden krijgen. De hoofdverblijfplaats bij de vader en de huidige zorgregeling met de moeder moet daarom in stand blijven.
        De vader voert aan dat de moeder niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar verzoek om een bijzondere curator te benoemen, omdat de moeder dat voor het eerst in hoger beroep doet. Anders moet haar verzoek worden afgewezen, omdat de druk op [de minderjarige1] groter wordt als hij weer met iemand moet praten. 
      
      
      
        
          Wat adviseert de raad?
        
      
      
    
    
      5.4
      De raad adviseert het hof om een raadsonderzoek te gelasten naar de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en de zorgregeling met de andere ouder. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zijn opgegroeid in de situatie waarin het met tijd en wijle niet goed ging met de moeder. Hoewel de moeder vertelt dat het nu wel goed met haar gaat, hebben de kinderen ervaren dat de moeder kwetsbaar is. De kinderen zijn daar gevoelig voor. De zorg voor hun moeder wordt snel ‘getriggerd’. Op het moment dat de kinderen bij de vader zijn, weten zij dat de moeder hen mist. Dat is iets waar [de minderjarige1] en [de minderjarige2] niet in gerustgesteld kunnen worden. Dat is zichtbaar, doordat zij tussen de vastgestelde zorgregeling door naar de moeder gaan. De kinderen denken dat als zij bij de moeder zijn, zij niet verdrietig is. Om als kind hiermee bezig te moeten zijn, is enorm belastend. Als de kinderen bij de moeder gaan wonen, is de vraag of de kinderen voor de moeder gaan zorgen en of zij voldoende tot ontwikkeling komen. In de periode dat [de minderjarige1] bij de moeder verbleef, was er geen contact tussen hem en de vader en verzuimde hij van school. De raad vindt het een risico om te adviseren om [de minderjarige1] zonder goede monitoring en begeleiding bij de moeder te laten wonen. De raad adviseert om opnieuw een raadsonderzoek te laten uitvoeren waarin wordt meegewogen wat de kinderen nodig hebben en waarbij de vraag moet worden betrokken of de huidige hulp voldoende is om de stabiliteit in het leven van de kinderen te waarborgen. Dit onderzoek kan worden uitgebreid naar een beschermingsonderzoek om vast te stellen of een ondertoezichtstelling voor [de minderjarige1] weer noodzakelijk is. [de minderjarige2] kan ook in dit beschermingsonderzoek worden betrokken. De raad adviseert om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] tijdens het raadsonderzoek niet (tijdelijk) te wijzigen, omdat het een enorme belasting voor [de minderjarige1] is als hij belandt in een voor hem onduidelijke situatie en misschien daarna dan ook weer terug moet naar de vader.  
      
      
        
          Het oordeel van het hof 
        
      
      
    
    
      5.5
      Het hof moet beslissen op het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling van [de minderjarige1] te wijzigen. Hoewel de moeder – naast een brief van [de minderjarige1] – ook een brief van [de minderjarige2] heeft overgelegd waarin [de minderjarige2] schrijft dat zij bij de moeder wil wonen en [de minderjarige2] dat ook zelf aan het hof heeft verteld, kan het hof daarover niet beslissen omdat de moeder het hof niet heeft verzocht om ook haar hoofdverblijf te wijzigen. 
      
    
    
      5.6
      
        Het hof moet eerst beoordelen of na de beschikking waarin de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling zijn bepaald de omstandigheden zijn gewijzigd. Anders dan de vader heeft betoogd, is het hof van oordeel dat er een wijziging van omstandigheden is. De rechtbank heeft in de beschikking van 11 juni 2019 de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader bepaald. Dat is al ruim vijf jaar geleden, zodat alleen al door het tijdsverloop de omstandigheden zijn gewijzigd. Daarbij weegt het hof mee dat [de minderjarige1] inmiddels ouder is geworden en nog steeds de wens uit om bij de moeder te wonen. Dat maakt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Het verzoek tot wijziging van de zorgregeling hangt samen met het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats. Ook voor de zorgregeling is het hof daarom van oordeel dat de omstandigheden zijn gewijzigd sinds de beschikking van 
        19 mei 2023. De moeder kan daarom worden ontvangen in haar verzoeken. 
        Dat de moeder in haar beroepschrift niet heeft opgenomen dat zij haar verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] vermeerdert met een verzoek tot wijziging van de zorgregeling leidt volgens het hof ook niet tot niet-ontvankelijkheid. Het staat de moeder als verzoekster in eerste aanleg vrij om in hoger beroep haar verzoek tot wijziging van het hoofdverblijf te vermeerderen met een verzoek tot wijziging van de zorgregeling. Ook was voor de vader voldoende kenbaar dat de moeder dit verzoek heeft gedaan. Hij heeft daarop namelijk gereageerd in zijn verweerschrift. 
      
      
    
    
      5.7
      Het hof komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van de moeder. Uit de processtukken en wat op de mondelinge behandeling is verteld, blijkt dat de moeder, de vader en de kinderen (met elkaar) veel hebben meegemaakt. In verband met de instabiliteit van de moeder voortkomend uit de, in elk geval toen aanwezige, psychiatrische problematiek van de moeder heeft de rechtbank in de beschikking van 11 juni 2019 de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de vader bepaald en een zorgregeling met de moeder vastgesteld. De zorgregeling is in de beschikking van 19 mei 2023 gewijzigd, waarbij de rechtbank overwoog dat de eerdere zorgregeling te uitgebreid was, waardoor het uitvoeren ervan een te groot risico vormde op nieuwe instabiliteit en onvoorspelbaarheid in de opvoedsituatie bij de moeder. Tot het wijzigen van de hoofdverblijfplaats van een minderjarige en daarmee ook de zorgregeling met de andere ouder wordt niet snel overgegaan. Het hof zal dat daarom ook niet zomaar doen. Maar het baart het hof wel zorgen dat de moeder aan het hof vertelt dat het niet goed gaat met [de minderjarige1] bij de vader en dat hij daarom bij de moeder wil wonen, terwijl de vader aan het hof vertelt dat hij weet dat [de minderjarige1] dat zegt, maar dat hij een blij kind ziet. Ook vindt het hof het zorgelijk dat [de minderjarige1] (met [de minderjarige2] ) buiten de zorgregeling om vaak bij de moeder is, maar dat hij dat niet tegen de vader wil zeggen. In het gesprek dat [de minderjarige1] met het hof heeft gevoerd, heeft [de minderjarige1] gezegd dat hij zich bij de vader buitengesloten en niet veilig voelt. Ook kan de moeder hem, volgens [de minderjarige1] , beter met school helpen dan de vader. [de minderjarige1] wil daarom bij de moeder wonen. De mening van [de minderjarige1] is belangrijk, maar niet doorslaggevend bij de beslissing van het hof. De beslissing om zijn hoofdverblijfplaats en de zorgregeling te wijzigen moet namelijk wel in zijn belang zijn. Zoals de raad bij het advies heeft gezegd, is het de vraag of [de minderjarige1] , als hij bij de moeder gaat wonen, voldoende tot ontwikkeling komt en of hij niet voor de moeder gaat zorgen. Het hof volgt de raad hierin. Ook weegt het hof mee dat in de periode dat [de minderjarige1] bij de moeder verbleef, er geen contact tussen hem en de vader was en [de minderjarige1] van school verzuimde. Het hof is op dit moment op grond van de informatie die nu beschikbaar is onvoldoende voorgelicht om op het verzoek van de moeder een beslissing te kunnen geven. Overeenkomstig het advies van de raad zal het hof de raad verzoeken een onderzoek uit te voeren naar de vraag welke hoofdverblijfplaats en welke zorgregeling het meest in het belang van [de minderjarige1] is. Het hof zal het subsidiaire verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] in ieder geval gedurende het onderzoek bij haar te bepalen, afwijzen. Het hof is van oordeel dat er geen zwaarwegende omstandigheden zijn om dat, vooruitlopend op de uitkomst van het raadsonderzoek, te doen waarbij het hof het voor [de minderjarige1] te belastend vindt om tijdelijk bij de moeder te verblijven als hij weet dat hij misschien daarna terug moet naar de vader, zoals de raad ook heeft gezegd.  
      
    
    
      5.8
      Het verzoek van de moeder om een bijzondere curator te benoemen zal het hof afwijzen, omdat het hof de raad zal verzoeken een onderzoek uit te voeren. 
      
    
    
      5.9
      Op de mondelinge behandeling heeft de raad, op de vraag van het hof wie [de minderjarige1] het beste kan vertellen wat het hof heeft beslist, geantwoord dat de ouder waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft (de vader) dat het beste kan doen en dat als de vader dat wil een begeleider daarbij kan aansluiten. Het hof sluit zich bij dat advies aan en geeft dit advies van de raad aan de ouders mee. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      wijst het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator af;
    
    
    
      wijst het subsidiaire verzoek om de hoofdverblijfplaats voorlopig, voor de duur van het raadsrapport, bij de moeder te bepalen, af;
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      verzoekt de raad een nader onderzoek in te stellen als hiervoor onder 5.7 omschreven en daaromtrent uiterlijk op 3 februari 2025 te rapporteren;
    
    
    
      bepaalt dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad te bepalen datum, waarvoor de ouders en de raad zullen worden opgeroepen.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, E. de Boer en A.T. Bol, bijgestaan door de griffier, en is op 24 september 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.