ECLI:NL:GHARL:2023:3346, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-04-2023, 200.323.345
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing non-concurrentiebeding, 7:653 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.323.345
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 10229605
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 18 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
        DataBalk B.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde
      hierna: DataBalk  
      advocaat: mr. E.P. Keuvelaar 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      en bij de voorzieningenrechter optrad als eiser
      hierna: [geïntimeerde] 
      advocaat: mr. mr. C.A. Fokker.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      DataBalk heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 25 januari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties 
        
        
          de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 28 maart 2023 is gehouden.
        
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben op 6 april 2023 laten weten dat zijn geen minnelijke regeling hebben bereikt. Het hof heeft bepaald dat arrest wordt gewezen op 2 mei 2023.
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en het oordeel van het hof
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] is van 1 februari 2020 tot 1 februari 2023 in dienst geweest van DataBalk als [functie] . In zijn arbeidsovereenkomst staat een concurrentie-en relatiebeding (hierna: het non-concurrentiebeding) op grond waarvan het [geïntimeerde] niet is toegestaan binnen 12 maanden na einde dienstverband in dienst te treden bij een onderneming die soortgelijke activiteiten als DataBalk ontplooit. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter schorsing van het non-concurrentiebeding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft die vordering in een vonnis van 25 januari 2023 toegewezen. [geïntimeerde] heeft daarna zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en is in dienst getreden van Zig, een bedrijf dat onder andere software ontwikkelt voor woningbouwverenigingen.  
      
    
    
      2.3.
      In hoger beroep vordert DataBalk dat het vonnis wordt vernietigd zodat het non-concurrentiebeding niet meer geschorst is. Het hoger beroep treft geen doel. Ook het hof is van oordeel dat het concurrentiebeding moet worden geschorst. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten. 
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Uit de aard van de vordering vloeit voort dat sprake is van een spoedeisend belang en partijen hebben dat ook niet weersproken. 
    
    
      3.2.
      In dit kort geding dient het hof een inschatting te maken of het non-concurrentiebeding in de bodemprocedure stand zal houden. Het hof acht het aannemelijk dat dat niet zo is om de volgende redenen. 
      
      
        
          toezegging
          3.3.	[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij, voordat hij begin november 2022 met Zig in gesprek is gegaan, eerst aan zijn leidinggevende heeft gevraagd of hij aan het non-concurrentiebeding zou worden gehouden. Volgens [geïntimeerde] heeft zijn leidinggevende, [naam1] , hem in de week van 10 oktober 2022 telefonisch namens DataBalk gezegd dat het [geïntimeerde] was toegestaan om elders te gaan werken behalve bij Cegeka en dat [naam2] dat later, op 18 oktober 2022 nog telefonisch aan [geïntimeerde] heeft bevestigd. [geïntimeerde] is vervolgens in gesprek gegaan met Zig. Toen [naam2] dat vernam is hij, op 9 november 2022, op de toezegging teruggekomen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij, gelet op de toezegging van [naam1] en [naam2] , er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat DataBalk hem niet aan het concurrentiebeding zou houden wanneer hij een baan bij Zig zou aanvaarden, waarna [geïntimeerde] ook daadwerkelijk een aanbod van Zig heeft aanvaard. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [geïntimeerde] whatsappberichten tussen hem en [naam2] van 9 november 2022 overgelegd. Daaruit wordt het volgende geciteerd. :En over jouw vertrek ook even kort. Alles mag hoor dus geen cegekadsa of Aareon of TSS. En geen Zig Skarp en Embrace. (…)[geïntimeerde] :Vwb mijn vertrek hadden we afgesproken dat ik niet naar Cegeka zou gaan, ik moet wel de vrijheid hebben om iets leuks te vinden. (…)[naam2] : Zig is geen goed idee [geïntimeerde] ! [geïntimeerde] :(…) Op 25 oktober hebben we via Teams met elkaar gesproken over mijn vertrek per 1 januari (…). We hebben het toen over het concurrentiebeding gehad en daarbij gaf jij aan dat je niet wilde dat ik bij Cegeka aan de slag zou gaan en dat het verder geen probleem was. (…) Op basis daarvan ben ik ook in gesprek gegaan met Zig. Vorige week heb ik een aanbieding gekregen en op basis van ons gesprek heb ik daar toen Ja op gezegd. (…) Vorige week  woensdag 9 november krijg ik via Teams opeens een bericht van je dat ik overal mag gaan werken als het maar niet Cegeka, Aareon, TSS, ZIG, Skarp of Embrace is. Dat vind ik niet fair want strookt niet met wat we eerder besproken hebben. (…)”[geïntimeerde] heeft ook whatsappberichten tussen [naam1] en [naam2] overgelegd waarvan de datum niet duidelijk is. Daaruit wordt het volgende geciteerd.
        
          
            [naam2]
          :“(…) Ik zag dat jij een verklaring voor [geïntimeerde] hebt opgesteld in de zaak DataBalk- [geïntimeerde] . De verklaring heb ik nog niet gezien maar het feit dat jij als aandeelhouder van DataBalk een verklaring afgeeft aan een medewerker die mogelijk DataBalk kan schaden vind ik onbegrijpelijk. (…)[naam1]:[naam2] , het heeft niet zoveel te maken met verschil in zakelijke inzichten. Jouw uitspraak (ik vind het prima al gaat hij naar Cegaka) kan ik niet ongedaan maken. Professionaliteit kan zijn terugkomen op een eerdere uitspraak, maar dat is aan jou en [geïntimeerde] .[naam2]:Ik vind het prima dat we een enkelvoudige uitspraak van mij aan jou nu de doorslag geeft voor jou. Voor mij niet. Laten we maar zien wat de rechter er van zal vinden.”
      
      
    
    
      3.5.
      Deze whatsappcommunicatie in onderlinge samenhang bezien vormt naar het oordeel van het hof steun voor het standpunt van [geïntimeerde] dat door [naam1] en later door [naam2] aan [geïntimeerde] op zijn vraag of het non-concurrentiebeding bij zijn vertrek een probleem zou vormen, aanvankelijk is toegezegd dat hij overal mocht gaan werken (behalve bij Cegeka) en dat [naam2] daarop later kennelijk is teruggekomen. Ter zitting heeft [naam2] desgevraagd verklaard dat hij het zich niet meer goed kan herinneren en dat het een turbulente periode was waarin de emoties soms hoog opliepen. Aan de inhoud van de hiervoor geciteerde berichten doet dit niet af. DataBalk heeft nog gewezen op een schriftelijke verklaring van [naam1] waarin staat dat het [naam1] duidelijk was dat [geïntimeerde] eerst toestemming moest vragen aan [naam2] voordat hij een aanbod zou overwegen. Het hof hecht echter meer betekenis aan de inhoud van de whatsappberichten, waaruit volgt dat [naam1] juist heeft begrepen dat [naam2] het prima vindt, ‘al gaat hij naar Cegaka’, dan aan de ten behoeve van deze procedure opgestelde schriftelijke verklaring van [naam1] , die op dat moment nog verbonden was aan DataBalk. Het hof acht het op grond van de inhoud van de whatsappberichten voldoende aannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat aan [geïntimeerde] aanvankelijk is toegezegd dat hij overal mocht gaan werken behalve bij Cegaka en dat de bodemrechter vanwege die toezegging zal oordelen dat het non-concurrentiebeding niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen. 
      
      
        
          belangenafweging ex artikel 7:653 lid 3 sub b BW
          3.6.	Ook in het kader van de belangenafweging komt het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding moet worden geschorst.
        Een concurrentiebeding is bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring. Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever.
      
    
    
      3.7.
      Uit met name de toelichting van [naam2] ter zitting op de vraag om welke kennis en ervaring van [geïntimeerde] het DataBalk vooral te doen is, leidt het hof af dat het DataBalk vooral erom gaat dat [geïntimeerde] kennelijk uiterst bekwaam is in het koppelen van softwaresystemen zodat verschillende systemen dezelfde ‘taal’ spreken. [geïntimeerde] heeft onweersproken toegelicht dat hij de kennis en vaardigheid van het koppelen niet bij DataBalk heeft opgedaan maar dat hij daar al over beschikte in de tientallen jaren die hij voor zijn komst naar DataBalk als software architect in de woningcorporatiesector werkzaam is geweest. Daarnaast houdt [geïntimeerde] zich (met toestemming van DataBalk) sinds (feitelijk) 2018 ook als zzp-er bezig met het ontwerpen van software-standaarden binnen de woningcorporatiesector. Dit heeft DataBalk niet bestreden. Verder heeft [geïntimeerde] onbestreden aangevoerd dat Zig haar klanten met een totaal ander platform bedient dan het platform waarmee DataBalk werkt (IRIS) en dat de ontwikkeltaal die bij DataBalk wordt gebezigd een heel andere is dan die bij Zig. DataBalk heeft, tegenover het gemotiveerde standpunt van [geïntimeerde] dat hij in zijn huidige functie bij Zig weinig tot niets doet met de kennis die hij met betrekking tot het systeem bij DataBalk heeft opgedaan niet concreet uiteengezet dat dat anders is. 
    
    
      3.8.
      DataBalk heeft ter zitting aangevoerd dat [geïntimeerde] deel uitmaakte van de managementlaag en dat hij dus beschikt over unieke kennis en bedrijfsgeheimen van DataBalk met betrekking tot prijsstellingen, marktpositie en strategische plannen. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd weersproken: hij heeft nooit onderdeel uitgemaakt van het management, heeft geen commerciële functie waarin hij klantcontacten heeft maar een technische functie achter de schermen. Alleen voor technische zaken had hij contact met klanten van DataBalk. Desgevraagd heeft DataBalk niet nader uiteengezet waaruit nu precies de kennis van bedrijfsgeheimen bestaat waarover [geïntimeerde] zou beschikken terwijl uit het dossier voldoende volgt dat [geïntimeerde] een technische en niet een commerciële functie had bij DataBalk. Het enkele feit dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband bij DataBalk contact had met vooral de technische medewerkers van woningbouwcorporaties in het kader van oplossingen van problemen bij technische toepassing, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat vanwege het vertrek van [geïntimeerde] naar Zig woningcorporaties DataBalk voor Zig zullen inruilen. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof is al met al niet gebleken dat [geïntimeerde] door zijn functie bij DataBalk op de hoogte is geraakt van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën of klantcontacten en dat hij deze kennis en contacten ten behoeve van Zig kan gebruiken. [geïntimeerde] was al zeer ervaren als software architect binnen de woningbouwcorporaties toen hij in 2020 bij DataBalk in dienst trad, heeft zijn kennis en ervaring meegenomen naar DataBalk en vervolgens naar Zig. Dat en specifiek welk bedrijfsdebiet met het vertrek van [geïntimeerde] naar Zig wordt aangetast heeft DataBalk niet duidelijk gemaakt. [naam2] heeft ter zitting nog aangegeven dat er niet veel arbeidskrachten op de markt zijn die kunnen wat [geïntimeerde] kan maar het concurrentiebeding is er niet om DataBalk tegen die krapte op de arbeidsmarkt te beschermen. 
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft ter zitting toegelicht dat hij, nadat hem de keuze was gelaten om zich uitsluitend bezig te houden met het onderhoud van het bestaande, uit te faseren IRIS-systeem of op zoek te gaan naar een andere baan, het plezier in zijn werk begon te verliezen. De ervaren ontwikkelaars zaten allemaal in het team dat nieuwe software voor IRIS CRM ontwikkelde. [geïntimeerde] miste de nodige ondersteuning, dat frustreerde hem en hij ging daaronder steeds meer gebukt. Daarom is hij, nadat hij daarover overleg had gevoerd met [naam1] en later [naam2] , op zoek gegaan naar een andere werkkring die zich vanzelfsprekend in de woningcorporatiehoek bevindt omdat [geïntimeerde] daarin al 30 jaar werkzaam is. Gelet op dit belang van [geïntimeerde] om elders te kunnen gaan werken en nu naar het oordeel van het hof niet is gebleken van een belang aan de zijde van DataBalk dat het non-concurrentiebeding beoogt te beschermen, acht het hof het aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het non-concurrentiebeding zal worden vernietigd omdat [geïntimeerde] daardoor onbillijk wordt benadeeld. 
    
    
      3.11.
      Het hoger beroep van DataBalk slaagt niet. Aan de incidentele eis van [geïntimeerde] komt het hof dus niet toe. DataBalk zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 25 januari 2023 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt DataBalk tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het hoger beroep:
        € 343,- aan griffierecht
        € 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II).
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, J. Sap en G.H. Bunt en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023. 
      
      
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.