ECLI:NL:RBDHA:2022:14280, Rechtbank Den Haag, 14-12-2022, 10124510 / EJ VERZ 22-85096
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond wordt afgewezen. De werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer verwijtbaar heeft gehandeld.

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Gouda
    
    
      MK
      Rep.nr.:  10124510 \ EJ VERZ  22-85096
      Datum: 14 december 2022
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
      
        de publiekrechtelijke rechtspersoon De Staat der Nederlanden, 
      namens deze, de Minister van Justitie en Veiligheid, vertegenwoordigd door de heer [plaatsvervangend vestigingsdirecteur] , plaatsvervangend vestigingsdirecteur PI Alpen aan den Rijn van de Dienst Justitiële Inrichtingen,
      zetelende te Den Haag, 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, 
      verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. E. Bergsma,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder tevens verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, 
      verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. I. Rhodes.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
      1.1.
      De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 15 november 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever een afschrift van de pleitnotitie overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
      2.1.
      De werknemer, geboren op [geboortedatum] 1973, is op 27 oktober 2000 in dienst getreden bij de werkgever en per 27 augustus 2018 werkzaam binnen de PI Alphen aan den Rijn. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van Medior Zorg & Behandel Inrichtingswerker (ZBIW’er), met een salaris van € 3.376,27 bruto per maand exclusief IKB-budget en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      Een ZBIW’er is belast met onder meer de bewaring, beveiliging en intensieve individuele begeleiding van en zorg aan personen geplaatst binnen de inrichting. In deze functie zijn medewerkers verplicht om jaarlijks de Fysieke Vaardigheids Toets (FVT) af te leggen waarbij wordt getest op coördinatie, lenigheid, uithoudingsvermogen, kracht en snelheid van de medewerkers. De bedrijfsarts kan vaststellen of een medewerker dient te worden vrijgesteld van de FVT.
      
    
    
      2.3.
      Het FVT-parcours staat opgesteld in een sportzaal en vindt plaats onder begeleiding van een ILO’er (Instructeur Lichamelijke Opvoeding). Het FVT-parcours bestaat uit de volgende onderdelen: een kast met aan beide zijden trappen, twee banken, een trek-/duwkar van 200 kilo, drie medicineballen van 5 kilo per stuk en een pop van 48 kilo.
      
    
    
      2.4.
      
        Het resultaat van de FVT wordt ingevuld op daarvoor bestemde blauwe en witte formulieren. In de “Procedure FVT” staat daarover het volgende vermeld:
        
          “(…)
        
      
      1. Blauwe formulier is voor de FVT-toets en wordt voorzien van de gegevens van de deelnemer en wordt door zowel de ILO als de medewerker ondertekend. Het blauwe formulier wordt gebruikt voor de tijdregistratie. 
      
        Het witte formulier geeft uitsluitsel of de deelnemer de FVT mag lopen, bij een positief resultaat starten we met de FVT.
      
      2. Na deelname FVT noteert de ILO de gelopen FVT-tijd op het blauwe formulier en voorziet het formulier van een handtekening. De deelnemer controleert samen met de ILO de tijd en ondertekend het blauwe formulier. 
      3. De ILO noteert de tijd op het witte formulier en geeft deze mee aan de deelnemer.
      4. De deelnemer levert dit formulier in bij zijn/haar leidinggevende.
      5. De ILO verwerkt de gelopen FVT-tijden per dag en stuurt deze door naar zijn/haar leidinggevende.
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      De werknemer is sinds 2015 vrijgesteld geweest van de FVT wegens medische redenen. In januari 2022 ontvangt de werknemer een oproep voor het afleggen van de FVT. De werknemer heeft over deze oproep gesproken met zijn leidinggevende de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ) en de heer [naam 1] . De werknemer heeft vervolgens op 2 februari 2022 vrijstelling aangevraagd op medische gronden middels het witte formulier. 
      
    
    
      2.6.
      In mei 2022 ontvangt de werknemer per e-mail een oproep om op 31 mei of 1 juni 2022 deel te nemen aan de FVT. De werknemer is op 31 mei 2022 vrij en werkt op 1 juni 2022 als sport- en spelleider in het sportcentrum op de locatie Eikenlaan in plaats van zijn gebruikelijke locatie Maatschaplaan. 
      
    
    
      2.7.
      Op de locatie Eikenlaan vindt op 1 juni 2022 geen georganiseerde FVT plaats, omdat in de betreffende zaal een voorstelling wordt gehouden genaamd de Gevangenis Monologen. 
      
    
    
      2.8.
      Op 2 juni 2022 heeft de werknemer bij [leidinggevende] een door de werknemer zelf ingevuld, wit FVT-formulier ingeleverd. Op het formulier d.d. 1 juni 2022 staat omcirkeld dat er naar de mening van de werknemer geen medische beperkingen zijn waardoor hij nu niet verantwoord aan de FVT deel kan nemen. Op het formulier staat handgeschreven “Gehaald 3.32”. Links onderaan het formulier staat de handtekening van werknemer, rechts onderaan het formulier staat nog een andere handtekening/paraaf.
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mailbericht van 2 juni 2022 vraagt [leidinggevende] aan de werknemer:
        
          “Ik kreeg vandaag de update m.b.t. de FVT van de ISD. Tot mijn verbazing ben jij hier niet in meegenomen. Wie waren de ILO-ers waar jij de test bij hebt afgenomen woensdag? Laat me even weten a.u.b. dan contact ik hun even zodat ze het alsnog in orde kunnen maken.”
        
        Hierop reageert de werknemer bij e-mailbericht van 3 juni 2022:
        
          “Ik heb [naam 2] gesproken ga er achteraan kan al die namen van die ilo’ers namelijk niet.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      De werknemer heeft van 3 juni tot en met 8 juni 2022 vrij en kan thuis niet zijn werkmail lezen.
      
    
    
      2.11.
      
        Bij e-mailbericht van 7 juni 2022 bericht [leidinggevende] het volgende aan de werknemer:
        
          “Begin januari heb jij aangegeven dat jij door medische redenen de FVT test niet zou kunnen lopen. Jij hebt verleden week aangegeven op 1-6-2022 dat jij de test toch hebt afgenomen op de Eikenlaan. Jij was daar die dag werkzaam als sport en spelleider.
        
        
          Het formulier heb jij mij de dag erna overhandigd. (jouw formulier heb ik bij deze mail toegevoegd). 
        
        
          Ik kwam er donderdag achter, nadat ik een update vroeg aan [naam 2] , dat jij niet bent meegenomen in het systeem van de ILO-ers.
        
        
          Hier heb ik jou een mail over gestuurd met de vraag welke ILO-ers de test bij jou hebben afgenomen.
        
        
          Ondertussen heb ik hier nog geen antwoord op gehad.
        
        
          Van [naam 2] heb ik begrepen dat jij de ILO-er [naam 3] hebt genoemd maar bij navraag geef [naam 3] aan dat er die dag geen testen zijn afgenomen door zowel [naam 3] als [naam 4] .
        
        
          Ook [naam 4] is gebeld en ook hij geeft aan dat er geen testen zijn afgenomen die dag.
        
        
          
            [naam 2] gaf te kennen dat het zelfs zo is dat hij het parcours van de FVT de dag ervoor al had opgeruimd i.v.m. de gevangenis dialogen.
        
        
          Ik zie graag je uitleg en reactie tegemoet,”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Op 9 juni 2022 is de werknemer weer op het werk verschenen en heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer en de heer [plaatsvervangend vestigingsdirecteur] , plaatsvervangend vestigingsdirecteur, [leidinggevende] , en de heer [HR adviseur] , HR-adviseur (hierna: [HR adviseur] ). In het gesprek is gesproken over onduidelijkheden met betrekking tot het FVT-formulier. Aan de werknemer is vervolgens te kennen gegeven dat er twijfels zijn ontstaan over zijn verklaringen met betrekking tot de FVT en dat Bureau Integriteit zal worden ingeschakeld voor een onderzoek. De werknemer is met onmiddellijke ingang geschorst voor het verrichten van arbeid. De schorsing is bij brief van 10 juni 2022 aan de werknemer bevestigd.
      
    
    
      2.13.
      Van het gesprek op 9 juni 2022 is bij brief van 13 juni 2022 aan de werknemer een gespreksverslag toegezonden. De werknemer heeft het gespreksverslag op 14 juni 2022 voor gezien getekend en daarbij aantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      2.14.
      Door het Bureau Integriteit is een onderzoek verricht met de onderzoeksvraag: “Wat zijn de feiten en omstandigheden met betrekking tot het al dan niet verricht hebben van de Fysieke Vaardigheids Toets door de heer [verweerder tevens verzoeker] op 01 juni 2022?”. Op 21 juli 2022 heeft de werkgever het onderzoeksrapport d.d. 13 juli 2022 ontvangen. Naar aanleiding van vragen van de werkgever bij het onderzoeksrapport heeft op 17 augustus 2022 nog een vervolggesprek plaatsgevonden tussen het Bureau Integriteit met de werknemer. Het gespreksverslag is door de werknemer ondertekend. 
      
    
    
      2.15.
      De werknemer is in een gesprek op 19 augustus 2022 met [plaatsvervangend vestigingsdirecteur] en [HR adviseur] een kopie van het onderzoeksrapport overhandigd en uitgenodigd voor een vervolggesprek op 23 augustus 2022 om te reageren op het onderzoeksrapport. Bij brief van 23 augustus 2022 is een verslag van dit gesprek aan de werknemer gezonden waar de werknemer aantekeningen bij heeft gemaakt. 
      
    
    
      2.16.
      Op 23 augustus 2022 heeft een vervolggesprek tussen de werknemer en [plaatsvervangend vestigingsdirecteur] en [HR adviseur] plaatsgevonden. De werknemer heeft een schriftelijke reactie op het onderzoeksrapport aan de werkgever overhandigd. Bij brief van 30 augustus 2022 is aan de werknemer een gespreksverslag van het gesprek gedateerd 24 augustus 2022 toegezonden. 
      
    
    
      2.17.
      Tijdens een gesprek op 31 augustus 2022 tussen wederom de werknemer, [plaatsvervangend vestigingsdirecteur] en [HR adviseur] , is aan de werknemer medegedeeld dat het handelen van de werknemer wordt aangemerkt als fraude en een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden opgestart. Het gespreksverslag is bij brief van 2 september 2022 aan de werknemer toegezonden. 
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 20 september 2022 is tot slot de werknemer op de hoogte gesteld van het indienen van het verzoekschrift.  
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd –verwijtbaar handelen van de werknemer. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende – kort samengevat – naar voren gebracht. 
      
    
    
      3.3.
      Het gaat de werkgever om twee belangrijke kernwaarden binnen DJ, namelijk integriteit en betrouwbaarheid. Aan de werknemer als rijksambtenaar en daarnaast gebonden aan de strikte Gedragscode DJI mogen extra hoge eisen gesteld worden aan integriteit en onkreukbaarheid gelet op de specifieke detentieomgeving waarin zij werken en de functie die zij daarbinnen bekleden. In de gedragscode is opgenomen dat het opzettelijk verstrekken van onjuiste of gemanipuleerde informatie niet wordt getolereerd. De werknemer heeft verklaard dat hij heeft deelgenomen aan de FVT en de FVT binnen de normtijd te hebben behaald. De werknemer heeft daarbij een volledig ingevuld FVT-formulier aan zijn leidinggevende overhandigd. Uit onderzoek blijkt dat de werknemer niet aanwezig was op het officiële testmoment en dat het onmogelijk is dat de werknemer de FVT heeft gelopen op de door hem aangegeven locatie, omdat daar op dat moment de voorstelling Gevangenis Monologen plaatsvond. De werknemer heeft de werkgever willen misleiden door het overleggen van een officieel FVT-formulier dat volledig was ingevuld zonder daarbij te vermelden dat hij dit formulier zelf heeft ingevuld, waarmee hij aangeeft de FVT legitiem te hebben gelopen en behaald. De werknemer heeft hiermee een grens overschreven en het heeft ervoor gezorgd dat de werkgever de werknemer niet meer kan vertrouwen. Deze gedragingen van de werknemer moeten worden gekwalificeerd als (ernstig) verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669, lid 3, onderdeel e BW waardoor van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer voort te zetten, aldus de werkgever. De werknemer heeft daarbij geen recht op een transitievergoeding, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
      4.1.
      De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. De werknemer voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 
      
    
    
      4.2.
      De werknemer heeft zijn leidinggevenden nooit willen doen geloven dat hij de FVT legitiem heeft gehaald. Hij heeft direct verteld dat hij de FVT voor zichzelf heeft gelopen, omdat hij zichzelf heeft willen testen. De fysieke test is emotioneel beladen en de werknemer had er moeite mee om de test voor de eerste keer in het bijzijn van anderen af te leggen. De werkgever hoefde de FVT niet af te leggen, maar het behalen van de FVT is voor de werknemer een mijlpaal gelet op zijn ziekte(verleden). Op aandringen van zijn leidinggevende heeft de werkgever het formulier ingeleverd. Nadien is hij vrij geweest en kon hij niet reageren. In zijn afwezigheid is een heleboel gebeurd wat misschien niet gebeurd zou zijn als hij in die periode geen vrij zou hebben gehad. Ook had hij vanwege zijn ziekte op dat moment andere zaken aan zijn hoofd.  De werknemer heeft niet meer dan een paar minuten nodig gehad om de zaal in gereedheid te brengen. Dat hij ogenschijnlijk tegenstrijdige antwoorden heeft gegeven tijdens de onderzoeksgesprekken, rechtvaardigt op zichzelf ook niet de conclusie dat er sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. De werknemer heeft naar zijn zeggen altijd goed gefunctioneerd, heeft nooit waarschuwingen gehad, was een voorbeeld voor anderen in de organisatie en ambassadeur van werkgever voor de afdeling werving en selectie van nieuw personeel.
      
    
    
      4.3.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673 BW.  
      
    
    
      4.4.
      Op de verdere stellingen en weren van partijen wordt hierna bij de beoordeling, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
      5.1.
      Op grond van artikel 7:669, lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
    
    
      5.2.
      De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer. De werkgever dient in dat geval aannemelijk maken dat de werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van de werkgever niet kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren (artikel 7:669, lid 3, onderdeel e BW). Indien het handelen of nalaten van een werknemer aanleiding is voor ontslag, moet het de werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien, waarbij de eisen die de werkgever aan de werknemer mag stellen gangbaar en niet buitensporig zijn. 
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Hoewel de werknemer in het licht van de strikt geldende gedragsregels niet handig heeft gehandeld met betrekking tot het zelf ingevulde formulier, blijkt uit de gespreksverslagen en de door partijen gegeven toelichting naar het oordeel van de kantonrechter niet dat sprake is een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.4.
      Tot 1 januari 2020 had de werknemer een aanstelling op basis van het ambtenarenrecht. Door de WNRA is deze aanstelling per 1 januari 2020 omgezet in een civiele arbeidsovereenkomst als bedoeld in titel 10 van boek 7 BW. Wel is de werknemer nog steeds ambtenaar als bedoeld in de Ambtenarenwet 2017, die ook op de arbeidsverhouding van toepassing is, evenals de Gedragscode Integriteit Rijk en de Gedragscode DJI. In voornoemde documenten staan onder meer de (kern)waarden integriteit, professionaliteit en zorgvuldigheid voor personen die werkzaam zijn in een functie zoals die van de werknemer expliciet vermeld en wordt het belang daarvan benadrukt. De werknemer heeft ook niet betwist dat deze waarden voor zijn functie van groot belang zijn en onverkort zijn blijven gelden.
      
    
    
      5.5.
      Partijen verschillen van mening over de feitelijke gang van zaken. Volgens de werkgever heeft de werknemer in strijd met de waarheid:
      
        
          aan [leidinggevende] en/of de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) verklaard deel te hebben genomen aan een (officiële) FVT (in aanwezigheid van ILO’ers) en deze te hebben behaald;
        
        
          aan de onderzoekers van Bureau Integriteit verklaard dat hij zijn leidinggevende direct ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij de FVT voor zichzelf heeft gelopen. 
        
        
          aan de werkgever en de onderzoekers van Bureau Integriteit verklaard op 1 juni 2022 op de locatie Eikenlaan het (officiële) FVT-parcours te hebben opgebouwd, de FVT te hebben gelopen, het FVT-parcours te hebben opgeruimd en de zaal in dezelfde opstelling te hebben teruggezet zoals deze stond. 
        
      
      Tot slot voert de werkgever aan dat de werknemer de werkgever heeft willen misleiden door het overleggen van een officieel FVT-formulier dat volledig was ingevuld zonder daarbij te vermelden dat hij dit formulier zelf heeft ingevuld, waarmee hij aangeeft de FVT legitiem te hebben gelopen en behaald. De werknemer heeft deze conclusies van de werkgever betwist. 
      
    
    
      5.6.
      Indien sprake is van misleiding van de werkgever door de werknemer en liegen en draaien over het wel of niet lopen van een (officiële) FVT, dan betreft dit naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel verwijtbaar handelen. Door geen openheid van zaken te geven en onjuiste informatie te verstrekken heeft de werknemer in dat geval dan zodanig verwijtbaar gehandeld dan wel nagelaten dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Van een ambtenaar in een penitentiaire inrichting mag een hoge mate van zorgvuldigheid en integriteit worden verwacht. Dit was de werknemer voldoende kenbaar en de werknemer heeft zich in dat geval niet gedragen zoals van hem verwacht mag worden. 
      
    
    
      5.7.
      Vast staat dat in januari 2022 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de werknemer en zijn leidinggevenden, waaronder [leidinggevende] , over deelname van de werknemer aan de FVT. De werknemer heeft in dat gesprek aangegeven dat hij de FVT niet kon doen vanwege ziekte en heeft een aanvraag voor vrijstelling ingediend gedateerd 2 februari 2022. Uit het rapport van onderzoek volgt dat de werknemer heeft verklaard dat hij hierover contact heeft gehad met de bedrijfsarts. Niet valt uit te sluiten dat de bedrijfsarts inderdaad een vrijstelling heeft verleend of anders zou hebben verleend vanwege de ziekte van werknemer. Of en op welke wijze de werkgever een vervolg heeft gegeven aan dit gesprek en de ingediende aanvraag is niet duidelijk geworden. Ter zitting is door de werkgever desgevraagd niet meer weersproken dat de werknemer een vrijstelling had voor de FVT en deze dus ook in beginsel niet hoefde te lopen. De kantonrechter zal daar dan van uit gaan. 
      
    
    
      5.8.
      Het eerste verwijt van de werkgever ziet er op dat de werknemer in strijd met de waarheid zou hebben verklaard deel te hebben genomen aan een (officiële) FVT (in aanwezigheid van ILO’ers) en deze te hebben behaald en aan de onderzoekers van Bureau Integriteit te hebben verklaard dat hij zijn leidinggevende direct ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij de FVT voor zichzelf heeft gelopen. De werknemer heeft de werkgever daarnaast willen misleiden door het overleggen van een officieel FVT-formulier dat volledig was ingevuld zonder daarbij te vermelden dat hij dit formulier zelf heeft ingevuld, waarmee hij aangeeft de FVT legitiem te hebben gelopen en behaald, aldus de werkgever. 
      
    
    
      5.9.
      De werknemer heeft gesteld op 1 juni 2022 de FVT voor zichzelf op de locatie Eikenlaan te hebben gelopen. Vast staat dat op 2 juni 2022 de werknemer een ingevuld formulier bij [leidinggevende] heeft ingeleverd en dat [leidinggevende] en de werknemer op 3 juni 2022 via de mail nog contact hebben gehad. Of en op welke wijze met de werknemer verder in die dagen tot en met 3 juni 2022 is gesproken over de FVT is niet duidelijk geworden. Uit de aantekeningen van de werknemer d.d. 14 juni 2022 bij het gespreksverslag van 9 juni 2022 blijkt daarover alleen dat de werknemer in een pauze met [leidinggevende] heeft gesproken over het zelf lopen van de FVT en dat hij met de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) heeft gesproken over de FVT. De werknemer herhaalt deze verklaring – dat hij “(in de pauze)” direct heeft verteld dat hij de test voor zichzelf heeft gelopen – voorts in het gesprek van 17 augustus 2022 (gespreksverslag bij het onderzoeksrapport). Of en waarom dit niet juist zou zijn, volgt niet uit de verdere verklaringen van [leidinggevende] en [naam 2] . In het gespreksverslag van [leidinggevende] in het onderzoeksrapport staat voorts: “Toen ik hem later aansprak vertelde [verweerder tevens verzoeker] dat hij de test zelf had afgenomen (bij zichzelf) zonder ILO-ers”, en in het gespreksverslag van [naam 2] : “Later zei [verweerder tevens verzoeker] dat hij de test bij zichzelf had afgenomen (…)”. Op welke moment of welke datum dit was volgt niet uit de verslagen, maar dit zal gelet op de verlofperiode van de werknemer op of voor 3 juni 2022 zijn geweest. De werknemer was vanaf 3 juni 2022 tot 9 juni 2022 immers vrij, heeft niet op de mail van 7 juni 2022 van [leidinggevende] kunnen reageren en het eerstvolgende gesprek tussen werknemer en werkgever betreft meteen het officiële gesprek op 9 juni 2022. Dat de werknemer tijdens het gesprek van 9 juni 2022 voor het eerst heeft aangegeven dat hij de FVT alleen en voor zichzelf heeft gelopen, zoals de werkgever in het verzoekschrift stelt, volgt derhalve niet uit de verklaringen.
      
    
    
      5.10.
      Dat de werknemer tegen [leidinggevende] zou hebben gezegd dat hij de test met veel moeite zou hebben doorstaan, maar dat de ILO’ers hem hebben aangespoord zodat hij de test haalde, is tegenover de betwisting door de werknemer alleen zijdelings terug te vinden in de verklaringen van [leidinggevende] en wordt niet door andere verklaringen of stukken ondersteund. Dat de werknemer op andere wijze of eerder heeft verteld dat er wel ILO’ers bij waren blijkt ook verder niet uit de verklaringen. Ten aanzien van de e-mailwisseling van 3 juni 2022 heeft de werknemer aangevoerd dat hij in de veronderstelling was dat [leidinggevende] vroeg naar de ILO-collega’s die met hem aanwezig waren op de locatie Eikenlaan in verband met zijn taak als sport- en spelleider op dat moment. Uit de gespreksverslagen volgt dat de werknemer steeds heeft verklaard geen namen van ILO’ers te hebben genoemd. De verklaring van de werknemer in het gesprek van 17 augustus 2022 ten aanzien van zijn antwoordmail van 3 juni 2022 stemt daarmee overeen. Uit de e-mail zelf volgt ook niet dat door de werknemer namen zijn genoemd van bij de (officiële) test aanwezige ILO’ers. De antwoordmail van de werknemer kan in het licht van de verklaringen van partijen op beide manieren gelezen worden, welke suggestie de werkgever in het gesprek van 9 juni 2022 met de werknemer heeft besproken, maar tegenover de betwisting door en andere verklaring van de werknemer niet nader met andere feiten of omstandigheden heeft onderbouwd. Uit de verklaring van [naam 2] en de e-mail van [leidinggevende] van 7 juni 2022 volgt wel dat er namen van ILO’ers zijn besproken, maar niet in welke context of op welk moment. Dat de werknemer met [naam 2] heeft gesproken over ILO’ers, komt wel terug in de verklaring van de werknemer (aantekeningen gespreksverslag 9 juni 2022), maar in een andere context, namelijk dat er geen ILO’er aanwezig was tijdens de test. 
      
    
    
      5.11.
      De werknemer heeft ten aanzien van het ingevulde formulier voorts verklaard dat hij dit formulier na herhaald verzoek van [leidinggevende] heeft ingeleverd, maar dat hij nooit de intentie heeft gehad of willen wekken dat een ILO’er ook had getekend. De werknemer heeft ervaring met het invulling van dergelijke formulieren vanuit eerdere werkzaamheden als begeleider van dergelijke testen. Hij vult altijd voor zijn eigen administratie een formulier in en zo heeft hij dat ook nu gedaan. 
      
    
    
      5.12.
      Partijen verschillen van mening over de wijze waarop het formulier is ingeleverd – op de gang of bij de locker – en wat daarbij de rol van het blauwe formulier is geweest. Buiten de verklaring van [leidinggevende] en de verklaring van de werknemer zijn geen andere feiten of omstandigheden gebleken. De kantonrechter neemt als vaststaand aan dat het formulier op verzoek van [leidinggevende] door de werknemer is ingeleverd. De werknemer verklaart daarover niet anders in de gesprekken vanaf 9 juni 2022 en ook de werkgever stelt in het verzoekschrift dat ‘op verzoek van [leidinggevende] de werknemer op 2 juni 2022 het witte FVT-formulier bij [leidinggevende] heeft ingeleverd’. De werknemer heeft hiermee wel de nodige verwarring gezaaid, omdat het ingevulde formulier oogt als een officieel resultaat. Met hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien de verklaring dat de werknemer de test voor zichzelf heeft gelopen, volgt uit enkel het op deze wijze ingevulde en ingeleverde formulier nog niet dat de werknemer de werkgever hiermee ook heeft willen misleiden en steeds in de waan heeft willen laten dat de werknemer een officiële FVT heeft gelopen.  
      
    
    
      5.13.
      Het tweede verwijt van de werkgever is dat de werknemer in strijd met de waarheid aan de werkgever en de onderzoekers van Bureau Integriteit heeft verklaard op 1 juni 2022 op de locatie Eikenlaan het (officiële) FVT-parcours te hebben opgebouwd, de FVT te hebben gelopen, het FVT-parcours te hebben opgeruimd en de zaal in dezelfde opstelling te hebben teruggezet zoals deze stond. De werkgever acht het ongeloofwaardig dat de werknemer in een tijdsbestek van maximaal 35 minuten de zaal heeft opgeruimd, het parcours heeft opgebouwd en gelopen, daarvan is bijgekomen, het parcours weer heeft afgebouwd en de zaal in de oorspronkelijke opstelling heeft teruggezet. 
      
    
    
      5.14.
      Het ombouwen van de sportzaal op de Eikenlaan in het tijdsbestek zoals door de werknemer verklaard is wellicht krap, maar niet evident onmogelijk zoals door de werkgever aangevoerd. De grotere meubel- en decorstukken voor de Gevangenis Monologen zoals zichtbaar op de overgelegde foto’s staan dusdanig aan de rand van de zaal dat een opstelling van het FVT-parcours daar zonder al teveel verplaatsing tussen lijkt te passen. In het midden van de zaal staan enkel klapstoeltjes die in weinig tijd opzij en weer terug kunnen zijn gezet. De door de werknemer in het gesprek van 17 augustus 2022 benodigde tijd is tot slot niet in strijd met de duur van de pauze van de Gevangenis Monologen, namelijk tussen 11.45 uur en 12.20 uur. Of de deur wel of niet op slot zat zoals door de werkgever in de pleitnotitie aangevoerd volgt niet uit de als productie 15 overgelegde verklaring. 
      
    
    
      5.15.
      De werknemer heeft ten aanzien van onder andere de precieze attributen in de sportzaal en het tijdstip van het eten van een broodje zijn verklaring gewijzigd. De kantonrechter ziet gelet op het geheel van de verklaringen en het tijdsverloop geen aanleiding om te oordelen dat dit het gevolg is van bewuste onwaarheden en te twijfelen aan de kern van het verhaal. 
      
    
    
      5.16.
      Hoewel de afgelegde verklaringen niet tot op de punt consistent zijn, volgt daaruit gelet op het voorgaande nog niet dat de werknemer de werkgever heeft misleid of bewust de feiten heeft verdraaid. Eerder volgt daaruit dat door de werkgever in afwezigheid van de werknemer al verdergaande conclusies zijn getrokken zonder dat daarover eerst een inhoudelijk gesprek tussen (alleen) de werknemer en zijn directe leidinggevende heeft kunnen plaatsvinden of de werkgever een reactie op de e-mail van 7 juni 2022 heeft afgewacht. Door de werknemer is anderzijds steeds herhaald dat hij de test voor zichzelf heeft gelopen en niet de intentie heeft gehad of willen wekken dat een officiële test is gelopen. In het gespreksverslag van 19 augustus 2022 wordt daarover door de werkgever ook bevestigd dat de verklaring van de werknemer ten opzichte van zijn vorige verklaringen onveranderd is gebleven. De kantonrechter weegt voorts mee dat het functioneren van de werknemer gedurende zijn dienstverband niet ter discussie heeft gestaan, zoals door de werknemer onbetwist is aangevoerd. Uit de overgelegde verslagen van personeelsgesprekken en de onbetwist gelaten stellingen van de werknemer volgt juist een plichtsgetrouwe werknemer die zich meer dan gemiddeld inzet en ook door de werkgever als voorbeeld voor collega’s werd gesteld. Zoals de werknemer aangeeft had hij meer uitleg kunnen geven en hadden de zaken anders kunnen lopen.  
      
    
    
      5.17.
      Van het in strijd met de waarheid verklaren en misleiden is dan ook onvoldoende gebleken. Hoewel de werknemer ook steken heeft laten vallen kan hem naar het oordeel van de kantonrechter op basis van hetgeen in de procedure is aangevoerd niet een dusdanig verwijt worden gemaakt dat dit een ontbinding op de e-grond - met alle verstrekkende gevolgen van dien - kan rechtvaardigen. Een en ander leidt tot de conclusie dat onvoldoende vast staat dat aan de zijde van de werknemer sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van de werkgever niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werkgever heeft geen andere grond aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd. Het ontbindingsverzoek wordt dan ook afgewezen. Aan de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van de werknemer wordt dan ook niet meer toegekomen. 
      
    
    
      5.18.
      De proceskosten komen voor rekening van de werkgever als de in het ongelijk gestelde partij. De nakosten zijn daarbij inbegrepen voor zover deze kosten daadwerkelijk worden gemaakt. De nakosten worden begroot op een halve salarispunt met een maximum van € 124,00. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar ingaande de vijftiende dag na de datum van betekening van deze beschikking.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente, ingaande de vijftiende dag na de datum van betekening deze beschikking tot de dag der algehele voldoening
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de werkgever tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover de werknemer daadwerkelijk nakosten zal maken, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag der voldoening, en voorts, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de explootkosten van betekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. J.C. Gerritse en uitgesproken ter openbare zitting van 14 december 2022.