ECLI:NL:GHAMS:2024:2429, Gerechtshof Amsterdam, 27-08-2024, 200.329.909/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: kort geding. voorlopige zorgregeling gewijzigd, opheffing dwangsom.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer			: 200.329.909/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank			: C/13/733332 / KG ZA 23-384 EAM/MvG
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 27 augustus 2024 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,					 
      
      wonende te [plaats A] ,					
      appellante,							 
      advocaat: mr. S. Braspenning te Amsterdam,		
    
    
    
      tegen									
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. P.K. de Blieck-Willemsen te Vaassen.
    
    
    
      Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De vrouw is bij dagvaarding van 11 juli 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 13 juni 2023, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en bijgevoegde producties.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      -	memorie van antwoord, met producties.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 juli 2024 doen bepleiten, beiden door hun respectieve advocaten. 
      Van de zijde van de vrouw zijn nog producties in het geding gebracht met begeleidend schrijven gedateerd 28 juni 2024 (E tot en met L) en met begeleidend schrijven gedateerd 8 juli 2024 (M tot en met O) evenals van de zijde van de man een brief van 28 juni 2024 met toelichting op overgelegde producties (HB 11 t/m 24). 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van de man om een tijdelijke zorgregeling te bepalen en een dwangsom daaraan te verbinden, alsnog integraal af te wijzen, dan wel een tijdelijke zorgregeling te bepalen waarbij de man de minderjarige eens per week op vrijdag van 8:00 uur tot 18:00 uur bij zich zal hebben, met veroordeling van de man in de kosten van dit geding.
    
    
    
      De man heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      De man heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.12. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Partijen hebben een relatie gehad en zijn de ouders van [kind] , geboren [in] 2020 te [plaats A] . Partijen hebben gezamenlijk het gezag over [kind] .
      
    
    
      2.2.
      De vrouw heeft uit een eerdere relatie een dochter ( [kind 2] ) van 17 jaar oud. De man heeft uit (een) eerdere relatie(s) vier kinderen: drie meerderjarige zonen, waarvan er een [kind 3] heet en 19 jaar oud is, en een dochter ( [kind 4] ) van inmiddels 12 jaar oud.
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van 9 april 2020 van de rechtbank Antwerpen is de man veroordeeld voor drugshandel. In hoger beroep is de man hiervan vrijgesproken.
      
    
    
      2.4.
      De man is sinds juni 2022 verdachte in het strafrechtelijk onderzoek “ Miyago ” en wordt verdacht van witwassen en valsheid in geschrifte.
      
    
    
      2.5.
      Sinds juni 2022 wonen partijen niet meer samen. Zij hebben van september 2022 tot en met december 2022 relatietherapie gehad. Eerder, van september 2020 tot en met januari 2021, hadden partijen al gezinstherapie gehad.
      
    
    
      2.6.
      In maart 2023 is de relatie van partijen definitief geëindigd.
      
    
    
      2.7.
      In maart 2023 is de vrouw als verdachte verhoord in het Miyago -onderzoek.
      
    
    
      2.8.
      Op 31 maart 2023 heeft de vrouw aangifte gedaan van (eenvoudige) mishandeling/huiselijk geweld, gepleegd door de man in de periode van 8 april 2019 tot en met juni 2022.
      
    
    
      2.9.
      De man heeft sinds maart 2023 geen omgang en/of contact meer gehad met [kind] .
      
    
    
      2.10.
      In een verklaring van 23 mei 2023 van de dochter van de vrouw staat dat de man in het bijzijn van [kind] de vrouw heeft aangevallen. Verder staat in die verklaring dat de dochter heeft gezien dat de man [kind 3] meerdere keren erg hard heeft geslagen. De dochter heeft twee maal 112 gebeld vanwege agressief gedrag van de man.
      
    
    
      2.11.
      In een verklaring van 23 mei 2023 van [kind 3] staat dat de man hem zowel geestelijk als lichamelijk heeft mishandeld.
      
    
    
      2.12.
      Voor de mishandeling van de vrouw op 8 april 2019 is de man op 16 januari 2024 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis met een proeftijd van 1 jaar en betaling van een schadevergoeding aan de vrouw.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep nog van belang, met ingang van 16 juni 2023 een voorlopige zorgregeling vastgesteld, waarbij [kind] elke vrijdag van 09.00 uur tot 18.00 uur en elke zondag van 11.00 uur tot 17.00 uur bij de man verblijft, en waarbij de vrouw [kind] in de ochtend naar de man brengt en de man vervolgens [kind] op vrijdag en zondag naar de vrouw terugbrengt. De voorzieningenrechter heeft aan het nakomen van deze zorgregeling een dwangsom verbonden. 
      
      
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met vijf grieven op.
      
      
      
        Het hof zal de grieven 1 tot en met 4, gelet op hun inhoud en onderlinge samenhang, hierna gezamenlijk bespreken.
      
      
      
        
          Tijdelijke zorgregeling
        
      
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 5.6. overwogen dat een voorlopige zorgregeling tussen de man en [kind] zal worden vastgesteld, waarbij [kind] elke vrijdag van 09.00 uur tot 18.00 uur en elke zondag van 11.00 uur tot 17.00 uur bij de man verblijft. De voorzieningenrechter heeft hierbij overwogen dat dit voldoende wordt geacht om de band tussen de man en [kind] te behouden en dat onduidelijk is of een zorgregeling met een overnachting wel in het belang is van [kind] . Voorts is overwogen dat voor een omvangrijkere zorgregeling de man een bodemprocedure zal moeten starten. In die procedure is meer ruimte voor onderzoek naar welke regeling het meest in het belang is van [kind] . Die ruimte is er in kort geding niet, aldus de voorzieningenrechter. 
      
      
        Het hof heeft ter zitting in hoger beroep vastgesteld dat er (nog) geen bodemprocedure is gestart door de man en evenmin door de vrouw. De in kort geding bepaalde voorlopige zorgregeling is dus nog steeds van kracht, zodat de vrouw belang heeft bij de beoordeling van haar grieven in hoger beroep. 
      
      
    
    
      3.3.
      De grieven van de vrouw luiden, samengevat, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat 1) de vrouw op de hoogte was van de strafrechtelijke veroordeling, de vrijspraak en de strafrechtelijke verdenking van de man, en dat dit nimmer reden is geweest de man de omgang te ontzeggen; 2) niet is gebleken dat de man zich in het verleden agressief heeft gedragen jegens [kind] en dat de in het geding gebrachte verklaringen van [kind] (het hof begrijpt: [kind 3] ) en [kind 2] ook geen aanwijzingen geven voor het tegendeel; 3) niet is gebleken dat zwaarwegende belangen van [kind] zich tegen omgang met de man verzetten; en 4) dat de voorzieningenrechter ten onrechte een voorlopige zorgregeling heeft vastgesteld.
      
    
    
      3.4.
      Ter beoordeling ligt aan het hof voor of de voorlopige regeling uit het bestreden vonnis moet worden voortgezet of dat, overeenkomstig de vordering van de vrouw, het verzoek daartoe alsnog moet worden afgewezen dan wel de voorlopige regeling in omvang moet worden beperkt.
      
    
    
      3.5.
      Het hof acht voorshands aannemelijk dat tijdens de relatie van partijen meermaals sprake is geweest van (dreiging van) geweld door de man richting de vrouw en de kinderen. Het incident op 8 april 2019, waarbij de neus van de vrouw door de man is gebroken, heeft geresulteerd in een strafrechtelijke veroordeling van de man. De man heeft, hoewel hij ter zitting heeft verklaard dat er heel wat ruzies waren en er vervelende incidenten zijn geweest, ontkend dat er buiten het incident op 8 april 2019 geweld heeft plaatsgehad. Daarmee heeft hij het gestelde over het verdere huiselijk geweld echter niet voldoende weersproken, gelet op de verklaringen van de vrouw, haar dochter en [kind 3] alsmede gezien de betrokkenheid van Veilig Thuis bij het gezin. De vrouw heeft gesteld dat er tijdens de relatie vaak ruzie was, die uitmondde in (dreiging van) geweld en in het verlengde daarvan moet uit de verklaringen van [kind 3] en [kind 2] worden begrepen dat er sprake is geweest van meerdere gewelddadige incidenten. [kind 3] en [kind 2] zijn daarvan getuige geweest en ook [kind] was daar wel bij aanwezig, zo moet uit de verklaringen worden opgemaakt. Veilig Thuis heeft enkele malen bemoeienis gehad met het gezin. De op verschillende momenten ingezette gezins- en relatietherapie heeft geen positieve verandering teweeg gebracht. Het geweld (dan wel de dreiging daarvan) heeft op de kinderen een zorgelijk effect gehad. [kind 3] heeft ingrijpende ervaringen opgedaan waarvoor hij psychologische hulp heeft moeten inschakelen en hij heeft er als kind en ook nu nog last van (gehad) dat hij van zijn vader, zoals hij het verwoordt, onder dwang moest liegen. Uit de verklaring van [kind 2] blijkt dat het huiselijk geweld tijdens de samenwoning ook op haar een negatieve invloed had. 
      
    
    
      3.6.
      
        De man heeft naar voren gebracht dat de vrouw het contact tussen hem en [kind] heeft gestopt nadat de man op 20 maart 2023 de vrouw had verteld dat hij verliefd was op een andere vrouw en met haar een relatie had. De vrouw heeft gesteld dat zij op 20 maart 2023 niet van de man zelf, maar telefonisch van [kind 3] heeft vernomen dat [kind 3] niet langer voor de vrouw geheim kon houden dat de man al geruime tijd een affectieve relatie onderhield met [leidster] , de leidster van de crèche waar [kind] naartoe ging. Deze relatie met [leidster] bestond al toen de man en de vrouw in september 2022 in relatietherapie gingen. De man was, terwijl de vrouw dacht dat hij alleen woonde, vanaf juni 2022 bij [leidster] ingetrokken, aldus de vrouw. Zowel [kind 3] als [kind] zijn regelmatig meegenomen naar [leidster] , zo moet ook uit de door de vrouw ingebrachte verklaring van [leidster] van 23 mei 2023 worden opgemaakt, en [kind 3] leed onder het moeten bewaren van dit geheim. Bij doorvragen ter zitting in hoger beroep kwam de man op zijn eerder verstrekte versie van het verhaal terug. Hij verklaarde dat het inderdaad [kind 3] is geweest die de vrouw over de relatie heeft geïnformeerd, de relatie met [leidster] duurde toen al negen maanden en hij had dit niet besproken in de relatietherapie met de vrouw. 
        Dit alles heeft ertoe geleid dat de vrouw zich in maart 2023 heeft  afgevraagd met wie ze nou eigenlijk van doen had, zij is gaan twijfelen aan het waarheidsgehalte van wat de man haar over zichzelf en over zijn verleden had verteld. Daarmee kwam ook de strafrechtelijke verdenking van de man voor haar in een ander daglicht te staan, en zij twijfelde daarom of [kind] wel veilig zou zijn bij de man. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        De vrouw heeft naar voren gebracht dat [kind] zorgelijk gedrag vertoont. Hij is opstandig, met bijten, spugen en huilbuien. Het hof acht het niet onaannemelijk dat [kind] in zijn gedrag reageert op de spanningen die tussen zijn ouders spelen. Onweersproken is dat [kind] ontlastingsproblemen heeft, waarvoor hij medicatie krijgt. Deze problemen zijn volgens de vrouw stressgerelateerd. De toediening van die medicatie tijdens het verblijf van [kind] bij de man leidt bovendien tot discussie tussen de man en de vrouw. 
        
          [kind] heeft volgens de vrouw gevraagd waar hij kan wonen en deze vraag zou verband kunnen houden met het verzoek om co-ouderschap dat de man zegt te gaan doen, wat hij [kind] ter ore laat komen. Ook stelt [kind] volgens de vrouw vragen aan haar over het blijven eten bij de man. 
        Dit alles duidt erop dat [kind] informatie krijgt die hem emotioneel belast en onzeker maakt over waar hij aan toe is. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof constateert dat de ouders met hun belaste voorgeschiedenis nog niet in staat zijn om als ouders van [kind] te opereren; zij staan nu vooral als ex-partners tegenover elkaar. Het hof acht het zorgelijk dat partijen als [kind] ziek is of als een schooldag vervalt, niet in staat blijken te zijn de noodzakelijke aanpassing in de omgang constructief te regelen. Zo blijken eenvoudige misverstanden niet oplosbaar, worden als partijen onderling afwijkende afspraken maken deze daarna in een andere toonzetting in e-mailberichten aan de advocaten gemeld en heeft de man in een dergelijke situatie gedreigd aangifte te doen. De vrouw heeft in dit verband gewezen op de productie N van haar zijde, een transcriptie van een telefoongesprek op 5 juli 2024 met de man, waarin de man enerzijds aangeeft dat hij het goed vindt dat [kind] (in verband met ziekte van [kind] ) bij de vrouw verblijft, maar dat hij tevens meldt dat hij zijn advocaat zal berichten dat de vrouw weigert [kind] naar de man te brengen. 
        Ook is aannemelijk dat de man zaken met [kind] deelt die hem in verwarring brengen, zoals over waar [kind] zal wonen en of hij wel of niet bij de man mag blijven eten, waarover [kind] vervolgens vragen aan de vrouw stelt. Het gedrag van [kind] en uitlatingen van zijn kant acht het hof zorgelijk en dit alles roept de vraag op of [kind] mogelijk in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. Ook ziet het hof dat [kind 3] , ook al als jong kind, veel last heeft ondervonden van het gedrag van de man en voorstelbaar is dat dit ook bij [kind] zou kunnen gebeuren. De man heeft zich niet verplaatst in wat zijn handelen voor een (jong) kind kan betekenen. Het is voor het kunnen samenwerken als ouders nodig dat de man zich beter rekenschap geeft van het effect van zijn gedrag op [kind] . Daarnaast is duidelijk de vrouw erkenning wenst van hetgeen is gebeurd. Dit zou kunnen helpen om de vrouw het vertrouwen in de man te laten hervinden en de ervaringen uit het verleden achter zich te laten. Dit zouden de man en de vrouw met (eigen) hulpverlening moeten trachten te bereiken. 
      
      
    
    
      3.9.
      Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de voorlopige regeling in het belang van [kind] moet worden aangepast. De signalen bij [kind] duiden erop dat er voor hem meer rust en duidelijkheid moet zijn. Het hof komt daarmee tot het voorlopig oordeel dat een regeling moet worden getroffen waarbij [kind] één keer per week bij de man verblijft. Dit zal op de vrijdag zijn, omdat dan de overdracht in de regel via de school kan plaatsvinden, zodat ook de spanningsvolle overdrachtsmomenten worden verminderd. Het hof zal daarom als voorlopige regeling bepalen dat [kind] elke vrijdag vanuit school tot 19.00 uur bij de man verblijft, waarbij de man [kind] bij de school ophaalt en vervolgens naar de vrouw terugbrengt. [kind] heeft dan bij de man al gegeten. 
      
      
        Voor het vastleggen van een videobelmoment ziet het hof geen aanleiding. Omdat [kind] inmiddels weer wat ouder is, moet het wekelijkse contact op de vrijdag voldoende worden geacht om de band tussen de man en [kind] te behouden. Zoals de voorzieningenrechter al heeft overwogen, is in een bodemprocedure meer ruimte voor onderzoek naar welke regeling het meest in belang is van [kind] . Vooralsnog is voor het hof niet aannemelijk geworden dat zwaarwegende belangen van [kind] zich tegen iedere vorm van omgang met de man zouden verzetten, zodat die grief van de vrouw faalt.
      
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      3.10.
      De vijfde grief van de vrouw richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het niet aannemelijk is dat de vrouw zonder dwangsom de zorgregeling zal nakomen. De vrouw stelt dat aan haar ten onrechte een dwangsom is opgelegd. De man voert aan dat het vonnis ook op dit punt moet worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof overweegt dat de oplegging van een dwangsom dient ter nakoming van de opgelegde voorlopige regeling en niet is gebleken dat dit dwangmiddel in het onderhavige geval geen doel zou dienen. Dit temeer omdat er bij de uitvoering van de voorlopige regeling de nodige strubbelingen zijn geweest en bij het oplossen daarvan de dwangsom, hoewel niet aangezegd, op de achtergrond een rol zal hebben gespeeld. 
        Niettemin ziet het hof vooralsnog geen aanleiding om aan de vanaf heden geldende voorlopige regeling eveneens een dwangsom te verbinden. Daartoe overweegt het hof dat er aan de door de voorzieningenrechter bepaalde voorlopige regeling wel degelijk uitvoering is gegeven en er geen reden is om te veronderstellen dat de vrouw de door het hof te bepalen regeling, waarbij de frequentie van de omgang is verminderd, niet meer zou nakomen. Alleen daarom al is een dwangsom op dit moment niet langer noodzakelijk. Bovendien veroorzaakt de dreiging die van de dwangsom uitgaat meer ruis in de communicatie tussen partijen, zo maakt het hof op uit de mailwisseling die is ingebracht over het vinden van oplossingen bij onvoorziene omstandigheden. De man lijkt dan meer bezig met het onder druk zetten van de vrouw, mede door het vergaren van bewijs voor de verschuldigdheid van de dwangsom, dan met het constructief regelen van de omgang met [kind] . 
      
      
    
    
      3.12.
      Partijen hebben over en weer verzocht om veroordeling van de ander in de proceskosten in hoger beroep. Gelet op de relatie die tussen partijen heeft bestaan en de aard van het onderhavige geschil zal het hof de kosten compenseren als na te melden.
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd op het punt van de zorgregeling en de aan de nakoming daarvan verbonden dwangsom, en voor het overige zal worden bekrachtigd, met compensatie van de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep op het punt van de zorgregeling en de aan de nakoming daarvan verbonden dwangsom 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      stelt met ingang van de datum van dit arrest de volgende voorlopige zorgregeling vast:  [kind] verblijft bij de man elke vrijdag vanuit school tot na het avondeten, waarbij de man [kind] bij school ophaalt en vervolgens om 19.00 uur bij de vrouw terugbrengt;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. Troost, H.A. van den Berg, J.F. Miedema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024.