ECLI:NL:GHARL:2023:4912, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-06-2023, 200.324.257/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wwz. Hof oordeelt dat ontbindingsverzoek van gemeente terecht is afgewezen en wijst het verzoek (waarvoor uitsluitend de e-grond is aangevoerd) om een datum vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt af. De tegenverzoeken van werknemer, o.a. tot rehabilitatie, worden ook afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.324.257
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Groningen 10032828)
    
    
    
    
      
        beschikking van 12 juni 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Gemeente Het Hogeland
      
      die zetelt in Uithuizen
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als verzoekster en als verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek
      hierna: de gemeente
      vertegenwoordigd door mr. D. Kuijken
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die ook (voorwaardelijk) hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als verweerder en als verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek
      hierna aangeduid als: [de werknemer] 
      vertegenwoordigd door mr. B.F.M. Kievitsbosch 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      De gemeente heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 16 december 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
      
    
    
      1.2
      Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      - het beroepschrift, op de griffie ontvangen op 15 maart 2023  
      - het verweerschrift met (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      - de mededeling van Mr. Kuijken dat hij geen verweerschrift zal indienen
      - het verslag (proces-verbaal) van de op 12 mei 2023 gehouden mondelinge behandeling.
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      De gemeente wenst ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] , die bij haar voor onbepaalde tijd in dienst is. Zij vindt dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij, ondanks een eerdere officiële waarschuwing, de dienstauto vaak gebruikt voor ritten naar plaatsen waar hij volgens de gemeente voor zijn werk niet hoeft te zijn. 
      
    
    
      2.2
      De kantonrechter heeft dat verzoek afgewezen en het verzoek van [de werknemer] toegewezen om de gemeente te verplichten hem weer tot zijn werk toe te laten.
      
    
    
      2.3
      De bedoeling van het hoger beroep van de gemeente is dat het hof de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk beëindigt zonder dat zij een transitievergoeding moet betalen. 
      
    
    
      2.4
      Het doel van het hoger beroep van [de werknemer] is dat de gemeente wordt veroordeeld hem zonder beperkingen toe te laten tot zijn werk, schriftelijk verklaart vertrouwen in hem te hebben en hem rehabiliteert, met verbeuring van een dwangsom als zij dat niet doet. Voor het geval het verzoek van de gemeente wordt toegewezen verzoekt [de werknemer] om de transitie-vergoeding en een billijke vergoeding van € 450.000,-. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        de beslissing in het kort
      
    
    
    
      3.1
      
        Het hof oordeelt dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de gemeente terecht heeft afgewezen. De onvoorwaardelijke tegenverzoeken van [de werknemer] worden afgewezen. 
        Deze beslissing wordt hierna uitgelegd.
      
      
      
        
          eerst de vaststaande feiten 
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [de werknemer] is op 1 december 2002 gaan werken bij de gemeente Winsum, die in 2019 is opgegaan in de huidige gemeente. De huidige functie van [de werknemer] is [functie]  
         . Dat team bestaat uit ongeveer 15 medewerkers waarvan vijf man via de sociale werkvoorziening werkzaam zijn. [de werknemer] geeft leiding aan twee sportveldbeheerders, medewerkers op veegauto’s, vrachtauto’s en tractoren en medewerkers die afvalbakken in de openbare ruimte legen. Hij verzorgt de roosters en de planning. [de werknemer] heeft de beschikking over een dienstauto die uitsluitend mag worden gebruikt voor het werk.
      
      
    
    
      3.3
      Tot 15 oktober 2022 was [leidinggevende1] de leidinggevende van [de werknemer] . Nu is dat [leidinggevende2] .
      
    
    
      3.4
      Naast zijn werk bij de gemeente is [de werknemer] als vennoot betrokken bij [naam1] C.V.
      
    
    
      3.5
      Op 12 juli 2021 heeft [de werknemer] een officiële waarschuwing gekregen na een gesprek naar aanleiding van een steekproef in zijn rittenadministratie. Die steekproef riep vragen op  over het rechtmatig gebruik van de dienstauto en privé-activiteiten in werktijd. [de werknemer] heeft vanwege door hem uitgevoerde “afwijkende ritten” verlofuren moeten inleveren en een bedrag moeten betalen voor niet-verantwoorde kilometers. In de brief van 12 juli 2021 staat ook dat [de werknemer] bij een volgend incident rekening moet houden met ernstige rechtspositionele consequenties.
    
    
      3.6
      Na een nieuwe steekproef vond op 28 juni 2022 een gesprek plaats tussen [de werknemer] , zijn leidinggevende [leidinggevende2] , teamcoach [naam2] en HRM-medewerkster [naam3] . Aan [de werknemer] werd voorgehouden dat er opnieuw sprake was van een afwijkende rittenadministratie waarbij opviel dat [de werknemer] vooral plaatsen aan de kust (Noordpolderzijl, Lauwersoog en de Eemshaven) bezocht. In het verslag van dat gesprek staat dat [de werknemer] antwoordde dat hij bijvoorbeeld naar Noordpolderzijl reed omdat daar een bankje is geplaatst of omdat hij daar de bermen wilde bekijken, maar ook omdat hij daar rustmomenten zocht.
      
    
    
      3.7
      Op 15 juli 2022 is [de werknemer] geschorst. In de schriftelijke bevestiging daarvan staat dat uit recent onderzoek is gebleken dat [de werknemer] opnieuw onder werktijd niet bezig was met het opgedragen werk en de dienstauto gebruikte voor ritten die los staan van zijn werk. Daarover kon [de werknemer] geen andere verklaring geven dan dat hij rustmomenten nodig had. De gemeente is het vertrouwen in [de werknemer] kwijt en gaat ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen. De schorsing zal duren totdat de kantonrechter een oordeel geeft; bij toewijzing van de ontbinding duurt de schorsing tot aan het einde van het dienstverband.
      
    
    
      3.8
      Nadat de kantonrechter op 16 december 2022 het ontbindingsverzoek had afgewezen heeft de gemeente [de werknemer] niet meteen toegelaten tot zijn werk. [de werknemer] heeft op 17 april 2023 zijn werkzaamheden hervat.   
      
      
        
          de omvang van het hoger beroep 
        
      
      
    
    
      3.9
      De gemeente heeft bevestigd dat zij ook in hoger beroep uitsluitend de e-grond (al dan niet ernstig verwijtbaar handelen) aanvoert voor de gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat zij daaraan niet meer mede het verwijt ten grondslag legt dat [de werknemer] bemoeienis zou hebben gehad met een illegale stort. 
      
    
    
      3.10
      
        
          [de werknemer] heeft in hoger beroep zijn tegenverzoek gewijzigd. Dat heeft hij tijdig gedaan en die wijziging is niet in strijd met de procesorde, zodat het hof daarover zal oordelen.
        
          [de werknemer] heeft in zijn pleitnotitie aan het hof ook gevraagd om vergoeding van € 26.000,- aan redelijke kosten voor rechtsbijstand wegens schending van goed werkgeverschap. Voor zover dit bedoeld is als een nieuw, zelfstandig, verzoek - en niet als onderdeel van de voorwaardelijk verzochte billijke vergoeding - is dit verzoek in strijd met de tweeconclusieregel en daarmee te laat ingediend. Het hof laat dat verzoek daarom buiten beschouwing.   
      
      
      
        
          het bezwaar van de gemeente tegen de beschikking van de kantonrechter
        
      
      
    
    
      3.11
      De gemeente heeft één beroepsgrond: het ontbindingsverzoek is volgens haar ten onrechte afgewezen. Zij vindt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [de werknemer] de auto heeft gebruikt voor andere doeleinden dan zijn werk.
      
    
    
      3.12
      
        Volgens de gemeente is al afwijkend dat [de werknemer] zo’n 500 km per week rijdt, want zijn functie is vooral administratief van aard. Zijn functie brengt niet mee dat hij vaker bij waddenlocaties zou moeten zijn dan in bijvoorbeeld Sauwerd. De gemeente wijst erop dat [de werknemer] in het gesprek op 28 juni 2022 voor zijn ritten naar de kust alleen als verklaring gaf dat hij rustmomenten nodig had. In zijn nieuwe verklaring geeft hij voor een aantal dagen wel een werkgerelateerde verklaring, maar de gemeente betwist de juistheid daarvan. Zij vindt het opmerkelijk dat [de werknemer] vaak aanwezig is op plaatsen die van belang zijn voor zijn nevenactiviteiten.   
        Bij sportparken hoeft hij niet zo vaak te zijn als hij is, omdat het onderhoud daarvan is uitbesteed. De gemeente hecht geen geloof aan de verklaring van [de werknemer] dat hij regelmatig rechtstreeks door burgers benaderd wordt met meldingen die hij moet controleren, want dergelijke meldingen komen binnen bij een centraal meldpunt, het telefoonnummer van [de werknemer] is nergens gepubliceerd en de beweerde rechtstreekse meldingen heeft [de werknemer]  verder nergens geadministreerd. Ook hecht de gemeente geen geloof aan de stelling van [de werknemer] dat hij bermen inspecteert, want dat is niet zijn taak en hij vult nooit de daarvoor vereiste formulieren in. En verder bevreemdt het de gemeente dat [de werknemer] de dienstauto meer dan eens langdurig stationair heeft laten draaien.
      
      
    
    
      3.13
      
        Naar het oordeel van het hof kunnen deze argumenten niet leiden tot de conclusie dat [de werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld. [de werknemer] heeft onbetwist gesteld dat zijn vorige teamleider meer dan eens heeft aangegeven dat voormannen zo vaak mogelijk bij medewerkers in het buitengebied langs moeten gaan en zo min mogelijk op kantoor moesten zijn. Ook heeft hij erop gewezen dat hij al jarenlang zo’n 500 km per week door de provincie rijdt en dat hij er nooit op is gewezen dat dat niet de bedoeling is. 
        Dat alleen al het aantal kilometers maakt dat [de werknemer] ’s ritten ‘verdacht’ zijn, heeft de gemeente onvoldoende uitgelegd. Zij heeft op de vraag van het hof hoeveel de andere voormannen rijden geantwoord dat niet in beeld te hebben. 
        Ook heeft de gemeente niet gewezen op een functiebeschrijving of andere stukken waaruit volgt dat [de werknemer] voor zijn werk niet of nauwelijks aanwezig hoefde te zijn op plaatsen waar hij wel met de dienstauto is geweest. 
        De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof dan ook terecht geconstateerd dat de gemeente het (in ieder geval tot voor kort) aan [de werknemer] zelf overliet hoe hij zijn werk invulde en daar nauwelijks op stuurde. Het hof besteedt hieraan ook aandacht onder 3.16.  
      
      
    
    
      3.14
      De gemeente en [de werknemer] verschillen van mening over het doel van de door [de werknemer] gemaakte ritten. Volgens [de werknemer] is hem op 28 juni 2022 niet om uitleg gevraagd van specifieke ritten, maar is slechts meegedeeld door de gemeente dat hij afwijkende ritten maakte. Dat heeft hij niet erkend. De rittenadministratie heeft hij toen ook niet gekregen. De gemeente heeft zich geconcentreerd op kustlocaties en volgens [de werknemer] niet gekeken naar zijn andere ritten, vanuit haar vooroordeel dat zijn ritten in de richting het wad samenhingen met activiteiten voor zijn wadlooponderneming. [de werknemer] betwist dat hij daarmee bezig was.  Hij heeft in het gesprek op 28 juni 2022 niet gezegd dat hij steeds naar het wad reed om rust te zoeken. Bij noodzakelijke ritten voor zijn werk zocht hij wel rustmomenten voor pauzes of het bijwerken van zijn administratie. Het verslag van het gesprek heeft hij pas ontvangen met het ontbindingsverzoek. 
      
    
    
      3.15
      
        Het hof constateert dat de gemeente kennelijk geen (dagelijkse) verantwoording vraagt van medewerkers met een dienstauto over het doel van de ritten. Dat maakt het dan ook in het algemeen lastig om die verantwoording te geven nadat er inmiddels enige tijd verlopen is. 
        De stelling van de gemeente dat [de werknemer] op 28 juni 2022 zou hebben gezegd dat hij voor rustmomenten naar het wad reed (van welke stelling zij bewijs aanbiedt) suggereert dat [de werknemer] die reis maakte zonder werkgerelateerd doel. Maar dat staat niet in het verslag dat de gemeente zelf van het gesprek heeft gemaakt: 
        ‘[de werknemer] zegt dat hij zijn werkzaamheden start daar waar op een werkdag de meeste aansturing noodzakelijk is. (…) Vervolgens rijdt hij dan bijvoorbeeld naar Noordpolderzijl omdat er een bankje is geplaatst of dat hij de bermen daar wil bekijken. Maar hij doet dat ook omdat hij rustmomenten nodig heeft (…). Hij vindt rust aan de kust. (…) In Lauwersoog checkt hij dan ook of de prullenbakken leeg zijn en in de Eemshaven kijkt hij naar de bermen.
        
          
            [naam4] vraagt aan [de werknemer] of deze bewegingen passen bij de functie van voorman?
        
        
          
            [de werknemer] zegt dat een gedeelte van zijn werk bestaat uit schouwwerk en daarbij gaat hij dan door de polder rijden. [naam5] zegt dat de hoofdmoot van de ritten dus is dat [de werknemer] rustmomenten zoekt en dat daar een trend is in te zien. [de werknemer] zegt dat dat zo is, daarnaast luncht hij op deze plekken en gaat dan weer verder.’
        
        Gelet op dit verslag passeert het hof het bewijsaanbod van de gemeente. 
      
      
    
    
      3.16
      Of de gemeente gebruik maakt van een representatieve selectie van ritten kan het hof niet vaststellen. Het hof kan zich echter wel voorstellen dat de gemeente reden heeft om vraagtekens te zetten bij het nut van (regelmatige) dienstreizen naar een prullenbak of langs bermen waarbij geen rapportage plaatsvindt. Maar twijfel daaraan is iets anders dan het hebben van een gegronde reden voor het vermoeden dat [de werknemer] onder het mom van een zakelijke reis bezig was met privé-activiteiten. De gemeente heeft [de werknemer] feitelijk vrij gelaten in het bepalen van zijn eigen werkzaamheden en hem niet met enige regelmaat gevraagd om verantwoording van bestede tijd. Functioneringsgesprekken zijn ook niet gehouden. Daarmee heeft de gemeente niet alleen onvoldoende duidelijkheid verschaft over wat zij van [de werknemer] verwachtte, maar ook onvoldoende bijgestuurd als zij zou menen dat [de werknemer] zijn werktijd anders invulde dan zij wenste. 
      
    
    
      3.17
      De gemeente stelt dat [de werknemer] voor zijn werk niets te doen had bij de sportparken omdat de verenigingen betaald worden om het onderhoud te verrichten. De gemeente suggereert dat [de werknemer] ’s bezoeken daar verband hielden met het feit dat hij bestuurslid van een lokale voetbalclub was. [de werknemer] heeft er echter op gewezen dat de gemeente nog steeds verantwoordelijk is voor zwerfvuil in de omgeving, drainage, bosschages en niet goed onderhouden sloten en dat hij daarop controleert. De gemeente heeft niet aangevoerd dat met [de werknemer] is besproken (of dat hem om andere redenen duidelijk moet zijn) dat dit niet tot zijn werkzaamheden behoort.  
      
    
    
      3.18
      Dat [de werknemer] , zoals hij tot zijn verweer aanvoert, regelmatig rechtstreeks werd gebeld door burgers en vervolgens op pad ging om te bezien of enige actie nodig was, zal wellicht af en toe zijn voorgekomen maar kan in redelijkheid geen verklaring opleveren voor het merendeel van ritten waarvoor de gemeente nadere toelichting verlangde. Maar dat doet onvoldoende afbreuk aan het uitgangspunt onder 3.15 dat het verantwoorden van dagelijkse activiteiten van enige tijd terug lastig is als niet om tijdige registratie is gevraagd. 
      
    
    
      3.19
      
        De gemeente heeft toegelicht dat zij met haar opmerking over het stationair laten draaien van de auto wil aantonen dat [de werknemer] vaak langer over een reis doet zonder verklaarbare reden. [de werknemer] heeft daarover ter zitting opgemerkt dat hij dan waarschijnlijk zijn administratie aan het bijwerken was.  
        Wat daarvan ook zij, bovenstaande bevindingen van de gemeente vormen een goede aanleiding voor een gesprek tussen werkgever en werknemer over de inhoud van de functie,  de wijze waarop die moet worden uitgeoefend en de verantwoording daarvan door de werknemer aan de werkgever waarbij de werkgever ook een actieve rol heeft.
        Voor ontbinding wegens (ernstig) verwijtbaar gedrag van [de werknemer] is op dit moment onvoldoende reden.
      
      
    
    
      3.20
      Dat betekent dat het hof  het verzoek van de gemeente in hoger beroep afwijst. De diverse nog niet besproken bewijsaanbiedingen van de gemeente worden gepasseerd omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel zal leiden. Het aanbod om alsnog stukken in het geding te brengen moet bovendien al worden afgewezen omdat de gemeente die gelegenheid had moeten nemen bij haar beroepschrift of op de volgens het procesreglement laatst mogelijke dag voorafgaand aan de mondelinge behandeling. 
      
      
        
          de verzoeken van [de werknemer] in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.21
      
        [de werknemer] heeft aan het slot van zijn verweerschrift (in het ‘petitum’) verzoeken gedaan voor het geval het verzoek van de gemeente zou worden toegewezen. Omdat die voorwaarde niet wordt vervuld, kunnen de voorwaardelijke verzoeken onbesproken blijven.
      
    
    
      3.22
      
        [de werknemer] heeft echter ook enkele onvoorwaardelijke verzoeken gedaan. Hij wenst dat de gemeente hem 
      ( a) zonder voorbehoud en beperkingen toelaat tot zijn gebruikelijke werk, 
      ( b) het vertrouwen in hem op schrift stelt en toevoegt aan zijn personeelsdossier en 
      ( c) dat zij hem schriftelijk rehabiliteert en 
      ( d) een dwangsom verbeurt als zij dat niet doet.
      
    
    
      3.23
      
        
          [de werknemer] is inmiddels weer aan het werk en hij heeft niet aangevoerd dat hij daarin op enige manier is beperkt. Daarmee heeft hij niet onderbouwd dat hij belang heeft bij zijn verzoek onder (a). Voor zijn verzoeken onder (b) en (c) heeft [de werknemer] geen rechtsgrond aangevoerd. Overigens dient [de werknemer] zich te realiseren dat vertrouwen niet kan worden afgedwongen, maar verdiend moet worden. 
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er ook geen reden is voor het opleggen van een dwangsom.
      
      
      
        
          de slotsom
        
      
      
    
    
      3.24
      
        Het verzoek van de gemeente en de onvoorwaardelijke verzoeken van [de werknemer] worden afgewezen. De gemeente wordt veroordeeld in de kosten van het door haar ingestelde hoger beroep (het ‘principale hoger beroep’), aan de zijde van [de werknemer] te stellen op € 343 voor griffierecht, € 2.366 voor salaris van de advocaat volgens liquidatietarief (2 punten in tariefgroep II in hoger beroep, € 1.183 per punt) en het nasalaris dat het hof niet hoeft te specificeren.
        Omdat de gemeente geen kosten heeft gemaakt voor verweer tegen de onvoorwaardelijke verzoeken van [de werknemer] kan een kostenveroordeling (in het ‘incidentele hoger beroep’) achterwege blijven.   
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof beslist in hoger beroep:
    
    
    - wijst het verzoek in principaal hoger beroep af;
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [de werknemer] tot op vandaag vastgesteld op € 343 voor griffierecht en € 2.366 voor salaris van de advocaat;
    
    - wijst de verzoeken in het incidentele hoger beroep af.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, A.E.F. Hillen en R. Verkijk en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:RBNNE:2022:5462
  
  
     Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853