ECLI:NL:GHARL:2024:2970, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-04-2024, 200.319.743/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid na geveinsde levering ex 3:115a BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.319.743/01
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 498421
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        In de Wal Auto’s B.V.,
      die is gevestigd in Lemelerveld (Dalfsen),
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: In de Wal,
      advocaat: mr. N.J. Damstra, die kantoor houdt in Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Bilanciobudget, in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van 
      
        
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2],
      die is gevestigd in Putten,
      hierna: de bewindvoerder,
      laatstgenoemden gezamenlijk: [geïntimeerden], 
      die bij de rechtbank optraden als gedaagden,
      advocaat: mr. J.P.J. Botterblom, die kantoor houdt in Nijkerk.
    
    
    
  
  
    
      1Het vervolg van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      In het tussenarrest van 17 oktober 2023 heeft het hof de bewindvoerder opgedragen de ongecensureerde bankafschriften van Holding te overleggen over de periode 1 juli 2019 tot en met 2 december 2019. Daarbij kreeg de bewindvoerder ook de gelegenheid om per betaling een omschrijving te geven van de persoon van wie de desbetreffende betaling afkomstig is dan wel aan wie die betaling is gedaan, en waarvoor de betaling heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      1.2.
      Bij memorie van 12 december 2023 heeft de bewindvoerder aan deze opdracht voldaan. 
      
    
    
      1.3.
      
        In de Wal heeft daarop gereageerd bij antwoordmemorie uitlating producties van 
        23 januari 2024.
      
      
    
    
      1.4.
      
        Partijen hebben het hof daarna verzocht opnieuw arrest te wijzen, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.
        
          2.	De kern van de zaak
        
      
      
    
    
      2.1.
      Zoals bij tussenarrest reeds is uiteengezet, verwijt In de Wal [geïntimeerden] persoonlijk – als (feitelijk) bestuurders van een autohandel – het onbetaald laten van het aan In de Wal toekomende deel van de verkoopprijs van een aantal auto’s die In de Wal ter beschikking had gesteld aan een inmiddels ontbonden holding van Van Doorn (Holding). [geïntimeerden] wijzen deze bestuurdersaansprakelijkheid af en zien de betalingsonmacht als een normaal bedrijfsrisico. 
      
    
    
      2.2.
      Volgens In de Wal zou uit bankafschriften van de holding moeten blijken dat [geïntimeerden] hun onderneming onbehoorlijk hebben bestuurd, omdat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hen (indirect) bestuurde vennootschappen een met In de Wal gesloten overeenkomst niet zijn nagekomen en ook geen verhaal bieden voor de daardoor veroorzaakte schade. 
      
    
    
      2.3.
      Voor de nadere feitelijke achtergrond van het geschil verwijst het hof naar zijn tussenarrest. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof zal net als de rechtbank beslissen dat de vorderingen van In de Wal uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ter zake van drie door Holding onbetaald gebleven auto’s, te weten een Toyota Aygo, Toyata Yaris en een Audi A6, bij gebrek aan voldoende onderbouwing moeten worden afgewezen. In het verlengde daarvan zal het hof eveneens afwijzen de vordering voor zover in hoger beroep vermeerderd met het bedrag dat zij heeft betaald ter voldoening aan de proceskostenveroordeling door de rechtbank.
      
      
        De vordering met betrekking tot de VW Golf is wel toewijsbaar.
      
      
    
    
      2.5.
      Hierna ligt het hof dit oordeel toe.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De bankafschriften zijn ontoereikend als onderbouwing van de vordering van In de Wal
      
    
    
    
      3.1.
      
        Volgens In de Wal zou uit de ongecensureerde bankafschriften hebben moeten blijken dat [geïntimeerden] bij het aangaan van de verbintenissen op 7 oktober 2019 en 
        7 november 2019 (verkoop Toyota Aygo, Yaris en Audi A6) wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (d.w.z. betalen conform de consignatieovereenkomst) en geen verhaal zou bieden voor de schade die In de Wal ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (Beklamelnorm). Daarnaast zou daaruit hebben moeten blijken dat [geïntimeerden] de door Holding ontvangen gelden en de opbrengst van de in consignatie gegeven auto's van In de Wal ten behoeve van zichzelf of eigen (privé) schuldeisers hebben aangewend, waarmee zij onrechtmatig zouden hebben bewerkstelligd dat Holding haar verplichtingen tegenover In de Wal niet kon nakomen. Bovendien zouden ze door steeds de rekening ‘leeg te trekken’ ook het verhaal onmogelijk hebben gemaakt, aldus In de Wal.
      
      
    
    
      3.2.
      Het hof overweegt echter dat de inzage die de bewindvoerder (alsnog) heeft verschaft in de ongecensureerde bankafschriften van Holding over de periode 1 juli 2019 tot en met 2 december 2019, mede gezien de bij de begeleidende memorie gegeven toelichting met aanvullende producties 2 en 3, waarin de betalingen over en weer tussen de Holding en [geïntimeerde1] , respectievelijk haar zoon [de zoon] inzichtelijk zijn gemaakt, In de Wal niet heeft kunnen baten in de vereiste onderbouwing van haar vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ter zake van de door Holding onbetaald gebleven Toyota Aygo, Toyata Yaris en Audi A6. Het hof ziet in de overgelegde bankafschriften onvoldoende aanknopingspunten voor selectieve betaling, verhaalsfrustratie of schending van de Beklamelnorm door [geïntimeerden]
      
    
    
      3.3.
      Daaraan doet niet af dat – zoals het hof In de Wal kan toegeven – in de toelichting op de transacties geen onderscheid is gemaakt tussen de Holding en OC en dat de rekening van de Holding blijkens de afschriften feitelijk is gebruikt als rekening van OC. Zoals In de Wal ook onderkent, had Holding buiten de overeenkomst met In de Wal geen activiteiten en gaat het vermoedelijk om transacties van en voor OC; het hof gaat daar bij gebrek aan enige andersluidende aanwijzing (eveneens) van uit. In die situatie komt ook geen betekenis toe aan het feit dat kosten die thuishoren bij OC ten laste van de Holding zijn gebracht; het is immers onvoldoende aannemelijk geworden dat niet óók de baten van OC op de rekening van de Holding zijn binnengekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        In het licht van de toelichting door de bewindvoerder bij memorie onder 31 en 32, in samenhang met producties 2 en 3, kan het feit dat de verkoopopbrengsten van de Toyota Yaris, de Toyota Aygo en de Audi A6 kennelijk niet direct zijn aangewend om In de Wal te betalen, evenmin dienen als voldoende onderbouwing van In de Wals stellingen. 
        Het hof heeft op basis van de overgelegde stukken onvoldoende aanleiding te twijfelen aan de toelichting van de bewindvoerder, die kort gezegd inhoudt dat de Holding weliswaar een aantal bedragen aan [geïntimeerde1] heeft overgemaakt, maar dat zij per saldo meer betalingen heeft verricht aan de Holding. Hetzelfde geldt ten aanzien van [de zoon] , wiens bankrekening volgens de bewindvoerder ter ontwijking van diverse beslagen is gebruikt in het belang van de exploitatie van de Holding/OC. Wat er van die handelwijze ook moge zijn, het biedt geen grond c.q. is ruim onvoldoende ter staving van bestuurdersaansprakelijkheid.
      
      
    
    
      3.5.
      Waar In de Wal nog aanvoert dat inzicht is vereist in het geldverkeer over de andere gebruikte rekeningen zoals die van [de zoon] , verbindt zij daar terecht geen inzagevordering aan. Bij gebrek aan voldoende grond daarvoor, zou enige nadere vordering tot inzage in transacties op andere bankrekeningen neerkomen op een phishing expedition. 
      
    
    
      3.6.
      Hetzelfde geldt voor de opmerking van In de Wal dat de bewindvoerder schriftelijke verklaringen had kunnen overleggen van de autohandelaren ten behoeve van wie gelden zijn opgenomen en ‘bij voorkeur ook de onderliggende facturen’. Gezien het feit dat het bewijsrisico en de bewijslast rusten bij In de Wal, beschouwt het hof die uitnodiging van In de Wal aan de bewindvoerder eveneens als een slag in de lucht.
      
    
    
      3.7.
      Voorts overweegt het hof dat ook het feit dat in de tweedehandsverkoop veel contant wordt betaald, onvoldoende aanleiding biedt om enig gevolg te verbinden aan de voor het overige niet onderbouwde veronderstelling van In der Wal dat het “dus zomaar [kan] dat er stortingen op de rekening van [de zoon] hebben plaatsgevonden en er effectief dus meer geld uit de onderneming is gevloeid naar die rekening dan andersom”. 
      
    
    
      3.8.
      De stellingen van In de Wal ter zake van selectieve betaling, verhaalsfrustratie en/of schending van de Beklamelnorm kunnen ook niet worden gestut door In de Wals niet nader onderbouwde stelling dat het “ook aannemelijk [is] dat er stortingen zijn gedaan vanuit OC naar de rekening van [de zoon] , omdat Holding geregeld aanmerkelijk meer van die rekening had ontvangen dan teruggestort”, (enkel) wijzend op een verschil eind augustus 2019 van € 15.775. Hetzelfde lot deelt haar veronderstelling dat het vanwege het beslag op de rekening van OC aannemelijk is dat vanuit OC contanten zijn gestort op de rekening van [de zoon] , en net zo haar suggestie dat ook op de rekening van [geïntimeerde1] “veel meer stortingen (…) [zouden] kunnen zijn”.
      
    
    
      3.9.
      Ten slotte is het feit dat Holding en OC feitelijk samen als één onderneming functioneerden op zichzelf evenmin voldoende grond voor een persoonlijk ernstig verwijt ter zake van onbehoorlijk bestuur. Dit ondanks de afspraken met In de Wal dat de auto’s door In de Wal in consignatie werden geplaatst bij Holding (en dus niet OC) en dat betaling ‘per omgaande’ diende plaats te vinden door Holding (en dus niet OC) – wat er ook van die handelwijze zij.
      
    
    
      3.10.
      In de Wal kan worden toegegeven dat zij bij gebrek aan inzicht in de bankrekeningen van [geïntimeerde1] en van [de zoon] noodgedwongen in het duister blijft tasten, maar dat is het lot dat gepaard gaat met het op haar rustende bewijsrisico van haar stellingen. Bij deze stand van het dossier en het partijdebat ziet het hof ook geen aanleiding In de Wals bewijslast op enigerlei wijze te verlichten ten koste van [geïntimeerden] /hun bewindvoerder. 
      
    
    
      3.11.
      De conclusie is dat de vordering van In de Wal ter zake van de onbetaald gebleven Toyota Yaris, Toyota Aygo en Audi A6 op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de vorm van selectieve betaling, verhaalsfrustratie en/of schending van de Beklamelnorm bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet toewijsbaar is. 
      
      
        
          De VW Golf
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het voorgaande laat onverlet de vordering van In de Wal met betrekking tot de VW Golf. Deze zal het hof wél toewijzen. Hierna licht het hof toe waarom. Voor de leesbaarheid herhaalt het hof in dit eindarrest deels wat daarover reeds is overwogen bij tussenarrest.
      
    
    
      3.13.
      De VW Golf is door OC aan In de Wal verkocht om een schuld van OC aan In de Wal te voldoen. Dit vond plaats in het kader van ‘de regeling’ zoals omschreven in r.o. 2.5 van het tussenarrest. Deze regeling kwam neer op het samenstel van afspraken waarbij In de Wal vijf auto's van OC zou kopen en de totale koopsom van deze auto’s van € 44.500,00 werd verrekend met de vordering die In de Wal op OC had. Het bedrag van € 7.520,00 dat nog was verschuldigd, is nadien betaald aan In de Wal. 
      
    
    
      3.14.
      In de Wal verkeerde in de veronderstelling dat levering van de VW Golf aan haar had plaatsgevonden op de voet van artikel 3:115 sub a BW, waarna zij deze auto in consignatie plaatste bij Holding. 
      
    
    
      3.15.
      In de Wal vordert de waarde van deze auto ad € 8.000 als schadevergoeding van de bewindvoerder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] , feitelijk op grond dat zij In de Wal opzettelijk zouden hebben misleid door de VW Golf onderdeel uit te doen maken van de regeling, terwijl de auto nooit door degene die de auto zou inruilen bij OC is ingeleverd. OC was dus bewust beschikkingsonbevoegd tot verkoop van de VW Golf aan In de Wal, aldus In de Wal.
    
    
      3.16.
      
        [geïntimeerden] brengen hiertegen in dat OC de VW Golf weliswaar aan In de Wal heeft verkocht en dus is gehouden deze auto aan In de Wal te leveren, maar dat dat niet is gebeurd door de omstandigheid dat OC door de verkoper van de VW Golf aan het lijntje is gehouden; de VW Golf is immers nooit ter inruil ingebracht bij OC.
      
    
    
      3.17.
      
        Het hof overweegt dat de omstandigheid dat de VW Golf door de beoogd verkoper nog niet ter inruil bij OC was ingebracht, niet afdoet aan het niet dan wel onvoldoende weersproken feit dat OC deze auto niettemin onderdeel heeft gemaakt van de regeling met In de Wal en aan In de Wal heeft geleverd op de voet van artikel 3:115 sub a BW.
        
          [geïntimeerden] kunnen dan wellicht in de veronderstelling zijn geweest dat een dergelijk vooruitlopen op een mogelijke inkoop bij een derde geoorloofd is (door de geanticipeerde auto alvast in te brengen in een regeling met schuldeiser In de Wal als ware OC al eigenaar van de VW Golf en daarmee beschikkingsbevoegd), maar dat was naar het oordeel van het hof tegen beter weten in. Dit blijkt niet in de laatste plaats uit het feit dat zij de auto aan In de Wal hebben gepretendeerd te leveren, terwijl levering feitelijk niet mogelijk was, aangezien de auto niet ter inruil bij OC was ingebracht.
        Door ondanks de wetenschap dat OC de VW Golf (nog) niet in eigendom had verkregen van de beoogd verkoper, deze auto contractueel en door geveinsde levering ex artikel 3:115 sub a BW onderdeel uit te laten maken van de regeling met In de Wal, is – via toerekening van die wetenschap van [geïntimeerden] aan OC – sprake geweest van onbehoorlijk bestuur, ter zake waarvan [geïntimeerden] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.
      
      
    
    
      3.18.
      De vordering van In de Wal is in zoverre dan ook toewijsbaar ten laste van het onder beschermingsbewind gestelde vermogen van [geïntimeerden]
      
    
    
      3.19.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn – gelet op de door In de Wal aan [geïntimeerden] verzonden brieven van 9 december 2019 waarin ook de VW Golf was betrokken – na herberekening in aansluiting op de toe te wijzen hoofdsom van € 8.000,00 toewijsbaar tot een bedrag van € 775,00.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.20.
      Het hoger beroep slaagt deels. Het hof komt tot dezelfde beslissing als de rechtbank, maar zal, rechtdoende op de in hoger beroep vermeerderde eis, de vordering van In de Wal ter zake van de niet geleverde VW Golf toewijzen. 
      
    
    
      3.21.
      Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten van het hoger beroep moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels gelijk hebben gekregen. 
      
    
    
      3.22.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 20 juli 2022 en 5 oktober 2022, en beslist daarnaast als volgt:
    
    
      4.2.
      veroordeelt de bewindvoerder tot betaling aan In de Wal van € 8.000,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 775,00;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, M.W. Zandbergen en M.A.L.M. Willems, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        30 april 2024. 
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2023:8720.