ECLI:NL:GHAMS:2024:2882, Gerechtshof Amsterdam, 15-10-2024, 200.339.335/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Executiegeschil. Maatstaf. Geen kennelijke misslag. Belangenafweging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.339.335/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/746302 / KG ZA 24-98
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      2. [BV 1] B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. K.J.T.M. Hehenkamp te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.P. van Overeem te Amsterdam.
    
    
    
    
      Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellant] en [BV 1] genoemd en gezamenlijk [appellanten] Geïntimeerde wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 15 maart 2024 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 16 februari 2024 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven en is voorzien van producties.
    
    
    
      Nadat [appellanten] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven hadden gediend en voormelde producties hadden overgelegd, heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen, met producties.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 september 2024 laten toelichten door hun voornoemde advocaten. Mr. Hehenkamp heeft dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog nadere stukken ingebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] is directeur en enig aandeelhouder van [BV 1] , een bedrijf dat zalen verhuurt voor feesten en partijen.
      
    
    
      2.2.
      Van eind 2013 tot begin 2015 huurde [BV 1] het bedrijfspand aan de [Straat] 198 te [woonplaats] (hierna: het pand). [Persoon 1] was tot begin 2015 eigenaar van het pand, en [BV 2] B.V. was de verhuurder.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] is aannemer en heeft in 2013/2014 in opdracht van [BV 1] dan wel [appellant] het pand gerenoveerd. [geïntimeerde] heeft [BV 1] hiervoor gefactureerd, waarvan een deel is voldaan. [appellant] en [geïntimeerde] waren in die tijd bevriend.
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] heeft met [Persoon 1] onderhandeld over aankoop van het pand. Zij zijn op 7 maart 2014 overeengekomen – kort gezegd – dat [appellant] het pand zou kopen voor € 1,2 miljoen, voor zich in privé en/of een nader te noemen meester (hierna: de koopovereenkomst).
      
    
    
      2.5.
      
        
          [appellant] en [geïntimeerde] hebben op 4 april 2014 een (notariële) vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: VSO I), waarin onder meer het volgende staat:
        
          “(…)
        
        
          overwegende
        
        
          Partijen verklaarden het navolgende:
        
      
      
        - Partij 2 
        [appellant] , hof] huurt thans het bedrijfspand (…) [Straat] 198 te (…) [woonplaats] , van (…) [BV 2] (…).
      
        - In voormeld bedrijfspand is partij 2 voornemens met zijn onderneming ( [BV 1] B.V.) een partycentrum te exploiteren (…).
      
      
        - Partij 2 heeft aan partij 1 
        [geïntimeerde] , hof] opdracht gegeven om voormeld bedrijfspand te renoveren danwel geschikt te maken voor exploitatie van bedoelde partijcentrum. Partij 1 heeft om deze reden meerdere werkzaamheden verricht in voormeld bedrijfspand.
      
        - De nota’s van partij 1 voor de gedane werkzaamheden in voormeld bedrijfspand zijn thans nog niet voldaan door partij 2 aan partij 1. Hiertoe hebben partijen meerdere schriftelijke schuldbekentenissen opgesteld en getekend.
      
      
        - Partij 2 is voornemens voormeld bedrijfspand aan te kopen van [BV 2] (…). Hiertoe is door koper en verkoper op zeven maart tweeduizendveertien een schriftelijke koopovereenkomst getekend (…).
      
      
        
          Partij 2 heeft deze koopovereenkomst [getekend, hof] voor zich in privé en/of nader te noemen meester. overeenkomst
        
          Partijen verklaarden voorts te zijn overeengekomen:
        
      
      
        - Indien partij 2 voor de aankoop van voormeld bedrijfspand geen financiering krijgt danwel een toezegging daartoe (…), verplicht partij 2 zich om partij 1 aan te wijzen als koper van voormeld bedrijfspand.
      
      
        - Partij 1 is vrij om te beslissen of hij al dan niet voormeld bedrijfspand zal afnemen conform de voorwaarden en bepalingen van het koopcontract.
      
      
        - Indien partij 1 voormeld bedrijfspand afneemt, zal partij 2 voormeld bedrijfspand huren van partij 1. Hiertoe zullen partijen een nieuwe huurovereenkomst aangaan, welke schriftelijk zal worden vastgelegd, ter vervanging van het thans bestaande huurcontract.
      
      
        (…).”
      
      
    
    
      2.6.
      
        [appellant] kreeg de financiering niet rond en heeft [geïntimeerde] als meester voor de koopovereenkomst genoemd. Op 1 december 2014 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten betreffende het pand, waarbij [geïntimeerde] het pand met ingang van 1 januari 2015 aan [BV 1] verhuurt. [geïntimeerde] heeft in februari 2015 de eigendom van het pand geleverd gekregen.
      
    
    
      2.7.
      
        
          [appellanten] hebben een document in het geding gebracht getiteld ‘vaststellingsovereenkomst’ met daarop de naam en handtekening van beide partijen en gedateerd 17 december 2014 (hierna: VSO II). Daarin staat onder meer het volgende:
        
          “(…)
        
        
          In aanmerking nemende het volgende:
        
      
      
        - [geïntimeerde] koopt of is aan het kopen en zal door levering binnenkort eigenaar zijn van het bedrijfspand, gelegen te [woonplaats] aan de [Straat] 198 (…).
      
      
        - [geïntimeerde] heeft het bedrijfspand het pand, hof] op 01 december 2014 verhuurd aan [appellant] , ingaande 01 januari 2015, voor een duur van vijf (5) plus vijf (5) jaar.
      
        - [appellant] heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven om het bedrijfspand te renoveren dan wel geschikt te maken voor de exploitatie als partycentrum.
      
      
        - De nota’s van [geïntimeerde] voor de verrichte werkzaamheden in het bedrijfspand zijn volledig voldaan door [appellant] aan [geïntimeerde] .
      
      
        - Alle schriftelijke overeenkomsten en schuldbekentenissen tussen partijen zijn tevens uitgevoerd en voldaan, zodat partijen daaraan geen rechten meer kunnen ontlenen. 
        
        - Tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] het bedrijfspand in de toekomst aan [appellant] zal verkopen en in eigendom aan [appellant] zal overdragen.
      
      
        
          (…)
        
        
          Zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
        1. [geïntimeerde] verleent aan [appellant] het eerste recht van koop van het erfpachtsrecht met betrekking tot (…) het bedrijfspand (…) [Straat] 198 te (…) [woonplaats] , tegen de koopprijs van € 1.200.000,00 (…) k.k.
      
      
        2. De koopsom zal door [geïntimeerde] aan [appellant] te leen worden verstrekt tegen een rente van 3,25%, ingaande de dag waarop deze overeenkomst is ondertekend.
      
      
        3. [appellant] verplicht zich genoemd bedrag met rente binnen tien (10) jaar aan [geïntimeerde] te voldoen in door [appellant] te bepalen variabele termijnen.
      
      
        4. [appellant] heeft het recht de lening versneld of ineens af te lossen.
      
      
        5. [geïntimeerde] verplicht zich om het bedrijfspand aan [appellant] te leveren binnen drie maanden nadat [appellant] het volledige bedrag van de lening met rente heeft voldaan en nadat [appellant] aan [geïntimeerde] per aangetekende brief om levering heeft verzocht onder opgave van de notaris (…).
      
      
        6. [appellant] en [geïntimeerde] verklaren dat de tussen hen bestaande notariële vaststellingsovereenkomst d.d. 04 april 2014 bij de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zal komen te vervallen zodat partijen daar aan geen rechten meer kunnen ontlenen.
      
      
        7. Partijen verklaren hierbij dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst voor het bedrijfspand ingaande 01 januari 2015 is uitsluitend opgemaakt voor vergunningen, financiële, administratieve en fiscale doeleinden zodat partijen over en weer aan deze huurovereenkomst geen rechten kunnen ontlenen.
      
      
        8. Alle vanaf 01 januari 2015 door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen huurbedragen worden door partijen aangemerkt als aflossing inclusief rente op voormelde lening.
      
      
        9. (…)
      
      
        10. In geval van overlijden van [geïntimeerde] voordat de lening is afgelost, zal de lening geacht worden volledig te zijn afgelost, waardoor [appellant] jegens de erfgenamen van [geïntimeerde] aanspraak kan maken op levering zoals in artikel 5 is omschreven.
      
      
        (…)”.
      
      
    
    
      2.8.
      Tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] en [BV 1] anderzijds zijn diverse geschillen gerezen, waarbij zij elkaar sinds 2019 over en weer meermalen in rechte hebben betrokken. Partijen hebben onder meer geprocedeerd over het bestaan en/of de verbindendheid van VSO II.
      
    
    
      2.9.
      Bij vonnis van 8 augustus 2022 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie (samengevat onder andere strekkende tot een verklaring voor recht dat VSO II ongeldig/nietig/vernietigbaar is, ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming en betaling van de huurachterstand) afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten] strekkende tot een verklaring voor recht dat de vernietiging van VSO II en het beroep op artikel 1:88 BW door de echtgenote van [geïntimeerde] ondeugdelijk is en een verklaring voor recht dat VSO II rechtsgeldig is en niet is vervalst, toegewezen. Tegen dat vonnis heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij arrest van dit hof van 23 januari 2024 (met zaaknummer: 200.316.740/01; hierna: het arrest) is het vonnis van 8 augustus 2022 vernietigd en is opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij voorraad het volgende beslist:
        
          “I. verklaart voor recht dat de vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] van 
          
          17 december 2014 (‘VSO II’) rechtsgeldig is vernietigd;
        
        
          II. ontbindt de huurovereenkomst, tussen [geïntimeerde] als verhuurder en [BV 1] B.V. als huurster, met betrekking tot het bedrijfspand gelegen aan het adres [Straat] 198 te [woonplaats] en veroordeelt [BV 1] B.V. dit pand binnen 14 dagen na betekening van dit arrest met al die en al wat zich vanwege [BV 1] B.V. daarin of daarop bevindt te ontruimen en te verlaten met afgifte van de sleutels geheel, en in goede staat en bezemschoon ter vrije beschikking van [geïntimeerde] te stellen;
        
        
          III. veroordeelt [BV 1] B.V. tot betaling aan [geïntimeerde] wegens huurachterstand een bedrag van € 1.443.093,39; dit bedrag te vermeerderen met een bedrag van € 15.495,94 per maand of pro rata voor een deel van een maand, te rekenen vanaf 1 januari 2024 tot aan de dag van ontruiming, waarbij alle bedragen worden vermeerderd met een boete van 2% over iedere huurtermijn, te berekenen vanaf de vervaldag tot aan de dag der voldoening van elke respectieve termijn;
        
        
          IV. wijst af de vorderingen van [BV 1] en van [appellant] ;
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Daartoe heeft het hof, voor zover in dit kort geding van belang, als volgt overwogen:
        
          “(…)
          
          3.6  Artikel 1:88 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft voor onder meer giften, met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige giften. In artikel 1:89 BW is bepaald dat de echtgenoot zonder wiens toestemming een rechtshandeling is verricht in strijd met artikel 1:88 BW, deze kan vernietigen.
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Uit de formulering van voornoemde bepalingen vloeit voort dat de stelplicht en eventuele bewijslast ter zake het feit dat VSO II een gift inhoudt, rust op [geïntimeerde] en dat de stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot het feit dat het een ‘gebruikelijke, niet bovenmatige gift’ zou betreffen op [appellant] rust.
      
      
    
    
      3.8.
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] terecht gewezen op de volgende 
        
        - door [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - elementen van de VSO II die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een gift:
      
      
        a. de bepalingen van VSO II houden slechts voor [appellant] gunstige voorwaarden in en voor [geïntimeerde] slechts ongunstige voorwaarden: het ontbreken van iedere wederkerigheid past bij de kwalificatie als gift;
      
      
        b. de levering van een bedrijfspand in de toekomst tegen een niet met de inflatie/marktontwikkeling meestijgende koopprijs: gelet op de redelijke verwachting dat de prijzen van onroerend goed in [woonplaats] over een periode van (maximaal) 10 jaar zullen stijgen (hetgeen het hof als een feit van algemene bekendheid beschouwt) is het ontbreken van elke vorm van ‘prijsindexatie’ te beschouwen als een gift;
      
      
        c. het kosteloos gebruik maken van het bedrijfspand tot aan de levering: het zonder kosten of enige andere tegenprestatie jarenlang (maximaal 10 jaar) gebruik mogen maken van een bedrijfspand van een ander is te beschouwen als een gift;
      
      
        d. kwijtschelding van de uit VSO I voortvloeiende verplichtingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] ; de uitleg die [appellant] aan de considerans van VSO II geeft (dat al zijn, o.m. uit VSO I voortvloeiende, schulden aan [geïntimeerde] – door deze begroot op € 461.000,- – geacht moeten worden voldaan te zijn) is, bij gebreke van enig bewijs van daadwerkelijk verrichte betalingen door of namens [appellant] aan [geïntimeerde] , te beschouwen als een gift;
      
      
        e. de levering van het bedrijfspand om niet bij overlijden van [geïntimeerde] binnen 10 jaar:
      
      
        zonder tegenprestatie niet anders dan als gift te beschouwen;
      
      
        g. besparing aan huurlasten ten bedrage van maximaal € 1.800.000,00, berekend over 
        
        10 jaar: ingebruikgeving van een onroerende zaak voor commerciële doeleinden zonder dat daar een prestatie van de zijde van [appellant] tegenover staat, is te beschouwen als een gift.
      
      
    
    
      3.9
      
        Daarmee staat voldoende vast dat er zodanig veel onderdelen van VSO II als ‘gift’ in de zin der wet te beschouwen zijn (bij het ontbreken van enig bewijs of zelfs maar een voldoende concrete stelling aan de zijde van [appellant] dat de inhoud van VSO II het gevolg is van enige tegenprestatie aan zijn zijde) dat het hof hiervan zal uitgaan. Door [appellant] zijn onvoldoende concrete feiten gesteld of te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van VSO II dan als een overeenkomst houdende diverse giften zouden kunnen leiden. Daarmee komt het hof op dit punt niet aan bewijslevering toe. (…)
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.12
      
        
          Door [geïntimeerde] is gesteld dat zijn echtgenote, nadat zij in maart 2020 op de hoogte is geraakt van het beroep van [appellant] op de haar tot dat moment onbekende VSO II, deze vernietiging van VSO II heeft ingeroepen bij brief van 4 april 2020. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het bestaan van deze brief veronderstellenderwijs aangenomen, zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen 10 tot en met 13. [appellant] heeft in eerste aanleg in de conclusie van antwoord de in de inleidende dagvaarding opgenomen stelling van [geïntimeerde] dat VSO II door zijn echtgenote is vernietigd met een beroep op 1:88 BW weersproken met de stelling dat VSO II niet onder het bereik van genoemd artikel valt. Nadien heeft hij zich ook op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging ten tijde van de brief van 4 april 2020 verjaard was, omdat de echtgenote van [geïntimeerde] eerder op de hoogte van de koopovereenkomst was. In hoger beroep voegt hij daar nog het volgende aan toe:
        
        
          “109. Voor het geval dat de desbetreffende koopovereenkomst [uit 2021, met een derde, hof] een zodanige handtekening niet bevat en [geïntimeerde] een aparte verklaring c.q. brief van de echtgenote overlegt, vordert [appellant] dat deze brief op authenticiteit wordt onderzocht. De ouderdom van de inkt van de handtekening van de echtgenote op dat document c.q. die brief dient immers te worden vastgesteld teneinde te voorkomen dat [geïntimeerde] een document fabriceert waarmee hij onder zijn verplichtingen uit VSO II kan uitkomen”. Onder #115 voert [appellant] voorts nog aan dat de echtgenote (net als [geïntimeerde] ) geen beroep op artikel 1:88 BW toekomt omdat zij niet als gevolg van VSO II hoeft te vrezen voor haar toekomst c.q. pensioen. Onder #116 stelt [appellant] dat VSO II in het kader van de bedrijfsuitoefening van [geïntimeerde] plaatsvond. In het incidenteel hoger beroep stelt [appellant] dat “hij twijfels heeft bij de echtheid van de vernietigingsbrief van de echtgenote van [geïntimeerde] ”, hetgeen vervolgens leidt tot de vordering in incidenteel hoger beroep om [geïntimeerde] te veroordelen c.q. te gebieden tot (...)“IV overlegging van het origineel van de brief van 4 april 2020 waarmee de echtgenote van [geïntimeerde] VSO II vernietigt al dan niet ex artikel 843a Rv.”. Wat er ook van deze proceshouding zij, het bestaan van de brief is in elk geval niet betwist en het hof zal hierna de brief van 4 april 2020 op alle aangevoerde aspecten beoordelen.
        
      
      
    
    
      3.13
      
        
          Genoemde verweren van [appellant] tegen de vernietiging door de echtgenote van [geïntimeerde] falen. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten. Allereerst stelt het hof vast dat [geïntimeerde] bij Memorie van Grieven als productie 17 een kopie heeft overgelegd van een (aangetekend en per mail) aan [appellant] gezonden brief ondertekend door [Persoon 2] (de echtgenote van [geïntimeerde] ) en gedateerd op 4 april 2020, met daarin opgenomen het beroep op de vernietiging van de giften in VSO II op grond van artikel 1:88 BW. [appellant] heeft nadien niet gesteld dat hij deze brief (per aangetekende post of per mail) niet heeft ontvangen, zodat het hof van de ontvangst van die brief zal uitgaan. Bij de gedingstukken bevindt zich een brief van de advocaat van [appellant] d.d. 9 april 2020 aan de advocaat van [geïntimeerde] , waarin eerstgenoemde ‘het beroep van [geïntimeerde] op artikel 1:88 BW’ verwerpt omdat VSO II niet onder het bereik van dat artikel zou vallen. Daaruit blijkt reeds dat de brief van 4 april 2020 is ontvangen door [appellant] , en dat [Persoon 2] in de brief aan [appellant] van 4 april 2020 een beroep op de vernietiging ex artikel 1:88 en 1:89 BW heeft gedaan. (…) Ook het beroep van [appellant] op het bedrijfsmatig karakter van VSO II faalt omdat de wet die omstandigheid, indien al juist, niet relevant acht in relatie tot ongebruikelijke, bovenmatige giften (anders dan bij borgtocht). Tot slot kan ook het beroep van [appellant] op de vermogendheid van [geïntimeerde] en zijn echtgenote hem niet baten, omdat de wet bij de vernietiging van giften niet de eis stelt dat deze de vermogenspositie van gever of echtgenoot in gevaar moeten brengen: het ongebruikelijke en bovenmatige karakter is voldoende voor een beroep op artikel 1:88 BW.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        [appellanten] hebben cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest.
      
    
    
      2.13.
      Bij exploot van 5 februari 2024 heeft [geïntimeerde] het arrest betekend aan [BV 1] met het bevel om aan de inhoud van het arrest te voldoen en met de aanzegging dat bij niet tijdige voldoening de ontruiming van het pand zal plaatsvinden op 20 februari 2024.
      
    
    
      2.14.
      
        [appellanten] hebben het pand ter beschikking gesteld van [geïntimeerde] door het inleveren van de sleutels op 20 februari 2024.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellanten] hebben in eerste aanleg (samengevat) gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het arrest van 23 januari 2024 primair in zijn geheel en subsidiair voor zover het de ontruiming betreft te schorsen en [geïntimeerde] te veroordelen de executie van het arrest te staken totdat er in het door [appellanten] ingestelde cassatieberoep een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gewezen althans te staken tot drie althans twee althans een maand(en) na het wijzen van het vonnis, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Na verweer van [geïntimeerde] , heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis geoordeeld dat in het arrest geen sprake is van een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag. Ook een belangenafweging baat [appellanten] niet. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de gevraagde voorzieningen geweigerd en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellanten] hebben in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen. 
      
    
    
      4.2.
      
        [appellanten] vorderen in hoger beroep schorsing van het arrest van 23 januari 2024 en veroordeling van [geïntimeerde] de executie van voornoemd arrest terug te draaien in dier voege dat [geïntimeerde] is gehouden binnen één week na betekening van het arrest in deze zaak de sleutels van het pand aan [appellanten] te overhandigen en het pand aan hen ter beschikking te stellen, de in gang gezette executie te staken totdat er in het door [appellanten] ingestelde cassatieberoep een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gewezen, althans te staken tot drie althans twee althans een maand(en) na het arrest in deze zaak, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
      
        
          Maatstaf
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        De voorzieningenrechter heeft onder 4.1 van het bestreden vonnis – onder verwijzing naar de beslissing van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) – het volgende overwogen:
        
          “Het betreft hier een executiegeschil van een arrest dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dat betekent dat het direct ten uitvoer kan worden gelegd en de uitkomst van de procedure in cassatie niet hoeft te worden afgewacht. De beslissing om het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is niet gemotiveerd. Bij de beoordeling van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis moet om die reden een belangenafweging plaatsvinden. Onderzocht moet worden of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de verkregen veroordeling ten uitvoer kan leggen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van cassatie moet buiten beschouwing worden gelaten. Wel kan de voorzieningenrechter in zijn oordeelsvorming betrekken of het ten uitvoer te leggen arrest berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag (een overduidelijke vergissing).”
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [appellanten] hebben tegen deze overweging (terecht) geen grief gericht, reden waarom het hof van de juistheid ervan uitgaat. Het hof zal de zaak op basis van deze maatstaf beoordelen en dus niet treden in een inhoudelijke (her)beoordeling van het arrest van 23 januari 2024.
      
      
        
          Geen kennelijke misslagen
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [appellanten] stellen ook in hoger beroep dat het arrest berust op twee kennelijke misslagen. Het hof stelt voorop dat voor de conclusie dat van een tot schorsing van de executie nopende kennelijke misslag sprake is, ten minste is vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging of in het dictum onjuist is. Dat is, zoals hierna zal blijken, echter niet het geval. 
      
    
    
      4.6.
      De eerste misslag is volgens [appellanten] dat het hof zich ten onrechte niet de voorvraag heeft gesteld of artikel 1:88 BW wel van toepassing is en daarmee ten onrechte aan de ratio van dit artikel is voorbij gegaan. Met grief 1 klagen [appellanten] dat de behandeling en de beantwoording van de voorvraag dermate cruciaal is in het licht van de ratio achter dit artikel, dat dit niet zonder meer achterwege had kunnen blijven. [appellanten] herhalen dat de ratio en achtergrond van artikel 1:88 BW in deze zaak niet aan de orde zijn. [geïntimeerde] zou om die reden geen gerechtvaardigd beroep op artikel 1:88 BW mogen toekomen. 
      
    
    
      4.7.
      
        Deze grief van [appellanten] is gericht tegen het andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter (onder 4.2). Daarin heeft de voorzieningenrechter het volgende geoordeeld: 
        
          “(…) De eerste misslag is volgens [appellanten] dat het gerechtshof ten onrechte zich niet de voorvraag heeft gesteld of artikel 1:88 BW wel van toepassing is. [appellanten] stelt dat de ratio van artikel 1:88 BW niet aan de orde is – nu [geïntimeerde] en zijn echtgenote zeer vermogend waren ten tijde van het sluiten van VSO II – en dat het gerechtshof ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom de ratio van artikel 1:88 BW wél aan de orde zou zijn. Een cassatieadvies in lijn met dat standpunt heeft [appellanten] echter niet in het geding gebracht. [appellanten] verwijst wel naar een tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen vonnis van 23 augustus 2023 van deze rechtbank waarin is overwogen dat de ratio van artikel 1:88 BW niet aan de orde is. [geïntimeerde] heeft daartegenover een juridische opinie van prof. [Persoon 3] in het geding gebracht waarin is geconcludeerd dat het wel degelijk bij de ratio van artikel 1:88 BW past dat VSO II met toepassing van artikel 1:89 BW kan worden vernietigd door de echtgenote van [geïntimeerde] . Minst genomen leidt dit tot de conclusie dat er verschillend over kan worden gedacht of de voorvraag had moeten worden gesteld of artikel 1:88 BW van toepassing is, maar dat maakt (dus) nog niet dat sprake is van een kennelijke (evidente) juridische misslag. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, heeft het gerechtshof de toepasselijkheid van artikel 1:88 BW bovendien uitgebreid gemotiveerd (…). In rechtsoverweging 3.13 van het Arrest heeft het gerechtshof nota bene expliciet overwogen dat ook het beroep van [appellant] op de vermogendheid van [geïntimeerde] en zijn echtgenote hem niet baten, omdat de wet bij de vernietiging van giften niet de eis stelt dat deze de vermogenspositie van gever of echtgenoot in gevaar moeten brengen: het ongebruikelijke en bovenmatige karakter van een gift is voldoende voor een beroep op artikel 1:88 BW.”
        
      
      
    
    
      4.8.
      Nu [appellanten] in hoger beroep niet meer of anders hebben gesteld dan zij in eerste aanleg hierover hebben gesteld en het hof in die stellingen geen grond ziet om tot een ander oordeel te komen dan het oordeel waartoe de voorzieningenrechter is gekomen, sluit het hof zich aan bij de hierboven weergegeven overweging van de voorzieningenrechter en maakt deze tot de zijne. Hieraan voegt het hof nog het volgende toe.
      
    
    
      4.9.
      
        [appellanten] hebben bij herhaling verwezen naar een tussenvonnis van 23 augustus 2023 van de rechtbank [woonplaats] (gewezen in een andere rechtszaak tussen partijen over onder meer de geldigheid van VSO II). In dat tussenvonnis had de rechtbank overwogen dat de ratio van artikel 1:88 BW in dit geval niet aan de orde is. Nog daargelaten dat de rechtbank in haar eindvonnis van 7 augustus 2024 van die beslissing is teruggekomen en – onder overneming van het oordeel en de beslissing van het hof in het arrest – heeft beslist dat VSO II rechtsgeldig is vernietigd door de echtgenote van [geïntimeerde] , gaan [appellanten] eraan voorbij dat het hof in het arrest hééft geoordeeld dat artikel 1:88 BW toepasselijk is. Het komt het hof voor dat [appellanten] in dit executiegeschil in feite een inhoudelijke herbeoordeling wensen van dat oordeel van het hof. Dat kan, zoals gezegd, dus niet. [appellanten] kunnen dat oordeel uitsluitend aanvechten in cassatie. Uit het overgelegde cassatiemiddel blijkt evenwel dat zij dat niet hebben gedaan. Naar het oordeel van het hof valt daarom des te minder in te zien dat hier sprake zou zijn van een kennelijke misslag.
      
    
    
      4.10.
      
        Grief 2 heeft betrekking op de tweede misslag, die volgens [appellanten] is gelegen in hetgeen het hof onder 3.12 van het arrest heeft overwogen, te weten dat [appellant] in elk geval het bestaan van de brief van 4 april 2020 niet heeft betwist. [appellanten] herhalen dat dat oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat [appellanten] in die procedure letterlijk hebben aangegeven dat zij de door de echtgenote van [geïntimeerde] ingeroepen vernietiging van VSO II betwisten. In combinatie met de door het hof onder 3.12 van het arrest aangehaalde stellingen, had het hof de vordering van [appellanten] tot overlegging van het origineel van voornoemde brief niet mogen afwijzen. [appellanten] klagen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het hof in het arrest op juiste gronden de brief van 4 april 2020 heeft beoordeeld. Gezien de inhoud van die brief is het oordeel van de voorzieningenrechter onjuist, aldus [appellanten] 
      
    
    
      4.11.
      
        De grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter onder 4.3, waarin zij het volgende overwoog:
        
          “De tweede misslag ligt volgens [appellanten] besloten in hetgeen het gerechtshof heeft overwogen in rechtsoverweging 3.12 van het Arrest. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, heeft het gerechtshof echter uitgebreid gemotiveerd waarom de brief van 4 april 2020 wel op de inhoud wordt beoordeeld en is betrokken bij de beslissing. Gelet op hetgeen het gerechtshof in rechtsoverweging 3.13 heeft overwogen snijdt hetgeen [appellanten] heeft gesteld in het kader van deze gestelde misslag geen hout, van een misslag is geen sprake.”
        
      
      
    
    
      4.12.
      Naar het oordeel van het hof berust de grief op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. De voorzieningenrechter heeft immers niet geoordeeld dat het oordeel van het hof juist is, maar dat het oordeel van het hof niet berust op een kennelijke misslag. De voorzieningenrechter is (terecht) niet getreden in een inhoudelijke (her)beoordeling van het oordeel van het hof. Voor het overige geldt dat het hof in de stellingen van [appellanten] , die in hoger beroep ook op dit punt niet anders luiden dan in eerste aanleg, geen grond ziet om tot een ander oordeel te komen dan waartoe de voorzieningenrechter is gekomen. Het hof sluit zich aan bij de hierboven weergegeven overweging van de voorzieningenrechter en maakt deze tot de zijne. De grief heeft geen succes.
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        Grief 3 klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte het belang van [appellanten] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest minder zwaar heeft laten wegen dan het belang van [geïntimeerde] om het arrest direct ten uitvoer te kunnen leggen. [appellanten] voeren aan dat zij niet meer in hun onderhoud kunnen voorzien en wensen het pand weer te kunnen exploiteren om de ontstane noodsituatie die aan hun zijde is ontstaan op te heffen totdat in cassatie zal zijn beslist. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] geen prangende reden om [appellanten] daartoe de komende maanden niet in staat te stellen.
      
    
    
      4.14.
      Het hof is – met de voorzieningenrechter – van oordeel dat het belang van [geïntimeerde] om het arrest ten uitvoer te leggen zwaarder weegt dan het belang van [appellanten] bij schorsing van de executie. [appellanten] hebben niet betwist dat het pand lange tijd gesloten is geweest (vanwege een burgemeesterssluiting, coronamaatregelen en perikelen omtrent een gemeentelijke vergunning). Zij waren naar eigen zeggen begin 2024 nét op weg om de exploitatie van het pand weer op te pakken. [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij in de ongeveer 2,5 jaren voorafgaand aan de ontruiming enige (substantiële) inkomsten uit de exploitatie van het pand hebben gegenereerd. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat [appellanten] door de tenuitvoerlegging van het arrest in een noodsituatie zijn geraakt. Het hof acht dit onvoldoende om af te wijken van de hoofdregel dat [geïntimeerde] een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest meteen ten uitvoer mag leggen. Dat geldt te meer in het licht van de door de voorzieningenrechter (onder 4.6) in aanmerking genomen belangen van [geïntimeerde] . Met name het belang van [geïntimeerde] om op een zo kort mogelijke termijn over het pand te kunnen beschikken om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen die hij is aangegaan in verband met de ontwikkeling van het terrein waarop het pand staat, weegt zwaar. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] de urgentie daarvan nogmaals benadrukt door de overlegging van een recente e-mail van een medewerker van de gemeente [woonplaats] . 
      
    
    
      4.15.
      Wat [appellanten] verder nog hebben aangevoerd, leidt niet tot een andere afweging van belangen. Zoals de voorzieningenrechter terecht overwoog (onder 4.8), zal een voor [appellanten] gunstige uitspraak in cassatie eventueel kunnen leiden tot een schadevergoeding van [geïntimeerde] . Dit betekent dat ook grief 3 faalt.
      
    
    
      4.16.
      De slotsom is dat de grieven geen doel treffen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
      
      - griffierecht	€    349,00
      - salaris advocaat	€ 2.428,00	(tarief II x 2 punten)
      Totaal	€ 2.777,00.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.777,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het in hoger beroep door [appellanten] meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. Bellaart, M.E. Hinskens- van Neck en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.