ECLI:NL:GHARL:2023:3385, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2023, 200.316.660/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. Hof komt niet toe aan de kwalificatievraag omdat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.316.660
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland locatie Almere 9901462)
    
    
    
    
      
        beschikking van 19 april 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als verzoekster en ook als verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna: [de nanny],
      advocaat: mr. A.W. van Luipen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      hierna: [de ouder1], en
      
        2. [geïntimeerde2],
      hierna: [de ouder2],
      die allebei wonen in [woonplaats2] ,
      die ook hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de kantonrechter optraden als verweerders en ook als verzoekers in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna gezamenlijk aangeduid als: [de ouders], 
      advocaat: mr. I. de Graaff. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        [de nanny] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 4 juli 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.
      
    
    
      1.2
      Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      - het beroepschrift met wijziging van eis  
      - het verweerschrift met incidenteel hoger beroep
      - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep
      - de op 1 december 2022 ontvangen nadere producties van beide partijen
      - het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 14 maart 2023 is gehouden.
      
    
    
      1.3
      Na de mondelinge behandeling hebben partijen zich beraden en vervolgens het hof gevraagd om een uitspraak. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      In hoger beroep is de eerste vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. 
      
    
    
      2.2
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, dat het ontslag op staande voet van [de nanny] onjuist is en hij heeft dat ontslag vernietigd. Op verzoek van [de ouders] is de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen door [de nanny] . [de ouders] zijn veroordeeld het loon door te betalen tot 4 juli 2022. Hun verzoek [de nanny] te veroordelen tot vergoeding van gemiste kinderopvangtoeslag is afgewezen, evenals de door [de nanny] gevraagde transitievergoeding. 
      
    
    
      2.3
      
        [de nanny] wil in hoger beroep bereiken dat het hof de door de kantonrechter ontbonden arbeidsovereenkomst herstelt en anders [de ouders] veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding in plaats van dat herstel. Daarbij verzoekt [de nanny] ook om vergoeding van haar immateriële schade en van kosten die zij heeft gemaakt voor een onderzoek door een recherchebureau. Als de arbeidsovereenkomst wel terecht is ontbonden, verzoekt zij te bepalen dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding.  
      
    
    
      2.4
      De bedoeling van het hoger beroep van [de ouders] is dat de beschikking van de kantonrechter vernietigd wordt, althans voor zover het gaat om de vernietiging van het ontslag en de veroordeling tot doorbetaling van loon tot 4 juli 2022. Tegen de afwijzing van de vergoeding voor gemiste toeslag komen [de ouders] niet op. Voor het geval er wel een arbeidsovereenkomst was, verzoeken zij die te vernietigen wegens een wilsgebrek, te oordelen dat [de nanny] geen aanspraak heeft op € 4.104 bruto loon per maand, althans dat bedrag te korten en [de nanny] te veroordelen tot terugbetaling met rente.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        wijziging van het verzoek
      
    
    
    
      3.1
      
        [de nanny] heeft haar verzoek in hoger beroep aangepast door, naast de transitievergoeding, ook een billijke vergoeding te vragen wegens ernstig verwijtbaar handelen door [de ouders]  Daartegen hebben [de ouders] bezwaar gemaakt omdat niet voor het eerst in hoger beroep een tegenverzoek kan worden gedaan. Wat daar specifiek in Wwz-zaken ook van zij, [de ouders] zien over het hoofd dat [de nanny] in het kader van de (voorwaardelijk) verzochte ontbinding wel degelijk een tegenverzoek heeft gedaan door bij ontbinding aanspraak te maken op de transitievergoeding. Het aanvullende verzoek kan daarom zo nodig behandeld worden.
      
      
        
          de beslissing in het kort
        
      
      
    
    
      3.2
      Omdat het hof oordeelt dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen,  zal het hof niet toekomen aan het al dan niet kwalificeren daarvan als arbeidsovereenkomst en de daaraan gerelateerde extra vergoedingen. Het hof zal [de nanny] veroordelen tot terugbetaling van wat [de ouders] aan haar op grond van de bestreden beschikking van de kantonrechter hebben betaald. Dat oordeel legt het hof hierna uit. 
      
      
        
          eerst de vaststaande feiten 
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Partijen zijn met elkaar in contact gekomen via het platform van Care.com, waarop [de ouder2] een zoekvraag had geplaatst voor een nanny voor vier kinderen, waarvan twee naar school gaan. [de nanny] bood zich op dat platform aan en had daarbij vermeld dat zij meer dan tien jaar ervaring had, op een kinderdagverblijf had gewerkt en als au-pair. Zij meldde daarbij verder dat zij een voorkeur had voor een loondienstverband en in het bezit was van een EHBO-diploma en een VOG (verklaring omtrent het gedrag).   
        Er werd een afspraak gemaakt om met elkaar kennis te maken op 10 februari 2022.
      
      
    
    
      3.4
      
        Voorafgaand aan dit kennismakingsgesprek stuurde [de nanny] diverse berichten via WhatsApp naar [de ouder2] , waaronder op 7 februari 2022 een ongedateerde mailconversatie van [de nanny] met een (niet met naam genoemd) gastouderbureau. Daarin vraagt [de nanny] :
        “Graag zou ik willen weten of je in loondienst (3 dagen) mits je je inschrijft bij erkend gastouderburo je ook kinderopvangtoeslag kunt ontvangen?”
        Het antwoord daarop luidde:
        “We hebben een aantal gastouders die op de loonlijst staan bij hun vraagouders. Ook die ouders hebben gewoon recht op kinderopvangtoeslag. Wij hebben een kassier-functie. Dat betekent dat we opvangkosten incasseren en weer uitbetalen naar de gastouder. We zijn dus een doorgeefluik op het gebied van financiën. Er wordt een uurtarief ingevuld in onze tijdsregistratie (het maximale uurtarief is 6,27 euro en op basis daarvan incasseer en verwerkt het gastouderburo de opvangkosten en stort ik door aan de gastouder. De gastouder kan daar invullen wat is afgesproken. Wat er vaak gebeurd is dat het netto loon daar (omgerekend naar een uurtarief) ingevuld wordt. Wij hebben eerder gastouders gehad die in loondienst waren en los van die kassierstroom via ons doen ouders los de loonheffing en afdracht sociale premies
        richting belastingdienst. Dat brutostuk gaat dan buiten ons om.”
        Bij dit bericht aan [de ouder2] was een verwijzing gevoegd naar onder andere een ‘sks-tabel’ (voor de berekening van de kinderopvangtoeslag) en naar een document over de regeling Dienstverlening aan huis.
        Op 8 februari 2022 correspondeerden [de nanny] en [de ouder2] over de te maken rekensom voor de kinderopvangtoeslag en het maximumuurtarief. Daarbij opperde [de ouder2] nog de mogelijkheid van compensatie met een factuur aan zijn bedrijf, en [de nanny] deelde mee dat loonkostenvoordeel verkregen kon worden en dat zij onder een no-riskpolis van het UWV viel.   
      
      
    
    
      3.5
      
        Na het kennismakingsgesprek op 10 februari 2022, waarbij duidelijk werd dat [de nanny] geen geldig EHBO-diploma had, appte [de nanny] met [de ouder2] over het te behalen EHBO-diploma en zij vroeg op 15 februari 2022: 
        “(…) maar toch als we starten en het overschrijd de datum ik bedoel we starten zonder EHBO-diploma en na 2 maanden haal ik dit diploma is dat een probleem en wat als ik zak? Lijkt me niet maar toch goed om even een afspraak over te maken. (…)
        En we gaan voor een loondienstconstructie en gastouderburo samen he! Dat ik het goed begrepen heb.”
        
          [de ouder2] antwoordde:
        “Zeker! Maar ik heb het volste vertrouwen in jou! Zullen in de eerste periode dan alleen meer uren doen in loondienst (…) Ja!”
        Op 16 februari 2022 liet [de nanny] weten dat zij nog met een ander gezin in gesprek was waar haar een jaarcontract werd geboden zonder proeftijd. Zij had een voorkeur voor [de ouders] en wellicht kon een contract voor 12 of 9 maanden worden aangegaan. “En salaris zou ik ook iets willen opschroeven”, aldus [de nanny] . [de ouder2] reageerde: “Ik denk dat we er wel uit moeten komen”.
        Twee dagen later appte [de nanny] naar [de ouder1] dat zij het hartstikke leuk vond met elkaar in zee te gaan. Er werd een afspraak gemaakt om te ‘proefdraaien’ en op 27 februari 2022 liet [de nanny] weten dat dat haar was bevallen. Zij vroeg het contract toe te sturen. Op 28 februari 2022 meldde [de nanny] dat ze geslaagd was voor het EHBO-diploma. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Per e-mail van diezelfde dag, 28 februari 2022, feliciteerde [de ouder2] [de nanny] met het behaalde examen en stuurde hij ‘zoals beloofd de 2 overeenkomsten’. 
        De eerste overeenkomst is een ingevuld ‘Contract vraagouder/gastouder’ van [het gastouderbureau] met contactgegevens van dat bureau. Daarin staat dat [de ouder1] als vraagouder de opvang en verzorging van de kinderen wenst over te laten aan [de nanny] als gastouder, door inschakeling van het gastouderbureau aan elkaar zijn gekoppeld en dat de gastouder de kwaliteitsnormen van overheid of gastouderbureau in acht neemt. Vermeld wordt een flexibel aantal uren van 40 verspreid over de week van dinsdag tot en met vrijdag, het tarief (€ 6,52 per uur) en 5928 opvanguren per jaar. De gastouder dient de uren te registeren op een digitaal formulier van het gastouderbureau en de vraagouder betaalt de vergoeding via het gastouderbureau. De overeenkomst gaat met terugwerkende kracht in per 2 maart 2022, is voor onbepaalde tijd zonder proeftijd en er geldt een opzegtermijn van twee maanden. De gastouder heeft 20 vrije dagen per jaar onbetaald verlof en wordt bij ziekte niet doorbetaald.
        De tweede overeenkomst is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [de ouder2] Beheer BV en [de nanny] voor marketing- en communicatiewerkzaamheden gedurende gemiddeld 6 uur per week. Die arbeidsovereenkomst zou ingaan op 1 maart 2022 en het loon bedraagt € 579,12 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
        
          [de nanny] heeft de overeenkomsten niet getekend.
      
      
    
    
      3.7
      
        Op 1 maart 2022 appte [de nanny] naar [de ouder2] dat de toegestuurde contracten nog uitgaan van het nog te behalen EHBO-diploma. Nu zij dat al gehaald heeft, wil zij de eerder besproken constructie voor haar contract verwerkt zien. 
        “De LKR-registratie volgt dan als we relatie met gastouderburo als kassiere-functie voor de kinderopvangtoeslag aangaan. Dus de combi met loondienst (36 uur) en 4 uur los”, aldus [de nanny] .    
        
          [de nanny] is wel op woensdag 2 maart 2022 en de twee dagen daarna komen werken.
      
      
    
    
      3.8
      
        Per e-mail van 7 maart 2022 stuurt [de nanny] haar ‘punten voor in het contract’: zij wil een standaardcontract in loondienst voor 36 uur, voor negen of bij voorkeur 18 maanden, doorbetaling tijdens ziekte, een opzegtermijn van twee maanden voor de werkgever, 23 vakantiedagen, vakantietoeslag en reiskosten en de vermelding dat het gastouderbureau alleen financieel betrokken is. 
        
          [de ouder1] reageert dezelfde dag met de oproep aan [de nanny] zich zo snel mogelijk bij [het gastouderbureau] als gastouder in te schrijven en zij meldt dat [naam1] (die aan dat gastouderbureau is verbonden) op 11 maart 2022 komt om alles te regelen. Ondertussen, zo schrijft [de ouder1] , denkt zij na over de aanpassingen en zij stelt voor dat [de nanny] het van [de ouder2] ontvangen contract aanpast met ‘wijzigingen bijhouden’. “We zullen allebei wat water bij de wijn moeten doen”, schrijft [de ouder1] verder, en zij gaat akkoord met 23 vakantiedagen en een (eerste) duur van 9 maanden. Verder schrijft [de ouder1] : 
        “•Je geeft aan 36 uur te willen werken, mij staat bij dat we eerder afspraken dat dit 40 uur is, namelijk 4 * 10, waar we de vrijdag flexibel invullen, door soms wat later te beginnen. Hebben wij het niet goed begrepen dat je 40 uur zou werken?
        •Je geeft aan € 250 aan reiskosten te willen per maand, kan je een specificatie geven van dit bedrag? (…) Nu moet ik wel alvast toegeven dat ik ervan uit was gegaan dat dit in de € 3800 per maand zat.
        •Je geeft aan voor ons een opzegtermijn van 2 maanden te willen, lees ik daarin goed dat je voor jezelf een andere opzegtermijn hanteert?
        •Vakantietoeslag en doorbetaling bij ziekte ben ik geen voorstander van, maar geef maar aan in het contract hoe het je voor je ziet en dan kijk ik ernaar.”
      
      
    
    
      3.9
      
        [de nanny] heeft van dinsdag 8 tot en met vrijdag 11 maart 2022 gewerkt. Op 11 maart 2022 appt [de ouder1] ’s morgens naar [de nanny] dat zij de afspraak met [naam1] heeft afgezegd omdat [de nanny] nog geen contact heeft opgenomen met het gastouderbureau en de vragen van [de ouder1] over het contract niet heeft beantwoord. Ook vraagt [de ouder1] of [de nanny] volgens haar nu 40 of 36 uur werkt. Op de mededeling van [de nanny] dat zij uitgaat van 40 uur, waarvan 4 op vrijdag, reageert [de ouder1] dat dat niet kan als je 3 x 10 uur werkt van dinsdag tot en met donderdag. [de nanny] heeft echter die vrijdag al om 13.00 uur een afspraak elders waardoor [de ouder1] eerder naar huis moet komen.
      
    
    
      3.10
      
        Op 13 maart 2022 schrijft [de nanny] dat zij een loondienstcontract wil voor 40 uur, 4 x 10 uur, voor de duur van 12 maanden, geen opzegtermijn voor de werkgever, voor de nanny twee maanden, en dat zij geen zzp-er wil zijn; zij wil 8% vakantietoeslag en zal de dag erop een inschrijfformulier invullen en een afspraak maken met [het gastouderbureau] .
        
          [de ouder1] vraagt op 14 maart 2022 of [de nanny] nu alleen de gemaakte uren factureert bij [de ouder2] , waarop [de nanny] reageert dat zij sowieso nog niks gefactureerd heeft. De volgende dag vraagt [de nanny] een reactie, zij dacht dat [de ouder1] een contract zou sturen. [de ouder1] antwoordt dat zij [de nanny] had gevraagd de wijzigingen met ‘wijzigingen bijhouden’ aan te geven, maar dat zij dat wel wil doorvoeren die avond of de avond erop. [de ouder1] vraagt opnieuw of [de nanny] zich al heeft ingeschreven bij [het gastouderbureau] .  
        
          [de nanny] heeft op dinsdag 15 maart gewerkt maar meldt zich op de 16e ziek.
      
      
    
    
      3.11
      
        In een e-mailbericht van 17 maart 2022 aan [de ouder1] en [de nanny] laat [naam1] weten dat [de nanny] zich heeft ingeschreven en dat een VOG-aanvraag voor [de nanny] is klaargezet. [naam1] stelt voor dat zij de volgende ochtend komt om een en ander verder door te spreken en een RIE en een plan van aanpak te maken. Omdat [de nanny] ziek is, moet [de ouder1] het bezoek van [naam1] uitstellen.
        Aan [de nanny] bericht [de ouder1] ook die 17e maart dat zij zou terugkomen op het contract en al akkoord was met de gewenste vakantiedagen. Zij zijn het eens over de reiskosten die in de 
        € 3.800 per maand zitten. [de ouder1] vraagt of ze [de nanny] goed begrijpt dat zij een jaarcontract wil en dat [de ouders] ieder moment per direct kunnen opzeggen. Over de arbeidsomvang schrijft [de ouder1] :
        “We gingen uit van 40 uur per week, tot op heden heb je dit niet gehaald. De eerste werkdag zei je af, de afgelopen twee vrijdagen heb je 4 tot 5 uur gewerkt en nu ben je (helaas) ziek. In combinatie met dat je graag in dienst wil, vraag ik mij af of het verstandig is 40 uur af te spreken. Wij vragen ons af of dit realistisch is voor je. Als je voor 40 uur gaat, over 4 dgn verdeeld dan kom je bij ons in dienst. In combinatie met je (hoge) salaris zijn wij hier geen directe voorstander van. In het verleden hebben we of gewerkt met minder uren of met een ZZP-constructie. Als je bij ons in dienst komt dan nemen de lasten voor ons significant toe, ongeveer met factor 1,5. In het verleden hebben we bijvoorbeeld € 17 per uur betaald of € 3200 per maand.” 
      
      
    
    
      3.12
      
        
          [de nanny] mailt op 18 maart dat zij nog ziek is. Over het contract meldt zij te bedoelen dat de werkgever geen opzegtermijn heeft. Zij wil reiskosten bovenop het salaris en zij wijst erop dat [de ouder1] behoorlijk wat terugkrijgt van de kinderopvangtoeslag. En verder vroeg [de ouder1] soms zelf op vrijdag hoe lang [de nanny] wilde werken. Omdat zij op schrift nog geen contract heeft, vindt [de nanny] een beetje ‘lucht’ in de beginfase meer dan schappelijk.  
        Later diezelfde dag vult [de nanny] nog aan dat zij ook best drie dagen wil werken, als [de ouders] zich daar zekerder door voelen, maar wel in loondienst en dus niet onder de Regeling dienstverlening aan huis of een zzp-constructie.  
      
      
    
    
      3.13
      
        In een e-mail van maandag 21 maart 2022 vraagt [de nanny] aan [de ouder1] of zij de volgende dag tot een akkoord kunnen komen. 
        “Ik ben nu natuurlijk al vier weken in dienst maar heb nog steeds geen contract”, schrijft [de nanny] , die herhaalt dat zij bereid is er drie dagen in plaats van vier dagen loondienst van te maken “dus niet onder de regeling dienstverlening aan huis”, en over de reiskosten water bij de wijn wil doen. Omdat het een contract voor bepaalde tijd wordt, kunnen [de ouders] niet tussentijds opzeggen en voor haarzelf geldt een opzegtermijn van twee maanden, aldus [de nanny] .     
      
      
    
    
      3.14
      
        Op dinsdag 22 maart 2022 komt [de nanny] weer werken. [de ouder1] schrijft haar die dag dat er nog wat openstaande punten zijn voor het contract. [de ouders] staan een zzp-constructie voor en anders de Regeling dienstverlening aan huis, waarvoor de grens van drie dagen geldt, terwijl [de nanny] in loondienst wil. Tijdens het sollicitatiegesprek werd 40 uur afgesproken, maar dat is tot dan toe niet gelukt en [de nanny] lijkt dat zelf ook teveel te vinden. [de nanny] is bereid er drie dagen van tien uur in loondienst van te maken, maar dat helpt [de ouders] net niet helemaal.
        
          [de ouders] willen een contract voor onbepaalde tijd overwegen, maar dan met een proeftijd van twee tot drie maanden. Ook kan gekozen worden voor een maandelijks opzegbaar contract zonder proeftijd. [de ouder1] vraagt hoe [de nanny] hier in staat. Verder vraagt zij naar het LRK-nummer van [de nanny] en naar haar rekeningnummer voor de betaling.    
      
      
    
    
      3.15
      
        Op woensdag 23 maart 2022 komt [de nanny] werken, maar in de loop van de ochtend vertrekt zij. [de ouder1] werkt die ochtend thuis. Om 11:30 uur belt [de ouder1] vergeefs naar [de nanny] en vervolgens stuurt [de ouder1] haar per WhatsApp de vraag: 
        	“Hi [de nanny] , ben je weggegaan?”
        
          [de nanny] laat op 25 maart 2022 weten dat zij de 23e met spoed naar de huisarts is gegaan en zij schrijft: 
        	“Voor nu blijft mijn ziekmelding van afgelopen woensdag 23 maart staan.” 
      
      
    
    
      3.16
      
        In een e-mail van maandag 28 maart 2022 deelt [de nanny] aan [de ouder1] mee dat zij denkt dat ze donderdag het werk kan hervatten. Zij geeft haar rekeningnummer door voor het salaris. Een LRK-nummer heeft zij nog niet en kan zij pas later aanvragen. En verder:
        “Wij hadden inderdaad 40 uur per week afgesproken. Ik had het verkeerd begrepen. Ik dacht dat de uren verspreid zouden worden over het arbeidscontract en het gastoudercontract en dan samen in totaal 40 uur. Ik zou het liefst in totaal 36 uur gaan werken (…). Een contract voor onbepaalde tijd is voor mij denk ik het handigst bij het zoeken naar een nieuwe woning en anders graag een contract voor 18 maanden. Als het akkoord is kun je mij dan het nieuwe contract sturen? Dan kunnen we voor de volledigheid ook [naam1] op de hoogte stellen.”
      
      
    
    
      3.17
      
        [de nanny] meldt zich met een e-mail van 30 maart 2022 met ingang van de volgende dag hersteld. [de ouder1] antwoordt dat het fijn is te lezen dat [de nanny] weer is opgeknapt. Nu zij weer beter is, willen [de ouders] [de nanny] laten weten dat zij onvoldoende basis zien voor een verdere samenwerking. [de nanny] hoeft niet meer te komen. De betaling voor in maart gewerkte uren wordt in orde gemaakt.
      
    
    
      3.18
      
        
          [de ouders] hebben op 25 april 2022 € 1.693,18 aan [de nanny] betaald, op basis van  
        € 7 per kind per gewerkt uur.
      
      
      
        
          de bezwaren tegen de uitspraak van de kantonrechter
        
      
      
    
    
      3.19
      Hiervoor is onder 2.2 de beslissing van de kantonrechter samengevat. Kort weergegeven vindt [de nanny] , die er overeenkomstig de bestreden beslissing van uitgaat dat zij een arbeidsovereenkomst met [de ouders] had, dat:
      a. a) ten onrechte is geoordeeld dat er een redelijke grond voor ontbinding was;
      b) voor het geval terecht is ontbonden, ten onrechte is geoordeeld dat [de nanny] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en ten onrechte geen rekening is gehouden met de opzegtermijn; 
      c) zij recht heeft op de transitievergoeding, eventueel op grond van artikel 7:673 lid 8 BW;
      d) [de ouders] ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en een billijke vergoeding verschuldigd zijn.
      
    
    
      3.20
      De bezwaren van [de ouders] zijn gericht tegen:
      e) de feitenvaststelling door de kantonrechter;
      f) het oordeel dat tussen partijen vanaf 2 maart 2022 een arbeidsovereenkomst bestaat;
      g) de afwijzing van het beroep op een wilsgebrek bij [de ouders] ;
      h) het oordeel dat de Regeling dienstverlening aan huis niet van toepassing was;
      i. i) de kwalificatie van de opzegging als een ontslag op staande voet en de vernietiging van die opzegging;
      j. de veroordeling tot doorbetaling van € 3.800 bruto loon per maand van 2 maart 2022 tot en met 4 juli 2022, te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke rente.
      
      
        
          plan van behandeling
        
      
      
    
    
      3.21
      Omdat het hof hiervoor zelf de van belang zijnde feiten heeft vastgesteld, kan de klacht over de feitenvaststelling door de kantonrechter (zie bezwaar e) onder 3.20) verder onbesproken blijven.
      
    
    
      3.22
      Het bezwaar onder f) heeft, als het slaagt, de verste strekking en daarom gaat het hof daar als eerste op in. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is overigens namens [de nanny] het standpunt ingenomen dat niet op 2 maart maar op 7 maart 2022 overeenstemming was bereikt over alle essentiële elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.23
      
        Het beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst is door de Hoge Raad uiteengezet in zijn arrest van 6 november 2020, waarin twee fases worden onderscheiden. Eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen aan de hand van de Haviltexmaatstaf voor de uitleg ervan. Daarna moet in de tweede fase worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Dit artikel omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen al dan niet daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. 
        Voorafgaand aan de vraag of de overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, gaat echter de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Die vraag gaat het hof hierna eerst bespreken. 
      
      
      
        
          wat hebben partijen afgesproken?
        
      
      
    
    
      3.24
      Het hof heeft onder 3.3 tot en met 3.14 en onder 3.16 uitgebreid weergegeven hoe de communicatie tussen partijen is verlopen over de wederzijdse rechten en plichten die zij wilden afspreken met het oog op de door [de nanny] uit te voeren werkzaamheden. Met name daarover, en over het kennismakingsgesprek dat niet is vastgelegd, heeft het hof partijen ook bevraagd tijdens de mondelinge behandeling.
      
    
    
      3.25
      
        Volgens beide partijen is tijdens het kennismakingsgesprek op 10 februari 2022 gesproken over de dagen waarop [de ouders] behoefte aan oppas hadden. Zij wilden in ieder geval in aanmerking komen voor kinderopvangtoeslag en wensten de beloning te regelen via gastouderbureau [het gastouderbureau] waar de nanny zich zou moeten inschrijven. 
        
          [de nanny] verklaart dat zij zelf heeft gemeld dat zij een LRK-registratie nodig had voor de kinderopvangtoeslag via het gastouderbureau en dat zij voor inschrijving bij dat bureau een geldig EHBO-diploma nodig had waarover zij nog niet beschikte.
        Beide partijen verklaren dat ook over de hoogte van de beloning is gesproken, die volgens [de ouder2] ongeveer € 3.200 zou bedragen terwijl [de nanny] € 3.800 wenste. Partijen zijn het er ook over eens dat aan de orde is gekomen dat [de nanny] een arbeidsovereenkomst zou kunnen sluiten met een bedrijf van [de ouder2] . [de nanny] zegt niet te weten wat de aanleiding voor dat idee was. [de ouder2] heeft verklaard dat dit was omdat [de nanny] met het gebruikelijke tarief van het gastouderbureau maximaal € 3.200 kon verdienen en met wat extra uren marketingwerk in loondienst bij zijn bedrijf in totaal tot de gewenste € 3.800 kon komen. 
        
          [de nanny] stelt dat zij duidelijk heeft gezegd dat zij een voorkeur had voor een loondienstverband, waarmee de ouders akkoord zijn gegaan. [de ouder2] heeft dat laatste betwist. Volgens hem is ook gesproken over een zzp-verband en heeft hij [de nanny]  verwezen naar [het gastouderbureau] waar men weet hoe het werkt met loondienst. 
      
      
    
    
      3.26
      Dat op 10 februari 2022 al was afgesproken dat [de nanny] in loondienst zou komen bij [de ouders] als zij als nanny voor hun kinderen zou gaan zorgen, is niet door [de nanny] te bewijzen aangeboden. Het volgt ook niet uit de gang van zaken na genoemde datum. 
      
    
    
      3.27
      
        Zoals onder 3.6 staat, stuurde [de ouder2] op 28 februari 2022 twee contracten. 
        Eén gaat uit van 6 uur per week loondienst bij een vennootschap van [de ouder2] en de ander is een ‘contract vraagouder/gastouder’ op briefpapier van [het gastouderbureau] waarin een uurtarief is opgenomen en bepalingen omtrent onbetaald vakantieverlof en geen doorbetaling bij ziekte.  Met haar reactie van 1 maart 2022 (zie 3.7) laat [de nanny] blijken dat zij iets anders wil: 36 uur in loondienst en 4 uur ‘los’. Het is het hof niet duidelijk geworden wat [de nanny] onder dat laatste verstond.
      
      
    
    
      3.28
      Voor de in hoger beroep ingenomen stelling van [de nanny] dat op 7 maart 2022 wél een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, ziet het hof in de correspondentie van die dag (zie 3.8) geen aanknopingspunt. [de ouder1] verzoekt [de nanny] de door haar gewenste wijzigingen aan te brengen in de tekst van het gastoudercontract met ‘wijzigingen bijhouden’, en wil daarover dan nadenken. Met 23 vakantiedagen en een duur van 9 maanden kan [de ouder1] instemmen, maar [de ouder1] gaat nog wel uit van een opzegtermijn. Ondertussen moet [de nanny] zich nog wel inschrijven bij het gastouderbureau en komt [naam1] van dat bureau om alles te regelen. 
      
    
    
      3.29
      
        Het hof constateert dat partijen tot en met 7 maart 2022 langs elkaar heen praten. [de ouders] gaan uit van een loondienstverband met de vennootschap én een contract via het gastouderbureau waarbij geen sprake is van een regulier loondienstverband met de ouders. Dat laatste volgt uit de voorgestelde afwijkende regeling voor doorbetaling bij ziekte en vakantie. Met de tegemoetkoming van [de ouder1] over het aantal vakantiedagen is nog niet ingestemd met doorbetaling daarvan. En ook vakantietoeslag accepteert [de ouder1] op 7 maart nog niet. 
        
          [de nanny] wil een reguliere arbeidsovereenkomst bij [de ouders] voor tenminste 9 maanden met een omvang van 36 uur per week, en (in dat geval vanzelfsprekend) doorbetaling tijdens ziekte. 
      
      
    
    
      3.30
      Bovendien is voor [de ouders] essentieel dat de vergoeding voor [de nanny] en de kinderopvangtoeslag geregeld worden via [het gastouderbureau] , waar [de nanny] zich op 7 maart 2022 nog steeds niet heeft ingeschreven. Het in hoger beroep gevoerde verweer van [de nanny] dat [de ouders] inschrijving bij [het gastouderbureau] en een LRK-registratie niet als voorwaarde hebben gesteld voor een langdurige samenwerking is, mede gelet op wat zijzelf over het kennis-makingsgesprek heeft gezegd en op 15 februari 2022 ook schrijft (zie 3.5), ongeloofwaardig.  
      
    
    
      3.31
      Van overeenstemming over de essentialia van een arbeidsovereenkomst is dan ook op 7 maart 2022 geen sprake. Het enkele feit dat [de nanny] op die dag al 2½ dag heeft gewerkt, maakt dat niet anders.
      
    
    
      3.32
      
        Op 13 maart 2022 laat [de nanny] weten dat zij beslist geen zzp-er wil zijn maar in loondienst wil voor 12 maanden, zonder opzegtermijn voor de ouders, met een arbeidsomvang van 40 uur per week. 
        Op 18 en 21 maart kan [de nanny] instemmen met een arbeidsomvang van drie dagen per week, maar beslist niet onder de Regeling dienstverlening aan huis. Inmiddels heeft [de nanny] zich dan wel ingeschreven bij [het gastouderbureau] , maar zij beschikt nog niet over een VOG en een LRK-nummer, welke aspecten voorwaarden zijn voor het door [de ouders] kunnen aanvragen van kinderopvangtoeslag.    
        Uit het bericht van [de nanny] van 28 maart 2022 (zie 3.16) blijkt dat de duur van de relatie tussen partijen nog open is (onbepaalde tijd of 18 maanden, wat haar betreft) en dat zij liever 36 uur dan 40 uur per week zou werken.
      
      
    
    
      3.33
      
        Tegenover die (wisselende) eisen, wensen of tegemoetkomingen van [de nanny] staan geen uitlatingen van [de ouders] waarmee op enig moment met voldoende duidelijkheid overeenstemming is bereikt over essentiële punten. Over de beoogde duur van de relatie en de arbeidsomvang is voortdurend onderhandeld, terwijl de hoogte van het salaris, wat [de ouders] betreft, slechts akkoord was als aanvulling plaatsvond via een dienstverband met een vennootschap en onder de voorwaarde dat uitbetaling (van het andere deel, neemt het hof aan) zou verlopen via het bureau waarmee verkrijging van de kinderopvangtoeslag veiliggesteld werd.  
        
          [de ouders] zijn nimmer akkoord gegaan met doorbetaling tijdens ziekte en vakantie. 
        Met de vennootschap als werkgever (voor een paar uur per week) is [de nanny] niet akkoord gegaan. 
        Daarmee is, al met al, geen overeenstemming tussen partijen bereikt en geen overeenkomst ontstaan.
      
      
    
    
      3.34
      
        Het voorgaande wordt niet anders doordat [de nanny] ook na 7 maart 2022 nog enkele dagen of dagdelen heeft gewerkt. Over de basis waarop en de voorwaarden waaronder dat is gebeurd, bestond, gezien het voorgaande, immers geen overeenstemming.
        Uit de correspondentie tussen [de ouder1] en [de nanny] op 14 maart 2022 (zie 3.10) leidt het hof af dat was afgesproken dat, zolang er geen regeling was via [het gastouderbureau] , [de nanny] op declaratiebasis werkzaam zou zijn.
        Het hof constateert dat [de nanny] zich ondertussen ook niet gedroeg alsof zij verplicht was om op het werk te verschijnen en al gebonden was. Zij zegde af voor woensdag 9 maart omdat zij het in verband met hooikoorts niet zag zitten naar het zwembad te gaan en op 18 maart schreef [de nanny] dat zij, aangezien zij nog geen schriftelijk contract had, een beetje ‘lucht’ in de beginfase meer dan schappelijk vindt (zie 3.12). Ook past hierbij dat [de nanny] heeft getalmd met het benaderen van [het gastouderbureau] en het aanvragen van een VOG. Op 28 maart 2022 had [de nanny] nóg niet alle door [het gastouderbureau] gevraagde stukken aangeleverd voor verkrijging van een LRK-registratie, een voorwaarde voor kinderopvangtoeslag. 
        Hieraan kan nog worden toegevoegd dat [de nanny] op 23 maart 2022 aan het einde van de ochtend bij [de ouders] is vertrokken, zonder dat het hof is gebleken dat daar overleg met [de ouder1] of een duidelijke ziekmelding door [de nanny] aan vooraf is gegaan. Dat wijst evenmin op de door [de nanny] aangenomen gebondenheid. 
        
          [de ouders] hebben, ook na de beëindiging op 30 maart 2022, steeds consequent gehandeld overeenkomstig hun uitgangspunt: een loondienstverband met de vennootschap én een contract via het gastouderbureau waarbij geen sprake is van een regulier loondienstverband. 
      
      
    
    
      3.35
      
        
          [de ouders] hebben dan ook de onderhandelingen kunnen afbreken zoals zij op 30 maart 2022 hebben gedaan nadat [de nanny] zich die dag, met ingang van de volgende dag, hersteld had gemeld. Van een ontslag op staande voet was daarom geen sprake.
        Door [de nanny] is niets aangevoerd op grond waarvan het [de ouders] niet vrijstond die onderhandelingen aldus af te breken, anders dan haar (hiervoor onjuist bevonden) stelling dat er al op 7 maart 2022 een arbeidsovereenkomst tussen partijen was omdat er overeenstemming over de essentialia zou zijn. 
      
      
    
    
      3.36
      De beslissing van de kantonrechter kan, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, daarom niet in stand blijven. [de ouders] zijn ten onrechte veroordeeld tot betaling van € 3.800 bruto loon per maand exclusief vakantietoeslag over de periode van 2 maart 2022 tot 4 juli 2022 met nevenverzoeken en [de nanny] zal, zoals verzocht, worden veroordeeld tot terugbetaling van datgene wat op grond van de bestreden beschikking aan haar is betaald. Wat op 25 april 2022 is betaald voor de gewerkte dagen in maart 2022 is terecht betaald.
      
    
    
      3.37
      De nog niet besproken bezwaren van [de nanny] en [de ouders] behoeven geen bespreking meer. Het hof passeert het bewijsaanbod van [de nanny] omdat dat niet leidt tot een ander oordeel over de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. 
      
      
        
          de slotsom
        
      
      
    
    
      3.38
      De bezwaren van [de ouders] zoals weergegeven in 3.20 onder f), i) en j) zijn gegrond en de bestreden beslissing op het verzoek van [de nanny] zal worden vernietigd. Daarmee was er geen reden voor de voorwaardelijk door [de ouders] verzochte ontbinding en dus komt het hof niet meer toe aan de bezwaren van [de nanny] , die zijn gebaseerd op de ontbindingsbeslissing. Het hof zal voor de duidelijkheid de beschikking van de kantonrechter geheel vernietigen, behalve voor zover de door [de ouders] gevraagde vergoeding voor gemiste kinderopvangtoeslag is afgewezen en de proceskosten in het (voorwaardelijke) tegenverzoek zijn gecompenseerd. 
      
    
    
      3.39
      
        
          [de nanny] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter voor zover het gaat om haar verzoek; de kosten van het deels voorwaardelijke tegenverzoek blijven gecompenseerd. [de nanny] wordt verder veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, zowel van haar kant (het ‘principale hoger beroep’) als van de kant van [de ouders] (het ‘incidentele hoger beroep’). 
        Die kosten bedragen aan de zijde van [de ouders] , voor de procedure bij de kantonrechter, 
        € 498 aan salaris gemachtigde. Voor de procedure in hoger beroep is dat € 343 aan griffierecht en € 3.549 voor salaris van de advocaat, gebaseerd op 3 punten bij tarief II à € 1.183 in hoger beroep.  Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren.
        De wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd indien [de nanny] de kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking heeft betaald. 
      
      
    
    
      3.40
      Verder wordt [de nanny] veroordeeld tot terugbetaling van alles wat op grond van de bestreden beschikking aan haar is betaald, met wettelijke rente daarover indien [de nanny] deze bedragen niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking heeft betaald.
      
    
    
      3.41
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof beslist in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2022 op het verzoek en het tegenverzoek, behoudens voor zover de door [de ouders] gevraagde vergoeding voor gemiste kinderopvangtoeslag is afgewezen en de proceskosten van het (voorwaardelijke) tegenverzoek zijn gecompenseerd;
    
    
    
      wijst het door [de nanny] in eerste aanleg primair, subsidiair en meer subsidiair verzochte alsnog af;
    
    
    
      verwerpt het principaal hoger beroep;  
    
    
    
      veroordeelt [de nanny] :
    
    - in de kosten van de procedure bij de kantonrechter op haar verzoek, aan de kant van [de ouders] vastgesteld op € 498 voor salaris van de gemachtigde;
    - in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, aan de kant van [de ouders] vastgesteld op € 343 voor griffierecht en € 3.549 voor salaris;  
    - tot terugbetaling van al hetgeen op grond van de bestreden beschikking aan haar is betaald; 
    een en ander vermeerderd met wettelijke rente indien [de nanny] deze bedragen niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking heeft betaald;
    
    
      verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, W.F. Boele en A. Elgersma, en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2023.
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:1746.
  
  
     De beide beroepsgronden II en grond III van ‘werkgever’ zijn gegrond.
  
  
     Beroepsgrond VII van ‘werkgever’ is eveneens gegrond.
  
  
     Ook grond VIII van ‘werkgever’ slaagt.
  
  
     Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.