ECLI:NL:GHSHE:2023:3081, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-09-2023, 200.298.379_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: CAO Beroepsgoederenvervoer en de verhuur van mobiele kranen; werkingssfeer; begrip onderneming; eigen vervoer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.298.379/01
    
    
    
      
        arrest van 26 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X. B.V.]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als “ [X. B.V.] ”,
      advocaat: mr. M.W. Minnaard te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Federatie Nederlandse Vakbeweging,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als “FNV”,
      advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 oktober 2021 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer 8693848/20-3819 gewezen vonnissen van 20 mei 2021 en 1 juli 2021.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenarrest van 19 oktober 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 6 januari 2022;
        
      
      
        
          de memorie van grieven met producties 2 t/m 6;
        
        
          de memorie van antwoord tevens wijziging van eis met producties 1 en 2;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel;
        
        
          de mondeling behandeling van 25 mei 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt en waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere feiten die zijn komen vast te staan.
      
      
        6.2.1.
        
          
            [X. B.V.] houdt zich bezig met het vervoeren en opslaan (koelen en invriezen) van
          gekoelde en diepgevroren producten. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel
          heeft [X. B.V.] als bedrijfsactiviteiten vermeld: "SBI-code: 52012 - Opslag in koelhuizen e.d. SBI-code: 53202 Koeriers. Het exploiteren en doen exploiteren van vrieshuizen en koelhuizen, de handel in-, overslaan en ompakken van diepvriesprodukten en invriezen van consumptiegoederen. Logistieke dienstverlening". Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep had [X. B.V.] 12 chauffeurs in dienst.
        
        
      
      
        6.2.2.
        Opdrachtgevers van [X. B.V.] zijn voornamelijk producenten van voedingsmiddelen. [X. B.V.] haalt de producten met vrachtwagens op bij de opdrachtgevers en vervoert deze naar de klant van de opdrachtgever, of de producten worden opgeslagen, gekoeld of ingevroren om vervolgens op een later tijdstip te worden vervoerd naar de klant van de opdrachtgever. [X. B.V.] was op het moment van de inleidende dagvaarding in het bezit van 35 vergunningen krachtens de Wet wegenvervoer goederen (hierna: Wwg). Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep beschikte [X. B.V.] over één vergunning en 12 vergunningbewijzen.
        
      
      
        6.2.3.
        
          
            [X. B.V.] is een van de dochtervennootschappen van [X beheer B.V.]
           (hierna gezamenlijk aan te duiden als "het concern" of " [X groep] "). Het
          concern houdt zich bezig met de aardappelgroothandel, de exploitatie van koel- en
          vrieshuizen en de handel in, en verhuur van, nieuwe en gebruikte trucks en overig materieel.
        
        
      
      
        6.2.4.
        
          FNV is partij aan werknemerszijde bij de cao 'Beroepsgoederenvervoer over de
          weg en de verhuur van mobiele kranen' (hierna: “de cao”). [X. B.V.] is geen lid van een
          partij bij de cao aan werkgeverszijde.
        
        
      
      
        6.2.5.
        
          De cao is algemeen verbindend verklaard over de periode van 17 augustus 2017
          tot 1 januari 2020. De cao, versie 2017-2020, is vanwege de Coronapandemie vervolgens ongewijzigd (en met terugwerkende kracht) afgesloten over de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2021. Vervolgens is die cao van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2021 wederom algemeen verbindend verklaard. De over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 december 2022 afgesloten cao is algemeen verbindend verklaard van 29 september 2021 tot en met 31 december 2022 en met ingang van 9 januari 2023 is de cao algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2023 (Stb 2023, 1075).
        
        
      
      
        6.2.6.
        
          Over de werkingssfeer van de cao - voor zover in dit geding van belang - is in alle hiervoor genoemde algemeen verbindend verklaarde cao’s het volgende bepaald:
          "Artikel 2 Werkingssfeer
        
        
          1. Deze overeenkomst is van toepassing op:
        
        
          a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die
        
        
          
            vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), 
          
          
            zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 20 december 2016 (Staatsblad 518), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen,
          
          
            over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.
          
        
        
          b. (...)
        
        
        
          
            2.a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:
          
        
        
          -	een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel
        
        
          -	een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel
        
        
          -	over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.
        
        
        
          
            Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:
          
        
        - Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het
        
          niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;
        
        - De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.
        
        
          
            2.b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd.
          
          
            Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.
          
        
        
        
          
            2.c. Tevens zijn uitgezonderd (...)
          
        
        
        
          
            Artikel 3 Definities
          
          
            In deze overeenkomst (verder te noemen 'de CAO’) wordt verstaan onder:
          
        
        
          1. werkgever: iedere natuurlijke- of rechtspersoon, wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van deze overeenkomst;
        
        
          (…)
        
        
          6. logistieke dienstverlening: dat deel van het "supply chain process", inclusief de front- en
        
        
          
            backoffice functies, dat zorg draagt voor de planning, implementatie, productie en controle van een efficiënte stroom van opslag en bewerking van goederen, diensten en gerelateerde
          
          
            informatie van het punt van oorsprong naar het punt van consumptie ten einde tegemoet te
          
          
            konten aan de behoeften van de klant."
        
        
      
      
        6.2.7.
        FNV heeft een aparte stichting opgericht, Stichting VNB (hierna: “VNB”), die toeziet op de naleving van de cao. Bij VNB hebben zich werknemers van [X. B.V.] gemeld met de vraag of de algemeen verbindend verklaarde cao op hun arbeidsovereenkomsten van toepassing is. Naar aanleiding van deze vragen heeft VNB een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [X. B.V.] .
        
      
      
        6.2.8.
        
          Bij brief van 8 mei 2019 heeft VNB aan [X. B.V.] laten weten dat zij van mening
          is dat de activiteiten van [X. B.V.] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend
          verklaarde cao vallen.
        
        
      
      
        6.2.9.
        
          Op 24 mei 2019 reageerde [X. B.V.] per brief waarin zij aangeeft het niet eens te
          zijn met het standpunt van VNB. Vervolgens hebben partijen per e-mail met elkaar
          gecommuniceerd en heeft er op 15 augustus 2019 een gesprek plaatsgevonden, waarin VNB
          
            [X. B.V.] verzocht om een aantal vragen te beantwoorden, die zij vervolgens per e-mail van
          26 augustus 2019 aan [X. B.V.] toezond. Uiteindelijk ontving VNB op 19 februari 2020 een brief met bijlagen waarin [X. B.V.] onder meer aangaf dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao valt.
        
        
        
        
          
            De vordering
          
        
      
      
        6.3.1.
        
          In de onderhavige procedure heeft FNV in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          I.	voor recht verklaart dat de activiteiten van de onderneming van [X. B.V.] vallen onder de werkingssfeer van de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de
          verhuur van mobiele kranen;
          II.	[X. B.V.] B.V. veroordeelt tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen
          verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van
          mobiele kranen in de periode van 17 augustus 2017 tot en met 31 december 2019, althans
          tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met [X. B.V.] (zullen) zijn
          geëindigd onder overlegging aan FNV van deugdelijke salarisspecificaties en
          betalingsbewijzen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [X. B.V.]
          daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het vonnis;
          III.	[X. B.V.] veroordeelt aan FNV te betalen een bedrag van € 10.000,00 aan
          schadevergoeding ex artikel 3 Wet AVV, te vermeerderen met de wettelijke rente over
          dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag dat [X. B.V.] geheel
          betaald heeft;
          IV.	[X. B.V.] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
        
        
        
          
            De grondslag van de vordering
          
        
      
      
        6.3.2.
        
          Aan deze vordering heeft FNV, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De activiteiten van [X. B.V.] vallen onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend
          verklaarde cao. [X. B.V.] verricht vergunningplichtig vervoer van gekoelde en ingevroren
          producten tegen vergoeding met gebruikmaking van vrachtwagens. Daarnaast is het
          bewaren en bewerken van diepgevroren en gekoelde producten in de koel- en vrieshuizen
          van [X. B.V.] onderdeel van de logistieke dienstverlening van [X. B.V.] . Logistieke
          dienstverlening, als deel van het "supply chain process", valt onder de CAO. [X. B.V.] is dus
          gehouden de cao na te leven. [X. B.V.] presenteert zich ook naar buiten toe als
          beroepsgoederenvervoerder, logistieke dienstverlener.
        
        
      
      
        6.3.3.
        
          
            [X. B.V.] kan volgens FNV geen beroep doen op de uitzondering van artikel 2 lid
          2a van de cao omdat meer dan 20% van de omzet van [X. B.V.] — die de juridische
          eenheid is waarvoor de vergunningen beroepsgoederenvervoer zijn toegekend en waar het
          personeel in dienst is — met eerdergenoemde activiteiten wordt behaald. Daarnaast is het
          niveau van de arbeidsvoorwaarden bij [X. B.V.] aanmerkelijk lager dan het niveau van de
          cao.
        
        
      
      
        6.3.4.
        
          Beroepsgoederenvervoerders die zich wel aan de algemeen verbindend verklaarde
          cao houden, wordt door de niet-naleving van de cao door [X. B.V.] oneigenlijke
          concurrentie aangedaan met mogelijk negatieve gevolgen voor de werkgelegenheid en de
          arbeidsvoorwaarden bij die bedrijven en in de sector. FNV lijdt door de niet-naleving van de
          cao door [X. B.V.] schade waaronder reputatieschade en verlies aan werfkracht. FNV
          heeft deze schade op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 4 Wet AVV naar billijkheid
          vastgesteld op een bedrag van € 10.000,00.
        
        
        
          
            Het verweer
          
        
      
    
    
      6.4.
      
        [X. B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
      
      
        
          De vonnissen waarvan beroep
        
      
      
        6.5.1.
        In het tussenvonnis van 20 mei 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de activiteiten van [X. B.V.] onder de hoofdregel van de werkingssfeerbepaling van artikel 2 lid 1 sub a van de cao vallen en heeft zij de zaak verwezen naar de rol voor aktewisseling over de vraag of [X. B.V.] beschikt over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket of (bedrijfstak-) cao.
        
      
      
        6.5.2.
        In het eindvonnis van 1 juli 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [X. B.V.] geen beroep kan doen op de uitzonderingsbepaling van artikel 2 lid 2 sub a van de cao en heeft zij de gevorderde verklaring voor recht toewezen en [X. B.V.] veroordeeld tot naleving zoals gevorderd, zij het met de toevoeging dat het mag gaan om geanonimiseerde stukken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [X. B.V.] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00. Van de gevorderde schadevergoeding van € 10.000,00 heeft de kantonrechter € 5.000,00 toegewezen en het andere deel afgewezen. Zij heeft [X. B.V.] in de proceskosten veroordeeld. De vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis heeft de kantonrechter afgewezen.
        
        
          
            De wijziging van eis
          
        
      
      
        6.6.1.
        FNV heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het bekrachtigen van de bestreden vonnissen (en geen grieven gericht tegen de hiervoor in rov. 6.5.2. genoemde afwijzingen, de maximering van de dwangsom en het toestaan van het overleggen van geanonimiseerde stukken). FNV heeft haar eis vermeerderd met de vordering dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X. B.V.] veroordeelt tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao’s Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen in de perioden van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 en van 29 september 2021 tot en met 31 december 2022, althans tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met [X. B.V.] (zullen) zijn geëindigd, onder overlegging aan FNV van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [X. B.V.] daarmee in gebreke blijft, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het arrest, met veroordeling, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, van [X. B.V.] in de kosten van het hoger beroep. 
        
      
      
        6.6.2.
        
          [X. B.V.] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof acht de wijziging van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het zal dus recht doen op de gewijzigde eis.
        
        
          
            De grieven
          
        
      
      
        6.7.1.
        
          [X. B.V.] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [X. B.V.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van FNV. 
        
        
          
            Cao-norm
          
        
      
      
        6.7.2.
        Het hof stelt voorop dat [X. B.V.] geen grief heeft gericht tegen rov. 4.4. van het tussenvonnis. Daarin overweegt de kantonrechter dat uitleg van een werkingssfeerbepaling van een cao dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Deze houdt in dat een bepaling van een cao naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao volgt uit de cao-bepalingen zelf en uit de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, kan daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. In dat geval is de bedoeling namelijk ook kenbaar voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest. Verder kan bij de uitleg acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook het hof zal de werkingssfeerbepaling uitleggen aan de hand van de cao-norm.
        
        
          
            Grief 1
          
        
      
      
        6.8.1.
        Door middel van haar eerste grief betoogt [X. B.V.] dat de kantonrechter in rov. 4.1. van het tussenvonnis de toepasselijkheid van de cao ten onrechte op het niveau van de vennootschap [X. B.V.] en niet op het niveau van het concern als geheel heeft getoetst. Een juridische entiteit kan, zo betoogt [X. B.V.] , meerdere ondernemingen in stand houden, maar omgekeerd kan een onderneming bestaan uit meerdere juridische entiteiten. De kantonrechter heeft miskend, aldus [X. B.V.] , dat het concern waartoe [X. B.V.] behoort als geheel één centraal geleide onderneming in stand houdt. Die onderneming is, zoals de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde presentatie laat zien, onderverdeeld in drie divisies, waarvan [X. B.V.] er een is. De onderneming, aldus op concernniveau bezien, valt volgens [X. B.V.] niet onder de werkingssfeer van de cao.
        
      
      
        6.8.2.
        Het hof volgt [X. B.V.] hierin niet en overweegt daartoe het volgende. Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen (artikel 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst). Een cao moet worden uitgelegd met toepassing van de hiervoor in rov. 6.7.2. weergegeven cao-norm. Werkgever in de zin van de cao is iedere natuurlijke of rechtspersoon wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van de cao (artikel 3 lid 1 van de cao). [X. B.V.] , zoals de kantonrechter in rov. 2.2. van het tussenvonnis heeft vastgesteld, waartegen [X. B.V.] niet heeft gegriefd, haalt producten met vrachtwagens op bij opdrachtgevers, voornamelijk producenten van voedingsmiddelen, en vervoert deze naar de klant van de opdrachtgever, of de producten worden opgeslagen, gekoeld of ingevroren om vervolgens op een later tijdstip te worden vervoerd naar de klant van de opdrachtgever. Daarmee staat vast dat haar onderneming activiteiten verricht die onder de werkingssfeer van artikel 2 lid 1 onder a van de cao vallen. [X. B.V.] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat haar werknemers de functie van chauffeur vervullen (en verklaard dat zij voor zover zij weet geen werknemers met een andere functie in dienst heeft).
        
      
      
        6.8.3.
        In het licht van hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.8.2. heeft vastgesteld heeft [X. B.V.] haar betwisting van de stelling van FNV dat [X. B.V.] een rechtspersoon is wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van de cao, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het hof oordeelt met de kantonrechter dat [X. B.V.] een werkgever is met een onderneming die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg verricht en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen, als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder a van de cao. De grief faalt.
        
        
          
            Grief 2
          
        
      
      
        6.9.1.
        De grief klaagt over rov. 4.3. van het tussenvonnis, waarin de kantonrechter oordeelt dat FNV aan haar stelplicht heeft voldaan door te verwijzen naar hoe [X. B.V.] zich op haar website en in het handelsregister presenteert en door melding te maken van het aantal Eurovergunningen waarover [X. B.V.] beschikte. Dat is volgens [X. B.V.] strijdig met het – volgens haar wel juiste – oordeel van de kantonrechter dat de feitelijke activiteiten van de onderneming bepalen of deze onder de werkingssfeer van de cao valt.
        
      
      
        6.9.2.
        Het hof overweegt als volgt. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat de activiteiten van de onderneming van [X. B.V.] onder de werkingssfeer van de cao vallen, rusten in beginsel op FNV. Zij zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit blijkt dat de onderneming van [X. B.V.] onder de werkingssfeer van de cao valt. Dat laat echter onverlet dat op [X. B.V.] een verzwaarde motiveringsplicht rust ten aanzien van haar betwisting. Van [X. B.V.] kan worden verlangd dat zij ter onderbouwing van haar betwisting voldoende gegevens verschaft, nu FNV voor het kunnen vaststellen van de feitelijke activiteiten van de onderneming van [X. B.V.] en de beoordeling of deze onder de werkingssfeer van de cao vallen, afhankelijk is van gegevens die zich bevinden in het domein van [X. B.V.] .
        
      
      
        6.9.3.
        Vaststaat dat FNV onderzoek heeft gedaan naar de bedrijfsactiviteiten van [X. B.V.] en dat [persoon A] (“ [persoon A] ”) in het kader daarvan op 15 augustus 2019 een bedrijfsbezoek bij [X. B.V.] heeft afgelegd. [persoon A] heeft bij die gelegenheid aan [X. B.V.] gevraagd om een aantal vragen over haar activiteiten te beantwoorden. [X. B.V.] heeft niet betwist dat zij daartoe niet bereid was, ook niet toen FNV haar de vragenlijst op 26 augustus 2019 nog per e-mail had toegestuurd. FNV heeft haar stellingen vervolgens onderbouwd met de (beperkte) informatie die zij in haar onderzoek had weten te vergaren. Daarmee heeft zij in beginsel aan haar stelplicht voldaan. 
        
      
      
        6.9.4.
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft [X. B.V.] nog aangevoerd dat zij bereid is om op haar bedrijfslocatie haar activiteiten te laten zien en toe te lichten, maar dat volstaat in dit stadium van de procedure niet (meer). Het was aan [X. B.V.] om gegevens in het geding te brengen om haar betwisting te staven. Hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, heeft zij dat nagelaten. De als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde presentatie is niet toereikend. Die heeft enerzijds voor een belangrijk deel betrekking op de activiteiten van andere vennootschappen in het concern en voor zover die ziet op de onderneming van [X. B.V.] , ontkracht die niet dat er sprake is van vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg en/of het tegen vergoeding geheel of ten dele over de weg vervoer verrichten anders dan van personen. Met uitsluitend chauffeurs in dienst kan dat ook bezwaarlijk anders zijn. [X. B.V.] heeft bovendien erkend dat zij zich in elk geval ten dele bezighoudt met beroepsgoederenvervoer. Zie ook de niet betwiste feiten in rov. 2.2. van het tussenvonnis van de kantonrechter. De grief slaagt niet.
        
        
          
            Grief 3
          
        
      
      
        6.10.1.
        Met grief 3 richt [X. B.V.] zich tegen rov. 4.7. van het tussenvonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat de cao geen onderscheid maakt tussen beroepsgoederenvervoer (dat onder de werkingssfeer valt) en eigen vervoer (waarvoor dat volgens [X. B.V.] niet geldt). Volgens [X. B.V.] definieert de cao weliswaar niet wat eigen vervoer is, maar moet worden aangesloten bij wat daaronder in het algemeen spraakgebruik moet worden verstaan, met inachtneming van de definitie ervan in de Wwg. [X. B.V.] , zo betoogt zij, verricht eigen vervoer en daarom vallen haar activiteiten niet onder de werkingssfeer van de cao. Die beperkt zich volgens [X. B.V.] tot vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg (het eerste gedeelte van artikel 2 lid 1 onder a, voorafgaand aan “en/of”) en vervoer voor derden, niet zijnde eigen vervoer als bedoeld in artikel 1.1 Wwg (het tweede gedeelte van artikel 2 lid 1 onder a, volgend op “en/of”). Dat is, aldus [X. B.V.] , ook conform de bedoeling van de cao-sluitende partijen: bij een verzoek tot algemeen verbindendverklaring van een voor wat betreft de werkingssfeerbepaling gelijkluidende cao hebben die aan de minister laten weten dat eigen vervoer niet onder de werkingssfeer valt.
        
      
      
        6.10.2.
        De grief faalt. De werkingssfeerbepaling van de cao moet zoals hiervoor in rov. 6.7.2. overwogen met toepassing van de cao-norm worden uitgelegd. [X. B.V.] stelt terecht dat de werkingssfeerbepaling niet het begrip ‘eigen vervoer’ hanteert. Twee soorten vervoer vallen onder de werkingssfeer: vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg en vervoer anders dan van personen tegen vergoeding. Dat [X. B.V.] , zoals zij stelt, aan haar opdrachtgevers geen separate vergoeding voor het vervoer dat zij voor hen verricht in rekening brengt (zie rov. 2.2 van het tussenvonnis, waartegen [X. B.V.] geen grief heeft gericht), is onvoldoende om te betogen dat er geen sprake is van vervoer tegen vergoeding als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder a van de cao. [X. B.V.] heeft niet althans onvoldoende weerlegd dat de vrachtprijs is verdisconteerd in de prijs die zij voor het geheel van haar dienstverlening aan haar opdrachtgevers in rekening brengt. Ook dan is er sprake van vervoer “tegen vergoeding” en dus niet van eigen vervoer.
        
      
      
        6.10.3.
        Het hof volgt [X. B.V.] niet in haar stelling dat uit het door haar in randnummer 5.13. van de memorie van grieven geciteerde gedeelte van het door haar als productie 5 overgelegde besluit tot algemeen verbindendverklaring van de cao Vrijwillig Vervroegde Uittreding Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen volgt dat de bedoeling van cao-partijen is om eigen vervoer van de werkingssfeer uit te sluiten. Het door [X. B.V.] gemarkeerde citaat (“Met andere woorden: ondernemingen die eigen vervoer verrichten vallen niet onder de cao.”) is anders dan [X. B.V.] stelt niet een weergave van de bedoeling van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, maar een kennelijke opvatting van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de reikwijdte van de werkingssfeerbepaling. Daaraan komt volgens de cao-norm bij de uitleg geen betekenis toe. Het hof verwerpt de grief.
        
        
          
            Grief 4
          
        
      
      
        6.11.1.
        Grief 4 komt op tegen de beslissing van de kantonrechter in rov. 2.5. van het eindvonnis, dat [X. B.V.] binnen vier weken na betekening van het vonnis deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen aan FNV dient over te leggen waaruit blijkt dat zij de veroordeling tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao is nagekomen, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Volgens [X. B.V.] is die termijn te kort omdat zij per werknemer een reconstructie moet maken, waarbij veelal medewerking van de werknemers nodig zal zijn omdat zij niet meer over alle gegevens beschikt. Omdat [X. B.V.] afhankelijk is van de medewerking van haar werknemers acht zij voorts een dwangsom niet op zijn plaats. Bovendien is de veroordeling onvoldoende bepaald, nu niet duidelijk is wat een deugdelijke specificatie is, aldus [X. B.V.] .
        
      
      
        6.11.2.
        De grief faalt. Als al juist zou zijn dat [X. B.V.] niet meer beschikt over alle gegevens die zij nodig heeft om de cao na te leven, hetgeen FNV betwist, dan komt dat voor haar risico. [X. B.V.] heeft er, zo heeft zij tijdens de mondelinge behandeling bevestigd, bewust voor gekozen om het eindvonnis van de kantonrechter, dat dateert van 1 juli 2021 en waarvan [X. B.V.] dus al twee jaar kennis heeft, tot het hof uitspraak heeft gedaan naast zich neer te leggen. Als die keuze tot gevolg heeft dat zij thans meent niet binnen de termijn van vier weken aan de veroordeling te kunnen voldoen, dan komt ook dat voor haar risico. Dat [X. B.V.] naar huidig inzicht mogelijk (deels) afhankelijk is van haar (oud-) werknemers om aan de veroordeling te voldoen, maakt ook niet dat bij de huidige stand van zaken de veroordeling tot betaling van dwangsommen behoort te worden vernietigd. [X. B.V.] heeft in het licht van het voorgaande haar (on-) mogelijkheden aan een eventuele veroordeling te voldoen onvoldoende onderbouwd. De dwangsom is het enige middel dat FNV in handen heeft om af te dwingen dat [X. B.V.] aan de veroordeling voldoet. De veroordeling is, ook voor wat betreft de deugdelijke salarisspecificaties, voldoende bepaald, te meer nu FNV bij memorie van antwoord heeft verklaard dat de gebruikelijke loonstroken die voldoen aan de wettelijke eisen volstaan.
        
        
          
            Grief 5
          
        
      
    
    
      6.12.
      Grief 5 klaagt erover dat de kantonrechter de veroordeling tot betaling van € 5.000,00 aan schadevergoeding op grond van artikel 3 Wet AVV ontoereikend heeft gemotiveerd. Wat er van die motivering zij, FNV heeft haar schade in hoger beroep nader onderbouwd met een als productie 2 bij memorie van antwoord overgelegd overzicht van de met de inzet van haar medewerkers gemoeide kosten, zijnde een bedrag van (29,5 uur x € 175,00 =) € 5.162,50 en van de immateriële schade van (20 x € 250,00 =) € 5.000,00. FNV heeft geen grief opgeworpen tegen de afwijzing van de helft van het door haar gevorderde bedrag en berust in de toewijzing van € 5.000,00. [X. B.V.] heeft de nadere onderbouwing van de schade tijdens de mondelinge behandeling, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, niet betwist. Daarmee staat vast dat FNV tenminste tot het toegewezen bedrag van € 5.000,00 schade heeft geleden. Het hof acht vergoeding daarvan billijk. Het hof verwerpt de grief.
      
      
        
          Grief 6
        
      
    
    
      6.13.
      Met grief 6 klaagt [X. B.V.] erover dat de kantonrechter haar ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof de vonnissen van de kantonrechter zal bekrachtigen. Dit betekent dat [X. B.V.] in eerste aanleg terecht als de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten. De grief faalt.
      
      
        
          De eisvermeerdering
        
      
      
        6.14.1.
        FNV heeft op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als haar vorderingen in eerste aanleg haar eis in hoger beroep uitgebreid tot twee latere perioden van algemeen verbindendverklaring van de cao.
        
      
      
        6.14.2.
        
          [X. B.V.] heeft haar verweren ook daartegen in stelling gebracht en aangevoerd dat per AVV-periode op FNV de stelplicht en bewijslast rust dat [X. B.V.] onder de werkingssfeer van de cao viel. Zij heeft daarbij gewezen op het feit dat zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog slechts één Eurovergunning en 12 vergunningbewijzen had. FNV heeft dat erkend. [X. B.V.] voert daarnaast aan dat het in bezit hebben van Eurovergunningbewijzen geen bewijs is dat er ook sprake is van beroepsgoederenvervoer. 
        
      
      
        6.14.3.
        Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor bij de bespreking van grief 2 heeft overwogen. Het is van oordeel dat FNV voldoende heeft gesteld en dat [X. B.V.] haar betwisting ook voor wat betreft de latere AVV-perioden onvoldoende heeft onderbouwd. Het staat daarmee vast dat [X. B.V.] ook  in de perioden van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 en van 29 september 2021 tot en met 31 december 2022 onder de werkingssfeer van de cao viel. Het hof zal de vorderingen dan ook toewijzen en daarbij evenals de rechtbank heeft gedaan bepalen dat de over te leggen stukken geanonimiseerd mogen zijn. Het zal de gevorderde dwangsommen, waartegen [X. B.V.] geen verweer heeft gevoerd, gelijk de kantonrechter heeft gedaan maximeren op € 50.000,00.
        
      
      
        6.14.4.
        Het hof zal de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Ook de kantonrechter heeft de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen en FNV heeft daar geen grief tegen gericht. Het hof acht het onwenselijk als de veroordeling in zijn arrest wel en de inhoudelijk gelijkluidende veroordeling in het vonnis van de rechtbank niet uitvoerbaar bij voorraad is.
        
        
          
            Proceskosten
          
        
      
    
    
      6.15.
      Het hof zal [X. B.V.] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep zoals gevorderd door FNV veroordelen en deze tot de datum van de uitspraak vaststellen op € 772,00 aan griffierecht en € 3.549,00 aan salaris advocaat (3,0 punten x tarief II ad € 1.183,00 per punt), derhalve op € 4.321,00 in totaal.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [X. B.V.] tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao’s Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen in de perioden van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 en van 29 september 2021 tot en met 31 december 2022, althans tot de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met [X. B.V.] (zullen) zijn geëindigd, onder overlegging aan FNV van (geanonimiseerde) deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [X. B.V.] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het arrest;
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt [X. B.V.] in de kosten van het hoger beroep, tot deze uitspraak aan de kant van FNV begroot op € 4.321,00;
      
    
    
      7.4.
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling in 7.3. uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en M. van der Schoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2023.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer