ECLI:NL:GHSHE:2024:2490, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-08-2024, 200.342.875_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: vordering summierlijk aannemelijk / pluraliteit aanwezig / toestand van te hebben opgehouden te betalen / bekrachtiging beschikking in eerste aanleg, waarbij het verzoek tot faillietverklaring werd toegewezen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 1 augustus 2024
      Zaaknummer	: 200.342.875/01
      Zaaknummer EA	: C/01/404186 / FT RK 24/298
      Insolventienummer	: [insolventienummer]
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante  ] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante  ] , 
      advocaat: mr. A. Taheri-Bhajan te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. S.L. Elzinga te Heerenveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juni 2024, waarbij [appellante  ] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. J.D.E. van den Heuvel tot curator (hierna: de curator).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 26 juni 2024, heeft [appellante  ] het hof verzocht voornoemd vonnis van 18 juni 2024 te vernietigen en te verklaren dat [appellante  ] niet verkeert in een toestand waarin zij heeft opgehouden te betalen en het faillissementsverzoek van [verweerster] af te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 16 juli 2024, heeft [verweerster] geconcludeerd dat het verzoek van [appellante  ] om het faillissementsvonnis van 18 juni 2024 te vernietigen, kan worden gehonoreerd, zij het op andere gronden dan door [appellante  ] bij appelschrift is aangevoerd, met veroordeling van [appellante  ] in de faillissements- en proceskosten.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 juli 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de heer [gemachtigde van het bestuur] namens [appellante  ] als gemachtigde van het bestuur, bijgestaan door mr. Taheri-Bhajan;
        
        
          mr. Elzinga (digitaal aanwezig) namens [verweerster] en
        
        
          de curator.
        
      
      Verder waren aanwezig de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , bestuurders van [appellante  ] . 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: 
      
        
          de aanvullende stukken (stukken eerste aanleg) ingediend namens [appellante  ] , ingekomen ter griffie van dit hof op 16 juli 2024;
        
        
          de brief van de curator van 16 juli 2024 met bijlagen (nr. 1 t/m 3), ingekomen ter griffie van dit hof op 16 juli 2024 en
        
        
          de aanvullende gronden met producties (nr. 3 t/m 8) ingediend namens [appellante  ] , ingekomen ter griffie van dit hof op 16 juli 2024.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzoek van [verweerster] om [appellante  ] in staat van faillissement te verklaren, toegewezen bij vonnis van 18 juni 2024. 
        Ter zitting op 18 juni 2024 heeft mr. Elzinga spreekaantekeningen en bijlagen 4 tot en met 9 overgelegd. Ten aanzien van de ter zitting overgelegde stukken heeft de rechtbank overwogen dat [appellante  ] tijdig en juist is opgeroepen. Volgens de rechtbank komt het voor rekening en risico van [appellante  ] dat geen bestuurder of andere gemachtigde ter zitting aanwezig was, maar dat zij zich heeft laten vertegenwoordigen door een waarnemend advocaat. De overzichtelijke inhoud en omvang van de overgelegde stukken, alsmede de aard van de onderhavige procedure waarin met spoed moet worden beslist, maken volgens de rechtbank dat deze gegevens ook in een laat stadium ter zitting mochten worden ingebracht.
        De rechtbank is daarnaast van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerster] op [appellante  ] alsmede van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellante  ] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante  ] heeft in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. 
        Doordat de rechtbank de te laat ingediende stukken door [verweerster] heeft toegelaten, heeft [appellante  ] niet de mogelijkheid gehad om de stellingen van [verweerster] te weerleggen en is [appellante  ] benadeeld. [appellante  ] is van mening dat dit in strijd is met de goede procesorde en dat haar recht op een eerlijk proces is geschaad. 
        Daarnaast heeft [appellante  ] aangevoerd dat zij niet verkeert in een toestand waarin zij is opgehouden te betalen. [appellante  ] heeft op 31 mei 2024 een bedrag van € 3.000,= aan [verweerster] betaald. Ook heeft [appellante  ] te kennen gegeven dat binnen veertien dagen, indien [appellante  ] door de nieuwe DGA overgenomen zal worden, op de vordering van [verweerster] afgelost zal worden. Weliswaar heeft de belastingdienst nog een openstaande vordering, maar uit het feit dat [appellante  ] aan [verweerster] heeft betaald én uit het feit dat de belastingdienst geen rechtsmaatregelen heeft genomen, dient geconcludeerd te worden dat [appellante  ] klaarblijkelijk wel aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Daar komt bij dat [appellante  ] gemotiveerd heeft aangegeven waardoor zij de komende twee weken ‘even’ niet kan betalen en dat betaling alsnog voortgezet kan worden zodra de aandelentransactie heeft plaatsgevonden. Volgens [appellante  ] verkeert zij aldus in een tijdelijke overmacht situatie en dat is onvoldoende voor een faillietverklaring nu zij betalingen blijft verrichten.
      
      
      
        3.2.1.
        
          
            [appellante  ] heeft in haar aanvullend beroepschrift – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. De vordering van de ING Bank van € 57,25 is op 15 juni 2024 voldaan. [appellante  ] betwist uitdrukkelijk de vordering van € 9.664,32 van [de Duitse curator] q.q. in het faillissement van [bedrijf 1] AG (hierna: de Duitse curator). [appellante  ] heeft alle facturen van deze leverancier tijdig voldaan en beschikt over ‘voor betaald’ door deze leverancier ondertekende facturen (productie 4). Los daarvan dateren de facturen van 2016 en zijn dus zonder meer verjaard.
          Ook de schuld van € 231.743,08 aan [bedrijf 2] wordt door [appellante  ] uitdrukkelijk betwist. Dit betreft een leenovereenkomst waarbij vijf (rechts)personen, waaronder [appellante  ] , betrokken zijn en zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de schuld. Aan de betalingsverplichtingen is tijdig en te allen tijde voldaan. Daar komt bij dat één van de (rechts)personen een bedrag van € 232.618,29 als borgsom/zekerheidstelling bij deze crediteur heeft gedeponeerd.
          Ook de schuld aan de belastingdienst wordt door [appellante  ] betwist. [appellante  ] is van mening dat deze vordering op onjuiste aangiftes berust waardoor zij, althans haar boekhouder, bezig is om correctieaangiftes in te dienen.
          Daarnaast is niet gebleken dat de belastingdienst, de Duitse curator en [bedrijf 2] [appellante  ] in gebreke hebben gesteld waardoor [appellante  ] niet in verzuim is komen te verkeren. Daardoor kunnen deze gestelde vorderingen niet als vaststaande en/of onbetwiste vorderingen worden aangemerkt en kunnen deze niet dienen als steunvordering, aldus [appellante  ] .
          Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat [appellante  ] ten behoeve van een derde een leaseovereenkomst is aangegaan met betrekking tot een voertuig. Deze partij heeft evenwel geen vordering ingediend bij de curator omdat [appellante  ] aan al haar betalingsverplichtingen jegens deze leasemaatschappij voldoet. 
          
            [appellante  ] is dus niet in een staat komen te verkeren waarin zij opgehouden is met te betalen. Temeer nu [appellante  ] thans een betalingsregeling is aangegaan met [verweerster] en de voornoemde vorderingen uitdrukkelijk worden betwist waardoor die niet als steunvorderingen kunnen dienen. Het ontbreken van activa vormt naar de mening van [appellante  ] eveneens een zwaarwegende reden om het faillissement op te heffen. [appellante  ] persisteert aldus bij haar verzoek tot opheffing van het faillissement.
          Tot slot geeft [appellante  ] aan dat zij zekerheid heeft gesteld voor de faillissementskosten door betaling van het bedrag van € 13.009,52 inclusief btw op de derdengeldenrekening van de curator. De hoogte van het door de curator in rekening gebracht bedrag wordt evenwel door [appellante  ] betwist.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante  ] aangevoerd dat de schuld van de belastingdienst wordt betwist, omdat de schuld is gebaseerd op onjuiste aangiftes. De boekhouder heeft medewerkers die werkten voor bedrijf X bij bedrijf Y (in casu [appellante  ] ) op de aangifte gezet. Volgens [appellante  ] is zij hierover in overleg met de belastingdienst en is de verwachting van [appellante  ] dat de schuld aan de belastingdienst wordt gecorrigeerd naar € 0,=. Volgens [appellante  ] is het niet redelijk als het faillissement in stand wordt gelaten nu [verweerster] , ING, de leasemaatschappij en de faillissementskosten zijn dan wel worden betaald. 
        
      
    
    
      3.3.
      De curator heeft het hof in de brief van 16 juli 2024 geïnformeerd dat het boedelsaldo nihil is, dat van noemenswaardige activa vooralsnog niet is gebleken en dat, naast [verweerster] , nog een viertal crediteuren een vordering ter verificatie bij de curator hebben ingediend. Daarnaast heeft de curator het hof bericht dat van betalingsregelingen met alle crediteuren of van middelen waarover [appellante  ] op korte termijn kan beschikken om de vorderingen van haar crediteuren te voldoen hem (nog) niet is gebleken.De curator heeft in zijn openbaar verslag van 16 juli 2024 (bijlage bij zijn brief) onder het kopje 7.2. (depot jaarrekeningen) opgemerkt dat de jaarrekening 2022 niet tijdig is gedeponeerd.De faillissementskosten bedragen thans € 13.009,52 inclusief btw. Aldus steeds de curator op 16 juli 2024.
      
        3.3.1.
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep (d.d. 17 juli 2024) heeft de curator – kort weergegeven – aangegeven dat hij zich terughoudend heeft opgesteld gezien het appel. De curator weet nog niet of de vordering van de belastingdienst en de vordering van de Duitse curator juist zijn. Hij zal dit nader moeten gaan onderzoeken. Volgens de curator is het in het belang van alle crediteuren dat het faillissement wordt vernietigd gelet op de betalingsregeling met [verweerster] , de positie van [bedrijf 2] waarbij sprake is van nog vier andere schuldenaren en de ING die betaald is. De curator heeft bevestigd dat de leasemaatschappij wordt betaald en dat zij geen vordering heeft ingediend. Ook heeft de curator aangegeven dat voor een bedrag van € 13.009,52 ten behoeve van de voldoening van de faillissementskosten zekerheid is gesteld en dat de faillissementskosten – ook inclusief de mondelinge behandeling – in geval van vernietiging van het faillissement bij dit bedrag (inclusief btw) zullen blijven.
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          [verweerster] heeft in haar verweerschrift – kort weergegeven – aangevoerd dat de door [appellante  ] in appel aangevoerde gronden niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
        
          [verweerster] betwist dat zij in strijd met het procesreglement heeft gehandeld. Dat reglement staat immers toe dat op (de dag van) de mondelinge behandeling nog stukken worden ingediend. De bijlagen die namens [verweerster] ter zitting zijn ingediend, zijn overgelegd naar aanleiding van het verweerschrift van [appellante  ] dat op de dag vóór de mondelinge behandeling om 17:42 uur aan de advocaat van [verweerster] is toegezonden. Aldus kan het [verweerster] niet worden verweten dat zij daar bij mondelinge behandeling op reageert met overlegging van stukken. Bovendien betrof dit volgens [verweerster] informatie die reeds bij [appellante  ] bekend was, zoals de jaarstukken. 
        Daarnaast heeft [verweerster] aangegeven dat zij inmiddels een regeling heeft getroffen met [appellante  ] en de beoogd koper van de aandelen van [appellante  ] . Die regeling is gesloten onder opschortende voorwaarde dat de beoogd koper van de aandelen in [appellante  ] een bedrag van € 25.000,= zal betalen. Aan deze opschortende voorwaarde is voldaan. Dat betekent dat een betalingsregeling is ingegaan waarbij [appellante  ] , althans de beoogd koper van de aandelen, met ingang van 1 september 2024 een bedrag van € 5.000,= per maand zal betalen. Bovendien is onderdeel van de regeling dat [appellante  ] , althans de beoogd koper van de aandelen in [appellante  ] , instaat voor onder meer de kosten van het faillissement (kosten curator etc.). Wat [verweerster] betreft, kan aldus het faillissementsvonnis worden vernietigd.
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.5.1.
        De Nederlandse rechter is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) bevoegd deze insolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van [appellante  ] in Nederland, en wel in het arrondissement van de rechtbank en thans het ressort van het hof, ligt.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Anders dan [appellante  ] betoogt, is het hof van oordeel dat geen sprake is (geweest) van strijd met de goede procesorde of schending van het recht op een eerlijk proces in eerste aanleg. De gemotiveerde betwisting door [verweerster] van een dergelijke strijd en schending is door [appellante  ] niet (nader) weersproken op de mondelinge behandeling. Bovendien heeft, naar het oordeel van het hof, de rechtbank, onder de door haar aangegeven motivering, als samenhangend met de aard van de faillissementsprocedure, met recht kunnen oordelen dat de door De Vries in een laat stadium ter zitting overgelegde stukken niettemin in de beoordeling konden worden betrokken. De vordering van [verweerster] zelf is voldoende komen vast te staan – gezien het onherroepelijk vonnis van 24 januari 2024 – en is door [appellante  ] ook niet betwist.  
          De eerste grief van [appellante  ] (‘a’) faalt dan ook.Grief ‘b’ zal hierna worden beoordeeld, namelijk in het kader van de beoordeling van de toestand van de boedel ‘ex nunc’.  
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Nu uitgegaan dient te worden van het door de rechtbank terecht uitgesproken faillissement van [appellante  ] is verder in hoger beroep aan de orde of thans [appellante  ] (nog) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. 
          Naast de vordering van [verweerster] , heeft [appellante  ] nog andere schuldeisers, waaronder de belastingdienst (€ 20.639,=) en de Duitse curator (€ 9.664,32). Dit blijkt uit de door de curator overgelegde lijst van voorlopig erkende preferente en concurrente schuldvorderingen. [appellante  ] heeft deze vorderingen naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist en meent ten onrechte dat de enkele betwisting of het gestelde ontbreken van ingebrekestellingen ertoe zou moeten leiden dat deze vorderingen niet zouden mogen worden meegewogen.Door [appellante  ] zijn ook geen stukken overgelegd - ook niet na de mondelinge behandeling - waaruit blijkt dat [appellante  ] daadwerkelijk in overleg is met de belastingdienst en waaruit blijkt dat de belastingdienst voornemens is correcties door te voeren ten aanzien van zowel de loonheffing, als de aanslagen motorrijtuigenbelasting en vennootschapsbelasting (zie de door de curator overgelegde lijst van preferente crediteuren). Ten aanzien van de laatste twee belastingen heeft [appellante  ] geen argumenten aangevoerd waarom deze niet verschuldigd zouden zijn. Wat betreft de vordering van de Duitse curator stelt [appellante  ] dat zij de facturen van deze leverancier tijdig heeft voldaan en zij verwijst daarvoor naar de - naar zeggen van [appellante  ] - ‘voor betaald’ door deze leverancier ondertekende facturen (productie 4). Het hof kan echter niet vaststellen dat de handtekeningen afkomstig zijn van de leverancier. Daarnaast is het aan het hof niet gebleken dat [appellante  ] , nadat duidelijk was dat de Duitse curator de vordering toch heeft ingediend bij de curator, contact heeft gezocht met de Duitse curator over de door [appellante  ] betwiste vordering en de subsidiair gestelde verjaring. Het is voor het hof onvoldoende duidelijk dat deze vordering door [appellante  ] volledig is betaald dan wel, indien niet het geval, is verjaard.Van de zijde van de curator is evenmin duidelijkheid geboden op dit punt, ook niet na de mondelinge behandeling. Tenslotte is er nog de vordering van [bedrijf 2] ter grootte van € 231.743,08 waarvoor in ieder geval [appellante  ] hoofdelijk aansprakelijk is en welke vordering - blijkens eigen opgave van [appellante  ] - nog steeds bestaat, zij het thans met ‘zekerheidstelling’. 
          Het is het hof ook niet gebleken dat [appellante  ] (voldoende) financiële middelen heeft om de openstaande vordering van in ieder geval de belastingdienst - dit nog los van de positie van de Duitse curator - binnen redelijke termijn te voldoen. Dat de belastingdienst zou instemmen met vernietiging van het faillissement is niet gebleken, ook niet na de mondelinge behandeling.  [appellante  ] heeft geen activa en de activiteiten zijn gestaakt, aldus haar eigen stellingen. 
          Daarbij komt dat het geld voor de betalingsregeling met [verweerster] door de beoogd koper van [appellante  ] beschikbaar wordt gesteld en niet door [appellante  ] zelf, zoals door mr. Elzinga onweersproken gesteld. 
          Het is het hof ook verder niet gebleken dat sprake is van betaling van dan wel een betalingsregeling met alle crediteuren – die eventueel ook met financiële hulp van een derde kan worden nagekomen – hetgeen wel is vereist om tot een vernietiging van het faillissement te komen. Dat de ING is betaald, de leasemaatschappij wordt betaald en de faillissementskosten zeker zijn gesteld, doet niet af aan het oordeel van het hof dat [appellante  ] thans (nog steeds) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.Evenmin doet daaraan af de door de curator voorshands uitgesproken verwachting dat de door hem genoemde crediteuren – anders dan de Belastingdienst en de Duitse curator – beter af zouden zijn bij vernietiging van het faillissement.Het op dit moment ontbreken van actief laat de toestand van opgehouden te betalen tenslotte ook onverlet, dit nog los van hetgeen de curator heeft geconstateerd aangaande het niet tijdig deponeren van de jaarrekening 2022 en de daaraan verbonden vermoedens van bestuurdersaansprakelijkheid en los van zijn nadere onderzoeken als in zijn openbaar verslag aangegeven.  
        
        
      
      
        3.5.4.
        Nu ook de tweede grief niet slaagt, acht het hof het hoger beroep ongegronden zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
    
      3.6.
      Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure alsook vanwege de mogelijkheid deze kosten - indien aan de orde gezien de gemaakte afspraken met de aanvrager - op basis van het gebruikelijk tarief ter verificatie aan te melden bij de curator, geen aanleiding.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2024.