ECLI:NL:RBAMS:2024:6095, Rechtbank Amsterdam, 09-10-2024, C/13/746803 / HA ZA 24-166
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen hebben een Term Sheet opgesteld, waarin zij afspraken over de verkoop van aandelen hebben opgenomen. De koper vindt dat verkoper de afspraken in de Term Sheet niet is nagekomen en dat verkoper daarom toerekenbaar tekortgeschoten is en onrechtmatig heeft gehandeld. Subsidiair beroept koper zich op dwaling en meer subsidiair vordert zij nakoming van een bepaling uit de Term Sheet over een kostenvergoeding van € 30.250,-. Alleen de laatste vordering wordt toegewezen.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/746803 / HA ZA 24-166
    
    
    
      
        Vonnis van 9 oktober 2024 (bij vervroeging)
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        F3 MANAGEMENT B.V., 
      gevestigd te Hoorn,
      eisende partij,
      hierna te noemen: F3,
      advocaat: mr. L. Bijl,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        LEONARDO BEHEERMAATSCHAPPIJ B.V., 
      gevestigd te Kaatsheuvel,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Leonardo,
      advocaat: mr. C.J.W. Henderson.
    
    
    
  
  
    
      1Korte samenvatting van de zaak
    
    
      1.1.
      F3 en Leonardo zijn met elkaar gaan onderhandelen over de verkoop van de aandelen in een dochterbedrijf van Leonardo. Voor de bepaling van de koopprijs van de aandelen kwamen zij een waarderingsmethodiek overeen. Deze waarderingsmethodiek (en andere afspraken) hebben partijen vastgelegd in een zogeheten ‘Term Sheet’. De koopprijs kon worden aangepast aan de hand van de bevindingen van een due diligence onderzoek. Een van de andere afspraken was dat partijen zich zouden inspannen om tot definitieve overeenstemming te komen. Tot een definitieve overeenstemming is het niet gekomen. 
      
    
    
      1.2.
      F3 vindt primair dat Leonardo de afspraken in de Term Sheet niet is nagekomen en dat Leonardo daarom toerekenbaar tekortgeschoten is. Ook vindt F3 dat Leonardo onrechtmatig heeft gehandeld. Subsidiair beroept F3 zich op dwaling en meer subsidiair vordert zij nakoming van een bepaling uit de Term Sheet over een kostenvergoeding van € 30.250,-. Leonardo voert verweer tegen alle vorderingen van F3. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank komt tot het oordeel dat Leonardo het bedrag van € 30.250,- aan F3 moet betalen. De primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen. Hoe de rechtbank tot dit oordeel komt, wordt onder de beoordeling uitgelegd.
      
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 13 februari 2024, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - het tussenvonnis van 8 mei 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 september 2024 en de daarin vermelde processtukken.
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      F3 houdt zich bezig met beleggingen in financiële vaste activa.
      
    
    
      3.2.
      Leonardo is een holdingmaatschappij. Enig bestuurder en aandeelhouder van Leonardo is [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Leonardo houdt alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). Leonardo is tevens statutair bestuurder van [bedrijf] . [bedrijf] exploiteert een groothandel in ijzer- en metaalwaren.
      
    
    
      3.3.
      Partijen hebben van mei 2022 tot en met 13 juli 2022 onderhandeld over de verkoop van de aandelen van Leonardo in [bedrijf] aan F3. F3 was toen bereid een koopprijs van € 6,7 miljoen voor de aandelen in het kapitaal van [bedrijf] te betalen. Leonardo wenste een koopprijs van € 7,45 miljoen te ontvangen. Partijen hebben toen geen overeenstemming bereikt. 
      
    
    
      3.4.
      In september 2022 hebben partijen de onderhandelingen hervat. In een e-mail van 5 september 2022 heeft F3 aan Leonardo laten weten dat zij de aandelen [bedrijf] waardeert op € 6,8 miljoen en daarbij aangegeven op basis van welke aannames zij tot dat bedrag komt. Twee van die aannames zijn:
      
      
        “(…)
        • EBITDA van min. EUR 1,3M is behaald en houdbaar naar de toekomst (…)
        • Werkkapitaal vertoont normaal niveau (in lijn met afgelopen 24 maanden)”
      
      
    
    
      3.5.
      Bij e-mail van 9 september 2022 heeft Leonardo aangegeven dat zij bereid is om de vraagprijs te verlagen naar € 7 miljoen. Over de twee hiervoor geciteerde aannames heeft Leonardo geschreven:
      
      
        “De verwachting in 2022 is een EBITDA van min. Eur 1,3 mio en dit houdbaar naar de toekomst. (…)
        Werkkapitaal vertoont een normaal niveau.”
      
      
    
    
      3.6.
      Op 21 september 2022 heeft F3 als volgt gereageerd:
      
      
        “We gaan akkoord met EUR 7,0M, onder de voorwaarde dat we het verschil van EUR 0,2 stoppen in een earn-out, welke zal worden uitgekeerd op basis van een 2023 EBITDA niveau in lijn met voorgaande jaren.
        Ons voorstel is om op korte termijn een term sheet met jullie te delen en deze vervolgens bij ons op kantoor in Hoorn te finaliseren en te tekenen.”
      
      
    
    
      3.7.
      Op 18 oktober 2022 hebben partijen een Term Sheet ondertekend. Hierin hebben zij de volgende afspraken vastgelegd, voor zover relevant, waarbij F3 is aangeduid als ‘Koper’ en Leonardo als ‘Verkoper’:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Koopprijs
                
              
              
                 Overeenkomstig het als Bijlage 1 aangehechte ‘Format Aandeelhouderswaardebrug en Aangepaste netto schuld’ is de prijs van de aandelen (hierna Aandeelhouderswaarde of Koopprijs) vastgesteld op € 6.740.000,-;
                 De Koopprijs is gebaseerd op een Ondernemingswaarde van EUR 6.200.000,- op basis van een EV/EBITDA multiple van 4,6x de genormaliseerde EBITDA 2021;
                 Om Verkoper te compenseren voor de gegenereerde operationale winst tussen Effectieve Datum en Closing Datum zal de Koopprijs worden verhoogd met een bedrag van EUR 260.000,- (…)
                 De Koopsom – de Koopprijs vermeerderd met de Rente op de Koopprijs, uitgaande van een closing datum uiterlijk op 31 december 2022 – komt uit op EUR 7.000.000,-
                (…)
                 De netto werkkapitaal correctie wordt bepaald op basis van de uitkomst van het Due Diligence onderzoek waarbij de netto werkkapitaalpositie per balansdatum 1 juli 2022 wordt gecorrigeerd met de LTM (1/7/2021-30/6/22) gemiddelde werkkapitaalpositie. (…)
                 De realiseerde, genormaliseerde EBITDA LTM 1 juli 2022, de Cash & Debt free calculatie en de netto werkkapitaal correctie worden tijdens het Due Diligence onderzoek door Koper onderzocht. Indien Koper daaruit tot de conclusie komt dat de Koopprijs lager zou moeten zijn dan een bedrag ad EUR 6.740.000.-, is Verkoper gerechtigd van de verkoop van de Aandelen af te zien maar moet Verkoper Koper tegemoet komen in de gemaakte kosten (zie Kosten);
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  Opschortende voorwaarden
                
              
              
                 De uitkomsten van het Due Diligence onderzoek zijn naar tevredenheid van F3;
                 Partijen hebben overeenstemming over de Aandeelhouderswaarde zoals berekend aan de hand van het mechanisme zoals opgenomen in de Aandeelhouderswaardebrug (zie Bijlage 1) en zoals uiteengezet in de Term Sheet;
                (…)
                 Partijen kunnen zich enkel onder de Opschortende Voorwaarden aan de onderhandelingen onttrekken. Daarnaast zullen Partijen te goeder trouw onderhandelen en zich inspannen om tot definitieve overeenstemming ten aanzien van de Transactiedocumenten te komen.
                 Indien een Partij bekend wordt met een feit of omstandigheid waardoor het redelijkerwijs te verwachten is dat een Opschortende Voorwaarde niet zal worden vervuld, zal die Partij de andere Partij daarvan onverwijld op de hoogte stellen. Partijen zullen binnen redelijkheid en billijkheid vaststellen of er voor verdere onderhandeling nog ruimte bestaat. Mocht het in dat geval toch tot een beëindiging van de besprekingen tussen Partijen komen dan is iedere Partij gerechtigd om deze Term Sheet te ontbinden en de onderhandelingen af te breken. Alsdan draagt elk der Partijen haar eigen kosten – daaronder begrepen de kosten van haar adviseur(s) – en kunnen Partijen op elkaar geen schadevergoeding verhalen, behoudens ingeval van grove schuld van één der Partijen in welk geval die Partij aansprakelijk is voor de schade die andere Partij daardoor lijdt en heeft geleden;
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  Kosten
                
              
              
                (…)
                 Indien als gevolg van door Koper naar aanleiding van haar Due Diligence gewenste gerechtvaardigde normalisaties de Koopprijs minder zou bedragen dan EUR 6.740.000,- en Verkoper daardoor afziet van de verkoop van de Aandelen, zal Verkoper ter compensatie van de door Koper in het kader van het Due Diligence gemaakte kosten een vergoeding aan Koper betalen van EUR 25.000,-, mits Koper/F3 kopieën van de Due Diligence rapporten aan Verkoper verstrekt;
                 Bedragen zijn exclusief BTW;
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.8.
      Aan de Term Sheet is als Bijlage 1 een ‘Format Aandeelhouderswaardebrug en Aangepaste netto schuld (INDICATIEF)’ gehecht, die inhoudt:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.9.
      F3 heeft een due diligence onderzoek laten uitvoeren door BDO en HSA Lawyers. BDO heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport van 22 december 2022. 
      
    
    
      3.10.
      Op 14 februari 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vertegenwoordigers van F3 en van Leonardo.
      
    
    
      3.11.
      Op 16 februari 2023 heeft F3 aan de advocaat van Leonardo het volgende geschreven, voor zover relevant:
      
      
        “(…) Op basis van de gesprekken in combinatie met de DD bevindingen, zijn wij tot de volgende inzichten en conclusies gekomen:
         Er heerst een gevoel van onvoldoende vertrouwen en comfort bij een toekomstige samenwerking tussen F3 en dhr. [naam 1] als gezamenlijke aandeelhouders. Dit gevoel ondermijn[t] een gefocuste groeistrategie, met name door mogelijk afleidende discussies en onenigheid tussen aandeelhouders bij het nemen van belangrijke beleidsbeslissingen;
         Wij zijn verbaasd, en enigszins bezorgd, over het voorraadbeleid en de aanhoudende trend in de voorraadontwikkeling. Daarenboven zijn wij verbaasd dat er lichtzinnig met onze observaties ten aanzien van de voorraadontwikkeling wordt omgegaan;
         Er werd snel het standpunt ingenomen dat het ontstane financieringsgat, als gevolg van de lager uitgevallen dan beoogde bankfinanciering, volledig door F3 zal moeten worden opgevangen. Dit in tegenstelling tot hetgeen opgenomen in de Term Sheet. Hierin wordt namelijk uitgegaan van een 20%/15%/65% inbreng van eigen vermogen over het na bankfinanciering en verkoperslening resterende deel van de Koopprijs;
      
      
      
        Aan de hand van de bovenstaande punten willen wij hierbij een finaal voorstel doen.
         Wij vragen een EUR 549k discount op de Koopsom. Daar staat tegenover dat: 
        (…)
        Wij zijn van mening dat deze discount het verhoogde risicoprofiel, de hogere werkkapitaal behoefte en de vervallen earn-out en uitgestelde betaling rechtvaardigt. (…)”
      
      
    
    
      3.12.
      Bij e-mail van 7 maart 2023 heeft mr. Henderson namens Leonardo als volgt gereageerd, voor zover relevant:
      
      
        “(…) De uiteindelijke conclusie is dat [naam 1] niet bereid is de aandelen in [bedrijf] te verkopen voor minder dan EUR 7.000.000 (uitgaande van een levering per 31 maart aanstaande). Daarmee ziet [naam 1] dan af van de “rente” over de periode 1 januari t/m 31 maart 20223 van ongeveer EUR 115.000.
        De voornaamste overwegingen daartoe zijn de volgende.
        
          [naam 1] heeft zijn aanvankelijke vraagprijs van EUR 7.450.000 al verlaagd tot EUR 7.000.000 (inclusief de vergoeding voor het resultaat over de periode van 1 juli 2022 t/m 31 december 2022). Dit heeft [naam 1] geaccepteerd en daar wil hij ook niet aan tornen, maar voor hem is die EUR 7.000.000,- wel echt de ‘bodemprijs’ en daar heeft hij ook nooit een misverstand over laten bestaan. (…)
        Gelet op het vorenstaande wil [naam 1] de aandelen aan F3 verkopen voor EUR 7.000.000 waarbij: (…)
        Dit voorstel is één week geldig. (…)”
      
      
    
    
      3.13.
      Op 13 maart 2023 heeft F3 als volgt gereageerd:
      
      
        “(…) Op basis van de bevindingen uit onze financiële en commerciële due diligence, hebben wij een finale bieding gedaan die te ver afwijkt van de prijs die [naam 1] wil ontvangen voor zijn aandelen. Het is jammer dat het niet is gelukt om tot overeenstemming te komen. Ik geloof echter niet dat dit te wijten is aan onwil; ik weet dat alle betrokken partijen veel tijd en moeite hebben gestoken in het proces. Maar het waarderingsverschil bleek uiteindelijk onoverkomelijk.
        Zoals afgesproken in de tem sheet, zal verkoper een vergoeding van EUR 25.000,- betalen aan F3, aangezien de verkoop niet doorgaat vanwege een bieding onder EUR 6,74M. Het lijkt mij verstandig om binnenkort contact op te nemen om de overdracht van de due diligence rapporten te regelen. (…)”
      
      
    
    
      3.14.
      Op 1 april 2023 heeft F3 een bedrag van € 30.250,00 inclusief btw bij Leonardo in rekening gebracht (hierna: de compensatie). Leonardo heeft de compensatie niet betaald.
      
    
    
      3.15.
      Bij brief van 9 oktober 2023 heeft de advocaat van F3 Leonardo verzocht om de compensatie aan F3 te betalen. In deze brief heeft zij Leonardo ook aansprakelijk gesteld voor de door F3 geleden en nog te lijden schade.
      
    
    
      3.16.
      Bij brief van 11 oktober 2023 heeft Leonardo kort samengevat aangegeven dat zij geen compensatie aan F3 verschuldigd is.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      F3 vordert - samengevat - dat de rechtbank:
      
        
          primair: Leonardo veroordeelt om aan F3 te betalen de schade van € 172.961,27, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
        
        
          subsidiair: de gevolgen van de afspraken wijzigt in die zin dat Leonardo verplicht is een bedrag van € 172.961,27 aan F3 te betalen, met veroordeling van Leonardo tot betaling van dit bedrag aan F3, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
        
        
          meer subsidiair: Leonardo veroordeelt om aan F3 te betalen een bedrag van € 30.250;
        
      
      in alle gevallen:
      
         Leonardo veroordeelt om aan F3 te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 2.495,-, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
         Leonardo veroordeelt in de kosten van deze procedure;
         het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Aan haar primaire vordering heeft F3 ten grondslag gelegd dat Leonardo toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de afspraken zoals vastgelegd in de Term Sheet, dan wel dat Leonardo jegens F3 onrechtmatig heeft gehandeld. Leonardo is verplicht om de door F3 geleden schade te vergoeden. De schade bestaat uit externe kosten van in totaal € 64.961,27 inclusief btw voor het due diligence onderzoek en interne kosten van F3 van € 108.000,-.
        Aan haar subsidiaire vordering legt F3 ten grondslag dat de afspraken in de Term Sheet op grond van dwaling tot zijn gekomen. F3 vordert op grond van artikel 6:230 lid 2 BW
        de gevolgen van de afspraken in de Term Sheet te wijzigen ter opheffing van het
        nadeel voor F3, in die zin dat Leonardo verplicht zal worden om de door F3
        gemaakte externe en interne kosten te vergoeden.
        Aan haar meer subsidiaire vordering legt F3 ten grondslag dat Leonardo de bepaling in de Term Sheet over betaling van de compensatie moet nakomen.
      
      
    
    
      4.3.
      Leonardo voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      F3 legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat Leonardo jegens F3 toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel onrechtmatig gehandeld heeft gehandeld.
      
      
        
          Geen toerekenbare tekortkoming
        
      
    
    
      5.2.
      In de dagvaarding heeft F3 niet concreet gesteld in welke verplichting Leonardo tekort zou zijn geschoten. Eerst op de mondelinge behandeling heeft F3 desgevraagd verklaard dat Leonardo de afspraken in de Term Sheet, die zijn weergegeven in de laatste twee bullets onder het kopje “Opschortende voorwaarden”, niet is nagekomen. Volgens F3 heeft Leonardo begin 2023 namelijk niet dooronderhandeld om tot een transactie te komen en wilde Leonardo niet meer praten over een oplossing.
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De afspraken uit de Term Sheet waarnaar F3 heeft verwezen, houden in dat partijen zich inspannen om tot definitieve overeenstemming ten aanzien van de transactiedocumentatie te komen en dat zij binnen redelijkheid en billijkheid vaststellen of voor verdere onderhandeling nog ruimte bestaat. Deze bepaling legt een inspanningsverplichting op partijen. Uit de voorstellen die partijen begin 2023 over en weer nog hebben gedaan, trekt de rechtbank de conclusie dat partijen deze inspanning hebben geleverd. F3 heeft op 16 februari 2023 een finaal voorstel gedaan (zie 3.11), waarop Leonardo op 7 maart 2023 een finaal tegenvoorstel heeft gedaan (zie 3.12). Dit laatste voorstel heeft F3 niet geaccepteerd, waarna de onderhandelingen zijn gestopt. Gelet op deze gang van zaken heeft F3 onvoldoende onderbouwd dat Leonardo zich niet genoeg heeft ingespannen om tot overeenstemming te komen. Overigens heeft F3 in haar e-mail van 13 maart 2023 zelf ook aangegeven dat het niet komt door onwil van partijen dat het niet is gelukt om overeenstemming te bereiken, maar door een verschil van waardering (zie 3.13). Nu F3 haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Leonardo.
      
      
        
          Geen onrechtmatige daad
        
      
    
    
      5.4.
      F3 noemt de volgende drie gedragingen van Leonardo die volgens F3 maken dat Leonardo onrechtmatig heeft gehandeld:
      a. door niet voor of bij het maken van de afspraken aan F3 mede te delen en/of in de Term Sheet te bedingen dat de koopprijs slechts in beperkte mate zou mogen worden aangepast en/of de koopprijs niet minder dan € 7 miljoen zou mogen bedragen, ongeacht de uitkomst van het due diligence onderzoek.
      b. door mede te delen dat het de verwachting was dat de EBITDA in 2022 minimaal € 1,3 miljoen zou bedragen.
      c. door mede te delen dat het werkkapitaal een normaal niveau vertoonde.
      Volgens F3 waren de EBITDA en het werkkapitaal essentieel voor haar en bepaalden deze twee componenten onder meer de koopprijs. 
      
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank is het hiervoor onder a weergegeven verwijt van F3 niet terecht. Uit het onderhandelingsproces en de inhoud van de Term Sheet blijkt namelijk voldoende duidelijk dat Leonardo te kennen heeft gegeven dat zij minimaal € 7 miljoen voor de aandelen wilde ontvangen. Dat bedrag is in de Term Sheet ook als koopsom opgenomen. Daarnaast is in de Term Sheet aan Leonardo uitdrukkelijk het recht gegeven van de verkoop van de aandelen af te zien indien uit het diligence onderzoek naar voren zou komen dat de koopprijs lager zou moeten zijn dan een bedrag van € 6,74 miljoen (op welke koopprijs de koopsom van € 7 miljoen was gebaseerd). F3 had dus redelijkerwijs moeten begrijpen dat de uitkomst van het due diligence onderzoek ertoe zou kunnen leiden dat Leonardo van de verkoop af zou zien, mede omdat Leonardo tenminste € 7 miljoen voor de aandelen wilde ontvangen. 
      
    
    
      5.6.
      Ook de onder b en c weergegeven gedragingen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet als onrechtmatig aan te merken. De mededelingen van Leonardo over de EBITDA en het werkkapitaal waren verwachtingen, en geen toezeggingen of garanties. Een verwachting is naar zijn aard een inschatting waaraan F3 geen rechten kan ontlenen. Als F3 zoveel waarde hechtte aan bepaalde verwachtingen of uitlatingen van Leonardo, dan lag het op haar weg om daarover in de Term Sheet iets op te nemen. Dat is niet gebeurd. Verder heeft F3 geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Leonardo ten tijde van het uitspreken van de verwachtingen over de EBITDA en het werkkapitaal wist dat die verwachtingen niet juist waren. 
      
      
        
          Geen dwaling
        
      
    
    
      5.7.
      F3 stelt dat de afspraken in de Term Sheet op grond van dwaling tot zijn gekomen. Zij legt aan haar beroep op dwaling dezelfde feitelijke onderbouwing ten grondslag als aan haar beroep op onrechtmatige daad. Aangezien dat beroep faalt, kan ook haar beroep op dwaling niet slagen. 
      
    
    
      5.8.
      Uit het voorgaande volgt dat de primaire en subsidiaire vorderingen van F3, die strekken tot betaling van € 172.961,72, moeten worden afgewezen.
      
      
        
          Nakoming van de compensatie
        
      
    
    
      5.9.
      
        Meer subsidiair vordert F3 nakoming van de volgende bepaling in de Term Sheet (onder het kopje Kosten): “Indien als gevolg van door Koper naar aanleiding van haar Due Diligence gewenste gerechtvaardigde normalisaties de Koopprijs minder zou bedragen dan EUR 6.740.000,- en Verkoper daardoor afziet van de verkoop van de Aandelen, zal Verkoper ter compensatie van de door Koper in het kader van het Due Diligence gemaakte kosten een vergoeding aan Koper betalen van EUR 25.000,-, mits Koper/F3 kopieën van de Due Diligence rapporten aan Verkoper verstrekt.”
        Deze bepaling houdt verband met hetgeen eerder in de Term Sheet (onder het kopje Koopprijs is opgenomen): “De realiseerde, genormaliseerde EBITDA LTM 1 juli 2022, de Cash & Debt free calculatie en de netto werkkapitaal correctie worden tijdens het Due Diligence onderzoek door Koper onderzocht. Indien Koper daaruit tot de conclusie komt dat de Koopprijs lager zou moeten zijn dan een bedrag ad EUR 6.740.000.-, is Verkoper gerechtigd van de verkoop van de Aandelen af te zien maar moet Verkoper Koper tegemoet komen in de gemaakte kosten (zie Kosten)”.
      
      
      
        
          Gerechtvaardigde normalisaties?
        
      
    
    
      5.10.
      Voor het antwoord op de vraag of F3 recht heeft op de compensatie is allereerst van belang of sprake is van ‘gerechtvaardigde normalisaties’ die maken dat de koopprijs lager uitvalt. 
      
    
    
      5.11.
      Tussen partijen staat vast dat de koopprijs van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf] zou worden vastgesteld op basis van de in (Bijlage 1 bij) de Term Sheet opgenomen waarderingsmethode (zie 3.6 en 3.8). Deze methode houdt kort gezegd in dat de onderneming wordt gewaardeerd aan de hand van een EV/EBITDA multiple op de geprognotiseerde (genormaliseerde) EBITDA in 2021. De aldus berekende ondernemingswaarde wordt vervolgens gecorrigeerd voor onder meer aangepaste netto schuld en aanpassing werkkapitaal. In de Term Sheet is verder opgenomen dat tijdens het due diligence onderzoek onder meer de EBITDA LTM 1 juli 2022 en de netto werkkapitaal correctie worden onderzocht en dat de uitkomst daarvan aanleiding kan geven tot een lagere koopprijs. Dit houdt verband met de verwachting over de EBITDA en het werkkapitaal in 2022. 
      
    
    
      5.12.
      Volgens F3 blijkt uit het due diligence rapport dat de ondernemingswaarde van [bedrijf] veel lager was dan eerder verondersteld. F3 heeft naar voren gebracht dat BDO de volgende aanpassingen heeft geadviseerd:
      a. een negatieve aanpassing van de EBITDA 2022 naar € 666.000,- in plaats van € 1.348.000,- zoals vermeld in de Term Sheet en Bijlage 1. De EBITDA 2022 is relatief gezien 22% minder dan per 31 december 2021;
      b. een negatieve correctie op het werkkapitaal van € 228.000,- (per 1 juli 2022, laatste twaalf maanden) in plaats van een positieve correctie van € 187.000,- zoals vermeld in de Term Sheet en Bijlage 1;
      c. een aanpassing/toevoeging van niet-operationele verplichtingen (“debt like aanpassingen”), te weten: de lijfrenteverplichting aan [naam 1] , belastingen die verband houden met de overdracht van de bedrijfsauto aan [naam 1] , een rekening-courant schuld, Inkomstenbelasting en een bonusverplichting aan de heer [naam 2] .
      Volgens F3 vormen deze drie elementen gerechtvaardigde normalisaties die maken dat de koopprijs voor de aandelen in [bedrijf] lager uitvalt dan de afgesproken € 6.740.000,-. 
      
    
    
      5.13.
      Leonardo heeft betwist dat sprake is van gerechtvaardigde normalisaties die leiden tot een aanpassing van de koopprijs. 
      
    
    
      5.14.
      
        De rechtbank oordeelt dat sprake is van ‘gerechtvaardigde normalisaties’ als bedoeld in de Term Sheet. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Leonardo toegegeven dat de cijfers over 2022 iets minder gunstig waren dan de verwachting was en dat de EBITDA over 2022 uiteindelijk iets minder dan € 1,3 miljoen bedroeg. Daarmee staat dus vast dat de EBITDA over 2022 lager was dan de verwachte € 1,3 miljoen. F3 heeft op basis van de in de Term Sheet gemaakte afspraken en de door Leonardo uitgesproken verwachting over de hoogte van de EBITDA 2022 ervan uit mogen gaan dat een lagere EBITDA over 2022 leidt tot een aanpassing in de ondernemingswaarde, die op haar beurt gevolgen heeft voor de koopprijs van de aandelen. 
        Daarnaast heeft F3 onder verwijzing naar een pagina uit het due diligence rapport (productie 11 bij dagvaarding) onderbouwd dat de hoogte van het werkkapitaal afwijkt van wat in de Term Sheet staat. In (de bijlage bij) de Term Sheet is uitgegaan van een positief werkkapitaal van € 187.000,- op basis van LTM 1 juli 2022, terwijl volgens F3 per 1 juli 2022, laatste twaalf maanden, sprake was van een negatief werkkapitaal van € 228.000,-. Leonardo heeft tegenover de bevindingen van BDO de juistheid van dit negatieve werkkapitaal onvoldoende betwist. Leonardo had haar betwisting kunnen onderbouwen door de definitieve jaarrekening over te leggen. Nu zij dit heeft nagelaten, wordt aan haar verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan. Daarmee staat vast dat het werkkapitaal significant anders was dan waarvan partijen in (de bijlage bij) de Term Sheet zijn uitgegaan. F3 heeft ervan uit mogen gaan dat een dergelijk verschil in werkkapitaal leidt tot een aanpassing in de correctie op de ondernemingswaarde en daarmee tot een aanpassing van de koopprijs.
        Tot slot heeft F3 gesteld dat de niet-operationele verplichtingen leiden tot een ander resultaat. Dit heeft Leonardo betwist. De rechtbank is van oordeel dat dit in het midden kan blijven. Wat hier verder ook van zij, uit de twee hiervoor genoemde componenten (EBITDA en werkkapitaal), blijkt dat een aanpassing van de koopprijs gerechtvaardigd was. 
      
      
      
        
          Reden voor voorstel tot aanpassing koopprijs?
        
      
    
    
      5.15.
      De volgende vraag is of de bevindingen uit het due diligence onderzoek ertoe hebben geleid dat F3 zich op het standpunt heeft gesteld dat de koopprijs lager zou moeten zijn dan € 6,74 miljoen en dat Leonardo daardoor van de koop heeft afgezien. 
      
    
    
      5.16.
      F3 stelt dat zij de bevindingen van het due diligence onderzoek heeft besproken met Leonardo tijdens de bespreking van 14 februari 2023 en verwijst naar haar e-mail van 16 februari 2023 waarin zij onderaan in een kolom de koopprijs voor de aandelen waardeert op € 6.675.000,- en een nieuwe bieding doet inhoudende een korting van € 549.000,- (zie 3.11). Leonardo betwist dat F3 op 14 februari 2023 de bevindingen uit het due diligence onderzoek met Leonardo heeft besproken. Leonardo voert aan dat F3 vanwege drie geheel andere redenen een voorstel tot korting op de koopprijs heeft gedaan en dat F3 zich daarom niet op betaling van de compensatie kan beroepen. 
      
    
    
      5.17.
      De rechtbank gaat bij gebreke van een gemotiveerde betwisting van Leonardo uit van de stellingname van F3. Over de bespreking op 14 februari 2023 heeft de bestuurder van F3 tijdens de mondelinge behandeling uitgebreid toegelicht dat F3 de bevindingen van het due diligence onderzoek met Leonardo heeft besproken en dat zij aan de hand van snapshots uit het due diligence rapport heeft aangegeven dat en waarom de EBITDA lager uitviel. Leonardo heeft zich tijdens de zitting niet laten vertegenwoordigen door haar bestuurder [naam 1] , die aanwezig was bij de bespreking van 14 februari 2023. Daarmee is de lezing van F3 ter zitting onweersproken gebleven door [naam 1] en door Leonardo. 
      
    
    
      5.18.
      Aangezien ervan uit moet worden gegaan dat de bevindingen van het due diligence onderzoek op 14 februari 2023 uitvoerig tussen partijen zijn besproken, had voor Leonardo duidelijk moeten zijn dat het voorstel van F3 van 16 februari 2023, waarin een korting op de koopprijs werd voorgesteld, mede was ingegeven door de bevindingen van het due diligence onderzoek. Dat F3 in haar voorstel ook andere omstandigheden noemt die hebben meegespeeld in haar beslissing om een lagere bieding te doen, zoals Leonardo betoogt, is niet doorslaggevend. Er waren immers objectieve gegevens die maakten dat een aanpassing van de koopprijs gerechtvaardigd was. Leonardo heeft het voorstel van F3 niet geaccepteerd. Daarmee is sprake van een situatie die F3 in beginsel recht geeft op vergoeding van de in de Term Sheet opgenomen compensatie. 
      
      
        
          Verstrekking due diligence rapporten
        
      
    
    
      5.19.
      Tot slot resteert de vraag of de verstrekking van de due diligence rapporten als voorwaarde is opgenomen voor de betaling van de compensatie. 
      
    
    
      5.20.
      F3 heeft tijdens de mondelinge behandeling hierover verklaard dat de zinsnede in de Term Sheet over verstrekking van de rapporten zo moet worden gelezen dat partijen gelijk moeten oversteken. Leonardo heeft dit niet weersproken. Daarom gaat de rechtbank uit van de verplichting om gelijk over te steken en is de meer subsidiaire vordering van F3 toewijsbaar. Tegelijk met de betaling door Leonardo aan F3 dient F3 de due diligence rapporten aan Leonardo te verstrekken. 
      
      
        
          Conclusie over de gevorderde compensatie
        
      
    
    
      5.21.
      Het voorgaande betekent dat aan alle voorwaarden is voldaan. Leonardo moet aan F3 de overeengekomen vergoeding van € 25.000,- betalen. Leonardo heeft niet betwist dat over dit bedrag btw is verschuldigd. Het verweer van Leonardo dat géén omzetbelasting is verschuldigd, ziet uitsluitend op de vordering tot schadevergoeding, maar niet op de vordering tot nakoming (randnummer 29 in de conclusie van antwoord). Dat betekent dat Leonardo aan F3 € 30.250,- moet betalen.
      
      
        
          Wettelijke (handels)rente
        
      
    
    
      5.22.
      F3 vordert over het gevorderde bedrag van € 30.250,- wettelijke (handels)rente. Aan de voorwaarden van de wettelijke handelsrente zoals neergelegd in artikel 6:119a BW is niet voldaan. Dit artikel is van toepassing op handelstransacties, waarbij het begrip handelstransactie ziet op een transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. De compensatie betreft de vergoeding van door F3 gemaakte kosten en ziet daarmee niet op een vergoeding van door F3 aan Leonardo geleverde goederen of diensten. De gevorderde wettelijke handelsrente wordt daarom afgewezen. 
      
    
    
      5.23.
      De rechtbank wijst wel de gewone wettelijke rente (artikel 6:119 BW) toe zoals gevorderd vanaf 9 oktober 2023. Aan de vereisten voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is voldaan omdat Leonardo niet heeft betwist dat zij in verzuim is met de betaling van de compensatie. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      5.24.
      F3 vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 2.495,00. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De buitengerechtelijke incassokosten worden berekend aan de hand van het toegewezen bedrag van € 30.250,00. De rechtbank wijst daarom € 1.077,50 toe. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.25.
      Aangezien de subsidiaire vordering wordt toegewezen, is Leonardo als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Zij moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van F3 betalen. Bij de hoogte van het te vergoeden griffierecht en salaris advocaat wordt rekening gehouden met een financieel belang conform de toegewezen hoofdsom. De proceskosten van F3 worden met inachtneming hiervan begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                2.889,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.572,00
              
              
                (2 punten × € 786,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                4.639,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Leonardo om aan F3 te betalen een bedrag van € 30.250,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 9 oktober 2023,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Leonardo om aan F3 te betalen een bedrag van € 1.077,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 februari 2024,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Leonardo in de proceskosten van € 4.639,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Leonardo niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2024.