ECLI:NL:RBMNE:2022:4908, Rechtbank Midden-Nederland, 15-06-2022, 8937588 UC EXPL  20-10609 MS/1270
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis na aktewisseling. Beoordeling hoogte onverschuldigd betaalde pensioenpremie over ORT (onregelmatigheidstoeslag). Rolverwijzing om bij wijze van steekproef 40 correctieregels te onderbouwen.
        Zie ook: ECLI:NL:RBMNE:2021:6811, ECLI:NL:RBMNE:2021:6810, ECLI:NL:RBMNE:2022:4909

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8937588 UC EXPL  20-10609 MS/1270
    
    
    
      
        Vonnis van 15 juni 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de besloten vennootschap
    
      
        
          [eiser sub 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats]
    
    
    2. de besloten vennootschap
    
      
        
          [eiser sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats]
    
    
    3. de besloten vennootschap
    
      
        Mister Watson B.V.,
      gevestigd te Kerkrade
    
    
    4. de besloten vennootschap
    
      
        Payroll Nederland B.V.,
      gevestigd te Kerkrade,
      verder ook te noemen [eisers c.s.] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A.J. Hendriks,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten,
      gevestigd te Zeist,
      verder ook te noemen StiPP,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. E. Lutjens.
    
    
  
  
    
      1Het vervolg van de procedure
    
    
      1.1.
      
        [eisers c.s.] heeft na het tussenvonnis van 1 december 2021 (hierna: het tussenvonnis) een akte onderbouwing schade ingediend, waarna StiPP een antwoordakte onderbouwing schade, met producties, heeft ingediend. [eisers c.s.] heeft vervolgens een akte reactie op antwoordakte onderbouwing schade ingediend en StiPP een antwoordakte uitlaten producties. Hierna is vonnis bepaald. 
      
    
    
      1.2.
      
        Omdat productie 16 die [eisers c.s.] via Zivver digitaal had ingediend door de rechtbank niet (meer) geopend kon worden, heeft de griffier de secretaresse van mr. Hendriks op 31 mei 2022 telefonisch verzocht deze productie nog een keer op te sturen. Mr. Hendriks heeft de griffier later die dag het volgende bericht gestuurd: 
        	“De eerder aan uw Rechtbank toegezonden productie 16 is een zogenaamd database-bestand met de 	bestandsextentsie .xla en betreft een Add-In Format. Hiermee kun je een Excel document omzetten naar 	een PDO-bestand.
      
      
      
        	Bijgaand (*) zend ik u een gewijzigde productie 16 met een korte instructie werkwijze van de PDO 	Tool. De akte en onderbouwing veranderen hierdoor niet.
      
      
      
        	Een kopie van deze e-mail alsmede van productie 16 zond ik aan mr. Lutjens, de advocaat van de 	wederpartij.”
      
      
    
    
      1.3.
      Mr. Lutjes heeft de griffier naar aanleiding van dit bericht bij e-mail van 1 juni 2022 verzocht op deze nieuwe of gewijzigde productie geen acht te slaan nu het geding reeds in stand van wijzen van vonnis is, en de e-mail met productie aan mr. Hendriks te retourneren. 
      
    
    
      1.4.
      De kantonrechter stelt vast dat productie 16 die mr. Hendriks op 31 mei 2022 heeft toegestuurd volledig overeenkomt met productie 14 die hij reeds eerder in het geding heeft gebracht. Dat betekent dat producties 14 en 16 hetzelfde document bevatten en er dus geen sprake is van een nieuwe of gewijzigde productie. Deze productie is daarom niet aan mr. Hendriks geretourneerd. 
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      De kantonrechter blijft bij en bouwt voort op hetgeen in het tussenvonnis is overwogen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eisers c.s.] is in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld haar vordering over de periode 2012 tot en met 2018 nader te onderbouwen. [eisers c.s.] heeft naar aanleiding hiervan een berekening van haar vordering in het geding gebracht, uitgesplitst per jaar en per vennootschap. Zij heeft deze specificatie onderbouwd door middel van een Excelbestand dat de Periodieke Loonopgave Pensioenfonds StiPP over de betreffende jaren bevat. Deze Periodieke Loonopgave vermeldt onder meer het aansluitnummer van de betreffende vennootschap bij StiPP, het sofinummer (burgerservicenummer) van de betreffende werknemer, de periode waarop de loonopgave betrekking heeft, de gewerkte uren, de ‘Pensioengrondslag Aanwas’ en het ‘Toeslagdeel onregelmatige uren’ (het toeslagdeel ORT in die aanwas).
      
    
    
      2.3.
      StiPP heeft in haar antwoordakte onderbouwing schade een aantal bezwaren tegen de onderbouwing van [eisers c.s.] geuit. Deze zullen hieronder worden besproken.
      
      
        
          het jaar 2018
        
      
    
    
      2.4.
      StiPP stelt zich op het standpunt dat het jaar 2018 ten onrechte in de berekening van de betaalde ORT is meegenomen en dat dit verband houdt met een kennelijke verschrijving in het tussenvonnis. StiPP stelt dat de kantonrechter in het tussenvonnis onder 2.19 heeft overwogen dat [eisers c.s.] zich er vanaf eind december 2017 niet meer op kan beroepen dat zij niet wist dat zij geen pensioenpremie over de ORT hoefde af te dragen omdat dit haar toen redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Dat impliceert volgens StiPP dat zij er vanaf 2018 gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de afdracht van de premie over de ORT een bewuste keuze en wens van [eisers c.s.] was en dat er dus geen grond is om de in 2018 betaalde premie over de ORT als onverschuldigd betaald te vorderen. StiPP stelt dat er in de berekening daarom een correctie voor het jaar 2018 moet plaatsvinden.
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter volgt StiPP hierin niet. In het tussenvonnis onder 2.19 is inderdaad overwogen dat het [eisers c.s.] vanaf januari 2018 redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat er geen verplichting was om premie over de ORT af te dragen. Deze formulering was niet geheel correct, omdat voor de aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:309 van het Burgerlijk Wetboek daadwerkelijke bekendheid met de vordering en schuldenaar is vereist. Naar het oordeel van de kantonrechter was vanaf januari 2018 ook hiervan sprake als gevolg van de verschijning van het artikel van [A] in het tijdschrift Flexmarkt eind december 2017. Dit betekent echter niet dat StiPP er vanaf januari 2018 gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de afdracht van de premie over de ORT een bewuste keuze van [eisers c.s.] was. StiPP heeft immers zelf onduidelijkheid laten (voort)bestaan over de vraag of pensioenpremie over de ORT moest worden afgedragen en heeft in 2018 niet het initiatief genomen om hierover een officieel, voor de gehele branche kenbaar standpunt in te nemen. Zij heeft in 2018 over deze kwestie geen contact met [eisers c.s.] gehad. Onder deze omstandigheden kon StiPP er niet zonder meer op vertrouwen dat er geen pensioenpremie over de ORT hoefde te worden afgedragen en dat de afdracht van premie over de ORT in 2018 een bewuste keuze van haar was. [eisers c.s.] heeft voldoende onderbouwd dat dit laatste niet het geval was en dat zij in 2018 de premie over de ORT is blijven doorbetalen omdat zij eerst nog meer duidelijkheid van PGGM dan wel StiPP over deze kwestie wilde krijgen. Er is daarom geen aanleiding voor een correctie over het jaar 2018.
      
      
        
          het jaar 2019
        
      
    
    
      2.6.
      StiPP stelt dat [eisers c.s.] in het Excelbestand ten onrechte 177 regels heeft opgenomen met betaalde ORT over het jaar 2019. StiPP heeft in haar akte een van deze regels overgenomen, waarop bij ‘Periode Jaar’ ‘2019’ staat vermeld. Deze regels vallen volgens StiPP buiten het vonnis en de betreffende premie van in totaal € 638,-- kan daarom niet teruggevorderd worden.
      
    
    
      2.7.
      
        [eisers c.s.] betwist dat in het Excelbestand regels met betrekking tot 2019 zijn opgenomen. Zij heeft toegelicht dat de regels betrekking hebben op loonstroken over het loonjaar 2018 die begin januari 2019 zijn aangemaakt en dat deze regels daardoor terecht zijn opgenomen in het Excelbestand. Volgens [eisers c.s.] houdt dit verband met de werking van het programma Easyflex. [eisers c.s.] heeft het door StiPP aangehaald voorbeeld nader onderzocht en heeft deze regel onderbouwd met onderliggende loonstroken en een berekening.
      
    
    
      2.8.
      StiPP stelt dat op basis van de door [eisers c.s.] gegeven onderbouwing niet kan worden vastgesteld dat de berekening van [eisers c.s.] juist is. Ook de kantonrechter kan op basis van de door [eisers c.s.] verstrekte onderbouwing niet vaststellen dat de regels in het Excelbestand waarin bij ‘Periode Jaar’ ‘2019’ staat vermeld in werkelijkheid betrekking hebben op het jaar 2018. Gelet op deze onduidelijkheid kunnen deze regels niet bij de berekening van de vordering worden meegenomen. [eisers c.s.] zal daarom deze regels uit het Excelbestand moeten verwijderen en haar vordering met het daarmee samenhangende bedrag moeten verminderen.
      
      
        
          beschikbaarheid pensioenkapitalen
        
      
    
    
      2.9.
      StiPP stelt dat voor een substantieel aantal van de in de Excelberekening opgenomen gevallen geldt dat zij niet meer over de pensioenkapitalen beschikt omdat zij deze heeft uitgegeven. Dit betreft gevallen waarin waardeoverdracht van pensioenafspraken heeft plaatsgevonden, het pensioen is afgekocht of tot uitkering is gekomen. Het gaat volgens StiPP om een bedrag van in totaal € 123.806,08. 
      
    
    
      2.10.
      De kantonrechter merkt hierover op dat onder 2.21 van het tussenvonnis al is geoordeeld dat onvoldoende is gebleken van een onmogelijkheid tot terugbetaling. De kantonrechter ziet in hetgeen StiPP heeft aangevoerd geen aanleiding om van dit oordeel terug te komen en gaat daarom aan dit bezwaar van StiPP voorbij.
      
      
        
          werknemerspremie
        
      
    
    
      2.11.
      StiPP stelt dat [eisers c.s.] in haar akte en het Excelbestand ook het werknemersdeel van de pensioenpremie bij de Plusregeling als schade heeft opgenomen. Dit werknemersdeel is echter geen bedrag dat [eisers c.s.] uit eigen vermogen heeft betaald, maar een bedrag dat zij op het loon van haar werknemers heeft ingehouden en namens de werknemers aan StiPP heeft betaald. Het betreft daarom geen schade van [eisers c.s.] en dient niet in de schadeberekening te worden meegenomen.
      
    
    
      2.12.
      
        [eisers c.s.] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De kantonrechter deelt het standpunt van StiPP dat [eisers c.s.] het werknemersdeel van de pensioenpremie niet uit haar eigen vermogen heeft betaald en dat dit werknemersdeel, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet voor terugbetaling in aanmerking komt. [eisers c.s.] zal deze bedragen dus uit haar berekening moeten verwijderen en haar vordering met het daarmee samenhangende bedrag moeten verminderen. 
      
      
        
          onderbouwing berekening
        
      
    
    
      2.13.
      StiPP stelt zich op het standpunt dat [eisers c.s.] de door haar betaalde premie over de ORT onvoldoende heeft onderbouwd en dat de overgelegde berekening voor haar niet controleerbaar is. Zij stelt dat [eisers c.s.] ter onderbouwing van haar vordering een hoeveelheid cijfers en een Excelbestand met 18.887 correctieregels heeft overgelegd zonder enige toelichting, zonder enig controleerbaar bewijsstuk, zonder motivering hoe het toeslagdeel in de pensioengrondslag en de daaruit afgeleide premie is vastgesteld en zonder inzichtelijk te maken of rekening is gehouden met de voorschriften uit de cao over de toeslag onregelmatig werken. StiPP heeft bovendien bij een controle van het Excelbestand vastgesteld dat bij 2.537 correctieregels de gegevens in het Excelbestand niet overeenkomen met de eerder door [eisers c.s.] opgegeven en in de administratie van StiPP opgenomen informatie. StiPP stelt dat [eisers c.s.] voor alle correctieregels (volgens StiPP gaat het hier om 18.388 correctieregels omdat in 489 van de 18.877 correctieregels geen toeslagdeel onregelmatige uren en premieschade vermeld worden) onderbouwde, controleerbare gegevens in het geding zal moeten brengen. Dit zouden bijvoorbeeld salarisstroken kunnen zijn die inzicht geven in de door een werknemer normaal gewerkte uren en de onregelmatige uren met vermelding van de voor die onregelmatige uren gehanteerde toeslagfactoren die leiden tot het toeslagdeel onregelmatige uren. Het is volgens StiPP tevens noodzakelijk dat [eisers c.s.] inzicht geeft in de berekening van het toeslagdeel onregelmatige uren, waartoe [eisers c.s.] controleerbaar inzicht moet geven in de berekening van de Pensioengrondslag Aanwas, de onregelmatige uren, de toeslagfactoren, het toeslagdeel onregelmatige uren en de premie die [eisers c.s.] daarop als onverschuldigd betaald berekent. StiPP heeft voorgesteld om eerst aan [eisers c.s.] opdracht te geven op basis van een steekproefsgewijze, door StiPP te maken selectie van 40 correctieregels de daarbij horende onderbouwende documenten in het geding te brengen. Dan kan op basis daarvan worden beoordeeld of partijen er overeenstemming over kunnen bereiken dat daarmee volstaan kan worden of dat nadere en meer onderbouwing nodig is. StiPP heeft als productie 12 een door haar gemaakte selectie van in totaal 40 regels (10 correctieregels per onderneming), gespreid over de verschillende jaren in het geding gebracht.
      
    
    
      2.14.
      
        
          [eisers c.s.] betwist dat het Excelbestand geen deugdelijke onderbouwing van haar vordering bevat. Zij stelt dat Easyflex in januari 2019 een query heeft ontwikkeld waarbij de pensioengrondslag eenvoudig kon worden verminderd met het toeslagdeel van de onregelmatige uren. Het resultaat van deze query is het overgelegde Excelbestand. In plaats van dat alle loonjaren volledig moesten worden herrekend, kon met deze query relatief eenvoudig een nieuwe berekening worden gemaakt. [eisers c.s.] stelt onder verwijzing naar een 
        e-mailwisseling met de heer [B] (hierna: [B] ) van StiPP dat zij in april 2019 aan [B] heeft gevraagd om de vervolgstappen samen af te stemmen en het Excelbestand te controleren op inhoud. [B] heeft vervolgens het aangeleverde bestand gecontroleerd en heeft het Excelbestand in mei 2019 na enkele kleine aanpassingen akkoord bevonden. [eisers c.s.] stelt dat de opzet en de inhoud van het Excelbestand dus reeds door StiPP/PGGM akkoord zijn bevonden en dat StiPP daar nu niet meer op kan terugkomen. De opzet van het Excelbestand is ook gelijk aan de opzet van de periodieke pensioenaanlevering die [eisers c.s.] maandelijks bij StiPP uploadt. [eisers c.s.] stelt dat StiPP bovendien voor het handmatig doorvoeren van correcties een bestand genaamd ‘2. StiPP excel 2018’ heeft vervaardigd, dat qua opzet gelijk is aan het Excelbestand met de berekening. Volgens [eisers c.s.] kan iedere regel van het Excelbestand worden onderbouwd met onderliggende loonstroken. Zij heeft deze onderbouwing voor een drietal regels bij wijze van steekproef volledig uitgewerkt en de onderliggende loonstroken bijgevoegd. [eisers c.s.] stelt dat hierbij geen afwijking is geconstateerd. Volgens [eisers c.s.] hoeft de door StiPP voorgestelde steekproef daarom niet plaats te vinden. Als dit wel het geval zou zijn, dan zou dit een objectieve toets moeten zijn die niet is bepaald door StiPP.  
      
      
    
    
      2.15.
      StiPP stelt dat [B] destijds alleen bij enkele regels van het door  [eisers c.s.] opgestuurde format heeft gecontroleerd of de berekening van de pensioengrondslag (aanwas) juist was op basis van de aangeleverde cijfers (franchise wel of niet in mindering gebracht) en of deze bestanden verwerkt konden worden (en niet tot een error leidden). [B] heeft echter niet aan de hand van loonstroken gecontroleerd of de ORT juist was berekend en heeft geen akkoord gegeven op de juistheid van de correctie van de ORT. Hij vermeldt in zijn e-mail van 16 mei 2019 bovendien dat er eerst toestemming van het bestuur zou moeten zijn om überhaupt te mogen corrigeren. StiPP stelt verder dat de door [eisers c.s.] gemaakte selectie van drie regels niet objectief is en heeft gemotiveerd toegelicht waarom zij nog steeds grote vraagtekens zet bij de juistheid van de door [eisers c.s.] gemaakte berekening.  
      
    
    
      2.16.
      De kantonrechter deelt het standpunt van StiPP dat uit de e-mailwisseling van [eisers c.s.] met [B] niet blijkt dat hij de juistheid van de correctie van de ORT aan de hand van loonstroken heeft gecontroleerd. [B] heeft in zijn e-mail van 16 mei 2019 bovendien geschreven dat correctie alleen mogelijk is na een officieel akkoord van het bestuur. [eisers c.s.] wordt daarom niet gevolgd in haar stelling dat de inhoud van het Excelbestand reeds door StiPP akkoord is bevonden en dat StiPP daar nu niet meer op mag terugkomen. 
      
    
    
      2.17.
      StiPP heeft gesteld dat er bij 2.537 correctieregels in het Excelbestand afwijkingen zijn ten opzichte van de eerder door [eisers c.s.] opgegeven en in de administratie van StiPP opgenomen informatie, onder meer ten aanzien van uren en de Pensioengrondslag aanwas. StiPP heeft dit aan de hand van twee voorbeelden toegelicht, waarbij volgens StiPP sprake is van ongeloofwaardig veel gewerkte uren. [eisers c.s.] heeft in reactie daarop gesteld dat er door de jaren heen af en toe correcties en overboekingen hebben plaatsgevonden en dat tegenover een aantal plussen elders dus ook minnen staan. De door StiPP gestelde onrealistische uren zijn volgens [eisers c.s.] ook verklaarbaar. Zij stelt dat vakantiedagen die worden uitbetaald worden omgezet in uren die vervolgens worden verloond. De kantonrechter is van oordeel dat door StiPP genoemde inconsistenties hiermee niet op een controleerbare wijze worden opgehelderd. De onderbouwing die [eisers c.s.] van de door haar geselecteerde drie regels heeft gegeven, is ook onvoldoende om op basis daarvan te kunnen concluderen dat de berekening in het Excelbestand juist is. 
      
    
    
      2.18.
      Omdat de nadere onderbouwing van de correctieregels zeer arbeidsintensief zal zijn, acht de kantonrechter het voorstel dat StiPP heeft gedaan om [eisers c.s.] eerst bij wijze van steekproef 40 door haar geselecteerde regels te laten onderbouwen, redelijk. De kantonrechter zal [eisers c.s.] met toepassing van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opdragen deze onderbouwing te verstrekken. Anders dan [eisers c.s.] , ziet de kantonrechter niet in waarom een selectie door StiPP geen goede steekproef zou kunnen opleveren. [eisers c.s.] dienst immers in te staan voor de juistheid van alle regels die zij in haar Excelbestand heeft opgenomen.
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      2.19.
      Gezien hetgeen onder 2.8 en 2.12 is overwogen, dient [eisers c.s.] een herziene berekening op te stellen waaruit de regels waarin bij ‘Periode Jaar’ ‘2019’ wordt genoemd zijn verwijderd en waaruit ook het werknemersdeel van de pensioenpremie is verwijderd. Zij dient haar vordering met de daarmee samenhangende bedragen te verminderen. 
      
    
    
      2.20.
      
        [eisers c.s.] dient daarnaast de 40 correctieregels die StiPP in productie 12 heeft weergegeven door middel van documenten te onderbouwen en deze onderbouwing aan StiPP voor te leggen zodat StiPP daarop kan reageren en [eisers c.s.] de onderbouwing na afstemming met StiPP zo nodig nog kan aanvullen. 
      
    
    
      2.21.
      
        [eisers c.s.] wordt verzocht de definitieve onderbouwing van de 40 correctieregels en de herziene berekening van haar vordering eerst met StiPP te delen en deze vervolgens bij akte in het geding te brengen. De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de rol van 27 juli 2022. Partijen worden verzocht op deze datum ieder de conclusies van hun overleg met een - voor juristen - helder standpunt over de eventuele geschilpunten ten aanzien van de definitieve onderbouwing van de 40 correctieregels en de herziene berekening van de vordering kenbaar te maken. 
      
    
    
      2.22.
      Ieder verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 27 juli 2022, waar [eisers c.s.] - na afstemming met StiPP - bij akte de definitieve onderbouwing van de 40 correctieregels en de herziene berekening van haar vordering in het geding dient te brengen en partijen ieder de conclusies van hun overleg met een - voor juristen - helder standpunt over de eventuele geschilpunten ten aanzien van de definitieve onderbouwing van de 40 correctieregels en de herziene berekening van de vordering kenbaar dienen te maken;
      
    
    
      3.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2022.