ECLI:NL:GHSHE:2022:3624, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-10-2022, 200.301.949_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ / ontslag op staande voet/ werkgever vervolgens failliet verklaard/kantonrechter weigert vernietiging en wijst gefixeerde schadevergoeding toe/ curator voert in hoger beroep geen verweer vanwege opheffing krachtens art. 16 Fw/ vernietiging vonnis en ontslag op staande voet/ mogelijkheden intrekking certificaat aan te vechten onvoldoende weersproken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 20 oktober 2022
      Zaaknummer	: 200.301.949/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9356146 \ AZ VERZ 21-111
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [curator] q.q. in zijn hoedanigheid van curator van [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als de curator q.q.,
      advocaat in eerste aanleg: mr. J.J.F. van de Voort te Doorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 10 september 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 1 november 2021;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 30 augustus 2021, ingekomen ter griffie op 15 december 2021;
        
        
          het bericht van de advocaat van de curator q.q. van 21 december 2021 plus bijlage, inhoudende dat hij geen verweer zal voeren vanwege opheffing van het faillissement per 14 december 2021, ingekomen ter griffie op 21 december 2021;
        
        
          de akte houdende uitlating voortzetting hoger beroep van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 4 januari 2022;
        
        
          het bericht van het hof van 6 januari 2022 dat de mondelinge behandeling als gepland op 10 maart 2022 geen doorgang zal vinden en dat de zaak schriftelijk zal worden afgedaan.
        
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      i.	[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1987, is op 1 december 2016 bij [B.V.] BV in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van deskundig inventariseerder asbest (DIA)/ adviseur tegen een loon van € 3.331,25 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      
      
        ii.	[B.V.] BV hield zich onder andere bezig met bodemonderzoek, bodemsanering, asbestinventarisatie, bouwkundige opnames en het begeleiden van bouwprojecten. [B.V.] BV had de beschikking over het "Certificaat voor de Procescertificaten, Asbestinventarisatie en Asbestverwijdering', hierna te noemen het certificaat.
        Om te bezien of de werkzaamheden door een DIA conform de normen verband houdende met een dergelijk certificaat worden uitgevoerd vinden er controles (audits) plaats.
      
      
      
        iii.	Op 24 juni 2021 was voor [de werknemer] een asbestinventarisatie gepland ter plaatse van de woning aan de [adres] te [plaats 1] . De opdracht is door de heer [auditor] als auditor beoordeeld. Er is asbest geconstateerd en [de werknemer] heeft daarvan foto's gemaakt, monsters genomen en deze in zakjes gestopt en die met ducttape verpakt. De heer [auditor] is niet aanwezig geweest bij de werkzaamheden van [de werknemer] in de kruipruimte.
        Na het verlaten van de woning heeft de heer [auditor] gevraagd om de monsters te bekijken omdat hij eraan twijfelde dat [de werknemer] daadwerkelijk vier materiaalmonsters in de kruipruimte had genomen. [de werknemer] heeft dit geweigerd, naar eigen zeggen omdat hij en de heer [auditor] geen beschermende kleding droegen.
      
      
      
        iv.	De heer [auditor] heeft de door hem geconstateerde afwijkingen in de afwijkingsformulieren verwerkt. In het afwijkingsformulier met afwijkingsnummer [nummer] (betreffende het geen medewerking verlenen aan beoordelingen van de certificerende instelling) is de soort afwijking benoemd als “CAT I – Onvoorwaardelijke intrekking” (onderdeel productie 11 bij het verzoek in eerste aanleg). In andere afwijkingsformulieren is sprake van  “CAT II -voorwaardelijke schorsingen”, waarbij de afwijkingen voor 22 juli 2021 moesten worden opgelost en “CAT III -een formele waarschuwing“, waarbij de afwijking voor 4 september 2021 moest worden opgelost.
      
      
      v.	Op 25 juni 2021 heeft een gesprek tussen [de werknemer] en de heren Bessems en Kessels van [B.V.] plaatsgevonden. In dit gesprek is [de werknemer] op staande voet ontslagen. Het ontslag op staande voet is per brief van 25 juni 2021 schriftelijk bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
      
        
          
          "( .. ) Naar aanleiding van het gesprek van hedenochtend ten kantore van [B.V.] in [plaats 2] bevestig ik hierbij dat wij jou per direct hebben ontslagen.
        
        
          Dit naar aanleiding van de audit van de asbestinventarisatie ter plaatse van de [adres] te [plaats 1] d.d. 24 juni jl. waaraan je volgens de auditor van [bedrijf] geen medewerking verleende.
        
      
      
      
        
          De auditor twijfelde ernstig aan het feit of er wel monsters conform de norm en op de bewuste plek in de kruipruimte waren genomen. Om deze twijfel weg te nemen, is jou na afloop ter plaatse verzocht om de betreffende asbestmonsters onder geconditioneerde omstandigheden te laten zien. Hier weigerde je aan mee te werken waardoor het vermoeden van fraude door de auditor werd bevestigd.
        
        
          Vervolgens ben je ondanks het verzoek om mee te werken weggereden.
        
      
      
      
        
          Dit is voor [bedrijf] reden om de zwaarst mogelijke sanctie uit te schrijven naar [B.V.] BV, te weten intrekking van het bedrijfscertificaat!
        
      
      
      
        
          Voor ons is dit aanleiding om dit als fraude te zien, de enige passende maatregel met betrekking tot dit uitermate laakbaar en verwijtbaar handelen is ontslag op staande voet. (..)"
      
      
      
        vi.	De advocaat van [de werknemer] heeft bij brief van 28 juni 2021 geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en -in de bewoordingen in die brief- dit buitengerechtelijk vernietigd.
      
      
      
        vii.	Op 13 juli 2021 is [B.V.] BV in staat van faillissement verklaard. De curator heeft - voor zoveel nodig - met verwijzing naar artikel 40 van de Faillissementswet de arbeidsovereenkomst opgezegd in zijn brief van 14 juli 2021.
        viii.	Op 14 december 2021 is het faillissement van [B.V.] BV opgeheven bij gebrek aan baten.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] bij verzoekschrift van 22 juli 2021 vernietiging van het op 25 juni 2021 gegeven ontslag op staande voet verzocht en doorbetaling van het loon en emolumenten met overige nevenvorderingen (wettelijke verhoging en wettelijke rente).
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de in de ontslagbrief opgegeven dringende reden ‘fraude’ is geweest en dat daarvan geen sprake is geweest (niet bewezen) en dat ook overigens geen sprake is geweest van een dringende reden in de zin van art 7:678 BW. Hierbij is expliciet aangegeven dat het louter en alleen niet meewerken aan een (wegens gezondheids- en veiligheidsredenen) onredelijk ‘bevel’ van [auditor] geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Verder is aangevoerd dat er onvoldoende redenen waren voor ontslag op staande voet, onder meer vanwege de bestuursrechtelijke mogelijkheden als aan de curator q.q. als werkgever toekomend met betrekking tot de getroffen maatregelen door de auditor, en dat er geen hoor en wederhoor is toegepast voorafgaand aan het ontslag.
        
      
      
        3.2.3.
        De curator q.q.  heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep (nog) van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        Bij wijze van zelfstandig (tegen)verzoek heeft de curator q.q. verzocht om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van de vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW ad € 4.317,30, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten en de nakosten. [de werknemer] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd
        
      
    
    
      3.3.
      
        In de eindbeschikking van 10 september 2021 heeft de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] afgewezen en het tegenverzoek van de curator toegewezen, omdat de kantonrechter van oordeel is dat de curator q.q. in redelijkheid [de werknemer] op staande voet kon ontslaan in de gebleken omstandigheden. 
        Op grond daarvan heeft de kantonrechter [de werknemer] tevens in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [de werknemer] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, als genoemd in het beroepschrift. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoeken. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de verzoeken van [de werknemer] toewijsbaar zijn.
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal eerst grief I behandelen. Door middel van deze grief betoogt [de werknemer] kort gezegd dat ten onrechte de kantonrechter de tekst van de ontslagbrief niet als doorslaggevend heeft aangemerkt, nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat het uiteindelijk erom gaat dat de werknemer (i.c. [de werknemer] ) aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Door alsnog de omstandigheden te inventariseren die aan het ontslag ten grondslag lagen is de kantonrechter buiten de rechtsstrijd getreden, nu fraude – als in de ontslagbrief als grondslag genoemd - niet aan zijn beslissing ten grondslag is gelegd. Van fraude in strafrechtelijke zin is niet gebleken: aan de daaraan te stellen eisen als genoemd in diverse artikelen in het Wetboek van Strafrecht is niet voldaan. Verder is met de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] geen rekening gehouden. 
      
    
    
      3.6.
      De curator q.q. heeft in eerste aanleg betoogd dat aan [de werknemer] wel degelijk duidelijk was wat [B.V.] BV hem verweet en waarom hij op staande voet is ontslagen, namelijk de vier omstandigheden als genoemd in de ontslagbrief. Hieraan liggen de bevindingen ten grondslag van [bedrijf] (de heer [auditor] ), als genoemd in de diverse afwijkingsformulieren.
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof oordeelt als volgt. De ontslagbrief maakt duidelijk dat de intrekking van het bedrijfscertificaat wegens het door [de werknemer] geen medewerking verlenen aan de audit de grondslag is van het ontslag op staande voet. Dat vervolgens [B.V.] BV dit gedrag van [de werknemer] ‘fraude’ (‘aanleiding dit als fraude te zien”) heeft genoemd doet in de gegeven omstandigheden niet af aan de hierboven geduide duidelijkheid voor [de werknemer] . [de werknemer] heeft zich – in de ogen van [B.V.] - tijdens de controle zodanig misdragen/gedragen en de controle tegengewerkt dat daardoor het certificaat is ingetrokken. Daar gaat het om als aanleiding voor het gegeven ontslag en niet om ‘fraude‘ in puur strafrechtelijke zin, als door [de werknemer] in hoger beroep betoogd. Dit is geheel in lijn met het door [de werknemer] genoemde arrest, HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290. 
        Dat fraude niet bewezen is of zou zijn, maakt nog niet dat er dus geen sprake is geweest van een dringende reden voor ontslag in de zin van de wet.
        Deze grief faalt voor zover het gaat om hetgeen door [de werknemer] is aangevoerd ter zake de ontslaggrond. Hetgeen is aangevoerd ter zake de persoonlijke omstandigheden zal meewegen bij de beoordeling van grief II.
      
      
    
    
      3.8.
      Grief II stelt dat de kantonrechter ten onrechte het handelen van [de werknemer] zodanig ernstig heeft geoordeeld dat van [B.V.] BV (en daarmee de curator q.q.) niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te laten voortduren. [de werknemer] heeft in dat kader onder meer de waarnemingen van de auditor betwist, aangegeven dat hij juist wel correct heeft gehandeld, en gewezen op de bestuursrechtelijke mogelijkheden tegen het ‘voornemen’ van intrekking die [B.V.] BV juist niet heeft geprobeerd en gevolgd. [B.V.] BV heeft berust in louter het voornemen tot intrekking, aldus [de werknemer] . [de werknemer] heeft de sterke indruk dat sprake is geweest van een vooropgezet plan vanwege het kort daarna zelf aangevraagde faillissement.
    
    
      3.9.
      Door de curator q.q. is aangevoerd dat [de werknemer] erkent dat hij geweigerd heeft aan de auditor monsters te tonen en dat de auditor hem althans [B.V.] BV sancties in het vooruitzicht stelde wanneer [de werknemer] niet meewerkte aan het toezicht. Overigens heeft [de werknemer] - aldus de curator q.q.- bepaalde vaststellingen van de auditor niet of onvoldoende bestreden.
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof oordeelt als volgt. Door de curator q.q. zijn de door [de werknemer] geschetste mogelijkheden om via een zienswijzeonderzoek de aangevoerde grond voor intrekking van het certificaat bestuursrechtelijk te bestrijden, als zodanig niet weersproken. Door de curator q.q. is in eerste aanleg niet toegelicht dat deze mogelijkheden [B.V.] BV niet of niet in de mate als door [de werknemer] geschetst zouden (zijn) toe(ge)komen, of dat en waarom een dergelijk onderzoek door een (andere) auditor in dit geval niet kon worden afgewacht alvorens [de werknemer] te ontslaan. Het enkele overleggen van de relevante regeling in zijn geheel als productie 2 bij het verweerschrift c.a. in eerste aanleg - zonder enige nadere duiding - acht het hof niet een dergelijke toelichting respectievelijk reactie. 
        Gezien het ingrijpende effect van een ontslag op staande voet – mede bezien in het licht van de door [de werknemer] aangevoerde persoonlijke omstandigheden - mocht een reactie van [B.V.] BV (althans de curator q.q.) op dit belangrijke punt niet ontbreken. Aldus kan thans niet worden vastgesteld dat [B.V.] BV (en dus de curator q.q.) inderdaad in redelijkheid tot ontslag op staande voet kon overgaan. Deze grief - en het daarbij horende deel van grief I - slaagt derhalve.  
      
      
    
    
      3.11.
      
        [de werknemer] heeft bij de behandeling van zijn grief III geen belang meer.
      
    
    
      3.12.
      Grief IV slaagt aanstonds nu het ontslag op staande voet niet had mogen worden gegeven en aldus voor [B.V.] geen enkele aanspraak bestond op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 BW. Deze vergoeding is door de kantonrechter ten onrechte toegewezen. Hetgeen verder bij deze grief is aangevoerd behoeft geen behandeling.
      
    
    
      3.13.
      Grief V met betrekking tot de proceskosten slaagt eveneens, nu de beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en de curator q.q. zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
      
    
    
      3.14.
      
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen. Het verzoek van [de werknemer] om het op 25 juni 2021 gegeven ontslag te vernietigen leent zich, hoezeer ook het ontslag ten onrechte is gegeven, niet voor toewijzing gezien het wettelijk systeem (zie artikel 7:683 lid 3 BW). Herstel van de arbeidsovereenkomst is in de gegeven omstandigheden echter evenmin  mogelijk, nu in de visie van [de werknemer] zelf (zie verzoekschrift eerste aanleg punt 4.16) de arbeidsovereenkomst in ieder geval door de (voorwaardelijke) opzegging door de curator op 14 juli 2021, en wel op de voet van artikel 40 lid Faillissementswet, rechtsgeldig is geëindigd op 31 augustus 2021, hetgeen het hof onderschrijft.
        Wel kan het hof in de gegeven omstandigheden voor de periode vanaf 25 juni 2021 tot en met het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog is geëindigd ten gevolge van de opzegging door de curator q.q. (31 augustus 2021), aan [de werknemer] bij wege van billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW het reguliere loon toewijzen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid. Een deel hiervan had ter verificatie als bevoorrechte vordering moeten worden aangemeld (tot 13 juli 2021), de rest had als boedelschuld kunnen worden aangemerkt in het - naar is gebleken - reeds opgeheven faillissement.    
        Het hof zal tenslotte het (tegen)verzoek van de curator q.q. tot veroordeling van [de werknemer] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding alsnog afwijzen.
      
      
    
    
      3.15.
      Het hof zal de curator q.q. veroordelen in de proceskosten in beide instanties en zal voorts alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de curator q.q. tot betaling aan [de werknemer] bij wege van billijke vergoeding tot een bedrag ter grootte van het reguliere loon vanaf 25 juni 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd ten gevolge van de opzegging door de curator q.q., een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot het moment van betaling;   
    
    
    
      veroordeelt de curator q.q. in de proceskosten van:
    
    
      
        de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [de werknemer] tot op de datum van het bestreden vonnis op € 240,= aan griffierecht en op € 720,= aan salaris advocaat;
      
      
        het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [de werknemer] tot op heden op € 338,= aan griffierecht en op € 1.671,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2022.