ECLI:NL:RBOBR:2023:1829, Rechtbank Oost-Brabant, 11-04-2023, 10002479
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Slapend dienstverband. Diepslaper. Werknemer verzoekt om ontbinding, die wordt toegewezen. Geen ernstige verwijtbaarheid bij werkgever, dus geen grond voor toekenning transitievergoeding. De subsidiair verzochte schadevergoeding is op grond van toerekenbare tekortkoming wel toewijsbaar.

RECHTBANK 
      OOST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10002479 \ EJ VERZ  22-359
    
    
    
      
        Beschikking van 11 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      gemachtigde: mr. E.G. Hoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] B.V., 
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      vertegenwoordigd door haar directeur de heer [directeur] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding.
      
    
    
      1.2.
      Op 1 november 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. [verweerder] is niet ter zitting verschenen. 
      
    
    
      1.3.
      
        [verzoeker] heeft een uittreksel van de Kamer van Koophandel van [verweerder] overgelegd, waarna [verweerder] bij aangetekende brief van 1 december 2022 is opgeroepen om ter zitting van 9 maart 2023 te verschijnen. 
      
    
    
      1.5.
      Op 9 maart 2023 heeft een tweede zitting plaatsgevonden. Namens [verweerder] is verschenen haar directeur de heer [directeur] . [verzoeker] heeft een akte tot voorwaardelijke wijziging van eis overgelegd. [verweerder] heeft mondeling verweer gevoerd. 
      
    
    
      1.6.
      Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] is een allround glaszetters- en schildersbedrijf.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] , geboren op [datum] 1959, is in 1983 in dienst getreden bij [verweerder] als schilder. Het dienstverband is een aantal keren (kort) onderbroken geweest. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] is op 23 november 2011 uitgevallen wegens ziekte en is sindsdien onafgebroken ziek gebleven. 
      
    
    
      2.4.
      Per 29 november 2013 is aan [verzoeker] een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de WIA toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 14 mei 2014 is [verweerder] door [verzoeker] aansprakelijk gesteld ex artikel 7:658 BW voor de door [verzoeker] opgelopen ziekte Organo Psycho Syndroom (OPS), ook wel schildersziekte genoemd. 
      
    
    
      2.6.
      De gemachtigde van [verzoeker] heeft [verweerder] bij brief van 18 november 2019 verzocht het dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen, onder toekenning van een transitievergoeding. [verweerder] heeft daarop afwijzend gereageerd. Bij e-mailbericht van 27 november 2019 schrijft zij dat zij als werkgever niet in aanmerking komt voor een compensatieregeling via het UWV conform de WWZ omdat [verzoeker] ver vòòr 2015 arbeidsongeschikt is geworden. 
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mailbericht van 8 juni 2022 heeft de gemachtigde van [verzoeker] gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juni 2022 en de mogelijkheid voor [verweerder] een beroep te doen op de compensatieregeling. Hij heeft het verzoek tot het treffen van een beëindigingsregeling met toekenning van een transitievergoeding herhaald. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [verweerder] wederom afwijzend gereageerd op dit verzoek. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671c van het Burgerlijk Wetboek (BW), en [verweerder] te veroordelen tot:
      1. betaling van de transitievergoeding van € 43.818,34;
      2. betaling van de wettelijke rente over het onder 1) genoemde bedrag vanaf de datum van de verschuldigdheid uit hoofde van de beschikking tot aan de voldoening;
      3. het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de te betalen bedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- per dag of gedeelte daarvan dat [verweerder] niet of niet volledig uitvoering aan deze veroordeling geeft;
      4. betaling aan [verzoeker] van een proceskostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten;
      5. te verklaren dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn.
      
    
    
      3.2.
      
        Ingeval van afwijzing van het onder 1. verzochte, verzoekt [verzoeker] vanwege de schadeplichtigheid van [verweerder] wegens in strijd handelen met goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW, [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de schade te begroten op het netto equivalent van de wettelijke transitievergoeding als verwoord in het verzoekschrift. 
        Voor zover nodig roept [verzoeker] artikel 96 lid 2 Rv in, met verzoek het geding te voeren als door de kantonrechter bepaald. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Aan zijn verzoek legt [verzoeker] , samengevat, het volgende ten grondslag.
        Er is sprake is van omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn behoort te eindigen als bedoeld in artikel 7:671c lid 1 BW. [verzoeker] stelt daartoe dat hij niet (meer) in staat is de bedongen arbeid te verrichten; hij is 100% arbeidsongeschikt en hij heeft de beroepsziekte OPS. Herplaatsing is niet aan de orde. Hij heeft al bijna tien jaar een slapend dienstverband. [verweerder] is op grond van de rechtspraak gehouden mee te werken aan beëindiging van het dienstverband en tot betaling van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, maar zij weigert haar medewerking. 
        Uit het Xella-arrest volgt dat de vergoeding niet meer hoeft te bedragen dan wat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Er is aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken, aldus [verzoeker] . [verweerder] heeft jaren stilgezeten en wil niet meewerken aan een einde dienstverband met wederzijds goedvinden. Dat betekent dat de vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend tot gemakshalve 
        1 september 2022, wat neerkomt op een bedrag van € 43.818,34 bruto. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerder] voert verweer.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        de ontbinding
      
    
    
    
      4.1.
      Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
      
    
    
      4.2.
      Het gaat hier om een werknemersverzoek waarbij bijzondere opzegverboden niet aan de orde zijn. Verder is van belang dat gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze een verzoek door de werknemer in beginsel gehonoreerd dient te worden. [verweerder] heeft tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook geen verweer gevoerd. Dit onderdeel is dus in beginsel toewijsbaar. Toch kan dit onderdeel nu niet zonder meer worden toegewezen. Dat komt door het bepaalde in art. 7:686a lid 6 en lid 7 BW. Daarin is geregeld dat de verzoeker, als deze naast de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook om een daaraan te verbinden vergoeding verzoekt, de gelegenheid moet krijgen het verzoek in te trekken als de kantonrechter voornemens is de ontbinding uit te spreken zonder daaraan de door verzoeker verzochte vergoeding te verbinden.
      
    
    
      4.3.
      
        [verzoeker] stelt dat [verweerder] aan haar een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is. Hij onderbouwt die stelling met het argument dat [verweerder] op grond van de rechtspraak gehouden is om mee te werken aan beëindiging van het dienstverband en tot betaling van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. [verzoeker] doet in dat verband een beroep op het Xella-arrest (ECLI:NL:HR:2019:1734).
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter is van oordeel dat op deze aangevoerde grondslag de transitievergoeding niet toewijsbaar is. [verzoeker] verzoekt zelf om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dan is een transitievergoeding alleen toewijsbaar als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Dit volgt uit art. 7:673 lid 1 aanhef en sub b onder 2 BW. Het Xella-arrest maakt dit niet anders.
      
    
    
      4.5.
      Voor zover [verzoeker] ook heeft beoogd aan dit onderdeel van haar verzoek ten grondslag te leggen dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , is de kantonrechter van oordeel dat ook op die grondslag de transitievergoeding niet toewijsbaar is. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden is namelijk niet gebleken. In rechtsoverweging 2.7.3. van het Xella-arrest, waar [verzoeker] naar heeft verwezen, is vermeld dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is om in te stemmen met een verzoek van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, maar de weigering door de werkgever wordt volgens deze overweging niet als een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aangemerkt. Het enkel niet meewerken aan beëindiging van een slapend dienstverband levert naar oordeel van de kantonrechter strikt genomen dan ook geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] op. Van bijkomende omstandigheden die maken dat wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, is niet gebleken. 
      
    
    
      4.6.
      
        Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat de gevorderde transitievergoeding zal worden afgewezen. 
        Indien [verzoeker] het verzoek intrekt, zal hij de proceskosten van [verweerder] moeten betalen. De proceskosten van [verweerder] zullen in dat geval worden vastgesteld op nihil, nu [verweerder] niet door een gemachtigde maar door haar directeur is vertegenwoordigd op de mondelinge behandeling. 
      
      
      
        Voor het geval de kantonrechter de verzochte transitievergoeding afwijst, heeft [verzoeker] verzocht [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van schade. 
      
      
      
        
          schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [verzoeker] verzoekt veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat [verweerder] in strijd met goed werkgeverschap handelt door de arbeidsovereenkomst slapend te houden.
      
    
    
      4.8.
      
        De kantonrechter overweegt dat uit de Xella-uitspraak volgt dat een goed werkgever in beginsel moet instemmen met een voorstel van de werknemer om een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding (de Xella-norm). 
        Voorts neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat uit het Xella-arrest volgt dat een werkgever in beginsel alleen gehouden is een slapend dienstverband op te zeggen, als hij (de werkgever) aanspraak kan maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673e BW.
      
    
    
      4.9.
      Het slapend dienstverband van [verzoeker] is ontstaan vóór 1 juli 2015, de invoerdatum van de WWZ. Dat betekent dat [verzoeker] een zogenaamde ‘diepslaper’ is. Tot voor kort was er onduidelijkheid over het recht van een diepslaper op de Xella-vergoeding, maar recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook diepslapers recht hebben op de Xella-vergoeding [ECLI:NL:HR:2022:1575]. De Centrale Raad van Beroep oordeelde eerder dat het UWV een Xella-vergoeding (gedeeltelijk) moet compenseren, ook in geval van diepslapers [ECLI:NL:CRVB:2022:1180]. Uit die laatste uitspraak vloeit voort dat een werkgever die de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 beëindigt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, een aanvraag tot (gedeeltelijke) compensatie kan doen. 
      
    
    
      4.10.
      
        [verzoeker] heeft [verweerder] bij e-mailbericht van 8 juni 2022 (productie 9 bij verzoekschrift) gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Ondanks dat [verweerder] eerder had geschreven (bij e-mailbericht van 27 november 2019) dat zij niet in aanmerking kwam voor de compensatieregeling en dat zij (daarom) niet wenste mee te werken aan beëindiging met wederzijds goedvinden, heeft zij – na gewezen te zijn op inmiddels wel bestaande mogelijkheid voor compensatie – opnieuw afwijzend gereageerd op het verzoek van [verzoeker] mee te werken aan beëindiging met wederzijds goedvinden. 
      
    
    
      4.11.
      Nu [verweerder] op grond van de recente jurisprudentie aanspraak had kunnen maken op (gedeeltelijke) compensatie als bedoeld in artikel 7:673e BW en gesteld noch gebleken is dat [verweerder] overigens een redelijk belang heeft bij voortduring van de arbeidsovereenkomst, was [verweerder] gehouden om in te stemmen met het voorstel van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Door haar weigering om in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van [verzoeker] , is [verweerder] in verzuim gekomen. Zij heeft  immers afwijzend gereageerd op de aanzegging van de kant van [verzoeker] op 8 juni 2022 dat het standpunt van [verweerder] niet past en het daaropvolgend opvragen van verhinderdata tot uiterlijk 10 juni 2022. Er is daarmee sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerder] (vgl. Hof Den Haag, 04-02-2020 ECLI:NL:GHDHA:2020:146). [verzoeker] heeft wegens deze tekortkoming schade geleden. Die schade dient [verweerder] aan [verzoeker] te vergoeden.
      
    
    
      4.12.
      
        Voor de hoogte van de schadevergoeding sluit de kantonrechter aan bij de door [verzoeker] misgelopen Xella-vergoeding. De Xella-vergoeding is gemaximeerd op wat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op het moment waarop de werkgever deze voor het eerst op de b-grond kon beëindigen; de duur van de arbeidsovereenkomst wordt dus fictief bekort. Voor de berekening van de vergoeding wordt aangesloten bij artikel 7:673 lid 2 BW zoals dat geldt na 1 januari 2020, omdat de tekortkoming van [verweerder] zoals gevorderd, is vast te stellen op 8 juni 2022.  
        Het voorgaande toegepast op het onderhavige geval leidt tot het volgende. Op 29 november 2013 was [verzoeker] 104 weken arbeidsongeschikt (productie 5 verzoekschrift). [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij vanaf 1 januari 1983 bij [verweerder] in dienst is getreden. De Xella-vergoeding dient dan berekend te worden over 30 jaar en 333 dagen. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat zijn salaris € 3.114,31 bedroeg. Dat resulteert in een vergoeding van € 31.143,10 (30 dienstjaren = 10 bruto maandsalarissen) + € 2.841,27 (333:365 x één bruto maandsalaris)= € 33.984,37. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] , omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De proceskosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden vastgesteld op € 879,00, te weten griffierecht € 86,00 en salaris gemachtigde € 793,00. 
        Een aparte veroordeling in de nakosten is niet nodig. Een kostenveroordeling levert volgens vaste rechtspraak ook voor de nakosten een executoriale titel op (zie Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).  De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf de 15e dag nadat [verweerder] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        ten aanzien van de verzochte ontbinding: 
      
    
    A. bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de [verweerder] ), zal lopen tot en met 25 april 2023; 
    
    
      
        voor het geval [verzoeker] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
      
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2023;
    
    
    
      wijst de overige verzoeken af;
    
    
    
      
        voor het geval [verzoeker] het verzoek binnen die termijn intrekt: 
      
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag worden vastgesteld op nihil;
    
    
    
      
        ten aanzien van de schadevergoeding: 
      
    
    veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een schadevergoeding ter hoogte van het netto-equivalent van € 33.984,37; 
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 879,00, te weten:
      griffierecht		€	  86,00
      salaris gemachtigde	€	793,00,
      met de wettelijke rente hierover vanaf de 15e dag nadat [verweerder] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de volledige betaling; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst de overige verzoeken af;
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Godrie en in het openbaar uitgesproken op 
      11 april 2023.