ECLI:NL:RBAMS:2023:7146, Rechtbank Amsterdam, 31-10-2023, 10587104 EA VERZ 23-641
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: werknemer vraagt billijke vergoeding na verleende toestemming UWV voor opzegging arbeidsovereenkomst. herstel dienstverband is volgens werknemer niet mogelijk omdat zijn werkzaamheden niet meer worden uitgevoerd. werkgever heeft voldoende concreet gemaakt dat functie is vervallen omdat makelaarswerkzaamheden extern zijn belegd na fusie met andere vastgoedontwikkelaar. eventueel ernstig verwijtbaar handelen werkgever komt dan niet aan de orde. voldaan aan herplaatsingplicht nu werknemer niet is ingegaan op verschillende pogingen van werkgever. of sprake is van ovo kan in het midden blijven.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer: 10587104 EA VERZ 23-641
      beschikking van:  31 oktober 2023
      func.:  364
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker, nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. H.G.R. Meulmeester
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBMB ONTWIKKELING B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster, nader te noemen: BMB
      gemachtigde: mr. R.T. Profijt
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft op 30 juni 2023 een verzoekschrift met producties ingediend, waarin hij onder meer verzoekt hem een billijke vergoeding toe te kennen. BMB heeft op 2 oktober 2023 een verweerschrift ingediend, eveneens met producties. 
    
    
    
      Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] per e-mail van 9 oktober 2023 nog extra producties in het geding gebracht.
      
        Het verzoekschrift is op 10 oktober 2023 ter zitting behandeld. [verzoeker] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Voor BMB zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , eveneens vergezeld van de gemachtigde en van mr. I. Lintsen. Partijen hebben hun standpunten verder toegelicht aan de hand van een pleitnota en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft hiervan aantekeningen gemaakt. Partijen hebben kort overleg gehad over een minnelijke regeling, dat niet tot resultaat heeft geleid. [verzoeker] heeft ter zitting de verzoeken die zagen op afgifte van bepaalde stukken ingetrokken. 
    
    
    
      Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
      1.1.
      BMB is een vastgoedontwikkelaar in de regio Groot-Amsterdam met de focus op ontwikkeling van woningen vanuit een zogenaamde gebiedsgerichte aanpak. Daarnaast ontwikkelde BMB commercieel (bedrijfs)vastgoed. BMB was tot juli 2022 gevestigd in Limmen, met een kantoor in Amsterdam Noord. BMB is daarna verhuisd naar het pand waar G&S Vastgoed B.V. (verder G&S) kantoor houdt, op de Amsterdamse Zuidas. 
    
    
      1.2.
      G&S is eveneens vastgoedontwikkelaar, met de focus op commercieel (bedrijfs)vastgoed in met name de regio Amsterdam. Zowel G&S als BMB waren dochtervennootschappen van VolkerWessels Bouw en Vastgoedontwikkeling Nederland B.V. 
    
    
      1.3.
      G&S heeft haar naam per 1 december 2022 gewijzigd in G&S& B.V. (verder G&S&). Die vennootschap is sinds 1 januari 2023 100% aandeelhouder van BMB. Onder BMB hangen diverse ‘project BV’s’. Alle activiteiten worden sinds de aandelen van BMB zijn overgenomen door G&S& aangenomen en verricht.
    
    
      1.4.
      
        [verzoeker] , thans 59 jaar oud, is op 1 november 2017 in dienst getreden (van de rechtsvoorganger) van BMB als vastgoedadviseur tegen een salaris van laatstelijk € 5.654,07 bruto per maand, exclusief emolumenten. [verzoeker] was in zijn functie verantwoordelijk voor de begeleiding bij de verkoop van woningen aan particulieren, waaronder het voorbereiden van en input leveren op de verkoopdocumentatie en -contracten, het uitzetten van de verkoopstrategie en het uitvoeren en begeleiden van het daadwerkelijke verkooptraject.
    
    
      1.5.
      Op 21 maart 2022 zijn de medewerkers van BMB door directeur [naam 1] geïnformeerd over het voornemen om BMB en G&S samen te voegen, waarbij de standplaats Amsterdam werd. Er is toen niet gesproken over het uitbesteden van bepaalde werkzaamheden.
    
    
      1.6.
      In een concept formatieplan van 27 maart 2022 is de wijze beschreven waarop BMB en G&S hun organisaties zouden samenvoegen, waarbij bestaande functies werden herschikt.
    
    
      1.7.
      
        [verzoeker] is per e-mail van 5 mei 2022 uitgenodigd voor een gesprek op 9 mei 2022 voor een “kort overleg inzake fusie BMB/G&S”. Daar is [verzoeker] meegedeeld dat zijn functie kwam te vervallen, hetgeen is bevestigd bij brief van 9 mei 2022:Het spijt ons te moeten meedelen dat als gevolg van de gewenste intensivering van de samenwerking tussen BMB ontwikkeling B.V. en G&S Vastgoed B.V. uw arbeidsplaats in de nieuwe organisatie (..) komt te vervallen. Dit betekent dat wij het voornemen hebben om uw arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hiertoe ontvangt u de bijgevoegde documenten:- Vaststellingsovereenkomst;- Sociaal Plan VolkerWessels;- Informatie over mobiliteitscenter.(..).  
    
    
      1.8.
      Bij e-mail van 29 juni 2022 heeft de toenmalige advocaat van BMB aan de gemachtigde van [verzoeker] uitgelegd dat diens functie was komen te vervallen en dat de werkzaamheden van [verzoeker] per project werden uitbesteed, waarbij de aard van het project bepalend zou zijn voor de keuze van het makelaarskantoor. In de e-mail is voorts vermeld dat een mogelijk passende functie voorhanden was bij Kontour Vastgoed, waarover BMB graag in gesprek ging met [verzoeker] . 
    
    
      1.9.
      Bij e-mail van 6 juli 2022 heeft de advocaat van BMB de vacature aan de advocaat van [verzoeker] gestuurd en gevraagd of [verzoeker] wilde solliciteren of dat hij meer informatie wilde en dat eerst een gesprek ook tot de mogelijkheden behoorde. 
    
    
      1.10.
      De advocaat van [verzoeker] heeft hierop laten weten dat BMB eerst de doelmatigheid van het fusiebesluit en de noodzaak om de functie van [verzoeker] te laten vervallen moest aantonen, voordat [verzoeker] was gehouden om over herplaatsing na te denken. Daarbij was volgens hem de aangeboden functie niet passend. 
    
    
      1.11.
      Bij e-mail van 18 juli 2022 heeft de advocaat van BMB hierop geantwoord – kort gezegd – dat de fusie tot gevolg heeft gehad dat de organisatie als geheel tegen het licht is gehouden en dat daarop is besloten de werkzaamheden van [verzoeker] niet langer in eigen beheer uit te voeren. De functie is derhalve niet vanwege de fusie komen te vervallen maar de fusie is wel aanleiding geweest om de efficiency nader te onderzoeken. In de e-mail is een verdere uitleg gegeven en is opnieuw de vacature bij Kontour Vastgoed onder de aandacht gebracht. Ook is uiteengezet waarom BMB deze wel passend vond voor [verzoeker] . BMB heeft tot slot voorgesteld op korte termijn in gesprek te gaan, waarbij vanzelfsprekend ook andere vacatures of te verwachten vacatures konden worden besproken. 
    
    
      1.12.
      Hierop heeft [verzoeker] laten weten dat hij volhardde in zijn standpunt dat zijn functie niet was vervallen en dat hij erbij bleef dat een herplaatsingsgesprek pas aan de orde was wanneer dat was aangetoond. 
    
    
      1.13.
      Bij e-mail van 30 juli 2022 heeft de advocaat van [verzoeker] , kort samengevat, laten weten dat partijen in een impasse verkeerden, waarop BMB bij e-mail van 26 augustus 2023 heeft geantwoord dat die impasse uitsluitend zou ontstaan als [verzoeker] niet wilde meewerken aan het onderzoek naar passend werk. Daarbij heeft BMB weer gewezen op de vacature bij Kontour Vastgoed en ook is aangeboden te kijken naar vacatures binnen het concern waarvan BMB deel uitmaakte. [verzoeker] heeft hierop niet meer gereageerd.
    
    
      1.14.
      BMB heeft op 30 november 2022 bij het UWV een ontslagaanvraag vanwege bedrijfseconomische redenen voor [verzoeker] ingediend. BMB had op dat moment nog 13 medewerkers in dienst, in mei 2022 waren dat nog 20 medewerkers. Zeven medewerkers hebben een beëindigingsovereenkomst met BMB gesloten.
    
    
      1.15.
      BMB heeft op verzoek van het UWV nog aanvullende stukken gestuurd, waarna [verzoeker] een verweer heeft ingediend. Na een tweede schriftelijke ronde heeft het UWV aan BMB op 30 maart 2023 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen.
    
    
      1.16.
      BMB heeft bij brief van 31 maart 2023 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per 1 mei 2023 opgezegd, hem uitgelegd op welke bedragen hij conform het toen geldende sociaal plan van VolkerWessels recht had en meegedeeld dat hij tot 9 mei 2024 gebruik kon maken van de ondersteuning van het mobiliteitscentrum. Er is een eindafrekening opgemaakt en uitbetaald, waaronder de transitievergoeding.
    
    
      1.17.
      
        [verzoeker] heeft geen nieuw werk gevonden en ontvangt op het moment een WW-uitkering. Daarnaast genereert hij uit de verhuur van een gastenverblijf in Zeeland ongeveer € 12.000,- per jaar.
      
    
  
  
    Het geschil 
    2. [verzoeker] verzoekt, na intrekking van de overige verzoeken, om vast te stellen dat herstel van het dienstverband in redelijkheid niet mogelijk is vanwege het uitbesteden van de werkzaamheden van [verzoeker] , waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door BMB. [verzoeker] vraagt verder hem een billijke vergoeding van € 162.000,- bruto toe te kennen en BMB te veroordelen tot betaling hiervan binnen 4 weken na de beschikkingsdatum, onder veroordeling van BMB in de proceskosten, waaronder een bedrag van € 21.683,49 aan kosten van rechtsbijstand. 
    3. [verzoeker] stelt primair dat sprake is van een overgang van onderneming zodat hij ontslagbescherming geniet en zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege mee is overgegaan naar G&S&. Subsidiair is de opzegging volgens hem het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen omdat het door BMB gebruikte en geconstrueerde argument dat de werkzaamheden werden uitbesteed pas is aangevoerd toen bleek dat [verzoeker] niet akkoord ging met de hem geboden regeling. Meer subsidiair stelt [verzoeker] dat niet is voldaan aan het doelmatigheidscriterium en dat BMB niet heeft voldaan aan haar plicht hem te herplaatsen. 
    4. BMB heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, verder ingegaan.
    
  
  
    Beoordeling
    
    5. Op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kantonrechter werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst als de opzegging van het dienstverband in strijd is met artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 onder a BW. Op grond van sub b van artikel 7:682 lid 1 BW kan aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. Dat laatste kan slechts indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor toewijzing van het verzoek van [verzoeker] moet echter allereerst worden vastgesteld dat de opzegging van het dienstverband in strijd is met artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 onder a BW. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van [verzoeker] dan ook dat hij vooropstelt dat voor de opzegging geen redelijke grond aanwezig was dan wel dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk was. 
    6. Een redelijk grond voor opzegging bestaat indien sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van werkzaamheden van de onderneming of indien, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De bepaling is nader uitgewerkt in de Ontslagregeling. Bij de toetsing moet de rechter zich houden aan dezelfde criteria als die welke voor het UWV gelden. Bij de beoordeling of daarvan sprake is past een zekere mate van terughoudendheid, aangezien een ondernemer/werkgever een bepaalde ruimte moet hebben om een dergelijke beslissing te nemen. Een werkgever moet haar onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn is verzekerd. 
    
    7. [verzoeker] grootste bezwaar tegen de opzegging is het volgens hem achteraf construeren van  een reden voor het vervallen van zijn functie. BMB heeft eerst laten weten dat zijn werkzaamheden vervielen als gevolg van de fusie met G&S, waarna zij een draai maakte en beweerde dat de werkzaamheden extern werden uitbesteed. [verzoeker] heeft daarbij echter niet bestreden dát de werkzaamheden zijn uitbesteed en beaamt dit in zoverre ook, nu hij zelf stelt dat herstel van het dienstverband niet mogelijk is omdat de werkzaamheden na de fusie niet meer (intern) worden uitgevoerd. Ook als BMB na het eerste bericht van 9 mei 2022 een andere reden heeft aangevoerd voor het vervallen van de werkzaamheden van [verzoeker] , blijft derhalve overeind dat deze zijn vervallen en dat [verzoeker] boventallig werd.
    
    8. Overigens betwist BMB ook niet met zoveel woorden dat het niet helemaal goed is gegaan. Dit volgt bovendien uit de e-mail van 9 mei 2022 (zie 1.7), waarin de intensivering van de samenwerking met G&S als reden is gegeven, terwijl BMB later heeft uitgelegd dat ervoor is gekozen de functie van [verzoeker] te laten vervallen toen bleek dat G&S het makelaarsproces voor de verkoop van woningen (altijd al) extern belegde (zie de e-mails van 29 juni 2022 en 18 juli 2022 onder 1.8 en 1.11). Hoe een en ander precies is gegaan en wat de (juridische) gevolgen daarvan moeten zijn speelt echter pas een rol als wordt toegekomen aan de beoordeling of BMB ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat is als gezegd pas het geval wanneer de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 onder a BW.
    
    9. Volgens [verzoeker] is daarvan sprake nu niet is onderbouwd dat het extern beleggen van de makelaarswerkzaamheden die hij tot voor kort uitvoerde tot een meer doelmatige bedrijfsvoering leidt. [verzoeker] stelt dat het uitbesteden van (een deel van) zijn werkzaamheden aan lokale makelaars niet leidt tot meer maatwerk en ook niet tot een kostenbesparing, omdat in het plan van BMB alleen maar méér makelaars moeten worden ingeschakeld. Tegenover dit verder niet concreet gemaakte verweer heeft BMB voldoende toegelicht dat en hoe zij bij de verkoop van woningen met inschakeling van lokale makelaars meer maatwerk kan bieden en daardoor betere kwaliteit kan leveren, dat zij tegelijkertijd de efficiency van het proces kan verbeteren en dat daardoor de kosten van het verkoopproces omlaag gaan. Verder heeft BMB gesteld en is door [verzoeker] niet betwist, dat zij te maken heeft met pieken en dalen in de verkoop van residentiële objecten. De redenering van BMB dat zij deze pieken en dalen beter kan opvangen door makelaars in te schakelen wanneer daaraan behoefte is dan door één makelaar in vaste dienst te hebben die deze fluctuaties moet opvangen en als gevolg daarvan soms te weinig en soms te veel op zijn bordje heeft, is plausibel. Dat zij met deze verandering doelmatiger haar bedrijf kan voeren ligt gelet op de uitleg en de met stukken gestaafde toelichting voor de hand. Evenmin is voldoende bestreden dat G&S& door het werken met externe makelaars als bijkomend voordeel heeft dat zij de kans vergroot om nieuwe business te genereren.
    10. Bij dit alles wordt opgemerkt dat de kwaliteit van het werk van [verzoeker] bij deze overwegingen geen rol heeft gespeeld. BMB heeft onomwonden en meerdere keren, ook ter zitting, gesteld dat het werk van [verzoeker] altijd goed was en dat daarin niet de reden is gelegen om de werkzaamheden uit te besteden. Maar [verzoeker] kan in zijn functie nu eenmaal niet de voordelen bewerkstelligen die voor G&S& zijn te behalen wanneer zij per project een externe lokale makelaar aantrekt. Een werkgever heeft het recht, mits goed onderbouwd, om voor deze voordelen te kiezen. Dat het besluit daartoe niet op schrift is gesteld is overigens geen voorwaarde voor een geldig besluit, zoals [verzoeker] lijkt te betogen, wel dat de werkgever verantwoording aflegt voor het genomen besluit. BMB heeft zich voldoende verantwoord, waarbij de kantonrechter zich aansluit bij de overweging van het UWV, dat voldoende duidelijk is geworden dat het vervallen van de functie van [verzoeker] geen direct verband houdt met, maar een bijkomend gevolg is van, de fusie met G&S en zijn de organisatorische veranderingen en de noodzaak daarvan voor een doelmatige bedrijfsvoering voldoende toegelicht. 
    11. Nu de functie van [verzoeker] een unieke functie betreft is de plicht tot afspiegeling niet aan de orde. Wel is er de plicht tot herplaatsing van [verzoeker] . Uit verschillende e-mails volgt dat BMB zich heeft ingezet om [verzoeker] op een andere plek te kunnen plaatsen. Zij heeft één concrete functie bij Kontour Vastgoed aangeboden en hem daarnaast meerdere keren uitgenodigd voor een gesprek dan wel gevraagd wat hij wilde en wat zij daarin voor hem kon betekenen. BMB kreeg echter steeds nul op het rekest, zo volgt uit de reacties van [verzoeker] dan wel zijn gemachtigde. Op het moment dat [verzoeker] heeft laten weten te volharden in zijn standpunt en duidelijk maakte dat zolang hij niet was overtuigd van het vervallen van zijn functie hij zich niet zou inzetten voor herplaatsing, hoefde BMB daarvoor redelijkerwijs ook geen inspanningen meer voor te verrichten. Bovendien heeft [verzoeker] ook niet meer gereageerd op het voorstel van BMB van 26 augustus 2022 (zie 1.13), waarin zij heeft aangeboden te kijken naar vacatures binnen het concern waarvan BMB deel uitmaakte. BMB heeft met deze inspanningen voldaan aan haar plicht om [verzoeker] elders binnen haar concern herplaatst te krijgen.
    12. Slotsom is dan ook dat het UWV terecht toestemming heeft verleend voor het opzeggen van het dienstverband en is de opzegging van BMB dan ook niet in strijd met artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 onder a BW. 
    13. Uit het voorgaande volgt bovendien dat, als al sprake zou zijn van een overgang van onderneming, zoals [verzoeker] stelt en BMB betwist, ook dan om de redenen als hiervoor weergegeven (weliswaar aan G&S& als nieuwe werkgever) toestemming zou zijn verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Dat vanwege een overgang van onderneming zou zijn opgezegd is dan ook niet aan de orde, zodat [verzoeker] geen ontslagbescherming kan ontlenen aan artikel 7:670 lid 8 BW. Of daadwerkelijk sprake is van overgang van onderneming kan daarmee in het midden blijven.
    
    14. Conclusie is dat de verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen. Hij wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
      
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten die aan de zijde van BMB tot op heden begroot worden op € 793,- aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; 
      
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 66,- aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;
      
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023, in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.