ECLI:NL:RBNHO:2022:8355, Rechtbank Noord-Holland, 20-09-2022, 9522555 \ CV EXPL  21-7369
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Overwerk. Eiser, voormalig werknemer, stelt dat hij tijdens zijn dienstverband bij gedaagde overwerk heeft verricht. Voor een deel heeft werknemer onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij heeft overgewerkt. Voor het overige is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat werkgever impliciet heeft ingestemd met het overwerk. Voor dat overwerk moet nog loon worden betaald.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9522555 \ CV EXPL  21-7369
      Uitspraakdatum: 24 augustus 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser] 
      
      wonende te [woonplaats] (Portugal)
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. J.W. Dijke
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de vennootschap naar buitenlands recht Bysteel S.A., m.h.o.d.n. Bysteel NL
      kantoorhoudend te Schiphol-Rijk 
      gedaagde  
      verder te noemen: Bysteel
      gemachtigde: mr. M.R. Malessy
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      Eiser, voormalig werknemer, stelt dat hij tijdens zijn dienstverband bij gedaagde overwerk heeft verricht. Voor een deel heeft werknemer onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij heeft overgewerkt. Voor het overige is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat werkgever impliciet heeft ingestemd met het overwerk. Daarom moet alsnog voor dat overwerk worden betaald. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft schriftelijk gereageerd op het antwoord van Bysteel in de hoofdzaak, waarna Bysteel een schriftelijke reactie heeft gegeven. Ten slotte heeft [eiser] nog gereageerd op de door Bysteel ingebrachte producties. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren [in 1976] (45 jaar), is op 7 februari 2019 in dienst getreden bij Bysteel. Tijdens de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst bij brief van 27 augustus 2020 opgezegd per 1 oktober 2020. De laatste functie die [eiser] vervulde, is die van Surveyor, met een salaris van € 3.853,40 bruto per maand op basis van een arbeidsduur van 40 uur per week. 
    
    
      2.2.
      Bysteel verricht werkzaamheden op het gebied van ontwerpen, produceren en monteren van metalen constructies en gevelsystemen. Bysteel is gevestigd in Portugal, haar hoofdkantoor is gevestigd in Braga. Bysteel heeft een bedrijfsvestiging in Nederland, waar [eiser] werkzaam was. 
    
    
      2.3.
      In de door partijen gesloten arbeidsovereenkomsten staat, voor zover relevant, het volgende over werktijden en overwerk: 2.6. The standard working hours each working day will be from 8 to 12 a.m. and from 14 to 18 p.m. 2.7. Employee will work overtime outside the agreed upon working hours, whenever Employer considers it reasonably necessary.3.3. It shall only be deemed to be overtime work if Employer has given Employee prior explicit instructions to work overtime.
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 15 juli 2019 heeft [eiser] aan Bysteel onder ander geschreven: ‘There is a difference of 6 days, which can be compensated for the 10 Saturdays I worked and the 140 overtime hours that I never refused or will refuse to work with’
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 30 oktober 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] Bysteel verzocht om een Zoom-meeting om de kwestie overwerkvergoeding te bespreken.
    
    
      2.6.
      Bij brieven van 30 maart en 12 juli 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] Bysteel verzocht om betaling van een bedrag van € 18.837,87 in verband met overwerk. Bij brieven van 26 april en 30 juli 2021 heeft Bysteel gereageerd dat zij van mening was dat zij [eiser] geen vergoeding voor overwerk verschuldigd is. 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, dat de kantonrechter Bysteel veroordeelt tot betaling van € 19.068,45 bruto aan achterstallig salaris inclusief vakantietoeslag over de periode 7 februari 2019 tot 1 oktober 2020. Verder vordert [eiser] dat Bysteel wordt veroordeeld tot betaling van wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten. 
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij tijdens het dienstverband op verzoek en op instructie van Bysteel overwerk heeft verricht; hij werkte doordeweeks 10 uur per dag en werkte daarnaast vaak op zaterdagen. Gelet op wat in de arbeidsovereenkomst staat, moet Bysteel hem voor dat overwerk betalen. Bysteel heeft dat niet gedaan.
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Bysteel betwist de vordering (gedeeltelijk). Zij voert aan – samengevat – dat [eiser] tijdens zijn dienstverband met Bysteel wel heeft overgewerkt, maar niet in de mate waarin [eiser] stelt dat hij heeft overgewerkt. [eiser] heeft zich nooit eerder tijdens het dienstverband op het standpunt gesteld dat hij recht had op vergoeding van overwerk. Het was niet de bedoeling van partijen dat een vergoeding zou worden betaald voor eventueel overwerk; het is bij Bysteel gebruikelijk dat werknemers worden gecompenseerd door ‘tijd-voor-tijd’. Dat is in het geval van [eiser] ook gebeurd, hij was namelijk iedere maand op kosten van Bysteel op familiebezoek in Portugal waardoor hij op vrijdag(middag) en maandag(ochtend) afwezig was. Daarom heeft [eiser] geen (contractueel) recht op een overwerkvergoeding. 
    
    
      4.2.
      Voor zover overwerk moet worden vergoed, voert Bysteel aan dat de overzichten van [eiser] niet kloppen. Hij heeft (veel) minder overgewerkt dan hij stelt. De werknemers van Bysteel beginnen inderdaad vaak vóór 8.00 uur met werken, maar daar staat tegenover dat zij (minstens) 2,5 uur per dag pauze hadden. Ook heeft [eiser] nagelaten te onderbouwen dat en wanneer hij uitdrukkelijke voorafgaande instructies heeft gekregen tot het verrichten van overwerk. Bysteel wijst op een aantal onjuistheden in het door [eiser] overgelegde overzicht, volgens haar moet er gelet op deze onjuistheden geen bewijskracht aan de overzichten van [eiser] worden toegekend. 
    
    
      4.3.
      Meer subsidiar verzoekt Bysteel om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil en om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De kantonrechter stelt vast dat [eiser] in Portugal woont en Bysteel in Portugal gevestigd is. Vanwege de internationale aspecten van de zaak zal de kantonrechter eerst (ambtshalve) vaststellen of zij bevoegd is van deze zaak kennis te nemen. 
      
      
        
          Bevoegde rechter
          
        
      
    
    
      5.2.
      De verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis Verordening). In artikel 21 lid 1 van de Brussel I bis verordening staat dat de werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat (onder andere) kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk heeft gewerkt. Nu vaststaat dat [eiser] gewoonlijk bij de vestiging van Bysteel in Schiphol-Rijk heeft gewerkt, is de kantonrechter bevoegd om kennis te nemen van deze zaak.
      
      
        
          Toepasselijk recht
          
        
      
    
    
      5.3.
      
        In artikel 21.1 van de arbeidsovereenkomst hebben partijen Nederlands recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. Gelet op artikel 8 van de Verordening EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘Rome I’) is dat een rechtsgeldige rechtskeuze. In artikel 3 van de Rome I verordening staat namelijk dat een overeenkomst wordt beheerst door het door partijen gekozen recht; gelet op artikel 8 lid 1 geldt dat ook voor de individuele arbeidsovereenkomst. Zonder rechtskeuze zou op grond van artikel 8 lid 2 Rome I verordening Nederlands recht van toepassing zijn, omdat [eiser] gewoonlijk in Nederland heeft gewerkt. Omdat met de rechtskeuze voor Nederlands recht geen bescherming verloren gaat die [eiser] op grond van artikel 8 lid 2 Rome I zou hebben, is sprake van een rechtsgeldige rechtskeuze. 
        
          De klachtplicht is niet geschonden
        
      
    
    
      5.4.
      Het meest verstrekkende verweer, dat Bysteel eerst bij dupliek naar voren heeft gebracht, is dat [eiser] de klachtplicht (artikel 6:89 BW) heeft geschonden. In dat kader verwijst Bysteel naar drie uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1062, ECLI:NL:GHAMS:2022:1061 en ECLI:NL:GHAMS:2022:1060). Hoewel Bysteel pas bij dupliek de klachtplicht expliciet heeft genoemd, heeft zij bij conclusie van antwoord al aangevoerd dat [eiser] tijdens het dienstverband nooit geklaagd heeft en daar heeft [eiser] bij repliek op gereageerd. Daarom is het verweer tijdig naar voren gebracht.
    
    
      5.5.
      De kantonrechter vindt dat in het onderhavige geval het beroep van Bysteel op schending van de klachtplicht, niet kan slagen. Dat wordt als volgt toegelicht. 
    
    
      5.6.
      De ratio van de klachtplicht, is dat deze de schuldenaar behoedt tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten en tegen vorderingen die hij niet meer hoefde te verwachten. Zoals het gerechtshof in voornoemde zaken heeft overwogen moet in de verhouding werkgever-werknemer een beroep op de klachtplicht terughoudend worden getoetst. 
    
    
      5.7.
      
        Gesteld noch gebleken is dat Bysteel door de (te) late klachten is belemmerd in het voeren van verweer. Ook heeft [eiser] , hoewel hij geen expliciet beroep heeft gedaan op betaling, tijdens zijn dienstverband benoemd dat hij regelmatig buiten de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen werktijden, overwerkte. Een verschil met de zaken waarop Bysteel zich beroept is bovendien dat in het geval van [eiser] in het geheel geen overuren zijn uitbetaald. Gelet op deze omstandigheden is de conclusie dat het beroep van Bysteel op schending van de klachtplicht in het onderhavige geval niet slaagt.  
        
          Tijd-voor-tijd
        
      
    
    
      5.8.
      
        Volgens Bysteel was het bij haar Nederlandse vestiging gebruikelijk dat overwerk werd gecompenseerd door middel van vrije tijd (tijd-voor-tijd). De kantonrechter overweegt dat dit niet met [eiser] is overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat Bysteel een registratie bijhield van de overuren. Als sprake zou zijn van een tijd-voor-tijd regeling dan had het voor de hand gelegen dat Bysteel had onderbouwd wanneer en hoeveel tijd-voor-tijd uren [eiser] opbouwde en opnam, en wat daarvan het saldo was bij het einde van het dienstverband. Bysteel ontkent immers niet dat [eiser] tijdens zijn dienstverband heeft overgewerkt, zo staat in de conclusie van dupliek. Het beroep van Bysteel op een tijd-voor-tijd regeling (in plaats van vergoeding van overwerk) leidt dus niet tot afwijzing van de vordering. 
        
          Heeft [eiser] overgewerkt?
        
      
    
    
      5.9.
      In de arbeidsovereenkomst staat dat werk (buiten de overeengekomen werktijden) alleen als overwerk wordt beschouwd als Bysteel expliciete instructies heeft gegeven om (over)werk te verrichten. In de arbeidsovereenkomst ontbreekt een regeling over de vergoeding van overwerk. Omdat een dergelijke afspraak ontbreekt, is voor een overwerkvergoeding slechts plaats als op zijn minst komt vast te staan dat Bysteel het overwerk heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat Bysteel daarmee heeft ingestemd (Hoge Raad, 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606). Zo’n instemming kan expliciet of impliciet plaatsvinden (Gerechtshof Amsterdam, 16 november 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3519). 
    
    
      5.10.
      Voor een deel van het overwerk waarvan [eiser] vergoeding vordert, betwist Bysteel niet dat overwerk is verricht. Zij heeft zelf een overzicht overgelegd waaruit volgt op welke dagen en tijdstippen [eiser] volgens haar heeft (over)gewerkt. Voor een groot deel van het overwerk waar [eiser] betaling van vordert, geldt echter wel dat Bysteel betwist heeft dat is (over)gewerkt. Over dat deel van de vordering wordt het volgende overwogen. 
    
    
      5.11.
      
        [eiser] heeft zijn stelling dat hij heeft (over)gewerkt onvoldoende onderbouwd. Hij heeft nagelaten expliciet te stellen welke werkzaamheden hij wanneer heeft verricht. Daarnaast heeft [eiser] , nadat Bysteel aanvoerde dat zij niet wist wat de oorsprong was van de overzichten waar [eiser] zich op beroept, hierop onvoldoende toelichting gegeven. [eiser] heeft alleen verklaard dat er ook namen van andere werknemers vermeld staan op het overzicht en dat hij die uren niet zou bijhouden en dat het logo van Bysteel op het overzicht van 2020 staat. Het had op de weg van [eiser] gelegen om toe te lichten hoe deze overzichten zijn geproduceerd of verkregen, temeer nu het overzicht van 2019 anders is vormgegeven dan het overzicht van 2020. Alleen op het overzicht van het laatste jaar staat een logo van Bysteel, maar dat is onvoldoende om te concluderen dat het overzicht zoals dat is overgelegd door Bysteel is opgesteld. Bysteel heeft de juistheid van de door [eiser] overgelegde overzichten immers gemotiveerd betwist. Zo heeft zij aangevoerd dat [eiser] op 1 maart 2019 niet 20 uur kan hebben gewerkt, dat [eiser] op 23 en 24 november 2019 en 19 tot en met 21 augustus 2020 familie op bezoek had en niet heeft (over)gewerkt en dat [eiser] op 24 februari 2020 zelf op familiebezoek was in Portugal en dus niet heeft gewerkt, laat staan overgewerkt. Op deze specifieke stellingen heeft [eiser] bij conclusie van repliek in het geheel niet gereageerd. Gelet op het voorgaande en het feit dat [eiser] geen andere stukken heeft overgelegd waarmee hij onderbouwt dat overwerk is verricht, is onvoldoende aannemelijk dat [eiser] (dit deel van) het overwerk heeft verricht. Ten overvloede wordt nog overwogen dat [eiser] geen bewijsaanbod heeft gedaan ten aanzien van zijn stelling dat hij overwerk heeft verricht. Voor zover dat overigens vast zou komen te staan, geldt dat nog niet aannemelijk is gemaakt dat Bysteel opdracht heeft gegeven voor of heeft ingestemd met overwerk. Gelet op de betwisting van Bysteel is de blote stelling van [eiser] dat hem door de constructiemanager, voorman en ‘kantoor’ opdracht is gegeven voor overwerk onvoldoende. 
    
    
      5.12.
      
        Meer specifiek wordt nog ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij op doordeweekse dagen tien in plaats van acht uur per dag werkte, omdat hij eerder begon en/of later klaar was en/of geen twee uur lunchpauze had. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende. De werktijden in de arbeidsovereenkomst zijn in beginsel het uitgangspunt. Daar komt bij dat Bysteel op grond van artikel 4:3 lid 1 Arbeidstijdenwet verplicht is om een deugdelijke registratie te voeren voor arbeids- en rusttijden, maar dat die verplichting tot vastlegging niet geldt voor het tijdstip waarop een werknemer pauze heeft gehad (Kamerstukken II 2005/06, 30532, nr. 3, p. 17). Met andere woorden: het is niet aan Bysteel om aannemelijk te maken dat [eiser] pauze heeft genoten, maar aan [eiser] om aannemelijk te maken dat hij – onder andere tijdens de pauze – heeft (over)gewerkt. [eiser] beroept zich immers op het rechtsgevolg, namelijk betaling van loon voor de overuren. Nu Bysteel die stelling, onder meer met een verklaring van de manager van [eiser] , gemotiveerd betwist heeft, is de conclusie dat [eiser] daarin niet is geslaagd. 
        
          Heeft Bysteel opdracht gegeven voor of ingestemd met overwerk?
        
      
    
    
      5.13.
      Zoals hiervoor is overwogen heeft Bysteel voor een deel van het overwerk waarvan [eiser] vergoeding vordert, erkend dat [eiser] heeft (over)gewerkt. Het overwerk volgt ook uit de door Bysteel bijgehouden en overgelegde overzichten. Bysteel heeft betwist dat zij [eiser] expliciet opdracht heeft gegeven om werkzaamheden te verrichten buiten de overeengekomen werktijden. Zoals eveneens hiervoor (onder 5.7.) is overwogen geldt dat als een regeling over de vergoeding van overwerk, zoals in het onderhavige geval, ontbreekt, voor een overwerkvergoeding ook plaats is als Bysteel expliciet of impliciet met het overwerk heeft ingestemd. Dat in de arbeidsovereenkomst staat dat overwerk alleen heeft te gelden als overwerk als daar expliciet opdracht toe is gegeven doet daar niet aan af, omdat geen afspraken over een overwerkvergoeding zijn gemaakt.
    
    
      5.14.
      De kantonrechter vindt dat de instemming van Bysteel blijkt uit de door haar overgelegde overzichten. Bysteel was blijkens haar overzichten bekend met het overwerk dat door [eiser] werd verricht. Dat zij het overwerk heeft bijgehouden en [eiser] nooit heeft aangesproken op het feit dat hij (onterecht of ongeoorloofd) overwerk verrichte, maakt dat sprake is van impliciete instemming.
    
    
      5.15.
      De conclusie is dat Bysteel wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de door Bysteel geregistreerde overuren. Bysteel heeft verzocht om op het door haar berekende aantal overuren 40 uur in mindering te brengen. Volgens haar heeft [eiser] van 21 tot en met 25 september 2020 niet gewerkt, terwijl hij daartoe wel gehouden was. [eiser] heeft dat betwist en naar aanleiding van die betwisting heeft Bysteel een e-mail overgelegd waarin de manager van [eiser] verklaart dat [eiser] in die periode niet is verschenen voor zijn werkzaamheden. Tegenover die verklaring heeft [eiser] zijn betwisting onvoldoende onderbouwd, zodat die uren op het door Bysteel berekende overwerk in mindering worden gebracht. De conclusie is dat Bysteel wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 5.518,54 bruto conform haar berekening van de erkende overuren, minus de 40 uur waarvan hiervoor is overwogen dat die in mindering moeten worden gebracht.
    
    
      5.16.
      
        Bysteel moet ook wettelijke verhoging en wettelijke rente aan [eiser] betalen. De kantonrechter ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%. 
        
          Proceskosten en uitvoerbaar bij voorraadverklaring
        
      
    
    
      5.17.
      Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 
    
    
      5.18.
      Bysteel heeft nog verzocht om het onderhavige vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens haar is er sprake van een reëel restitutierisico als dit vonnis tussentijds geëxecuteerd wordt indien Bysteel in hoger beroep gaat. Bysteel heeft niet onderbouwd waarom volgens haar sprake is van een reëel restitutierisico. Aan het verzoek om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt dan ook voorbij gegaan.
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Bysteel tot betaling aan [eiser] van € 5.518,54 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.2.
      veroordeelt Bysteel tot betaling aan [eiser] van 15% wettelijke verhoging over het bedrag van € 5.518,54 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de wettelijke verhoging vanaf 21 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.5.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter