ECLI:NL:GHSHE:2023:1138, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2023, 200.300.678_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: vaststelling functieniveau volgens cao

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.300.678/01
    
    
    
      
        arrest van 11 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.A. Ploemen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Intelligent Security B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Intelligent Security,
      advocaat: mr. M.B.M.C. van den Berg te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 april 2021, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en Intelligent Security als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8436499 CV EXPL 20-1318)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de memorie van grieven met 15 producties, waaronder de processtukken in eerste aanleg en de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
        
        
          de memorie van antwoord met vijf producties
        
        
          de mondelinge behandeling van 17 januari 2023.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Korte uiteenzetting van het geschil
      
    
    
      3.1.
      
        In dit hoger beroep gaat het kort gezegd om het volgende. [appellant] was als werknemer in loondienst bij (de rechtsvoorganger van) Intelligent Security. Op 2 maart 2016 is [appellant] uitgevallen wegens ziekte. Per 27 februari 2019 is aan [appellant] een WIA-uitkering toegekend. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 juli 2020 met wederzijds goedvinden beëindigd. 
        In eerste aanleg procedeerden partijen over een aantal loonvorderingen van [appellant] ;
        die vorderingen zien op achterstallig cao-loon, loon over resterende vakantie-uren bij het einde van de arbeidsovereenkomst, achterstallig loon over meeruren, de wettelijke verhoging en buitengerechtelijke incassokosten.
        De kantonrechter heeft die vorderingen van [appellant] deels toegewezen. 
      
      
    
    
      3.2.
      In hoger beroep spitst het geschil zich toe op:a. de vraag of [appellant] op grond van de aard van zijn werkzaamheden moet worden ingedeeld in functieschaal B2 van de toepasselijke cao, zoals de kantonrechter overwoog, of functieschaal C (projectleider) zoals [appellant] aanvoert (grief I tot en met V);b. het aantal opgebouwde vakantie-uren (grief VI);c. de matiging van de wettelijke verhoging door de kantonrechter (grief VII);
      d. de aanspraak van [appellant] op vergoeding van buitengerechtelijke werkzaamheden (grief VIII);
      e. de vraag of een loonvordering van [appellant] in verband met een loonsverhoging van 1,7% is verjaard voor zover die vordering ziet op de periode vóór 24 november 2014 (grief IX).
      
      
        
          De feiten
        
      
    
    
      3.3.
      Het hof zal bij de beoordeling van de grieven uitgaan van enkele onder 3.1geschetste feiten en de volgende door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten.
      
      
        3.3.1.
        
          Op 15 februari 2007 heeft [appellant] met EBM Security B.V. een “voorovereenkomst
          Oproepkracht” gesloten. De eerste arbeidsovereenkomst is ingegaan op 28 april 2007. 
          Na enkele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, heeft [appellant] met ingang van 1 september 2009 heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met EBM Security B.V. Deze arbeidsovereenkomst vermeldt onder meer een arbeidsduur van (tenminste) 32 uur per week en een bruto salaris van € 2.175,-- per maand gebaseerd op een 40-urige werkweek en de functie Beveiliger.
        
        
      
      
        3.3.2.
        Op 1 juli 2018 is EBM Security B.V, gefuseerd met Intelligent Security, als gevolg waarvan [appellant] op dat moment van rechtswege in dienst is getreden bij Intelligent Security.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Op laatstgenoemde arbeidsovereenkomst is de "cao voor de evenementen- en
          horecabeveiligingsbranche" (hierna ook: de cao) van toepassing.
          Deze cao bepaalt -voor zover hier van belang- het volgende:
          
            Artikel 17
          
          
            UURBELONING, FUNCTIE-INDELING EN LOONSVERHOGING
          
        
        
          1. Het loon van de werknemer ingedeeld in een van de functieniveaus, krachtens lid 2
        
        
          
            van dit artikel, is tenminste gelijk aan één van de bedragen als genoemd in de
          
          
            loonschaal in bijlage 1 van deze CAO.
          
        
        
          2. De functie van de werknemer wordt, naar de aard van de te verrichten
        
        
          werkzaamheden, ingedeeld in functieniveaus.
        
        
        
          
            Artikel 17 lid 2
          
          
            (…)
          
        
        
          d. groepsleider
        
        
          
            Een gediplomeerde, die leiding geeft aan andere gediplomeerde leidinggevenden,
          
          
            uitvoerenden en/of stagiairs, maar die geen opdracht heeft tot het onderhouden van
          
          
            contacten met de opdrachtgever op locatie, ontvangt een loon krachtens schaal B2 in bijlage
          
        
        
          1 van deze CAO.
        
        
          e. projectleider
        
        
          
            een gediplomeerde, die leiding geeft aan andere gediplomeerden en/of stagiairs en die tevens
          
          
            opdracht heeft tot het onderhouden van contacten met de opdrachtgever op locatie, ontvangt,
          
          
            een loon krachtens schaal C in bijlage 1 van deze CAO.
          
        
      
      
        3.3.4.
        
          [appellant] is op 2 maart 2016 uitgevallen wegens ziekte. Per 27 februari 2019 is aan [appellant] een WIA uitkering toegekend.
        
      
      
        3.3.5.
        
          Op 24 november 2019 heeft [appellant] per e-mail aan Intelligent Security kenbaar gemaakt dat hij zijn slapend dienstverband wenst te beëindigen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Daarnaast heeft [appellant] aanspraak gemaakt op uitbetaling van opgebouwde, doch niet genoten vakantiedagen, inclusief vakantietoeslag, wettelijke rente en
          wettelijke verhoging. Voorts heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat er vanaf
          januari 2010 diverse loonsverhogingen op grond van de cao niet zijn doorgevoerd.
        
        
      
      
        3.3.6.
        
          De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 juli 2020 met wederzijds goedvinden
          beëindigd.
        
        
        
          
            De vorderingen in eerste aanleg en de bestreden beslissing
          
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] vorderde -na vermindering van eis- Intelligent Security te
        veroordelen om aan [appellant] te betalen, voor zover het bruto bedragen betreft onder
        verstrekking van deugdelijke bruto netto specificaties:
      
      1. een bedrag van € 7.175,95 bruto aan achterstallig cao-loon inclusief vakantiegeld;
      2. het loon over bij einde dienstverband te betalen vakantie uren ten bedrage van primair
      € 7.876,47 bruto en subsidiair € 7.151,54 bruto;
      3. het achterstallige loon over meeruren ten bedrage van primair € 2.601,03 en subsidiair
      € 2.361,63 bruto;4. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de vorderingen onder 1 en 3;
      5. de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand primair ten bedrage van € 2.169,20 netto
      en subsidiair € 2.145,32 netto;
      6. de wettelijke rente over de bedragen gevorderd onder l tot en met 5, te berekenen vanaf 13
      januari 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding;onder veroordeling van Intelligent Security in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, alsmede in de nakosten.
      
      
        3.4.1.
        Intelligent Security voerde verweer.
        
      
      
        3.4.2.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter -voor zover in hoger beroep relevant- overwogen dat:a. [appellant] geen aanspraak kan maken op het loon behorend bij functieschaal C, maar dat hij recht heeft op het loon behorend bij functieschaal B2. De op loonschaal C gebaseerde vordering van [appellant] is afgewezen;b. het beroep van [appellant] op een cao-loonsverhoging van 1,7% met ingang van 1 januari 2012, voor zover dat ziet op de periode voorafgaand aan 24 november 2014, is verjaard omdat niet gebleken is dat [appellant] voor 24 november 2019 aanspraak heeft gemaakt op die verhoging. Andere vorderingen van [appellant] zijn deels toegewezen. 
        
      
    
    
      3.5.
      Met de grieven I tot en met V betoogt [appellant] dat hij vanaf mei 2009 is bevorderd tot teamleider en recht heeft op indeling in functieschaal C. Deze grieven falen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
      
        3.5.1.
        
          Om in aanmerking te komen voor functieschaal C moet sprake zijn van het functieniveau van projectleider. De omschrijving van dat functieniveau in de cao luidt als volgt:‘e. projectleider
          
            een gediplomeerde, die leiding geeft aan andere gediplomeerden en/of stagiairs en die tevens
          
          
            opdracht heeft tot het onderhouden van contacten met de opdrachtgever op locatie’
        
        
      
      
        3.5.2.
        Dit functieniveau moet beoordeeld worden aan de hand van de aard van de door [appellant] te verrichten werkzaamheden (zo luidt de aanhef van art 17 lid 2 van de cao, zie hiervoor onder 3.3.3.)
        
      
      
        3.5.3.
        
          Een belangrijke indicatie voor de feitelijke aard van de door [appellant] verrichte werkzaamheden vormt het als productie 10 bij memorie van grieven overgelegd overzicht van [appellant] waarin hij gedetailleerd schrijft bij welke klanten of type projecten hij werd ingezet. Daaruit kan geenszins worden afgeleid dat de aard van de door [appellant] verrichte werkzaamheden van het functieniveau van projectleider waren. Integendeel, een heel groot deel van zijn werkzaamheden was het nachtportierschap bij Golden Tulip. Ook de periode daarvoor kent vele omschrijvingen als horeca/Albert Heijn en diverse evenementen. 
          Uit de stellingen van [appellant] kan slechts worden afgeleid dat hij op incidentele basis als projectleider werkzaamheden heeft verricht. Dat [appellant] met enige regelmaat deel uitmaakte van het teamleidersoverleg leidt niet tot een ander oordeel. Daaruit blijkt niet dat de aard van de door hem verrichte werkzaamheden op het functieniveau van projectleider lag. Ook de omstandigheid dat [appellant] tijdens een aantal evenementen gedurende de duur van dat evenement contact had met de organisatie van dat evenement, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat [appellant] werkzaamheden verrichte op het functieniveau van groepsleider. Contact met de evenementenorganisatie vloeit immers ook voort uit de feitelijke werkzaamheden als beveiliger bij een evenement. Voor een projectleider geldt dat hij ook in het kader van de voorbereiding van een evenement en na afloop daarvan (uitgebreid) afstemt met de organisatie van een evenement. Dat dit door [appellant] op meer dan incidentele basis gebeurde is niet onderbouwd of gebleken.
          Ook de omstandigheid dat [appellant] bij het aangaan van de schriftelijke arbeidsovereenkomst ongeveer hetzelfde salaris ontving als het cao-salaris van projectleider acht het hof onvoldoende. Het staat partijen vrij om een hoger aanvangssalaris overeen te komen, dan waartoe de cao verplicht. Intelligent Security heeft gemotiveerd betwist dat bedoeld was om aan te sluiten bij het salaris van functiegroep C.
        
        
      
      
        3.5.4.
        De conclusie luidt dat de kantonrechter terecht is uitgegaan van functiegroep B2. De grieven I tot en met V die alle de strekking hebben dat moet worden uitgegaan van functiegroep C falen.
        
      
    
    
      3.6.
      
        Met grief VI betoogt [appellant] dat de berekening van de opbouw van de vakantiedagen ten onrechte is gedaan op basis van 70% vanwege ziekte. [appellant] maakt aanspraak op 597,53 opgebouwde vakantie-uren. [appellant] stelt voorts dat bij de uitbetaling uitgegaan moet worden van het cao-loon conform functiegroep C.
        Deze laatste stelling is hiervoor reeds verworpen. Ten aanzien van het aantal vakantie-uren overweegt het hof het volgende.
        In eerste aanleg vorderde [appellant] onder verwijzing naar productie 13 bij dagvaarding 514,13 opgebouwde vakantie-uren te vermeerderen met vakantiegeld daarover. In de bestreden beslissing is ook uitgegaan van dat aantal door [appellant] vermelde uren. [appellant] maakt zijn stelling dat thans moet worden uitgegaan van 597,53 uren niet inzichtelijk. Zo ontbreekt enige inzichtelijke berekening waaruit volgt dat sprake is van 597,53 opgebouwde vakantie-uren. Bij gebrek aan voldoende onderbouwing faalt grief VI.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Met grief VII komt [appellant] op tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.
        Ook die grief faalt.
        De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen. Dat IS willens en wetens loon(componenten) niet tijdig heeft betaald is niet gebleken. Ook het hof acht een matiging van de wettelijke verhoging tot 10% redelijk.
      
      
    
    
      3.8.
      
        Met grief VIII betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd dat er relevante buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. [appellant] maakt aanspraak op buitengerechtelijke kosten ad € 1.010,-- conform de staffel BIK op basis van een vordering in hoofdsom van € 23.474,-- bruto.
        Ook deze grief faalt. Anders dan [appellant] aanvoert heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] wél voldoende heeft onderbouwd dat relevante buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en conform de voor begroting gebruikelijke BIK-staffel een bedrag ad € 941,32 aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.
      
      
    
    
      3.9.
      Met grief IX komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] niet eerder dan 24 november 2019 aanspraak heeft gemaakt op loonsverhogingen op grond van de cao en dat de vorderingen voor zover die zien op de periode van voor 24 november 2014 zijn verjaard. 
      
      
        3.9.1.
        
          Het hof overweegt hierover het volgende. 
          Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] met ingang van 1 januari 2012 recht had op een cao loonsverhoging van 1,7%. Die loonsverhoging is door IS (abusievelijk) niet doorgevoerd. IS heeft erkend dat er een herberekening van het loon diende plaats te vinden.
          Tussen partijen is evenmin in geschil dat de verjaringstermijn voor deze vordering vijf jaar bedraagt.  
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          [appellant] voert aan dat de als productie 12 bij memorie van grieven overgelegde e-mail van 3 december 2015 aan zijn werkgever kan worden beschouwd als een stuitingshandeling.
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof stelt voorop dat voor een rechtsgeldige stuitingshandeling vereist is dat een voldoende duidelijke waarschuwing uitgaat aan de schuldenaar dat hij ermee rekening moet houden dat hij ook na het verstrijken van de van toepassing zijnde verjaringstermijn zijn gegevens en bewijsmateriaal bewaart, opdat hij zich in een mogelijk alsnog tegen hem geëntameerde procedure kan verdedigen.
        
      
      
        3.9.4.
        In de betreffende e-mail van 2 december 2015 schrijft [appellant] onder meer:“Ik ben van mening dat EBM Security B.V. (hof: de rechtsvoorganger van Intelligent Security) mij de laatste jaren verkeerd heeft verloond. Ik ben dan ook voornemens dit nader te laten uitzoeken en eventueel met terug werkende kracht een correctie te laten maken over de gewerkte jaren (…)”Hoewel [appellant] zich aanvankelijk (ten onrechte) op het standpunt stelde dat de cao evenementenbeveiliging van toepassing zou zijn, blijkt uit die e-mail dat [appellant] op 2 december 2015 aanspraak maakte op een correcte loonbetaling conform de vigerende cao. Vanaf dat moment was (de rechtsvoorganger) van IS gewaarschuwd voor een loonvordering van [appellant] op basis van het juiste cao-uurloon. Daarmee voldoet de e-mail van 3 december 2015 aan de aan een stuitingshandeling te stellen eisen. Dat [appellant] zich aanvankelijk (ten onrechte) op het standpunt stelde dat een andere cao van toepassing is, doet daar niet aan af.
        
      
      
        3.9.5.
        
          Gelet op het vorenstaande slaagt grief IX en heeft [appellant] alsnog recht op betaling van loon met inachtneming van de cao-loonsverhoging van 1,7% over de periode van 1 januari 2012 tot en met 24 november 2014. [appellant] heeft geen berekening overgelegd van het aldus verschuldigde loon, zodat het hof deze vordering zal toewijzen zoals onder de beslissing vermeld. Ook de gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag is toewijsbaar, zij het dat het hof die wettelijke verhoging matigt tot 10% met dezelfde motivering als onder 3.7. 
          Van een voor het hof en de wederpartij voldoende duidelijk geformuleerde wettelijke rente vordering is op dit onderdeel niet gebleken, zodat het hof aan een beoordeling daarvan niet toekomt. 
        
        
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover de hiervoor onder 3.9.5 vermelde vordering is afgewezen en die toewijzen als na te melden. Voor het overige wordt het bestreden vonnis bekrachtigd.
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, die over en weer in het ongelijk zijn gesteld, compenseren als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 21 april 2021 voor zover daarbij de vordering van [appellant] tot betaling van de cao loonsverhoging met 1,7% over de periode van 1 januari 2021 tot 24 november 2014 is afgewezen 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt Intelligent Security tot betaling aan [appellant] van de nog niet uitbetaalde cao-loonsverhoging van 1,7% over de periode van 1 januari 2012 tot 24 november 2014, te vermeerderen met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging over dit bedrag;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde
      verklaart dit arrest voor wat de veroordeling tot betaling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.W. van Rijkom en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2023.
    
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer