ECLI:NL:OGHACMB:2024:174, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 30-07-2024, CUR2024H00147
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curaçao. Faillissement online aanbieder kansspelen op vordering Oostenrijkse speler die geleden verlies terugvordert omdat in Oostenrijk de kansspelovereenkomst nietig is verklaard. Toetsing ex nunc in hoger beroep leidt tot afwijzing verzoek tot faillietverklaring.

Burgerlijke zaken over 2024
    Registratienummers: CUR202401391 - CUR2024H00147
    Uitspraak: 30 juli 2024
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap DAMA N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      hierna: Dama,
      oorspronkelijk verweerster, thans appellante,
      gemachtigden: mrs. U. van Bemmelen en J.A. de Baar, 

    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        [aanvrager 1],
      
      wonend in [woonplaats],
      hierna: [aanvrager 1],
      oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. R.E.F.A. Bijkerk,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        [aanvrager 2],
      
      wonend in de [woonplaats],
      hierna: [aanvrager 2],
      oorspronkelijk gevoegde partij aan de zijde van [aanvrager 1], thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. D.D. Zahavi.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1
      Bij vonnis van 10 juni 2024 van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) is op verzoek van [aanvrager 1] en [aanvrager 2] het faillissement uitgesproken van Dama, met benoeming van mr. B.M. Nagelmakers als curator (hierna: de curator). 
      
    
    
      1.2
      Bij beroepschrift ingediend op 18 juni 2024 heeft Dama hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Dama heeft gevorderd dit vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen, met veroordeling van [aanvrager 1] in de kosten van de procedure,  met bepaling dat het salaris van de curator ten laste van [aanvrager 1] komt.
      
    
    
      1.3
      Bij e-mail van de gemachtigde van [aanvrager 2] van 10 juli 2024 heeft [aanvrager 2] zijn vordering op Dama ingetrokken. 
      
    
    
      1.4
      Op 15 juli 2024 heeft de curator een link naar het tweede openbaar faillissementsverslag ingezonden en een concept-salaris van 15 juli 2024.
      
    
    
      1.5
      Op 17 juli 2024 heeft Dama gereageerd op de verslagen van de curator en stukken overgelegd, waaronder legal opinions van dr. Hans Wolfram Kessler (in het bijzonder over de Duitse rechtszaken) en mag. iur. Simon Wallner (over de Oostenrijkse rechtszaken).
      
    
    
      1.6
      De gemachtigde van [aanvrager 1] heeft zijn pleitnotities vooraf ingezonden. De vordering van [aanvrager 1] is  betaald tegen wederzijdse volledige kwijting, alsmede de steunvorderingen van [andere spelers]. Ook de overige opgevoerde steunvorderingen van SBGOK zijn (in beginsel) geregeld. Volgens [aanvrager 1] verkeert Dama intussen niet meer in de toestand van opgehouden te hebben te betalen.
      
    
    
      1.7
      Op  18 juli 2024 is dit hoger beroep behandeld op de zitting van het Hof. Tijdens deze behandeling waren aanwezig [betrokkene 1], bestuurder van Allyant Group B.V., zijnde het trustkantoor dat het bestuur uitoefent over Dama, mr. M. van der Hoeven, gemachtigde van Allyant, de twee gemachtigden van Dama, de gemachtigde van [aanvrager 1] en de curator. De gemachtigden, behalve mr. Bijkerk die eerder zijn pleitnota inzond, hebben pleitnota’s overgelegd en de curator heeft een schriftelijk Verslag ter zitting overgelegd en een aangepast concept verzoek vaststelling eindsalaris.
      
    
    
      1.8
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Uit de door Dama overgelegde twee legal opinions en het pleidooi van Dama’s gemachtigde mr. Van Bemmelen ter zitting van het Hof blijkt de volgende achterliggende kwestie. Dama sluit als online aanbieder van kansspelen kansspelovereenkomsten met spelers in landen waarin Dama niet, naast de Curaçaose (sub)vergunning, een wettelijk voorgeschreven vergunning van dat land heeft. Een aantal spelers in die landen hebben betaling gevorderd door Dama van hun bij het spelen per saldo geleden verlies (wat neerkomt op ‘gratis gokken’), op de grond dat de kansspelovereenkomst nietig is. Het wachten nu is op uitspraken van hoogste nationale rechters in Europa, waaronder de Hoge Raad in Nederland (zie het voornemen tot prejudiciële vraagstelling in ECLI:NL:RBAMS:2024:3469) en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Volgens dr. Kessler worden thans in Duitsland zaken steevast aangehouden in afwachting van een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
      
    
    
      2.2.
      Dit neemt niet weg dat er inmiddels spelers zijn, vooral in Oostenrijk, die jegens Dama een veroordelend vonnis hebben gekregen dat in beginsel in Curaçao kan worden erkend (vgl. over zo’n vonnis ECLI:NL:OGHACMB:2023:68; cassatieberoep verworpen in ECLI:NL:HR:2024:295 met toepassing van artikel 81 RO; conclusie van Advocaat-Generaal G. Snijders in ECLI:NL:PHR:2024:36). In de onderhavige zaak gaat het kennelijk om dergelijke (Oostenrijkse) veroordelingen.
      
    
    
      2.3.
      Dama betoogt onder meer dat zij niet verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen (artikelen 1 lid 1 en 5 lid 3 Faillissementsbesluit 1931 [Fb]). Dit betoog slaagt.
      
    
    
      2.4.
      Op twee gronden oordeelt het Hof dat niet ‘summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantoonen, dat de schuldenaar in den toestand verkeert, dat hij heeft opgehouden te betalen’ (artikel 5 lid 3 Fb). 
      
      
        In de eerste plaats zijn de vorderingen van de aanvragers geregeld (volgens Dama: met hulp van een derde die geen regres heeft op Dama). Ook de opgevoerde steunvorderingen zijn geregeld, behalve die van [een andere speler]. De curator heeft echter ter zitting verklaard dat die vordering van [een andere speler] zonder onderbouwing ter verificatie is ingediend en dat de gemachtigde van [een andere speler] niet heeft gereageerd op een verzoek van de curator om nadere toelichting. 
      
      
    
    
      2.5.
      In ECLI:NL:HR:2015:1473 overwoog de Hoge Raad:
      
      
        3.3.2
        In (…) heeft het hof terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275, en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter te beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak.
        Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw).
      
      
      
        3.3.3
        Op het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager.
        Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak.
      
      
    
    
      2.6.
      Niet is gebleken dat er, naast de hiervoor genoemde vorderingen, vorderingen zijn die thans niet betaald zijn en die leiden tot de toestand van opgehouden  hebben te betalen. De curator heeft ter zitting verklaard dat de ‘zakelijke crediteur’ (onder ‘zakelijke crediteuren’ verstaat Dama crediteuren niet spelers zijnde) Baker Tilly is betaald en dat de vordering van de Ontvanger onterecht is. Volgens de gemachtigde van Dama worden ook met andere Oostenrijkse spelers regelingen getroffen.
      
    
    
      2.7.
      De tweede - verder strekkende - grond voor het Hof om geen toestand te hebben opgehouden te betalen aan te nemen is dat uit de overgelegde stukken (in het bijzonder het Interim Financial Statement Dama N.V. per 10-6-2024) en het verhandelde ter zitting (summierlijk) is gebleken dat Dama een financieel gezonde onderneming is. Dama is winstgevend, heeft voldoende eigen vermogen en heeft voldoende omzet. Volgens [betrokkene 1], bestuurder van Dama, kan Dama, indien alle (Oostenrijkse) vorderingen (ter zitting is een Full list of claims Dama N.V. – Status as of July 18, 2024 overgelegd) gehonoreerd zouden worden, deze kosten zonder grote problemen absorberen.
      
    
    
      2.8.
      De conclusie is dat het vonnis tot faillietverklaring van Dama moet worden vernietigd.
      
    
    
      2.9.
      Artikel 12 lid 3 Fb luidt:
      
      
        De rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, stelt tevens het bedrag vast van de faillissementskosten en van het salaris des curators. Hij brengt dit bedrag ten laste van degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van den schuldenaar, of van beide in de door den rechter bepaalde verhouding. Tegen deze beslissing staat een rechtsmiddel niet open. Een bevelschrift van tenuitvoerlegging wordt daarvan uitgegeven ten behoeve van den curator.
      
      
    
    
      2.10.
      Het Hof zal hieraan gevolg geven zoals in het dictum weergegeven. Ter zitting heeft de curator opgave gedaan van salaris en boedelkosten. Zij heeft overigens ook verklaard reeds een voldoende hoog voorschot te hebben ontvangen.
      
    
    
      2.11.
      Het Hof zal afzien van een proceskostenveroordeling in hoger beroep. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt in stand gelaten..
      
      
      3. De beslissing
      
      
        Het Hof: 
      
      
      - vernietigt het bestreden vonnis, behalve wat betreft de proceskostenvergoeding, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      - wijst af het verzoek tot faillietverklaring;
      
      - stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de  curator vast op onderscheidenlijk NAf 322,35 en NAf 28.301,67 en veroordeelt Dama tot betaling daarvan;
      
      - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, E.W.A. Vonk en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 30 juli 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.