ECLI:NL:GHSHE:2024:600, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-02-2024, 200.286.155_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: 7:658 BW. Ernstig letsel aan arm van een werknemer tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Hij is geraakt door een aan een kraan bevestigde haak. Grief tegen bewijslastverdeling. Het is aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan of dat het ongeval het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De werkgever heeft dat niet aangetoond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.286.155/01
    
    
    
      
        arrest van 27 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        PLM Cranes B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr. C.J. Spitters te Dongen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde ] ,
      
      wonende te [woonplaats] (Polen), 
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. A.G.M. Abeln te Groningen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 3 oktober 2018 (hierna: het tussenvonnis) en 9 september 2020 (hierna: het eindvonnis), door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [werkgever] als gedaagde en [werknemer] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6638615 CV EXPL 18-547)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 3.2 van het tussenvonnis. Deze feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende. 
      
      
        3.1.1.
        
          [werkgever] richt zich op het ontwerpen, produceren, handelen en onderhouden van kranen. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op 14 november 2011 was [werknemer] als uitzendkracht in dienst bij Uitzendbureau
          
            [XX] te [vestigingsplaats] . Hij werd op dat moment als monteur te werk gesteld bij [werkgever] . 
        
        
      
      
        3.1.3.
        Op 14 november 2011 is [werknemer] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen. 
        
      
      
        3.1.4.
        
          [werknemer] is die dag op zijn rechterarm geraakt door een ketting en/of de haak waarmee hij, met behulp van een kraan, een wand in een metalen constructie probeerde te plaatsen. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          
            [werknemer] heeft hierdoor ernstig letsel opgelopen aan zijn rechter elleboog. Er hebben
          meerdere operaties plaatsgevonden en er is een infectie van bot en merg opgetreden waardoor zenuwletsel is ontstaan. 
        
        
      
      
        3.1.6.
        Zowel het uitzendbureau als [werkgever] heeft het ongeval niet gemeld bij de arbeidsinspectie. Op verzoek van de belangenbehartiger van [werknemer] is op een later moment, te weten op 9 maart 2012, alsnog onderzoek naar het ongeval gedaan en is er een ongevallenboeterapport opgesteld. 
        
      
      
        3.1.7.
        
          Sinds de dag van het ongeval is [werknemer] volledig arbeidsongeschikt. Het UWV
          beschouwt hem functioneel als éénarmige. De theoretische verdiencapaciteit is nihil zodat de arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 80-100%. 
        
        
      
      
        3.1.8.
        
          [werknemer] heeft [werkgever] aansprakelijk gesteld voor de door hem opgelopen schade. [werkgever] heeft haar aansprakelijkheid betwist. 
        
        
          
            De procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          
            [werknemer] vordert veroordeling van [werkgever] om aan hem te vergoeden alle materiële en immateriële schade die hij lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het bedrijfsongeval op 14 november 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en om aan hem een aanvullend voorschot op die schadevergoeding te betalen van € 25.000,-. 
          
            [werknemer] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [werkgever] op grond van artikel 7:658 lid 2 jo. lid 4 BW  aansprakelijk is voor de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden in het bedrijf van [werkgever] heeft geleden.
          Volgens rechtsoverweging 3.3 van het tussenvonnis heeft [werknemer] gesteld dat hij op de dag van het ongeval tot taak had om samen met een lasser, [persoon A] (hierna: [persoon A] ), een zijwand in een grote metalen constructie te plaatsen. De zijwand heeft een geschat gewicht van 50 kg. De totale constructie weegt vele tonnen. De zijwand diende met een hijskraan te worden opgetild. Volgens [werknemer] bediende [persoon A] de hijskraan en geleidde hij zelf de zijwand naar de juiste plaats. [werknemer] stelt dat hij vervolgens de hijsklem van de ketting wilde losmaken zodat deze door zijn collega kon worden afgevoerd. Op dat moment had hij zijn aandacht gericht op de desbetreffende zijwand en stond hij met zijn rug naar zijn collega gekeerd. Volgens [werknemer] heeft [persoon A] vervolgens zonder aankondiging de ketting afgevoerd waarbij de ketting bleef haken achter een vast punt van de grote stalen constructie. Vanwege het gewicht van deze constructie kwam er spanning op de ketting te staan waardoor deze met kracht is losgeschoten en [werknemer] door de ketting en/of de haak werd geraakt op zijn rechterarm.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [werkgever] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. [werkgever] heeft aangevoerd dat [werknemer] - in strijd met de uitdrukkelijke arbeidsinstructies van [werkgever] - een aan de halkraan bevestigde hijsklem niet met een sluiting aan de kraan opgehangen, maar met een haak. [werknemer] heeft de haak onder de dekplaat, die iets zal hebben doorgehangen, bevestigd om deze op te tillen zodat het daaronder te plaatsen verticale schot zou passen en door een lasser kon worden gelast. Volgens [werkgever] mag voor zo'n manoeuvre - en [werknemer] wist dat - nooit een haak worden gebruikt die gemakkelijk kan losschieten (wat ook daadwerkelijk is gebeurd), maar moet daarvoor altijd een vijzel, krik of sluiting worden gebruikt. Nu [werknemer] toch een haak heeft gebruikt, is zijn schade in belangrijke mate het gevolg van zijn opzet of bewuste roekeloosheid, zodat [werkgever] niet aansprakelijk is voor de schade van [werknemer] , aldus [werkgever] . 
        
      
      
        3.2.4.
        Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter geconstateerd dat partijen op meerdere punten verdeeld zijn ten aanzien van de feitelijke toedracht van het ongeval. De kantonrechter heeft [werkgever] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het ongeval op 14 november 2011 heeft plaatsgevonden op de wijze zoals door haar betoogd in haar conclusie van antwoord. 
        
      
      
        3.2.5.
        Na het horen van getuigen is de rechtbank bij het eindvonnis tot het oordeel gekomen dat [werkgever] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs omtrent de toedracht van het ongeval en heeft zij de vordering van [werknemer] toegewezen. 
        
        
          
            De grieven in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [werkgever] heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. [werkgever] concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [werknemer] . 
        
          [werknemer] heeft de grieven bestreden. 
      
      
      
        
          Nederlandse rechter bevoegd en Nederlands recht van toepassing
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [werknemer] woont in Polen, zodat het geschil internationale aspecten heeft. De kantonrechter is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, alsmede van de toepasselijkheid van Nederlands recht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.  
      
      
        
          Beoordelingsmaatstaf
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Niet in geschil is dat [werknemer] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [werkgever] is aansprakelijk voor die schade, tenzij [werkgever] aantoont, zoals door haar gesteld, dat zij, kort gezegd, haar zorgplicht is nagekomen, of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [werknemer] (artikel 7:658 lid 2 BW). 
        “Aan opzet en bewuste roekeloosheid worden hoge eisen gesteld. De ratio van de hoge drempel voor het verbinden van consequenties aan eigen schuld van de werknemer ligt in de bescherming van de werknemer. Wil de werknemer effectief bescherming genieten tegen de min of meer alledaagse slordigheid die het werk nu eenmaal meebrengt, dan moet hem niet te lichtvaardig kunnen worden verweten dat hem eigen schuld treft aan het ontstaan van de schade”, aldus terecht Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, bl. 81.
        In artikel 7:658 BW is daarom tot uitdrukking gebracht dat de werknemer slechts in bijzondere gevallen het risico dient te dragen van de onzorgvuldige uitoefening van zijn werkzaamheden, temeer nu het een ervaringsfeit is dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken raadzaam is (o.m. HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5504). 
        In zijn uitspraak van 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, waarop door [werknemer] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep een beroep is gedaan, heeft de Hoge Raad beslist dat van bewust roekeloos handelen van de werknemer pas sprake is indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. 
      
      
      
        
          Grief 1: verdeling van de bewijslast
        
      
      
      
        3.6.1.
        Met grief 1 betoogt [werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte de bewijslast bij haar heeft gelegd, omdat de lezing van [werknemer] over de toedracht van het ongeval in de visie van [werkgever] fysiek onmogelijk is en daarom volstrekt ongeloofwaardig. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof overweegt dat de verdeling van stelplicht en bewijslast zoals bepaald in artikel 7:658 lid 2 BW als achtergrond kent dat van een werknemer mag worden verlangd dat hij stelt en zo nodig bewijst dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, maar dat niet ook van hem mag worden verlangd dat hij aantoont wat nu precies de toedracht of oorzaak is geweest, aldus vaste rechtspraak, bijv. HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837 en HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430. 
          In zijn arrest van 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223 heeft de Hoge Raad voorts als volgt overwogen: "Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan (…) werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, [ECLI:NL:HR:2008:BD3129]). Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, [ECLI:NL:HR:2008:BC9225]). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, [ECLI:NL:HR:2007:BA3017])." 
        
        
      
      
        3.6.3
        
          Ook in deze zaak is tussen partijen niet in geschil dat aan werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor werkgever een ongeval is overkomen. [werknemer] heeft daardoor ernstig letsel opgelopen en hij heeft (dus) schade geleden. 
          Zoals uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt, is het dan aan [werkgever] als werkgever om te stellen en te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan of dat het ongeval het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [werknemer] . [werkgever] stelt zich in dat verband op het standpunt dat de door [werknemer] gestelde versie van het ongeval ongeloofwaardig en daarom onjuist is. Dit betekent aldus [werkgever] , volgens wie er maar twee mogelijke versies zijn, dat daarom de door haar gestelde versie juist is, te weten dat [werknemer] de haak bewust onder de afdekplaat heeft geplaatst. [werkgever] verbindt daar de conclusie aan dat de kantonrechter ten onrechte de bewijslast op haar heeft gelegd. 
          Nog daargelaten of er zoals [werkgever] stelt maar twee versies van het ongeval mogelijk zijn en/of de door [werknemer] gestelde versie ongeloofwaardig en dus onjuist is, dit doet er niet aan af dat nu [werknemer] de door [werkgever] gestelde toedracht van het ongeval gemotiveerd heeft betwist, de bewijslast van de door [werkgever] gestelde toedracht op haar als werkgever ligt. De stellingen van [werkgever] zijn in het licht van de hiervoor weergegeven rechtspraak onvoldoende om de bewijslast van de toedracht van het ongeval op [werknemer] te leggen. 
        
        
        
          
            Grieven 2 t/m 9: bewijswaardering
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        De grieven 2 tot en met 9 zijn alle gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [werkgever] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, en dat dus niet is komen vast te staan dat de toedracht van het ongeval is geweest zoals door [werkgever] bij conclusie van antwoord gesteld. Meer in het bijzonder heeft [werkgever] daartoe aangevoerd (kort weergegeven): 
        
          
            dat de kantonrechter ten onrechte veel nadruk heeft gelegd op de het feit dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] met enige voorzichtigheid moeten worden bezien omdat die verklaringen pas ruim vijf jaar (soms acht jaar) na het ongeval zijn afgelegd (grief 3); 
          
          
            dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat de herinneringen van deze getuigen door de jaren heen zijn beïnvloed door de binnen de onderneming van [werkgever] levende overtuiging dat het ongeval wel op de wijze moet hebben plaatsgevonden zoals door [werkgever] verondersteld (grief 4); 
          
          
            dat de kantonrechter ten onrechte de (door hem zelf opgeworpen) vraag of de getuigen een bobbel van 2,5 - 3 cm in de dekplaat hebben kunnen zien, onbeantwoord heeft gelaten (grief 5); 
          
          
            dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het rapport en de verklaring van [persoon B] , die onderzoek heeft gedaan naar de vervorming van de haak, niet bijdragen aan het bewijs (grief 6); 
          
          
            dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit niets is gebleken dat de door [persoon B] onderzochte haak daadwerkelijk de haak is die betrokken was bij het ongeval (grief 7); 
          
          
            dat de kantonrechter bij de verklaring van [persoon A] , anders dan ten aanzien van de verklaringen van de eerdergenoemde getuigen, geen enkele bedenking heeft geplaatst wat betreft het tijdsverloop. [getuige 6] kwam pas negen jaar na het ongeval boven water en zijn verklaring is ongeloofwaardig (grief 8); 
          
          
            dat de toedracht van het ongeval zoals door [werknemer] geschetst fysiek onmogelijk is, zodat de toedracht van het ongeval zoals door [werkgever] gesteld wel waar moet zijn. 
          
        
        De conclusie moet daarom zijn dat [werkgever] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, aldus [werkgever] (grief 9). In het navolgende zal het hof ingaan op deze grieven. 
        
      
      
        3.7.2.
        Partijen verschillen van mening over de vraag of [werknemer] bezig was het linker zijschot (standpunt [werknemer] ) dan wel het van twee gaten voorziene achterschot (standpunt [werkgever] ) in een metalen constructie te plaatsen toen het ongeval gebeurde. Voor de beoordeling van het geschil is dit naar het oordeel van het hof evenwel niet van belang. Beoordeeld dient te worden of [werknemer] de haak expres onder de horizontale dekplaat heeft geplaatst teneinde deze iets op te tillen (standpunt [werkgever] ) dan wel de haak bij het ophalen per ongeluk onder de horizontale dekplaat is blijven hangen (standpunt [werknemer] ). Het maakt voor die beoordeling als zodanig niet uit of [werknemer] op dat moment bezig was met het plaatsen van het linker zijschot of van het achterschot, zoals [werkgever] ook opmerkt in de punten 13 en 15 van de memorie van grieven.
        
      
      
        3.7.3.
        Een feit is voor de civiele rechter bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat zich heeft voorgedaan wat de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal ontbreekt dat redelijkerwijs verwacht mocht worden. Daaraan voegt het hof toe dat, voor zover [werkgever] beoogd heeft met de aanduiding 'partijgetuige [werknemer] ' (conclusie na enquête nr. 20) een beroep te doen op artikel 164 lid 2 Rv, zulks niet opgaat nu de bewijslast op [werkgever] ligt.
        
      
      
        3.7.4.
        
          
            [persoon A] heeft schriftelijk verklaard (productie 3 bij inleidende dagvaarding) dat hij de oorzaak van het ongeval niet precies weet, maar dat de haak van de ketting moet zijn blijven haken en dat [werknemer] is geraakt door de ketting of de haak toen [persoon A] die met de kraan verwijderde. Volgens [persoon A] is de haak niet gebruikt om de horizontale plaat op te tillen, is de haak ergens klem komen te zitten en kan de haak door de ontstane kracht zijn verbogen. Gehoord als getuige in rechte heeft [persoon A] (aanvullend) verklaard: 
          
            "U vraagt mij of het kan zijn dat we de haak hebben gebruikt om de dekplaat een beetje op te
          
          
            tillen. Nee, we waren ook nog niet bezig met monteren. Dat doe je ook niet omdat de plaat
          
          
            nog moest worden gebrand. Als de dekplaat dan moet worden opgetild, doe je dat niet met
          
          
            een haak. Als het nodig is, dan doe je dat met een stukje metaal om hem omhoog te wrikken.
          
          
            Optillen doe je niet met de haak. Dat hebben we zo geleerd. Zo mag je de haak niet
          
          
            gebruiken en zo hebben we de haak ook niet gebruikt. Bovendien was optillen op dat
          
          
            moment niet aan de orde. Het ongeluk gebeurde bij het aangeven van de plaat." (proces-verbaal getuigenverhoor van 25 april 2019). 
        
        
      
      
        3.7.5.
        Uit het als productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW van 9 maart 2012 blijkt dat de chef werkplaats ( [getuige 1] ) het ongeval niet heeft zien gebeuren maar dat hij heeft gehoord (curs. hof) dat de haak was gebruikt om de horizontale plaat op te tillen. De Arbeidsinspecteur concludeerde: "Aangezien de enige getuige van het ongeval [lees: [persoon A] , toev. hof] niet meer te traceren is en [getuige 1] [lees: [getuige 1] , hof] een andere versie heeft van wat er gebeurd is als het slachtoffer kan niet worden vastgesteld hoe dit ongeval heeft plaatsgevonden." (blz. 3 van het rapport). 
        
      
      
        3.7.6.
        
          
            [werkgever] heeft als productie 2 bij conclusie van antwoord een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [getuige 7] . Deze heeft schriftelijk verklaard dat hij dichtbij [werknemer] aan het werk was toen het ongeval plaatsvond, maar dat hij het ongeval niet heeft zien gebeuren omdat hij zich concentreerde op zijn eigen werk. [getuige 7] zag een 'bump' in de horizontale dekplaat: "I also noticed that there was a bump of some 3 centimeters in the steel plate the operation of the crane lay on. Most probably [werknemer] was using the crane and a hook to lift the steel plate in order to place the steel plate he had to fix underneath the steel plate the operation of the crane was on. If he really did that than that is incredibly stupid." [getuige 7] is door partijen niet voorgebracht als getuige.
          
            [getuige 1] (hoofd werkplaats) heeft schriftelijk verklaard (productie 3 bij conclusie van antwoord) dat hij het ongeval niet heeft zien gebeuren. Wel is hem bij aankomst bij de plaats van het ongeval opgevallen dat er een rare bult in de dekplaat zat en, vooral, dat er in de halkraan een haak hing, die verbogen was, wat het meeste opviel omdat er nooit haken worden gebruikt, maar altijd sluitingen. [getuige 1] heeft daaruit de gevolgtrekking gemaakt dat [werknemer] "waarschijnlijk" de haak onder de horizontale dekplaat heeft aangebracht om die iets op te tillen. 
          
            [getuige 4] (hoofd werkplaats), wiens schriftelijke verklaring als productie 4 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht, was evenmin ter plaatse aanwezig ten tijde van het ongeval; volgens [getuige 4] "klonk er iets van een knal en een schreeuw (…). Binnen enkele seconden was ik ter plaatse. Het kan nooit meer dan 30 seconden zijn geweest voordat ik er was (…)". Ook hem is opgevallen dat er een bult in de horizontale dekplaat zat en dat er in de halkraan een haak hing, wat gek is omdat er bij [werkgever] nooit haken worden gebruikt maar alleen sluitingen. Ook volgens [getuige 4] kan het echt niet anders zijn dan dat [werknemer] de haak onder de horizontale dekplaat heeft bevestigd teneinde deze omhoog te tillen. 
        
        
      
      
        3.7.7.
        
          De getuigen [getuige 8] , [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 5] , die op verzoek van [werkgever] in het getuigenverhoor zijn gehoord, hebben allen verklaard dat zij ten tijde van het ongeval niet aanwezig waren in de hal waar het ongeval plaatsvond. [getuige 4] (voorman werkplaats) was aan het werk in zijn kantoor dat in dezelfde hal is gelegen als waar [werknemer] aan het werk was, maar ook hij heeft het ongeval niet zien gebeuren, zoals ook uit zijn hiervoor aangehaalde verklaring blijkt. 
          Geen van de op verzoek van [werkgever] gehoorde getuigen heeft dus uit eigen waarneming kunnen verklaren omtrent de werkwijze van [werknemer] en [persoon A] . Zij hebben met name niet gezien dat [werknemer] de haak heeft gebruikt om de horizontale dekplaat op te tillen. 
          De in contra-enquête gehoorde getuigen [werknemer] en [persoon A] (wel aanwezig bij het ongeval) hebben verklaard dat de haak niet is gebruikt om (bewust) de horizontale dekplaat op te tillen. Daarbij is naar het oordeel van het hof van belang dat [persoon A] desgevraagd door de kantonrechter niet alleen gemotiveerd heeft ontkend dat [werknemer] en [persoon A] ("we") de haak hebben gebruikt om de dekplaat een beetje op te tillen, maar hij daarbij een nadere toelichting heeft gegeven: "Nee, we waren ook nog niet bezig met monteren. Dat doe je ook niet omdat de plaat nog moest worden gebrand. (…) Bovendien was optillen op dat moment niet aan de orde". Daarmee voegt [persoon A] een naar het oordeel van het hof wezenlijk element toe met betrekking tot de toedracht van het ongeval. Geen van de door [werkgever] voorgedragen getuigen heeft over dit element iets verklaard, zelfs [getuige 4] niet die in zijn in 3.7.6 genoemde verklaring heeft gesteld dat hij "de instructies voor deze klus heeft gegeven". En de veronderstelling van [getuige 7] "in order to place the steel plate he had to fix" verdraagt zich niet met deze verklaring van [persoon A] .
        
        
      
      
        3.7.8.
        
          Naar het oordeel van het hof heeft voor alle getuigen te gelden (dus niet alleen voor de getuigen die [werkgever] heeft doen horen) dat hun verklaringen vanwege het tijdsverloop met enige voorzichtigheid moeten worden bezien. Dat doet evenwel niet af aan het in de vorige rechtsoverweging overwogene. Grief 3 kan daarom niet slagen. 
          Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [werkgever] kan worden verweten dat zij het ongeval niet heeft gemeld bij de arbeidsinspectie, waarvoor [werkgever] ook is beboet (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Daardoor heeft de arbeidsinspectie pas op een later moment onderzoek kunnen doen naar de feitelijke toedracht van het ongeval, waarbij op dat moment volgens het rapport van de Arbeidsinspecteur [persoon A] niet meer viel te traceren. 
          Doordat het ongeval niet direct werd gemeld kon niet door de Arbeidsinspecteur worden vastgesteld aan welke plaat (zij- of achterschot) door [werknemer] en [persoon A] werd gewerkt en wellicht - zoals gesteld door [persoon A] , 3.7.7 - die plaat nog moest worden gebrand, of er een bult/bobbel in de dekplaat zat en, zo ja, waar precies, welke haak en ketting werden gebruikt, waar de afstandsbediening van de kraan lag na het ongeval en of de halkraan deugdelijk werkte. Als gevolg van het tijdsverloop kon [persoon A] niet direct worden gehoord.  
          Voor zover het tijdsverloop een rol zou spelen in de waardering van de getuigenverklaringen komt dat daarom eerder voor rekening van [werkgever] dan [werknemer] . De omstandigheid dat [werkgever] , zoals zij aanvoert (punt 68 memorie van grieven), niet bekend was met het voorschrift van artikel 9 lid 1 van Arbeidsomstandighedenwet dat een arbeidsongeval dat leidt tot een blijvend letsel of een ziekenhuisopname direct aan de daartoe aangewezen toezichthouder, de arbeidsinspectie, moet worden gemeld, kan daaraan niet afdoen; [werkgever] had als werkgever zonder meer op de hoogte behoren te zijn van dat voorschrift en daaraan uitvoering dienen te geven. 
        
        
      
      
        3.7.9.
        
          
            [werkgever] heeft [persoon B] een rapport laten opstellen d.d. 16 juli 2018 dat als productie 6 bij antwoordconclusie na enquête in het geding is gebracht. In dat rapport heeft [persoon B] onderzoek gedaan naar de bewuste haak en als volgt geconcludeerd (p. 26): 
          
            " 1	 De haak is onjuist en tevens veel hoger belast is dan bedoeld, dit kan worden afgeleid aan de hand van de opgetreden vervormingen en het vergelijk middels de kracht/verplaatsing diagrammen.
          
        
        
          2.	Verder is aannemelijk dat de breukrek van het materiaal van de haak hoger is dan minimaal gespecificeerd voor dit type materiaal (Grade 8). Het materiaal is dus waarschijnlijk van een betere kwaliteit.
        
        
          3.	Omdat de Connecting Link muurvast staat, is aannemelijk dat deze meer dan de WLL (3.15 t) als belasting te verwerken gehad heeft."
        
        
          Deze conclusie sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de haak per ongeluk is blijven haken achter de horizontale dekplaat, zoals door [werknemer] aangevoerd, en dat dit de oorzaak is geweest van de verbuiging van de haak en van de door een aantal getuigen geconstateerde bolling/bobbel/bult/bump in de horizontale dekplaat. [persoon B] heeft dat in zijn getuigenverklaring ook niet uitgesloten, hoewel volgens hem de bolling alleen op deze wijze kan zijn ontstaan na een samenkomst van heel veel toevalligheden. [persoon B] is bovendien blijkens zijn getuigenverklaring niet ter plaatse geweest om alle omstandigheden op te kunnen nemen en in beeld te kunnen krijgen (proces-verbaal blz. 4 onderaan).
          Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof (ook) op grond van het rapport van [persoon B] niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat [werknemer] de haak bewust onder de horizontale dekplaat heeft aangebracht teneinde deze iets op te tillen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het rapport van de arbeidsinspectie geen melding is gemaakt van een bolling in de horizontale dekplaat, alsmede dat, behalve [werknemer] en [persoon A] , geen van de getuigen het ongeval daadwerkelijk hebben zien gebeuren. Zij hebben alleen beredeneerd dat de bolling wel zal zijn ontstaan ( [getuige 7] : "most probably", [getuige 1] : "waarschijnlijk") doordat [werknemer] de haak bewust onder de horizontale dekplaat zou hebben aangebracht.
          Nu het hof oordeelt dat niet kan worden uitgesloten dat de haak per ongeluk achter de horizontale dekplaat is blijven haken en daarbij de bolling is ontstaan, kan voorbij worden gegaan aan de partijen verdeeld houdende vraag of de door [persoon B] onderzochte haak wel daadwerkelijk de haak was die [werknemer] verwondde (waarop grief 7 betrekking heeft). Hetzelfde geldt voor de vraag of de bolling in de horizontale dekplaat wel of niet zichtbaar was (zie grief 5). Om die reden wordt het bewijsaanbod van [werkgever] (punt 51 memorie van grieven) als niet relevant gepasseerd. 
        
        
      
      
        3.7.10.
        Gelet op het voorgaande kunnen de grieven 2 tot en met 9, gericht tegen de bewijswaardering door de kantonrechter, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [werkgever] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en dat daarom niet is komen vast te staan dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de zijde van [werknemer] . 
        
      
    
    
      3.8.
      Ten slotte: het hof overweegt dat uit de in rechtsoverweging 3.5 geformuleerde strenge maatstaf volgt dat rekening moet worden gehouden met het ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in bepaalde werksituaties ertoe kan leiden dat de werknemer minder voorzichtig zal worden dan ter voorkoming van ongevallen raadzaam is. Er ondanks het hiervoor overwogene toch van uitgaande, zoals [werkgever] heeft aangevoerd, dat [werknemer] de arbeidsinstructie van [werkgever] zou hebben veronachtzaamd dat er niets mag worden getild met behulp van een haak maar alleen met een sluiting, kan daarmee nog niet worden geconcludeerd dat [werknemer] onmiddellijk voorafgaande aan het hem overkomen ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijken van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te weerhouden (o.m. Hoge Raad 1 februari 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BB6175). Het hof is er niet van overtuigd geraakt dat bij [werknemer] - in het hypothetische geval dat [werkgever] zou hebben aangetoond dat [werknemer] bewust de haak heeft gebruikt om de horizontale dekplaat iets op te tillen - dat besef daadwerkelijk direct voorafgaande aan het ongeval aanwezig moet zijn geweest. 
      
      
        
          De grieven 10 tot en met 13: de werkinstructie 
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever dan wel de inlener verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
        In de rechtsoverwegingen 2.18 en 2.19 van het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen en beslist dat [werkgever] , gelet op de wijze waarop deze zorgplicht in de rechtspraak wordt ingevuld, niet heeft aangetoond dat zij (in voldoende mate) daaraan heeft voldaan, en dat [werkgever] haar aansprakelijkheid voor de schade van [werknemer] dus ook op die grond niet kan ontlopen. Tegen dit oordeel zijn de grieven 10 tot en met 13 gericht. [werkgever] wijst in dit verband op punt 64 van haar conclusie van antwoord, waarin zij de diverse maatregelen heeft opgesomd die zij heeft genomen in het belang van de veiligheid van haar werknemers. 
        In hoger beroep heeft [werkgever] daar nog aan toegevoegd dat het niet aan haar is om de werkvloer "idiot proof" te maken. Voor alle werknemers is het volstrekt vanzelfsprekend dat je geen haken gebruikt om zaken verticaal op te tillen. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat gezien het feit dat haken aanwezig waren in de werkplaats het voorzienbaar was dat werknemers er mogelijk gebruik van zouden maken voor tilwerkzaamheden, en dat het aan [werkgever] was om ervoor te zorgen dat er geen haken in de werkplaats voorhanden waren, aldus [werkgever] . 
      
    
    
      3.10.
      De beantwoording van de vraag of de werkgever dan wel de inlener al dan niet heeft voldaan aan zijn uit artikel 7:658 lid 1 BW voortvloeiende verplichtingen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bepalend zijn de zogenaamde Kelderluikcriteria: de omvang van het risico op letsel, de ernst ervan, de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen en de te verwachten onoplettendheid van de werknemer. Zoals hiervoor al overwogen moet rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in bepaalde werksituaties ertoe kan leiden dat de werknemer minder voorzichtig zal worden dan ter voorkoming van ongevallen raadzaam is. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt dat uit het hiervoor overwogene blijkt dat [werkgever] niet heeft aangetoond dat het ongeval heeft plaatsgevonden op de door haar gestelde manier en dat dus niet is komen vast te staan dat [werknemer] de haak bewust heeft gebruikt om de horizontale dekplaat iets op te tillen. 
      
    
    
      3.12.
      
        
          [werkgever] stelt in de grieven 10 tot en met 13 centraal dat het voor iedere metaalarbeider met een vergelijkbare opleiding en ervaring als [werknemer] , volstrekt duidelijk is dat een haak nooit op de punt mag worden belast en dat het levensgevaarlijk is om een stalen horizontale afdekplaat op te tillen met een haak die aan een halkraan hangt.
        Het hof stelt allereerst vast dat de heer [getuige 4] , het hoofd werkplaats, schriftelijk heeft verklaard dat hij de instructie voor de klus destijds heeft gegeven. Hij verklaart (productie 4 conclusie van antwoord):
        
          “(…) Ik weet niet zeker meer of ik gezegd heb hoe het zijschot omhoog gebracht moest worden. Het kan zijn dat ik dat niet gezegd heb, want het is bij ons op de werkplaats algemeen bekend hoe een dergelijk schot opgetild moet worden. Aan de bovenloopkraan hang je een sluiting en daaraan hang je de hijsklem waarmee je de plaat of het schot optilt. Normaal gesproken is het zo dat de lasser de kraan bedient, en dat de constructeur de plaat begeleid naar de plaats waar die naartoe moet. Het gaat hier om een halkraan (bovenloopkraan). (…)”
        
        Uit de verklaringen van [werknemer] en [persoon A] blijkt dat zij conform deze instructie hebben gehandeld om het schot op te tillen; [persoon A] bediende de kraan en [werknemer] begeleidde de plaat. Het hof is van oordeel dat het gebruik van de haak met ketting niet los kan worden gezien van de werkinstructie als geheel en de daarbij gebruikte materialen.
        In rechtsoverweging 2.10 van het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [persoon A] heeft verklaard dat hij de kraan voor het eerst bediende, dat de langzame snelheid van de kraan niet werkte en dat alleen de hoge snelheid functioneerde. Dit laatste sluit aan bij de verklaringen van [werknemer] en van de getuige [getuige 6] , een oud-werknemer van [werkgever] , die heeft verklaard dat de hijskraan, op het moment dat hij ongeveer één week na het ongeval het werk aan het kraansegment moest afmaken, geen remmen had en dat je dan elke keer op de afstandsbediening diende te drukken, aldus de kantonrechter. 
        
          [werkgever] heeft hiertegen geen grief gericht. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de kraan niet naar behoren functioneerde. Ook uit productie 2 bij inleidende dagvaarding (de artikel 6:107 BW-rapportage van Nostimos van 19 maart 2013) blijkt dat [werknemer] had verklaard dat de kraan niet makkelijk te bedienen was, dat de ketting niet soepel liep, soms te snel, soms te langzaam, en dat het gedrag van de kraan onvoorspelbaar was. [persoon A] - die blijkens zijn verklaring pas een week werkte bij [werkgever] - heeft bovendien verklaard dat hij van [werkgever] geen uitleg heeft gekregen over de werking van de (hal)kraan en dat het voor het eerst was dat hij werkte met de kraan. Als [persoon A] een fout heeft gemaakt bij het gebruik van de kraan en [werknemer] daardoor gewond is geraakt, is zulks toerekenbaar aan [werkgever] .
        De omstandigheid dat de kraan niet naar behoren werkte en onvoorspelbaar was, moet [werkgever] worden aangerekend. Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is het immers aan [werkgever] als werkgever om werktuigen en gereedschappen waarmee gewerkt wordt behoorlijk te onderhouden. Naar het oordeel van het hof kan mede gezien het hiervoor overwogene niet worden uitgesloten dat het ongeval niet zou zijn gebeurd indien de door [werknemer] gebruikte kraan wel naar behoren had gefunctioneerd. Niet is komen vast te staan dat [werkgever] de in genoemd artikellid bedoelde zorgplicht (in voldoende mate) is nagekomen. De grieven 10 tot en met 13 falen daarom. 
      
      
      
        
          Grief 14: passeren van bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Bij conclusie van antwoord (punt 75) heeft [werkgever] aangeboden te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht als werkgever heeft voldaan door te zorgen voor voldoende veiligheidsinstructies, zoals opgesomd in punt 63 van die conclusie, voldoende veilige materialen en gereedschappen en een voldoende veilige werkomgeving, waardoor onder normale omstandigheden een ongeval als het onderhavige nooit had kunnen gebeuren. Met grief 14 voert [werkgever] aan dat de kantonrechter haar ten onrechte niet tot dit bewijs heeft toegelaten. 
        Ook het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. [werkgever] heeft immers niet, althans onvoldoende, betwist dat de kraan niet naar behoren functioneerde. Het door [werkgever] aangeboden bewijs kan niet afdoen aan die vaststelling. Voor de bewijsaanbiedingen in hoger beroep geldt hetzelfde. 
      
      
      
        
          Grief 15: schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.14.
      Met grief 15, waarmee [werkgever] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is dat de totale schade van [werknemer] hoger zal zijn dan € 50.000,- en dat een voorschot van € 25.000,- op die schade daarom toewijsbaar is, gaat [werkgever] ervan uit dat zij in het geheel niet jegens [werknemer] aansprakelijk is. Uit het voorgaande volgt echter dat dat onjuist is. De grief kan daarom niet slagen. 
      
    
    
      3.15.
      
        Alle grieven falen, zodat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. 
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [werkgever] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op € 332,- aan griffierecht en op € 3.142,- (2 punten tarief III) aan salaris advocaat. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2024.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer