ECLI:NL:RBROT:2024:9948, Rechtbank Rotterdam, 02-10-2024, C/10/671644 / HA ZA 24-40
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Gedaagden 2 en 3 zijn (indirect) bestuurder van gedaagde 1. Eiseres vordert in deze zaak (primair) betaling van facturen van gedaagde 1. Deze vordering wordt toegewezen, omdat de rechtbank deze vordering niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. Van gedaagden 2 en 3 vordert eiseres schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze vordering wordt afgewezen, omdat gedaagde 3 geen persoonlijk ernstig verwijt treft en vanwege de ondeelbare rechtsverhouding tussen gedaagde 3 en gedaagde 2, geldt dit ook voor gedaagde 2. Subsidiair vordert eiseres van gedaagde 3 betaling van het restant van een bepaalde factuur op grond van hoofdelijke verbondenheid of borgtocht. Ook deze vordering wordt afgewezen, omdat niet kan niet worden vastgesteld dat de wil van gedaagde 3 erop gericht was zichzelf in privé op wat voor manier dan ook te binden.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/671644 / HA ZA 24-40
    
    
    
      
        Vonnis van 2 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd in Heeze,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.C.M. van der Biezen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      2.	[gedaagde 2],
      gevestigd in Rotterdam,
      gedaagden,
      niet verschenen,
    
    
  
  
    
      3 [gedaagde 3] ,
    
      wonend in Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. D.A. Evertsz te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Samenvatting
    
      1.1.
      
        
          [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn (indirect) bestuurder van [gedaagde 1] . [eiseres] vordert in deze zaak (primair) betaling van facturen van [gedaagde 1] . Deze vordering wordt toegewezen, omdat de rechtbank deze vordering niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. Van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] vordert [eiseres] schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze vordering wordt afgewezen, omdat [gedaagde 3] geen persoonlijk ernstig verwijt treft en vanwege de ondeelbare rechtsverhouding tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] , geldt dit ook voor [gedaagde 2] . Subsidiair vordert [eiseres] van [gedaagde 3] betaling van het restant van een bepaalde factuur op grond van hoofdelijke verbondenheid of borgtocht. Ook deze vordering wordt afgewezen, omdat niet kan niet worden vastgesteld dat de wil van [gedaagde 3] erop gericht was zichzelf in privé op wat voor manier dan ook te binden. 
        
          2.	De procedure
        
      
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 december 2023, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
        
        
          de oproepingsbrief van 11 april 2024 voor de mondelinge behandeling op 20 augustus 2024;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende indiening aanvullende producties;
        
        
          de akte houdende indiening aanvullende productie namens [eiseres] ;
        
        
          de e-mail van mr. Evertsz van 20 augustus 2024, met productie 22;
        
        
          de spreekaantekeningen van partijen voor de mondelinge behandeling;
        
        
          de mondelinge behandeling van 20 augustus 2024.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [eiseres] houdt zich bezig met groothandel in non-ferrometalen en halffabricaten. Middellijk aandeelhouder en bestuurder van [eiseres] , en ook van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ), is [naam 1] (hierna: [naam 1]).  
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 1] handelt in elektronische, industriële en mechanische apparaten. Direct bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 1] is [gedaagde 2] . Enig bestuurder en aandeelhouder van de [gedaagde 2] is [gedaagde 3] .
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] heeft facturen gestuurd aan [gedaagde 1] en [gedaagde 1] heeft vier facturen (met nummers 2006421, 2006409, 2006425 en 4000137) niet betaald.  
      
    
    
      3.4.
      Bij Whatsapp bericht van 20 september 2022 heeft [gedaagde 3] aan [naam 1] bericht: 
      
      
        “German friend is taking long as he had already proceeded the payment
        I myself transferring from Pakistan and will pay you (…)” 
      
      
    
    
      3.5.
      Bij Whatsapp bericht van 30 september 2022 heeft [gedaagde 3] aan [naam 1] bericht:
      
      
        “I will pay myself most probabay next week”
      
      
    
    
      3.6.
      SK Metals GmbH (hierna: SK Metals) heeft een faillissementsverzoek ingediend waarbij zij heeft verzocht [gedaagde 1] in staat van faillissement te verklaren. SK Metals heeft daarbij een steunvordering van [eiseres] in het geding gebracht. Het gaat om de vordering waarvan [eiseres] in deze procedure betaling vordert van [gedaagde 1] . In de beschikking van deze rechtbank van 18 juli 2023, waarin het verzoek is afgewezen, staat onder meer:
      
      
        “Zou dit verweer niet opgaan, dan voert verweerster [= [gedaagde 1] ; toevoeging rechtbank] aan dat zij schroot heeft laten stallen bij [naam bedrijf] te Heeze.”.
      
      
    
    
      3.7.
      Op 23 juni 2023 heeft [gedaagde 3] een e-mail gezonden aan [e-mailadres] met de volgende tekst:
      
      
        “Can you please confirm me the weight of the Cable took by [naam 2] [van SK Metals; toevoeging rechtbank] so that I could be able to adjust my invoice with him”.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie 
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          
            [gedaagden] primair en subsidiair hoofdelijk dan wel één of meer van hen te veroordelen tot betaling van € 113.910,38 aan [eiseres] , te vermeerderen met na de dagvaarding nog te verschijnen wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en ter zake van de subsidiaire vordering mede te bepalen dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de facturen met nummers 2006421, 2006409, 2006425 en 4000137 bij vonnis zijn ontbonden;
        
        
          voor zover de primaire vordering op [gedaagde 2] en [gedaagde 3] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid wordt afgewezen, vordert [eiseres] subsidiair om [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van € 43.256,60 ter zake van het restant van de factuur met nummer 2006421, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW en subsidiair de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 20 september 2022 tot de dag van volledige betaling;
        
        
          
            [gedaagden] hoofdelijk dan wel één of meer van hen te veroordelen in de beslagkosten en de na ieder beslag verschenen wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW tot de dag van volledige betaling;
        
      
      Met veroordeling van [gedaagde 1] hoofdelijk dan wel één of meer van hen in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW primair vanaf vijf dagen, subsidiair vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] grondt haar vorderingen tegen [gedaagde 1] primair op nakoming van verschillende tussen [eiseres] en [gedaagde 1] gesloten overeenkomsten en subsidiair vordert zij ontbinding en schadevergoeding als gevolg van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomsten. De vordering tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] grondt [eiseres] op onrechtmatige daad, in het bijzonder op bestuurdersaansprakelijkheid. De grondslag van de subsidiaire vordering tegen [gedaagde 3] is nakoming van een overeenkomst van borgtocht.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde 3] voert verweer en concludeert tot – zo begrijpt de rechtbank uit het verweer – afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde 3] vordert dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 150.282,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2022 of een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde 3] baseert zijn vordering op toerekenbare tekortkoming van een overeenkomst tussen [gedaagde 1] en [eiseres] . Hij ontbindt deze overeenkomst en vordert op grond van artikel 6:277 BW schadevergoeding.
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde 3] in zijn vorderingen of afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde 3] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na het vonnis.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      
      in conventie
    
    
    
      
        Verstek
      
    
    
    
      5.1.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn niet in rechte verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Nu door [eiseres] en [gedaagde 3] verder is geprocedeerd, wordt op grond van artikel 140 Rv één vonnis tussen alle partijen gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Op grond van artikel 139 Rv wijst de rechtbank de vorderingen tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toe, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen.
      
    
    
      5.2.
      
        [gedaagde 3] heeft het standpunt ingenomen dat het niet verschijnen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er niet aan afdoet dat de vorderingen tegen hen inhoudelijk moeten worden beoordeeld. Uit het verweer van [gedaagde 3] blijkt volgens hem dat de vordering tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig en ongegrond is. Verder is van belang dat aan de beoordeling van de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en op grond van de overeenkomst van borgtocht alleen wordt toegekomen als de onderliggende vordering deugdelijk is, aldus [gedaagde 3] .
      
    
    
      5.3.
      In een geval waarin de rechtsbetrekking tussen partijen niet noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing strekt een door de verschenen gedaagden gevoerd en door de rechter aanvaard verweer niet mede ten gunste van de andere, niet verschenen gedaagde(n). 
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank is van oordeel dat de rechtsbetrekking tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] wel noopt tot een voor [gedaagde 3] en [gedaagde 2] gelijke beslissing, omdat tussen hen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en voorkomen moet worden dat tegenstrijdige beslissingen worden gegeven. [gedaagde 3] is immers enig bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2] . Als het verweer van [gedaagde 3] slaagt, dan heeft dat tot gevolg dat hij als (indirect) bestuurder van [gedaagde 1] niet aansprakelijk is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Het is in die situatie niet goed denkbaar dat [gedaagde 2] als (directe) bestuurster van [gedaagde 1] wel aansprakelijk zou zijn omdat zij in de procedure niet is verschenen. Het verweer van [gedaagde 3] dat slaagt, strekt dan ook uit zijn aard tevens ten gunste van [gedaagde 2] . Nu het verweer van [gedaagde 3] gedeeltelijk slaagt – zoals hierna onder 5.6 en verder uiteengezet – deelt [gedaagde 2] voor dat gedeelte dat lot.
      
    
    
      5.5.
      Dit is anders ten aanzien van [gedaagde 1] . Tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 1] is geen sprake van een ondeelbare rechtsverhouding. De vorderingen tegen [gedaagde 1] komen niet ongegrond of onrechtmatig voor. De rechtbank heeft in het kader van de verstektoets ter zitting aan [eiseres] nog opheldering gevraagd over factuur 4000137, omdat [eiseres] zelf heeft gesteld dat dit een creditfactuur betreft. [eiseres] heeft daarop uitgelegd dat het niet om een creditfactuur gaat en dat dit ten onrechte zo door haar is genoemd. De primaire vordering tegen [gedaagde 1] wordt dan ook toegewezen. [eiseres] vordert wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf de datum van de dagvaarding, te weten 21 december 2023. Uit de stellingen van [eiseres] volgt alleen dat in het gevorderde en toegewezen bedrag van € 113.910,38 ook de wettelijke handelsrente tot en met 10 januari 2024 is opgenomen en dus niet tot de (eerder gelegen) datum van de dagvaarding. De wettelijke handelsrente wordt dus toegewezen vanaf 11 januari 2024.
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        [eiseres] stelt ten aanzien van deze vordering – samengevat – het volgende. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben in strijd gehandeld met de Beklamelnorm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). Zij zijn namens [gedaagde 1] te lichtvaardig de overeenkomsten aangegaan die aan facturen 2006421, 2006409, 2006425 en 4000137 ten grondslag liggen, terwijl zij wisten dan wel behoorden te weten dat [gedaagde 1] deze niet na kon komen. Ook zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aansprakelijk vanwege selectieve (wan)betaling. Ze hebben op slinkse wijze [eiseres] ertoe bewogen het vrachtbewijs behorende bij factuur 2006421 vrij te geven onder de toezegging dat onverwijlde betaling van die factuur zou volgen. Ook hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] talloze keren betaling in het vooruitzicht gesteld en is de factuur van de boekhouder van [gedaagde 1] voldaan, terwijl de schuld van [eiseres] al geruime tijd opeisbaar was.
      
    
    
      5.7.
      Uitgangspunt is dat als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook aanleiding bestaan voor aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap. Voor het aannemen van deze aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder van de benadeling persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen gelden dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Het is daarbij aan de benadeelde crediteur om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van [eiseres] , in samenhang met de door haar overgelegde producties, niet kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] (zie onder 5.4) als (indirect) bestuurder van [gedaagde 1] in hun verhouding tot [eiseres] een persoonlijk ernstig verwijt treft. [eiseres] heeft – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 3] – onvoldoende onderbouwd gesteld en toegelicht dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt van [gedaagde 3] (en [gedaagde 2] ). De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.9.
      
        [gedaagde 3] heeft allereerst aangevoerd dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde 1] , dus dat bestuurdersaansprakelijkheid niet aan de orde is. Dat geen sprake is van een overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde 1] blijkt volgens [gedaagde 3] uit i) het ontbreken van op aanvaarding wijzende feiten en omstandigheden, ii) de vermelding van “Export 0% VAT (tabel II a.2. Wet OB)” op de facturen, wat niet overeenkomst met de stelling van [eiseres] dat zij schroot aan [gedaagde 1] heeft verkocht, iii) de gewisselde correspondentie waarin [gedaagde 1] niet zelf wordt aangesproken tot betaling, maar wordt verzocht om derden tot betaling van de facturen te bewegen en iv) het feit dat [eiseres] zelf verschuldigde bedragen aan [gedaagde 1] heeft betaald in plaats van tot verrekening over te gaan. Volgens [gedaagde 3] was [gedaagde 1] slechts bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen [eiseres] en de eindklanten en bij de betaling van de facturen van de eindklanten aan [gedaagde 1] .
      
    
    
      5.10.
      De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      5.11.
      Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). Beide handelingen kunnen vormvrij geschieden. Omdat aanbod en aanvaarding rechtshandelingen zijn, spelen de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW een belangrijke rol. Dit betekent dat een aanbod of aanvaarding in beginsel een op een bepaald rechtsgevolg gerichte wil vereist, maar dat als de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de andere partij een aanbod of aanvaarding met een bepaalde inhoud heeft gedaan, die partij daaraan is gebonden, ook al heeft hij dat niet gewild. Dat [gedaagde 1] nooit de opdrachtbevestigingen van [eiseres] heeft ondertekend, zoals door [gedaagde 3] aangevoerd, is dus niet bepalend. 
      
    
    
      5.12.
      Tussen partijen is niet in geschil dat SK Metals in 2023 het faillissement van [gedaagde 1] heeft aangevraagd en dat de steunvordering bestond uit de facturen van [eiseres] , waarvan [eiseres] in de onderhavige procedure betaling vordert. Uit de beschikking van 18 juli 2023 blijkt dat ook [gedaagde 1] meende dat zij zich als kopende partijen jegens [eiseres] had verbonden, nu daarin staat: “Ten aanzien van de steunvordering stelt verweerster - kort samengevat - dat in 2022 een bedrag van meer dan € 100.000,- aan [eiseres] BV is betaald en dat er dus geen sprake is van betalingsonwil/-onmacht. Verder stelt verweerster dat de steunvordering niet opeisbaar is nu partijen zijn overeengekomen dat de factuur pas betaald zou worden bij levering en dat deze levering nog niet heeft plaatsgevonden.” Mr. Evertsz heeft namens [gedaagde 3] in de onderhavige procedure weliswaar aangevoerd dat voortschrijdend inzicht ertoe heeft geleid dat het standpunt is gewijzigd, maar ook de overige, hierna vermelde, omstandigheden leiden tot de conclusie dat [gedaagde 1] moet worden gezien als de contractspartij van [eiseres] .
      
    
    
      5.13.
      Door [eiseres] is onbewist aangevoerd dat [eiseres] en [gedaagde 1] vanaf eind 2020/begin 2021 zaken hebben gedaan. Zoals door [gedaagde 1] aangevoerd in de faillisementsprocedure heeft zij in dat kader in 2022 een bedrag van ruim € 100.000,00 betaald aan [eiseres] . [eiseres] heeft ook altijd facturen aan [gedaagde 1] gestuurd, waartegen [gedaagde 1] , zoals door [eiseres] onbetwist gesteld, nooit bezwaar heeft gemaakt. [gedaagde 3] heeft aangevoerd dat hij de bedragen die de klanten aan hem betaalden, doorbetaalde aan [eiseres] , maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat de overeenkomsten werden gesloten tussen [eiseres] en de eindklanten, zoals door [gedaagde 3] aangevoerd. Gelet op de hiervoor genoemd bestendige handelwijze, waarbij de facturen door [gedaagde 1] werden betaald, mocht [eiseres] erop vertrouwen dat [gedaagde 1] haar contactspartij was, ook ten aanzien van de facturen die in de onderhavige procedure worden gevorderd van [gedaagde 1] .
      
    
    
      5.14.
      Dat uit de correspondentie zou blijken dat [gedaagde 1] niet zelf wordt aangesproken tot betaling, maar wordt verzocht om derden tot betaling van de facturen te bewegen, is ook niet voldoende, nu [eiseres] heeft verklaard dat dat gebeurde, omdat [gedaagde 1] de factuur niet kon betalen. Ook het feit dat [eiseres] haar vordering op [gedaagde 1] niet heeft verrekend, is onvoldoende onderbouwing om aan te nemen dat [gedaagde 1] niet de kopende partij was van de partijen schroot, gelet op de verklaring van [eiseres] daarvoor, namelijk dat zij [gedaagde 1] heeft betaald, omdat zij hoopte dat [gedaagde 1] daarmee levensvatbaar zou blijven.   
      
    
    
      5.15.
      Nu vaststaat dat sprake is van overeenkomsten tussen [eiseres] en [gedaagde 1] , komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagde 3] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt, doordat [gedaagde 1] niet aan haar contractuele verplichtingen voldoet. 
      
    
    
      5.16.
      
        [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat [gedaagde 3] namens [gedaagde 1] de aan de facturen 2006421, 2006409, 2006425 en 4000137 ten grondslag liggende overeenkomsten is aangegaan, terwijl hij wist of behoorde te weten dat [gedaagde 1] deze niet na zou kunnen komen. Op het moment van het aangaan van die overeenkomsten – mei, juni en augustus 2022 en in september 2023 – deden partijen, zoals hiervoor overwogen, al meer dan een jaar zaken, namelijk vanaf eind 2020/begin 2021. Ook staat vast dat [gedaagde 1] in 2022 ruim € 100.000,00 aan [eiseres] heeft betaald. Het had tegen die achtergrond op de weg van [eiseres] gelegen om nader te onderbouwen dat [gedaagde 3] op dat moment wist of had moeten weten dat [gedaagde 1] de desbetreffende facturen niet zou (kunnen) voldoen. Dat heeft [eiseres] niet gedaan. 
      
    
    
      5.17.
      Dit geldt temeer nu de voornaamste reden voor het uitblijven van betaling erin lijkt te zijn gelegen dat de eindafnemers van [gedaagde 1] niet hebben betaald aan [gedaagde 1] . Ten aanzien van de eerste factuur was het kennelijk tot dat moment geen probleem voor [eiseres] dat [gedaagde 1] doorbetaalde wat zij van haar eindklanten betaald kreeg. Ten aanzien van de tweede en derde factuur geldt bovendien, zoals door [gedaagde 3] onbetwist aangevoerd, dat in Pakistan sprake was van een overstroming, waardoor de goederen daar niet konden worden vrijgegeven en [gedaagde 1] daarom niet betaald kreeg van haar eindklant. Dat dit zou gebeuren, had [gedaagde 3] uiteraard niet kunnen voorzien op het moment dat [gedaagde 1] de betreffende overeenkomsten met [eiseres] aanging. 
      
    
    
      5.18.
      Ook heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld door selectieve betaling. Het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap op welk moment zullen worden voldaan. Het doen van selectieve betalingen is in beginsel niet onrechtmatig, tenzij deze leiden tot betalingsonwil van de vennootschap ten aanzien van de niet betaalde schuldeisers. Dat [gedaagde 3] namens [gedaagde 1] facturen van de boekhouder zou hebben betaald terwijl de facturen van [eiseres] opeisbaar waren, is dus onvoldoende om aansprakelijkheid van [gedaagde 3] aan te nemen. [eiseres] heeft geen omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde 3] wist of behoorde te weten dat door selectieve betalingen [eiseres] onbetaald zou blijven. Ook heeft [eiseres] haar stelling dat door [gedaagde 3] bewust een situatie is gecreëerd dat [gedaagde 1] niet is betaald door de eindklanten onvoldoende onderbouwd. De situatie van de overstroming in Pakistan is [gedaagde 3] niet aan te rekenen.
      
    
    
      5.19.
      Dat [gedaagde 3] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door [eiseres] er op slinkse wijze toe te bewegen het vrachtbewijs behorende bij de factuur met nummer 2006421 vrij te geven onder de toezegging dat onverwijlde betaling van die factuur zou volgen, is evenmin voldoende onderbouwd. [eiseres] wist op het moment van het vrijgeven van de vrachtbrief dat [gedaagde 1] slechts beschikte over € 5.000,00, omdat [gedaagde 1] dat inzichtelijk had gemaakt. Dit blijkt uit de e-mail van 15 augustus 2022, waarin [naam 1] schrijft “Yes, his amount was empty I saw his account today”. Dat [gedaagde 3] meerdere keren betaling in het vooruitzicht heeft gesteld, is op zichzelf ook onvoldoende om te oordelen dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] .  
      
    
    
      5.20.
      De conclusie is dat in deze zaak geen onrechtmatig handelen door [gedaagde 3] en [gedaagde 2] kan worden vastgesteld. Daarmee ontvalt de grondslag van de vorderingen en dus ook van alle nevenvorderingen. Dat leidt ertoe dat de vordering tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zoals weergegeven onder 4.1 sub 1 wordt afgewezen.
      
      
        
          Aansprakelijkheid wegens in privé gedane toezegging?
        
      
      
    
    
      5.21.
      
        [eiseres] stelt dat zij op grond van hoofdelijke verbondenheid of borgtocht € 43.256,20 te vorderen heeft van [gedaagde 3] . Dit baseert [eiseres] op toezeggingen die [gedaagde 3] zou hebben gedaan in de onder 3.4 en 3.5 weergegeven Whatsapp berichten. Deze berichten heeft [eiseres] volgens haar mogen opvatten als een eenzijdige verklaring van [gedaagde 3] op grond waarvan hij zich als hoofdelijk schuldenaar (ex artikel 6:7 BW) of als zakelijke borg tot betaling van het restant van de factuur met nummer 2006421 tegenover [eiseres] heeft verbonden.
      
    
    
      5.22.
      
        [gedaagde 3] betwist dat hij zich in privé heeft verbonden. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Op het moment van het verzenden van de hiervoor genoemde berichten was de klant, HMA Enterprises Limited (hierna: HMA) niet in staat om de factuur van [eiseres] te voldoen, omdat Pakistan in 2022 verschillende financiële controles implementeerde die internationale geldovermakingen en transacties in buitenlandse valuta beïnvloedden. Op dat moment was [gedaagde 3] in Pakistan en in contact met HMA. Het was de bedoeling dat HMA Pakistaanse roepies aan [gedaagde 1] , vertegenwoordigd door [gedaagde 3] , zou overmaken en dat [gedaagde 1] op haar beurt een derde partij zou zoeken om via die tussenpersoon de factuur van [eiseres] te voldoen. In die context dienen de berichten van [gedaagde 3] te worden gelezen en begrepen. Bovendien kan er geen sprake zijn van een borgtochtovereenkomst, omdat niet duidelijk is tegenover wie en ten behoeve van welke partij, en voor welk bedrag, [gedaagde 3] zich verbindt tot betaling. 
      
    
    
      5.23.
      De rechtbank oordeelt dat uit de door [eiseres] overgelegde Whatsapp berichten niet volgt dat [gedaagde 3] persoonlijk borg of garant staat voor betaling. Zoals hiervoor onder 5.17 overwogen, lijkt de voornaamste reden voor het uitblijven van betaling door [gedaagde 1] erin te zijn gelegen dat haar eindafnemers haar niet hebben betaald, waardoor zij haar verplichtingen jegens [eiseres] niet kon nakomen. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat [gedaagde 3] in de veronderstelling was dat [gedaagde 1] bemiddelaar was en niet de kopende partij. Hoewel deze aanname dus onjuist was, is dit wel van belang voor de context waarin [gedaagde 3] de mededelingen in de Whatsapp berichten heeft gedaan. Tegen die achtergrond is het immers niet uitgesloten dat [gedaagde 3] met “myself” [gedaagde 1] heeft bedoeld en dat zijn intentie was om [gedaagde 1] te binden. [gedaagde 3] schrijft ook niet dat hij de betaling uit zijn privévermogen zou doen. Niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde 3] het gevorderde bedrag als door hemzelf te betalen schuld heeft erkend. Uit de enkele woorden, zoals weergegeven onder 3.4 en 3.5, kan niet worden vastgesteld dat de wil van [gedaagde 3] erop gericht was zichzelf in privé op wat voor manier dan ook te binden. 
      
    
    
      5.24.
      De conclusie is dat ook de subsidiaire vordering tegen [gedaagde 3] , zoals weergegeven onder 4.1 sub 2 wordt afgewezen.
      
      
        
          Beslagkosten 
        
      
      
    
    
      5.25.
      
        [eiseres] vordert [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv tegen [gedaagde 1] toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 364,05 voor kosten deurwaardersexploten, € 676,00 voor griffierecht en € 1.880,00 voor salaris advocaat, totaal € 2.920,05. 
      
    
    
      5.26.
      De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten zal worden toegewezen als in de beslissing vermeld. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.27.
      
        [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	112,74
      - griffierecht	€	5.941,00
      - salaris advocaat	€	3.858,00 (2,0 punten × tarief € 1.929,00)
      - nakosten	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	10.089,74
      
    
    
      5.28.
      De door [eiseres] gevorderde rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      5.29.
      Omdat de vorderingen van [eiseres] tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden afgewezen, is zij tegenover hen aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op nihil. De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden begroot op:
      - griffierecht	€  	2.626,00
      - salaris advocaat	€	3.858,00 (2,0 punten × tarief € 1.929,00)
      - nakosten	€ 	   178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€	6.662,00	
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad 
        
      
      
    
    
      5.30.
      Tegen de door [eiseres] verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring is geen verweer gevoerd, terwijl zij geacht moet worden daarbij belang te hebben, zodat deze wordt toegewezen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.31.
      
        
          [gedaagde 3] legt aan zijn vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. [eiseres] heeft 42.740 kg schroot ter waarde van € 150.282,00 van [gedaagde 1] in ontvangst genomen en deze bij [naam bedrijf] gestald. [eiseres] is tekortgeschoten, omdat zij
        heeft toegestaan dat schroot dat bij haar in beheer was, op onrechtmatige wijze door een derde is toegeëigend. Of het restant schroot nog aanwezig is, is niet bekend. Ook is de kwaliteit van het schroot mogelijk minder geworden. Gelet op de tekortkoming ontbindt [gedaagde 3] de overeenkomst met [eiseres] en vordert hij op grond van artikel 6:277 BW schadevergoeding op basis van de waarde van het schroot per 2 april 2024. [gedaagde 1] meent dat zij bij de conclusie van antwoord in reconventie alle vorderingen die zij heeft op [eiseres] overgedragen heeft aan [gedaagde 3] .
      
      
    
    
      5.32.
      
        [eiseres] betwist dat zij schroot van [gedaagde 1] in ontvangst heeft genomen en dat bij [naam bedrijf] heeft gestald. Zij verwijst ter motivering daarvan naar de onder 3.6 weergegeven verklaring van [gedaagde 1] in de faillissementsprocedure en naar de onder 3.7 weergegeven e-mail, omdat deze is verzonden naar het e-mailadres van [naam 1] bij [naam bedrijf] en niet naar zijn e-mailadres bij [eiseres] .  
      
    
    
      5.33.
      De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat uit het verweer van [gedaagde 1] in de faillissementsprocedure heel duidelijk blijkt dat ook zij meent dat zijzelf, en dus niet [eiseres] , schroot heeft laten stallen bij [naam bedrijf] . [gedaagde 3] heeft immers letterlijk verklaard in die procedure dat [gedaagde 1] goederen bij [naam bedrijf] heeft laten stallen. Dit wordt bevestigd door het feit dat [gedaagde 3] [naam 1] over dit schroot heeft gemaild op het e-mailadres van [naam bedrijf] (zie onder 3.7). [gedaagde 3] heeft in de onderhavige procedure ter zitting nog aangevoerd dat sprake is van voortschrijdend inzicht op basis van uitgereikte ontvangstbevestigingen, maar dit overtuigt de rechtbank niet en is, zonder nadere toelichting – die ontbreekt – onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde 1] een vordering heeft op [eiseres] . Daarbij is ook van belang dat [gedaagde 3] ter zitting heeft gezegd dat hij het schroot bij het overslagbedrijf heeft laten stallen en dat [eiseres] onbetwist heeft aangevoerd dat [eiseres] geen overslagbedrijf is en [naam bedrijf] wel. Dit leidt ertoe dat [gedaagde 3] zijn stellingen, na de gemotiveerde betwisting door [eiseres] , onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent dat zijn tegenvordering wordt afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.34.
      
        [gedaagde 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	3.858,00 (2,0 punten × tarief € 1.929,00)
      - nakosten	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	4.036,00
      
    
    
      5.35.
      De door [eiseres] gevorderde rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      5.36.
      Tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de proceskostenveroordeling is geen verweer gevoerd, terwijl [eiseres] geacht moet worden daarbij belang te hebben, zodat deze wordt toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiseres] van € 113.910,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 11 januari 2024 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiseres] van de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 2.920,05, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze beslagkosten als die niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten van [eiseres] van € 10.089,74, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde 1] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      6.5.
      verklaart de veroordelingen onder 6.1 tot en met 6.4 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde 3] van € 6.662,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiseres] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde 2] , begroot op nihil,
      
    
    
      6.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.9.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      6.10.
      veroordeelt [gedaagde 3] in de proceskosten van [eiseres] van € 4.036,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde 3] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde 3] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.11.
      veroordeelt [gedaagde 3] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      6.12.
      verklaart de veroordelingen onder 6.10 en 6.11 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2024.
      
      
      
        3242/1918