ECLI:NL:RBMNE:2023:1086, Rechtbank Midden-Nederland, 14-03-2023, 10261605 AE VERZ 22-64
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Uitzendovereenkomst. Toewijzing loonvordering. Verplichting tot het houden van een herplaatsingsgesprek.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 10261605 AE VERZ  22-64 MS/1270
    
    
    
      
        Beschikking van 14 maart 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      woonplaats kiezende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M.Y. van Oel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verweerster] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,
      verder ook te noemen [verweerster] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M.Ph.A. Senders.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoekschrift met producties ingediend en [verweerster] een verweerschrift. [verzoeker] heeft daarna nog een akte vermeerdering en wijziging van eis ingediend met een nadere productie.
      
    
    
      1.2.
      Op 14 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar [verzoeker] is verschenen met zijn gemachtigde mr. M.Y. van Oel en twee tolken. Namens [verweerster] zijn verschenen mevrouw [A] , middellijk directeur van [verweerster] , en mr. M.Ph.A. Senders, gemachtigde van [verweerster] . Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij de gemachtigde van [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van spreekaantekeningen. Partijen hebben op elkaars standpunten kunnen reageren en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat in deze zaak op 14 maart 2023 uitspraak zal worden gedaan. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker] is op 4 september 2020 bij [verweerster] in dienst getreden op basis van een uitzendovereenkomst fase A. Op deze uitzendovereenkomst is de Cao voor Uitzendkrachten van de ABU (hierna: de cao) van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      
        Op 11 april 2022 hebben partijen een uitzendovereenkomst genaamd “Uitzendovereenkomst fase B voor bepaalde tijd [verweerster] B.V.” gesloten (hierna ook: de arbeidsovereenkomst). In artikel 3.1 van deze uitzendovereenkomst is het volgende bepaald:
        “Deze uitzendovereenkomst vangt aan op de datum en het tijdstip waarop de overeengekomen uitzendarbeid daadwerkelijk aanvangt. Deze uitzendovereenkomst eindigt van rechtswege op het moment zoals weergegeven in het Formulier Uitzendbevestiging.”
      
      
    
    
      2.3.
      In het Formulier Uitzendbevestiging van dezelfde datum, dat als bijlage bij de uitzendovereenkomst is gevoegd, is vermeld dat de startdatum van de uitzendovereenkomst 11 april 2022 is. Er staat geen einddatum vermeld. Als opdrachtgever wordt [bedrijf 1] B.V. in [vestigingsplaats 3] genoemd.
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerster] heeft [verzoeker] op 27 oktober 2022 bij e-mail meegedeeld dat hij na vele waarschuwingen over het gebruik van drugs en alcohol op het werk disciplinair is ontslagen bij [bedrijf 1] . [verweerster] heeft verder aangegeven dat het dienstverband van [verzoeker] met [verweerster] per 9 december 2022 eindigt en dat zij [verzoeker] werk aanbiedt voor de komende vijf weken. De vacatures die zij aanbiedt zijn bij [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 4] en [bedrijf 3] in [vestigingsplaats 5] . 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 2 november 2022 heeft [verweerster] het einde van de arbeidsovereenkomst aangezegd, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat deze per 9 december 2022 van rechtswege eindigt. Zij vermeldt dat [verzoeker] bij [bedrijf 1] is weggestuurd omdat hij daar materiële schade heeft veroorzaakt en wijst erop dat [verzoeker] niet is ingegaan op de twee andere passende functies die zijn aangeboden. Zij schrijft verder: “Mocht het zo zijn dat u alsnog ingaat op bovengenoemde aanbiedingen, dan vertrouwen wij erop, dat ook deze laatste periode van onze arbeidsrelatie op een prettige wijze blijft verlopen.”
      
    
    
      2.6.
      De gemachtigde van [verzoeker] heeft [verweerster] bij brief van 9 november 2022 laten weten dat [verzoeker] zich beschikbaar stelt om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Hij heeft [verweerster] onder meer verzocht te bevestigen dat zij het ontslag op staande voet intrekt en de arbeidsovereenkomst voortzet onder tijdige betaling van het loon. 
      
    
    
      2.7.
      
        [verweerster] heeft bij brief van 10 november 2022 betwist dat sprake is van een ontslag op staande voet, maar heeft haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst per 9 december 2022 van rechtwege eindigt gehandhaafd. Zij heeft erop gewezen dat [verzoeker] niet heeft gereageerd op het aanbod van ander passend werk en heeft benadrukt dat het recht van een uitzendkracht op vervangend werk en het recht op loondoorbetaling vervalt als deze een aanbod van passend werk weigert. 
      
    
    
      2.8.
      
        [verweerster] heeft [verzoeker] vanaf november 2022 geen salaris meer uitbetaald. [verzoeker] heeft de accommodatie waarin hij in verband met zijn werkzaamheden voor [verweerster] verbleef op 15 december 2022 moeten verlaten. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoeker] verzoekt de kantonrechter - na vermeerdering en wijziging van zijn verzoek - bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	het ontslag op staande voet, althans de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] te vernietigen;
        II.	[verweerster] te veroordelen binnen drie dagen na betekening van deze beschikking het aan [verzoeker] toekomende achterstallig salaris berekend over de maand november 2022 tot en met januari 2023 te betalen, in totaal een bedrag van € 5.918,40 bruto, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
        III.	[verweerster] te bevelen om aan [verzoeker] te betalen de maximale wettelijke verhoging over het gevorderde onder II op grond van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
        IV.	[verweerster] te bevelen om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente over het onder II en III verzochte te rekenen vanaf, primair de dag van opeisbaarheid, subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van algehele voldoening;
        V.	[verweerster] te bevelen om aan [verzoeker] de bruto/netto salarisspecificaties over de maanden november 2022 tot en met januari 2023 te verschaffen op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
        VI.	[verweerster] te verplichten om [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 200,-- per dag dat [verweerster] in gebreke blijft tot een maximum van € 20.000,--;
        VII.	subsidiair [verweerster] te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding en/of transitievergoeding en/of een vergoeding wegens onregelmatige opzegging;
        VIII.	[verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat zijn arbeidsovereenkomst niet per 9 december 2022 van rechtswege is geëindigd maar nog steeds doorloopt. Hij maakt daarom aanspraak op doorbetaling van zijn salaris en toelating tot zijn werk. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerster] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst per 9 december 2022 van rechtswege is geëindigd en dat de verzoeken van [verzoeker] daarom moeten worden afgewezen. Als de kantonrechter zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst nog steeds doorloopt, dan moeten de verzoeken van [verzoeker] volgens [verweerster] worden afgewezen omdat [verzoeker] heeft geweigerd passende functies te aanvaarden.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    de arbeidsovereenkomst is niet geëindigd
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of de arbeidsovereenkomst per 9 december 2022 is geëindigd of dat deze nog steeds doorloopt. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is geweest van een ontslag op staande voet en ook [verzoeker] neemt deze stelling inmiddels niet meer in. Het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is daarom niet toewijsbaar. Evenmin is gebleken dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. [verweerster] heeft aan [verzoeker] namelijk geen opzeggingsbrief verstuurd. Zij heeft zich tegenover [verzoeker] wel op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die per 9 december 2022 van rechtswege eindigt. Dit is door [verzoeker] echter betwist en [verweerster] heeft haar stelling vervolgens onvoldoende onderbouwd. In het contract is geen einddatum opgenomen. Andere te bewijzen omstandigheden waaruit de einddatum voortvloeit zijn niet gesteld. [verweerster] zal om die reden niet worden toegelaten tot bewijslevering. De conclusie luidt daarom dat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt omdat niet is komen vast te staan dat deze per 9 december 2022 van rechtswege is geëindigd.
      
      
        
          de loonvordering tot 9 december 2022
        
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat [verweerster] vanaf november 2022 geen salaris meer aan [verzoeker] heeft uitbetaald. Zij stelt zich op het standpunt dat zij dit ook niet hoefde te doen, omdat [verzoeker] zich niet beschikbaar voor arbeid heeft gehouden. Zij wijst er in dit verband op dat zij [verzoeker] in de e-mail van 27 oktober 2022 twee passende functies heeft aangeboden en dat [verzoeker] niet op dit aanbod heeft gereageerd. 
      
    
    
      4.3.
      
        [verzoeker] stelt zich onder verwijzing naar de e-mail van zijn gemachtigde van 9 november 2022 op het standpunt dat hij zich wel beschikbaar heeft gehouden voor werk. Hij wijst erop dat [verweerster] op grond van artikel 23 lid 4 van de cao verplicht was om met hem een herplaatsingsgesprek te voeren dat was gericht op zijn herplaatsingsmogelijkheden, maar dat [verweerster] dit niet heeft gedaan. De aangeboden functies kunnen daarom volgens [verzoeker] niet als een aanbod tot het aanvaarden van passende arbeid in de zin van artikel 23 van de cao worden gekwalificeerd.
      
    
    
      4.4.
      
        In artikel 23 lid 1 van de cao is bepaald dat als gedurende de looptijd van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding waarin de loondoorbetalingsverplichting nadrukkelijk is overeengekomen, de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling 
        wordt beëindigd, de uitzendonderneming verplicht is, gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden. De uitzendkracht is gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst verplicht passend en vervangend werk te aanvaarden. 
        In lid 4 is bepaald dat de uitzendonderneming een herplaatsingsgesprek met de uitzendkracht voert gericht op zijn herplaatsingsmogelijkheden.
        In lid 5 onder a en c is bepaald dat de verplichting tot het zoeken en aanbieden van passend en vervangend werk en de loondoorbetalingsverplichting vervallen, als de uitzendkracht een aanbod tot passende en vervangende uitzendarbeid weigert of niet langer voor werk beschikbaar is voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. 
      
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding en dat geen herplaatsingsgesprek als bedoeld in artikel 23 lid 4 van de cao heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het aanbod van de twee andere functies dat [verweerster] in haar e-mail van 27 oktober 2022 heeft gedaan. Anders dan [verweerster] stelt, was het op basis van deze e-mail niet meteen duidelijk om wat voor functies het ging. In de e-mail werden immers alleen de bedrijven en de plaatsen waar zij zijn gevestigd genoemd. 
      
    
    
      4.6.
      Tijdens de mondelinge behandeling is aan de orde gekomen dat [A] en [verzoeker] op 27 oktober 2022 telefonisch contact hebben gehad over het feit dat [verzoeker] was weggestuurd bij [bedrijf 1] en dat [verzoeker] daar toen vragen over heeft gesteld. Partijen verschillen van mening over de vraag of dit telefoongesprek vóór of na de ontvangst door [verzoeker] van de e-mail van 27 oktober 2022 heeft plaatsgevonden en of de aangeboden functies tijdens dit gesprek zijn besproken. [A] heeft ter zitting gesteld dat in dat gesprek niet over de inhoud van de passende functies is gesproken. De kantonrechter acht het op grond van de verklaringen van partijen in ieder geval voldoende aannemelijk dat in dat gesprek met name aan de orde is geweest dat [verzoeker] zich er niet bij neerlegde dat hij bij [bedrijf 1] was weggestuurd. De onduidelijkheid daarover had in een herplaatsingsgesprek wellicht verder aan de orde kunnen komen, evenals de inhoud van de aangeboden andere functies. Juist in een situatie als deze, waarin aan het verrichten van arbeid het verblijf in een accommodatie is verbonden en de weigering van passende arbeid automatisch tot ontruiming leidt, is zo’n gesprek nodig om een en ander uit te leggen. Voor zover onduidelijk is of dit gesprek dan tot acceptatie van een van de aangeboden functies zou hebben geleid moet die onzekerheid naar het oordeel van de kantonrechter tot 9 december 2022 voor risico van [verweerster] blijven omdat zij haar verplichting op grond van artikel 23 lid 4 van de cao niet is nagekomen. Dit betekent dat [verzoeker] op grond van artikel 23 van de cao en artikel 7:628 BW in ieder geval recht heeft op doorbetaling van zijn salaris tot 9 december 2022. 
      
      
        
          de loonvordering vanaf 9 december 2022
        
      
    
    
      4.7.
      Voor de periode vanaf 9 december 2022 geldt dat [verweerster] zich tegenover [verzoeker] op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst per die datum van rechtswege was geëindigd. Uit de e-mail van 27 oktober 2022 en de brief van 2 november 2022 van [verweerster] blijkt niet dat het aanbod van vervangend werk ook na 9 december 2022 nog gold. Het aanbod van [verweerster] wordt in deze berichten juist expliciet beperkt tot het einde van het dienstverband. Ook is niet gebleken dat [verweerster] [verzoeker] na 9 december 2022 nog een aanbod van passend werk heeft gedaan. De enkele stelling van [verweerster] in haar verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling dat zij altijd vraag heeft naar (gemotiveerde) mensen en haar suggestie dat zij [verzoeker] weer zou hebben aangenomen als hij had aangegeven nog voor haar te willen werken, is in dit verband onvoldoende. De omstandigheid dat [verzoeker] ook vanaf 9 december 2022 niet meer heeft gewerkt, komt daarom op grond van artikel 7:628 BW voor rekening van [verweerster] . Dit betekent dat [verzoeker] ook vanaf 9 december 2022 recht heeft op doorbetaling van zijn salaris. 
      
      
        
          tussenconclusie
        
      
    
    
      4.8.
      Gezien het voorgaande zal het verzoek van [verzoeker] om [verweerster] te veroordelen het aan hem toekomende achterstallig salaris over de maand november 2022 tot en met januari 2023 te betalen worden toegewezen. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het verzochte bedrag van in totaal € 5.918,40 bruto. Dit bedrag is daarom toewijsbaar. De termijn waarbinnen [verweerster] aan deze veroordeling moet voldoen wordt gesteld op drie werkdagen na betekening van deze beschikking.
      
      
        
          wettelijke verhoging
        
      
    
    
      4.9.
      Nu vaststaat dat [verweerster] het aan [verzoeker] toekomende achterstallige salaris over de maanden november 2022 tot en met januari 2023 niet tijdig heeft betaald, is zij de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW verschuldigd vanaf de vierde dag na de dag waarop de betaling had moeten plaatsvinden. De gevraagde wettelijke verhoging zal tot het maximum van 50% worden toegewezen. 
      
      
        
          wettelijke rente
        
      
    
    
      4.10.
      De verzochte wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging is ook toewijsbaar. 
      
      
        
          bruto/netto specificatie
        
      
    
    
      4.11.
      
        [verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek van [verzoeker] om haar te bevelen de bruto/netto salarisspecificaties over de maanden november 2022 tot en met januari 2023 aan hem te verschaffen. Dit verzoek zal daarom ook worden toegewezen. De verzochte dwangsom wordt gesteld op een bedrag van € 100,00 per dag dat [verweerster] niet aan het bevel voldoen, tot een maximum van € 1.000,00 is bereikt. 
      
      
        
          toelating overeengekomen werkzaamheden
        
      
    
    
      4.12.
      Het verzoek van [verzoeker] om [verweerster] te verplichten hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden wordt afgewezen. Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 1] [verzoeker] niet meer toe wil laten tot de werkzaamheden die hij daar verrichtte. Er zal eerst overeenkomstig artikel 23 lid 4 van de cao een gesprek tussen [verzoeker] en [verweerster] moeten plaatsvinden over een andere passende functie, waarna het aan [verzoeker] is om deze passende functie te aanvaarden.
      
      
        
          het subsidiaire verzoek
        
      
    
    
      4.13.
      
        Nu de primaire verzoeken (grotendeels) zijn toegewezen waarbij is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst niet geëindigd is en nog steeds doorloopt, behoeft het subsidiaire verzoek 
        - dat als uitgangspunt heeft dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd - geen bespreking meer. 
      
      
      
        
          proceskostenveroordeling 
        
      
    
    
      4.14.
      
        [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op: 
      - griffierecht	€	244,00
      - salaris gemachtigde	€ 	793,00
      Totaal	€	1.037,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [verweerster] binnen drie werkdagen na betekening van deze beschikking een bedrag van € 5.918,40 bruto voor achterstallig salaris over de maanden november 2022 tot en met januari 2023 aan [verzoeker] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW van 50% en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging vanaf de opeisbaarheid tot de dag van voldoening;
      
    
    
      5.2.
      
        beveelt [verweerster] om aan [verzoeker] de bruto/netto salarisspecificaties over de maanden november 2022 tot en met januari 2023 te verschaffen op straffe van een dwangsom van 
        € 100,00 per dag dat [verweerster] niet aan dit bevel voldoet, tot een maximum van € 1.000,00 is bereikt;
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 1.037,00, waarvan € 793,00 voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders verzochte af. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.