ECLI:NL:RBGEL:2023:7226, Rechtbank Gelderland, 28-09-2023, 10680269 \ HA VERZ  23-43
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Nietig proeftijdbeding. Werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en moet een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding en een transitievergoeding aan werknemer betalen.

RECHTBANK 
      GELDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10680269 \ HA VERZ  23-43
    
    
    
      
        Beschikking van 28 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      te [woonplaats] ,
      verzoekende partij in de hoofdzaak en in het incident,
      hierna te noemen: werknemer,
      gemachtigde: mr. C.S. Winter,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkgever]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij in de hoofdzaak en in het incident,
      hierna te noemen: werkgever,
      procederend in persoon.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Werknemer heeft op 24 augustus 2023 een verzoekschrift, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 223 Rv, ingediend.
      
    
    
      1.2.
      De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 14 september 2023. Verschenen zijn werknemer, bijgestaan door mr. Winter, en [naam 1] (hierna: [naam 1] ), directeur-eigenaar van werkgever. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat tijdens de zitting is besproken.
      
    
    
      1.3.
      Op 18 september 2023 heeft [naam 1] , zoals op de zitting afgesproken met partijen, een mail met bijlagen in het geding gebracht. De gemachtigde van werknemer heeft daarop op 20 september 2023 per brief met producties gereageerd.
      
    
    
      1.4.
      Tot slot is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Werknemer treedt op 3 mei 2023 in dienst bij werkgever in de functie van schilder. Zijn salaris bedraagt € 18,40 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
        
          In overweging genomen:
        
        
          Dat partijen verklaren een overeenkomst te zijn aangegaan voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat daartoe opzegging vereist is op 15 december 2023.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 2: Werkzaamheden
        
      
      
    
    
      2.1
      
         De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens de werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten gedurende 08:30 uur tot 17:30 uur op maandag t/m vrijdag.
      
    
    
      2.2
      
        
           De werkgever is gerechtigd in overleg met werknemer de aanvangstijd te wijzigen.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 5: salaris en reiskostenvergoeding
        
      
      
    
    
      5.1
      
        
           De werknemer ontvangt een Bruto salaris 18,40 euro per uur en zal op het einde van iedere loonperiode per bank worden betaald.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 6: Arbeidsongeschiktheid
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.2
      
        
           In geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, ongeval en dergelijke zal werkgever, indien en zolang die periode het dienstverband voortduurt, gedurende de eerste 104 weken van de arbeidsongeschiktheid 70 % van het brutoloon doorbetalen.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 7: Vakantie en Vakantietoeslag
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.2
      
         De werknemer ontvangt jaarlijks in de maand mei een vakantie-uitkering. De vakantie-uitkering wordt per maand opgebouwd door reservering van 8% over het ontvangen maandinkomen.(…)”
      
      
      
        Onderaan de overeenkomst staat met de hand geschreven:
      
      
      
        
          “Wettelijke proefperiode van 3 maanden. Binnen deze termijn kunnen beide partijen zonder opgave van redenen de samenwerking stoppen.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 23 juni 2023 meldt werknemer zich ziek.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam 1] stuurt werknemer op 8 juli 2023 de volgende mail:
      
      
        
          “Hoi [werknemer] ,
        
        
          m.i.v. 08-07-2023 is jouw dienstverband met [werkgever] gestopt.
        
        
          Dit heeft meerdere redenen:
        
        
          Te weinig werk om inkomen te garanderen.
        
        
          Jouw prestatie is ondermaats: zelfs klanten hebben hierover geklaagd.
        
        
          Te veel gebruik van telefoon, ondanks meerdere waarschuwingen.
        
        
          Klachten over gebruik van middelen die verboden zijn onder werktijd.
        
      
      
      
        
          Hierbij ook je loonspecificatie.
        
        
          Laatste komt z.s.m. incl. de afrekening van jouw reserveringen.
        
        
          Wens je veel succes met je verdere loopbaan.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De gemachtigde van werknemer stuurt werkgever op 24 juli 2023 een brief waarin zij namens werknemer te kennen geeft dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd. Zij verzoekt werkgever terug te komen op de beëindiging, dan wel het ontslag in te trekken, en werknemer zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te laten hervatten.  
      
    
    
      2.6.
      Werkgever reageert telefonisch op de brief van de gemachtigde en geeft te kennen bij zijn standpunt te blijven en niet bereid te zijn werknemer weer aan het werk te stellen.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      Werknemer verzoekt de kantonrechter samengevat, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          In het incident:
      
      
      
        I.	Werkgever te veroordelen om binnen twee dagen na het geven van de beschikking aan werknemer het verschuldigde salaris van € 690,00 bruto per week te betalen, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 8 juli 2023 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder verstrekking van de salarisspecificaties, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat werkgever in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen.
        II.	Werkgever te veroordelen aan werknemer de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallig salaris te betalen.
        III.	Werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder I. en II. verzochte bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van algehele voldoening.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
      
        
          Primair:
        I.	Voor recht te verklaren dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, dan wel dat sprake is van een onregelmatige opzegging.
        II.	Werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van een bedrag van € 15.773,40 bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
        III.	Werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van een bedrag van € 6.458,40 bruto als billijke vergoeding.
        IV.	Werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van de transitievergoeding van € 197,09.
        V.	Werkgever te veroordelen om binnen twee dagen na het geven van de beschikking aan werknemer te betalen het verschuldigde salaris over de periode 23 juni 2023 tot 8 juli 2023, te vermeerderen met vakantietoeslag, onder verstrekking van een correcte salarisspecificatie, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat werkgever in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen.
        VI.	Werkgever te veroordelen om aan werknemer te betalen de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris.
        IV.	Werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van algehele voldoening.
      
      
      
        
          Subsidiair:
        I.	Werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van de transitievergoeding van € 197,09.
        II.	Werkgever te veroordelen om binnen twee dagen na het geven van de beschikking aan werknemer te betalen het verschuldigde salaris over de periode 23 juni 2023 tot 8 juli 2023, te vermeerderen met vakantietoeslag, onder verstrekking van een correcte salarisspecificatie, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat werkgever in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen.
        III.	Werkgever te veroordelen om aan werknemer te betalen de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris.
        IV.	Werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van algehele voldoening.
      
      
      
        
          Zowel in het incident, als primair en subsidiair in de hoofdzaak:
      
      
      
        Werkgever te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met eventueel verschuldigde wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt werknemer samengevat dat sprake is van een onregelmatige opzegging, omdat een proeftijd van drie maanden niet geldig is. Hij berust evenwel in de opzegging, maar verzoekt op grond van artikel 7:672 lid 11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een vergoeding van werkgever. Daarnaast maakt werknemer aanspraak op een billijke vergoeding, omdat het ontslag in strijd met de wet is gegeven en werkgever hiermee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook dient werkgever de transitievergoeding aan hem te betalen. Verder is volgens werknemer sprake van achterstallig salaris over de periode 23 juni 2023 tot 8 juli 2023 en dient werkgever dat salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging, nog aan hem te betalen. Over alle bedragen moet ook de verschuldigde wettelijke rente worden betaald, aldus werknemer.
        In het geval de kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd per 8 juli 2023, verzoekt werknemer subsidiair om betaling van de transitievergoeding en uitbetaling van het achterstallig salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
        Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering stelt werknemer dat hij vanaf 8 juli 2023 geen inkomen meer heeft door de directe beëindiging van zijn dienstverband.
      
      
    
    
      3.3.
      Werkgever voert verweer. Hij stelt kort gezegd dat hij het proeftijdbeding van drie maanden standaard opneemt in de arbeidsovereenkomsten die hij sluit en niet wist dat een dergelijk beding niet geldig is. Ook verzet hij zich tegen de hoogte van de gevorderde bedragen.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      4.1.
      Werknemer heeft zijn verzoek tijdig - namelijk binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst - ingediend, zodat hij kan worden ontvangen in zijn verzoek.
      
      
        
          Nietig proeftijdbeding
        
      
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst van langer dan zes maanden en korter dan twee jaar geldt op grond van artikel 7:652 lid 4 onder a BW een maximale proeftijd van één maand. In dit geval is echter een proeftijd van drie maanden overeengekomen. Dit betekent dat op grond van lid 8 van voornoemd wetsartikel sprake is van een nietig proeftijdbeding. Werknemer heeft niet ingestemd met de opzegging, zodat werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De kantonrechter zal het primaire verzoek onder I. dan ook toewijzen.
      
    
    
      4.3.
      Werknemer berust in de opzegging, maar maakt wel aanspraak op betaling van een aantal vergoedingen die hierna worden besproken.
      
      
        
          De vergoeding wegens onregelmatige opzegging
        
      
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Aangezien sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en er geen tussentijds opzegbeding is overeengekomen, kon werkgever enkel opzeggen tegen het einde van de overeengekomen bepaalde tijd. Dat betekent dat werkgever in dit geval een vergoeding aan werknemer verschuldigd is gelijk aan het loon over de periode van 8 juli 2023 tot en met 15 december 2023.
      
    
    
      4.5.
      Werknemer heeft de door hem verzochte vergoeding van € 15.773,40 bruto gebaseerd op een salaris van € 18,40 bruto per uur en een arbeidsomvang van 37,5 uur per week. Werkgever heeft tijdens de zitting aangevoerd dat werknemer veel minder uren per week heeft gewerkt. Ter onderbouwing heeft hij na de zitting een overzicht gegeven van de door hem aan werknemer uitbetaalde bedragen en de salarisspecificaties van mei en juni 2023 in het geding gebracht. Hieruit volgt volgens werkgever dat werknemer gemiddeld 27,4 uur per week heeft gewerkt. Werknemer heeft dit vervolgens, onder verwijzing naar whatsapp-correspondentie tussen partijen, weersproken en houdt vast aan zijn standpunt dat de overeengekomen arbeidsomvang 37,5 uur per week is.
      
    
    
      4.6.
      Hoewel uit de door beide partijen overgelegde stukken blijkt dat werknemer wisselende uren per week heeft gewerkt, is de kantonrechter van oordeel dat werkgever onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat partijen een arbeidsomvang van 37,5 uur per week zijn overeengekomen. In de periode dat werknemer ziek was, heeft werkgever (70% van) zijn loon ook doorbetaald op basis van een 37,5-urige werkweek, zo heeft [naam 1] tijdens de zitting verklaard. De kantonrechter zal dan ook van deze arbeidsomvang uitgaan. Rekening houdende met een uurloon van € 18,40 bruto en het aantal werkweken in de periode van 8 juli 2023 tot en met 15 december 2023 resulteert dat in een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 15.773,40 bruto zoals verzocht. De kantonrechter zal het primaire verzoek onder II. daarom toewijzen.
      
      
        
          De billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      4.7.
      Artikel 7:681 lid 1 onder a BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW.
      
    
    
      4.8.
      Werknemer verzoekt een vergoeding ter hoogte van twee maandsalarissen (inclusief vakantietoeslag). Ter onderbouwing stelt hij samengevat dat werkgever op oneigenlijke gronden heeft geprobeerd een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken en daarmee in strijd met de wet en ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
      
    
    
      4.9.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt.
        De billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW is het alternatief voor het vernietigen van de opzegging door de werknemer. Dit artikel stelt niet als voorwaarde voor een billijke vergoeding dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat neemt niet weg, zo leert de parlementaire geschiedenis, dat het er bij de vaststelling van een dergelijke billijke vergoeding uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De ernstige verwijtbaarheid is in deze zaak gelegen in de omstandigheid dat de opzegregels zijn geschonden. Het gaat dus om compensatie voor het schenden van de opzegregels. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die zijn toe te rekenen aan het verwijt van het ontslag dat aan de werkgever gemaakt wordt (vgl. de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2017:1187).
      
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter wil wel aannemen dat werkgever in de veronderstelling verkeerde dat het proeftijdbeding geldig was, zodat hij niet willens en wetens in strijd met de regels voor opzegging heeft gehandeld. Deze onjuiste veronderstelling ligt echter wel in zijn risicosfeer. Een onterecht ontslag is een nare ervaring voor een werknemer. In de gegeven omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat als genoegdoening voor het onterechte ontslag met een bedrag van € 100,00 bruto kan volstaan. Werknemer heeft niet alleen vrijwel geen financiële schade geleden door de vergoeding wegens onregelmatig ontslag, waarvoor hij niet meer hoeft te werken, maar tijdens de zitting is bovendien gebleken dat hij binnen de bepaalde tijd al ander betaald werk heeft gevonden. Werknemer heeft niet onderbouwd dat hij zo hard door dit ontslag is geraakt dat daarvoor een billijke vergoeding van bijna twee bruto maandsalarissen passend is. 
      
      
        
          De transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.11.
      Omdat werkgever het initiatief heeft genomen voor het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst heeft werknemer op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW recht op de wettelijke transitievergoeding. De kantonrechter zal de verzochte transitievergoeding daarom toewijzen.
      
      
      
      
        
          Het achterstallig salaris
        
      
      
    
    
      4.12.
      Tijdens de zitting is gebleken dat werkgever het verschuldigde salaris over de periode 23 juni 2023 tot 8 juli 2023 wel aan werknemer heeft betaald en er over die periode dus geen sprake is van achterstallig salaris. Hierop heeft de gemachtigde van werknemer tijdens de zitting dit deel van het verzoek ingetrokken. Op het verzoek onder V. hoeft dan ook niet meer te worden beslist alsmede op het daarmee verbonden primaire verzoek onder VI. (de wettelijke verhoging).
      
      
        
          De wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.13.
      De door werknemer verzochte betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde vergoedingen komt voor toewijzing in aanmerking vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van algehele voldoening.
      
      
        
          De incidentele vordering
        
      
      
    
    
      4.14.
      De gemachtigde van werknemer heeft tijdens de zitting de incidentele vordering ingetrokken. Op die vordering hoeft dan ook niet meer te worden beslist.	
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Werkgever wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Deze kosten worden aan de zijde van werknemer tot aan heden vastgesteld op € 86,00 aan griffierecht en € 529,00 aan salaris voor de gemachtigde. In totaal is dat € 615,00.
      
    
    
      4.16.
      De rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van een bedrag van € 15.773,40 bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van een bedrag van € 100,00 bruto als billijke vergoeding;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van de transitievergoeding van € 197,09 bruto;
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van de wettelijke rente over de
        in 5.2., 5.3. en 5.4. genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt werkgever in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van werknemer vastgesteld op € 615,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
                28 september 2023.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        25115 \ 41245