ECLI:NL:GHSHE:2024:3055, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-10-2024, 200.317.317_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Geen bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling / betalingsonwil.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.317.317/01
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Jupiter Uitzendbureau Westland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Jupiter,
      advocaat: mr. M.M. Gerrits te Venray,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [X Vastgoed B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente Peel en Maas,
    
      2. [geïntimeerde sub 2] ,gevestigd te [woonplaats] , gemeente Peel en Maas,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en afzonderlijk als [X Vastgoed B.V.] en [geïntimeerde sub 2] ,
      advocaat: mr. W.M.J. Saes te Roermond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 januari 2023 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/289992 / HA ZA 21-152 gewezen vonnis van 6 juli 2022.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 10 januari 2023 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald; 
    - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 30 mei 2023;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        Jupiter is een onderneming die bezig bezighoudt met het uitzenden van personeel en de werving en selectie daarvan.
      
      
        6.2.2.
        Dijkberries B.V. (hierna aan te duiden als: Dijkberries), opgericht op 5 januari 2016, hield zich bezig met de exploitatie van fruitteeltproducten (frambozen). Bestuurder en enig aandeelhouder van Dijkberries is [X Vastgoed B.V.] . Enig bestuurder en aandeelhouder van [X Vastgoed B.V.] is [geïntimeerde sub 2] .
        
      
      
        6.2.3.
        Jupiter heeft vanaf 2016 personeel uitgezonden aan Dijkberries. In dat kader heeft Jupiter facturen gestuurd aan Dijkberries, welke door Dijkberries vanaf 17 oktober 2017 onbetaald zijn gelaten.
        
      
      
        6.2.4.
        
          Met betrekking tot de door Dijkberries onbetaald gelaten facturen van Jupiter heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, op 13 juni 2018 een vonnis gewezen, waarin voor zover relevant het volgende in het dictum is opgenomen:
          
            “5.1.
          
          
            veroordeelt Dijkberries om aan Jupiter binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te voldoen € 235.982,65, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over de hoofdsom van € 194.616,63 vanaf 1 april 2018 tot aan de dag der algehele voldoening,
          
          
            5.2.
          
          
            veroordeelt Dijkberries in de proceskosten, aan de zijde van Jupiter tot op heden begroot op € 5.011,79, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag dat Dijkberries die kosten niet voldaan heeft tot aan de dag der algehele voldoening,”
          
          Jupiter heeft op grond van dit vonnis executoriaal beslag ten laste van Dijkberries laten leggen.
        
        
      
      
        6.2.5.
        Op 10 juli 2018 is (na eigen aangifte van faillissement) het faillissement van Dijkberries uitgesproken.
        
      
      
        6.2.6.
        Op 19 juli 2018 is een nieuwe vennootschap (eveneens) genaamd Dijkberries B.V. opgericht. [X Vastgoed B.V.] is enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V.
        
      
      
        6.2.7.
        Het faillissement van Dijkberries is door het verbindend worden van de uitdelingslijst op 22 januari 2021 geëindigd. Daarbij heeft geen uitkering plaatsgevonden aan Jupiter.
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        
          In de onderhavige procedure vorderde Jupiter in eerste aanleg - verkort weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] . hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
          
            primair: € 235.982,65, te vermeerderen met de contractuele rente, althans, subsidiair, de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 194.616,63 vanaf 1 april 2018 tot aan de dag der uiteindelijke voldoening, alsmede € 5.011,79 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2018 tot aan de dag der uiteindelijke voldoening;
          
            meer subsidiair: de hoofdsom van € 194.616,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2018, en buitengerechtelijke kosten, alsmede € 5.011,79 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2018 tot aan de dag der uiteindelijke voldoening;
          
            uiterst subsidiair: een in goede justitie te bepalen bedrag;
          een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de beslag- en proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
        
        
      
      
        6.3.2.
        Aan deze vordering heeft Jupiter, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [X Vastgoed B.V.]  als bestuurder van Dijkberries vorderingen van Jupiter op Dijkberries onbetaald heeft gelaten, terwijl vorderingen van andere crediteuren van Dijkberries wel zijn voldaan. Ook hebben onverschuldigd betalingen plaats gevonden aan [X Vastgoed B.V.] , waardoor Jupiter is benadeeld. Bovendien was sprake van betalingsonwil nu alleen facturen van Jupiter onbetaald werden gelaten. Volgens Jupiter had Dijkberries al haar schuldeisers naar evenredigheid moeten betalen. In plaats daarvan is Dijkberries ‘leeg getrokken’ waarna vervolgens het faillissement is aangevraagd. Dijkberries bood toen geen verhaal meer voor de vordering van Jupiter. Hierdoor heeft [X Vastgoed B.V.]  jegens Jupiter in strijd gehandeld met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, waarvan [X Vastgoed B.V.]  als  bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat zij de schade die het gevolg van haar handelen is dient te vergoeden. Op grond van artikel 2:11 BW is [geïntimeerde sub 2] als indirect bestuurder van Dijkberries eveneens aansprakelijk jegens Jupiter, aldus Jupiter. 
        
      
      
        6.3.3.
        
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.3.4.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Jupiter afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      Jupiter heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Jupiter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      6.5.
      
        [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover nodig onder verbetering en / of aanvulling van gronden, met veroordeling van Jupiter in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
        
          De beoordeling in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.6.
      Het hof ziet aanleiding om de grieven gezamenlijk te behandelen. Deze komen er naar de kern genomen op neer dat [geïntimeerden] als (indirect) bestuurders van Dijkberries jegens Jupiter aansprakelijk zijn voor de door Jupiter geleden schade. Daarbij voert Jupiter – onder verwijzing naar onder meer alinea’s 4.5 en 4.6 van de conclusie van repliek in eerste aanleg – aan dat in de periode oktober 2017 tot 31 december 2017 andere schuldeisers wel zijn betaald en ook aan [X Vastgoed B.V.] , en wel onverschuldigd, betalingen zijn verricht, terwijl Jupiter niet is betaald. Meer specifiek wijst Jupiter op verschillende overboekingen die in deze periode tussen Dijkberries en [X Vastgoed B.V.] zijn verricht, waarbij over de maanden november en december 2017 per saldo een bedrag van € 79.000,00 is voldaan door Dijkberries aan [X Vastgoed B.V.] . Daar komt bij dat volgens de (concept) jaarrekening Dijkberries per ultimo 2017 van [X Vastgoed B.V.] een bedrag te vorderen had van € 109.704,00, aldus Jupiter. Door hun handelwijze hebben [geïntimeerden] bewerkstelligd dat gelden onttrokken werden aan het verhaal zijdens Jupiter, die aanspraak maakte op betaling, onder meer bij de sommatiebrief namens Jupiter van 23 oktober 2017. Zij wisten daardoor, althans moesten begrijpen, dat Dijkberries geen verhaal meer zou bieden en afstevende op een faillissement, aldus nog steeds Jupiter. 
      
    
    
      6.7.
      
        Het hof stelt het volgende voorop. Door de rechtbank is in het bestreden vonnis onder rov. 4.2. tot en met 4.5. de toepasselijke beoordelingsmaatstaf juist weergegeven. Ten behoeve van de leesbaarheid herhaalt het hof deze maatstaf:
        
          “4.2.   Vooropgesteld wordt dat indien een schuldeiser wordt benadeeld doordat de vennootschap tekortschiet in de nakoming van een uit overeenkomst ontstane verbintenis bestaande uit de betaling van een geldsom, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap (in dit geval Dijkberries) aansprakelijk is voor de schade. Slechts onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap (in dit geval [X Vastgoed B.V.] ). Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder van de benadeling persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW
          
          . Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap bestaat dus een hoge drempel. Die hoge drempel wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon en door het maatschappelijke belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
        
      
    
    
      4.3.
      
        Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval
        
        . Daarvan zal onder meer sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurder (i) een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan haar wederpartij schade berokkent.
      
    
    
      4.4.
      
        In dit geval stelt Jupiter dat sprake is van een geval als onder (ii) bedoeld. In de onder (ii) bedoelde gevallen draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Van een persoonlijk ernstig verwijt zal in een dergelijk geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar (betalings)verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
        
         Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan de betrokken bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      4.5.
      
        Stelplicht en bewijslast voor wat betreft de aansprakelijkheid van de bestuurder rusten op de benadeelde crediteur: die dient feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die tot de conclusie kunnen leiden dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.”
      
      
    
    
      6.8.
      De door Jupiter naar voren gebrachte verwijten jegens [geïntimeerden] . leiden – mede gelet op het door [geïntimeerden] gemotiveerde verweer – naar het oordeel van het hof niet tot aansprakelijkheid, zodat de vorderingen van Jupiter jegens hen niet kunnen worden toegewezen. Het volgende is hiervoor redengevend. 
      
    
    
      6.9.
      De verwijten van Jupiter betreffen het verwijt dat [X Vastgoed B.V.] als bestuurder van Dijkberries facturen van uitsluitend Jupiter onbetaald laat en dat [X Vastgoed B.V.] als bestuurder van Dijkberries door de in 6.6. vermelde overboekingen in rekening-courant tussen Dijkberries en [X Vastgoed B.V.] bewerkstelligt dat Jupiter geen verhaal voor haar vordering heeft.
      
    
    
      6.10.
      Naar aanleiding van het eerste verwijt overweegt het hof het volgende. Vaststaat dat Dijkberries tot 17 oktober 2017 de facturen van Jupiter heeft betaald. Vanaf 18 oktober 2017 heeft Dijkberries betaling van facturen van Jupiter opgeschort in verband met een zakelijk geschil over de nakoming door Jupiter van haar verplichtingen jegens Dijkberries uit hoofde van de uitzendovereenkomst. Daaraan ligt het standpunt ten grondslag dat Jupiter vanaf september 2017 wekelijks minder dan het afgesproken aantal arbeidskrachten aan Dijkberries ter beschikking stelde ten behoeve van de frambozenteelt, waardoor Dijkberries schade leed. [geïntimeerden] hebben hun standpunt ter zake deugdelijk gemotiveerd en met stukken onderbouwd toegelicht. Daarbij hebben zij erop gewezen dat blijkens de door hun advocaat opgestelde concept-dagvaarding Dijkberries een bodemprocedure in voorbereiding had om de door middel van een taxateur vastgestelde schade van € 171.300,- (exclusief btw) op Jupiter te verhalen en om voor recht te laten verklaren dat Dijkberries gerechtigd is deze schade te verrekenen met de openstaande facturen van Jupiter en dat aan Dijkberries ter zake een opschortingsrecht toekwam. Nu [X Vastgoed B.V.] als bestuurder van Dijkberries haar beroep op opschorting gesteund zag door een advocaat die een gemotiveerde concept-dagvaarding had opgesteld, kan niet worden geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder zich op opschorting had beroepen en was blijven beroepen. Een persoonlijk ernstig verwijt van haar beroep op opschorting valt [X Vastgoed B.V.] als bestuurder daarom niet te maken. Dat zou mogelijk anders zijn indien [X Vastgoed B.V.] ook na het op 13 juni 2018 door de voorzieningenrechter gewezen vonnis, waarbij Dijkberries is veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen, louter de facturen van Jupiter onbetaald zou hebben gelaten, maar dat is niet het geval. Vaststaat dat na het vonnis in kort geding door Dijkberries geen enkele betaling meer is verricht, noch aan [X Vastgoed B.V.] , noch aan (externe) schuldeisers.
      
    
    
      6.11.
      Naar aanleiding van het tweede verwijt overweegt het hof het volgende. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. De vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen.
      
    
    
      6.12.
      Het hof overweegt allereerst dat de verweten betalingen die door Dijkberries aan [X Vastgoed B.V.] zijn verricht in de periode van 18 oktober tot en met 31 december 2017, niet onverschuldigd zijn betaald. [geïntimeerden] hebben immers onder overlegging van de rekening-courantovereenkomst aangevoerd dat [X Vastgoed B.V.] en Dijkberries elkaar op grond van deze overeenkomst over en weer krediet verlenen tot € 200.000,-. Deze limiet is niet overschreden. De betalingen vinden aldus hun rechtsgrond in voormelde overeenkomst. Enige vordering van Dijkberries op [X Vastgoed B.V.] uit hoofde van deze rekening-courantovereenkomst bleef ook vatbaar voor verhaal door Jupiter. Jupiter heeft dit alles niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      6.13.
      Het hof overweegt voorts dat [geïntimeerden] gemotiveerd hebben toegelicht dat de activiteiten van Dijkberries vanaf januari 2018 op de gebruikelijke wijze zijn voortgezet tot na het kort geding vonnis van 13 juni 2018. Dijkberries heeft andere arbeidskrachten ingehuurd, heeft frambozen geleverd aan haar afnemer en heeft betalingen ontvangen. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] ter onderbouwing hiervan gewezen op de door Jupiter overgelegde bankafschriften van Dijkberries en het op basis daarvan door Jupiter gemaakte overzicht. Het hof stelt op grond van die bankafschriften vast dat de betalingen en ontvangsten van Dijkberries vanaf januari 2018 duiden op gebruikelijke bedrijfsactiviteiten van deze frambozenkweker. Bovendien blijkt uit die afschriften, alsmede uit de verklaring van de accountant van [X Vastgoed B.V.] (productie 23 bij de akte overlegging producties in eerste instantie door [geïntimeerden] van 29 december 2021) zoals [geïntimeerden] in hoger beroep hebben aangevoerd, dat Dijkberries in 2018 grote bedragen van [X Vastgoed B.V.] heeft ontvangen. Als gevolg daarvan was Dijkberries op de datum van haar faillissement een bedrag van € 66.000 aan [X Vastgoed B.V.] verschuldigd. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een situatie waarin [X Vastgoed B.V.] als bestuurder van Dijkberries redelijkerwijs moest begrijpen dat Dijkberries vanwege het verlies van haar inkomsten uit bedrijfsactiviteiten schuldeisers niet langer zou kunnen betalen. Dat Dijkberries in de periode oktober t/m december 2017 de door Jupiter verweten betalingen heeft verricht doet daar niet aan af gelet op de hierboven beschreven situatie met betrekking tot de bedrijfsvoering van Dijkberries vanaf januari 2018. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat blijkens het eindverslag in het faillissement van Dijkberries (productie 21 bij de akte overlegging producties door [geïntimeerden] in eerste instantie van 29 december 2021) de curator na onderzoek geen aanleiding heeft gezien om [geïntimeerden] paulianeus handelen of kennelijk onbehoorlijk bestuur te verwijten over de periode voorafgaand aan het faillissement. Uit het voorgaande volgt dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid van [X Vastgoed B.V.] geen deugdelijke feitelijke grond is. Dat geldt dan ook voor [geïntimeerde sub 2] als indirect bestuurder. 
      
    
    
      6.14.
      Het hof komt tot de conclusie dat geen van de door Jupiter naar voren gebrachte grieven slaagt. 
      
      
        
          Slotsom en afwikkeling
        
      
      
    
    
      6.15.
      De slotsom is dat het hoger beroep van Jupiter ongegrond is. Bewijslevering is niet aan de orde, nu de stellingen waarvan Jupiter bewijs aanbiedt – indien bewezen – niet kunnen leiden tot een ander oordeel. Dit betekent dat het vonnis van 6 juli 2022 dient te worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.16.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Jupiter worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen vastgesteld worden op:
      
        
          Griffierechten			€   5.689,-
        
        
          Salaris advocaat		€   8.856,- (2 punten x tarief VI)
        
        
          Nakosten			€      178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)			                 + 
        
      
      Totaal				€  14.723,-.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 6 juli 2022;
      veroordeelt Jupiter in de proceskosten in hoger beroep, en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerden] op € 14.723,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Jupiter niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet Jupiter € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening.
    
    
    
      verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, A.C. van Campen en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     O.a. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873.
  
  
     HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627.
  
  
     Zie o.m. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2007:AZ0758, Ontvanger / Roelofsen.