ECLI:NL:RBOVE:2023:946, Rechtbank Overijssel, 08-03-2023, 10199466 \ EJ VERZ  22-287
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Deze zaak gaat over de vraag of de arbeidsovereenkomst van verzoeker rechtsgeldig door verweerder is opgezegd. Eiser vordert primair vernietiging van de opzegging en betaling van het (achterstallig)loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Subsidiair vordert eiser een transitievergoeding, een billijke vergoeding en nevenvorderingen.
        De kantonrechter is van oordeel dat de opzegging niet rechtsgeldig is, zodat de opzegging zal worden vernietigd. De vorderingen ter zake het (achterstallig) loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar. Aan de subsidiaire vorderingen wordt niet toegekomen. Ten slotte wordt verweerder ook veroordeeld tot het aanmelden en afdragen van premies/bedragen aan het Pensioenfonds.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer: 10199466 \ EJ VERZ  22-287 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 8 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, verder te noemen [verzoeker] ,
      gemachtigde: mr. T.J. Hidding,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij, verder te noemen [verweerder] ,
      verschenen in persoon.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoekschrift ingediend - ontvangen op 18 november 2022.
      
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] heeft per e-mail een schriftelijke reactie ingediend, ontvangen op 10 januari 2023. Deze schriftelijke reactie is aangemerkt als verweerschrift.
      
    
    
      1.3.
      Het verzoek is behandeld op 11 januari 2023 waar [verzoeker] bijgestaan door zijn gemachtigde is verschenen. [verweerder] is niet verschenen, noch vertegenwoordigd.
      
        
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
      2.1.
      Deze zaak gaat over de vraag of de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] rechtsgeldig door [verweerder] is opgezegd. [verzoeker] vordert primair vernietiging van de opzegging en betaling van het (achterstallig)loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Subsidiair vordert [verzoeker] een transitievergoeding, een billijke vergoeding en nevenvorderingen.
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter is van oordeel dat de opzegging niet rechtsgeldig is, zodat de opzegging zal worden vernietigd. De vorderingen ter zake het (achterstallig) loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar. Aan de subsidiaire vorderingen wordt niet toegekomen. Ten slotte wordt [verweerder] ook veroordeeld tot het aanmelden en afdragen van premies/bedragen aan het Pensioenfonds.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [verzoeker] is op 3 oktober 2022 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerder] . [verzoeker] was werkzaam in de functie van ‘Machinist grondwerker’ voor veertig uur per week tegen een loon van € 2.647,92 per maand (exclusief vakantiegeld). 
      
    
    
      3.2.
      In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat partijen de overeenkomst aangaan voor de duur van het project “ [verweerder] ”. Verder is in de arbeidsovereenkomst een proeftijd van twee maanden overeengekomen.
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] stuurt [verzoeker] op 10 november 2022 het volgende e-mailbericht: 
      
      
        “(…) hallo beste [verzoeker] wij zitten nog steeds te wachten op de kenteken kaart en de werk kleding is vandaag 10-11-2022 wij verwachten voor 18-11-2022 de spullen truc zijn deze spullen niet retour dan zal ons advocaat maatregelen nemen bij deze ook jou ontslag papier. wij hopen dan ook dat je het spul netjes opstuurt naar het adres van je heb van ons verder gaat alles via de advocaat van ons met vriendelijk gr. [verweerder] (…)”
      
      
    
    
      3.4.
      In de in voormelde e-mail bijgevoegde ontslagbrief, die overigens gedateerd is op 25 oktober 2022, is het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…) Sinds 03 oktober 2022 bent u op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van [verweerder] . In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd opgenomen van 2 maanden. Deze proeftijd eindigt op 03 december 2022.
        
      
      
      
        
          In ons gesprek op 24 oktober 2022 hebben we aangegeven van mening te zijn dat u niet voldoet aan de eisen die bij uw functie horen. Om die reden hebben we besloten om het dienstverband met ingang van vandaag te beëindigen. (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      Partijen hebben na 24 oktober 2022 nog (meermaals) contact gehad via WhatsApp, onder meer over het nog door [verzoeker] verrichten van arbeid.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        [verzoeker] verzoekt dat de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair
          i) de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigt;
        
          ii) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen het (achterstallig) loon vanaf 10 november 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd.
        
          iii) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging over het achterstallige loon sub II ex artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening.
      
      
      
        
          Subsidiair
          iv) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen de verschuldigde transitievergoeding van € 238,31 bruto, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2022;
      
      
        v) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] te voldoen een billijke vergoeding van € 8.000,00;
      
        
          vi) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen de uitbetaling van zijn vakantiegeld, alsmede de uitbetaling van de niet genoten vakantie-/verlofdagen en dit te verhogen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 7:625 BW;
        
          vii) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken, waarin de bedragen van iv) tot en met vi) zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 5.000,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat [verweerder] niet voldoet aan de beschikking.
        
          Primair en subsidiair:
        
        ix) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen het (achterstallig) loon vanaf 3 oktober 2022 tot 10 november 2022;
      
      
        x) [verweerder] veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging over het achterstallige loon sub IX ex artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;
      
        xi) [verweerder] veroordeelt tot het aanmelden en afdragen van premies/bedragen aan het Pensioenfonds (bpfBouw) vanaf 3 oktober 2022 tot dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, alsmede hiervan een bewijs aan [verzoeker] te doen toekomen, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, met een maximum van € 5.000,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat [verweerder] hieraan niet voldoet;
      
      
        xii) [verweerder] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking en eveneens vermeerderd met nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Aan zijn verzoeken legt [verzoeker] de volgende stellingen ten grondslag. De opzegging van [verweerder] per 10 november 2022 met ingang van 25 oktober 2022 is niet rechtsgeldig. Er is, anders dan [verweerder] lijkt te menen, geen proeftijd nu uit de van toepassing zijnde cao ‘Bouw & Infra’ die op 2 september 2021 algemeen verbindend is verklaard, volgt dat geen proeftijd kan worden overeengekomen bij een contract voor de duur van een bepaald project. Dat de overeengekomen proeftijd nietig is, volgt ook uit de wet (7:652 BW).
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerder] voert verweer tegen het verzoek van [verzoeker] . Er is door [verzoeker] schade gereden met de bedrijfswagen. [verzoeker] is bovenop een boomstam gereden. Daarnaast heeft [verzoeker] schade gereden door met de zijkant tegen de muur van een loods aan te rijden. Dit was onnodig, nu de vader en zwager van [verweerder] hem hiervoor hebben gewaarschuwd. Ook heeft [verzoeker] ten onrechte privé gereden en/of getankt, terwijl dit niet mocht. De auto heeft [verweerder] schoon aan [verzoeker] mee gegeven en teruggekregen als een ‘zwijnestal’. [verweerder] heeft erkend dat [verzoeker] nog een maandsalaris dient te ontvangen. Tot slot heeft [verweerder] te kennen gegeven de schade aan de auto (aanhanger, zijkant, deur) te willen verrekenen met het erkende maandloon van [verzoeker] .
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      De eerste vraag die voorligt is of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      5.2.
      
        [verweerder] betoogt in zijn e-mailbericht van 10 november 2022 dat hij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig heeft opgezegd, nu in de arbeidsovereenkomst een proeftijd van twee maanden is opgenomen. Deze stelling volgt de kantonrechter niet. Door [verzoeker] is in dat kader terecht aangevoerd dat de proeftijd bij een contract voor bepaalde tijd zonder einddatum gesteld op een kalenderdatum, slechts mogelijk is voor de duur van één maand (zie ook 7:652 lid 6 BW). Daarnaast geldt dat, indien partijen een onjuiste duur van de proeftijd zijn overeengekomen, dit leidt dit tot nietigheid van het proeftijdbeding. 
      
    
    
      5.3.
      Voor het overige is in deze procedure gesteld noch gebleken dat een (andere wijze van) rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Dit leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd en dat de opzegging zal worden vernietigd. 
      
    
    
      5.4.
      Het voorgaande brengt daarnaast mee dat de verzoeken onder ii), iii) en ix) in beginsel toewijsbaar zijn, nu de arbeidsovereenkomst door de vernietiging van de opzegging niet is geëindigd en [verzoeker] als gevolg daarvan nog steeds in dienst is van [verweerder] . Dit betekent ook dat [verweerder] het salaris van [verzoeker] had moeten blijven doorbetalen en dat hij dit zal moeten doen tot de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter acht het in onderhavige omstandigheden verder billijk over het achterstallig loon een wettelijke verhoging ex 7:652 BW van 5% toe te kennen, gelet op de omstandigheid dat [verzoeker] ter zitting heeft verklaard dat hij vanaf omstreeks de tweede week van december 2022 via een uitzendbureau “af en toe een dag, dan wel eens een week” ander werk heeft, zodat aangenomen mag worden dat hij daarmee het inkomensverlies als gevolg van het niet ontvangen van loon van [verweerder] in enige mate heeft kunnen compenseren. Het achterstallig loon zal verder worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening.
      
    
    
      5.6.
      Voor zover [verweerder] heeft aangevoerd dat hij de door hem gestelde, maar niet onderbouwde schade aan de bedrijfswagen c.q. bedrijfsauto, dan wel het privé rijden daarmee van [verzoeker] , zou willen verrekenen met het achterstallig loon, geldt dat [verweerder] dit niet heeft onderbouwd. Bovendien is het door [verzoeker] ter zitting weersproken en dit zal daarom worden gepasseerd. Voor het overige is de kantonrechter ook niet van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verzoeker] gebleken op grond waarvan eventuele door hem veroorzaakte schade aan/met de bedrijfswagen c.q. bedrijfsauto anderszins voor rekening van [verzoeker] zou moeten komen.
      
    
    
      5.7.
      Nu de primaire verzoeken van [verzoeker] integraal zullen worden toegewezen, behoeven zijn (enkel) subsidiaire verzoeken geen bespreking meer
      
    
    
      5.8.
      Ten slotte het verzoek van [verzoeker] onder xi) tot veroordeling van [verweerder] tot het aanmelden en afdragen van premies/bedragen aan het pensioenfonds (bpfBouw). Dit verzoek zal als onweersproken worden toegewezen, op straffe van een dwangsom zoals hierna onder de beslissing te vermelden.
      
    
    
      5.9.
      
        [verweerder] is de partij die in deze procedure ongelijk krijgt en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 614,00 (€ 86,00 aan griffierecht en € 528,00 (2 punten x € 264,00)). 
      
    
    
      5.10.
      De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, zullen worden toegewezen op de wijze als hierna onder de beslissing te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
      6.1.
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen het (achterstallig) loon vanaf 10 november 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging van 5% over het achterstallige loon als bedoeld in r.o. 6.2., alsmede de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen het achterstallig loon vanaf 3 oktober 2022 tot 10 november 2022;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging van 5% over het achterstallige loon als bedoeld in r.o. 6.4., alsmede de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [verweerder] tot het aanmelden en afdragen van premies/bedragen aan het Pensioenfonds (bpfBouw) vanaf 3 oktober 2022 tot dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, alsmede hiervan een bewijs aan [verzoeker] te doen toekomen, op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag, met een maximum van € 2.500,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat [verweerder] hieraan niet voldoet;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 614,00, met bepaling dat over deze proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt [verweerder] in de nakosten, begroot op € 132,00;
      
    
    
      6.9.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Louter, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023. (TD)