ECLI:NL:GHSHE:2023:1738, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-05-2023, 200.320.440_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontbinding arbeidsovereenkomst op de g-grond. Achterhouden postpakketten niet ernstig verwijtbaar want beïnvloed door onder meer de (psychische) problematiek van de werknemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 25 mei 2023
      Zaaknummer	: 200.320.440/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9871662 / EJ VERZ 22-219
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Koninklijke PostNL B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als PostNL,
      advocaat: mr. B. Filippo te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      in persoon op de zitting verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 27 september 2022.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en productie 7, ingekomen ter griffie op 21 december 2022;
      
      
        een brief van PostNL smet het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en productie 8, ingekomen ter griffie op 22 maart 2023;
      
      
        een bericht/V8-formulier van 27 maart 2023 van mr. T.W.H.M. Weller, advocaat van [de werknemer] tijdens de procedure in eerste aanleg, dat hij [de werknemer] in hoger beroep niet bijstaat en dat hij alle processtukken heeft doorgezonden aan [de werknemer] ; 
      
      
        de op 6 april 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      
    
    - [procesmanager] , procesmanager, [arbeidsjurist] , arbeidsjurist en [casemanager] , casemanager namens PostNL, bijgestaan door mr. Filippo;
    - [de werknemer] , niet bijgestaan door een advocaat. [de werknemer] wenste na daarover door het hof te zijn bevraagd in verband met de kosten niet alsnog in de gelegenheid te worden gesteld een advocaat in de procedure te betrekken;
    - de ter zitting door PostNL voorgedragen en overgelegde pleitnotities. 
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In overweging 2.1. tot en met 2.7. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de feiten voor zover relevant in hoger beroep.
      
      
        3.1.1.
        
          
            [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1979, is op 28 februari 2000 in dienst getreden bij PostNL in de functie van Postbode 2, op basis van een arbeidsovereenkomst voor
          onbepaalde tijd. Het salaris bedraagt € 2.302,24 bruto per maand inclusief 8%
          vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een werkweek van 37 uur.
        
        
      
      
        3.1.2.
        In de Gedragslijn van PostNL is het volgende opgenomen:
        
        
          “Vertrouwen
          
            PostNL verzorgt diensten voor haar klanten. Vertrouwen van de klant in deze
          
          
            dienstverlening is essentieel. (...) Dat vertrouwen moeten wij dagelijks waarmaken.
        
        
        
          
            Gedragen als goed werknemer
          
          
            PostNL verwacht van jou dat jij je als goed Werknemer gedraagt. Dat laat je dagelijks zien
          
          
            door een:
          
          
            • professionele dienstverlening naar de klant,
          
          
            • zorgvuldige behandeling van de eigendommen van de klant
          
          
            • respectvolle omgang met de klant en je collega's
          
          
            • correcte omgang met de bedrijfsmiddelen van PostNL
          
          
            Wat PostNL verder onder een goed werknemer verstaat is hetzelfde als in de maatschappij
          
          
            van je wordt verwacht. Diefstal, geweld en intimidatie zijn dus ook binnen PostNL niet
          
          
            toegestaan. Daar komt bij dat je de klant centraal stelt. Je moet er dan ook voor zorgen dat
          
          
            je het vertrouwen dat de klant heeft in PostNL, niet schaadt.
          
        
        
        
          
            Voor dit vertrouwen van de klant is het voor PostNL in ieder geval cruciaal dat de post,
          
          
            zowel geadresseerd als ongeadresseerd, tijdig en correct wordt bezorgd en/of afgehaald.
          
          
            Dit betreft een kerntaak van PostNL. Als dit (deels) tot jouw functie behoort, dan wordt dit
          
          
            ook verstaan onder het je gedragen als goed werknemer. Jij vertegenwoordigt PostNL
          
          
            dan immers bij de klant. PostNL moet er om die reden ook op kunnen vertrouwen dat jij
          
          
            tijdig en correct de post bezorgt en/of afhaalt en daarbij te allen tijde integer handelt. Voor
          
          
            de klant en PostNL ben jij immers niet betrouwbaar, als jij de post niet dan wel niet tijdig
          
          
            bezorgt en/of afhaalt (...)”
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          In de PostNL Business Principles en Onze Manieren zijn nadere (gedrags)regels en
          principes opgenomen die voor alle werknemers binnen het PostNL concern een leidraad
          vormen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Hierin is onder meer het volgende
          opgenomen:
        
        
        
          “PostNL Business Principles
          
            Wij zijn PostNL, de onmisbare schakel tussen verzenders en ontvangers van post en
          
          
            pakketten. (…)
          
            We zijn een groot bedrijf met veel werknemers, meerdere segmenten en een internationaal
          
          
            netwerk. Onze Business Principles vormen de basis voor ons handelen en zijn leidend bij
          
          
            onze besluiten om zaken te doen met andere bedrijven of samenwerkingsverbanden aan
          
          
            te gaan. Wij verwachten van iedereen die bij of voor PostNL werkt en van onze zakelijke
          
          
            relaties dat zij zich houden aan onze Business Principles (...)
        
        
          9. Wij houden ons aan wet- en regelgeving (…) ( p.3)
        
          2. Wij beschermen de eigendommen en informatie die aan ons zijn toevertrouwd. Onze
        
        
          
            klanten kunnen erop rekenen dat we zorgvuldig, met discretie en volgens afspraak
          
          
            omgaan met de post en de goedeten die aan ons zijn toevertrouwd. Het is daarom
          
          
            van belang dat wij deze zaken met de grootst mogelijke zorg beschermen (...) ( p.3)
        
        
          3. Wij communiceren open, eerlijk en transparant met iedereen die bij of voor PostNL
        
        
          
            werkt, onze klanten, onze zakelijke relaties, onze aandeelhouders, overheden, de
          
          
            pers en de samenleving. (…) ( p.3)
        
        
          4. Privacy is bij ons bedrijf gewaarborgd (…) ( p.1) 
        
          5. Wij vermijden conflicterende belangen. Onze integriteit en reputatie zijn voor een groot
        
        
          
            deel afhankelijk van hoe onze medewerkers zich gedragen. Zorg er daarom voor dat je
          
          
            (iedere schijn van) conflicterende belangen vermijdt en handel integer. (p.4)
        
        
          6. Wij gebruiken bedrijfsmiddelen niet voor ongeoorloofd persoonlijk gewin.
        
        
          
            Bedrijfsmiddelen zijn aan jou toevertrouwd om je functie te kunnen uitvoeren. Maak
          
          
            geen gebruik van onze bedrijfsmiddelen om er zelf financieel of op andere wijze beter
          
          
            van te worden. (…) (p.4)
        
        
          13. Wij streven ernaar onze klanten de meest betrouwbare en efficiënte oplossingen te
        
        
          
            bieden. Onze klanten kunnen ervan op aan dat we altijd naar de best denkbare en
          
          
            meest betrouwbare oplossingen zoeken om hun (e-commerce) business te
          
          
            ondersteunen en hun post en pakketten te vervoeren en te bezorgen (…) (p.5)
        
        
        
          
            Onze Manieren
          
          
            Ook jij bent het gezicht van PostNL. Dat moet je je goed realiseren. Als jij niet open,
          
          
            eerlijk en transparant handelt, kun je de goede naam van het bedrijf beschadigen. (…)
          
            Het lijkt eenvoudig: je houden aan de Business Principles. Soms is het lastig het juiste besluit te nemen. Om je nog eens extra te inspireren, hebben we 10 regels voor je op
          
          
            een rij gezet die je kunnen helpen. We vinden het belangrijk dat ons gedrag een
          
          
            bespreekbaar onderwerp blijft. En dat iedereen zich vrij voelt om iets wat je verbaast
          
          
            aan te kaarten. Elkaar aan te spreken of vragen te stellen over de juiste keuzes. (…)
          
            Samen zijn we het visitekaartje van PostNL. Onze klant vertrouwt iedere dag weer op
          
          
            ons. Daarom moeten we in gesprek blijven over wat we van elkaar verwachten. En ons
          
          
            bewust zijn van de gevolgen van ons gedrag. Iedere dag weer.
          
        
        
          10 regels voor goed gedrag:
        
        
          1. Ik ben eerlijk en open naar collega's
        
        
          2. Ik zoek collega's op als ik vragen heb over afspraken of niet precies weet hoe het zit
        
        
          3. Ik zeg wat ik denk en ik doe wat ik zeg
        
        
          4. Ik neem verantwoordelijkheid voor mijn eigen handelen 
        
        (…)
        
          8. Ik houd mij aan de wet en ga zorgvuldig om met de taken die mij zijn toevertrouwd.
        (…)” 
        
      
      
        3.1.4.
        
          PostNL heeft voor postbezorgers en postbodes ‘het Zakboekje Bezorgen’ ontwikkeld.
          In dit boekje zijn de belangrijkste regels, richtsnoeren en werkafspraken die gelden bij/voor
          het bezorgen van post van en aan klanten van PostNL uitgewerkt. Postbezorgers en
          postbodes van PostNL krijgen dit boekje standaard bij indiensttreding en tussentijds bij het
          verschijnen van een nieuwe druk, uitgereikt. In het Zakboekje Bezorgen is, voor zover voor
          dit geschil van belang, het volgende opgenomen:
          P. 8 onder kopje Hoe laat moet ik alle post hebben bezorgd: “Vóór 17.00 uur moet je
          
            alle post van die dag hebben bezorgd. Je bepaalt zelf hoe je je werkdag indeelt. Op
          
          
            vrijwillige basis kan je leidinggevende als eindtijd 18.00 uur met je afspreken.”
          
          P. 18 onder het kopje Herstelpost: “Herstelpost is post die je niet kunt bezorgen. Dit kan
          
            verschillende redenen hebben:
          
          
            • Het poststuk hoort niet in jouw bestelloop.
          
          
            • Het adres of de postcode is onvolledig of foutief
          
          
            • Op het bezorgadres is geen brievenbus of de brievenbus is vol.”
          
          P. 8 onder kopje Wat doe ik als ik alle post heb bezorgd: “Doe eventuele herstelpost
          
            met een ingevulde herstelpoststicker erop in de opening ‘overige postcodes’ van een
          
          
            PostNL tweelingbrievenbus. Ook poststukken met een ‘voor dit poststuk zijn we eerder bij
          
          
            u langs geweest’-sticker doe je hierin. Past het poststuk ook niet in de PostNL tweelingbrievenbus? Neem het dan mee terug naar het depot.
          
        
        
        
          
            Op het depot werk je het onderstaande lijstje af. Hoef je niet terug naar het depot, dan mag
          
          
            je dat de volgende dag doen.
          
          
            • Haal de labels uit de lege binnentassen doe ze in de daarvoor bestemde rolcontainers.
          
          
            • Verzamel de elastieken in een daarvoor bestemde oranje binnentas.”
          
        
        
        
          P. 9 en 10 onder kopje Wat zijn de gedragsregels in en rondom het depot?: “Als
          
            postbezorger ben jij hét visitekaartje van PostNL. Of het nu gaat om een brief van een
          
          
            bank, een tijdschrift of een brief aan oma. Onze klanten vertrouwen hun post aan jou toe.
          
          
            Dat doen ze niet zomaar. Dat doen ze omdat we als PostNL staan voor betrouwbaarheid
          
          
            en een hoge kwaliteit. Daarom is het belangrijk dat jij goed weet hoe je je werk moet doen
          
          
            en hoe we met elkaar communiceren. Als je het niet zeker weet, zoek je het op in de
          
          
            kennisbank (…)”
          P. 11 onder kopje Zorgvuldig omgaan met de post: “Onze klanten, zowel verzenders
          
            als ontvangers, vertrouwen erop dat je zorgvuldig met hun post omgaat (…)” 
          P. 24 onder kopje Wat moet ik doen als ik een poststuk ben vergeten te bezorgen?:
          “Ga dan direct terug om dat poststuk alsnog te bezorgen.”
          P. 6 onder kopje Wat is het Bezorgmapje: “Het bezorgmapje heb je altijd bij je. In het
          
            bezorgmapje zitten:
          
          
            • Overzicht met telefoonnummers van de vestiging en je leidinggevende
          
          
            • Herstelpoststickers”
          
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          Op 11 januari 2022 is [de werknemer] niet op het werk verschenen. De Teamleider
          Bezorgen bij PostNL, heeft [de werknemer] vervolgens geprobeerd te bellen en toen dit niet lukte contact opgenomen met de politie. Vervolgens is in overleg met de politie besloten om [de werknemer] te bezoeken. Aangezien [de werknemer] niet opendeed en de broer en schoonzus van [de werknemer] geen sleutel van zijn woning hadden, is de politie de woning binnengevallen. In de woning heeft de politie [de werknemer] in een dusdanig slechte toestand aangetroffen dat er voor hem hulp van de [GGZ] is ingeschakeld. In de woning is een grote hoeveelheid poststukken en postpakketjes aangetroffen.
        
        
      
      
        3.1.6.
        Naar aanleiding hiervan is [de werknemer] door PostNL bij brief van 14 januari 2022 op non actief gesteld.
        
      
      
        3.1.7.
        
          Op 25 januari 2022 heeft [de werknemer] een telefonisch consult gehad met de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit consult heeft de bedrijfsarts diezelfde dag een advies opgesteld. In het advies staat het volgende vermeld: 
          “Voor zover ik kan beoordelen is er in ieder geval vanaf 11 januari 2022 sprake van volledige arbeidsongeschiktheid ten gevolge van medische problematiek. Behandeling is opgestart."
        
        
      
      
        3.1.8.
        
          Na een telefonisch consult met [de werknemer] via videobellen op 8 februari 2022 heeft de bedrijfsarts opnieuw een advies opgesteld. In dit advies concludeert de bedrijfsarts onder
          meer:
          “Samenvatting
          
            Werknemer kan om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden verrichten. Dit is een tijdelijke situatie. 
          
          
            Beperkte grip op het functioneren. Probeert haalbare activiteit uit te voeren. Er lijkt weer wat stabiliteit terug te komen.
          
        
        
        
          
            Geen werkmogelijkheden
          
          
            Op basis van de huidige medische situatie is mijn advies dat er voor de werknemer op dit moment nog geen inzet in eigen of aangepaste taken mogelijk is vanwege: 
          
          
            het herstel van een medische aandoening. Inzet in eigen of aangepaste werkzaamheden belemmert dit herstel.
          
        
        
        
          
            Zijn er niet-medische problemen die het werk beïnvloeden?
          
          
            Er zijn niet-medische problemen die de re-integratie belemmeren. 
          
          (…)
          
            Werknemer is op non actief gesteld in verband met situatie op het werk. 
          
        
        
        
          
            Toekomst verwachte einddoel voor re-integratie in werk
          
          
            A: Werknemer zal waarschijnlijk weer volledig geschikt worden voor het eigen werk. Voor zover ik kan inschatten is er kans op terugval als gevolg van niet-medische factoren die van invloed zijn op het functioneren. (…)”
        
        
      
      
        3.1.9.
        Op 21 februari 2022 concludeerde de bedrijfsarts bovenstaande na een fysiek consult opnieuw, met een gewijzigde samenvatting: “Werknemer kan om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden verrichten. Dit is een tijdelijke situatie. Volgende week vervolgonderzoek voor medische interventie.”
        
      
      
        3.1.10.
        Op verzoek van de bedrijfsarts heeft de psychiatrisch behandelaar van [de werknemer] op 26 juli 2022 het volgende aan de bedrijfsarts gemeld:
        
        
          “(…) De conclusie van de bevindingen ten tijde van het intakegesprek dd 28-2-2022 luidt als volgt:
          
            Het betreft een 42 jarige man met een onverzorgd uiterlijk met gynaecomastie, geen
          
          
            gezichtsbeharing en een feminine gezichtsstructuur die verwezen wordt vanuit de crisisdienst na het treffen van voorbereidingen voor een TS. Sinds hij zijn enkel in 2017 heeft gebroken heeft hij zijn lichamelijke toestand en zijn woonomgeving verwaarloosd wat ertoe heeft geleid dat hij veel overgewicht heeft en zijn woonomgeving zwaar vervuild is geraakt. Doordat hij geen uitweg meer zag voor zijn huidige situatie heeft hij paniekklachten gekregen, is hij excessief alcohol gaan drinken (1L wiskey/dag) en heeft hij voorbereidingen getroffen voor een TS (touw opgehangen, afscheidsbrief geschreven). Inmiddels zijn verschillende hulpverleningsinstanties betrokken en is hij van woonomgeving gewisseld wat hem perspectief biedt. De stemming is voornamelijk normofoor zonder anhedonie. De waarneming is ongestoord en het denken is formeel normofreen met inhoudelijk bevat het ideeën over het opbouwen van een nieuw bestaan. Sinds het hebben van een
          
          
            nieuw perspectief is zijn suïcidaliteit verdwenen. Hij drinkt 2-3 dagen in de week een aantal glazen wiskey cola en hij rookt dagelijk 2-3 jointjes cannabis. Na het overlijden van zijn moeder in 2005 (ten gevolge van medische nalatigheid, zo cl) heeft dhr een wantrouwen naar de medische zorgverlening ontwikkeld waardoor hij minder snel zorg accepteert.
          
        
        
        
          
            Wat is uw diagnose of zijn uw diagnostische overwegingen?
          
          
            Diagnostisch is sprake van een stoornis in het alcoholgebruik.
          
          
            Voorts wordt gedacht aan een onderliggend syndromaal beeld, mogelijk Klinefelter.
          
        
        
        
          
            Wat is uw behandelplan?
          
          
            Cliënt is verwezen naar [instantie] voor behandeling van middelengebruik.
          
          
            Cliënt is verwezen naar de polikliniek Interne Geneeskunde voor onderzoek naar onderliggende syndromale problematiek.
          
          
            Cliënt neemt alhier deel aan een groepstraining, genaamd Beweeg je Brein (gericht op activatie en verbetering van leefstijl).
          
        
        
        
          
            Wat is het tijdspad voor de behandeling?
          
          
            Het huidige traject zal met cliënt worden geëvalueerd in oktober, na afronding van de
          
          
            groepstraining. Over het beloop hierna kan ik nog geen uitspraken doen.” 
          
        
        
      
      
        3.1.11.
        In de bestreden beschikking van 27 september 2022 heeft de kantonrechter het verzoek van PostNL tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen op grond van het opzegverbod tijdens ziekte omdat [de werknemer] ten tijde van deze beschikking volledig arbeidsongeschikt was. 
        
      
      
        3.1.12.
        Op 24 oktober 2022 heeft de bedrijfsarts na een fysiek consult onder meer het volgende geconcludeerd:
        
        
          “Samenvatting 
          
            • Werknemer kan medisch gezien aangepaste taken uitvoeren. Dit kunnen taken uit het eigen of ander werk zijn.
          
          
            • Zie vorig advies.
          
          
            • Er heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden.
          
        
        
        
          
            Wanneer is 100% werkhervatting in het eigen werk te verwachten?
          
          
            Een prognose wanneer 100% werkhervatting in het eigen werk mogelijk wordt, kan ik nog niet geven omdat:
          
          
            Juridische procedure heeft gelopen. Is geschorst.
          
        
        
        
          
            Zijn er niet-medische problemen die het werk beïnvloeden?
          
          (…)
          
            Er zijn factoren die de re-integratie belemmeren:
          
          
            Zie eerdere rapportages.
          
        
        
        
          
            Nu: huidige beperkingen en mogelijkheden
          
          
            In een eerder advies heb ik de beperkingen en mogelijkheden van de werknemer beschreven. Deze zijn niet veranderd.
          
        
        
        
          
            Toekomst: verwachte einddoel voor re-integratie inwerk
          
          
            B: Werknemer zal (medisch oogpunt) weer volledig geschikt worden voor het eigen werk.
          
        
        
        
          
            Advies over de te ondernemen acties
          
          
            Beantwoording specifieke vraagstelling werkgever.
          
          
            -Kunt u bevestigen dat terugkeer in eigen werk niet mogelijk is vanwege een gebrek aan vertrouwen van beide partijen?
          
          
            Of er een gebrek aan vertrouwen van beide partijen is kan ik niet beantwoorden. Ik ga er vanuit dat PostNL voor zichzelf kan uitmaken of er voldoende vertrouwen is.
          
          
            Aan de heer [de werknemer] kan er gevraagd worden of er voldoende vertrouwen is. Met toestemming van de heer [de werknemer] mag ik noteren dat het voor hem geen ideale situatie is. (…)”
        
        
      
      
        3.1.13.
        Op 22 december 2022 heeft de bedrijfsarts na een fysiek consult onder meer het volgende geconcludeerd:
        
        
          “Advies voor werkmogelijkheden
          
            Samenvatting
          
          
            De medische aandoening van de werknemer vormt geen beperking meer voor het uitvoeren van het eigen werk. Dit betekent dat werknemer volledig inzetbaar is in het eigen werk. Belastbaarheid is weer als voor de verzuimmelding.
          
        
        
        
          
            Werkgever: graag ontvangen wij uw 100% arbeidsgeschikt melding met ingang van 01/01/2023.
          
          
            Er zijn andere dan medische zaken die een terugkeer naar het werk niet mogelijk maken. Ik adviseer hiervoor een oplossing te zoeken. (…)”
        
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          In eerste aanleg verzocht PostNL de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 onder e (de e-grond) dan wel onder g (de g-grond), te bepalen dat [de werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding en [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.
          Daaraan legde PostNL samengevat ten grondslag dat [de werknemer] over een periode van ruim acht jaar (2014 tot en met januari 2022) een deel van aan hem toevertrouwde poststukken en brievenbuspakketjes niet heeft bezorgd maar in plaats daarvan thuis heeft achtergehouden.
          
            [de werknemer] wist dat hij zorgvuldig met de aan hem toevertrouwde post moest omgaan en dat wanneer het hem niet lukte alle post te bezorgen, hij dat had moeten melden bij PostNL. PostNL is alle vertrouwen in [de werknemer] verloren. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de werknemer] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht om in geval van ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn en een transitievergoeding toe te kennen. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          De kantonrechter oordeelde samengevat dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan de ontbinding en heeft de verzoeken van PostNL afgewezen en PostNL veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter oordeelde daartoe samengevat het volgende. In het psychiatrisch rapport (rov. 3.1.10.), staat dat [de werknemer] , sinds hij in 2017 zijn enkel had gebroken, zijn lichamelijke toestand en de woonomgeving heeft verwaarloosd. Ook staat vermeld dat hij paniekklachten heeft gekregen, excessief alcohol is gaan drinken en voorbereidingen heeft getroffen voor suïcide omdat hij geen uitweg meer zag voor de situatie waarin hij verkeerde. Verder wordt in het rapport vermeld dat [de werknemer] na het overlijden van zijn moeder in 2005 een wantrouwen naar de medische zorg heeft ontwikkeld waardoor hij minder snel zorg accepteert. De diagnose van een stoornis in het alcoholgebruik en mogelijk een onderliggende problematiek is vermeld. Het is een feit van algemene bekendheid dat dit soort klachten zich in de regel niet van de ene op de andere dag openbaart. De beschreven problematiek is dusdanig ernstig dat die het vermoeden rechtvaardigt dat die het achterhouden van de post zonder PostNL daarover in de lichten heeft veroorzaakt, althans tenminste daarop van invloed is geweest. 
          Het had op de weg van PostNL gelegen om na te gaan of het jarenlang achterhouden van poststukken zonder om hulp te vragen verband kon houden met de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] . Omdat PostNL niets heeft gesteld tegenover het vermoeden dat het gedrag van [de werknemer] op grond waarvan PostNL ontbinding verzoekt is veroorzaakt door zijn ziekte, staat het opzegverbod aan de ontbinding in de weg, aldus nog steeds de kantonrechter.
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        In hoger beroep heeft PostNL verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en met inachtneming van artikel 7:683 lid 5 BW een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen op grond van primair verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] (de e-grond), althans subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). In beide gevallen verzoekt PostNL te bepalen dat aan [de werknemer] geen transitievergoeding wordt toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [de werknemer] en [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
        
      
      
        3.3.2.
        PostNL heeft daartoe vier beroepsgronden aangevoerd. Met grond 1 betoogt PostNL dat haar ontbindingsverzoek geen verband houdt met [de werknemer] uitval wegens ziekte, maar alleen met zijn niet integer gedrag. Met de tweede beroepsgrond komt PostNL op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan PostNL is om aan te tonen dan er geen verband bestaat tussen de feiten en omstandigheden die aan de verzochte ontbinding ten grondslag liggen en de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] . In de derde beroepsgrond betoogt PostNL wel degelijk voldoende te hebben aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat een dergelijk verband niet bestaat. In de vierde beroepsgrond stelt PostNL dat het opzegverbod tijdens ziekte twee jaar bedraagt en reeds jaren geleden is geëindigd indien de gedragingen over de periode vanaf 2014 door de ziekte zouden zijn veroorzaakt.  
        
      
      
        3.3.3.
        Het hof zal de beroepsgronden gezamenlijk behandelen. 
        
        
          
            Opzegverbod tijdens ziekte
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        In eerste aanleg is overwogen dat het ontbindingsverzoek van PostNL verband houdt met ziekte en is het ontbindingsverzoek afgewezen wegens het geldende opzegverbod tijdens ziekte van een werknemer. Het hof dient in deze procedure te beoordelen of de arbeidsovereenkomst alsnog dient te eindigen krachtens artikel 7:683 lid 5 BW. Daartoe dient ex nunc te worden beoordeeld of sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          Op 22 december 2022 heeft de bedrijfsarts na een fysiek consult geconcludeerd dat de medische aandoening van [de werknemer] geen beperking meer vormt voor het uitvoeren van het eigen werk, dat de belastbaarheid weer is als voor de verzuimmelding en dat dit betekent dat [de werknemer] weer volledig inzetbaar is in het eigen werk (zie rov. 3.1.13). De opmerking van de bedrijfsarts dat er andere oorzaken aan terugkeer in de weg staan, ziet op het feit dat PostNL [de werknemer] heeft geschorst (rov. 3.1.8.).  
          Op basis van deze informatie gaat het hof ervan uit dat [de werknemer] weer volledig arbeidsgeschikt is. [de werknemer] heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht dat het mentaal stukken beter gaat omdat hij naar een psycholoog gaat, dat de verslaving voorbij is en dat hij vervangend werk wel, maar zijn oude baan fysiek niet zou aankunnen wegens conditionele problemen. Voor zover [de werknemer] daarmee betoogt nog altijd arbeidsongeschikt te zijn, gaat het hof daaraan voorbij. [de werknemer] heeft dit betoog niet onderbouwd terwijl niet in geschil is dat [de werknemer] bekend was met voornoemde conclusie van de bedrijfsarts. Hij heeft deze conclusie destijds niet betwist en geen deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, een en ander zoals staat vermeld in het bericht van de bedrijfsarts van 22 december 2022. Naar het oordeel van het hof staat dan ook tussen partijen vast dat er thans geen sprake is van een opzegverbod wegens ziekte.    
        
        
      
      
        3.4.3.
        De vraag of ten tijde van de bestreden beschikking een opzegverbod tijdens ziekte gold, behoeft daarmee geen beantwoording meer, omdat een positieve dan wel negatieve beantwoording daarvan niet leidt tot een andere uitkomst (in die zin dat PostNL geen verzoek heeft ingediend dat in dat geval kan worden toegewezen en thans niet).   
        
        
          
            Ontbinding arbeidsovereenkomst  
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd vanwege verwijtbaar handelen van de werknemer (e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof is van oordeel dat in elk geval dat laatste het geval is. 
          PostNL heeft uitvoerig toegelicht geen enkel vertrouwen meer te hebben in [de werknemer] . Daarbij heeft PostNL gewezen op haar integriteitsgevoelige werkomgeving en op de risico’s voor PostNL als gevolg van het niet bezorgen van poststukken. [de werknemer] op zijn beurt heeft al tijdens het interview op 18 maart 2022 (productie 24 bij inleidend verzoekschrift, pagina 5) aangegeven (op dat moment) niet meer bij PostNL te willen werken. Op 24 oktober 2022 heeft [de werknemer] in reactie op de mededeling van PostNL dat terugkeer in eigen werk niet mogelijk is vanwege een gebrek aan vertrouwen, via de bedrijfsarts aan PostNL laten weten dat het ook voor hem geen ideale situatie is (rov. 3.1.12.). Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] aangegeven goed te begrijpen dat er voor hem geen toekomst is bij PostNL en op zoek te zijn naar een baan die bij hem past. Tot slot heeft ook de bedrijfsarts meerdere malen geconstateerd dat de situatie tussen partijen maakt dat [de werknemer] niet kan terugkeren naar het werk.
          Herplaatsing ligt gezien het voorgaande evenmin in de rede. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof zal dan ook de arbeidsovereenkomst beëindigen. In hoger beroep hoeft geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn. Wel dient te worden beoordeeld of [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding.
        
      
      
        3.5.3.
        Op grond van art. 7:673 BW heeft [de werknemer] in beginsel recht op deze vergoeding nu de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt beëindigd. Volgens PostNL is deze vergoeding niet aan hem verschuldigd omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst "het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer". Het hof zal hierna onderzoeken of hiervan sprake is.
        
        
          
            Ernstig verwijtbaar handelen 
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        PostNL heeft verzocht om te bepalen dat aan [de werknemer] geen transitievergoeding wordt toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten. Het hof is echter van oordeel dat van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten geen sprake is. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Vaststaat dat [de werknemer] op grond van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was alle poststukken te bezorgen en PostNL ervan in kennis te stellen indien hem dat niet lukte. Hij is daarover uitvoerig geïnformeerd (rov. 3.1.2. t/m 3.1.4.), zowel bij indiensttreding als regelmatig tussentijds bij wijze van herinnering. Daarbij is [de werknemer] gewezen op het grote belang voor PostNL dat zij haar wettelijke taak naar behoren uitvoert en klanten op tijdige en adequate bezorging en daarmee op PostNL kunnen vertrouwen. Ook staat vast dat [de werknemer] over meerdere jaren een groot aantal poststukken niet heeft bezorgd zonder PostNL daarvan in kennis te stellen.  
          Anders dan PostNL stelt, kan de psychische gesteldheid van [de werknemer] echter niet los worden gezien van voornoemde gedragingen die PostNL [de werknemer] verwijt. De uitzichtloze situatie van [de werknemer] toen hij werd aangetroffen in zijn woning, zoals de verwaarloosde staat van zijn lichaam en van zijn woning zijn niet betwist en staan daarmee vast. Deze omstandigheden duiden erop dat [de werknemer] al langere tijd met problemen kampte. Ook uit het rapport van de psychiatrisch behandelaar van [de werknemer] , leidt het hof af dat de oorzaak van de situatie waarin [de werknemer] werd aangetroffen, is gelegen in een stoornis in alcoholgebruik met onderliggende problematiek (rov. 3.1.10). In het rapport staat dat [de werknemer] op het moment dat hij werd aangetroffen in de woning in dusdanige staat verkeerde, dat hij een einde wilde maken aan zijn leven. Het rapport bevestigt dat [de werknemer] al langere tijd met problemen kampte. Verder staat in het rapport dat [de werknemer] wantrouwen heeft richting zorgverlening en als gevolg daarvan niet snel zorg accepteert. 
          In de door werkgevers en bedrijfsartsen veel gebruikte STECR Werkwijzer Verslaving en Werk wordt ervan uitgegaan dat verslaving aan alcohol een progressieve en destructieve chronische ziekte is met een grote ziektelast en een hoog overlijdensrisico. Dit past bij de door [de werknemer] geschetste gang van zaken waarin zijn situatie over de jaren heen verergerde. Dat [de werknemer] als gevolg daarvan niet alleen zijn lichaam en woning, maar ook zijn werk verwaarloosde, acht het hof aannemelijk. Dat zijn psychische problemen en verslaving in de tijd zijn toegenomen en [de werknemer] in 2014 al kampte met problemen, acht het hof eveneens aannemelijk. Het hof verwerpt het betoog van PostNL dat [de werknemer] geen onderbouwing geeft voor zijn stelling dat zijn handelwijze gedurende de gehele periode, te rekenen vanaf 2014, niet verwijtbaar zou zijn. PostNL verwijst naar de brief van de psychiater in opleiding waarin wordt aangehaald dat [de werknemer] sinds het breken van zijn enkel in 2017 zijn lichamelijke toestand en woonomgeving heeft verwaarloosd. Het hof leest in de aangehaalde brief niet dat de diagnose zoals door de psychiater in opleiding gesteld, eerst zou kunnen worden gesteld in 2017.   
          Naar het oordeel van het hof blijkt uit de medische verslaglegging en de daarin weergegeven ernst van de situatie waarin [de werknemer] in januari 2022 werd aangetroffen, dat hij al geruime tijd kampte met psychische problemen en een alcoholverslaving. Nu dit van invloed is geweest op de wijze waarop [de werknemer] zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd, of beter gezegd, heeft nagelaten zijn werkzaamheden behoorlijk uit te voeren, kan niet worden vastgesteld dat dit nalaten hem in ernstige mate kan worden verweten. 
          Het hof gaat voorbij aan het betoog van PostNL dat uit de wijze waarop de post is achtergehouden zou blijken dat er geen sprake is van een stoornis met achterliggende problematiek, althans dat het achterhouden van de post daarmee niet in verband staat. Dat [de werknemer] bewust trachtte te voorkomen dat het achterhouden van poststukken zou worden ontdekt (en wist dat dit niet werd geaccepteerd binnen PostNL), past naar het oordeel van het hof bij de problematiek en de angst- en paniekklachten waarmee [de werknemer] kampte.
          Indien zou komen vast te staan dat een aantal van de poststukken/-pakketten zou zijn geopend, hetgeen PostNL heeft gesteld en [de werknemer] heeft betwist, maakt dat het voorgaande niet anders. PostNL heeft in dit kader niet (voldoende) gesteld dat [de werknemer] zou zijn uitgeweest op eigen gewin en bijvoorbeeld niet nader gespecificeerd hoeveel van de poststukken/-pakketten volgens haar zouden zijn geopend, terwijl uit eigen onderzoek van PostNL (productie 28 bij inleidend verzoekschrift, pagina 2) blijkt dat de inhoud van de open poststukken/-pakketten nog aanwezig was en het grootste deel van de poststukken/-pakketten niet was geopend. Het kan dus goed zo zijn dat een aantal poststukken/-pakketten bij [de werknemer] beschadigd is aangeleverd en niet door hemzelf is geopend, zoals [de werknemer] ter zitting in eerste aanleg heeft toegelicht. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        De gedragingen van [de werknemer] zijn dus beïnvloed door de (psychische) problematiek waarmee hij kampte en in die zin in enige mate beperkt aan hem toe te rekenen. Alle feiten en omstandigheden in samenhang bezien maken naar het oordeel van het hof dat de gedragingen van [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar zijn. Dat betekent dat [de werknemer] vanwege de door PostNL verzochte beëindiging van de  arbeidsovereenkomst recht heeft op de transitievergoeding.  
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        PostNL heeft geen bewijs aangeboden van feiten die, indien ze zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden leiden. 
        Het hof zal de arbeidsovereenkomst beëindigen op de g-grond en bepalen dat [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding. Of daarnaast sprake is van de e-grond kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven omdat het antwoord op deze vraag geen gevolg heeft voor de uitkomst in deze procedure (in die zin dat de toe- en afgewezen verzoeken van PostNL in beide gevallen gelijk blijven).  
        Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      beëindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden;
    
    
    
      bepaalt dat [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, J.M.H. Schoenmakers en A.J. Van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2023.