ECLI:NL:GHSHE:2024:2021, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2024, 200.341.432_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bekrachtiging faillissement

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak:		20 juni 2024
      Zaaknummer:		200.341.432/01
      Zaaknummers eerste aanleg:	C/01/403813 / FT RK 24/270	 (rekestnummer)
      	   	[insolventienummer]	 		 (insolventienummer)
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [het pensioenfonds] , 
    
      2. [Stichting]   
      
             , 
      
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna samen te noemen: het Pensioenfonds en [Stichting] ,
      advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 mei 2024, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met de aanstelling van mr. [curator] tot curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 mei 2024, heeft [appellante] verzocht het faillissementsvonnis te vernietigen en het faillissement op te heffen.
      
    
    
      2.2.
      Er is (op voorhand) geen schriftelijk verweer gevoerd.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juni 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - namens [appellante] : dhr. [bestuurder] , bestuurder, en dhr. [boekhouder] , boekhouder, beiden bijgestaan door mr. Sanchez Montoto; 
      - mr. [curator] , de curator.
      
        Hoewel behoorlijk opgeroepen is van de zijde van het Pensioenfonds en van [Stichting] niemand 
        verschenen. Dit had de advocaat van de aanvragers ook bericht aan het hof (bij emailbericht 
        van 11 juni 2024 -zie ook hierna-). 
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het formulier/de brief met bijlagen 4 t/m 7 van mr. Sanchez Montoto, ingekomen ter griffie op 11 juni 2024;
      - het emailbericht van mr. Tuithof van 11 juni 2024;
      - bij brief met bijlagen, ingekomen ter griffie op 11 juni 2024, heeft de curator de stand van zaken kenbaar gemaakt;
      - het formulier/de brief met een nieuwe bijlage 3 (kostenopgave) van de curator, ingekomen ter griffie op 11 juni 2024. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] is een bedrijf dat zich bezighoudt met goederenvervoer over de weg, het verhuren van vervoermiddelen en het bemiddelen bij transportdiensten.     
        
      
      
        3.1.2.
        In april 2024 is het faillissement van [appellante] aangevraagd door het Pensioenfonds en [Stichting] . Zij stellen in het inleidend verzoekschrift dat het Pensioenfonds een opeisbare vordering op [appellante] heeft van € 27.612,51 aan verschuldigde pensioenpremies (inclusief rente en incassokosten) en [Stichting] van € 2.603,88 aan verschuldigde premies (inclusief rente en incassokosten). Volgens de aanvragers laat [appellante] meerdere schulden onbetaald en verkeert zij in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.  
        
      
      
        3.1.3.
        Bij vonnis van 14 mei 2024 is [appellante] in staat van faillissement verklaard. 
        
      
      
        3.1.4.
        Van dit vonnis is [appellante] in hoger beroep gekomen.
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante] voert in haar beroepschrift aan dat zij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Zij betwist de hoogte van de vorderingen van de aanvragers en heeft aan haar boekhouder verzocht om een juiste premieberekening.  
        Voorts stelt [appellante] bereid en in staat te zijn om de verschuldigde premies te betalen. [appellante] verricht activiteiten en behaalt daarmee voldoende omzet om alle kosten te kunnen betalen. Uit de maandelijkse exploitatiebegroting van [appellante] volgt een brutowinst van € 14.249,--. Met dat bedrag kunnen alle schuldeisers worden betaald, aldus [appellante] .  
      
      
      
        3.2.1.
        
          Bij brief van 11 juni 2024 voert [appellante] voorts (aanvullend) aan dat het actuele saldo van de boedelrekening volgens opgave van de curator € 43.091,14 bedraagt. [appellante] is bereid uit dat saldo de aanvragers inclusief de kosten van hun advocaat te laten betalen. De curator heeft dat echter geweigerd, met name vanwege een preferente vordering van de Belastingdienst (ad € 182.811,00). Die schuld aan de Belastingdienst is volgens [appellante] in ieder geval verminderd door een aanslag vennootschapsbelasting van 1 juni 2024
           (ad € 15.887,00). Op 28 maart 2024 heeft [appellante] de Belastingdienst al verzocht om een betalingsregeling (van € 12.100,00 per maand), waarop geen reactie is gekomen. De boekhouder van [appellante] heeft op 10 juni 2024 telefonisch contact gehad met de Belastingdienst en die heeft aan de boekhouder medegedeeld dat, vanwege het faillissement,  het verzoek tot een betalingsregeling ‘on hold’ is gezet.    
        
        
      
    
    
      3.3.
      De advocaat van het Pensioenfonds en van [Stichting] heeft bij emailbericht van 11 juni 2024 bericht dat tussen [appellante] en hen overeenstemming is bereikt. De curator heeft echter bezwaren tegen het uitvoeren van de tussen partijen gemaakte afspraken, aldus de advocaat. Gelet op de bereikte overeenstemming heeft de advocaat voorts bericht dat namens het Pensioenfonds en [Stichting] niemand ter zitting aanwezig zal zijn.  
      
    
    
      3.4.
      
        De curator heeft bij brief van 11 juni 2024 (met bijlagen) alsmede ter zitting van dit hof vermeld dat naast de vorderingen van de twee aanvragers van respectievelijk 
        € 29.516,67 (Pensioenfonds) en € 4.542,56 ( [Stichting] ) nog de navolgende vorderingen ter verificatie bij haar zijn ingediend:  
      
      - Belastingdienst van 	€ 182.811,00;
      - CJIB van 		€          48,00;
      - ING van  	 	€          17,62.              
      
        De schuld aan de Belastingdienst bestaat uit omzetbelasting (meerdere kwartalen 2023) en loonheffingen over 2023 en 2024. Naar de mening van de curator zal de Belastingdienst niet snel instemmen met een betalingsregeling indien de lopende verplichtingen (loonheffingen e.d.) niet worden nagekomen. De loonheffingen over januari 2023 tot en met maart 2024 zijn niet afgedragen en over die maanden is door [appellante] dus niet voldaan aan de lopende verplichtingen.
        Voor het overige is sprake van geringe schulden aan het CJIB en ING en is het de curator niet bekend of met die crediteuren een betalingsregeling is getroffen of dat die schulden zijn betaald. Met PostNL, de enige klant van [appellante] , is overeengekomen dat zij de aan [appellante] verschuldigde bedragen op de boedelrekening zou voldoen. Door de betalingen van PostNL  bedraagt het saldo op de boedelrekening € 43.091,14. 
        Gezien het ontbreken van enig bewijs dat alle bekende crediteuren zijn voldaan of dat daarmee een betalingsregeling is getroffen en gezien de omvangrijke vordering van de Belastingdienst, concludeert de curator (zowel in de brief als herhaald tijdens de zitting bij dit hof) dat [appellante] nog steeds in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.      
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellante] heeft haar standpunt ter zitting van dit hof aanvullend als volgt toegelicht. 
        De twee (kleine) schulden aan het CJIB en ING zijn inmiddels (op de dag voor de zitting) door de boekhouder (privé) betaald. Met het Pensioenfonds en [Stichting] is een regeling getroffen, inhoudende dat zij instemmen met vernietiging van het faillissement als [appellante] hun € 33.867,96 betaalt (dat zijn de premies inclusief het honorarium van de advocaat). [appellante] had aan de curator verzocht om de schuld ineens te voldoen uit de boedel. Er is nog niet daadwerkelijk aan de aanvragers betaald, dus alleen de regeling is getroffen. De reden dat de schulden zijn ontstaan is dat de heer [bestuurder] , de bestuurder van [appellante] , door privé-omstandigheden (met zijn ex-partner) dusdanig was ‘afgegleden’ dat hij niet goed meer in de gaten had wat wanneer betaald moest worden, terwijl er wel geld in de onderneming binnenkwam. Inmiddels zijn de privé-problemen opgelost en gaat het weer goed met hem. Ondanks dat het momenteel een ‘trage’ periode is, draait [appellante] een omzet van minimaal
        € 50.000,-- per maand. Het voorstel dat [appellante] aan de Belastingdienst heeft gedaan is dan ook redelijk en die schuld, die volgens de boekhouder van [appellante] ongeveer € 100.000,00 (in plaats van € 182.811,00) bedraagt, zou binnen twaalf maanden afbetaald kunnen zijn, aldus [appellante] . 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        Aanvankelijk (in het beroepschrift) betwistte [appellante] de hoogte van de vorderingen van het Pensioenfonds en [Stichting] , maar ter zitting heeft zij verklaard dat het bedrag als genoemd in de overeenstemming (€ 33.867,96 premies inclusief het honorarium van de advocaat) in elk geval wel klopt (vandaar ook de overeenstemming). De vorderingen van de aanvragers zijn dan ook voldoende aannemelijk. 
        
      
      
        3.6.2.
        Ook is de pluraliteit van schuldeisers aannemelijk. Het staat immers vast dat de vorderingen van de aanvragers (nog) niet zijn betaald, ook al is daarvoor een regeling getroffen. Naast de vorderingen van de aanvragers, heeft voorts de Belastingdienst een (aanzienlijke) vordering op [appellante] .    
        
      
      
        3.6.3.
        
          Ten slotte dient het hof te beoordelen of [appellante] zich bevindt in de situatie dat zij is opgehouden te betalen. Ondanks dat de bestuurder van [appellante] de privé-problemen achter zich stelt te hebben gelaten en dat [appellante] (weer) een goed draaiende onderneming is (dit heeft de curator ter zitting van dit hof ook bevestigd), is de schuld aan de Belastingdienst onbetaald gebleven. Ook is/wordt op de (regeling betreffende de) schuld van de aanvragers (nog) niets betaald. In elk geval staat vast dat er geen sprake van is dat met alle crediteuren een afdoende betalingsregeling is getroffen. Mede gezien de aard en omvang van de schuld aan de Belastingdienst, concludeert het hof dat [appellante] niet binnen redelijke termijn haar schulden kan betalen. Net als de curator acht het hof de toestand van te hebben opgehouden te betalen nog steeds aanwezig.
          Voor zover bedoeld is om namens [appellante] te stellen dat het aan de Belastingdienst te verwijten is dat niet tijdig een betalingsregeling tot stand kon komen, kan dit, nog daargelaten dat dit door het hof niet vastgesteld is, niet afdoen aan bovenvermelde constateringen ten aanzien van de verschillende vorderingen. Er zijn geen ter zake dienende stukken. Ook hetgeen de boekhouder aan het hof heeft laten weten over zijn verschillende pogingen om de Belastingdienst te bewegen tot het overeenkomen van een betalingsregeling, welke pogingen door de Belastingdienst niet tijdig en niet adequaat zouden zijn behandeld, leidt niet tot een ander oordeel.
        
        
      
    
    
      3.7.
      De slotsom is dat de vorderingen van de aanvragers aannemelijk zijn, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, J.I.M.W. Bartelds en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2024.