ECLI:NL:RBAMS:2023:4526, Rechtbank Amsterdam, 13-07-2023, C/13/731671 / HA RK 23-103
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een ontslagen statutair bestuurder van een facilitair dienstverlenend bedrijf heeft recht op een iets hogere transitievergoeding dan hij heeft ontvangen na zijn ontslag.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/731671 / HA RK 23-103
    
    
    
      
        Beschikking van 13 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      advocaat mr. R.K.A. Kop te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        COMPASS GROUP NEDERLAND HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster,
      advocaat mr. C.E. Stratenus te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en Compass Group genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        het verzoekschrift met producties,
      
      
        het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 31 mei 2023 en de daarin genoemde processtukken.
      
    
    
    
      1.1.
      De beschikking is bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker] is op 1 juli 2012 als statutair directeur in dienst getreden bij Compass Group.
      
    
    
      2.2.
      Compass Group behoort tot een groep vennootschappen die foodservices aanbiedt.
      
    
    
      2.3.
      Vanwege COVID-19 heeft Compass Group een beroep gedaan op overheidssteunregeling. Daarnaast heeft Compass Group in het voorjaar van 2020 een reorganisatie moeten doorvoeren, waarbij ongeveer duizend werknemers zijn ontslagen. 
      
    
    
      2.4.
      Op 19 mei 2020 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld op werk.
      
    
    
      2.5.
      Twee jaar later is [verzoeker] uitgenodigd voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering (AvA). Op de agenda stond zijn voorgenomen ontslag.
      
    
    
      2.6.
      Op de AvA van 9 juni 2022 is besloten tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder en tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2023. Het ontslag is gegeven omdat [verzoeker] op dat moment langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was.
      
    
    
      2.7.
      De loonbetalingsverplichting van Compass Group is geëindigd op 20 mei 2022. Vanaf zijn ziekmelding tot aan de loondoorbetalingsdatum heeft [verzoeker] geen bonus ontvangen.
      
    
    
      2.8.
      
        [verzoeker] heeft na zijn uitdiensttreding een transitievergoeding ontvangen van € 200.533,99.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt na vermindering van eis, samengevat, dat de rechtbank Compass Group bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot het betalen van een aanvullende transitievergoeding van € 293.255,67, vermeerderd met rente en proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] vindt dat hij recht heeft op een hogere transitievergoeding. Hij stelt dat Compass Group voor het berekenen van de transitievergoeding heeft gerekend met een lager maandloon dan waarop hij recht had. Dit komt allereerst omdat Compass Group voor het berekenen van zijn gemiddelde variabele beloning een te korte periode heeft genomen – drie in plaats van vier jaar – en ten onrechte zijn ziekteperiode heeft meegerekend. Daarnaast heeft Compass Group niet alle overeengekomen bonussen meegerekend.
      
    
    
      3.3.
      Compass Group betwist dat zij een hogere transitievergoeding aan [verzoeker] moet betalen en concludeert tot afwijzing van het verzoek.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Compass Group heeft in januari 2023 een transitievergoeding van € 200.553,99 uitbetaald. [verzoeker] meent dat dit € 493.809,66 had moeten zijn. De verschillende punten waarover partijen bij de berekening van de transitievergoeding van mening verschillen worden hierna besproken. Daarbij wordt uitgegaan van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding van 11 december 2014 (het Besluit) en van de regeling looncomponenten en arbeidsduur van 12 december 2014 (de Regeling). 
      
      
        
          De periode waarover de variabele beloning moet worden berekend.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Met verwijzing naar de kantonrechtersformule, het Besluit en de Regeling, wil [verzoeker] voor de periode waarover de variabele beloning moet worden berekend het gemiddelde over vier bonusjaren meenemen en wel de jaren 2017 tot en met 2020, die een beter en representatiever beeld zouden geven van zijn gemiddelde inkomsten.
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 3 lid 1 en onder c van het Besluit wordt het loon voor de berekening van de transitievergoeding uitgebreid met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren vóór het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door 36. Dat is een strikte formulering die in beginsel geen ruimte laat voor uitzonderingen. De arbeidsovereenkomst is geëindigd in 2022. Het gaat nu dus om het gemiddelde in de jaren 2019, 2020 en 2021, zoals Compass Group terecht heeft betoogd.
      
    
    
      4.4.
      
        De ziekte van [verzoeker] is geen aanleiding om een andere referentieperiode te nemen. [verzoeker] heeft nog gewezen op artikel 2 en artikel 3 van de Regeling, waarin perioden van ziekte buiten beschouwing worden gelaten, maar die artikelen zijn hier niet van belang. Die zien op het berekenen van de gemiddelde arbeidsduur en op provisie of stukloon, wat geen rol speelt in deze zaak.
        Daarnaast is niet gebleken dat [verzoeker] in de periode 2020 tot en met 2021 vanwege zijn ziekte geen bonus heeft ontvangen. Compass Group heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij in 2020 en 2021 aan niemand een bonus heeft uitgekeerd, omdat het bedrijf vanwege COVID-19 in zwaar weer verkeerde, duizend werknemers heeft moeten ontslaan en alleen dankzij overheidssteun overeind kon worden gehouden. De laatste bonus voor [verzoeker] (over 2019) werd in januari 2020, dus voordat corona uitbrak, aan hem uitbetaald. 
      
      
      
        
          Verschuldigd in of verschuldigd over deze drie kalenderjaren?
        
      
      
    
    
      4.5.
      In het Besluit staat dat moet worden gekeken naar de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de voorafgaande drie kalenderjaren. In het algemeen gedeelte van de toelichting op het Besluit staat: “(…) Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen (…)”. Dat is tweemaal ‘in’ en niet ‘over’. ‘In’ is ook praktisch, omdat dan de uitbetaalde bedragen vaststaan en direct meegenomen kunnen worden bij de berekening, terwijl de hoogte van bonussen die verschuldigd zijn over een bepaald kalenderjaar vaak pas na dat jaar wordt vastgesteld.Volgens de toelichting op artikel 3, eerste lid, onderdeel c van het Besluit wordt om diezelfde praktische reden ook het jaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd niet meegenomen bij de berekening. Het zal dan ook moeten gaan om de variabele looncomponenten die zijn verschuldigd in 2019, 2020 en 2021.
      
      
        
          Pensioencompensatie
        
      
      
    
    
      4.6.
      Sinds 1 januari 2015 geldt een maximum pensioengevend salaris. Dat was aanvankelijk € 100.000,00 en is in 2023 € 128.810,00. Het salaris van [verzoeker] lag daar ver boven en daarom betaalde Compass Group het werkgeversdeel van de pensioenpremie, voor zover het niet meer aan het pensioenfonds kon worden afgedragen, als bruto loonbestanddeel aan hem uit. Over bonussen werd eenzelfde toeslag uitbetaald. Deze toeslagen waren bedoeld om hem in staat te stellen in eigen beheer voor een oudedagsvoorziening te zorgen en Compass Group heeft ze om die reden niet meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. 
      
    
    
      4.7.
      Volgens [verzoeker] gaat het hier om loon en tellen deze toeslagen mee, omdat aan de besteding ervan geen voorwaarden waren verbonden. Hij kon vrij beschikken over de bedragen; ook fiscaal worden ze gezien als loon. 
      
    
    
      4.8.
      Dat neemt echter niet weg dat deze toeslagen louter aan [verzoeker] werden uitbetaald omdat ze niet langer als premie aan het pensioenfonds konden worden afgedragen en om het daardoor ontstane gemis aan pensioenopbouw goed te maken. Ze zijn daarmee zodanig gerelateerd aan het werkgeversaandeel pensioenpremie dat ze niet als loon kunnen worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. Pensioencompensatie wordt niet genoemd in de limitatief bedoelde aanwijzing van looncomponenten in de artikelen 4 en 5 van de Regeling. De pensioencompensatie zal dan ook niet worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding.
      
      
        
          Betaalde bonus in april 2019
        
      
      
    
    
      4.9.
      In april 2019 heeft Compass Group een bonus van € 343.558,00 uitgekeerd aan [verzoeker] . Dat was 2/3 deel van de totaal verschuldigde bonus van € 448.337,00, omdat hij voor het resterende 1/3 deel in aanmerking kwam voor uitbetaling in aandelen drie jaar later, de zogenaamde Deferred Annual Bonus (DAB). Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat inmiddels is afgezien van uitkering in de vorm van aandelen en dat partijen vergaand in onderhandeling zijn over ‘cash’ uitbetaling. Dit eigenlijk al in 2019 verschuldigde derde deel van deze bonus zal daarom worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding.
      
      
        
          Deferred Annual Bonus (DAB) 
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het Deferred Annual Bonus Plan heeft bestaan tussen 2011 en 2018. Aan [verzoeker] zijn in december 2017 voor het laatst DAB-rechten toegekend. Op 26 november 2019 zijn hem aandelen ter waarde van € 324.728,50 verschaft. Dat was de ‘uitgestelde bonus’ 2015/2016. Op 25 november 2020 zijn hem aandelen ter waarde van € 62.446,93 verschaft. Dat waren de in december 2017 toegekende aandelen. [verzoeker] heeft die aandelen niet verkocht, maar behouden. Hij meent dat de waarde ervan toen hij ze ontving moet worden meegenomen, omdat het in feite gaat om een deel van zijn bonus dat later werd uitbetaald in de vorm van aandelen. Hij kreeg daarmee de kans om dat 1/3 deel van de bonus te verdubbelen.
      
    
    
      4.11.
      Aandelen zijn echter niet aangewezen als looncomponenten in de Regeling en tellen dus niet mee. Dat een deel van de bonus is ingezet om die aandelen (drie jaar later) te verkrijgen, maakt dat niet anders. Hooguit zou het ingezette 1/3 deel van de bonus bij de berekening kunnen worden meegenomen – het is immers ook niet zomaar verdwenen – maar dan over de jaren waarin dat deel verschuldigd was en dat was hier vóór 2019. Dat valt echter buiten de referentieperiode.
      
      
        
          Long Term Incentive Plan (LTI)
        
      
      
    
    
      4.12.
      Onder dit plan konden jaarlijks aandelen aan bepaalde functionarissen worden toegekend, die drie jaar later – als de functionaris dan nog in dienst was – werden uitgekeerd. In mei 2017 zijn voor het laatst aandelen toegekend aan [verzoeker] . Op 26 november 2019 zijn die aan hem verschaft. De totale waarde was toen € 217.349,98. Dit bedrag wordt om dezelfde reden buiten beschouwing gelaten als de DAB: aandelen zijn geen in de Regeling aangewezen looncomponenten. 
      
      
        
          Opties
        
      
      
    
    
      4.13.
      Bij zijn indiensttreding is aan [verzoeker] een pakket opties in het vooruitzicht gesteld. Dit blijkt uit de (concept) aanstellingsbrief die Compass Group als productie 11 heeft overgelegd. Die zijn op 22 november 2012 en 16 mei 2013 toegekend. In 2019 heeft hij zijn optierechten uitgeoefend door aandelen te kopen. Dat heeft hem € 900.688,65 opgeleverd. Hij wil dat bedrag meerekenen. Ook opties zijn echter geen in de Regeling aangewezen looncomponenten. Daar komt bij dat het ging om een eenmalige toekenning, bedoeld om [verzoeker] over te halen in dienst te treden. Ook de opties worden dus niet meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding.
      
      
        
          DAB, LTI en Opties
        
      
      
    
    
      4.14.
      Voor alle drie deze regelingen geldt bovendien dat in artikel 8.2 van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is opgenomen dat ze volledig discretionair zijn en elk moment kunnen worden ingetrokken, zonder compensatie. Het zijn dus geen overeengekomen looncomponenten als bedoeld in (de toelichting op) het Besluit.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande betekent dat rekening moet worden gehouden met een bedrag van Є 967.620 aan bonussen verschuldigd in de drie jaar voor het ontslag, ofwel € 26.878,33 per maand. Voor de berekening van de transitievergoeding moet dan worden uitgegaan van een bruto maandinkomen van € 60.211,66. Dat brengt de transitievergoeding op € 210.740,80. Compass Group heeft al € 200.553,99 betaald, zodat [verzoeker] nog recht heeft op € 10.186,81, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2023 tot aan de algehele voldoening.
      
    
    
      4.16.
      Er is geen aanleiding voor een kostenveroordeling.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Compass Group om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 10.186,81, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2023 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Beukenhorst, rechter, bijgestaan door mr. R. Hafith, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2023.