ECLI:NL:GHAMS:2023:535, Gerechtshof Amsterdam, 28-02-2023, 200.301.135/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Er is geen sprake van uitwisselbare functies. De ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel had moeten worden aangehouden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:			200.301.135/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland:	9155422 \ AO VERZ 21-27
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R. Sauer te Utrecht,
      
        tegen
    
    
    
      
        PRIMUS WAFER PAPER B.V.,
      
      gevestigd te Oostzaan,geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.G.N. Vergeer te Den Haag. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Primus genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 14 oktober 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 juli 2021 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
      (I) de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in combinatie met artikel 3:300 BW zal herstellen vanaf 1 september 2021, dan wel Primus op straffe van een dwangsom zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 september 2021;
      (II) Primus zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van het achterstallige salaris vanaf 1 september 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente; (III) Primus op straffe van een dwangsom zal veroordelen tot nakoming van haar re-integratieverplichtingen; 
      (IV) indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 september 2021 wordt hersteld, een voorziening zal treffen dat Primus wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.404,49 bruto voor iedere maand dat de onderbreking voortduurt;
      (V) indien de hersteldatum van de arbeidsovereenkomst zes maanden of langer na 1 september 2021 ligt, de voorziening zal treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [appellant] ; en
      (VI) Primus zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
    
    
    
      Op 29 juni 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van Primus ingekomen. Het verweerschrift strekt ertoe – zakelijk weergegeven – dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        Primair:
      
    
    ( i) zal bepalen dat het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen en daarmee – naar het hof begrijpt – tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
    
      
        Subsidiair:
      
      voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld:
      (ii) de arbeidsovereenkomst niet eerder zal herstellen dan per 1 december 2022;
      (iii) [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling van het brutobedrag van de reeds betaalde transitievergoeding van € 21.558,04 binnen zeven dagen na betekening van de beschikking;
      (iv) om in geval van een veroordeling van Primus tot betaling van het achterstallige salaris rekening zal houden met het feit dat [appellant] een uitkering op grond van de Ziektewet (hierna: Zw) heeft ontvangen over deze periode en om dat salarisbedrag niet te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;
    
    ( v) om [appellant] niet te ontvangen in het verzoek tot veroordeling tot nakoming van de re-integratieverplichtingen althans dat verzoek af zal wijzen; 
    
      (vi) indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld tegen een latere datum dan 1 september 2021, aan [appellant] in het geheel geen compensatie voor een gemis aan inkomsten zal aanbieden, althans om de ontvangen Zw-uitkering op de compensatie in mindering zal brengen. 
      Primair en subsidiair:
      (vii) het meer of anders verzochte zal afwijzen en 
      (viii) [appellant] zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 september 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens partijen het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ter zitting heeft [appellant] een akte houdende wijziging van het verzoek ingediend en de in het beroepschrift geformuleerde (primaire) verzoeken aangevuld, in die zin dat hij subsidiair heeft verzocht om Primus te veroordelen binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking aan hem een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 4.740,08 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] verzocht om Primus te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
    
    
    
      De zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te bereiken. Partijen hebben het hof bericht dat het door hen gevoerde overleg geen resultaat heeft gehad en hebben beschikking gevraagd. Vervolgens is Primus in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 11 oktober 2022 schriftelijk te reageren op de ter zitting namens [appellant] ingediende akte houdende wijziging van het verzoek. 
    
    
    
      Op 10 oktober 2022 is vervolgens een akte verweer tegen wijziging van eis van de zijde van Primus bij het hof ingekomen.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.4. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
      
    
    
      2.2.
      Primus is een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop wereldwijd van wafer paper (ook wel genaamd: ouwel, rijstpapier, eetpapier). 
      
    
    
      2.3.
      Sinds 2 september 2002 is [appellant] , geboren op [geboortedatum] , in dienst van Primus, laatstelijk in de functie van Medewerker Bereiding voor 38,75 uur per week. Het salaris van [appellant] bedroeg € 2.616,11 bruto per maand, exclusief ploegentoeslag van € 536,20 bruto, vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 16 juli 2020 heeft Primus een adviesaanvraag als bedoeld in artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden ingediend bij de Ondernemingsraad van Primus (hierna: de OR) over het voorgenomen besluit tot reductie van het aantal arbeidsplaatsen bij Primus en het (versneld) doorvoeren van een technologische ontwikkeling. In het advies van 31 juli 2020 heeft de OR voor zover van belang het volgende vermeld: “(…) De beschreven kwaliteitsproblemen zijn er al lang. (…) De adviesaanvraag maakt niet aannemelijk dat het niveau van de functies en de medewerkers bereiding de oorzaak is van de kwaliteitsproblemen. (…)
        
          Anders gezegd: voor de OR is niet komen vast te staan dat die kwaliteitsproblemen worden opgelost door de functies Medewerker Bereiding en Productie B te laten vervallen, te vervangen door operatorfuncties en misschien wel de helft van de mensen te ontslaan.
          
          Integendeel. Vele medewerkers die lang in de bereiding werken, hebben jarenlang een product van uitstekende kwaliteit gemaakt en zij kunnen dat nog steeds. Daar staat tegenover dat medewerkers die kort in dienst zijn, waaronder ook procestechnologie, na een periode, soms van een jaar, nog niet zelfstandig kunnen werken. Bij de bediening en de fijnafstelling van de machines en probleemoplossing hebben zij geregeld aanwijzingen en hulp van de ervaren bereiders nodig. Die ervaren bereiders kunnen met de machines lezen en schrijven. (…)
          
          Conclusie: wij zien en weten dat er problemen zijn met kwaliteit en de crisis. Wij waarderen de inspanningen om die op te lossen. Voor de OR staat niet voldoende vast dat het voorgenomen besluit de problemen oplost. Integendeel, wij zien grotere risico’s. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 5 oktober 2020 heeft Primus een voorlopige aanvraag voor een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische omstandigheden ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) voor negentien werknemers, waaronder [appellant] . 
      
    
    
      2.6.
      Op 5 november 2020 heeft Primus de ontslagaanvraag aangevuld met deel C en het specifieke werknemersgedeelte deel B voor [appellant] . Uit de aanvraag blijkt – samengevat weergegeven – dat sprake is van een slechte of slechter wordende financiële situatie, werkvermindering, organisatorische en technologische veranderingen, als gevolg waarvan afscheid genomen moet worden van negentien werknemers. De wijziging van het productieproces en de productietechniek met het oog op de productie van het nieuwe product Prime heeft ertoe geleid dat Primus heeft besloten om op de afdeling Bereiding de bestaande functies Medewerker Bereiding en Medewerker Productie B te laten vervallen; daarvoor in de plaats komen de nieuwe functies Operator A en Operator B. Daarnaast heeft Primus besloten om op de afdeling Inpak de bestaande functies Medewerker Inpak A, Medewerker Inpak B en Medewerker Inpak C te laten vervallen; daarvoor in de plaats komen de nieuwe functies Operator Inpak A en Operator Inpak B. 
      
    
    
      2.7.
      Op 10 november 2020 heeft Primus het UWV een herstelbrief gestuurd met als bijlagen het personeelsoverzicht en het organogram voor de verandering. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brieven van 13 november 2020 en 24 november 2020 heeft het UWV Primus nadere vragen gesteld naar aanleiding van de ontslagaanvraag. Op 20 november 2020 respectievelijk op 2 december 20202 heeft Primus hierop gereageerd en deze vragen beantwoord. 
      
    
    
      2.9.
      Op 7 december 2020 heeft [appellant] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.10.
      In de beslissing van 12 februari 2021 heeft het UWV het verzoek van Primus om toestemming om de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden afgewezen. Het UWV heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de arbeidsplaatsen op de afdelingen Bereiding en Inpak komen te vervallen. Volgens het UWV heeft Primus onvoldoende toegelicht wat er gebeurt met de verbeterde versie van het product Classic+. Primus heeft met name niet aannemelijk gemaakt dat de werknemers op de afdeling Bereiding niet gekwalificeerd zouden zijn voor de productie van het verbeterde product Classic+. Primus heeft wel uitgebreid toegelicht dat de implementatie van het product Prime de werkzaamheden van de werknemers op de afdeling Bereiding moeilijker en ingewikkelder maakt en tot andere, zwaardere functies leidt. Dit gaat echter om een beperkt gedeelte van de capaciteit van Primus. Niet is gebleken dat de bulk van de werkzaamheden voor de productie van het product Classic+ per 1 januari 2021 zal veranderen. Het UWV heeft geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat het bestaande personeel niet in staat zou zijn om het verbeterde product Classic+ te produceren. Nu niet is gebleken dat (het overgrote deel van) de werkzaamheden op de afdeling Bereiding veranderen, is ook niet aannemelijk dat de werkzaamheden op de afdeling Inpak essentieel veranderen; de nabehandeling van de werknemers op de afdeling Inpak is namelijk een vervolg op de productie van Classic+. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Primus heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:699 lid 3 sub a BW), kosten rechtens. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Primus. Voor het geval het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, heeft [appellant] bij wijze van tegenverzoek subsidiair verzocht Primus te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, alsmede om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek van de periode van de ontbindingsprocedure. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] verzocht om Primus te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang – geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat [appellant] ziek is geworden nadat het verzoek om toestemming voor opzegging door het UWV is ontvangen maar voordat het daarop volgende verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat Primus in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar beslissing om het productieproces aan te passen en haar onderneming om bedrijfseconomische redenen te reorganiseren. Zij heeft voldoende gemotiveerd dat een wijziging van het productieproces naar een hoogwaardiger ouwelproduct noodzakelijk is om als onderneming toekomstbestendig te blijven. Primus heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat in het verlengde daarvan het verval van de arbeidsplaatsen en de functies van de werknemers noodzakelijk is, omdat die functies zijn vervangen door nieuwe functies waaraan hogere eisen worden gesteld. De conclusie is daarom dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de tijdelijke productie van Classic+ in een overgangssituatie naar de productie van Prime niet af doet aan de noodzaak tot reorganisatie en het vervallen van de arbeidsplaatsen van werknemers. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vervallen en nieuwe functies, zowel gelet op de functiebeschrijving als op de werkelijke functie-inhoud, niet uitwisselbaar zijn en dat het afspiegelingsbeginsel dus niet toegepast hoefde te worden. Volgens de kantonrechter is herplaatsing van de werknemers binnen een redelijke termijn niet mogelijk, omdat de werknemers niet geschikt is voor de nieuwe functie van Operator A (Bereiding). De werknemers zijn ook niet binnen een redelijke termijn geschikt te maken voor de functies Operator Inpak A en Operator A en B (Bereiding), omdat die functies MBO-niveau 2 of 3 dan wel een VAPRO-opleiding vereisen en daarvoor is een langduriger opleiding nodig. De kantonrechter heeft Primus gevolgd in haar keuze om (onder meer) [appellant] niet in aanmerking te laten komen voor een proefplaatsing, omdat uit de verslagen van de gesprekken over herplaatsing met [appellant] volgt dat hij op veel onderdelen, waaronder kwaliteitsbewaking, procesontwikkeling, opleiding en de mondelinge en schriftelijke taal- en communicatievaardigheden tekortschiet, waaronder een gebrek aan taalvaardigheid Nederlands. Tot slot heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen grond is voor toekenning van een billijke vergoeding. Primus had actiever en voortvarender kunnen handelen bij de scholing van de werknemers, maar de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid wordt niet gehaald. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 september 2021 ontbonden. Daarbij is Primus in het tegenverzoek veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding van € 21.558,04 bruto. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat partijen de eigen proceskosten dragen.  
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 
      
      
        
          Eiswijziging in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.5.
      Primus heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Ter zitting heeft [appellant] zijn verzoeken aangevuld in die zin dat hij subsidiair heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 4.740,08 bruto als alternatief voor het primair verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst. Volgens Primus is het in strijd met de tweeconclusieregel in hoger beroep en met goede procesorde om in dit late stadium van de procedure met deze vermeerderde eis te komen. Het bezwaar van Primus slaagt niet. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof in hoger beroep ambtshalve beslissen om de arbeidsovereenkomst te herstellen dan wel om een billijke vergoeding toe te kennen aan de werknemer, indien in hoger beroep wordt overwogen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd. Uit de door Primus aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857) in dit verband blijkt weliswaar dat de toekenning van een billijke vergoeding op grond van dit artikel een bevoegdheid en geen verplichting van het hof is, maar geenszins blijkt dat de rechter daartoe niet ambtshalve kan beslissen. Dit betekent dat Primus ook zonder (tijdige) eiswijziging rekening had behoren te houden met de alternatieve mogelijkheid van toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel. Door de omstandigheid dat [appellant] de eiswijziging niet al bij het eerste processtuk heeft ingediend, wordt Primus derhalve niet in haar procespositie geschaad. Bovendien is Primus in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op de eiswijziging. Van strijd met de goede procesorde en/of de tweeconclusieregel is onder deze omstandigheden geen sprake. 
      
      
        
          Uitwisselbare functies
        
      
      
    
    
      3.6.
      De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de grieven komt [appellant] (onder andere) op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de oude functie van Medewerker Bereiding en de nieuwe functie van Assistent Operator A niet uitwisselbaar zijn en dat Primus derhalve niet gehouden was om het afspiegelingsbeginsel toe te passen. [appellant] betwist dat zijn functie van Medewerker Bereiding is vervallen. [appellant] meent dat de werkzaamheden zijn blijven bestaan en dat de inhoud van zijn oude functie voor het grootste gedeelte gelijk is gebleven aan de inhoud van de nieuwe functie van Assistent Operator A. Dat er hogere opleidingseisen worden gesteld, betekent niet dat sprake is van een andere functie. Hij betwist dat er in de praktijk veranderingen zijn doorgevoerd. Ook uit het rapport van de AWVN blijkt niet van noemenswaardige verschillen. Uit het rapport komt naar voren dat kwaliteitscontrole in de nieuwe functie weliswaar meer aandacht krijgt, maar dat was ook al onderdeel van de oude functie. De taken en verantwoordelijkheden van de functies blijven gelijk. Primus wil hoger gekwalificeerd personeel op dezelfde functies inzetten, maar dat rechtvaardigt niet het oordeel dat er geen sprake is van uitwisselbaarheid van functies. [appellant] meent dat er een deskundige moet worden aangesteld die onderzoek doet naar de uitwisselbaarheid tussen de oude en nieuwe functies. [appellant] stelt dat AWVN niet als een dergelijke deskundige kan worden aangemerkt, omdat het onderzoek enkel is gericht op de functiebeschrijvingen (en niet op de feitelijke praktijk) en omdat AWVN als werkgeversvereniging niet een neutrale partij is. Volgens [appellant] heeft Primus ten onrechte nooit geprobeerd om haar eigen medewerkers bij te scholen om zo een verbetering in kwaliteit te bewerkstelligen.
      
    
    
      3.7.
      Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de functies van Medewerker Bereiding en Assistent Operator A als uitwisselbaar hebben te gelden, zijn allereerst de bepalingen van de Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685, laatstelijk gewijzigd op 9 december 2019, Stcrt. 2019, 68450), meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 13, van belang. Dit artikel bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie indien (i) de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en (ii) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, waarbij voornoemde factoren in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. 
      
    
    
      3.8.
      Uit de toelichting op artikel 13 van de Ontslagregeling volgt dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle andere omstandigheden van belang zijn die op de factoren, genoemd in artikel 13 van de Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan. 
      
    
    
      3.9.
      Naar het oordeel van het hof heeft Primus haar stelling dat de functies van Medewerker Bereiding en Assistent Operator A inhoudelijk niet vergelijkbaar zijn, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door [appellant] , onvoldoende onderbouwd. Uit de functiebeschrijvingen van beide functies blijkt dat de functiedoelen van beide functies nagenoeg gelijk zijn, te weten dat de medewerker verantwoordelijk is voor het volledige proces van het mengen, koken en drogen van grondstoffen tot gereed product. Het merendeel van de resultaatgebieden is bij beide functies grotendeels gelijk gebleven (te weten: het voorbereiden van productiewerkzaamheden, vervaardigd eindproduct, technisch werkende machines, verstrekte informatie en verantwoord functioneren). In de nieuwe functie van Assistent Operator A zijn daar de resultaatgebieden kwaliteitsbewaking en procesontwikkeling aan toegevoegd. Daarnaast worden in de nieuwe functie van Assistent Operator A hogere eisen gesteld aan de kennis en vaardigheden van de medewerkers. In de nieuwe functie is MBO niveau 2 en/of VAPRO A niveau vereist, terwijl in de oude functie LBO niveau volstond. Tot slot komen de gevraagde competenties in beide functies gedeeltelijk overeen (te weten: resultaatgericht, kwaliteitsgericht, betrokkenheid, samenwerken). In de nieuwe functie worden in aanvulling daarop ook de volgende competenties gevraagd: technisch inzicht, analytisch, leervermogen en communicatieve vaardigheden. 
    
    
      3.10.
      Het hof leidt uit deze functiebeschrijvingen af dat het functiedoel en de functionele activiteiten nagenoeg hetzelfde zijn gebleven. In de nieuwe functie van Assistent Operator A ligt de nadruk meer op het behoud en/of de verbetering van de kwaliteit van het product en worden er hogere opleidingseisen gesteld. Primus heeft in dit verband toegelicht dat het nieuwe product Prime kwalitatief beter is, waardoor het technische proces ingewikkelder is geworden en er tijdens de productie van het product Prime meer van de medewerkers wordt verwacht. Primus stelt dat zij om die reden de genoemde extra vereisten aan de functiebeschrijving Assistent Operator A heeft toegevoegd. Het hof is evenwel van oordeel dat Primus niet heeft aangetoond dat deze zwaardere eisen aan de opleiding, kennis en/of ervaring van de medewerkers ook daadwerkelijk nodig zijn voor de uitoefening van de nieuwe functie van Assistent Operator A. Daarbij acht het hof met name van belang dat niet is gebleken dat Primus (voldoende) onderzoek heeft verricht naar de feitelijke verschillen in de taakuitoefening van beide functies. Primus heeft onvoldoende geconcretiseerd of en in hoeverre de feitelijke uitoefening van de taken in de oude functie en de nieuwe functie zijn gewijzigd (ook niet toen hier tijdens de mondelinge behandeling specifiek naar werd gevraagd). Primus heeft in dit verband verwezen naar het onderzoek door AWVN waarin is geconcludeerd dat geen sprake is van uitwisselbare functies. Uit het advies van AWVN blijkt dat zij bij het uitvoeren van het onderzoek de volgende informatiebronnen heeft gebruikt: de functieprofielen, toelichting op de functies in de oude en in de nieuwe situatie en een rondleiding door de fabriek. Niet staat vast dat AWVN tijdens deze rondleiding daadwerkelijk heeft gesproken met de medewerkers op de werkvloer over de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden. Ter zitting kon Primus dit ook niet bevestigen. Het door Primus uitgevoerde onderzoek naar wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend, is derhalve onvoldoende geweest. Het hof acht ook van belang dat Primus op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt wat het salarisverschil is tussen beide functies, terwijl het niveau en de bij de functie behorende beloning ingevolge artikel 13 van de Ontslagregeling juist belangrijke factoren zijn bij de beoordeling van de vraag of de functies uitwisselbaar zijn. De omstandigheid dat Primus geen salarishuis heeft, zoals door Primus is gesteld, maakt niet dat er geen vergelijking van de beloningen in beide functies kan plaatsvinden. Primus had ook op andere wijze inzicht kunnen geven in de bij de functies behorende beloning. Ook op dit punt heeft Primus niet (voldoende) onderbouwd dat de functies niet uitwisselbaar zijn. 
      
    
    
      3.11.
      Gelet op het voorgaande, concludeert het hof dat de functie van Medewerker Bereiding uitwisselbaar is met de nieuwe functie van Assistent Operator A. De grieven 2 en 3 slagen derhalve. Dit betekent dat de ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 11 van de Ontslagregeling had moeten worden aangehouden. Het ontbreekt het hof aan relevante informatie om te beoordelen of in dit specifieke geval het afspiegelingsbeginsel door Primus op de juiste wijze is toegepast en of [appellant] in dat geval voor ontslag had moeten worden voorgedragen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de door Primus naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] als bedoeld in artikel 7:699 lid 3, onderdeel a, BW. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] geen belang bij bespreking van de grief 2 voor zover deze ziet op het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, te weten het verval van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, alsmede de grieven 1, 4 en 5, zodat de hierop betrekking hebbende stellingen van partijen buiten beschouwing zullen blijven. 
      
      
        
          Herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding?
        
      
      
    
    
      3.12.
      Omdat het hof oordeelt dat het verzoek van Primus om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen kan het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Primus veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft primair om herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht en subsidiair om een billijke vergoeding van € 4.740,08 bruto. Het hof is van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst vanwege het lange tijdsverloop sinds het feitelijke vertrek van [appellant] bij Primus niet in de rede ligt. De hierop gerichte primaire verzoeken van [appellant] worden daarom afgewezen. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal [appellant] als alternatief voor herstel een billijke vergoeding toekennen. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Medebepalend voor de hoogte van de billijke vergoeding is de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zich niet zou hebben voorgedaan.
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] heeft gesteld dat de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst nog ongeveer een jaar en drie maanden zou zijn. [appellant] heeft aangegeven dat hij een Zw-uitkering ontvangt en dat hij ervan uit gaat dat het hof die uitkering in mindering brengt op de billijke vergoeding. Dit resulteert in een billijke vergoeding van € 3.298,84 bruto, te vermeerderen met een aanvulling op de transitievergoeding van € 1.441,24 bruto. Primus meent dat de billijke vergoeding op nihil moet worden gesteld, omdat zij in geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken op een compensatie voor de aan [appellant] betaalde transitievergoeding van € 21.558,04 bruto. Het betalen van een billijke vergoeding naast de reeds betaalde transitievergoeding kan volgens Primus in redelijkheid niet van haar worden verlangd. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof gaat er, met [appellant] , vanuit dat de verwachte levensduur van zijn arbeidsovereenkomst nog vijftien maanden en een week zou zijn, te weten van 1 september 2021 tot 7 december 2022. Op 7 december 2022 is [appellant] twee jaar arbeidsongeschikt en Primus zou de arbeidsovereenkomst vermoedelijk per die datum hebben laten ontbinden. Primus heeft dit ook niet weersproken. Uitgaande van een bruto maandsalaris van € 3.404,94 (inclusief ploegentoeslag en vakantiebijslag) en de binnen Primus geldende regeling dat [appellant] tijdens zijn eerste ziektejaar recht heeft op 100% van zijn salaris en tijdens zijn tweede ziektejaar op 70%, komt het salaris tijdens ziekte van [appellant] over een periode van 15 maanden en 1 week neer op een bedrag van € 39.667,56 bruto. Indien de arbeidsovereenkomst niet was ontbonden per 1 september 2021 had [appellant] dit bedrag aan salaris ontvangen. Het hof houdt bij het vaststellen van de billijke vergoeding evenwel rekening met de door [appellant] ontvangen Zw-uitkering over deze periode ter hoogte van € 70% van zijn salaris, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 36.347,72 bruto. Gelet op de omstandigheden van het geval, zoals de duur van zijn dienstverband, zijn leeftijd en de mate van de verwijtbaarheid aan de kant van Primus, ziet het hof aanleiding om de billijke vergoeding te verhogen met de verzochte aanvulling op de transitievergoeding, te weten een bedrag van € 1.441,24 bruto. Dit betekent dat Primus zal worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van (afgerond) € 5.000,00 bruto. Het hof ziet geen aanleiding om op de billijke vergoeding de reeds door [appellant] ontvangen transitievergoeding in mindering te brengen danwel om rekening te houden met een eventueel misgelopen compensatie daarvan. De verzochte wettelijke rente over de billijke vergoeding zal als onweersproken worden toegewezen. 
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.16.
      Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.
      
    
    
      3.17.
      De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 2 en 3 slagen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, aangezien het verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter per 1 september 2021 derhalve in stand blijft. Dit betekent dat de bestreden beschikking in zoverre zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat er eveneens een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW aan [appellant] wordt toegekend. 
      
    
    
      3.18.
      Gelet op het feit dat [appellant] door de kantonrechter ten onrechte in het ongelijk is gesteld en de proceskosten zijn gecompenseerd zal dit oordeel worden vernietigd en zal Primus, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in de proceskosten worden veroordeeld. Grief 6 slaagt.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, met uitzondering van de proceskostenveroordelingen;
      veroordeelt Primus tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 5.000,00 bruto binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
      veroordeelt Primus in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 498,00 aan salaris, en in hoger beroep op € 338,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.