ECLI:NL:GHSHE:2024:3208, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-10-2024, 200.316.874_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen wanprestatie erfverpachter. Geen nadere verplichtingen uit hoofde van erfpachtovereenkomst overeengekomen. Erfpachtcanon verschuldigd. Geen strijd met redelijkheid en billijkheid. Omvang van het hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.316.874/01
  
  
    
      arrest van 15 oktober 2024
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [X vastgoed B.V.]
      ,
    gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente De Ronde Venen,
    appellante,bij de rechtbank: gedaagde,
    hierna aan te duiden als: [X vastgoed B.V.],
    advocaat: mr. J.A. Oudendijk te Amsterdam,
  
  
    tegen 
  
  
    
      Gemeente Bernheze,
    zetelend te Heesch ,
    geïntimeerde,bij de rechtbank: eiseres,
    hierna aan te duiden als: de gemeente,
    advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven.
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 maart 2023, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bevolen, hier over. De mondelinge behandeling is niet gehouden. 
      
    
    
      5.2.
      
        Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
        - de memorie van grieven,- de memorie van antwoord, met producties,- de akte van [X vastgoed B.V.] , met producties,- de antwoordakte van de gemeente.
      
      
    
    
      5.3.
      Vervolgens heeft de gemeente de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en de stukken van de procedure bij de rechtbank.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten
        6.1.	De gemeente heeft aan de [adres] in [plaatsnaam] circa 21,5 hectare grond in eigendom. De gemeente heeft deze grond in erfpacht uitgegeven. De grond staat bekend als ‘Recreatieoord De Wildhorst’ (hierna: De Wildhorst). Met de akten van levering van 5 en 15 oktober 2007 heeft [X Holding B.V.] (hierna: [X Holding B.V.] ), een groot deel van het stuk grond in erfpacht gekregen (hierna: het park). In de akte van 5 oktober 2007 is bepaald dat de erfpachtcanon jaarlijks bij vooruitbetaling moet worden voldaan en dat de erfpachtcanon iedere 15 jaar kan worden herzien. 
    
    
    
      6.2.
      Over de betaling van de erfpachtcanon hebben tussen de gemeente en [X Holding B.V.] procedures plaatsgevonden. In die procedures is onherroepelijk beslist dat de erfpachtcanon door [X Holding B.V.] vanaf 2008 verschuldigd is en de erfpachtcanon van 2008 – 2017 door de gemeente correct is vastgesteld. De canon van 2018 en 2019 is door [X Holding B.V.] betaald onder druk van conservatoire maatregelen. 
      
    
    
      6.3.
      In 2018 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken aan de Provincie Noord-Brabant, financiële middelen ter beschikking gesteld voor de uitvoering van de ‘actie-agenda vakantieparken’. De Wildhorst is aangewezen als pilot. In het kader van die pilot is de ‘Integraal Adviesrapportage Toekomstverkenning De Wildhorst’ uitgebracht. Deze rapportage is in maart 2020 besproken in de gemeenteraad. In juli 2021 is in de gemeenteraad een stappenplan besproken en is men op zoek gegaan naar een gebiedsontwikkelaar. Na een partnerselectietraject is met [X Architectuur] een intentieovereenkomst gesloten. [X Architectuur] zal zich buigen over de vraag wat er verder moet gebeuren met De Wildhorst. Dit traject loopt nog steeds. 
      
    
    
      6.4.
      Met de akte van 31 december 2019 heeft [X vastgoed B.V.] , kort weergegeven, de rechtspositie van [X Holding B.V.] ingenomen. 
      
    
    
      6.5.
      
        Op 1 februari 2020 heeft de gemeente de canon van 2020 van € 162.347,63 en op 
        1 februari 2021 de canon van 2021 van € 164.458,29 aan [X vastgoed B.V.] gefactureerd. 
      
      
    
    
      6.6.
      
        Aangezien de betaling van de canon door [X vastgoed B.V.] uitbleef, heeft de gemeente bij [X vastgoed B.V.] meerdere malen aanspraak gemaakt op de canon. 6.7.	Tussen een andere erfpachter, [Y B.V.] , en de gemeente is ook een juridisch geschil geweest over de hoogte en verschuldigdheid van de erfpachtcanon. [Y B.V.] heeft, net als [X vastgoed B.V.] , een aantal percelen op De Wildhorst in erfpacht. In het vonnis van 21 mei 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant samengevat geoordeeld dat [Y B.V.] de grond moet ontruimen en de erfpacht over de jaren 2015 – 2018 verschuldigd is. De vorderingen van [Y B.V.] zijn door de rechtbank afgewezen. In het arrest van 13 december 2022 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
        
          De procedure bij de rechtbank
          6.8.	De gemeente is tegen [X vastgoed B.V.] een procedure bij de rechtbank gestart. De gemeente heeft gevorderd [X vastgoed B.V.] te veroordelen tot betaling van de erfpachtcanon van in totaal 
        € 326.805,92, buitengerechtelijke kosten en beslagkosten, een en ander vermeerderd met rente en proceskosten. 
      
      
    
    
      6.9.
      In het vonnis van 8 juni 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Den Bosch, de vordering van de gemeente toegewezen en is [X vastgoed B.V.] veroordeeld in de proceskosten.
      
      
        
          De omvang van de procedure in hoger beroep
        
      
    
    
      6.10.
      
        [X vastgoed B.V.] heeft in hoger beroep één genummerde grief aangevoerd, waarin [X vastgoed B.V.] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte enkel artikel 5:85 BW tot uitgangspunt heeft genomen en ten onrechte heeft beslist dat de verplichting van de gemeente niet verder reikt dan het ter beschikking stellen van de grond en het plegen van onderhoud. Ook heeft zij zich beroepen op de redelijkheid en billijkheid. Verder heeft [X vastgoed B.V.] onder punt 3 van haar memorie van grieven aangevoerd dat haar argumenten niet juist door de rechtbank zijn gewogen en beoordeeld. [X vastgoed B.V.] handhaaft uitdrukkelijk al haar stellingen van de procedure bij de rechtbank en wenst dat het hof die als herhaald en ingelast beschouwt. [X vastgoed B.V.] heeft het hof verzocht de door haar in de procedure bij de rechtbank aangevoerde argumenten in volle omvang te beoordelen.
      
    
    
      6.11.
      De gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd en er geen gronden zijn om de canon te verminderen. Daarnaast heeft de gemeente betoogd dat het niet aan haar is om te gissen of [X vastgoed B.V.] nog andere bezwaren tegen het vonnis heeft en waarop deze bezwaren concreet zijn gebaseerd.
      
    
    
      6.12.
      
        Het hof hecht eraan bij de beoordeling het volgende vooropstellen. Bij zijn arrest    van 5 december 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AJ3242) heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:
        
          ‘De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn.’ 
          
        
      
    
    
      6.13.
      De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [X vastgoed B.V.] het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is gelet op het voorgaande niet voldoende om aan te nemen dat enig door [X vastgoed B.V.] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [X vastgoed B.V.] nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Het is aan [X vastgoed B.V.] om aan de hand van voldoende kenbare grieven tegen het bestreden vonnis ten behoeve van de rechter duidelijk te maken waarop hij heeft te beslissen en ten behoeve van de wederpartij waartegen zij zich dient te verweren. Dat heeft [X vastgoed B.V.] niet gedaan door enkel te vermelden dat zij het geschil in volle omvang in hoger beroep wenst voor te leggen. Het hiervoor vermelde verzoek van [X vastgoed B.V.] wijst het hof dan ook af. Het hof zal slechts die bezwaren van [X vastgoed B.V.] in de beoordeling van het hoger beroep betrekken, die door [X vastgoed B.V.] in de memorie van grieven op zodanige wijze naar voren zijn gebracht dat zij voor zowel de gemeente als het hof voldoende kenbaar zijn als grond voor vernietiging van de uitspraak.
      
    
    
      6.14.
      
        
          [X vastgoed B.V.] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij gebonden is aan de onherroepelijke uitspraken waarbij haar rechtsvoorgangster, [X Holding B.V.] , partij was. [X vastgoed B.V.] is in beginsel aan de gemeente de erfpachtcanon over de periode 2008 tot en met 2017 verschuldigd, die op een juiste manier door de gemeente is berekend. Voor zover het hof de stellingen van [X vastgoed B.V.] in haar akte van 31 oktober 2023 zo moet begrijpen dat zij tegen dit oordeel wèl een grief richt, is dit een nieuwe grief in de zin van artikel 347 Rv. Op grond van de twee-conclusieregel is die grief te laat opgeworpen en argumenten die een uitzondering op de in beginsel strakke regel kunnen rechtvaardigen heeft zij niet aangevoerd. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van schuldeisersverzuim en dat de gemeente niet onrechtmatig jegens [X vastgoed B.V.] heeft gehandeld, tegen welk oordeel [X vastgoed B.V.] evenmin heeft gegriefd zodat de juistheid daarvan niet in debat is. Het hof zal het voorgaande in hoger beroep daarom tot uitgangspunt nemen.
        
          Toetsingskader
          6.15.	Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft de onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken (artikel 5:85 lid 1 BW). Daartegenover staat de verplichting van de erfpachter om aan de eigenaar een canon te betalen (artikel 5:85 lid 2 BW). Ook heeft de erfpachter de verplichting om de gewone lasten en herstellingen van de onroerende zaak te verrichten en die te onderhouden (artikel 5:96 lid 1 BW). Wanneer buitengewone herstellingen nodig zijn, is de erfpachter verplicht de eigenaar van de noodzaak daarvan kennis te geven en hem de gelegenheid te geven tot het doen van de herstellingen. De eigenaar is niet tot het doen van enige herstelling verplicht. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat de erfpachter verplicht is om de buitengewone lasten die op de zaak drukken te voldoen. Het derde lid bepaalt dat in de akte van vestiging van de leden 1 en 2 van artikel 5:96 BW kan worden afgeweken.
        
          
          Geen tekortkoming van de gemeente
          6.16.	[X vastgoed B.V.] heeft, zo begrijpt het hof, met haar memorie van grieven in de kern bedoeld te betogen dat sprake is van een wanprestatie aan de zijde van de gemeente en dat de erfpachtcanon om die reden verminderd moet worden. Op welke wijze [X vastgoed B.V.] de vermindering van de erfpachtcanon (ook over de jaren 2008 tot en met 2022) vormgegeven moet worden, heeft zij niet toegelicht. Uit dit arrest zal echter blijken dat de gemeente niet tekortschiet in haar verplichtingen op grond van de erfpachtovereenkomst. Er is dan ook geen grond voor vermindering van de erfpachtcanon. Het hof zal uitleggen hoe het tot dat oordeel komt.
      
      
    
    
      6.17.
      De gemeente voldoet aan haar verplichting om het park aan [X vastgoed B.V.] ter beschikking te stellen. Zoals hiervoor weergegeven geeft artikel 5:96 BW regels over het onderhoud van de in erfpacht gegeven onroerende zaak. [X vastgoed B.V.] is als de erfpachter gehouden tot het dragen en verrichten van lasten en herstellingen. In beginsel zijn de erfpachters verantwoordelijk voor het gebruik en exploitatie van het park. Wanneer partijen dat anders willen regelen, kunnen zij daar nadere afspraken over maken. Uit de akte van levering van 5 oktober 2007, waar de eerder overeengekomen erfpachtvoorwaarden staan weergeven, volgt niet dat nadere afspraken zijn gemaakt. Een overeenkomst kan door omstandigheden met – al dan niet uitdrukkelijke – instemming van partijen enigszins worden aangepast, maar uit de stellingen van [X vastgoed B.V.] volgt niet dat na de akte van levering van 5 oktober 2007 nadere afspraken zijn gemaakt. De stelling van [X vastgoed B.V.] dat de gemeente onvoldoende heeft gedaan om de exploitatie van het park mogelijk te maken, volgt het hof dan ook niet. [X vastgoed B.V.] heeft onvoldoende onderbouwd dat de gemeente op grond van de erfpachtovereenkomst of op andere gronden gehouden was meer te doen dan zij in dit geval gedaan heeft. Vast staat dat het park achteruit is gegaan, maar op de gemeente als erfverpachter rust geen verplichting tot het onderhouden van het park. Nog daargelaten dat [X vastgoed B.V.] niet heeft aangevoerd wat zij zelf heeft gedaan om de achteruitgang van het park tegen te gaan. [X vastgoed B.V.] heeft verder gesteld dat de burgemeester van de gemeente toezeggingen heeft gedaan aan [Y B.V.] , die ook voor het park zouden gelden. Het park zou worden ontwikkeld en het bloot eigendom van de percelen zou te koop aan worden geboden. Uit de erfpachtvoorwaarden volgt deze verplichting niet. [X vastgoed B.V.] heeft, gelet op de betwisting van de gemeente, onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit een tussen partijen gemaakte afspraak zou volgen. Verder heeft [X vastgoed B.V.] nog verwezen naar de hertaxatie van de erfpachtcanon per 1 januari 2023, maar die is, zonder nadere toelichting, niet relevant, omdat het in deze zaak gaat over de erfpachtcanon over de jaren 2020 en 2021.
    
    
      6.18.
      Het verwijt van [X vastgoed B.V.] dat de gemeente geen handhaving en geen toezicht op het park heeft gehouden, heeft de gemeente gemotiveerd weersproken. De omstandigheid dat het park meedoet aan een pilot van de provincie Noord-Brabant, waarbij een onderzoekstraject loopt naar de toekomst van De Wildhorst, maakt het voorgaande niet anders. Dat traject staat los van de erfpachtovereenkomst. Bovendien heeft de gemeente voldoende gemotiveerd weersproken dat zij haar afspraken die zij op grond van de pilot met [X vastgoed B.V.] heeft gemaakt, niet is nagekomen. De pilot levert dan ook geen nadere verplichting tot onderhoud van het park voor de gemeente als erfverpachter op.
      
    
    
      6.19.
      De rechtbank heeft overigens terecht – en niet bestreden – geoordeeld dat de enkele wanprestatie de eigen betalingsverplichting niet opheft (rov. 4.10 van het bestreden vonnis). Dat betekent dat de debiteur die ontslagen wenst te worden van de eigen betalingsverplichting hetzij een beroep moet doen op ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming en/of een vordering tot schadevergoeding dient in te stellen die hij in verrekening wenst te brengen met de eigen betalingsverplichting. Dat is hier niet gebeurd. Dus ook als veronderstellenderwijs aangenomen zou worden dat sprake is van een tekortkoming van de gemeente, kan de grief van [X vastgoed B.V.] niet slagen.       
    
    
      6.20.
      Het beroep van [X vastgoed B.V.] op de redelijkheid en billijkheid treft evenmin doel bij gebreke van voldoende concrete onderbouwing. [X vastgoed B.V.] heeft gesteld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid onderdeel uitmaken van de erfpachtovereenkomst. Voor zover [X vastgoed B.V.] doelt op artikel 6:248 lid 2 BW is door haar niet toegelicht op grond waarvan het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de (volledige) erfpachtcanon aan de gemeente te voldoen. Het had op de weg van [X vastgoed B.V.] gelegen haar stelling op dit punt nader toe te lichten. Dit heeft zij niet gedaan.
      
      
        
          Het bewijsaanbod wordt niet gehonoreerd.
        
      
    
    
      6.21.
      
        Er zijn geen, niet vaststaande, stellingen van [X vastgoed B.V.] die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing dan de hiernavolgende zouden kunnen leiden. Daarom wordt het bewijsaanbod van [X vastgoed B.V.] gepasseerd.
        
          
          Slotsom 
          6.22.	Het hoger beroep van [X vastgoed B.V.] faalt. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [X vastgoed B.V.] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
      
    
    
      6.23.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      7.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 8 juni 2022; 
    
    
      7.2.
      veroordeelt [X vastgoed B.V.] tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente:  	- € 5.689,- aan griffierecht, 	- € 6.642,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (1,5 procespunten x 	appeltarief VI);
    
    
      7.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      7.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
      7.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2024.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer