ECLI:NL:GHSHE:2024:3180, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-10-2024, 200.337.273_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging wijziging gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag moeder; vader al vijf jaar buiten beeld. Hof acht vader niet langer in staat om beslissingen te nemen over de kinderen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 10 oktober 2024
      Zaaknummer: 200.337.273/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/409906/ FA RK 23/2446
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te België, in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van zijn advocaat, 
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. D.N. van Wensen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A. Koop-van Vliet.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      - de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      
        In het kort
      
      De vader is het er niet mee eens dat de rechtbank het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen heeft gewijzigd naar eenhoofdig gezag van de moeder. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda), mondeling uitgesproken op 12 oktober 2023, zoals op schrift gesteld op 9 november 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 januari 2024, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 maart 2024, en zoals verduidelijkt op de mondelinge behandeling, heeft de moeder verzocht het hoger beroep van de vader ongegrond te verklaren, zijn verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel dat het hof een zodanige beslissing geeft die het hof juist acht, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de feiten en de gronden met veroordeling van de vader in de kosten van onderhavige appelprocedure. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 september 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de advocaat van de vader;
      
        -de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Berber-Arabische taal, genaamd de heer A.P.S. Choukti (tolkennr. 40403); 
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zij zijn buiten aanwezigheid van partijen en de raad, afzonderlijk van elkaar, in gesprek gegaan met de voorzitter in het bijzijn van de griffier. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van deze gesprekken zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 12 oktober 2023.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn met elkaar getrouwd geweest. Tijdens hun huwelijk zijn geboren:
      
        
          
            [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] ;
        
        
          
            [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] . 
        
      
      
        De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder. Tot het moment waarop de bestreden beschikking werd gegeven, was er sprake van gezamenlijk gezag van beide ouders over de kinderen. 
        Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de vader sinds november 2019 geen fysiek contact meer heeft gehad met de kinderen.
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 21 januari 2019 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheiding is op 30 januari 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
        
          Bij de rechtbank 
        
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan aan de moeder alleen toekomt.  
      
      
        
          Bij het hof
        
      
    
    
      3.4.
      
        De vader kan met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. In zijn beroepschrift, zoals aangevuld op de mondelinge behandeling, voert hij – samengevat en voor zover relevant – het volgende aan. 
        De moeder was op de hoogte van het adres van de vader. In eerste aanleg heeft de rechtbank het verzoek van de moeder toegewezen zonder dat de vader in staat is geweest om op dit verzoek te kunnen reageren. 
        De vader heeft nimmer geweigerd om zijn medewerking te verlenen aan het verkrijgen van nieuwe reisdocumenten voor de kinderen. Als productie 5 wordt een formulier toestemming reisdocumenten overgelegd, welk formulier op 27 juli 2021 door de vader is ondertekend en diezelfde dag aan de voormalige advocaat van de moeder is toegezonden. In 2021 heeft de moeder een kort geding procedure opgestart in verband met haar wens om met de kinderen op vakantie te gaan. De vader heeft destijds met gegronde redenen geen toestemming voor deze vakantie gegeven. De voorzieningenrechter heeft de moeder toen ook geen toestemming verleend om met de kinderen op vakantie te gaan. Verder heeft de vader toestemming gegeven voor een zomervakantie van de kinderen in augustus 2022 naar Marokko. Het is in het belang van de kinderen dat de vader zijn ouderlijk gezag over hen behoudt. Voor de identiteitsontwikkeling van de kinderen is het van belang dat de vader betrokken blijft bij de belangrijkste gebeurtenissen in hun leven. Bij het in stand laten van de beslissing van de rechtbank om het eenhoofdig gezag aan de moeder toe te kennen, zal de vader nog meer op afstand van de kinderen komen te staan. Dit kan verder contactherstel tussen de kinderen en de vader in de toekomst in de weg staan.
        Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vader verklaard dat de vader niet naar het hof kon komen, omdat zijn zoontje twee weken geleden van de trap is gevallen en de uitgevoerde operatie niet goed is gegaan. De vader was graag bij de mondelinge behandeling aanwezig geweest. Het is voor de vader lastig om pogingen te ondernemen om weer deel uit te maken van het leven van de kinderen omdat hij weerstand ervaart bij de moeder.
      
      
    
    
      3.5.
      
        In haar verweerschrift, zoals aangevuld op de mondelinge behandeling, neemt de moeder, samengevat, het volgende standpunt in. 
        De vader dient in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat de grief niet voldoet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld.
        De vader ontkent niet dat de moeder meerdere pogingen heeft ondernomen om met hem in contact te treden om constructieve afspraken over de kinderen te maken. De in dit kader
        door de moeder in eerste aanleg overgelegde WhatsApp-gesprekken worden ook niet door de vader betwist. Sterker nog, de vader laat zich hier in het geheel niet over uit. De vader heeft sinds zijn vertrek uit de (voormalige) echtelijke woning nooit de moeite en/of tijd genomen om met de kinderen in contact te geraken. Uit niets is de afgelopen jaren gebleken dat de vader zich heeft bekommerd om hun welzijn, ook niet nadat hij bekend is geraakt met de beschikking waarvan beroep. Als de vader echt betrokken wil zijn in het leven van de kinderen had hij op zijn minst de moeite en/of tijd kunnen nemen om naar de kinderen te informeren. Op de school van [minderjarige 1] zijn er speciaal voor de vader mentorgesprekken ingepland, maar hij kwam meerdere malen niet. De houding en opstelling van de vader in de afgelopen jaren hebben laten zien dat hij niet voor contact openstaat. Hoe kunnen partijen samenwerken als de vader, iedere keer dat de moeder of de kinderen telefonisch contact met hem opnemen, hen blokkeert? Onder deze omstandigheden is een gezamenlijke gezagsuitoefening niet haalbaar is en niet in het belang van de kinderen. De kinderen hebben stress als gevolg van het feit dat het voor hen iedere keer ongewis is of de vader al dan niet toestemming zal verlenen voor de in hun leven belangrijke gebeurtenissen, zoals bijvoorbeeld de keuze voor een middelbare school. De aanvraag bij DUO voor de studiefinanciering voor [oudere zus] (oudere zus van de kinderen) liep vast, omdat de vader de gevraagde informatie over zijn inkomen niet aanleverde. Sinds de beschikking waarvan beroep ervaren de moeder en de kinderen geen stress meer. Het doet de kinderen goed te weten dat de moeder alleen beslissingen kan nemen.
      
      
    
    
      3.6.
      De raad heeft op de mondelinge behandeling geadviseerd om de beslissing van rechtbank in stand te laten. De vader en de kinderen uit elkaar gegroeid; hij is niet of nauwelijks betrokken bij de kinderen en hij is niet op de hoogte. De vader is niet meer in staat beslissingen te nemen over de kinderen. Hij weet niet wat er in hun belang is.  
      
      
      
      
      
      
        Het hof overweegt het volgende. 
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid van de vader 
        
      
      
        3.7.1.
        De vader is ontvankelijk in zijn hoger beroep. Met de moeder is het hof enerzijds van oordeel dat de vader de grieven duidelijker had kunnen formuleren. Het beroepschrift vermeldt echter anderzijds een voldoende duidelijke omschrijving van het verzoek en het hof kan uit het beroepschrift voldoende afleiden op welke gronden de vader de bestreden beschikking onjuist acht en op grond van welke feiten en omstandigheden hij meent dat het hof in hoger beroep een andere beslissing dient te nemen dan de rechter in eerste aanleg heeft gedaan.
        
        
          
            Herstelfunctie hoger beroep 
          
        
      
      
        3.7.2.
        Voor zover al vastgesteld zou worden dat de vader in eerste aanleg ten onrechte niet in de procedure is betrokken omdat hij hiervan niet op de hoogte was, hetgeen het hof in het midden laat, is dat verzuim in hoger beroep gerepareerd. Het hof wijst op de herstelfunctie van het hoger beroep. 
        
        
          
            Inhoudelijke beoordeling
          
        
      
      
        3.7.3.
        
          Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        
          
            er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          
          
            wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
          
        
        
      
      
        3.7.4.
        Het uitgangspunt van de wet is dat ouders, ook na beëindiging van hun huwelijk, het gezamenlijk gezag over hun kinderen uitoefenen en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat die situatie zich hier voordoet en overweegt daartoe het volgende.
        
      
      
        3.7.5.
        
          Voor gezamenlijk gezag is nodig dat beide ouders regelmatig samen belangrijke beslissingen met betrekking tot de ontwikkeling en/of sociaal, geestelijk en/of lichamelijk welzijn van hun minderjarige kinderen dan wel in of na overleg met elkaar moeten kunnen nemen. Van een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening door beide ouders is al geruime tijd geen sprake meer. Het hof constateert dat er al bijna vijf jaar tussen de ouders onderling, maar ook niet tussen de vader en de kinderen, niet of nauwelijks contact heeft plaatsgevonden. Sinds de vader de echtelijke woning in november 2019 heeft verlaten, heeft hij geen enkele actieve rol meer gespeeld in de opvoeding en verzorging van de kinderen. In de praktijk neemt de moeder al jarenlang alleen alle beslissingen over de kinderen omdat de vader sinds november 2019 geen enkele invulling meer heeft gegeven aan zijn gezag. Hoewel niet onomstotelijk uit de stukken blijkt dat de vader de moeder en de kinderen heeft geblokkeerd op WhatsApp, komt wel duidelijk naar voren dat de vader de afgelopen jaren niet of nauwelijks is ingegaan op de meerdere pogingen die de moeder, maar ook de kinderen, hebben ondernomen om in contact te komen met hem. Uit het dossier komt een beeld naar voren van een vader die zich al bijna vijf jaar afzijdig houdt van de kinderen en sindsdien op geen enkele manier nog zijn betrokkenheid heeft getoond. De verklaring van de moeder dat de vader meerdere malen niet is verschenen bij mentorgesprekken op de school van [minderjarige 1] , is onweersproken gebleven.
          Gezien de houding die de vader de afgelopen jaren heeft ingenomen, bestaat er geen reële verwachting dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal optreden. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat de vader niet is verschenen om de zitting in hoger beroep bij te wonen om de bij het hof levende vragen te beantwoorden. Hoewel de advocaat van de vader een verklaring heeft gegeven voor zijn afwezigheid, roept dit bij het hof vraagtekens op over zijn mate van betrokkenheid bij de kinderen.  
        
        
      
      
        3.7.6.
        Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vader niet langer in staat is om samen met de moeder op verantwoorde wijze beslissingen van enig belang over de kinderen te nemen. Hiervoor is hij al te lang op afstand en is hij niet meer op de hoogte van wat er speelt in de levens van de kinderen. De vader geeft immers geen enkele invulling aan het ouderschap en het is voor de ontwikkeling van de kinderen van essentieel belang dat de moeder – als enige verzorgende ouder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] – in staat wordt gesteld om zelfstandig beslissingen te nemen met betrekking tot hun verzorging en opvoeding, zoals zij dat feitelijk al enkele jaren alleen doet. Het hof acht hierbij een reëel risico aanwezig dat er in de toekomst vaker vertragingen gaan ontstaan wanneer er keuzes moeten worden gemaakt ten behoeve van de kinderen indien de vader met het gezag blijft belast. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank en het advies van de raad dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat het gezamenlijk gezag wordt beëindigd en dat het eenhoofdig gezag aan de moeder wordt toegewezen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.  
        
        
          
            Proceskosten 
          
        
      
      
        3.7.7.
        Het hof ziet geen aanleiding om de vader te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en deze zaak een geschil over hun gezamenlijke kinderen betreft. 
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.D.M. van der Linden, G.M. Goes en M.A. Stammes en is op 10 oktober 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.