ECLI:NL:RBGEL:2024:6704, Rechtbank Gelderland, 02-10-2024, 428513
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst tussen een tandartspraktijk en een arbodienst. De tandartspraktijk verwijt de arbodienst dat zij onvoldoende heeft gedaan om de re-integratie van een uitgevallen werkneemster te bewerkstelligen en zij daarom geen vergunning van het UWV kreeg om de werkneemster na het einde van de wachttijd te ontslaan. De tandartspraktijk heeft daarop een ontbindingsprocedure gestart bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden en de tandartspraktijk veroordeeld om aan werkneemster een billijke vergoeding te betalen van € 100.000,--. De kantonrechter was van oordeel dat de tandartspraktijk ernstig verwijtbaar had gehandeld ten opziche van haar werkneemster. De tandartspraktijk heeft een jaar na het vonnis van de kantonrechter de arbodienst aansprakelijk gesteld. Bij de rechtbank vordert de tandartspraktijk onder meer veroordeling van de arbodienst tot betaling van een bedrag dat gelijk staat aan 1/3 deel van de billijke vegoeding. De rechtbank wijst de vorderingen van de tandartspraktijk af omdat de tandartspraktijk te lang heeft gewacht alvorens de arbodienst aansprakelijk te stellen voor haar schade.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/428513 / HA ZA 23-517
    
    
    
      
        Vonnis van 2 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CARE4DENTAL B.V., 
      gevestigd te Tiel,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Care4Dental,
      advocaat: mr. G.S. Snippe,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE BEDRIJFSPOLI B.V., 
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: De Bedrijfspoli,
      advocaat: mr. P. Willems.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 28 februari 2024
      - het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 juni 2024.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Care4Dental houdt zich bezig met het verlenen van tandheelkundige diensten.
      
    
    
      2.2.
      De Bedrijfspoli houdt zich bezig met Arbobegeleiding en re-integratie. Zij staat werkgevers en werknemers bij in bedrijfsgeneeskundige zin bij preventie, verzuim en re-integratie.
      
    
    
      2.3.
      Care4Dental heeft op 2 januari 2021 met De Bedrijfspoli een overeenkomst gesloten onder de naam: ’Zorg op Maat basis Pakket’.
      
    
    
      2.4.
      In deze overeenkomst komen onder meer de volgende bepalingen voor:
      
      
        
          Artikel:1
            	Overeenkomst
          1.1 (…)Dit pakket geeft de Opdrachtgever, onverminderd diens gehoudenheid om aan al zijn wettelijke verplichtingen te voldoen, het recht om tegen vooraf bepaalde tarieven De Bedrijfspoli exclusief in te schakelen voor adviesdiensten en losse verrichtingen met betrekking tot arbeidsomstandigheden, ziekpreventie, verzuimbegeleiding en re-integratie. Voor het uitvoeren van deze dienstverlening heeft De Bedrijfspoli o.a. gecertificeerde bedrijfsartsen beschikbaar.
      
      
      
        Kenmerkend voor het Zorg op Maat Pakket is het feit dat Opdrachtgever voor een vast bedrag per medewerker per jaar kan rekenen op een maximale administratieve en secretariële ondersteuning en signalering in het kader van de verzuimbegeleiding en de verplichtingen welke de Wet verbetering poortwachter hieraan stelt.
        Opdrachtgever blijft zelf verantwoordelijk voor de uitvoer en het resultaat van het verzuimbeleid.
      
      
      
        De exacte inhoud van dit pakket en de tarieven voor overige losse verrichtingen en adviesdiensten wordt door beide partijen nader gedefinieerd in bijlage I van deze overeenkomst.
        
          (…)
        
          Artikel 8.
           	Aansprakelijkheid
        
      
    
    
      8.1.
      De Bedrijfspoli is in geen geval verantwoordelijk of aansprakelijk voor de nakoming van wettelijke verplichtingen die op grond van de wet en daaruit voortvloeiende regelgeving aan Opdrachtgever zijn opgelegd. Opdrachtgever onderkent dat de gehele bedrijfsvoering van De Bedrijfspoli gericht is op ondersteuning en advisering van Opdrachtgever met dien verstande dat De Bedrijfspoli nimmer enige verplichting of aansprakelijkheid van Opdrachtgever op zich neemt.
      
    
    
      8.2.
      De aansprakelijkheid van De Bedrijfspoli is, niettegenstaande hetgeen hieromtrent in de bij deze overeenkomst behorende Algemene voorwaarden is vermeld, en behoudens in geval van opzet of grove schuld, beperkt tot de (maximale) dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering, welke door de Bedrijfspoli is afgesloten. (…)
      
    
    
      8.3.
      De Bedrijfspoli is niet verantwoordelijk of aansprakelijk voor de inhoud van niet geautoriseerde rapportages, die aan Opdrachtgever verzonden worden.
    
    
      8.4.
      De Bedrijfspoli is niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit, verrichtingen van Opdrachtgever of derden die voorafgingen aan of volgden op de dienstverlening van De Bedrijfspoli.
      
    
    
      8.5.
      De Bedrijfspoli is niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit-, of is veroorzaakt door Externe Deskundigen naar wie De Bedrijfspoli verwijst of die in opdracht van Opdrachtgever zijn ingeschakeld.
      
    
    
      8.6.
      
        Zowel Opdrachtgever als de werknemer op wie de adviezen en rapportage van De Bedrijfspoli betrekking heeft, kan zich voor een deskundigenoordeel omtrent de arbeidsongeschiktheid van die werknemer wenden tot het UWV. Wanneer het UWV in dat deskundigenoordeel de beslissing, conclusies en aanbevelingen van De Bedrijfspoli weerlegt of weerspreekt dan is De Bedrijfspoli niet aansprakelijk voor enigerlei schade in welke vorm dan ook, die het gevolg is van die weerlegde of weersproken conclusies en aanbevelingen.
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 11.
           	Algemene voorwaarden
        
      
    
    
      11.1.
      Op deze overeenkomst alsmede de daaruit voortvloeiende opdrachten c.q. nadere overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden De Bedrijfspoli B.V. van toepassing.(…).
      
    
    
      2.5.
      In de Algemene Voorwaarden De Bedrijfspoli B.V. (hierna de algemene voorwaarden) komt onder meer de volgende bepaling voor:
      
      
        
          Artikel 11 Aansprakelijkheid
        
      
    
    
      11.1.
      De Bedrijfspoli zal alle met haar overeengekomen werkzaamheden zorgvuldig verrichten met inachtneming van de specifieke deskundigheid, die van haar in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden. Ondanks wederzijdse inspanning van Partijen kan De Bedrijfspoli echter nimmer garanderen dat een door De Opdrachtgever gewenst en/of door De Bedrijfspoli verwacht resultaat bereikt zal worden. De Bedrijfspoli is te dien aanzien dan ook niet aansprakelijk.
    
    
      11.2
      De aansprakelijkheid van De Bedrijfspoli voor schade voortvloeiend uit de door haar – eventueel met inschakeling van niet-ondergeschikten – verrichte diensten is beperkt tot maximaal € 1.000.000,- per gebeurtenis. De medische beroepsgebonden aansprakelijkheid van (bedrijfs)artsen werkzaam voor door of namens De Bedrijfspoli verrichte diensten is beperkt tot maximaal € 500.000,- per gebeurtenis. In alle gevallen is iedere aansprakelijkheid van De Bedrijfspoli beperkt tot het bedrag dat De Bedrijfspoli terzake daadwerkelijk op derden kan verhalen. Bij bovenstaande aansprakelijkheden geldt een reeks van samenhangende gebeurtenissen als één gebeurtenis.
    
    
      11.3
      De Bedrijfspoli is in geen geval aansprakelijk voor bedrijfsschade, gevolgschade of andere indirecte schade, waaronder begrepen schade wegens gederfde winst, gemiste besparingen, loondoorbetaling bij ziekte, verlies van gegevens of premieverhogingen van publieke en/of private verzekeraars.
    
    
      11.4
      De Bedrijfspoli is niet aansprakelijk voor zover De Opdrachtgever of een Werknemer door De Bedrijfspoli mondeling of schriftelijk verstrekte adviezen niet naar behoren heeft opgevolgd.
    
    
      11.5
      In geval van mondelinge informatie en/of verzoeken is De Bedrijfspoli niet aansprakelijk voor schade voortvloeiend uit misverstanden of onjuist overgekomen informatie.
    
    
      11.6
      De Opdrachtgever vrijwaart De Bedrijfspoli voor aanspraken van derden, waaronder begrepen de Werknemers van De Bedrijfspoli.
    
    
      11.7
      De Bedrijfspoli is niet aansprakelijk voor het niet, niet tijdig of niet geheel nakomen van haar verplichtingen ten gevolge van tekortkomingen die niet aan De Bedrijfspoli kunnen worden toegerekend. 
    
    
      11.8
      De Bedrijfspoli is niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit, verrichtingen van Opdrachtgever of derden die voorafgingen aan of volgden op de dienstverlening van De Bedrijfspoli.
    
    
      11.9
      De Opdrachtgever is verplicht alle maatregelen te treffen die nodig zijn ter beperking van schade.
    
    
      11.10
      De Opdrachtgever dient binnen een kalendermaand nadat hij bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, met het schadetoebrengende feit, De Bedrijfspoli aansprakelijk te kunnen stellen voor de geleden of nog te lijden schade, dan wel De Bedrijfspoli in gebreke te stellen.2.6.	Op 27 september 2018 heeft een bij Care4Dental werkzame tandartsassistente, [tandartsassistente] (hierna: [tandartsassistente] ) zich arbeidsongeschikt gemeld. Care4Dental heeft [tandartsassistente] aangemeld bij De Bedrijfspoli.
      
    
    
      2.7.
      
        [tandartsassistente] is eerst door bedrijfsarts mevrouw [bedrijfsarts 1] (hierna: [bedrijfsarts 1] ) begeleid en tegen het einde van het tweede ziektejaar door bedrijfsarts de heer [bedrijfsarts 2] (hierna: [bedrijfsarts 2] ).
      
    
    
      2.8.
      
        [tandartsassistente] heeft op 6 juli 2020 bij het UWV een WIA-uitkering aangevraagd.
      
    
    
      2.9.
      De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn rapport van 4 januari 2021 het re-integratieverslag beoordeeld en komt tot de volgende conclusies: 
    
  
  
    
      5
      5. 	Deugdelijke grond
    (…) De verzekeringsarts van het UWV heeft vastgesteld dat mevrouw [tandartsassistente] ongeschikt was voor het eigen werk wegens verstoorde arbeidsverhouding maar zij had wel de mogelijkheid om in een andere functie of bij een andere werkgever passende werkzaamheden te verrichten. Uit dossierstudie en onderzoeksgegevens blijkt niet dat er sprake was van een GBM situatie in het afgelopen jaar. 
    
    
      Dat betekent dat de werkgever zich had moeten inspannen om een re-integratietraject in spoor 1 in te zetten en zodra er geen zicht (meer) bestaat op een structurele hervatting binnen de eigen organisatie, had er een adequaat 2e spoortraject moeten worden gestartom de hervattingskansen van de arbeidsongeschikte werknemer zo veel mogelijk te vergroten.De werkgever heeft weliswaar een 2e spoor traject aan de werknemer aangeboden maar dit werd door de werknemer geweigerd omdat op dat moment er ook gesprekken gevoerd werden over een beëindiging van het dienstverband.
      Indien de werknemer weigert mee te werken aan re-integratie, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij de benodigde prikkelende maatregelen treft om de werknemer tot medewerking te stimuleren. (…)
      
        6. 	Conclusie
      
      De werkgever heeft niet genoeg gedaan om de werknemer te re-integreren en hij heeft daarvoor geen deugdelijke grond.
      Bij het beoordelen van het re-integratieverslag is de datum einde wachttijd verstreken. Daarom kan er aan de werkgever geen loondoorbetalingsplicht worden opgelegd.
    
    
    
      2.10.
      Het UWV heeft bij besluit van 5 januari 2021 de WIA-aanvraag afgewezen omdat zij [tandartsassistente] voor minder dan 35 % arbeidsongeschikt acht. Het UWV heeft deze beslissing -ondanks bezwaar van [tandartsassistente] - bij besluit van 21 april 2021 gehandhaafd. 
      
    
    
      2.11.
      Care4Dental heeft in maart 2021 bij het UWV voor [tandartsassistente] een ontslagaanvraag ingediend op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      2.12.
      Het UWV heeft vervolgens nadere informatie opgevraagd bij Care4Dental.Care4Dental heeft daarop onder meer een brief van [bedrijfsarts 2] d.d. 2 april 2021 naar het UWV gestuurd. [bedrijfsarts 2] geeft daarbij aan: 
      
      
        Ik acht terugkeer bij de eigen werkgever in eigen of passend werk niet mogelijk, nu niet, en ook niet binnen een termijn van 26 weken of zelfs langer. Dit is zowel het geval indien betrokkende nog arbeidsongeschikt wegens ziekte is, alsook indien haar ziektebeeld niet meer actueel is 
      
      
      
        Op grond van bijzondere arbeidsomstandigheden mij bekend zal terugkeer in eigen of passend werk met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid weer tot ziekte leiden zo die er niet meer was/is.
      
      
    
    
      2.13.
      Tevens heeft Care4Dental een door [bedrijfsarts 2] op 20 mei 2021 opgestelde “Rapportage spreekuur” aan het UWV verstrekt. In deze rapportage geeft [bedrijfsarts 2] -zakelijk weergegeven- aan dat [tandartsassistente] met de nodige aanpassingen haar werk als tandartsassistente bij Care4Dental zou kunnen hervatten.
      
    
    
      2.14.
      Het UWV heeft op 4 juni 2021 de ontslagaanvraag geweigerd op de grond dat Care4Dental niet aannemelijk heeft gemaakt dat [tandartsassistente] binnen 26 weken de bedongen werkzaamheden niet in aangepaste vorm kan verrichten. Bij deze beslissing is de rapportage van [bedrijfsarts 2] d.d. 20 mei 2021 van doorslaggevende betekenis geweest. 
      
    
    
      2.15.
      
        Care4Dental heeft op 3 augustus 2021 bij de kantonrechter van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend waarbij zij (onder meer) heeft verzocht om de met [tandartsassistente] gesloten arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden.
        
          [tandartsassistente] heeft een tegenverzoek ingediend strekkende (onder meer) tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met veroordeling van Care4Dental tot betaling van de wettelijke transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding.
      
      
    
    
      2.16.
      Bij beschikking van 14 oktober 2021 heeft de kantonrechter de arbeidsovereen-komst tussen Care4Dental en [tandartsassistente] ontbonden met ingang van 1 februari 2022. De kantonrechter was van oordeel dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Care4Dental in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereen-komst te laten voorduren. De kantonrechter heeft Care4Dental onder meer veroordeeld om aan [tandartsassistente] een billijke vergoeding van € 100.000,00 bruto te betalen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen: 
      
      
      
        Voor bepaling van de hoogte van de vergoeding is in de eerste plaats het ernstig verwijtbare karakter van de gedragingen van Care4Dental, namelijk; seksuele intimidatie, het ten onrechte eenzijdig terugplaatsen in een lagere functie en het onvoldoende nakomen van re-integratieverplichtingen, van belang. Deze gedragingen spelen een belangrijke rol in het door [tandartsassistente] geleden inkomensverlies en de door haar gedragen advocaatkosten.      
      
      
    
    
      2.17.
      Care4Dental heeft bij brief van 24 oktober 2022 aan De Bedrijfspoli medegedeeld dat het oordeel van [bedrijfsarts 2] van 20 mei 2021 (als hiervoor onder 2.13. weergegeven) niet juist was en dat het UWV zich bij haar weigering om de ontslagvergunning af te geven heeft gebaseerd op het onjuiste oordeel van [bedrijfsarts 2] . Voorts verwijt Care4Dental De Bedrijfspoli dat deze is tekortgeschoten in de verzuimbegeleiding. Care4Dental heeft De Bedrijfspoli aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.  
      
    
    
      2.18.
      De Bedrijfspoli heeft per e-mail van 9 januari 2023 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.  
      
    
    
      2.19.
      Vervolgens is tussen partijen gecorrespondeerd, waarbij partijen in hun standpunten hebben volhard.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Care4Dental vordert -na vermindering van eis- dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:primair voor recht verklaart dat De Bedrijfspoli is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst;
        subsidiair voor recht verklaart dat De Bedrijfspoli onrechtmatig heeft gehandeld jegens Care4Dental;
        primair en subsidiair De Bedrijfspoli veroordeelt tot betaling van € 89.591,26 aan schadevergoeding en tot betaling van € 1.715,91 aan buitengerechtelijke incassokosten,
        een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van De Bedrijfspoli in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      3.2.
      Care4Dental baseert haar vorderingen op de stelling dat de bedrijfsarts in de verzuimbegeleiding niet heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig en redelijk bekwaam vakgenoot verwacht mag worden. In het bijzonder verwijt Care4Dental de bedrijfsarts dat deze ten onrechte:- geen benutbare mogelijkheden voor [tandartsassistente] heeft aangenomen;- aanvankelijk een gesprek met [tandartsassistente] heeft geadviseerd, in plaats van mediation;
      - na afloop van het eerste ziektejaar niet heeft geadviseerd om het spoor 2 traject in te slaan;  
      - nadat mediation was mislukt het spoor 1 traject niet heeft afgesloten;
      - op 20 mei 2021 heeft ingeschat dat [tandartsassistente] binnen 26 weken zou herstellen.
      
        Door deze fouten van de bedrijfsarts is De Bedrijfspoli tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft zij ook onrechtmatig gehandeld jegens Care4Dental.  
        De Bedrijfspoli is verplicht om de schade te vergoeden die zij heeft opgelopen door het tekortschieten/onrechtmatig handelen van de bedrijfsarts. Omdat het UWV geen ontslagvergunning afgaf doordat de bedrijfsarts van De Bedrijfspoli ten onrechte had geconcludeerd dat [tandartsassistente] binnen 26 weken zou herstellen, was zij genoodzaakt om een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te starten. Als de bedrijfsarts adequaat had gehandeld zoals verwacht mocht worden, zou Care4Dental aan haar re-integratie-verplichtingen hebben voldaan en was een ontbindingsprocedure voorkomen. In dat geval was ook de tegenvordering van [tandartsassistente] voorkomen omdat het arbeidsconflict niet zo hoog was opgelopen en [tandartsassistente] eerder werk via spoor 2 had gevonden. Het niet hebben voldaan aan haar re-integratieverplichtingen was voor de kantonrechter één van de drie redenen waarom zij ernstig verwijtbaar had gehandeld en zij daarom aan [tandartsassistente] een billijke vergoeding moest betalen. Het feit dat zij een billijke vergoeding van € 100.000,-- moest betalen is daarom voor 1/3 toe te rekenen aan de fout die De Bedrijfspoli heeft gemaakt, zodat De Bedrijfspoli aan haar een bedrag van € 33.333,34 dient te vergoeden.   
        Care4Dental is daarnaast 104 weken lang afgegaan op een fout oordeel van de bedrijfsarts van De Bedrijfspoli. Indien de De Bedrijfspoli direct op de goede gronden actie had ondernomen, dan had het dienstverband met [tandartsassistente] niet zolang geduurd en had [tandartsassistente] eerder een andere baan gehad. Nu heeft zij onnodig lang (1,5 jaar) het salaris van [tandartsassistente] moeten doorbetalen. [tandartsassistente] verdiende € 3.125,44 bruto per maand (inclusief 8% vakantietoeslag). Dit onderdeel van de schade bedraagt € 56.257,92. De Bedrijfspoli moet ook deze schade aan haar vergoeden.
        Care4Dental heeft verder werkzaamheden moeten verrichten ter verkrijging van een voldoening buiten rechte. Deze werkzaamheden (onder andere het voeren van correspondentie over het geschil alsmede advieskosten en overleg) hebben tot buitengerechtelijke kosten geleid. De Bedrijfspoli dient die kosten, die volgens de BIK staffel € 1.715,91 bedragen, aan haar te vergoeden.     
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Bedrijfspoli voert het volgende verweer. 
        Care4Dental heeft haar klachtplicht geschonden. Vóór de aansprakelijkheidsstelling van 24 oktober 2022, ruim een jaar na de ontbindingsbeschikking, is De Bedrijfspoli op geen enkele wijze aangesproken op eventuele fouten in de door haar verleende verzuimbegeleiding. Zij lijdt ernstig nadeel door het late tijdstip waarop is geprotesteerd. Haar is immers de mogelijkheid ontnomen om met Care4Dental bezwaar aan te tekenen tegen het besluit van het UWV om aan [tandartsassistente] geen WIA-uitkering te verstrekken alsmede bezwaar aan te tekenen tegen de beslissing van het UWV waarbij de ontslagaanvraag voor [tandartsassistente] werd afgewezen. Haar is ook de mogelijkheid onthouden om de begeleiding van [tandartsassistente] gedurende de verzuimbegeleiding bij te sturen en aldus de schade te beperken of te voorkomen. Ook is zij door Care4Dental niet betrokken bij de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Nu Care4Dental ten onrechte heeft nagelaten om in een veel eerder stadium bij haar te protesteren heeft Care4Dental haar recht verspeeld om haar aan te spreken.    De Bedrijfspoli betwist verder dat zij is tekort geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de met Care4Dental gesloten overeenkomst. Van onrechtmatig handelen is ook geen sprake. Op geen enkele wijze kan haar worden verweten dat [tandartsassistente] niet succesvol is gere-integreerd. Er is volgens De Bedrijfspoli bovendien geen causaal verband tussen de tekortkoming/ het onrechtmatig handelen van haar en de door Care4Dental geleden schade. Zonder het seksueel grensoverschrijdend gedrag van een tandarts van Care4Dental (dat de oorzaak is van de arbeidsongeschiktheid van [tandartsassistente] ) en de onterechte eenzijdige functiewijziging door Care4Dental zou het niet tot de toekenning van een billijke vergoeding door de kantonrechter zijn gekomen. Zij betwist dat het voor haar na een half jaar al duidelijk had moeten zijn dat [tandartsassistente] niet meer bij Care4Dental kon werken en dat, doordat zij dit niet zou hebben geconstateerd, Care4Dental onnodig nog 1,5 jaar het salaris van [tandartsassistente] heeft doorbetaald. Zij betwist dat [tandartsassistente] bij een andere verzuimbegeleiding eerder uit dienst zou zijn gegaan en eerder een andere baan zou hebben gehad. Er is volgens De Bedrijfspoli sprake van eigen schuld aan de zijde van Care4Dental. Zij heeft ook niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan.
        Tot slot wijst De Bedrijfspoli erop dat zij haar aansprakelijkheid heeft beperkt in artikel 8 van de overeenkomst en in artikel 11 van haar algemene voorwaarden. Zij wijst in het bijzonder op artikel 11.10 van haar algemene voorwaarden.    
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het meest verstrekkende verweer van De Bedrijfspoli treft doel. De rechtbank is met De Bedrijfspoli van oordeel dat Care4Dental haar eventuele recht op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst heeft verspeeld, omdat zij niet tijdig heeft geklaagd. 
    
    
      4.2.
      Op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat artikel 11.10 van de toepasselijke algemene voorwaarden een nadere invulling is van de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht en het daarin gebruikte begrip ‘binnen bekwame tijd’. Op grond van artikel 11.10 van de algemene voorwaarden had Care4Dental moeten klagen binnen een kalendermaand nadat zij bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het schadetoebrengende feit. 
    
    
      4.4.
      De schadevergoeding waarop Care4Dental jegens De Bedrijfspoli aanspraak maakt, bestaat uit aan [tandartsassistente] betaald loon tijdens ziekte tot einde wachttijd (op 24 september 2020) en uit een gedeelte van de door de kantonrechter bij beschikking van 14 oktober 2021 aan [tandartsassistente] toegekende billijke vergoeding. Ín die beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding mede werd toegekend wegens het onvoldoende nakomen van de re-integratieverplichtingen van Care4Dental. De kantonrechter heeft in dat verband verwezen naar de bevindingen van de arbeidsdeskundige van het UWV van 4 januari 2021 (rechtsoverweging 2.9). De arbeidsdeskundige heeft daarin geconcludeerd dat Care4Dental ten onrechte geen 2e spoortraject heeft ingezet in het tweede ziektejaar en dat de bedrijfsarts volgens de verzekeringsarts van het UWV in die periode ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen benutbare mogelijkheden waren. Daaruit volgt dat Care4Dental in ieder geval na de kennisneming van de ontbindingsbeschikking redelijkerwijs bekend moet worden verondersteld met de verwijten die zij De Bedrijfspoli in deze procedure maakt en dat zij daardoor schade heeft geleden. Care4Dental is vervolgens pas een jaar later op 24 oktober 2022 overgegaan tot aansprakelijkstelling van De Bedrijfspoli. Daarmee heeft zij de overeengekomen klachttermijn van een maand ruimschoots overschreden. 
    
    
      4.5.
      De vervolgvraag is of het beroep van De Bedrijfspoli op schending van de in artikel 11.10 van haar algemene voorwaarden neergelegde klachttermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Care4Dental betoogt. 
    
    
      4.6.
      Of een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is afhankelijk van de waardering van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhoudingen van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. 
    
    
      4.7.
      Van belang is hier dat sprake is van twee professionele partijen zonder aanwijzingen voor enige ongelijkheid. Omstandigheden aangaande de totstandkoming van de overeenkomst zijn niet gesteld. Care4Dental heeft enkel benadrukt dat sprake is van een zodanig ernstige tekortkoming dat sprake is van grove schuld en dat De Bedrijfspoli om die reden geen beroep op het beding toekomt. Waar dat wel kan opgaan voor bedingen waarin de wettelijke schadevergoedingsverplichting wordt beperkt, geldt dat niet zonder meer ook voor een beding waarin de klachttermijn concreet wordt ingevuld. Het ligt in beginsel immers volledig in de invloedsfeer van de klager of hij tijdig klaagt en, zo niet, zijn recht op schadevergoeding verspeelt. Onder de gegeven omstandigheden kan dan ook niet gezegd worden dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
      4.8.
      Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming wordt afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat De Bedrijfspoli toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst treft hetzelfde lot wegens het ontvallen van het belang bij beoordeling van die vordering.
    
    
      4.9.
      Dan resteert de vraag of De Bedrijfspoli onrechtmatig jegens Care4Dental heeft gehandeld. De verwijten waarop Care4Dental haar subsidiaire vordering baseert, zijn dezelfde verwijten die Care4Dental aan haar primaire vordering ten grondslag heeft gelegd en die volgens haar een schending opleveren van de verplichtingen van De Bedrijfspoli uit hoofde van de overeenkomst. Wil een gedraging van een contractuele wederpartij evenwel als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt, dan dient de gedraging onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig te zijn. Dat is gesteld noch gebleken. Anders dan ter zitting voorshands is geoordeeld, is van een onrechtmatige daad van De Bedrijfspoli dan ook geen sprake. 
    
    
      4.10.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Care4Dental worden afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      Care4Dental zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Bedrijfspoli worden begroot op:
      - griffierecht		2.837,00
      - salaris advocaat		2.428,00 (2 punten × tarief € 1.214,00)
      Totaal	€ 	5.265,00
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Care4Dental in de proceskosten, aan de zijde van De Bedrijfspoli tot op heden begroot op € 5.265,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Care4Dental in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Care4Dental niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 
        2 oktober 2024.
      
      
      
      
    
  
  
     HR 09-12-1955, ECLI:NL:HR:1955:47