ECLI:NL:GHDHA:2023:251, Gerechtshof Den Haag, 14-02-2023, 200.295.459/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever moet alsnog cao bonusuitkering betalen. Geen stilzwijgende instemming door werknemers of eenzijdige wijziging na afloop looptijd cao.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.295.459/01
      Zaaknummer rechtbank	: 8305455 RL EXPL 20-1960 
    
    
    
    
      
        Arrest van 14 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Federatie Nederlandse Vakbeweging,
      gevestigd in Utrecht,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.A. Severijn, kantoorhoudend in Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Teleperformance Netherlands B.V. voorheen genaamd Perfectcall B.V., h.o.d.n. Teleperformance,
      gevestigd in Zoetermeer,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. C. Staudt-Bos, kantoorhoudend in Eindhoven.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen FNV en Teleperformance.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      FNV vordert betaling van de 17a-uitkering van € 75,- per jaar over de jaren 2013 tot en met 2016 aan de werknemers op grond van de cao voor Facilitaire Contactcenters 2010-2012. De werkgever, Teleperformance, heeft de betaling geweigerd met als reden dat zij deze uitkering heeft afgeschaft in ruil voor een inflatiecorrectie waar de werknemers stilzwijgend mee hebben ingestemd dan wel waartoe Teleperformance bevoegd was op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst van de werknemers. 
    
    
      1.2
      Het hof wijst de vordering van FNV toe, met uitzondering van de uitkering over 2013 omdat deze is verjaard.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 12 mei 2021 waarmee FNV in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter Den Haag van 17 februari 2021;
        
        
          de memorie van grieven van FNV;
        
        
          de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van Teleperformance, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel van FNV, met een bijlage.
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      FNV is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich krachtens haar statuten ten doel stelt de belangen van werknemers te behartigen.
    
    
      3.2
      Teleperformance faciliteert klantenservice voor haar opdrachtgevers vanuit callcenters waar telefoontjes van (potentiële) klanten worden aangenomen en beantwoord. Er zijn ongeveer 2700 werknemers werkzaam bij Teleperformance. 
    
    
      3.3
      Teleperformance is lid van de Werkgeversvereniging voor Contactcenters (WFC). WFC is partij bij de cao voor Facilitaire Contactcenters (de cao). De cao 2010-2012 had een looptijd van 1 mei 2010 tot en met 30 april 2012. FNV was aan werknemerszijde partij bij de cao. 
    
    
      3.4
      Tot en met 2013 bevatten de arbeidsovereenkomsten die Teleperformance met haar werknemers sloot, de bepaling : “Op deze arbeidsovereenkomst is de cao Facilitaire Contactcenters van toepassing”. 
    
    
      3.5
      
        In artikel 17a van de cao 2010-2012 is bepaald:
        “Artikel 17A Jaarlijkse bruto uitkering
        
          Werknemers die op 1 januari gedurende de referteperiode van 1 januari t/m 31 december van het voorafgaande kalenderjaar drie maanden of langer in dienst zijn geweest en nog in dienst zijn op 1 januari, ontvangen een jaarlijkse bruto uitkering van 75 euro. Deze jaarlijkse uitkering vindt gelijk plaats met de salarisbetaling over de maand januari. 
          
          Werkgevers spannen zich in om de fiscale ruimte te gebruiken om deze uitkering zoveel mogelijk netto uit te keren.”
        De uitkering wordt hierna de ‘17a-uitkering’ genoemd.
      
    
    
      3.6
      Na afloop van de cao 2010-2012 is er geen nieuwe cao tot stand gekomen. Teleperformance heeft voor het laatst over 2012 de 17a-uitkering betaald. 
    
    
      3.7
      
        Bij e-mail van 21 maart 2014 heeft [voorzitter] , de toenmalige voorzitter van de ondernemingsraad van Teleperformance, aan Teleperformance geschreven:
        “Na onderling overleg heeft de Ondernemingsraad besloten akkoord te gaan met het vervallen van de eenmalige uitkering van € 75,- zoals genoemd artikel 17B van de cao [dit moet zijn artikel 17A cao; toevoeging hof]. Ondanks dat er in deze brief staat aangegeven dat er alleen een reactie gewenst is indien we hier niet mee eens zijn, willen wij dit bij deze alsnog laten weten.”
      
    
    
      3.8
      In 2014 heeft Teleperformance een looninflatie-correctie van 0,5% toegepast op de salarissen van haar werknemers.
    
    
      3.9
      Per 1 november 2017 is een nieuwe cao in werking getreden. Bij deze cao is FNV geen partij. De nieuwe cao kent een soortgelijke uitkering als de 17a-uitkering, uitsluitend voor werknemers die op 30 april 2012 in dienst waren. Teleperformance heeft deze 17a-uitkering vanaf de periode 2017 betaald.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      FNV heeft Teleperformance gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, Teleperformance wordt veroordeeld tot uitbetaling van de jaarlijkse bonus van € 75,- bruto over de jaren 2013 tot en met 2016, uit de keren aan de werknemers:
      1. die ten tijde van de looptijd van de cao 2010-2012 bij Teleperformance in dienstbetrekking stonden en die in deze periode lid waren van FNV,
      2. met een arbeidsovereenkomst met Teleperformance waarin middels een incorporatiebeding wordt verwezen naar de Cao Facilitaire Callcenters,
      te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, wettelijke rente en een dwangsom, en met veroordeling van Teleperformance in de proceskosten. 
    
    
      4.2
      Teleperformance heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van FNV dan wel tot afwijzing van de vordering van FNV, met veroordeling van FNV in de proceskosten. 
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de vordering van FNV afgewezen en FNV in de kosten veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat FNV ontvankelijk is in haar vordering, maar dat de werknemers - na afloop van de cao 2010-2012 - stilzwijgend hebben ingestemd met afschaffing van de 17a-uitkering, dit naar aanleiding van een brief die aan alle werknemers is gestuurd waarin een inflatiecorrectie van 0,5% en het vervallen van de 17a-uitkering werd aangekondigd. 
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      FNV is in hoger beroep gekomen onder formulering van twee grieven. Met de eerste grief beoogt zij het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Met de tweede grief richt FNV zich tegen de veroordeling van FNV in de kosten van de procedure. FNV vordert hetzelfde als bij de kantonrechter. 
    
    
      5.2
      Teleperformance heeft (opnieuw) geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van FNV. In incidenteel hoger beroep heeft zij één grief geformuleerd waarmee zij zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat FNV ontvankelijk in haar vordering is.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      Het hof zal eerst de grief in het incidenteel beroep behandelen. Als deze slaagt, komt het hof niet meer toe aan de behandeling van de grieven in het principaal hoger beroep. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid FNV
        
      
    
    
      6.2
      Ten aanzien van haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van FNV heeft Teleperformance aangevoerd dat FNV op geen enkele wijze heeft aangetoond dat zij voldoende representatief is en dat de representativiteit onvoldoende blijkt uit de overgelegde petitie. FNV heeft ook niet duidelijk omschreven voor welke groep van personen zij opkomt. Verder kunnen in algemene zin vraagtekens worden geplaatst bij de representativiteit van FNV, nu het een feit van algemene bekendheid is dat FNV een aanzienlijk deel van haar leden is kwijtgeraakt, aldus Teleperformance. FNV heeft hiertegenover gesteld dat zij partij is bij de cao 2010-2012 alsmede dat zij uit hoofde van artikel 3:305a lid 1 BW bevoegd is om een rechtsvordering tegen Teleperformance in te stellen nu deze rechtsvordering strekt tot bescherming van de belangen van werknemers van Teleperformance en deze belangen gelijksoortig zijn aan de belangen die FNV ingevolge haar statuten behartigt.
    
    
      6.3
      Het hof stelt voorop dat indien Teleperformance een arbeidsvoorwaardenbepaling uit de cao niet naleeft, FNV als partij bij de cao een handhavingsactie jegens Teleperformance heeft. Teleperformance is immers lid van de werkgeversvereniging WFC, die op haar beurt partij is bij de cao, en is daarom gebonden aan de cao. Deze bevoegdheid van FNV tot handhaving van de cao-bepaling en/of dit vorderingsrecht van FNV tot nakoming door Teleperformance van de cao-bepaling vloeit voort uit de artikelen 8 en 9 lid 2 Wet CAO. FNV kan haar vordering tot nakoming als contractspartij dus uit eigen hoofde instellen. Niet vereist is dat zij een actie uit hoofde van artikel 3:305a BW instelt waarbij zij als werknemersvertegenwoordiger ageert. Bij het instellen van de vordering als contractspartij geldt daarom noch een nader vereiste van representativiteit noch dient FNV - in dat kader - een nadere omschrijving te geven van de samenstelling van de groep van werknemers ten behoeve van wie zij een vordering heeft ingesteld (HR 19 december 1997, NJ 1998/403, (CNV/Pennwalt) en HR 5 februari 1999, NJ 1999/307, r.o. 4.5 (FNV/Datelnet)). Evenmin is vereist dat de werknemers zelf tegen de afschaffing bezwaar hebben of hebben gemaakt (Hoge Raad 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:41 (FNV/Vennootschap X)).
    
    
      6.4
      
        FNV komt dit vorderingsrecht tot nakoming/deze handhavingsbevoegdheid ook toe als de looptijd van de cao inmiddels is verstreken maar nog nawerkt omdat er nog geen nieuwe cao van kracht is (vgl. HR 19 juni 1987, NJ 1988/70 (Antillenzaak)). Het voorgaande betekent dat FNV in deze procedure ontvankelijk is in haar vordering jegens Teleperformance over de periode tot de inwerkingtreding van de nieuwe cao. De incidentele grief van Teleperformance faalt. 
        
          Gebonden en ongebonden werknemers
        
      
    
    
      6.5
      FNV heeft haar vordering ingesteld ten behoeve van de gebonden werknemers (hier: de werknemers die lid waren van FNV ten tijde van de looptijd van de cao 2010-2012) en de ongebonden werknemers die door middel van het incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomst aanspraak hadden op de 17a-uitkering gedurende de looptijd van de cao in de periode 2010 tot en met 2012. 
    
    
      6.6
      
        Ten aanzien van beide groepen werknemers geldt dat zij na de looptijd van de cao 2010-2012 - door de nawerking van de cao - aanspraak hebben gehouden op de 17a-uitkering. Ten aanzien van de gebonden werknemers is deze nawerking gebaseerd op art. 12 en 13 Wet CAO. Ten aanzien van de ongebonden werknemers is de 17a-uitkering zoals neergelegd in de cao 2010-2012 door middel van het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst deel gaan uitmaken van hun individuele arbeidsvoorwaarden. Dit geldt ook voor werknemers met een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst die na afloop van de cao is overeengekomen. Terecht heeft FNV opgemerkt dat de incorporatie met verwijzing naar de cao slechts de cao 2010-2012 kon betreffen. Indien Teleperformance nieuwe werknemers niet aan die cao wilde binden had zij geen incorporatiebeding met deze werknemers moeten aangaan. Al deze werknemers met een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst kunnen daarom ook na afloop van de cao 2010-2012 aanspraak maken op de 17a-uitkering. Uit de stellingen van partijen blijkt dat deze groep beperkt is tot werknemers die voor 1 januari 2014 in dienst zijn getreden (zie 3.4). Gelet ook op de beperking van de vordering van FNV over de periode tot de nieuwe cao kan in het midden blijven of er sprake is van een dynamisch of een statisch incorporatiebeding. 
        
          Contractsvrijheid na afloop cao
        
      
    
    
      6.7
      
        Zowel voor de gebonden als de ongebonden werknemers geldt dat zij na het einde van de looptijd van de cao andersluidende, individuele of collectieve, afspraken met Teleperformance konden maken (vgl. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0580 (ABVA KABO FNV/Unieke Kinderopvang). 
        
          Stilzwijgende instemming met afschaffing/ eenzijdige wijziging
        
      
    
    
      6.8
      
        Teleperformance heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij eenzijdig besloten heeft artikel 17a cao niet langer toe te passen en de 17a-uitkering af te schaffen. Daartoe heeft zij geheel onverplicht om instemming van de ondernemingsraad gevraagd. Zij heeft deze instemming zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub c WOR ook daadwerkelijk verkregen zoals blijkt uit de e-mail van [voorzitter] , voorzitter van de ondernemingsraad van Teleperformance, van 21 maart 2014. Vervolgens heeft Teleperformance haar werknemers per brief bericht dat de afschaffing van de 17a-uitkering onderdeel was van een totale herziening van het arbeidsvoorwaardenpakket van de werknemers en dat er in dat kader een inflatiecorrectie van 0,5% op de salarissen van de werknemers zou worden toegepast, waardoor het negatieve effect van de afschaffing werd weggenomen en er per saldo sprake was van een voor hen voordelige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Nu geen van de werknemers hiertegen bezwaar heeft gemaakt en er sprake was van stilzwijgende instemming, zijn er volgens Teleperformance rechtsgeldig andersluidende afspraken gemaakt. Ten bewijze van de verzending van de hiervoor bedoelde brief aan al haar werknemers heeft Teleperformance een template brief overgelegd als productie 6 bij memorie van antwoord. In die brief staat geschreven: 
        “We brengen je goed nieuws. Begin dit jaar heb je een Performance Appraisal gehad. Naar aanleiding daarvan worden de salarissen aangepast. Zo ook voor jou! Naar aanleiding van jouw beoordeling over het jaar 2013 ontvang je een salarisverhoging berekend volgens de PA formule die we binnen Teleperformance hanteren. De formule ziet er als volgt uit: 0,5% + (score PA/6 x 1,75%) = … %. Dit houdt in dat met ingang van 1 januari jouw salaris wordt verhoogd met 1,59% en jouw fulltime bruto salaris wordt verhoogd naar € 1.691,34. (…)
        
          Voorgaande jaren ontving je jaarlijks een eenmalige uitkering zoals vastgelegd in de cao Facilitaire Contactcenters. Met de invoer van de Performance Appraisal en het verlopen van de cao is deze komen te vervallen.”
      
    
    
      6.9
      Verder heeft Teleperformance nog aangevoerd dat zij de afschaffing van de 17a-uitkering bovendien eenzijdig heeft kunnen doorvoeren op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding dat in de arbeidsovereenkomst van iedere werknemer is opgenomen (artikel 7:613 BW). Indien er geen eenzijdig wijzigingsbeding zou zijn, heeft zij op grond van artikel 7:611 BW in redelijkheid tot het besluit tot afschaffing kunnen overgaan.
    
    
      6.10
      
        Het hof gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs van uit dat Teleperformance in de arbeidsovereenkomst met de werknemers een eenzijdig wijzigingsbeding heeft opgenomen en aan al haar werknemers een gepersonaliseerde versie van de templatebrief heeft toegezonden. 
        
          Stilzwijgende instemming
        
      
    
    
      6.11
      Het hof overweegt als volgt. Uit de rechtspraak van de HR blijkt dat gelet op de afhankelijke positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever niet te snel mag worden aangenomen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. Bij het al dan niet aannemen van een stilzwijgende instemming met een voorstel van de werkgever speelt ook de wijze waarop deze bekend is gemaakt aan het personeel een rol. Als deze wordt gepresenteerd als een gegeven zonder daarbij de indruk bij de werknemers te wekken dat hun instemming wordt gevraagd, zal deze instemming minder snel worden aangenomen. Als de werkgever bij een gebrek aan protest desondanks een stilzwijgende instemming wil afleiden, dan speelt verder een rol of de werknemers door de werkgever voldoende inzicht is verschaft in de beweegredenen voor de wijziging (vgl. HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:305). Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat een werknemer van Teleperformance na ontvangst van de templatebrief niet tegen de afschaffing van de 17a-uitkering heeft geprotesteerd, niet de conclusie rechtvaardigt dat van stilzwijgende instemming sprake is geweest. De template brief bevat geen verzoek aan de werknemer om (binnen een bepaalde periode) met de wijziging in te stemmen en biedt geen mogelijkheid om de aangekondigde wijziging van de hand te wijzen. In de brief wordt bovendien de suggestie gewekt dat Teleperformance de 17a-uitkering niet hoefde te betalen mede in verband met het verlopen van de cao (“Voorgaande jaren ontving je jaarlijks een eenmalige uitkering zoals vastgelegd in de cao Facilitaire Contactcenters. Met de invoer van de Performance Appraisal en het verlopen van de cao is deze komen te vervallen.”). Zoals hierboven overwogen is dat onjuist; de aanspraak op de 17a-uitkering is ook na afloop van de cao blijven bestaan. Ook daarom heeft Teleperformance er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de Teleperformance werknemers (stilzwijgend) met de wijziging hebben ingestemd. Dat de ondernemingsraad mogelijk heeft ingestemd met afschaffing van de 17a-uitkering speelt hierbij geen (doorslaggevende) rol. De ondernemingsraad is niet bevoegd om individuele werknemers te binden als het gaat om hun individuele arbeidsvoorwaarden. Ten slotte is de aangekondigde wijziging niet voor iedere werknemer een evidente verbetering, nu deze mede gebaseerd is op een onjuiste grondslag dat de 17a-uitkering na afloop van de cao niet meer betaald hoeft te worden en mede afhankelijk is van de beoordeling die de individuele werknemer zal krijgen. Gelet op het voorgaande heeft Teleperformance een stilzwijgende instemming van haar werknemers met de afschaffing van de 17a-uitkering niet mogen aannemen.
      
      
        
          Eenzijdige wijziging op basis van artikel 7:613 of artikel 7:611 BW
        
      
    
    
      6.12
      Het hof heeft vervolgens te beoordelen of Teleperformance de afschaffing van de 17a-uitkering met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding (eenzijdig) heeft kunnen doorvoeren en of zij aan de ingevolge artikel 7:613 BW geldende voorwaarden heeft voldaan. Voor een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding is vereist dat de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het is aan de werkgever om feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat een dergelijk belang aanwezig is en het bestaan daarvan te bewijzen wanneer de werknemer deze gemotiveerd betwist (Kamerstukken II 1996/97, 24 615, 9, p. 32). Het hof is van oordeel dat bij gebreke van enig inzicht in dat belang in de door Teleperformance aan de werknemers toegezonden template brief, FNV de aanwezigheid van een dergelijk zwaarwegend belang voldoende gemotiveerd heeft betwist. 
    
    
      6.13
      Teleperformance heeft voor de aanwezigheid van een zwaarwegend belang aangevoerd dat zij haar beloningssystematiek heeft willen wijzigen en de nadelige gevolgen die hieruit voor de werknemers voortvloeiden ruimschoots heeft willen compenseren, hetgeen voordelig voor de werknemers uitpakte. Teleperformance heeft echter onvoldoende financieel inzicht gegeven, voorzien van stukken, die deze stelling kunnen onderbouwen. Dat financieel inzicht blijkt niet uit de templatebrief. Ook de daar genoemde 0,5% inflatiecorrectie is niet zondermeer een verbetering ten opzichte van het afschaffen van de vaste uitkering van € 75,- per jaar. Of sprake is van een verbetering hangt namelijk in grote mate af van de hoogte van het salaris, de hoogte van de inflatie en de beoordeling die de werknemer heeft gekregen. De e-mail van 2 april 2020 met de berekening van [naam] die (alleen) gebaseerd is op het wettelijk minimumloon overtuigt daarom niet. Dat de ondernemingsraad met de afschaffing heeft ingestemd acht het hof hier niet van doorslaggevende betekenis, temeer nu ook uit die instemming niet blijkt van enig inzicht in de afweging die de ondernemingsraad heeft gemaakt noch van de financiële onderbouwing die hieraan ten grondslag heeft gelegen (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1864 en ECLI:NL:HR:2020:72 (Fair Play Centers I en II)). Op grond van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Teleperformance bij de afschaffing van de 17a-vergoeding een zodanig zwaarwegend belang had, dat het belang van de werknemers bij behoud van die arbeidsvoorwaarde daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken Bij deze uitkomst is evenmin aannemelijk geworden dat Teleperformance in het kader van haar (subsidiaire) beroep op artikel 7:611 BW als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en is niet aannemelijk geworden dat het door haar gedane voorstel redelijk is. Daarom kan evenmin worden gezegd dat van de werknemers in redelijkheid aanvaarding van het wijzigingsvoorstel in het licht van de omstandigheden van het geval, kon worden gevergd.
    
    
      6.14
      
        Gelet op het voorgaande slaagt de eerste grief van FNV. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof vervolgens het verweer van Teleperformance van de eerste aanleg behandelen dat erop neerkomt dat de vordering van FNV is verjaard dan wel dat deze vordering haar moet worden ontzegd omdat FNV haar recht op nakoming door het tijdsverloop heeft verwerkt dan wel dat de vordering te onduidelijk is. 
        
          Verjaring/ rechtsverwerking/te onduidelijke vordering
        
      
    
    
      6.15
      FNV heeft niet betwist dat de uitkering over 2013 betaalbaar was in januari 2014 en dat vanaf dat moment de verjaringstermijn van 5 jaren is gaan lopen. Dit betekent dat de vordering tot betaling van de uitkering over 2013 (te betalen in januari 2014) in januari 2019 is verjaard zowel ten aanzien van de gebonden als de ongebonden werknemers. Niet gesteld of gebleken is immers dat tijdige stuiting heeft plaatsgevonden. De uitkering over 2014, 2015 en 2016 is wel tijdig gestuit bij brief van FNV van 5 juli 2019. 
    
    
      6.16
      Het beroep op rechtsverwerking zoals bedoeld in artikel 6:89 BW faalt. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Er moeten bijzondere omstandigheden bestaan als gevolg waarvan bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, óf als de positie van de schuldenaar hierdoor onredelijk zou worden benadeeld. Deze bijzondere omstandigheden heeft Teleperformance onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst hier naar haar overwegingen onder 6.11 ten aanzien van het ontbreken van stilzwijgende instemming, in het bijzonder naar de daar genoemde onjuiste suggestie van Teleperformance aan haar werknemers dat de 17a-uitkering niet langer verschuldigd is na afloop van de cao 2010-2012. Van rechtsverwerking is dan ook geen sprake. 
    
    
      6.17
      
        Evenmin is de vordering van FNV te onduidelijk of te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. Voor wat betreft de samenstelling van de groepen werknemers geldt dat deze door Teleperformance kunnen worden geïdentificeerd voor zover het de werknemers betreft met wie een incorporatiebeding is overeengekomen (blijkens de stellingen van Teleperformance werknemers die voor 1 januari 2014 in dienst zijn getreden). Voor zover zij in dienst waren in de periode 1 januari 2014 tot 31 december 2016 hebben zij alsnog aanspraak op de 17a-uitkering over de jaren 2014, 2015 en 2016, dan wel indien zij in die periode korter in dienst waren over een korter aantal jaren. Indien er daarenboven nog gebonden werknemers zijn die ten tijde van de looptijd van de cao 2010-2012 bij Teleperformance in dienstbetrekking stonden, die in deze periode lid waren van FNV, en die over de jaren 2014, 2015 en 2016 geen 17a-uitkering hebben ontvangen terwijl zij toen wel in dienst waren, kan FNV daarvan opgave doen aan Teleperformance.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.18
      De conclusie is dat het principaal hoger beroep van FNV slaagt en het incidenteel hoger beroep van Teleperformance faalt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en de betaling van de 17a-uitkering zoals hierna te melden toewijzen. De hoogte van de gevorderde wettelijke verhoging van 50% van artikel 7:625 BW matigt het hof tot 15%. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de data waarop de 17a-uitkeringen verschuldigd werden. De gevorderde dwangsom op de veroordeling tot betaling aan de werknemers zal worden afgewezen. Het hof zal Teleperformance als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep. De vordering van FNV tot terugbetaling van de door haar aan Teleperformance betaalde proceskosten en nakosten in eerste aanleg ter hoogte van € 498,- zal gelet op de uitkomst van dit hoger beroep eveneens worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        In principaal en incidenteel appel
      
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 17 februari 2021,
    en opnieuw rechtdoende:
    - veroordeelt Teleperformance tot uitbetaling van de jaarlijkse bonus van € 75,- bruto over de jaren 2014 tot en met 2016, uit te keren aan de werknemers (voor zover zij in dienst waren in de periode 1 januari 2014 tot 31 december 2016 dan wel indien zij in die periode korter in dienst waren over een korter aantal jaren):
    1. die ten tijde van de looptijd van de cao 2010-2012 bij Teleperformance in dienstbetrekking stonden en die in deze periode lid waren van FNV,
    2. met een arbeidsovereenkomst met Teleperformance waarin middels een incorporatiebeding wordt verwezen naar de Cao Facilitaire Callcenters, 
    te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de data waarop de 17a-uitkeringen verschuldigd werden; 
    
      
        veroordeelt Teleperformance in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van FNV tot op 17 februari 2021 begroot op € 230,47 aan verschotten (kosten dagvaarding en griffierecht) en € 498,- aan salaris gemachtigde;
      
      
        veroordeelt Teleperformance tot terugbetaling aan FNV van de door haar aan Teleperformance betaalde proceskosten en nakosten in eerste aanleg ter hoogte van € 498,-; 
      
      
        veroordeelt Teleperformance in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 881,71 aan verschotten (kosten appeldagvaarding en griffierecht) en € 1.183,- aan salaris advocaat;
      
      
        veroordeelt Teleperformance in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 591,50 aan salaris advocaat;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, G.C. de Heer en W.H.A.C.M. Bouwens en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.