ECLI:NL:RBMNE:2022:4010, Rechtbank Midden-Nederland, 07-10-2022, 10081138
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Vordering loondoorbetaling en achterstallig loon. Ter discussie staat (1) of sprake is van een opgezegde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een overeenkomst voor onbepaalde tijd en (2) of een bruto of netto uurloon is afgesproken.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer 10081138 / MV EXPL  22-109 van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,wonende te [woonplaats 1] ,eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      hierna ook te noemen: [eiseres] ,gemachtigde: mr. M.J. Hamer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma[gedaagde sub 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [gedaagde sub 2],
    wonende te [woonplaats 2] ,
    3. [gedaagde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats 2] ,gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagde sub 1] ,gemachtigde: mr. A.A. Mayland. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met 12 producties van 9 september 2022
        
        
          de producties 13 tot en met 21 van [eiseres]
        
        
          de conclusie van antwoord met 10 producties met daarin een eis in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Op 23 september 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in Lelystad. [eiseres] is verschenen, bijgestaan door mr. Hamer. Namens [gedaagde sub 1] is de heer [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3) verschenen, mede namens mevrouw [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2), bijgestaan door mr. Mayland. 
        Mr. Hamer heeft eerst bezwaar gemaakt tegen de te late indiening van de producties van [gedaagde sub 1] . De kantonrechter heeft vastgesteld dat [eiseres] niet is geschaad door de te late indiening van de producties, omdat zij er kennis van heeft genomen en erop heeft kunnen reageren. De producties zijn daarom toegelaten. 
        De gemachtigden van partijen hebben vervolgens een pleitnota voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken. 
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In augustus 2019 heeft [eiseres] een paar dagen in augustus 2019 proefgedraaid bij [gedaagde sub 1] door tegen betaling van € 12,50 per uur netto werkzaamheden te verrichten als serveerster. Partijen spraken vervolgens mondeling af dat [eiseres] 32 uur per week zou werken voor [gedaagde sub 1] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 1] heeft in de periode van 1 september 2019 tot 1 september 2022 € 58.423,61 netto aan loon betaald aan [eiseres] . Dit bedrag is betaald door vrijwel wekelijks € 400,- netto over te maken op de bankrekening van [eiseres] . Gedurende 17 weken in deze periode heeft [gedaagde sub 1] geen loon overgemaakt en op een aantal data heeft [gedaagde sub 1] extra betalingen gedaan. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 26 augustus 2022 heeft [gedaagde sub 1] het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2022 aangezegd. 
      
    
  
  
    
      3Waar gaat de zaak in de kern over?
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2022. Volgens [eiseres] is sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd en heeft de aanzegging van 26 augustus 2022 niet tot gevolg dat een einde aan de arbeidsrelatie is gekomen. Daarnaast stelt [eiseres] dat met de vader van [achternaam van gedaagde sub 3] mondeling is overeengekomen dat het salaris € 12,50 netto per uur exclusief vakantietoeslag zou bedragen (dus € 400,00 netto per week exclusief vakantietoeslag). [eiseres] stelt verder dat [gedaagde sub 1] het vakantiegeld, en een gedeelte van het loon niet heeft betaald. In totaal gaat het volgens haar om een bedrag van € 9.400,39 netto (punt 27 spreekaantekeningen). [eiseres] vordert in de dagvaarding betaling van € 9.000,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [eiseres] vordert ook correcte loonstroken, uitgaande van een salaris van € 400,00 netto per week exclusief vakantiegeld, vanaf 1 september 2019 tot 1 september 2022, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag. Daarnaast vordert [eiseres] , eveneens op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, de veroordeling van [gedaagde sub 1] om een arbodienst in te schakelen, zodat aan de re-integratieverplichtingen kan worden voldaan. [eiseres] vordert ook nog een voorziening te treffen die de kantonrechter juist acht. Tot slot vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde sub 1] betwist de vorderingen van [eiseres] . Volgens haar bestaat geen grondslag voor de vordering het loon vanaf 1 september 2022 te betalen, omdat de tijdelijke arbeidsovereenkomst per 1 september 2022 tijdig (binnen de drie jaar termijn van de ketenregeling uit artikel 7:668a BW) is geëindigd. Het inschakelen van een arbodienst is daarmee ook niet meer nodig. Volgens [gedaagde sub 1] is het overeengekomen uurtarief niet € 12,50 netto, maar € 12,50 bruto. [eiseres] heeft dan ook niets meer te vorderen van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] meent een tegenvordering op [eiseres] te hebben van € 420,82 netto vanwege te veel betaald loon. Dit bedrag vordert zij in reconventie. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    in conventie
    
      4.1.
      De gevorderde voorzieningen van [eiseres] zullen grotendeels worden toegewezen. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. 
      
      
        
          Geldvordering in kort geding
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Voorop wordt gesteld dat sprake is van een geldvordering (de betaling van loon en daarmee samenhangende nevenvorderingen) in een kort geding. Daarom moet in de eerste plaats beoordeeld worden of [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. Verder dient het aannemelijk te zijn dat de rechter in een bodemprocedure de vordering van [eiseres] zal toewijzen. Daarom zal een voorlopige beoordeling moeten plaatsvinden van de aspecten van de zaak aan de hand van wat partijen daarover naar voren brengen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering, door bijvoorbeeld getuigen, is in kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. Tot slot moet in de belangenafweging het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken. 
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.3.
      Loonvorderingen zijn naar hun aard vrijwel altijd spoedeisend. Dat is ook in dit geval zo. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat zij geld heeft moeten lenen omdat [gedaagde sub 1] haar te weinig loon heeft betaald. Inmiddels is het zeer moeilijk om nog financieel rond te komen, omdat [eiseres] geen loon meer ontvangt en ook geen uitkering heeft. Bovendien is het spoedeisende belang niet door [gedaagde sub 1] betwist. 
      
      
        
          Is aannemelijk dat [eiseres] een loonaanspraak heeft na 1 september 2022?
        
      
      
    
    
      4.4.
      Om de vraag te kunnen beantwoorden of het aannemelijk is dat [eiseres] recht heeft op loon vanaf 1 september 2022, zal eerst beoordeeld moeten worden of [eiseres] nog steeds in dienst is van [gedaagde sub 1] . Volgens [gedaagde sub 1] is dit niet zo, want op de loonstroken stond telkens “bepaald” vermeld bij de contractvorm, is ieder jaar gesproken over een verlenging van een jaar en is het in de horeca niet gebruikelijk dat met vaste contracten wordt gewerkt. [eiseres] stelt dat, nu geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgesteld, uitgegaan moet worden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast is volgens [eiseres] bij indiensttreding met de vader van [achternaam van gedaagde sub 3] mondeling overeengekomen dat zij voor onbepaalde tijd in dienst zou treden. Tot slot heeft [eiseres] op de zitting erop gewezen dat ze ook in augustus 2019 al werkzaamheden heeft verricht voor [gedaagde sub 1] als serveerster. 
      
    
    
      4.5.
      Ook als [gedaagde sub 1] wordt gevolgd in haar standpunt dat steeds tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn gesloten, heeft de laatste tijdelijke arbeidsovereenkomst voorshands als voor onbepaalde tijd te gelden vanwege de ketenregeling in artikel 7:668a BW. Tijdens de zitting is namelijk erkend door [gedaagde sub 1] dat [eiseres] een aantal dagen in augustus 2019 op proef heeft gewerkt voordat zij per 1 september 2019 officieel startte. In die proefperiode heeft [eiseres] werkzaamheden verricht, loon ontvangen en stond zij onder gezag van [gedaagde sub 1] . Hiermee is voldaan aan de drie elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst als genoemd in artikel 7:610 lid 1 BW. De proefperiode telt daarom als eerste arbeidsovereenkomst mee in de keten. Als de proefperiode onderdeel had moeten uitmaken van de eerste arbeidsovereenkomst, dan had [gedaagde sub 1] dit schriftelijk met [eiseres] moeten afspreken (artikel 7:652 lid 2 BW). Dat heeft [gedaagde sub 1] niet gedaan. Na de proefperiode is de tweede arbeidsovereenkomst aangegaan van 1 september 2019 tot 1 september 2020. Hierna is de derde arbeidsovereenkomst aangegaan van 1 september 2020 tot 1 september 2021. Dit betekent dat de vierde arbeidsovereenkomst vanaf 1 september 2021 als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden (artikel 7:668a lid 1 sub b BW). 
    
    
      4.6.
      
        Op grond van het voorgaande is het aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [gedaagde sub 1] het loon van [eiseres] ook na 1 september 2022 verschuldigd is. Hoewel de vordering om het loon na 1 september 2022 door te betalen een toekomstige vordering is die nog niet opeisbaar is, zal de vordering worden toegewezen omdat er gegronde vrees is dat [gedaagde sub 1] het loon van [eiseres] niet zal betalen. Zij meent immers dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd.  
        
          Is een uurloon van € 12,50 netto aannemelijk?
        
      
      
    
    
      4.7.
      Volgens [eiseres] is voor aanvang van de werkzaamheden met de vader van [achternaam van gedaagde sub 3] (die de loonadministratie regelt bij [gedaagde sub 1] ) mondeling afgesproken dat zij hetzelfde zou verdienen als bij haar vorige werkgever, namelijk € 12,50 netto per uur exclusief vakantietoeslag. Dit ontving ze vervolgens ook per week, want zij kreeg € 400,00 netto uitbetaald voor 32 uur per week werk. Hoewel [gedaagde sub 1] in de conclusie van antwoord aangevoerd heeft dat partijen een uurloon van € 12,50 bruto waren overeengekomen, heeft [achternaam van gedaagde sub 3] tijdens de zitting gezegd dat na indiensttreding het loon in een bruto bedrag is omgezet. Uit de loonstroken en jaaropgaven had [eiseres] volgens [achternaam van gedaagde sub 3] moeten begrijpen dat sprake was van een bruto tarief. 
      
    
    
      4.8.
      Uit de verklaring dat het loon na indiensttreding is omgezet in een brutoloon volgt al dat geen afspraak gemaakt is dat € 12,50 bruto zou worden betaald. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] bij deze omzetting is betrokken, laat staan dat ze daarmee heeft ingestemd. Dit maakt het aannemelijk dat voor de omzetting een afspraak gold van € 12,50 per uur netto. Deze aannemelijk wordt nog vergroot door het feit dat [gedaagde sub 1] bijna drie jaar lang iedere week € 400,00 netto aan [eiseres] heeft uitbetaald. Dit komt overeenkomt met 32 uur x € 12,50 netto per uur. De periode waarin het loon niet of gedeeltelijk betaald is hield verband met de coronapandemie, zo heeft [achternaam van gedaagde sub 3] tijdens de zitting verklaard. De betalingen werden dan weer geprobeerd in te halen door extra betalingen op bepaalde data. Aan de wekelijkse netto betalingen van € 400,- mag [eiseres] een bepaalde verwachting ontlenen, namelijk de verwachting dat haar loon € 12,50 netto was. [gedaagde sub 1] heeft nog aangevoerd dat ze pas toen [eiseres] zich tot een advocaat wendde en vroeg om betaling van achterstallig loon erachter kwam dat ze, per abuis, € 12,50 netto per uur heeft uitbetaald aan [eiseres] in plaats van bruto. Dit acht de kantonrechter niet geloofwaardig. Niet alleen omdat geen sprake was van een automatische incasso ( [achternaam van gedaagde sub 3] heeft op de mondelinge behandeling gezegd dat zijn vader wekelijks de lonen overmaakte), maar ook omdat [gedaagde sub 1] een professionele partij is die zich voor wat betreft haar loonadministratie ook nog eens liet bijstaan door een boekhouder. Zeker in een periode waarin een horecabedrijf het zwaar heeft, de coronapandemie, is het moeilijk voorstelbaar dat een werkgever niet weet wat hij betaalt aan een werknemer. Bovendien geldt nog dat [gedaagde sub 1] niet de stelling van [eiseres] heeft betwist dat het de bedoeling van partijen was dat zij hetzelfde loon zou krijgen als bij haar vorige werkgever.
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter aannemelijk dat een bodemrechter komt tot toewijzing van de vordering van [eiseres] , gebaseerd op een uurloon van € 12,50 netto exclusief vakantietoeslag. De loonstroken en jaaropgaven waar [gedaagde sub 1] naar verwijst maken dit oordeel niet anders. Immers, gelet op de stellingen van partijen staat enkel vast dat [eiseres] op 29 januari 2021 drie loonstroken en de jaaropgave 2019 ontving. Op dat moment was [eiseres] al zo’n anderhalf jaar in dienst en tot dat moment ontving ze wekelijks € 400,00 netto. Ze hoefde daarom niet erop bedacht te zijn dat op de loonstroken een ander bedrag zou staan vermeld en dat uit de jaaropgaaf een ander bruto uurloon zou volgen. Uit de jaaropgaaf kan dat bovendien niet in een oogopslag worden opgemaakt. 
      
    
    
      4.10.
      Op de zitting heeft [eiseres] haar vordering nader toegelicht. De periode van 1 september 2019 tot 1 september 2022 beslaat 157 weken. Aan [eiseres] had daarom 157 x € 400,- netto x 1,08 (vakantietoeslag) = € 67.824 netto moeten worden voldaan. [gedaagde sub 1] heeft ook volgens haar eigen zeggen € 58.423,61 netto betaald. Daarom € 9.400,39 netto te weinig. Nu [eiseres] ‘slechts’ € 9.000,- netto vordert en de kantonrechter niet meer dan gevorderd kan toewijzen zal dit bedrag worden toegewezen, te betalen binnen de gevorderde termijn van zeven dagen na datum van dit vonnis. 
      
      
        
          Restitutierisico
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het spoedeisend belang bij de loonvordering is gelegen in de omstandigheid dat [eiseres] in de kosten van levensonderhoud moet kunnen voorzien en daarvoor afhankelijk is van het loon. Dit maakt ook dat van een zeker restitutierisico sprake is. Het legt echter onvoldoende gewicht in de schaal om de vordering van [eiseres] af te wijzen. Door [gedaagde sub 1] is ook geen beroep gedaan op het restitutierisico. 
      
      
        
          Wettelijke verhoging en rente
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het hiervoor genoemde loon van [eiseres] is niet tijdig door [gedaagde sub 1] betaald, waardoor [eiseres] recht heeft op wettelijke verhoging. De gevorderde wettelijke verhoging, die overigens niet is betwist, zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.13.
      Omdat [gedaagde sub 1] in verzuim is met de tijdige betaling van het loon zal de wettelijke rente worden toegewezen, te rekenen vanaf het moment waarop [gedaagde sub 1] met de betaling ervan in verzuim is, tot aan de dag van volledige betaling.
      
      
        
          Loonstroken
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde sub 1] heeft in deze procedure loonstroken verstrekt. In die loonstroken wordt uitgegaan van een loon van € 12,50 per uur bruto. Zoals hiervoor is overwogen is dat niet correct. De vordering van [eiseres] tot verstrekking van correcte loonstroken, uitgaande van een salaris van € 400,00 netto per week exclusief vakantiegeld, vanaf 1 september 2019 tot 1 september 2022, zal daarom worden toegewezen. De daarbij gevorderde dwangsom zal in redelijkheid worden gematigd tot een bedrag van € 25,00 per dag en gemaximeerd worden op € 500,00.
      
      
        
          Arbodienst en een andere voorziening 
        
      
      
    
    
      4.15.
      Vanwege het ontbreken van een grondslag daarvan, zal de gevorderde veroordeling tot het inschakelen van een arbodienst door [gedaagde sub 1] evenals het treffen van een voorziening die de kantonrechter juist acht worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal [gedaagde sub 1] in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. Omdat [eiseres] procedeert met een toevoeging, komen de dagvaardingskosten niet voor rekening van [gedaagde sub 1] en kunnen deze niet als onderdeel van de proceskosten ten laste van [gedaagde sub 1] worden gebracht. De kosten worden begroot op:
        griffierecht     	          86,00
        
          salaris gemachtigde     747,00  
        
        Totaal		   €   833,00.
      
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.17.
      Tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring is geen verweer gevoerd door [gedaagde sub 1] . Deze vordering zal daarom worden toegewezen. 
      
      
        
          in reconventie 
        
      
      
    
    
      4.18.
      Zoals hiervoor onder r.o. 4.2. al overwogen, moet in de eerste plaats beoordeeld worden of [gedaagde sub 1] een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde tegenvordering. Haar vordering strekt tot terugbetaling van loon. Het spoedeisende belang van [gedaagde sub 1] bij haar vordering is niet onderbouwd en bovendien door [eiseres] betwist. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens ook ter zitting erkend dat geen sprake is van een spoedeisend belang, zodat de vordering reeds om deze reden zal worden afgewezen. Ten overvloede geldt dat niet aannemelijk is dat [gedaagde sub 1] een vordering heeft op [eiseres] , omdat zij uitgaat van een onjuist uurloon.
      
    
    
      4.19.
      Nu de tegenvordering van [gedaagde sub 1] wordt afgewezen, zal [gedaagde sub 1] in de kosten van [eiseres] worden veroordeeld. Omdat de tegenvordering voortvloeit uit het verweer in conventie, wordt het salaris gehalveerd en dus toegewezen tot een bedrag van € 373,50.
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zij het dat betaling door de een de 
        andere gedaagden kwijt, te veroordelen tot doorbetaling vanaf 1 september 2022 van het 
        overeengekomen loon van € 400,00 netto per week op de gebruikelijke wijze en tijden, dat wil zegen steeds uiterlijk op dinsdag van iedere week, aan [eiseres] te voldoen totdat rechtsgeldig een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst of in een bodemprocedure anders is beslist,
      
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zij het dat betaling door de een de 
        andere gedaagden kwijt, binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis tot betaling aan [eiseres] van het achterstallige loon van € 9.000,- netto, 
      
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zij het dat betaling door de een de 
        andere gedaagden kwijt, tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke verhoging over het onder 5.2. genoemde loon, 
      
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zij het dat betaling door de een de 
        andere gedaagden kwijt, tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente over het onder 5.2. genoemde loon, te rekenen vanaf het moment waarop [gedaagde sub 1] met de betaling ervan in verzuim is, tot aan de dag van algehele voldoening,
      
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk tot verstrekking aan [eiseres] binnen 7
        dagen na betekening van dit vonnis van correcte loonstroken, uitgaande van een salaris van
        € 400,00 netto per week exclusief vakantiegeld, vanaf 1 september 2019 tot 1 september 2022, op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag, tot een maximum van € 500,00, 
      
      
    
    
      5.6.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zij het dat betaling door de een de
        andere gedaagden kwijt, tot betaling aan [eiseres] van de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 833,00,
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.10.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zij het dat betaling door de een de
        andere gedaagden kwijt, tot betaling aan [eiseres] van de kosten van deze procedure, tot op
        heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 373,50.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2022.