ECLI:NL:RBNHO:2024:1332, Rechtbank Noord-Holland, 14-02-2024, 10800545 \ AO VERZ  23-146
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De werkgever heeft de werknemer na 104 weken ziekte ontslagen. De kantonrechter is van oordeel dat het ontslag niet onregelmatig is gegeven. De verzoeken van de werknemer om (onder meer) een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW en een gefixeerde schadevergoeding worden daarom afgewezen. De verzochte billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 sub c BW treft hetzelfde lot, omdat de werkgever geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem 
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10800545 \ AO VERZ  23-146
      Uitspraakdatum: 14 februari 2024
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        
      
      wonende te [plaats]
      verzoeker
      verweerder in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoekhierna te noemen: [verzoeker]
      gemachtigden: mr. M. van der Chijs en mr. M.J. Heeren (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de stichtingStichting KennemerHart
      gevestigd te Haarlem
      verweerder 
      verzoeker in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoekhierna te noemen: Kennemerhart 
      gemachtigden: mr. P.R. Bartens en mr. H.C. Tonino (Pot Jonker Advocaten)
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      De werkgever heeft de werknemer na 104 weken ziekte ontslagen. De kantonrechter is van oordeel dat het ontslag niet onregelmatig is gegeven. De verzoeken van de werknemer om (onder meer) een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW en een gefixeerde schadevergoeding worden daarom afgewezen. De verzochte billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 sub c BW treft hetzelfde lot, omdat de werkgever geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om onder meer een gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding aan hem toe te kennen. Kennemerhart heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. 
    
    
      1.2.
      Op 17 januari 2024 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [verzoeker] en Kennemerhart hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [verzoeker] bij brief van 12 januari 2024 nog (grotendeels onleesbare) stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 december 2017 in dienst getreden bij Kennemerhart als Verzorgende niveau 3 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De bepalingen van de cao voor de verpleeg-, verzorgingshuizen en Thuiszorg zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] was werkzaam op locatie ‘ [locatie 1] ’. [locatie 1] is één van de woonzorgcentra van Kennemerhart. Op [locatie 1] zijn vier etages waarop (intramurale) zorg wordt verleend aan cliënten. Naast [locatie 1] ligt het seniorenappartementencomplex [locatie 2] . Bewoners van [locatie 2] kunnen op abonnementsbasis gebruik maken van de faciliteiten van [locatie 1] . 
    
    
      2.3.
      Op 12 oktober 2020 heeft [verzoeker] per e-mail zijn zorgen geuit over de, mede in verband met de coronapandemie, oplopende werkdruk tijdens de nachtdienst. 
    
    
      2.4.
      Op 19 oktober 2020 heeft [verzoeker]  per e-mail opnieuw aandacht gevraagd voor de bezetting en de hoge werkdruk. Daarbij heeft [verzoeker] herhaald dat vanwege aanwezige coronabesmettingen van bewoners en de gewone zorg en alarmeringen, het werk niet meer is vol te houden. Hij heeft zijn e-mail afgesloten met de woorden: “Dus vraag ik hierom nogmaals jullie aandacht voor deze noodkreet, want dit is zo niet vol te houden.”
    
    
      2.5.
      Op 4 december 2020 heeft [verzoeker] per e-mail nogmaals aangegeven dat de werkzaamheden tijdens de nachtdienst niet meer zijn bij te benen. 
      
    
    
      2.6.
      Op 25 december 2020 is [verzoeker] uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Er waren geen mogelijkheden om [verzoeker] gedurende de eerste twee jaren van ziekte te re-integreren. 
      
    
    
      2.7.
      Met ingang van 23 december 2022 is de loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte van 104 weken verstreken. Sindsdien ontvangt [verzoeker] een WIA-uitkering van het UWV.
      
    
    
      2.8.
      Op 23 mei 2023 heeft Kennemerhart voor [verzoeker] een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Bij beslissing van 31 juli 2023 heeft Kennemerhart toestemming van het UWV gekregen om het dienstverband met [verzoeker] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In die beslissing staat onder meer dat Kennemerhart de arbeidsovereenkomst tot en met 28 augustus 2023 kan opzeggen. 
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van  13 september 2023 heeft [verzoeker] aan Kennemerhart 
        geschreven: 
      
      
      
        
          “Beste [betrokkene 1] , 
        
        
          Op 31 juli 2023 heb ik van het UWV een beslissing op de ontslagaanvraag ontvangen, het UWV heeft toestemming verleend voor het opzeggen van mijn dienstverband. Ik heb van Stichting Kennemerhart niets meer vernomen. Die situatie is eerlijk gezegd wat verwarrend voor mij. Zou jij mij daarover nader kunnen informeren?”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 18 september 2023 heeft [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), casemanager bij Kennemerhart, telefonisch aan [verzoeker] meegedeeld dat zijn dienstverband binnenkort beëindigd zou worden en dat aan [verzoeker] per e-mail een bevestiging van de beëindiging en betaling van de transitievergoeding zou worden verstuurd. 
      
    
    
      2.11.
      Op 19 september 2023 heeft [verzoeker] een e-mail ontvangen van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), HR Adviseur bij Kennemerhart, met de volgende inhoud:
      
      
        “Beste [verzoeker] , 
        
          Gisteren had je telefonisch contact met mijn collega [betrokkene 2] over de beëindiging van jouw arbeidscontract.
        
      
      
      
        
          Zoals jullie afspraken zend ik je hierbij de door ons van UWV ontvangen ontslagvergunning. UWV gaf deze vergunning af vanwege jouw langdurige arbeidsongeschiktheid.
        
        
          In verband hiermee heb je wettelijk recht op een transitievergoeding ad. € 7.034,47. 
        
        
          Graag wil ik je voor de toekomst het beste maar vooral veel beterschap toewensen.”
      
      
    
    
      2.12.
      Op 20 september 2023 heeft [verzoeker] als volgt op de e-mail gereageerd:
      
      
        
          “Beste [betrokkene 1] , 
        
        
          Dank voor deze mail. Ik zie e.e.a. tegemoet komen.
        
        
          En voor de toekomst; dank voor uw woorden.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 20 september 2023 heeft [betrokkene 3] aan [verzoeker] geschreven: 
      
      
        
          “Beste [verzoeker] ,
        
      
      
      
        
          Tot mijn schrik ontdek ik net dat we door de drukte midden in de zomervakantie de termijn overschreden hebben. In overleg met UWV dienen we vandaag een nieuwe aanvraag in, deze zal sneller in behandeling genomen worden. Wanneer de beslissing op de ontslagaanvraag er is, kom ik even per mail bij je terug om het ontslag officieel te bevestigen en e.e.a. af te wikkelen.
        
        
          Excuses voor de verwarring.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 9 oktober 2023 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan Kennemerhart meegedeeld dat [verzoeker] de e-mail van 19 september 2023  heeft opgevat als een opzegging van zijn dienstverband. Namens [verzoeker] is, naast betaling van de transitievergoeding, ook aanspraak gemaakt op een vergoeding in verband met een onregelmatig gegeven ontslag en een billijke vergoeding. 
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 17 oktober 2023 heeft Kennemerhart betwist dat de e-mail van  19 september 2023  als opzeggingshandeling moet worden aangemerkt.  
    
    
      2.16.
      Kennemerhart heeft op 21 september 2023 opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Op 16 oktober 2023 is deze vergunning afgegeven. 
      
    
    
      2.17.
      
        Bij e-mail van 19 oktober 2023 heeft Kennemerhart aan de gemachtigde van [verzoeker]
        geschreven dat de nieuwe ontslagvergunning is ontvangen en dat [verzoeker] binnenkort de definitieve ontslagbevestiging zal ontvangen. Bij aangetekende brief van dezelfde dag heeft Kennemerhart de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] opgezegd tegen 1 januari 2024. [verzoeker] heeft geweigerd om die brief in ontvangst te nemen. De opzeggingsbrief is door Kennemerhart ook per e-mail naar de gemachtigde van [verzoeker] gestuurd.
      
      
    
    
      2.18.
      Kennemerhart heeft in december 2023 de transitievergoeding aan [verzoeker] betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt (na vermindering ter zitting) – kort samengevat – Kennemerhart te veroordelen tot betaling van:- € 7.192,96 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;- € 50.000,00 bruto aan billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;- de proceskosten.
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [verzoeker] – samengevat – ten grondslag dat Kennemerhart de arbeidsovereenkomst op 19 september 2023 in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd. Er was op dat moment namelijk geen toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te beëindigen en de opzegtermijn is door Kennemerhart niet in acht genomen. Daarom heeft [verzoeker] op grond van artikel 7:672 lid 11 BW recht op een gefixeerde schadevergoeding. Door de arbeidsovereenkomst in strijd met de wet op te zeggen heeft Kennemerhart ernstig verwijtbaar gehandeld. Op grond van artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW heeft [verzoeker] recht op een billijke vergoeding. 
    
    
      3.5.
      Ook is sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Kennemerhart ex artikel 7:682 lid 1 sub c BW. De gezondheidsklachten van [verzoeker] zijn namelijk veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij Kennemerhart. Kennemerhart heeft na de noodkreten van [verzoeker] over de werkdruk niet ingegrepen. Als gevolg daarvan is [verzoeker] uitgevallen vanwege forse medische en psychische klachten. Ter onderbouwing verwijst [verzoeker] naar een rapportage van de bedrijfsarts, een brief van de psycholoog, een brief van de psychotherapeute en de verzekeringsgeneeskundigerapportage. Ook hierom heeft [verzoeker] recht op een billijke vergoeding. 
    
  
  
    
      4Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek
    
    
      4.1.
      Kennemerhart verweert zich tegen de verzoeken van [verzoeker] en betoogt, primair, dat deze moeten worden afgewezen. Subsidiair verzoekt Kennemerhart de kantonrechter om de billijke vergoeding op nihil te stellen en, meer subsidiair, om de wettelijke rente over de billijke vergoeding af te wijzen.  
      
    
    
      4.2.
      Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd per 1 januari 2024, maar al per 19 september 2023, verzoekt Kennemerhart om [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van het aan hem teveel betaalde bedrag aan transitievergoeding (€ 392,39 netto). 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling nader worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Het verzoek  
      
    
    
    
      
        De arbeidsovereenkomst is niet onregelmatig opgezegd
      
    
    
    
      5.1.
      De eerste vraag is of Kennemerhart de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd zodat Kennemerhart daarom aan [verzoeker] een billijke vergoeding (ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW) en een gefixeerde schadevergoeding (ex artikel 7:672 lid 11 BW) moet betalen. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daarover wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW, in samenhang met artikel 7:669 lid 3 sub b BW en artikel 7:670 lid 1 sub a BW, kan de werkgever het dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer opzeggen als de ongeschiktheid van deze werknemer ten minste twee jaar heeft geduurd. Voor een dergelijke opzegging heeft de werkgever schriftelijke toestemming nodig van het UWV (artikel 7:671a lid 1 BW). 
      
    
    
      5.3.
      In het voorliggende geval staat vast dat Kennemerhart die toestemming van het UWV had, maar dat zij, voor zover de e-mail van Kennemerhart van 19 september 2023 als opzegging valt aan te merken, van die toestemming niet binnen de door het UWV gestelde termijn gebruik heeft gemaakt. Voor [verzoeker] was duidelijk dát zijn arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd, hij wist alleen nog niet per wanneer. De einddatum werd met de e-mail van 19 september 2023 ook niet duidelijk, want in die e-mail stond geen einddatum genoemd. Voor zover [verzoeker] de e-mail van 19 september 2023 als een opzegging heeft opgevat heeft Kennemerhart [verzoeker] een dag later uit de droom geholpen. Hij heeft immers de volgende dag een e-mail ontvangen van Kennemerhart, waarin zij toegeeft dat zij een fout  heeft gemaakt, omdat zij niet binnen de door het UWV genoemde termijn heeft opgezegd. Als gevolg hiervan moest Kennemerhart opnieuw toestemming aan het UWV vragen. Dat heeft Kennemerhart op 21 september 2023 gedaan. Bij brief van 19 oktober 2023 heeft Kennemerhart de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 januari 2024. Dat Kennemerhart de arbeidsovereenkomst niet met de eerste toestemming van het UWV heeft opgezegd binnen de door het UWV gegeven termijn, heeft voor [verzoeker] het gunstige gevolg gehad dat de arbeidsovereenkomst langer heeft doorgelopen, waardoor hij recht had op een hogere transitievergoeding. Kennemerhart heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens  rechtsgeldig opgezegd tegen 1 januari 2024. Uit het hiervoor vermelde feitenrelaas kan niet worden afgeleid dat Kennemerhart de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd. 
      
    
    
      5.4.
      Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verzoeken van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW en een gefixeerde schadevergoeding worden afgewezen.  
      
      
        
          Is sprake van ernstige verwijtbaarheid van Kennemerhart?
        
      
      
    
    
      5.5.
      De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de opzegging door Kennmerhart van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kennemerhart en zo ja, of aan [verzoeker] een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 2 sub c BW toekomt.  
      
    
    
      5.6.
      Op grond van artikel 7:682 lid 1 sub c kan op verzoek van een werknemer van wie, zoals in dit geval, de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV is opgezegd, de kantonrechter aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen als de opzegging wegens de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De ernstige verwijtbaarheid kan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid betreffen. Voor het toekennen van een billijke vergoeding op deze grondslag geldt een hoge drempel en daarvoor bestaat alleen aanleiding in uitzonderlijke gevallen.   Het is aan [verzoeker] om aan te tonen dat daarvan in dit geval sprake is.
      
    
    
      5.7.
      Uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht heeft de kantonrechter begrepen dat het (vermeend) ernstig verwijtbaar handelen van Kennemerhart heeft plaatsgevonden in twee periodes, namelijk in 2020 en 2019. Omdat [verzoeker] in het verzoekschrift alleen heeft gesproken over 2020 en eerst aan de vooravond van de zitting een aantal (onleesbare) producties met betrekking tot 2019 heeft overgelegd, wordt eerst de periode 2020 besproken. 
      
      
        
          2020
        
      
      
    
    
      5.8.
      
        In het verzoekschrift heeft [verzoeker] betoogd dat de werkdruk bij Kennemerhart in de periode van de coronapandemie buitensporig hoog is geweest. Daartoe heeft [verzoeker] gesteld dat: 
        1) Kennemerhart de bezetting tijdens de nachtdienst met 50% heeft gehalveerd en [verzoeker] daardoor vanaf oktober 2020 maar met één andere collega nachtdienst draaide, 
        2) de bezettingsnorm één medewerker op 32 bewoners zou moeten zijn en dat die norm niet werd gehaald, 
        3) er per nachtdienst vaak 90 alarmeringen van het seniorencomplex [locatie 2] kwamen, en 
        4) [verzoeker] tijdens de nachtdienst geen tijd had om alle bewoners tijdig te helpen, waardoor het verlenen van ‘goede zorg’ in de knel is gekomen. 
        Gelet op de verschillende noodkreten van [verzoeker] op 12 oktober 2020, 19 oktober 2020 en 4 december 2020 had Kennemerhart als goed werkgever ervoor moeten zorgen dat [verzoeker] niet overbelast zou raken en had zij het ontstaan van medische en psychische klachten moeten voorkomen. Volgens [verzoeker] heeft Kennemerhart ernstig verwijtbaar gehandeld omdat zij te weinig proactief is geweest; zij had met betrekking tot [verzoeker] maatregelen moeten treffen. 
      
      
    
    
      5.9.
      
        Kennemerhart heeft als volgt op de verwijten van [verzoeker] gereageerd. 
        Ad (a): Kennemerhart betwist dat in de periode van de coronapandemie sprake zou zijn geweest van onderbezetting tijdens de nachtdiensten. In dat verband heeft zij erop gewezen dat de nachtdienstbezetting vanaf maart 2020 in de regel bestond uit vier medewerkers. In het geval van coronabesmettingen werd opgeschaald naar vijf medewerkers, waarbij er één medewerker alleen voor de besmette cliënten was. Ter onderbouwing hiervan heeft Kennemerhart onder meer verwezen naar roosters van de periode oktober 2020 tot januari 2021. Ook uit de overgelegde verklaringen van verschillende medewerkers blijkt volgens Kennemerhart dat geen sprake was van onderbezetting; er was voldoende aandacht voor de inzet van zorgpersoneel en in periodes dat een afdeling zwaarder door Corona was getroffen, werd meer personeel ingezet. 
      
      
    
    
      5.10.
      Ad (b); Kennemerhart heeft verder aangevoerd dat de door [verzoeker] gestelde norm van 1 medewerker op 32 bewoners, geen bestaande norm is. Het was slechts één van de opties in de discussie over de personeelsomvang en samenstelling in de verpleeghuiszorg, waarvoor het CPB berekeningen heeft gemaakt. Kennemerhart volgt de norm van de Veiligheidsregio, te weten één medewerker op 50 bewoners (in de nacht). Deze norm is volgens Kennemerhart altijd gehaald. 
      
    
    
      5.11.
      Ad (c); Kennemerhart heeft ook het aantal door [verzoeker] gestelde alarmeringen betwist. Volgens Kennemerhart had het seniorencomplex [locatie 2] in 2020 maximaal 23 bewoners die een alarmering konden doen. Bovendien heeft Kennemerhart er in 2020 voor gekozen om, in verband met de werkdruk, te stoppen met het verlenen van deze alarmeringsdienst tijdens de nachtdiensten. 
      
    
    
      5.12.
      Ad (d); Kennemerhart heeft verder aangevoerd dat zij zich niet herkent in het door [verzoeker] geschetste beeld over de kwaliteit van de zorg tijdens de coronapandemie. Volgens Kennemerhart heeft zij altijd adequaat gereageerd op (negatieve) signalen van haar personeel en heeft zij altijd haar best gedaan om de werkdruk zoveel aanvaardbaar mogelijk te houden en de medewerkers zoveel mogelijk te ondersteunen. Zo was er gedurende de coronacrisis psychosociale hulp beschikbaar voor medewerkers. [verzoeker] heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Kennemerhart heeft verder aangevoerd dat [betrokkene 4] , de leidinggevende van de 2e etage van [locatie 1] (hierna: [betrokkene 4] ), naar aanleiding van de noodkreten van [verzoeker] haar best heeft gedaan om zo snel mogelijk een extra kracht in te zetten tijdens de nachtdienst. Daarnaast is naar aanleiding van de noodkreten van [verzoeker] onderzoek gedaan naar de nachtelijke zorgmomenten, aldus Kennemerhart.
      
    
    
      5.13.
      De kantonrechter overweegt ten aanzien van de periode 2020 als volgt. Uit de door [verzoeker] overgelegde stukken van de bedrijfsarts, de psycholoog, de psychotherapeute en de verzekeringsgeneeskundige blijkt dat de werkomstandigheden bij Kennemerhart (tenminste mede) aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] ten grondslag hebben gelegen. Dit betekent echter niet zonder meer dat Kennemerhart daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat is enkel het geval als Kennemerhart onvoldoende heeft gedaan om de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] te voorkomen. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. 
      
    
    
      5.14.
      Kennemerhart heeft de verwijten (a) tot en met (c) gemotiveerd weersproken. Ten aanzien van het verwijt sub (d) wordt als volgt overwogen. Het is een feit van algemene bekendheid dat in 2020 sprake was van een crisissituatie in de zorg door de coronapandemie. Uit het verweer van Kennemerhart blijkt dat een aantal verwijten van [verzoeker] feitelijk onjuist zijn en bovendien dat zij er alles aan heeft gedaan wat in haar vermogen lag om de situatie zo dragelijk mogelijk te maken. De noodkreten van [verzoeker] betroffen algemene zorgen over de werkdruk. Kennemerhart heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij verschillende maatregelen heeft getroffen en verschillende interventies heeft ingezet om de werkdruk te verminderen. Zij heeft daar waar dat mogelijk was extra krachten ingezet en de alarmeringen van [locatie 2] uit het takenpakket gehaald. Ten aanzien van het verlenen van ‘goede zorg’ heeft [verzoeker] gesteld dat cliënten lang op de grond lagen of niet tijdig werden verschoond. [verzoeker] heeft niet verwezen naar concrete incidenten, waardoor Kennemerhart hierop ook lastig heeft kunnen reageren. Naar de kantonrechter heeft begrepen doen zich in de ouderenzorg vaker valincidenten voor en drukken cliënten soms te laat op de bel voor verschoning of worden bellen niet gehoord. De kantonrechter kan zich voorstellen dat [verzoeker] zich deze incidenten heeft aangetrokken en dat sommige incidenten grote indruk op hem hebben gemaakt. Dat betekent evenwel nog niet dat Kennemerhart als werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het staat immers niet vast dat deze incidenten het gevolg zijn van onderbezetting. Daarnaast heeft Kennemerhart oog gehad voor de impact van de Coronacrisis op haar medewerkers door via de nieuwsbrief psychosociale hulp aan te bieden aan haar medewerkers. [verzoeker] heeft niet aangegeven dat het met hem persoonlijk slecht ging. Daarom kan het Kennemerhart, anders dan [verzoeker] stelt, niet worden aangerekend dat zij aan [verzoeker] geen andere specifieke hulp heeft aangeboden dan zij heeft gedaan aan al haar medewerkers tijdens de coronapandemie. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van de kantonrechter niet de conclusie worden getrokken dat Kennemerhart van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid bij [verzoeker] een ernstig verwijt treft.
      
      
        
          2019
        
      
      
    
    
      5.15.
      Ter zitting heeft [verzoeker] een aantal nieuwe verwijten over de periode 2019 naar voren gebracht. Ter onderbouwing hiervan heeft [verzoeker] verwezen naar de op 12 januari 2024 ingediende aanvullende stukken. Het merendeel van deze stukken is (voor zowel de kantonrechter als Kennemerhart) onleesbaar. Daarom heeft [verzoeker] ter zitting leesbaardere versies van deze stukken overgelegd en de inhoud hiervan toegelicht. Aan Kennemerhart is extra leestijd geboden door de zitting te schorsen. Kennemerhart is daardoor niet in haar procespositie of verweer geschaad, zodat de kantonrechter deze productie(s) zal meenemen bij de beoordeling. 
      
    
    
      5.16.
      
        Volgens [verzoeker] is er in 2019 bezuinigd op de nachtdiensten. Deze bezuinigingen hebben er onder meer toe geleid dat de standaard nachtdienstbezetting is teruggebracht naar drie medewerkers. Volgens [verzoeker] was dat gelet op het aantal bewoners (ongeveer 135 in [locatie 1] en 70 in [locatie 2] ) naar objectieve maatstaven te weinig. Naar aanleiding van de bezuinigingen is dan ook een te hoge werkdruk ontstaan. Ter onderbouwing van de bezuinigingen heeft [verzoeker] als onderdeel 4 van productie 24 een e-mail van [betrokkene 4] van 7 februari 2019 overgelegd, waarin zij onder meer heeft geschreven:
        
          “(…)
        
        
          
            [locatie 1] is in 2018 met een negatief saldo van ongeveer €61.000 geëindigd. Dit is volledig te wijten aan de inzet van de uitzendkrachten. Vorig jaar heeft [locatie 1] €286.000 aan uitzendkrachten uitgegeven waarvan €83.000 op de 2de etage.
        
      
      
      
        
          Daarom wordt er krachtig gestuurd op geen inzet van uitzendkrachten. In december waren er al minder uitzendkrachten en in januari niet of nauwelijks. 
        
        
          Het is ook een van de redenen waarom er met 3 nachtdiensten wordt gewerkt. De uren van de 4de nachtdienst kunnen nu op andere momenten worden ingeroosterd. De landelijke norm voor het aantal nachtdiensten in verpleeghuizen is 1 nachtdienst op 50 bewoners. De cliëntenraad is akkoord gegaan met deze wijziging in onze organisatie.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      5.17.
      Volgens [verzoeker] wordt in de een na laatste alinea van deze e-mail bovendien gewezen op het hoge verzuimpercentage van 13%. Als voorbeeld van het verzuim heeft [verzoeker] gewezen op zijn eigen e-mails van 5 en 6 mei 2019 (onderdelen 5 en 6 bij productie 24), waarin hij onder meer heeft geschreven dat hij, na een plotselinge ziekmelding, met slechts één andere collega de nachtdienst moest draaien. Dit heeft er volgens [verzoeker] in geresulteerd dat het niet mogelijk was om goede zorg te leveren, met alle vervelende gevolgen van dien. [verzoeker] heeft verder gewezen op de problemen in de nachtdienstbezetting tijdens de vakantieperiode. Ook is het meermaals voorgekomen dat personeel zonder afmelding niet kwam opdagen, zo heeft [verzoeker] geschreven in zijn e-mails van 16 en 28 december 2019 aan Kennemerhart (onderdelen 8 en 9 bij productie 24). Daarnaast heeft hij in diverse e-mails zijn beklag gedaan over de (telefonische) bereikbaarheid van de (weekend)afdelingshoofden. [verzoeker] heeft verder gesteld dat er problemen ontstonden op het moment dat er een buitenlijn ging en twee van de drie nachtdienstmedewerkers voor een alarmering naar [locatie 2] moesten, waardoor er slechts één medewerker op [locatie 1] achterbleef. 
      
    
    
      5.18.
      De onderbezetting tijdens de nachtdienst heeft volgens [verzoeker] geleid tot meerdere incidenten. Zo is er op 16 december 2019 een bewoonster gevallen, terwijl er niemand was om haar te helpen. Ook heeft [verzoeker] verwezen naar de als onderdeel 1 bij productie 24 overgelegde e-mail van [betrokkene 5] , verpleegkundige op de 1e etage, waarin zij onder meer beschrijft dat een bewoonster urenlang op het toilet heeft gezeten omdat er niet zou zijn gereageerd op de bel. [verzoeker] heeft alle incidenten vermeld  in het medisch elektronisch dossier en dat heeft Kennemerhart in haar bezit. Volgens [verzoeker] zouden er minimaal 24 incidenten bij Kennemerhart bekend moeten zijn. Ook de achterwacht kon volgens [verzoeker] bij noodgevallen niet snel genoeg ter plaatse zijn. Hierdoor heeft [verzoeker] extra mentale druk ervaren. Over de onderbezetting en de gevolgen daarvan werd volgens [verzoeker] regelmatig gemaild naar alle leidinggevenden. Kennemerhart had zich als goed werkgever moeten inzetten om de werkdruk te verlagen en het besluit om de nachtdienst met 25% te verminderen terug te draaien. Nu Kennemerhart dit heeft nagelaten valt haar een ernstig verwijt te maken, aldus [verzoeker] .  
      
    
    
      5.19.
      Kennemerhart heeft als verweer gevoerd tegen de ter zitting naar voren gebrachte verwijten dat er in 2019 onderzoek is gedaan naar de bezetting van medewerkers in [locatie 1] over 24 uur. Uit dit onderzoek is gebleken dat er geen evenwichtigheid bestond. De werkdruk tijdens de middag en avonddiensten was (te) hoog en de bezetting te laag in vergelijking met de nacht. Daarom is ervoor gekozen om de standaardbezetting in de nacht terug te brengen naar drie medewerkers en tijdens de middag/avonddienst een extra medewerker in te zetten. De standaardbezetting van drie medewerkers in de nacht is volgens Kennemerhart in lijn met de geldende norm van één medewerker op 50 bewoners. In dit verband heeft Kennemerhart aangevoerd dat er van de maximale bewonerscapaciteit van 132 in [locatie 1] , in 2019 een bezettingsgraad van 97% was. Daarnaast konden maximaal 23 bewoners van [locatie 2] gebruik maken van de diensten van [locatie 1] . Met uitzondering van incidenten is volgens Kennemerhart dan ook altijd voldaan aan de geldende norm. 
      
    
    
      5.20.
      Ten aanzien van de buitenlijn ( [locatie 2] ) heeft Kennemerhart toegelicht dat het niet gebruikelijk was om met twee medewerkers naar een alarmering te gaan. Het was beleid om eerst via de intercom contact op te nemen en alleen met twee medewerkers naar de bewoner toe te gaan als deze was gevallen. Kennemerhart heeft ook betwist dat de afdelingshoofden onvoldoende bereikbaar zouden zijn geweest. Bovendien is er volgens Kennemerhart altijd een calamiteitendienst beschikbaar. [betrokkene 6] , directrice van Kennemerhart (hierna: [betrokkene 6] ), heeft ter zitting erkend dat er incidenten bekend zijn van bewoners die na een val lang op de grond hebben gelegen. Dergelijke incidenten zijn volgens [betrokkene 6] echter niet te voorkomen en het is dan ook te kort door de bocht om te stellen dat dit komt door het terugbrengen van het aantal medewerkers tijdens de nachtdienst. Ten slotte heeft Kennemerhart nog aangevoerd dat zij altijd heeft gereageerd op klachten van haar medewerkers; per e-mail dan wel in werkoverleggen of bij de overdracht. 
      
    
    
      5.21.
      De kantonrechter is van oordeel dat Kennemerhart de door [verzoeker] gestelde algemene verwijten ten aanzien van de minimale bezetting voldoende gemotiveerd heeft weerlegd. Het is dan ook niet gebleken dat in 2019 structureel sprake is geweest van onderbezetting. Hoewel uit het verweer van Kennemerhart kan worden afgeleid dat er in 2019 inderdaad een aantal incidenten heeft plaatsgevonden en de kantonrechter zich voor kan stellen, zoals hiervoor ook is overwogen, dat die incidenten grote impact op [verzoeker] hebben gemaakt brengt dat niet met zich mee dat Kennemerhart als werkgever een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt omdat zij niet heeft gezorgd voor voldoende bezetting. In de zorg worden incidenten bijgehouden in een Melding Incident Register. Niet gesteld of gebleken is dat bij Kennemerhart bovenmatig veel incidenten plaatsvonden. Bij ernstige incidenten wordt de Inspectie voor de Gezondheidszorg ingelicht. Niet vaststaat dat de oorzaak van de incidenten die bij Kennemerhart hebben plaatsgevonden is gelegen in de (minimale) bezetting. Zoals door Kennemerhart is aangegeven kan de oorzaak van incidenten ook gerelateerd zijn aan de aard en de ernst van de zorgzwaarte van de bewoners van de zorginstelling. 
      
    
    
      5.22.
      De kantonrechter is verder van oordeel dat onverwachts (ziekte)verzuim van personeel Kennemerhart niet valt aan te rekenen. Onverwacht verzuim is (helaas) een onderdeel van de normale bedrijfsvoering en kan niet altijd met uitzendkrachten worden opgevangen. Kennemerhart heeft bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op nagenoeg alle klachten van [verzoeker] schriftelijk heeft gereageerd, en voor zover dat niet zo is, heeft [verzoeker] ter zitting onweersproken gelaten dat de klachten bij de werkoverleggen en/of overdrachten zijn opgepakt. 
      
    
    
      5.23.
      Al het bovenstaande in aanmerking genomen concludeert de kantonrechter dat de werkomstandigheden bij Kennemerhart (mede) een oorzaak kunnen zijn geweest voor het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , maar tegelijkertijd komt de kantonrechter tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de opzegging door Kennemerhart wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kennemerhart. Aan de vereisten van artikel 7:682 lid 1 sub c BW is dus niet voldaan. De gevraagde billijke vergoeding zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.24.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, en analoog aan artikel 7:629a lid 6 BW ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          Het voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.25.
      Hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd tegen       1 januari 2024. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder Kennemerhart het tegenverzoek heeft gedaan, niet is vervuld. Het tegenverzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft niet op te worden beslist. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
      
        
          het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      6.3.
      verstaat dat de voorwaarde waaronder het verzoek is ingediend niet is vervuld. 
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 14 februari 2024 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter
      
    
  
  
    
      Kamerstukken II 2023/14, 33818, 3, p.30
  
  
    Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr, 3, p.34