ECLI:NL:RBAMS:2023:6330, Rechtbank Amsterdam, 22-09-2023, 10249032 CV EXPL 22-16534
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Concurrentiebeding en boete, toepasselijk recht, rechtskeuze, artikel 3 en 8 Rome I, Deens recht.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10249032 CV EXPL 22-16534
      vonnis van:  22 september 2023
      fno.:  33494
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de vennootschap naar buitenlands recht Nets Denmark A/S
    
      gevestigd te Ballerup, Denemarken
      eiseres
      nader te noemen: Nets
      gemachtigde: mr. B. Schouten
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [gedaagde]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde
      nader te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. L.B. de Graaf
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      De kantonrechter gaat uit van de volgende processtukken en proceshandelingen:
    
    
    
      - de dagvaarding van 14 december 2022, met producties;- de conclusie van antwoord, tevens houdende een eis in reconventie;- het instructievonnis;- de dagbepaling mondelinge behandeling.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2023. Voor Nets zijn via een digitale verbinding verschenen dhr. [naam 1] , dhr. [naam 2] , mw. [naam 3] , mw. [naam 4] , dhr. [naam 5] en dhr. [naam 6] , vergezeld door de (fysiek aanwezige) gemachtigde en tolk mw. L.S. Greveraars-Volkova. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld door tolk mw. [naam 7] en een belangstellende, en digitaal vergezeld door dhr. Soren Hessellund Klausen (advocaat te Denemarken). Nets heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een conclusie van antwoord in reconventie ingediend, tevens houdende een wijziging van eis in conventie. Voorts hebben beide partijen nadere stukken overgelegd voorafgaand aan de mondelinge behandeling. Partijen zijn gehoord en hebben hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [gedaagde] , in het bezit van de Nederlandse nationaliteit en woonachtig te Nederland, is vanaf 6 april 2021 tot en met juni 2022 bij  Nets in dienst geweest in de functie van Senior Vice President Retail Vertical. Nets is gevestigd in Denemarken. Nets is onderdeel van de Nets groep. Ook onderdeel van de Nets groep was ‘Nets Holdco 4 ApS’. Deze is op 21 oktober 2021 ontbonden na te zijn opgegaan in Nets Holdco 3 Aps, die op haar beurt is opgegaan in Nets Holdco 1 PS. Nets Holdco 1 is een dochteronderneming van Nets Topco 3, moedermaatschappij van het Nets-deel van de Nets groep.
    
    
      1.2.
      De Nets groep levert betaaloplossingen aan bedrijven, zowel fysiek in winkels als digitale betaaloplossingen. 
    
    
      1.3.
      Het laatstverdiende salaris van [gedaagde] bedroeg DKK 130.375 per maand exclusief emolumenten, zoals pensioenbijdrage, verzekeringen en bonus. Bij een wisselkoers van € 0,13 per DKK komt dit neer op € 17.526,69 bruto. 
    
    
      1.4.
      In de arbeidsovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende overeengekomen:1.1 (…) The Employee is under an obligation to work for all Group companies(…)2. Place of work2.1 Until further notice, the Employee’s normal place of work is [adres] in minimum 6 days per month. It has been agreed that the Employee may work from the Netherlands voor maximum of 25% of the total effective work time in any given month, until further notice.2.2 The Employee may, however, from time to time be asked to work at any of the addresses from which the Nets Group does business, at the premises of customers, business partners, etc. The Employee’s work may also involve travelling in Denmark and abroad.(…)Venue and Governing law17.1 This employment is subject to Danish law.
    
    
      1.5.
      Het minimaal aantal van 6 dagen dat [gedaagde] gehouden was om in Denemarken te werken is een eis die gerelateerd is aan de sociale zekerheid in Denemarken. Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst voorts een opzegtermijn van 3 maanden voor beide partijen overeengekomen, bovenop de wettelijke opzegtermijn van 1 maand. In de arbeidsovereenkomst wordt gerefereerd aan een Deense cao. 
    
    
      1.6.
      
        Daarnaast zijn partijen nog een addendum overeengekomen met een concurrentiebeding. Het hier relevante deel daarvan luidt:1.1 The Employee will be covered by this non-competition clause for 12 months after the effective date of termination of the employment. In this period, the employee is entitled only with the prior written consent of the Employer to be engaged or financially interested, directly or indirectly, in any business which develops and/or distributes products or services that compete or may compete with the products and/or services of Nets Holdco 4 Aps, CVR no. 38 88 77 85, and any direct or indirect subsidiary of Nets Holdco 4 Aps from time to time (the “Group”), or in any other business competing with the Group in any other way. This restriction includes any interest whatsoever by way of, for example, employment, ownership in full or in part, membership of a board, consultancy services and the like in Denmark and abroad.1.2 Conclusion of this non-competition clause is required because the Employee holds a very special position of trust, and that the Employee consequently possesses and will subsequently receive detailed knowledge about key elements of the Group’s affairs, including amongst others, business secrets, market strategies and plans, the financial situation, and customers and suppliers. This knowledge could be exploited to the detriment of the Group if the Employee becomes engaged or financially interested in a competing business immediately after the effective date of termination.(…)1.6 As compensation for the non-competition clause, the Employee will receive a monthly compensation in accordance with the Act on employment clauses. Compensation will amount to 60% of the monthly salary at the effective date of termination in the rest of the period in which the clause applies. If the Employee obtains other appropriate paid work, the monthly compensation will be equivalent to 24% of the monthly salary at the effective date of termination. The Employee is obligated to actively seek other appropriate work or engagement and to notify the Employer in writing in any new work and income obtained. Failure to observe the duty of mitigation will be considered a material breach of this agreement with the effect that the Employee’s right to compensation will lapse. 
        
          (…)
          
          1.8 In the event of the Employee’s breach of the non-competition clause, the Employer will be entitled to a penalty of three months’ salary for any one breach of the clause and compensation for any additional loss. In the event of a persistent breach of the non-competition clause, each month or part of a month will constitute an independent breach entitling the Employer to the agreed penalty payment. Payment of the agreed penalty will not lead to the discontinuance of the Employee’s obligation to comply with the non-competition clause herein. 
        
      
    
    
      1.7.
      Het salaris van [gedaagde] werd in DKK uitbetaald op een Deense bankrekening. Uit de overgelegde loonstrook (productie 2 bij dagvaarding) volgt dat er een aantal inhoudingen werd gedaan op het loon, namelijk “ATP bidrag”, “Arbejdsmarkedsbidrag” en “A-indk”.  
    
    
      1.8.
      
        [gedaagde] heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd, welke opzegging door Nets op 16 februari 2022 is bevestigd. De arbeidsovereenkomst eindigde, vanwege een naar Deens recht overeengekomen opzegtermijn van 1+3 maanden, per 1 juli 2022. Vanaf 16 februari 2022 tot en met 30 juni 2022 is [gedaagde] , onder doorbetaling van zijn salaris, vrijgesteld van werkzaamheden (garden leave). 
    
    
      1.9.
      Partijen hebben na de opzegging door [gedaagde] enige tijd gecorrespondeerd over het overeengekomen concurrentiebeding, het handhaven daarvan, en in dat kader het voornemen van [gedaagde] om bij Checkout in dienst te treden. Ook hebben partijen gediscussieerd over het toepasselijke recht. Een oplossing in der minne is daarbij niet bereikt.
    
    
      1.10.
      Checkout richt zich op het leveren van online betaaloplossingen. 
    
    
      1.11.
      Na het einde van het dienstverband heeft Nets, zoals verplicht naar Deens recht gedurende de looptijd van het concurrentiebeding, aanvankelijk 60% van het voormalig salaris betaald. Eveneens conform Deens recht is na de mededeling van [gedaagde] dat hij per 1 september 2022 een andere baan had gevonden medegedeeld dat de betaling van 60% van zijn voormalig salaris naar 24% van zijn voormalig salaris zou dalen. Dat is op 11 augustus 2022 aan [gedaagde] bevestigd.
    
    
      1.12.
      Per brief van 18 augustus 2022 heeft Nets [gedaagde] erop gewezen dat hij met zijn indiensttreding bij Checkout, die Nets heeft afgeleid uit zijn Linkedin profiel, handelt in strijd met het concurrentiebeding. Zij heeft daarbij de overeengekomen boete van 3 maandsalarissen aangezegd (DKK 571,348,74). Ook wordt daarin aanspraak gemaakt op terugbetaling van het reeds vanwege het concurrentiebeding betaalde bedrag van DKK 228,539.50. Voorts wordt [gedaagde] er in deze brief op gewezen dat hij zijn dienstverband bij Checkout moet beëindigen, bij gebreke waarvan hij voor iedere maand of deel daarvan de boete van 3 maandsalarissen opnieuw verschuldigd is, en daarbij behoudt Nets zich alle rechten voor. 
    
    
      1.13.
      
        [gedaagde] heeft middels zijn (Deense) gemachtigde gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat hij niet in strijd met het concurrentiebeding handelt. 
    
    
      1.14.
      Een aantal oud collega’s van [gedaagde] heeft verklaringen afgelegd over zijn werkzaamheden en in hoeverre [gedaagde] daarbij ook inzicht had in online betaaloplossingen. Deze luiden, voor zover relevant, als volgt:[naam 8] , Head of Large and Key Accounts (LAKA)(…) We monitored laka sales -targets, RPF’s, bid and successful wins- through 2 platforms (depending on geography – SalesForce in Germany and SAP C4C for Nordics) which senior sales people had access to and had to enter their sales data into and we received updated consolidated pipeline in excel on weekly basis. We also had a series of sales meetings to review bids, RFI / RFP’s, pricing and strategies to win accounts, as you will see from the emails and documents provided. We were focused on retail as that was what our targets were set against, but had access to other areas and verticals and other areas were discussed in meetings where we were present.[naam 9] , Head of Finland (tijdens de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] head of Performance LAKA):We monitored laka sales – targets, bids, and successful wins – through 2 platforms (…) which senior saels people had access to and had to enter their sales data into. We also had a series of sales meetings to review bids, pricing and strategies to win account, as you will see from the emails and documents provided. We also shared account level data including volume and revenue information containing the entire LAKA customer base. [gedaagde] had access to this data and in the leadership team we discusses overall laka performance as well as specific account activity.All senior sales leaders had accountability for establishing and managing their own customer relationships ans had direct contact with customers; it was a key part of their role. 
    
    
      1.15.
      
        [gedaagde] heeft na het ontvangen van de verklaringen van oud collega’s [naam 9] en [naam 8] op 17 augustus 2023 een aantal berichten aan hen gestuurd. Deze luiden als volgt:Aan [naam 9] :Thanks for your Nets love letter, HahahhaIn NL we have a word for your action. I wish you a lot of success and Karma, [naam 9] . Thanksen aan [naam 8] :Hey Nazi hahahahThanks for your support manIn NL we call that brown shirtsHitler JugendTop ThanksKarma boy….I will ask my boys to leave your family alone. The rest will burn (…)
    
    
      1.16.
      Op 18 augustus 2023 heeft [gedaagde] zijn excuses aangeboden voor de door hem verzonden berichten. 
    
    
      1.17.
      Eveneens op 18 augustus 2023 heeft Nets [gedaagde] verzocht om geen contact meer op te nemen met de werknemers van Nets en geen druk op hen uit te oefenen, in verband met de onderhavige procedure.
    
    
      1.18.
      In een e-mail van 11 februari 2022 staat het volgende:[naam 11]Please help me congratulate [naam 10] with the signing of another important NEW SALES deal and strategic win for LAKA Retail Denmark !!A small recap of the signed case covering Denmark, Norway, Sweden, Germany and The Netherlands.(…)What did we win:Acquring won on both POS and eCom – Card volume on international cards (…)New terminal solution (…)Ecom (…)The decision to lay all eggs in the Nets basket in all 5 countries for one stop- shop, support and Unified Commerce potential for many years was taken by the DFO and CIO. We want to send a special thanks to the team involved:(…) Pricing(…) Unified Commerce(…) Terminals and integrations(…) EcomAs well as management including:(…)[gedaagde](…)
    
  
  
    Vordering en verweer in conventie
    
    2. Nets vordert – na wijziging van eis – dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:a.	DKK 6.856.184,88 aan boetes vanwege schending van het concurrentiebeding; b.	DKK 228.539,50 vanwege onverschuldigde betaling terzake de vergoeding voor  	het concurrentiebeding; c.	de buitengerechtelijke incassokosten;d. 	de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
    3. Daarnaast vordert Nets om [gedaagde] op grond van artikel 843a Rv te veroordelen tot openbaarmaking van alle correspondentie en andere uitwisselingen, waaronder sms- en WhatsApp-berichten, die betrekking hebben op eventuele afspraken met Checkout, dan wel een verzekeraar of andere derden, over de (vergoeding van) kosten van deze zaak en/of eventueel aan Nets te betalen boetes of schadevergoedingen. 
    4. Nets stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat met [gedaagde] een rechtsgeldig concurrentiebeding overeen is gekomen, dat [gedaagde] heeft overtreden met zijn indiensttreding bij Checkout. Checkout is een concurrent van Nets nu zij, net als Nets, betaaloplossingen biedt. Weliswaar richt Checkout zich enkel op de online betaalmarkt, maar daar richt Nets zich mede op en in zoverre is dus in ieder geval sprake van een concurrent. 
    5. Primair stelt Nets dat Deens recht van toepassing is, dat het beding voldoende duidelijk is en geldt ten opzichte van de hele groep, en dat voldaan is aan de vereisten die het Deense recht stelt aan het aangaan van een dergelijk beding. Subsidiair stelt Nets dat het beding ook naar Nederlands recht rechtsgeldig overeengekomen is, en dat voor matiging geen aanleiding is. Nets vordert derhalve de boete over de volledige periode van het concurrentiebeding, en vordert het door haar betaalde bedrag vanwege het concurrentiebeding terug, nu [gedaagde] direct met dat beding in strijd handelde. 
    
    6. [gedaagde] heeft aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat Nederlands recht objectief van toepassing is, nu hij woonde en werkte in en vanuit Nederland, en er geen sprake is van een kennelijk nauwere band met Denemarken. Dat betekent dat waar het Nederlandse recht beschermender is, dat moet worden toegepast. Het concurrentiebeding is (zowel naar Nederlands als naar Deens recht) niet rechtsgeldig. 
    
    7. Naar Deens recht is het beding niet geldig omdat [gedaagde] niet kwalificeert als een werknemer in een particular trusted position. Daarbij komt dat Checkout uberhaupt geen concurrent is, nu zij iets anders doet, voor ander klanten in een andere regio, en ook op een andere manier.
    
    8. Voorts handelt hij niet in strijd met het concurrentiebeding omdat de in het beding genoemde vennootschap Nets Holdco 4 Aps niet meer bestaat, en dus ook geen dochters heeft. Hij kan derhalve niet in strijd handelen met het beding. Bovendien gaf [gedaagde] leiding aan de afdeling die werkte voor grote klanten (LAKA) van Nets in de retail-sector, die zich met fysieke winkels richten op de consument. Hij werkte dus aan fysieke betaalmogelijkheden voor klanten met winkels, terwijl Checkout zich uitsluitend richt op online betaaloplossingen (via internet, buiten de winkel). [gedaagde] heeft dan ook geen kennis van concurrentiegevoelige informatie, want zijn kennis beperkt zich tot die van zijn beperkte rol en de daarvoor relevante informatie. [gedaagde] was ook geen lid van het Managementteam. De kennis die hij wel heeft opgedaan is voorts niet relevant voor zijn rol bij Checkout.
    
    9. Naar Deens recht geldt voorts dat het beding te verstrekkend is, zowel qua looptijd als geografische reikwijdte, zodat het beding niet geldig is. Ook rechtvaardigt het belang van Nets bij handhaving niet de beperking die het oplevert voor [gedaagde] bij het vinden van een andere baan. 
    
    10. Naar Nederlands recht is sprake van onbillijke benadeling en dient de belangenafweging in het voordeel van [gedaagde] uit te vallen. Het arbeidsvoorwaardenpakket van [gedaagde] bij Checkout is wezenlijk beter dan bij Nets, zijn salaris is verdubbeld, en hij heeft gezien het internationalere karakter ook een grotere verantwoordelijkheid. Er zijn ook meer ontwikkelingskansen bij Checkout. 
    
    11. Voor zover het concurrentiebeding wel geldig wordt geacht verzoekt [gedaagde] om matiging van de boetes tot nihil. Zowel het Deense als het Nederlandse recht geeft de rechter daartoe de bevoegdheid. 
    
  
  
    Vordering en verweer in reconventie
    
    
      12. [gedaagde] vordert – na vermindering van zijn eis tijdens de mondelinge behandeling – in (voorwaardelijke) reconventie dat Nets bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:a.	€ 43.011,56 bruto aan contractuele compensatie voor handhaving van het  	concurrentiebeding, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente,  	onder verstrekking van een bruto-netto specificatie; b.	een dwangsom van € 2.500,- indien Nets in gebreke blijft met het verstrekken van  	de bruto-netto specificatie;c.	de proceskosten.
      12. [gedaagde] vordert voorts voorwaardelijk om het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geheel, althans gedeeltelijk te vernietigen. 
    
    
    14. Daaraan legt [gedaagde] ten grondslag dat hem de compensatie voor het concurrentiebeding, zoals verplicht naar Deens recht, toekomt, en ook hetgeen hij reeds in conventie heeft aangevoerd. 
    
    15. Nets heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.
    
    16. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd zal voor zover van belang bij de beoordeling aan de orde komen. 
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      
        Bevoegdheid en toepasselijk recht
      
    
    
    17. De kantonrechter stelt vast dat hij bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, dat staat tussen partijen ook niet ter discussie.
    
    
      18. Alvorens kan worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling dient te worden bekeken naar welk recht het concurrentiebeding dat partijen zijn overeengekomen moet worden beoordeeld. Deze beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van de artikelen 3 en 8 van Verordening EG 593/2008 (verder: Rome I).
      18. Uitgangspunt is dat partijen in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze voor Deens recht hebben opgenomen. Een dergelijke rechtskeuze mag op grond van artikel 3 Rome I worden gedaan, ook in geschillen die arbeidsrechtelijk van aard zijn, maar deze keuze mag er op grond van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat een werknemer de bescherming verliest die hij op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat objectief van toepassing is (via artikel 8, leden 2, 3 en 4). Oftewel, als de dwingendrechtelijke bepalingen die zonder rechtskeuze van toepassing zouden zijn, een werknemer meer bescherming zouden bieden dan de bepalingen van het gekozen recht, dan dient de werknemer alsnog de bescherming te genieten van het objectief toepasselijke recht. Derhalve dient te worden beoordeeld welk recht op grond van artikel 8 lid 2, 3 of 4 Rome I van toepassing zou zijn (het objectief toepasselijke recht). Die beoordeling moet worden onderscheiden van een eventueel daaropvolgende beoordeling, namelijk– als het Nederlandse recht objectief van toepassing zou zijn – welk recht meer bescherming biedt. 
      18. Artikel 8 Rome I luidt als volgt:1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. 3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. 
    
    Aldus dient eerst te worden beoordeeld of [gedaagde] zijn arbeid in of vanuit een ander land dan Denemarken verrichtte. [gedaagde] stelt dat dit resulteert in de toepasselijkheid van Nederlands recht, omdat hij weliswaar overeengekomen is dat hij minimaal 6 dagen in Denemarken zou werken en maximaal 25% van de tijd in Nederland, maar uit de daadwerkelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven blijkt dat hij zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte. 
    
    
      21. De kantonrechter is met [gedaagde] van oordeel dat uit de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst moet worden geconcludeerd dat hij zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte als bedoeld in lid 2 van artikel 8 van Rome I. Niet betwist is dat hij slechts het minimale aantal van 6 werkdagen per maand in Denemarken werkte, en – op zakenreizen na – de rest van de tijd vrijwel volledig in Nederland werkte. Daar woonde en werkte hij het merendeel van de tijd en daar keerde hij ook terug na een (zaken)reis (Rutten-Cross Medical, HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95, ). Voorts organiseerde hij vanuit Nederland zijn werk. Dat dit geheel het gevolg was van corona is door Nets onvoldoende toegelicht, nu de coronamaatregelen niet steeds evenveel beperkingen met zich meebrachten. Met toepassing van artikel 8 lid 2 Rome I wordt dan ook uitgekomen op Nederlands recht.
      21. Echter, met Nets is kantonrechter van oordeel dat sprake is van een kennelijk nauwere band met Denemarken dan met Nederland, zoals bedoeld in lid 4 van hetzelfde artikel. Daartoe is het volgende redengevend. Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat bij de beoordeling rekening moet worden gehouden met alle factoren die de arbeidsovereenkomst kenmerken. De Hoge Raad heeft in het arrest van 23 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2165, r.o. 3.4.7) het beoordelingskader als volgt samengevat: Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewoonlijke werkland, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden die de arbeidsbetrekking kenmerken, waarbij belangrijke betekenis toekomt aan de vraag in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook dient de rechter rekening te houden met omstandigheden zoals de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. (arrest Schlecker, punten 40 en 41; zie hiervoor in 3.4.4) 
      21. Aan de hand van dit toetsingskader acht de kantonrechter de volgende omstandigheden relevant. [gedaagde] viel onder de Deense sociale zekerheid en droeg daar ook belasting af. Daartoe moest in ieder geval minimaal 6 dagen per maand in Denemarken worden gewerkt. Dat [gedaagde] daaraan voldeed staat niet ter discussie. Voorts ontving [gedaagde] zijn salaris en alle overige emolumenten in Deense Kronen en werden de betalingen gedaan op een Deense bankrekening op naam van [gedaagde] . [gedaagde] nam deel in de Deense pensioenregeling van Nets en de arbeidsovereenkomst is vastgelegd conform en wordt beheerst door een Deense collectieve arbeidsovereenkomst, die is gesloten door Deense sociale partners. Verder zijn partijen overeengekomen dat Denemarken het gewoonlijk werkland zou zijn. Ook de omstandigheid dat voor Deens recht is gekozen en Deense arbeidsvoorwaarden overeen zijn gekomen (denk bijvoorbeeld aan de aanvullende opzegtermijn van 3 maanden voor beide partijen, die naar Nederlands recht nietig zou zijn) weegt mee. Nets is ook gevestigd in Denemarken. Uit het geheel van al deze omstandigheden blijkt dat sprake is van een kennelijk nauwere band met Denemarken dan met Nederland, hetgeen een uitzondering rechtvaardigt op het uitgangspunt dat wordt uitgegaan van het recht van het gewoonlijk werkland. Dat [gedaagde] woonachtig was in Nederland en daar ook vaak werkte legt tegenover alle hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal. 
    
    
    24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Deens recht ook objectief gezien van toepassing is. De zaak zal inhoudelijk dan ook worden beoordeeld naar Deens recht. Partijen hebben in hun processtukken de zaak zowel naar Deens als Nederlands recht uitgewerkt, zodat een nadere aktewisseling hierover niet nodig is.  
    
    
      
        Inhoudelijke beoordeling
      
    
    
    25. Alvorens inhoudelijk gekeken kan worden naar het beding moet beoordeeld worden of het overeengekomen concurrentiebeding voldoet aan de wettelijke vereisten. Het Deense recht kent strenge eisen voor wat betreft de geldigheid daarvan, die zien op het aangaan van een concurrentiebeding. Een concurrentiebeding is slechts geldig, zo volgt uit artikel 5 lid 1 tot en met 6 van de Wet inzake beperkende arbeidsbedingen, onder de volgende voorwaarden:
    
      
        De werknemer moet een ‘position of particular trust’ bekleden binnen het bedrijf;
      
      
        De werknemer moet schriftelijk worden geïnformeerd over de redenen en noodzaak van het concurrentiebeding;
      
      
        Het dienstverband moet zonder onderbrekingen ten minste 6 maanden hebben geduurd;
      
      
        De werknemer moet gecompenseerd worden voor de duur van het beding;
      
      
        Het concurrentiebeding mag maximaal 12 maanden gelden na einde dienstverband;
      
      
        De werknemer moet over de punten 1 t/m 5 schriftelijk worden geïnformeerd.
      
    
    
    
      26. Gezien de inhoud van het concurrentiebeding, zoals weergegeven onder ro. 1.6, wordt in ieder geval voldaan aan de hiervoor onder 2 en 4 tot en met 6 genoemde vereisten. Ook heeft het dienstverband (vereiste nummer 3) meer dan 6 maanden geduurd. Partijen verschillen hierover ook niet van inzicht. Wel twisten partijen over de vraag of [gedaagde] een ‘position of particular trust’ bekleedde binnen Nets. 
      26. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] bij Nets wel degelijk een ‘position of particular trust’ bekleedde. [gedaagde] was Senior Vice President van de afdeling Vertical Retail van Nets. Hij had rechtstreeks contact met klanten en was verantwoordelijk voor de sales van zijn afdeling. Hij behoorde tot een van de hoogste managementlagen binnen Nets, en werd geacht waar nodig ook samen te werken met andere onderdelen binnen Nets. Dat volgt ook uit de verklaring van [naam 8] , die verklaart dat zowel hij als [gedaagde] toegang hadden tot andere onderdelen en dat die ook in meetings waar [gedaagde] bij aanwezig was besproken werden. Dat [gedaagde] ook samenwerkte met de afdeling eCommere volgt uit het gegeven dat hij samen met het hoofd van het eCommerce team ( [naam 5] ) een training heeft gegeven aan alle salesmedewerkers van de divisie Merchant Services. Dat heeft tot gevolg dat hij in het kader van de uitoefening van zijn functie kennis moet hebben gehad van concurrentiegevoelige informatie zoals bedrijfsgeheimen, prijzen en kortingsregelingen met klanten en de financiële situatie. Ook volgt uit de overgelegde stukken dat wel degelijk sprake was van (in ieder geval enige) samenwerking met andere afdelingen, zoals de eCommerce afdeling. Dat volgt onder meer uit de mailcorrespondentie die is overgelegd omtrent klant [naam 11] , waarin te lezen is dat [naam 11] diensten op meerdere gebieden van Nets ging afnemen, waaronder Ecommerce, bij welke e-mail onder meer [gedaagde] wordt bedankt als één van de vier managers die aan het binnenhalen van de klant hebben gewerkt (ro. 1.18). Daaruit volgt dat [gedaagde] ook toegang had tot concurrentiegevoelige informatie, niet alleen voor wat betreft LAKA maar ook eCommerce, waar de online betaaloplossingen onder vallen. Uit overgelegde correspondentie blijkt ook dat [gedaagde] commerciële beslissingen nam, waaronder het akkoord geven op aanbiedingen die aan klanten werden gedaan. 
      26. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] wel degelijk een dusdanig belangrijke positie bekleedde dat Nets een concurrentiebeding met hem mocht overeenkomen. Uitgangspunt is derhalve dat aan de vereisten van artikel 5 is voldaan zodat het beding rechtsgeldig is. 
    
    
    
      
        Nets Group of Nets Holdco 4?
      
    
    
    
      29. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat Checkout geen concurrent is van de in het concurrentiebeding genoemde Nets Holdco 4 of haar dochters omdat Nets Holdco 4 door de interne herstructurering, te weten een verdwijnende fusie, is opgehouden te bestaan. Nets Holdco 4 bestaat niet meer en heeft derhalve ook geen dochters meer, aldus [gedaagde] , en daar zag het beding op. Geoordeeld wordt als volgt. 
      29. Voor de uitleg van het concurrentiebeding is niet alleen de letterlijke tekst van het beding van belang, maar ook wat partijen op grond daarvan over en weer redelijkerwijs mochten verwachten. Het beding ziet op de groep van vennootschappen waarbinnen Nets Holdco 4 ten tijden van het sluiten van het beding de hoogste vennootschap was. Uit de omschrijving dat het beding ziet op de groep van vennootschappen zoals deze “from time to time” is samengesteld, blijkt dat het de bedoeling was dat bij veranderingen binnen de groep het beding voor de aangepaste groepssamenstelling zou gaan gelden. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee niet verenigbaar dat het de bedoeling van partijen zou zijn geweest dat bij verdwijning van de in het beding genoemde moedervennootschap het gehele beding zou komen te vervallen. Daarbij komt dat uit het beding zelf ook volgt dat het beding geldt voor concurrerende werkzaamheden ten opzichte van de groep. Nets mag dan ook een beroep doen op het beding indien sprake is van een overtreding daarvan. Dat zal in het navolgende aan de orde komen. 
    
    
    
      
        Is Checkout een concurrent van Nets?
        
      
    
    31. Partijen twisten over de vraag of Checkout überhaupt als concurrent van Nets gezien kan worden. Nets doet volgens [gedaagde] iets anders dan Checkout, doet dat op een andere manier, en richt zich op een andere markt, andere klanten en andere regio. Met Nets is de kantonrechter evenwel van oordeel dat Checkout wel degelijk concurreert met Nets. Weliswaar richt Checkout zich uitsluitend op online betaaloplossingen terwijl Nets zich óók op fysieke betaaloplossingen richt, maar dat neemt niet weg dat hun diensten wel degelijk overlap hebben, nu zij beiden – al dan niet uitsluitend – online betaaloplossingen bieden. Voorts bieden zij dat beiden op internationaal niveau aan en richten zij zich in ieder geval voor een deel op dezelfde (mogelijke) klanten. Dat zij hun bedrijf en wijze waarop zij de diensten aanbieden anders hebben ingericht of georganiseerd is daarbij niet relevant. Geoordeeld wordt dan ook dat Nets en Checkout wel degelijk als elkaars concurrent moeten worden beschouwd. 
    
    
      
        Beding te verstrekkend of beperkend?
      
    
    
    
      32. Het beding is volgens [gedaagde] verder ook te beperkend. In artikel 11 lid 2 van de Deense Wet inzake beperkende arbeidsbedingen staan 2 beperkingen die tot gevolg kunnen hebben dat een concurrentiebeding niet bindend. Enerzijds kan dat het geval zijn als het beding te verstrekkend is in de zin dat een beding verder strekt dan nodig voor wat betreft tijd, plaats en andere voorwaarden, anderzijds als het beding de mogelijkheden van een werknemer om ander werk te vinden onredelijk beperkt. Bij die beoordeling moeten naast deze belangen van [gedaagde] ook de belangen van Nets worden betrokken.
      32. Allereerst zal worden beoordeeld of het beding te verstrekkend is. Het concurrentiebeding dat partijen zijn overeengekomen heeft de duur van 12 maanden, en beperkt zich niet tot enige plaats, oftewel is geografisch gezien niet beperkt. Dat betekent dat in beginsel alle wereldwijde concurrentie daar potentieel onder valt. Dat is evenwel te begrijpen gezien de internationale dienst die Nets net als Checkout levert. Een beperking naar plaats of land van het beding zou de belangen van Nets in het geheel niet dienen. [gedaagde] heeft daarbij zijn standpunt dat Nets voornamelijk regionaal opereert onvoldoende onderbouwd. Het beding is dan ook noodzakelijkerwijs door Nets geografisch niet beperkt. Voorts valt niet in te zien dat, nu de duur van 12 maanden onder het Deense recht is toegestaan terwijl bijzondere omstandigheden die in dit geval nopen tot een kortere duur niet voldoende zijn onderbouwd, het beding in tijd te verstrekkend is. De conclusie is dan ook dat het beding niet te verstrekkend is. Het enkele feit dat [gedaagde] uiteindelijk slechts 10 maanden voor Nets heeft gewerkt en vrijgesteld is van werk gedurende de opzegtermijn doet daar niet aan af. Ook in 10 maanden kan een werknemer in de functie waarin [gedaagde] werkte kennisnemen van concurrentiegevoelige informatie. 
      32. Voorts beperkt het beding [gedaagde] ook niet te zeer bij het vinden van ander werk. De functie van [gedaagde] is in feite een (hoge/leidinggevende) functie in sales, waarbij hij ook veel klantcontact heeft. Het beding heeft bovendien weliswaar tot gevolg dat [gedaagde] niet bij een concurrent in dienst kan treden, maar niet dat het voor hem niet mogelijk is een gelijkwaardige baan te vinden bij een andere werkgever. Hij zou een dergelijke functie immers ook kunnen uitvoeren bij een bedrijf dat zich op andere diensten of goederen richt. Niet is gebleken dat het voor [gedaagde] redelijkerwijs niet mogelijk is om een andere (gelijkwaardige) baan te vinden. Dat terwijl het belang van Nets bij handhaving en nakoming van het beding groot is, zij dient immers haar bedrijfsdebiet te beschermen, waarvoor een concurrentiebeding een passend middel is. 
    
    Matiging
    
    
      35. Het beroep van [gedaagde] op artikel 36 DAW slaagt wel. Uitgangspunt in het Deense recht is weliswaar ‘pacta sunt servanda’, maar artikel 36 DAW geeft de rechter de mogelijkheid om over te gaan tot het geheel of gedeeltelijk schrappen van een boete als handhaving daarvan kan worden beschouwd als onredelijk. Daarbij dient te worden gekeken naar de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, de inhoud van die overeenkomst en de feiten en omstandigheden daarna.
      35. Van voornoemde onredelijkheid is hier sprake bij de door Nets gevorderde boete van DKK 6.856.184,88 (omgerekend ongeveer € 891.304,03). Daarbij is in aanmerking genomen dat het beding weliswaar rechtsgeldig overeengekomen is en [gedaagde] in weerwil van dat beding bij Checkout in dienst is getreden, maar dat gesteld noch gebleken is dat Nets daardoor daadwerkelijk klanten en opdrachten is misgelopen, noch dat bepaalde concurrentiegevoelige informatie bij Checkout terecht is gekomen. Ook is meegenomen dat Nets [gedaagde] na zijn opzegging heeft vrijgesteld van werk, zodat hij 4 maanden nog wel in dienst is geweest maar in die periode geen kennis meer heeft kunnen opdoen bij Nets die relevant kan zijn voor de business van Checkout, maar de termijn van 12 maanden van het concurrentiebeding nog niet was ingegaan. Onder die omstandigheden is volledige handhaving van het beding onredelijk, zodat de kantonrechter over zal gaan tot matiging. De matiging zal evenwel, in tegenstelling tot hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd, niet leiden tot nihilstelling, maar tot een bedrag van DKK 571,348,74 (omgerekend ongeveer € 74.275,34), het bedrag dat [gedaagde] bij een enkele (niet voortgezette) overtreding van het beding verschuldigd zou zijn. Ook is daarbij in aanmerking genomen dat, zoals hierna zal worden geoordeeld, [gedaagde] veroordeeld zal worden tot terugbetaling van het bedrag dat hij heeft ontvangen ter compensatie van het concurrentiebeding, zijnde DKK 228.539,50 (ongeveer € 29.710,14). 
    
    
    
      
        Terugbetaling vergoeding concurrentiebeding
      
    
    
    37. [gedaagde] heeft ter vergoeding van het feit dat op hem een concurrentiebeding van toepassing was een bedrag ontvangen van DKK 228.539,50, zijnde tweemaal 60% van zijn maandsalaris, inclusief emolumenten. Niet is betwist dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op dat bedrag wanneer hij in strijd handelt met het concurrentiebeding. Nu dat hiervoor vast is komen te staan, zal [gedaagde] worden veroordeeld tot terugbetaling van het door hem ontvangen bedrag. 
    
      
      Overige vorderingen 
      
    
    38. De resterende voorwaardelijke vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding, die [gedaagde] gebaseerd heeft op Nederlands recht, kan onbesproken blijven nu Nederlands recht niet van toepassing is en het beding naar Deens recht rechtsgeldig is. 
    
    39. Van de zijde van Nets resteert de 843a Rv vordering en de vordering tot veroordeling in de buitengerechtelijke kosten. Nets heeft de buitengerechtelijke kosten evenwel niet nader gespecificeerd of toegelicht zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
    
    40. Voor wat betreft de vordering op grond van artikel 843a Rv, waarmee Nets openbaarmaking van alle correspondentie tussen [gedaagde] en Checkout vordert, ten aanzien van de arbeidsovereenkomst en elke andere overeenkomst of afspraak met Checkout, geldt het volgende. [gedaagde] heeft zich in de conclusie van antwoord terecht op het standpunt gesteld dat niet wordt voldaan aan de vereisten die artikel 843a Rv stelt. Artikel 843a Rv is niet bedoeld om documenten op te vragen waarvan Nets vermoedt dat deze wellicht bestaan, hetgeen hier aan de orde is. Dat komt neer op een fishing expedition, wat niet de bedoeling is van dit artikel. Nets heeft onvoldoende gesteld en toegelicht dat zij een rechtmatig belang heeft, noch heeft zij concreet aangegeven om welke (bepaalde) bescheiden het gaat. Deze vordering wordt dan ook afgewezen. 
    
    41. Bij deze uitkomst van de procedure zal [gedaagde] in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Gezien de samenhang en het feit dat de vordering in reconventie deels al vrijwillig is nagekomen, zullen de kosten in reconventie gecompenseerd worden.
  
  
    BESLISSING 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In conventie:
      
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Nets van:
      
      
        - DKK 571.348,74 aan verschuldigde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf heden;
        - DKK 228.539,50 aan terugbetaling van de vergoeding ten aanzien van het concurrentiebeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf heden;
      
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Nets begroot op:exploot	€	127,43salaris	€	2.616,00griffierecht	€	1.384,00		-----------------totaal	€	4.127,43voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          In reconventie:
        
      
      
    
    
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      compenseert de proceskosten.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. J. Higler-Huisman.