ECLI:NL:RBGEL:2023:3698, Rechtbank Gelderland, 01-06-2023, 10262242 \\ HA VERZ  22-74 eindbeschikking
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Eindbeschikking. Werkgever niet geslaagd in bewijsopdracht om te bewijzen dat werknemer het nevenwerkzaamhedenverbod heeft overtreden. Geen dringende reden voor ontslag op staande voet. Werkgever heeft werknemer niet vooraf gehoord.werkgever moet billijke vergoeding aan werknemer betalen van € 20.000 bruto, de transitievergoeding en opgebouwde vakantiedagen, bovenwettelijke verlofuren en vakantiegeld.

RECHTBANK 
      GELDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10262242 \\ HA VERZ  22-74
    
    
    
      
        Beschikking van 1 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekende partij]
        , 
      te [plaats] ,
      
        verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M.W.G. Koopmans,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B2 Works B.V., 
      te Nijmegen,
      
        verwerende partij,
      gemachtigde: mr. S.A.J. van Riel.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna werknemer en werkgever genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het eerdere verloop van de procedure blijkt uit de tussenbeschikking van 21 maart 2023.
      
    
    
      1.2.
      Na de tussenbeschikking zijn ingekomen:
      - de akte uitlating producties namens werkgever van 3 april 2023
      - de akte uitlating producties namens werknemer van 25 april 2023.
      
    
    
      1.3.
      Tot slot is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 21 maart 2023.
      
      
        
          Bewijs van overtreding nevenwerkzaamhedenverbod?
        
      
    
    
      2.2.
      In voormelde beschikking is werkgever in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat werknemer het nevenwerkzaamhedenverbod als bedoeld in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden.
    
    
      2.3.
      Werkgever heeft een tweetal verklaringen overgelegd als nader schriftelijk bewijs. De eerste verklaring is van [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ). Haar verklaring d.d. 3 april 2023 luidt als volgt:
      
      
        
          “Hierbij verklaar ik, [getuige 1] , werknemer van B2 Works en aldaar werkzaam als accountmanager het navolgende.
        
      
      
      -	Toen [verzoekende partij] werkzaam was bij B2 Works was ik een (directe) collega van hem.
      -	[verzoekende partij] heeft meermaals aangegeven – ook aan mij – dat hij niet tevreden was over zijn baan bij B2 Works. Hij heeft meermaals geklaagd over B2 Works en het werk. Zijn klachten heeft hij meermaals geuit aan meerdere collega’s. Vrijwel iedereen wist dat [verzoekende partij] ontevreden was over zijn baan bij B2 Works.
      -	Hij heeft meerdere keren daarbij benoemd dat hij een vriend had die een uitzendbureau / werving en selectiebureau had in Den Bosch, waarvoor hij werknemers kon leveren tegen betaling.
      -	Dit speelde in de tijd dat de oorlog in Oekraïne was gestart en de Oekraïners in Nederland kwamen. [verzoekende partij] spreekt de Oekraïense taal. Op dat moment was hij ook Oekraïense vluchtelingen aan het werven. Dit waren wij toen ook aan het doen bij B2 Works. Andris Ostrovkis gaf aan dat hij door de Oekraïense kandidaten aan zijn vriend te leveren veel geld kon verdienen.
      -	[verzoekende partij] heeft ook aangegeven dat hij een eigen werving en selectie bedrijf zou willen beginnen als hij zou vertrekken bij B2 Works.
      
      
        
          Dit is dus wat ik van hem heb gehoord.
        
      
      
      
        
          Deze verklaring is niet onder druk (van B2 Works) en dus in volledige vrijheid ondertekend. De verklaring is naar waarheid opgesteld.
        
      
      
      
        
          (ondertekening)”
        
      
      
      
        De tweede verklaring, zowel in het Nederlands als in het Engels in het geding gebracht, is van [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ). Zijn verklaring d.d. 3 april 2023 luidt als volgt:
      
      
      
        
          “Hierbij verklaar ik, [getuige 2] , werknemer van B2 Works en aldaar werkzaam aanvullend het navolgende.
        
      
      
      -	Mijn verklaring van 28 oktober 2022 is niet onder enige druk en dus volledig vrijwillig afgegeven.
      -	Ik ben zelf naar [werkgever] gegaan om hem te vertellen over wat [verzoekende partij] mij had verteld. Ik deed dit omdat ik vond dat [werkgever] hiervan op de hoogte moest zijn als werkgever van [verzoekende partij] .
      -	[verzoekende partij] heeft aan mij verteld dat hij gedurende het dienstverband met B2 Works ook werkzaamheden verrichtte voor een ander uitzendbureau in de vorm van werving van kandidaat-werknemers (Oekraïense vluchtelingen) en daarvoor een betaling ontving per gewerkt uur van EUR 0,50.
      -	Tijdens werktijd heb ik hierover een telefoongesprek waargenomen wat [verzoekende partij] voerde. Daaruit maakte ik op dat [verzoekende partij] aangaf mensen te kunnen leveren. Dit was niet voor een klant die hij bediende voor B2 Works, maar was aldus buiten B2 Works om.
      -	[verzoekende partij] heeft meerdere keren aangegeven aan diverse collega’s niet tevreden te zijn over zijn baan bij B2 Works. Hij vond dat hij te weinig verdiende.
      
      
        
          Dit is dus wat heb ik van hem gehoord.
        
      
      
      
        
          Deze verklaring is niet onder druk (van B2 Works) en dus in volledige vrijheid ondertekend. De verklaring is naar waarheid opgesteld.
        
      
      
      
        
          (ondertekening)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Werknemer betwist kort gezegd de juistheid van deze verklaringen en ontkent dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht.  
      
    
    
      2.5.
      Gelet op de betwisting van werknemer ligt het op de weg van werkgever om bewijs te leveren van haar stelling dat werknemer nevenwerkzaamheden heeft verricht. Op grond van artikel 152 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten. De rechter is vrij in de waardering van het bewijs. Voor het oordeel dat een partij is geslaagd in een op haar rustende bewijsopdracht dient de kantonrechter een redelijke mate van zekerheid te hebben dat het betreffende feit zich heeft voorgedaan. Met andere woorden: het feit dient voor de kantonrechter voldoende aannemelijk te zijn.
      
    
    
      2.6.
      De kantonrechter constateert dat uit de (aanvullende) verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet veel meer informatie volgt dan uit de verklaringen die werkgever eerder in het geding heeft gebracht. De verklaring van [getuige 1] gaat grotendeels over het uiten van ontevredenheid door werknemer over zijn werk(gever) aan (oud-)collega’s en vormt daarmee geen bewijs van de stelling dat werknemer nevenwerkzaamheden heeft verricht. Daarnaast kan uit haar enkele verklaring dat werknemer zou hebben gezegd dat hij “werknemers kon leveren” en daarmee “veel geld kon verdienen” niet worden geconcludeerd dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), als opgenomen in de tussenbeschikking. Werknemer zou tegen hem hebben gezegd: “ik kan beter mensen naar mijn vriend zijn uitzendbureau sturen, dan krijg ik tenminste iets”. Ten eerste ontkent werknemer dat hij dit heeft gezegd en daarnaast is ook hier slechts sprake van een mogelijkheid waarover werknemer zou hebben gesproken. Dat hij daadwerkelijk is overgegaan tot het werven van uitzendkrachten voor een ander uitzendbureau blijkt hieruit niet. [getuige 2] heeft in zijn aanvullende verklaring, net als in zijn eerste verklaring, verklaard dat werknemer aan hem heeft verteld “dat hij gedurende het dienstverband met B2 Works ook werkzaamheden verrichtte voor een ander uitzendbureau in de vorm van werving van kandidaat-werknemers (Oekraïense vluchtelingen) en daarvoor een betaling ontving per gewerkt uur van EUR 0,50”. Hoewel deze verklaring wel specifiek gaat over het verrichten van nevenwerkzaamheden en aansluit bij de verklaring van [getuige 4] , staat hiertegenover dat werknemer weerspreekt dat hij dit heeft gezegd. Bovendien heeft [getuige 4] , die inmiddels ontslag heeft genomen bij werkgever, zijn verklaring niet ondertekend. Wat betreft het telefoongesprek dat [getuige 2] heeft gehoord, overweegt de kantonrechter dat onduidelijk is hoe [getuige 2] kon weten dat werknemer op dat moment sprak met iemand van een ander uitzendbureau. Daarnaast heeft werknemer erop gewezen dat de zinsnede “het kunnen leveren van mensen” een gebruikelijk antwoord is op vragen van klanten in de uitzendbranche. Dat hij dit in een telefoongesprek heeft gezegd is dan ook goed mogelijk, maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat dit in het kader van het verrichten van nevenwerkzaamheden is gebeurd. 
      
    
    
      2.7.
      Werknemer is in deze procedure uitdrukkelijk blijven ontkennen dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht, terwijl de verklaringen van de (oud)-medewerkers het enige bewijsmiddel zijn dat werkgever in het geding heeft gebracht. Dat er geen getuigen onder ede zijn gehoord, waarbij de kantonrechter, in aanwezigheid van werknemer, had kunnen doorvragen over de inhoud van hetgeen zij schriftelijk hebben verklaard, komt voor rekening en risico van werkgever. Zij is immers met het bewijs van haar stelling belast en heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven af te zien van het leveren van nader bewijs in de vorm van getuigenverhoren. De kantonrechter komt tot het oordeel dat werkgever onvoldoende overtuigend bewijs heeft geleverd van haar stelling dat werknemer het verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden. Er is daarom geen grond voor de betaling van de contractuele boete. Het zelfstandig verzoek van werkgever tot betaling van die boete zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Het ontslag op staande voet
        
      
    
    
      2.8.
      Nu werkgever niet heeft bewezen dat werknemer het nevenwerkzaamhedenverbod heeft geschonden, terwijl die schending ten grondslag heeft gelegen aan het ontslag op staande voet, concludeert de kantonrechter dat geen sprake is (geweest) van een dringende reden voor dat ontslag. Hierbij betrekt de kantonrechter ook het feit dat werkgever werknemer niet eerst heeft gehoord voordat zij hem ontsloeg. Het vooraf horen van de werknemer getuigt van zorgvuldig handelen als goed werkgever. Zoals reeds overwogen in de tussenbeschikking is dergelijk tevoren horen op zich geen geldigheidsvereiste, maar kan het nalaten daarvan tot het oordeel leiden dat naderhand naar voren gebrachte omstandigheden er toe leiden dat er geen dringende reden aanwezig is, welk risico dan voor rekening van de werkgever blijft. Een ontslag op staande voet heeft immers te gelden als ultimum remedium en door een eenzijdige blik op de situatie kan een werkgever te snel daartoe overgaan. Werkgever heeft zich bij het nemen van de beslissing tot het ontslag op staande voet alleen gebaseerd op drie verklaringen van andere werknemers die betrekking hebben op feiten die zich een half jaar daarvoor zouden hebben afgespeeld en die destijds door die werknemers zouden zijn waargenomen. Zij heeft geen nader onderzoek ingesteld, ook niet naar de identiteit van het andere uitzendbureau, en werknemer niet gehoord, maar is vrijwel direct tot het ontslag overgegaan. Ter zitting heeft Wijnhoven verklaard dat hij in de gegeven omstandigheden geen reden had om te twijfelen aan de juistheid van de aan hem afgelegde verklaringen, dat het “in het plaatje paste” en dat hij van mening was dat werknemer op dat moment niet in staat was een gesprek hierover te voeren. Indien Wijnhoven wel contact had opgenomen met werknemer (eventueel via de bedrijfsarts of een onafhankelijke derde) en werknemer de overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod op dat moment had ontkend, zoals hij ook in deze procedure heeft gedaan, hadden partijen daarover een gesprek kunnen voeren. De omstandigheid dat werknemer op dat moment ziek was, was geen reden om hem niet te horen. Integendeel. Juist in die situatie had werkgever extra zorgvuldigheid moeten betrachten. Dat zij dit niet heeft gedaan en zelf heeft geconcludeerd dat werknemer vanwege zijn ziekte niet in staat was om een gesprek hierover te voeren, is geen toonbeeld van goed werkgeverschap en komt dan ook voor haar rekening en risico.
      
    
    
      2.9.
      Op basis van bovenstaande overwegingen komt de kantonrechter tot het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.
      
      
        
          De berusting
        
      
    
    
      2.10.
      Werknemer berust in het ontslag, maar verzoekt betaling van een billijke vergoeding, een transitievergoeding en uitbetaling van opgebouwde vakantiedagen en vakantiegeld.
      
      
        
          De billijke vergoeding
        
      
    
    
      2.11.
      Nu werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven wettelijke vereisten niet heeft nageleefd, heeft werknemer uit dien hoofde aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond wordt als volgt overwogen.
    
    
      2.12.
      
        Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
        Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.
      
      
    
    
      2.13.
      Uitgangspunt is dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door werknemer op staande voet te ontslaan, zonder dat daar een geldige dringende reden aan ten grondslag lag. Daar staat tegenover dat de kantonrechter ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst in het geval er geen ontslag op staande voet was verleend niet was verlengd na 31 maart 2023, gelet op de - al dan niet terechte - onvrede die er bij werkgever heerste over de houding en het functioneren van werknemer en het gebrek aan vertrouwen en de reeds verslechterde arbeidsverhouding tussen partijen. Indien het ontslag niet was gegeven, had werknemer dan nog vijf maanden loon ontvangen. Dit komt neer op een bedrag van € 15.660,00 bruto (5 x € 2.900,00 + 8% vakantietoeslag). Daarnaast zou hij een onkostenvergoeding hebben ontvangen van € 1.000,00 netto (5 x € 200,00). Gelet op het voorgaande behoeven de stellingen van werknemer met betrekking tot zijn inkomensverlies door zijn arbeidsongeschiktheid geen nadere bespreking meer.
      
    
    
      2.14.
      Werknemer heeft zijn verzoek tot betaling van een billijke vergoeding verder onderbouwd door te stellen dat werkgever onrechtmatig en ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door beschuldigingen te uiten zonder zorgvuldig onderzoek te hebben gedaan en daarmee bewust het risico heeft gelopen om een verstoorde arbeidsverhouding te veroorzaken. Werkgever heeft geen hoor- en wederhoor toegepast en heeft geen rekening gehouden met zijn arbeidsongeschiktheid, terwijl zijn burn-out en depressie juist zijn veroorzaakt door een structureel te hoge werkdruk, aldus werknemer. Gelet op dat wat hiervoor in rechtsoverweging 2.8. is overwogen volgt de kantonrechter werknemer in zijn stelling dat het werkgever ernstig kan worden verweten dat zij werknemer niet vooraf heeft gehoord over de vermeende beschuldigingen en direct is overgegaan tot ontslag op staande voet. De beschuldigingen aan het adres van werknemer en het op basis daarvan beëindigen van de arbeidsovereenkomst door werkgever, zonder dat daarvoor voldoende bewijs voorhanden was, heeft er in belangrijke mate toe bijgedragen dat de arbeidsverhouding tussen partijen in ernstige mate verstoord is geraakt. De kantonrechter passeert de stelling van werknemer dat werkgever een valse ontslaggrond heeft proberen te creëren door haar (oud)werknemers onder druk te zetten om onjuiste verklaringen af te leggen, mede gelet op de verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] dat zij hun verklaring “niet onder druk (van B2 Works) en dus in volledige vrijheid (toevoeging KR: hebben) ondertekend”, als onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling van werknemer dat sprake was van structureel overwerken en een te hoge werkdruk. Het kan zo zijn dat werknemer de werkdruk als zodanig als te hoog heeft ervaren en dat zijn arbeidsongeschiktheid mede daardoor is ontstaan, maar het voert te ver om dat werkgever te verwijten. 
    
    
      2.15.
      De kantonrechter acht alles afwegende op grond van het voorgaande, de beperkte duur van het dienstverband, de krappe arbeidsmarkt en de omstandigheid dat de transitievergoeding zal worden toegekend, een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto redelijk. De verzochte billijke vergoeding zal daarom in zoverre worden toegekend.
      
      
        
          De transitievergoeding
        
      
    
    
      2.16.
      Werknemer verzoekt werkgever te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding van € 1.740,00, uitgaande van een datum van einde dienstverband van 1 december 2022. 
      
    
    
      2.17.
      Werkgever heeft hiertegen ingebracht dat geen transitievergoeding verschuldigd is omdat werknemer verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op het hiervoor overwogene ten aanzien van het ontslag op staande voet gaat dit standpunt niet op. De kantonrechter volgt werkgever wel in haar verweer dat werknemer een verkeerde einddatum heeft gehanteerd. Omdat het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd moet voor de transitievergoeding als einddatum van het dienstverband worden gerekend met de dag waarop het ontslag is gegeven, in dit geval 31 oktober 2022. Dit resulteert in een transitievergoeding van € 1.653,00 bruto. De kantonrechter zal de verzochte vergoeding in zoverre toekennen.
      
      
        
          De opgebouwde vakantiedagen en het vakantiegeld
        
      
    
    
      2.18.
      Volgens werknemer heeft hij nog 26 vakantiedagen tegoed en heeft hij nog recht op zijn vakantiegeld tot en met 31 oktober 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover.
      
    
    
      2.19.
      Volgens werkgever bedraagt het tegoed aan vakantiedagen nog 13,8 dagen en heeft zij het op basis daarvan uit te betalen bedrag in de eindafrekening verrekend met de boete van € 10.000,00 in verband met de schending van het nevenwerkzaamhedenverbod. Ook ten aanzien van het vakantiegeld doet zij een beroep op verrekening.
      
    
    
      2.20.
      Op basis van de overgelegde loonstrook van oktober 2022 stelt de kantonrechter vast dat werknemer ten tijde van zijn ontslag nog 110,42 opgebouwde vakantie-uren tegoed had. Dat komt neer op 13,8 dagen (110,42 / 8). Dat werknemer nog meer vakantiedagen tegoed heeft, zoals hij stelt, heeft hij niet nader onderbouwd. Wel is er nog een saldo aan bovenwettelijke verlofuren van 20,57 uur, zoals ook blijkt uit de door werkgever overgelegde eindafrekening. Het opgebouwde vakantiegeld tot en met eind oktober 2022 bedraagt € 1.160,00 bruto. Nu werkgever niet heeft bewezen dat werknemer nevenwerkzaamheden heeft verricht, gaat haar beroep op verrekening van de door haar uit te betalen bedragen met de contractuele boete niet op. Dit betekent dat werkgever de vakantie-uren, de bovenwettelijke verlofuren en het vakantiegeld (te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover) nog aan werknemer moet uitbetalen. De kantonrechter zal aldus beslissen.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      2.21.
      Werkgever wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. Deze kosten worden tot deze uitspraak aan de zijde van werknemer begroot op € 693,00 aan griffierecht en (op basis van de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz) € 793,00 aan salaris voor de gemachtigde. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van een billijke vergoeding van € 20.000,00;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van de transitievergoeding van € 1.653,00 bruto;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt werkgever tot uitbetaling aan werknemer van 110,42 vakantie-uren, 20,57 bovenwettelijke verlofuren en € 1.660,00 bruto aan vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het vakantiegeld;
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt werkgever in de proceskosten, aan de zijde van werknemer tot op heden begroot op € 693,00 aan griffierecht en € 793,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      3.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. F.M.TH. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2023.
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        610 \ 41245