ECLI:NL:RBGEL:2024:5092, Rechtbank Gelderland, 01-08-2024, 11108998
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering tot wedertewerkstelling toewijzen (artikel 7:658a lid 2 BW), achterstallig salaris toewijzen ogv artikel 7:628 BW

RECHTBANK 
      GELDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: 11108998 \ VV EXPL  24-59
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 1 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: mr. S.J.W.C. Lipman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. H.I. van den Heuvel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding met producties 1 tot en met 36; - de conclusie van antwoord met productie A tot en met I. 
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 6 juni 2024, waarbij door de gemachtigde van [gedaagde] een pleitnotitie is overgelegd.
    
    
      1.3.
      Ten slotte is in samenspraak met partijen uitspraak bepaald op 1 augustus 2024.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [datum] 1970, treedt op 13 november 2017 voor onbepaalde tijd in dienst bij [gedaagde] in de functie van assistent makelaar voor 40 uur per week tegen een salaris van € 6.000,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      Op 23 april 2021 meldt [eiser] zich ziek.
      
    
    
      2.3.
      Op 15 februari 2023 vindt een gesprek plaats tussen [eiser] en de bedrijfsarts [bedrijfsarts] (hierna: bedrijfsarts). In het spreekuurverslag staat het volgende:“Er is recent sprake van (gedeeltelijk) herstel van medische klachten. (…) Er is langdurig sprake geweest van forse beperkingen, gezien het recente (gedeeltelijk) herstel, kan ik nog niet beoordelen of het herstel een duurzaam karakter heeft. Indien herstel van beperkingen een duurzaam karakter krijgt dan dient spoor 1 in heroverweging genomen te worden.”
      
    
    
      2.4.
      Op 29 maart 2023 vindt een gesprek plaats tussen [eiser] en [naam 1] (hierna: [naam 1] ), werkzaam als chef de bureau en procesbegeleider bij [gedaagde] , waarbij [eiser] aangeeft dat hij volledig hersteld is. Bij e-mailbericht van 30 maart 2023 bevestigt hij het voorgaande ook schriftelijk aan [naam 2] en [naam 1] .
      
    
    
      2.5.
      Op 4 april 2023 vindt een gesprek plaats tussen [eiser] en de bedrijfsarts. In het spreekuurverslag staat het volgende:
      
      
        
          “Er is recent sprake van (gedeeltelijk) herstel van medische klachten. Betrokkene is gedurende de huidige looptijd van verzuim (meer dan 700 dagen), niet blootgesteld geweest aan de belasting van eigen werk in volle omvang, hierdoor kan ik gezien de aard, de ernst en de duur van de medische beperkingen nu niet beoordelen of betrokkene duurzaam hersteld is voor eigen werk in volle omvang. Hierdoor adviseer ik mede op preventieve grond een opbouwadvies in uren. (…) Mocht u of uw medewerker het niet eens zijn met bovenstaande, dan wijs ik u of uw medewerker op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel bij UWV. (…) Mijn advies is om stapsgewijs in eigen werk op te bouwen naar 75% (…) Zo niet, dan adviseer ik eerst op te bouwen naar eigen werkzaamheden in 75% van de uren, inclusief piekbelasting behorende bij eigen werk. (…)
        
        
          Opbouwen met halve dagen per week
        
        
          Week 1; 4 uur per week
        
        
          Week 2: 8 uur per week
        
        
          Week 3: 12 uur per week
        
        
          Week 4. 16 uur per week
        
        
          Week 5. 20 uur per week
        
        
          Aansluitend verder de uren op ma, di, do en vrij verder opbouwen met wekelijks met 1 uur erbij.
        
        
          Week 6.  24 uur per week
        
        
          Week 7. 28 uur per week
        
        
          Week 8. 30 uur per week (75% van de uren)
        
      
      
      
        
          Nadat betrokkene 75% van eigen uren, volledig is opgebouwd in eigen taken in volle
        
        
          omvang. kan ar vorder stapsgewijs worden opgebouwd naar volledige uren in 4
        
        
          weken naar eigen uren in volle omvang. Hierna adviseer ik enkele weken de duurzaamheid te testen voordat er een herstelmelding wordt overwogen.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      In de periode van 5 april 2023 tot en met 24 april 2023 corresponderen (de gemachtigden van) partijen over de bijstelling van het plan van aanpak WIA (hierna: plan van aanpak). Op 1 mei 2023 stuurt [eiser] een door hem getekend exemplaar van het plan van aanpak naar [naam 1] .
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] krijgt sinds 21 april 2023 een WIA-uitkering van het UWV.
      
      
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 19 mei 2023 stuurt [naam 1] een e-mailbericht naar [eiser] met daarin het volgende:
        
          “Hierbij het door beide partijen getekende stuk voor 104 weken verzuim. (…) Het bijgestelde Plan van Aanpak is door jou bij ons ingediend maar is door ons niet ondertekend zoals blijkt uit de ingediende bijlagen. De redenen hiervoor is je bekend.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 21 december 2023 vindt een gesprek plaats tussen de bedrijfsarts en [eiser] . In zijn spreekuurverslag geeft de bedrijfsarts aan dat het plausibel is dat er op dit moment geen sprake is meer van een urenbeperking per dag of per week. Voorts geeft de bedrijfsarts aan om mediation in te schakelen en de re-integratie te starten conform zijn vorige advies,
      
    
    
      2.10.
      Op 4 maart 2024 vindt een gesprek plaats tussen de bedrijfsarts en [eiser] . In zijn spreekuurverslag concludeert de bedrijfsarts dat [eiser] arbeidsgeschikt is voor de maatgevende arbeid.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, bij wijze van voorlopige voorziening en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:
      
        
          om hem binnen 24 uur na datum van dit vonnis toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft hier aan te voldoen;
        
        
          tot betaling van het salaris van € 6.000,00 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf 1 mei 2024 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
        
        
          tot betaling van het achterstallig salaris van € 77.288,10 bruto voor de periode 4 april 2023 tot en met april 2024, onder overlegging van een deugdelijke bruto-/netto-specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft hier aan te voldoen;
        
        
          tot betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over het onder c gevorderde;
        
        
          tot betaling van de wettelijke rente over het onder c gevorderde vanaf het opeisbaar worden van de bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          tot betaling van de proceskosten;
        
        
          tot betaling van een bedrag van € 1.547,88 aan buitengerechtelijke kosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] baseert zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende stellingen.
        Volgens [eiser] moet hij worden toegelaten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, omdat hij in eerste instantie kon re-integreren en inmiddels weer helemaal arbeidsgeschikt bevonden is door de bedrijfsarts. [gedaagde] weigert, ondanks diverse verzoeken daartoe, hem zonder redelijke grond toe te laten tot zijn werkzaamheden. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op dit verweer zal, voor zover nodig, hierna worden ingegaan.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van de vordering vloeit voort uit de aard van de vordering en de stellingen van [eiser] . Daarbij heeft verder te gelden dat een vordering tot wedertewerkstelling en een loonvordering naar hun aard een spoedeisend karakter dragen. [eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of de (loon)vordering van [eiser] in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kortgedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden.
      
      
        
          Wedertewerkstelling
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang te hebben 
        bij de gevorderde wedertewerkstelling omdat het voor hem van groot belang is te kunnen terugkeren in zijn eigen functie.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Vast staat dat de bedrijfsarts reeds op 4 april 2023 aangegeven heeft dat sprake is van (gedeeltelijk) herstel van medische klachten en adviseert hij [gedaagde] en [eiser] om stapsgewijs op te bouwen naar 75% in het eigen werk van [eiser] . Op 21 december 2023 meldt de bedrijfsarts dat het plausibel is dat er op dat moment geen sprake is meer van een urenbeperking per dag of per week en op 4 maart 2024 concludeert de bedrijfsarts dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt is voor maatgevende arbeid. 
        Dat betekent dat [eiser] op dit moment geschikt is om zijn eigen werkzaamheden uit te voeren. Op grond van het bepaalde in artikel 7:658a lid 2 BW heeft [gedaagde] de verplichting, ook na afloop van twee jaar ziekte, maatregelen te treffen, opdat de werknemer, die in verband met arbeidsongeschiktheid verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of passende arbeid te verrichten. De bedrijfsarts heeft meerdere malen aangegeven dat [eiser] in staat is om (stapsgewijs op te bouwen) in zijn eigen werk. [gedaagde] heeft, ondanks voornoemde adviezen en diverse verzoeken van [eiser] , nagelaten om [eiser] toe te laten tot het werk en hem (stapsgewijs) op te laten bouwen in zijn eigen werk. Dat [gedaagde] dat heeft nagelaten kan zij niet aan [eiser] tegenwerpen. Daarbij betrekt de kantontrechter ook dat [gedaagde] er zelf voor gekozen heeft om (nog) geen deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV.
        Gelet op de onderbouwde stellingen van [eiser] , dat hij geschikt is voor zijn eigen werk, ligt het op de weg van [gedaagde] haar verweer daartegen (voldoende) te onderbouwen. [gedaagde] heeft haar verweer, dat het gelet op haar bedrijfsvoering onmogelijk is, althans in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden, onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat [eiser] niet onder [naam 2] zou kunnen werken is daarvoor onvoldoende. Bovendien, ook al zou [eiser] niet onder [naam 2] kunnen werken, valt, zonder nadere onderbouwde toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom [eiser] als assistent makelaar niet onder toezicht van een andere makelaar (K-MRT) zijn werkzaamheden zou kunnen uitvoeren. Dit klemt naar het oordeel van de kantonrechter te meer daar [naam 2] en [naam 1] ter mondelinge behandeling hebben verklaard dat er veel nieuwe medewerkers bij [gedaagde] zijn gestart tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Deze medewerkers hebben geen (voor)geschiedenis met [eiser] . Tot slot is het verweer van [gedaagde] , dat [eiser] niet zou voldoen aan de eisen om als assistent makelaar aan de slag te gaan, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. 
        Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser] zijn werkzaamheden als assistent makelaar niet kan oppakken. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet de wedertewerkstelling derhalve worden toegewezen, zij het niet binnen de gevorderde 24 uur maar binnen zeven werkdagen na betekening van dit vonnis. Aan deze veroordeling zal, zoals gevorderd een dwangsom van € 250,00 per dag worden verbonden met een maximum van € 25.000,00.     
      
      
      
        
          Achterstallig en toekomstig salaris
        
      
      
    
    
      4.5.
      Vervolgens komt de kantonrechter toe aan het door [eiser] gevorderde salaris van € 6.000,00 bruto per maand vanaf mei 2024 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd is en een bedrag van € 77.288,13 bruto aan achterstallig salaris voor de periode 4 april 2023 tot en met april 2024.
      
    
    
      4.6.
      Op grond van vaste jurisprudentie is bij toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. De kantonrechter moet niet alleen onderzoeken of het bestaan en de omvang van een vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Hij moet ook onderzoeken of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
      
    
    
      4.7.
      Voor wat betreft de periode 4 april 2023 tot 21 december 2023, de datum waarop de bedrijfsarts aangeeft dat het plausibel is dat er op dit moment geen sprake is meer van een urenbeperking per dag of per week (zie randnummer 2.9.), kan – gelet op de over en weer betwiste standpunten van partijen – in deze procedure niet worden vastgesteld of en op hoeveel loon [eiser] recht heeft. Immers, partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is van (enige) loonwaarde en wat de hoogte daarvan zou moeten zijn van de door [eiser] te verrichten werkzaamheden. Daarbij betrekt de kantonrechter ook de conclusie van de bedrijfsarts van 4 april 2023 (randnummer 2.5.), waarbij de bedrijfsarts een opbouwschema heeft opgesteld. In dit opbouwschema heeft de bedrijfsarts aangegeven dat [eiser] moet opbouwen naar 75% van zijn eigen uren en eigen taken in volle omvang. De kantonrechter stelt, gelet op al het voorgaande, vast dat er te veel onduidelijkheden zijn om voorshands te kunnen oordelen welke loonwaarde de door [eiser] te verrichten werkzaamheden zouden kunnen hebben gehad. Daarvoor is nadere bewijslevering, bijvoorbeeld door een deskundige, noodzakelijk en zoals reeds in randnummer 4.2. is overwogen, is daarvoor geen plaats in deze procedure. De vordering tot betaling van het achterstallige salaris voor de periode 4 april 2023 tot 21 december 2023 wordt daarom afgewezen. Dit geldt evenwel niet voor de loonvordering voor het achterstallige salaris voor de periode 21 december 2023 tot en met april 2024. Immers, de bedrijfsarts heeft op 21 december 2023 (randnummer 2.9.) aangegeven dat er geen sprake meer is van een urenbeperking per dag of per week. De vordering van [eiser] is ook gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:628 BW. Het niet werken van [eiser] is, naar vooralsnog moet worden aangenomen, niet gelegen in de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte maar in de omstandigheid dat [gedaagde] hem niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn werkzaamheden te verrichten. Dit komt, gelet op het bepaalde in artikel 7:628 BW, voor rekening en risico van [gedaagde] . Dat betekent dat [eiser] vanaf 21 december 2023 aanspraak heeft op doorbetaling van 100% van zijn loon. Hetgeen [gedaagde] ter zake van loondoorbetaling bij ziekte in het derde ziektejaar heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu van (een gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van [eiser] vooralsnog geen sprake (meer) is.  
      
    
    
      4.8.
      Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde] gehouden is het achterstallige salaris vanaf 21 december 2023 te voldoen. De kantonrechter wijst voor de periode 21 december 2023 tot en met april 2024 een bedrag van in totaal € 25.661,76 bruto toe, alsmede een bedrag van € 2.052,94 aan vakantietoeslag. Ook zal [gedaagde] worden veroordeeld om vanaf 1 mei 2024 100% van het aan [eiser] toekomend salaris, zijnde een bedrag van € 6.000,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag van 8%, te voldoen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd.   
      
      
        
          Loonspecificaties
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het verzoek om deugdelijke bruto-/netto-loonspecificaties is ook toewijsbaar, zij het voor het toegewezen bedrag van € 27.714,80 bruto. De verzochte dwangsom op verstrekking van deugdelijke loonspecificaties wordt gesteld op een bedrag van € 50,00 voor elke dag dat [gedaagde] , vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, in gebreke zal blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 3.000,00.
      
      
        
          Wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijk rente ex artikel 6:119 BW
        
      
      
    
    
      4.10.
      De over het achterstallig loon gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal ook worden toegewezen. In de gegeven omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
      
    
    
      4.11.
      Ook de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallig loon is toewijsbaar. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). Hoewel niet direct van toepassing, geldt dat deze tarieven geacht worden redelijk te zijn. De kantonrechter ziet geen aanleiding om van bedoelde tarieven af te wijken. De vordering van € 1.547,88 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief bij een hoofdsom van € 27.714,80. De kantonrechter wijst daarom een bedrag van € 1.052,15 toe.
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                706,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                814,00
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                135,00
              
              
                (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.655,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [gedaagde] om [eiser] , binnen zeven werkdagen na betekening van dit vonnis, toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [gedaagde] hier niet aan voldoet met een maximum van € 25.000,00,
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt 
        [gedaagde] tot betaling van het salaris van € 6.000,00 bruto per maand aan [eiser] , te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf 1 mei 2024 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen het achterstallig loon vanaf 21 december 2023 tot en met april 2024 en vakantietoeslag van in totaal € 27.714,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf de respectieve datum van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt 
        [gedaagde] tot afgifte van deugdelijke bruto-/netto-specificaties van het hiervoor toegewezen bedrag van € 27.714,80, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij, vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum van € 3.000,00,
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10% over het hiervoor onder rechtsoverweging 5.3 genoemde bedrag, 
      
    
    
      5.6.
      
        veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.052,15 aan buitengerechtelijke kosten,
      
    
    
      5.7.
      
        veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 1.655,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.8.
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.9.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2024.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      53854\415