ECLI:NL:GHSHE:2024:3249, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2024, 200.336.729_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet van ondersteuner bij zorginstelling wegens seksuele handelingen met cliënte. Geen gefixeerde schadevergoeding, geen transitievergoeding, geen billijke vergoeding.
      
      Arbeidsrecht WWZ.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 oktober 2024
      Zaaknummer	: 200.336.729/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 10621026 \ AZ VERZ 23-41
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. M.M. van der Marel te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werkgever] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. A.M.M. de Waal te Bergen op Zoom.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 13 oktober 2023.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en productie, ingekomen ter griffie op 11 januari 2024;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 april 2024;
        
        
          een brief van [de werkgever] met productie, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2024;
        
      
      - de op 5 september 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - mr. Van der Marel;
      - [medewerker 1] en [medewerker 2] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. De Waal.
      
        [de werknemer] is, hoewel hij behoorlijk is opgeroepen, niet verschenen. Mr. Van der Marel heeft op 4 september 2024 verzocht de mondelinge behandeling aan te houden omdat [de werknemer] corona had. Het hof heeft dat verzoek afgewezen en bepaald dat [de werknemer] digitaal via Teams aan de zitting kon deelnemen en dat hij, als hij ook daartoe niet in staat was, uiterlijk bij aanvang van de zitting een doktersverklaring diende over te leggen. Het hof heeft daarop geen reactie ontvangen. Mr. Van der Marel heeft bij aanvang van de zitting aan het hof laten weten dat hij via de telefoon in contact stond met [de werknemer] .
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere door het hof vastgestelde feiten.
      
      
        3.2.1.
        
          
            [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1999, is met ingang van 27 februari 2023 voor
          bepaalde tijd voor de duur van zeven maanden in dienst getreden van [de werkgever] in de
          functie van ondersteuner. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Gehandicaptenzorg
          van toepassing. [de werknemer] verrichtte zijn werkzaamheden gewoonlijk in [plaats 1] , [plaats 2] en/of [plaats 3] .
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [de werkgever] is een zorgorganisatie die ondersteuning aanbiedt in de vorm van ambulante
          begeleiding, coaching, dagbesteding en beschermd wonen op verschillende locaties in
          de omgeving West-Brabant aan personen boven de 18 jaar in het vrijwillig kader. De
          expertise van [de werkgever] is onder andere het ondersteunen van personen met een licht
          verstandelijke beperking, autisme, GGZ-problematiek, multiproblematiek en niet-aangeboren hersenletsel.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [de werknemer] was bij indiensttreding in de afrondende fase van zijn opleiding MBO
          Social Work. Bij het succesvol afronden van dc studie zou [de werknemer] in de functie
          van begeleider worden geplaatst.
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          In de nacht van 19 op 20 mei 2023 hebben tussen [de werknemer] en mevrouw [bewoonster 1] (hierna: [bewoonster 1] ), een bewoonster van een beschermd wonen unit van [de werkgever] ,
          seksuele handelingen plaatsgevonden in het kantoor van de betreffende unit. Een andere bewoonster van de unit, [bewoonster 2] , heeft de seksuele handelingen tussen [de werknemer] en [bewoonster 1] (althans een deel daarvan) vanuit de binnentuin door (een kier tussen de lamellen voor) het raam gefilmd. 
        
        
      
      
        3.2.5.
        
          Op 20 mei 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] op staande voet ontslagen. Zij heeft dat
          ontslag schriftelijk bevestigd bij aangetekende brief van 23 mei 2023.
        
        
      
      
        3.2.6.
        
          
            [de werkgever] heeft op 24 mei 2023, naar aanleiding van bovengenoemd incident, aangifte
          gedaan bij de politie. Naar aanleiding van de aangifte is [de werknemer] op bevel van de
          Officier van Justitie aangehouden en verhoord.
        
        
      
      
        3.2.7.
        Op 19 juni 2024 heeft de strafrechter [de werknemer] strafrechtelijk veroordeeld tot de maximale werkstraf en een beroepsverbod van vijf jaar omdat hij een vrouw in een afhankelijke positie had misbruikt. Het verweer dat hij onder druk was gezet achtte de strafrechter ongeloofwaardig. [de werknemer] heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        In deze procedure heeft [de werknemer] , na wijziging van het verzoek, de kantonrechter primair verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding en subsidiair om aan hem de transitievergoeding toe te kennen, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.
        
      
      
        3.3.2.
        Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Er is geen sprake van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigde. [de werknemer] was juist het slachtoffer van het incident. Hij is bedreigd door [bewoonster 1] en moest bepaalde seksuele handelingen ondergaan. [bewoonster 1] zei volgens [de werknemer] “dat ze me zou afmaken en haar zelf ook”, dat ze hem wilde en voegde daaraan toe: “Je moet meedoen anders gaat er wat gebeuren.”, zo heeft [de werknemer] verklaard tegenover de politie. [de werknemer] was daardoor verstijfd van angst en wist niet wat hij anders moest doen dan de handelingen ondergaan. Het incident heeft kunnen gebeuren omdat [de werkgever] geen adequate maatregelen heeft getroffen om haar personeel te beschermen. Daardoor was er een onveilige werkplek. Ook heeft [de werkgever] hem niet adequaat ingewerkt, althans niet zo dat hij in staat was weerstand te bieden aan de bedreigingen van [bewoonster 1] of wist wat hij moest doen
        
      
      
        3.3.3.
        
          [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. [de werkgever] heeft voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
        
      
      
        3.3.4.
        In de beschikking van 13 oktober 2023 heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [de werknemer] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoeken.
      
      
        
          Grief I, II en III
        
      
      
        3.5.1.
        Het hof zal de grieven I tot en met III gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter in rechtsoverweging (rov.) 4.2. - 4.4. van de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat, ook indien [de werknemer] zou worden gevolgd in zijn betoog dat het initiatief voor de seksuele handelingen van [bewoonster 1] is uitgegaan en dat sprake is geweest van dwang van haar zijde, van [de werknemer] had mogen verwacht dat hij weerstand had geboden en het niet tot de uitvoering van de seksuele handelingen had laten komen. De grieven richten zich tevens tegen het oordeel dat [de werknemer] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er voor hem geen andere uitweg was dan het ondergaan van de handelingen. De kantonrechter wijst daarbij o.a. op het fysieke overwicht dat [de werknemer] als voormalig sportinstructeur had op [bewoonster 1] , die bovendien slechts 1,55 meter lang is.
        
      
      
        3.5.2.
        Volgens [de werknemer] heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor hem geen andere uitweg was dan het ondergaan van de handelingen. Hij was, vanwege de bedreigingen en de dwingende toon van [bewoonster 1] , verstijfd van angst en wist niet meer hoe hij moest handelen. Hij wijst erop dat er naast fysiek overwicht ook sprake kan zijn van psychisch overwicht. [de werknemer] had vlak voor het incident de littekens van de snijwonden op de armen van [bewoonster 1] gezien, waardoor het dreigement serieuzer voor hem werd. Hij werd zodanig overvallen dat hij geen verzet kon bieden. De kantonrechter had [de werknemer] moeten toelaten tot bewijs van zijn stelling dat hij de seksuele handelingen onder dwang heeft moeten ondergaan, in plaats van in zijn oordeel steeds uit te gaan van een situatie waarbij “ al gevolgd zou moeten worden” of woorden van soortgelijke strekking. Daardoor is het oordeel onlogisch en innerlijk tegenstrijdig, aldus [de werknemer] . Er zijn drie mogelijke scenario’s: [de werknemer] heeft [bewoonster 1] onder druk gezet, er is over en weer geen druk uitgeoefend en de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden op basis van overeenstemming, of [bewoonster 1] heeft [de werknemer] onder druk gezet. Door het horen van getuigen moet [de werknemer] in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen welk scenario zich heeft voorgedaan. Volgens [de werknemer] was hij nog “slechts” een MBO-student zonder enige relevante afgeronde studie en/of relevante werkachtergrond. Hoe hij is ingewerkt en voorbereid op stressvolle en onverwachte situaties is van belang voor de vraag of en in hoeverre [de werknemer] anders had dienen te handelen.
        
      
      
        3.5.3.
        Volgens [de werkgever] is het standpunt van [de werknemer] dat sprake is geweest van dwang aan de zijde van [bewoonster 1] , gelet op de bewijsmiddelen waaronder de video van het incident, volstrekt ongeloofwaardig en schofferend voor [bewoonster 1] . Van [de werknemer] had, los daarvan, wel degelijk mogen worden verwacht dat hij weerstand had geboden en het niet tot de uitvoering van de seksuele handelingen had laten komen. Niet gesteld of gebleken is dat hij niet de gelegenheid heeft gehad om de kantoorruimte te verlaten en telefonisch contact op te nemen met zijn teamleider. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] nog toegelicht dat in ieder huis een telefoon aanwezig is met daarin de nummers die kunnen worden gebeld als er iets aan de hand is. Dat die telefoon ook voor [de werknemer] beschikbaar was blijkt uit het feit dat de uitzendkracht die zijn dienst overnam wel direct een dergelijk nummer wist te vinden. [de werknemer] was aan het einde van zijn opleiding MBO Social Work en had zich tegen de achtergrond van de door hem genoten opleiding moeten realiseren dat hij te maken had met een kwetsbaar persoon en dat in een professionele vertrouwensrelatie geen plaats is voor seksuele handelingen. Er was een afhankelijkheidsrelatie tussen hem en [bewoonster 1] en hij was in zijn functie als ondersteuner bekend met de kwetsbaarheid van [bewoonster 1] , althans dat had hij moeten zijn. [de werkgever] heeft gemotiveerd betwist dat [de werknemer] onvoldoende was ingewerkt en erop gewezen dat [de werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd wat de invloed van een eventueel tekortschietende inwerkperiode op het aan hem verweten gedrag is geweest.
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof overweegt als volgt. [de werkgever] biedt  beschermd wonen aan kwetsbare personen, die als bewoner zijn toevertrouwd aan en afhankelijk zijn van de zorg van het personeel van [de werkgever] , onder wie [de werknemer] als ondersteuner. [de werkgever] moet er te allen tijde op kunnen vertrouwen dat medewerkers van [de werkgever] , onder wie [de werknemer] , aan bewoners die zorg bieden. [de werkgever] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat ook [de werknemer] op de hoogte was van de kwetsbaarheid van [bewoonster 1] doordat hij in de online omgeving van [de werkgever] toegang had tot haar volledige dossier, waaronder het signaleringsplan. Daaruit blijkt dat [bewoonster 1] “zelfdestructief gedrag”, waaronder “seksuele grensoverschrijdingen” vertoont als zij zich met haar emoties geen raad weet. Bovendien heeft collega [collega] [de werknemer] met verschillende e-mails gewezen op de kwetsbaarheid van [bewoonster 1] . [de werknemer] heeft dat vervolgens niet weersproken, zodat dit in rechte vast staat. [de werknemer] had [bewoonster 1] dus juist van seksuele handelingen moeten weerhouden in plaats van daarin mee te gaan. Dat geldt uit de aard der zaak voor iedere bewoner, maar voor [bewoonster 1] vanwege de problematiek waarmee zij te kampen heeft al helemaal.
          In dit kader passeert het hof het verweer van [de werknemer] dat hij niet goed is ingewerkt en dat zijn MBO studie nog niet was afgerond. Dat in een professionele vertrouwensrelatie met een kwetsbaar persoon geen plaats is voor seksuele handelingen acht het hof zodanig evident dat [de werknemer] dat ook zonder goed ingewerkt te zijn en zonder afgeronde studie heeft moeten beseffen.
        
        
      
      
        3.5.5.
        Het hof acht het voldoende aannemelijk dat [de werknemer] , in plaats van de seksuele handelingen te ondergaan, de mogelijkheid had om een collega te bellen, als hij al niet wist hoe hij de situatie tegemoet moest treden. Er was in het kantoor een telefoon met daarin de nummers die hij kon bellen aanwezig en de uitzendkracht die na [de werknemer] dienst had heeft die ook gebruikt. Dat had [de werknemer] dus ook kunnen en moeten doen. Daarentegen is onaannemelijk dat [de werknemer] zo overvallen was dat hij geen weerstand kon bieden. [bewoonster 1] en [bewoonster 2] hebben verklaard dat [de werknemer] al de hele avond steeds gerichtere vragen over seks aan hen had gesteld. Vervolgens, toen [bewoonster 2] het kantoor had verlaten om buiten (in de binnentuin) te gaan roken, vonden de seksuele handelingen plaats, die [bewoonster 2] door het raam met haar telefoon deels heeft gefilmd. [de werknemer] heeft die gang van zaken niet (voldoende) weersproken. Het hof passeert daarom de stelling dat [de werknemer] zodanig overvallen was dat hij daarom geen weerstand kon bieden. Ook is onvoldoende aannemelijk dat [de werknemer] verstijfd van angst was. Zo heeft [de werknemer] in dat kader aanvankelijk verklaard dat hij op de bank zat (en, zo begrijpt het hof, dus niet weg kon komen), maar nadien heeft hij niet weersproken dat hij stond en [bewoonster 1] op haar knieën zat (hetgeen door de beeldopnamen wordt bevestigd). De beeldopnamen en het proces-verbaal van bevindingen van de politie geven er bovendien blijk van dat [de werknemer] de handelingen niet lijdzaam onderging, maar dat hij daaraan ook actief deelnam.
        
      
      
        3.5.6.
        Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat [de werknemer] zijn stelling, dat hij de seksuele handelingen onder (psychische) dwang van [bewoonster 1] heeft ondergaan, in die zin dat hij geen andere uitweg had, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof komt daarom niet toe aan een bewijsopdracht. 
        
      
      
        3.5.7.
        Het hof komt tot de conclusie dat [de werknemer] , door in zijn werkzaamheden als zorgondersteuner van [de werkgever] seksuele handelingen te verrichten met een kwetsbare bewoner aan wie [de werkgever] zorg biedt, het vertrouwen dat [de werkgever] als werkgever in hem moet kunnen stellen ernstig heeft geschonden. Dat levert zonder meer een dringende reden voor ontslag op staande voet op en het is gezien het voorgaande ook ernstig verwijtbaar. De grieven I tot en met III falen.
        
        
          
            Grief IV
          
        
      
      
        3.6.1.
        Grief IV richt zich tegen de afwijzing van het verzoek om toekenning van de transitievergoeding omdat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
        
      
      
        3.6.2.
        Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter niet of onvoldoende gemotiveerd waarom [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder c Burgerlijk Wetboek (BW). Dat is volgens hem een strengere toets dan de dringende reden van artikel 7:678 BW.
        
      
      
        3.6.3.
        
          [de werkgever] betoogt dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen niet alleen een dringende reden oplevert maar ook als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.
        
      
      
        3.6.4.
        Het hof heeft in rov. 3.5.7. geoordeeld dat en waarom het handelen van [de werknemer] dat tot het ontslag heeft geleid, ernstig verwijtbaar is. [de werknemer] heeft geen omstandigheden (die van betekenis zijn bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zie HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203) aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. [de werknemer] heeft niet onderbouwd, noch is anderszins gebleken, dat het niet toekennen van (een deel van) de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:673 lid 8 BW). De grief faalt.
        
        
          
            Conclusie
          
        
      
    
    
      3.7.
      Het hoger beroep van [de werknemer] slaagt niet. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de werkgever] zullen vastgesteld worden op:
      - Griffierechten			€    798,00
      - Salaris advocaat		€ 2.428,00 (2,0 punt(en) x tarief II)
      - Nakosten			€    178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal				€ 3.404,00
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van € 3.404,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [de werknemer] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet [de werknemer] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
      
    
    
      4.3.
      wijst het meer of anders verzochte af.	
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van der Schoor, A.L. Bervoets en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2024.