ECLI:NL:GHARL:2022:10429, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-12-2022, 200.312.999
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Billijke vergoeding toegekend. Geen vergoeding kosten rechtsbijstand.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.312.999 en 200.313.040
      (zaaknummers rechtbank Gelderland 9579820 en 9581891)
    
    
    
      in de zaak van 5 december 2022
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als verweerster in de zaak 9579820 
      en als verzoekster in de zaak 9581891
      hierna: [appellante]
      advocaat: mr. A.J.C. van Gurp
    
    
    
      en
    
    
    
      
        ALDI Deventer B.V.
      
      die is gevestigd in Groenlo
      die ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als verzoekster in de zaak 9579820
      en als verweerster in de zaak 9581891
      hierna: Aldi
      advocaat: mr. A.D. Klaver en mr. A.J.D. Bekius
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen in de twee hiervoor genoemde zaken die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 7 april 2022 tussen partijen heeft gegeven. 
      
    
    
      1.2
      Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      - de beroepschriften die zijn binnengekomen bij het hof op 5 juli 2022
      - het verweerschrift van Aldi in de zaak 200.312.999 waarbij Aldi ook hoger beroep heeft ingesteld 
      - het verweerschrift van [appellante] daartegen
      - het verweerschrift van Aldi in de zaak 200.313.040
      - het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling in beide zaken, die is gehouden op 16 november 2022.
      
    
    
      1.3
      De advocaten van partijen hebben het hof bij brieven van 22 en 23 november 2022 laten weten dat zij niet tot een oplossing zijn gekomen en verzocht om een uitspraak.
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [appellante] heeft vanaf 1 februari 2013 als [functie] gewerkt bij Aldi. Aldi heeft op 2 juni 2021 een gesprek met [appellante] gevoerd over twee incidenten die tijdens de vakantie van [appellante] aan het licht waren gekomen. In dit gesprek is namens Aldi gezegd dat het dienstverband moest eindigen. Hierna hebben partijen vaak overlegd over terugkeer van [appellante] bij Aldi of een regeling over beëindiging van het dienstverband. Tot een akkoord is het niet gekomen. 
      
    
    
      2.2
      Aldi heeft vervolgens een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. De kantonrechter heeft (in de zaak met nummer 9579820) geoordeeld dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding tussen partijen en heeft de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden per 1 juli 2022. De kantonrechter heeft [appellante] de transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 50.000,- en een tegemoetkoming in de advocaatkosten van € 6.000 toegekend. Om deze laatste twee vergoedingen gaat het in hoger beroep: [appellante] vindt dat bedrag te laag en verzoekt om de billijke vergoeding te stellen op € 500.000,-. Aldi vindt dat er geen billijke vergoeding moet worden toegekend, althans dat het door de kantonrechter bepaalde bedrag te hoog is. Ook is Aldi het niet eens met de toegekende vergoeding voor advocaatkosten. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] wil daarnaast een voorlopig getuigenverhoor. De kantonrechter heeft (in de zaak met nummer 9581891) dat verzoek afgewezen en ook daar is [appellante] het niet mee eens.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        in de zaak 200.312.999 (ontbindingszaak)
      
    
    
    
      
        de beslissing 
      
    
    
    
      3.1
      Het hof beslist dat Aldi ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in de wet. Daarom wijst het hof, net als de kantonrechter, het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding toe, maar het hof komt tot een hoger bedrag, te weten € 60.000,-. De vergoeding van advocaatkosten wijst het hof niet toe. Het hof legt deze beslissing een hierna uit.
      
      
        
          het toetsingskader
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding. Van toekenning daarvan kan alleen sprake zijn als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Aldi. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen voordoet in uitzonderlijke gevallen. Er geldt dus een hoge drempel. Als, zoals in deze zaak, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen is daarvoor nodig dat de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, door zich laakbaar te gedragen of door grovelijk de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. 
      
      
      
        
          wat is er gebeurd?
        
      
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] geeft leiding aan zeven filialen die behoren tot haar district. Tijdens de vakantie van [appellante] in mei 2021 komen er twee zaken aan het licht. [appellante] vraagt tijdens haar vakantie via Whtatsapp medewerkers van haar filialen om (in ieder filiaal) vier blikjes bier voor haar te reserveren. Deze blikjes waren in de betreffende week in de reclame. Deze blikjes werden inderdaad voor haar apart gezet. Daarnaast heeft [appellante] voor haar vakantie twee kweekkasjes gekocht, nadat ze zelf bij een medewerker had verzocht om prijsverlaging en deze ook had gekregen. Aldi nodigt [appellante] nog tijdens haar vakantie uit voor een gesprek met haar leidinggevende [naam1] op 2 juni 2021, de dag na haar terugkeer. [naam1] vertelt niet aan [appellante] waarover het gesprek zal gaan, ook niet nadat [appellante] hem dat telefonisch vanuit haar vakantieadres vraagt. 
      
    
    
      3.4
      Tijdens het gesprek benoemt [naam1] de twee incidenten. Volgens [appellante] is haar handelwijze in beide zaken correct. [naam1] vindt dat het vertrouwen in [appellante] is geschaad en zegt dat het dienstverband moet eindigen, ofwel via een minnelijke regeling, ofwel via de rechter. HR-manager [naam2] stuurt [appellante] na dit gesprek een beëindigingsvoorstel. Op 18 juni 2021 vindt er een gesprek plaats tussen [naam2] en [appellante] . Enkele dagen later stuurt [naam2] [appellante] een e-mail. Daarin schrijft hij onder meer:“De toedracht van de situatie, het onjuist handelen door jou, is niet concreet besproken. (…) Het doel van onze afspraak was immers te bespreken wat jouw toekomst binnen ALDI kan zijn. We hebben gesproken over de mogelijke optie tot het hervatten van de werkzaamheden. (…) Het besef is echter daar, dat een terugkeer voor jou een dusdanige belemmering zal zijn dat deze optie niet reëel is. Je bekleedt immers een verantwoordelijke leidinggevende positie waar voorbeeldgedrag een essentiële factor is. Los van het feit waar de waarheid ligt, zijn er door jouw handelen beschadigingen opgetreden die wellicht moeilijk te repareren vallen. (…)”
      
    
    
      3.5
      Hierna hebben [appellante] en Aldi advocaten ingeschakeld die hebben geprobeerd tot overeenstemming te komen. Op 21 juli 2021 hebben partijen zonder hun advocaten een gesprek gevoerd. Aan het einde van dat gesprek heeft Aldi mediation voorgesteld. In de maanden augustus tot en met oktober hebben partijen een mediationtraject doorlopen. Ook mediation heeft niet tot een oplossing geleid. In oktober 2021 en maart 2022 is er nog contact geweest over herplaatsing. Ook dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
      
      
        
          de beoordeling van deze gebeurtenissen: ernstige verwijtbaarheid Aldi
        
      
      
    
    
      3.6
      Het hof moet onderzoeken of Aldi ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten zoals hiervoor onder 3.2 is beschreven. Het hof is het eens met wat de kantonrechter heeft overwogen en beslist over de handelwijze van Aldi en verwijst naar de bestreden beschikking. Kort gezegd: door toedoen van Aldi is de arbeidsverhouding duurzaam en onherstelbaar verstoord geraakt. Op zichzelf mocht Aldi de handelwijze van [appellante] over de reservering en afprijzing ter discussie stellen. Er is in deze procedure een debat ontstaan over de vraag welke artikelen wel en niet gereserveerd mochten worden. Volgens [appellante] gold dat verbod alleen voor AA-artikelen (non-food) en niet voor Tip-artikelen. De biertjes behoorden tot deze laatste categorie. In het definitieve verslag van een vergadering uit februari 2021, waarin is vastgelegd dat de regels over reserveren van artikelen zijn besproken, staan alleen AA-artikelen genoemd, terwijl in een andere versie die aanvankelijk door Aldi was overgelegd ook de Tip-artikelen erbij stonden. Het hof heeft, anders dan [appellante] , niet de indruk gekregen dat er door Aldi expres een onjuiste versie van het verslag in deze procedure is overgelegd. De verklaring daarover ter zitting van Aldi ondersteunt dat niet. Het is wel opvallend dat de regels over reservering van producten niet in de zeer uitgebreide handboeken van Aldi staan. Dat had veel discussie kunnen voorkomen. Maar zelfs als het juist is wat [appellante] over de reservering van Tip-artikelen stelt (namelijk dat dat wel is toegestaan), dan mag Aldi dat ter sprake brengen en van haar leidinggevenden vragen om dat in de toekomst, vanwege hun voorbeeldfunctie, niet meer te doen. Datzelfde geldt voor de handelwijze over de afprijzing van de kweekkasjes. In zoverre oordeelt het hof het minder relevant wie nu het gelijk over deze kwesties aan zijn zijde heeft.
      
    
    
      3.7
      Tot een dergelijk gesprek is het echter niet gekomen, omdat [naam1] in het gesprek van 2 juni 2021 direct het vertrouwen in [appellante] heeft opgezegd en heeft ingezet op beëindiging van het dienstverband, met of zonder medewerking van [appellante] . Hij heeft  [appellante] daarmee voor het blok gezet en het confict meteen maximaal op scherp gesteld. Dit is in strijd met de eigen gedragsregels van Aldi. In haar handboek staat namelijk dat bij zware afwijkingen van de bestaande regels, of als er na een kritiekgesprek geen verbeteringen optreden, Aldi overgaat tot een waarschuwingsgesprek. Dus zelfs als Aldi het gelijk aan haar zijde zou hebben en [appellante] regels overtreden heeft, had zij niet direct de vertrouwenskwestie mogen stellen. Aldi heeft dat overigens ook ruiterlijk toegegeven op de zitting.
      
    
    
      3.8
      De HR-manager is twee weken later het gesprek met [appellante] aangegaan. Daarin heeft hij, zo is tijdens de zitting ook door [appellante] gezegd, de onjuiste handelwijze van Aldi tijdens het gesprek van 2 juni 2021 erkend en is gesproken over de mogelijkheden van voortzetting van het dienstverband. [appellante] zou daarover nadenken, maar nog voor haar reactie daarover aan Aldi ontvangt zij de hiervoor genoemde e-mail (zie hiervoor onder 3.4). Daarin benoemt Aldi dat terugkeer geen reële optie is en stelt zij dat er beschadigingen zijn opgetreden die wellicht moeilijk te repareren zijn. Daarmee wordt in feite de deur die in het gesprek voor [appellante] was opengezet weer dichtgegooid. Het hof verwijst naar wat de kantonrechter hierover onder 4.6 van de beschikking overweegt. Tijdens de zitting is het hof duidelijk geworden dat beide partijen er een aandeel in hebben dat het ook na juni 2021 (ondanks mediation) niet meer mogelijk was om tot elkaar te komen. [appellante] is het niet eens met de verwijten die haar worden gemaakt en wil de erkenning van Aldi dat zij niks fout heeft gedaan. Het is haar niet gelukt om die kwestie te laten rusten en samen met Aldi vast te stellen dat er verschillend tegen de incidenten aangekeken kan worden en de blik op de toekomst te richten. Zij heeft de beschuldigingen zwaar en principieel opgevat en die stap niet kunnen maken. Dat doet er niet aan af dat Aldi in juni 2021 zeer voorbarig tewerk is gegaan door de vertrouwenskwestie te stellen, te koersen op beëindiging van het dienstverband en daarin ook te volharden. Aldi heeft daarna nog wel pogingen gedaan om de verhoudingen te herstellen, onder meer door de inzet van mediation, maar dat is niet meer gelukt.
      
    
    
      3.9
      Het hof oordeelt dan ook dat het handelen en nalaten van Aldi ernstig verwijtbaar is.
      
      
        
          billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.10
      Omdat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Aldi moet zij aan [appellante] een billijke vergoeding betalen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Voor de hoogte van de billijke vergoeding is onder meer de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst bepalend.
      
    
    
      3.11
      Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vergelijkt het hof de feitelijke situatie, waarin sprake is van ernstige verwijtbaarheid van Aldi, met de hypothetische situatie dat die ernstige verwijtbaarheid ontbreekt. Het hof volgt [appellante] niet in haar (door Aldi betwiste) stelling dat zij in die laatste situatie nog tien jaar bij Aldi zou zijn blijven werken, maar gaat uit van ongeveer een jaar na de ontbindingsdatum. Daarbij is met name van belang dat er (ook in deze procedure nog) groot verschil van inzicht tussen partijen bestaat en is blijven bestaan over de ernst en toelaatbaarheid de twee incidenten. Daarom acht het hof het waarschijnlijk dat, ook als Aldi [appellante] hierop had aangesproken zonder direct aan te sturen op beëindiging van het dienstverband, een flinke discussie was ontstaan met nadelige gevolgen voor de vertrouwensrelatie tussen hen. Vóór juni 2021 was er ook gesproken over het functioneren van [appellante] . Deze omstandigheden bij elkaar leiden het hof tot het oordeel dat het dienstverband zou eindigen op de genoemde termijn. De feitelijke situatie is dat [appellante] vanaf 1 juli 2022 een WW-uitkering ontvangt, waardoor zij ongeveer de helft van haar salaris ontvangt. Daarnaast heeft zij een transitievergoeding ontvangen. [appellante] lijdt door het handelen van  Aldi reputatieschade. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat zij solliciteert naar andere functies, maar dat deze sollicitaties tot dusver zonder succes zijn omdat zij moet uitleggen waarom ze zonder baan zit en de omstandigheden waaronder het dienstverband met Aldi zijn geëindigd in haar nadeel werken. Het hof houdt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ook rekening met de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Aldi en de handelwijze van beide partijen daarna, zoals die hiervoor is beschreven. 
      
      
        
          conclusie billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.12
      Alle omstandigheden in aanmerking nemende oordeelt het hof dat een billijke vergoeding van in totaal € 60.000,- bruto recht doet aan de omstandigheden van het geval. 
      
      
        
          vergoeding kosten juridische bijstand 
        
      
      
    
    
      3.13
      
        [appellante] stelt dat zij zich door de handelwijze van Aldi genoodzaakt heeft gezien om een advocaat in de arm te nemen en dat zij tot en met december 2021 tot een bedrag van ruim € 11.500,- aan advocaatkosten heeft moeten maken. Zij wil vergoeding daarvan op basis van artikel 7:611 BW dan wel artikel 6:96 BW. De kantonrechter heeft haar een vergoeding toegekend van € 6.000,-. Aldi vindt dat niet terecht.
      
    
    
      3.14
      Het hof wijst deze vergoeding af. Het gaat om kosten voor werkzaamheden die de gemachtigde van [appellante] voorafgaand aan de procedure heeft besteed om na de gesprekken van juni tot een oplossing van de gerezen arbeidsrechtelijke problemen te komen. Dat is niet gelukt, waarna de ontbindingsprocedure is gevolgd. [appellante] heeft niet onderbouwd dat gaat om andere kosten dan die verband houden met deze procedure. De gebruikelijke procesregels brengen mee dat voor proceskosten het liquidatietarief wordt gehanteerd (artikel 237 e.v. Rv), zodat er zelden reden is voor vergoeding van werkelijke proceskosten. Een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten, in afwijking van het liquidatietarief, is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht (bijvoorbeeld bij evidente ongegrondheid of kansloosheid van de vordering) of onrechtmatig handelen. Daarvan is hier geen sprake. Uiteindelijk zijn alle arbeidsrechtelijke kwesties meegewogen in de bodemprocedure en daarvoor heeft de kantonrechter, terecht, het liquidatietarief toegepast waarin kosten ter voorbereiding van de zaak zijn verdisconteerd.
      
      
        
          conclusie 
        
      
      
    
    
      3.15
      Het hoger beroep van beide partijen slaagt dus gedeeltelijk. Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels gelijk hebben gekregen.  
      
    
    
      3.16
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
        
          in de zaak 200.313.040 (voorlopig getuigenverhoor)
        
      
      
    
    
      3.17
      
        [appellante] verzoekt om een voorlopig getuigenverhoor. Zij is het niet eens met de afwijzing van dat verzoek door de kantonrechter. In haar verzoek in hoger beroep stelt [appellante] dat zij getuigen wil horen om duidelijkheid te krijgen over wat er tijdens de verschillende gesprekken is gezegd en om meer duidelijkheid te krijgen over de verwijten die haar zijn gemaakt. Zij vindt dat de kantonrechter ten onrechte in het midden heeft gelaten of [appellante] de bedrijfsregels naar letter en geest heeft overtreden.
      
    
    
      3.18
      In de ontbindingszaak heeft het hof een beslissing gegeven. Daar was geen verder feitenonderzoek voor nodig, zo blijkt uit de motivering daarvan. Dit betekent dat het hof het verzoek van [appellante] afwijst, omdat zij daarbij onvoldoende belang heeft.
      
    
    
      3.19
      Omdat [appellante] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de zaak 200.312.999
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 7 april 2022 (zaak 9579820), behalve de beslissingen tot toekenning van een billijke vergoeding en een tegemoetkoming in de advocaatkosten, die hierbij worden vernietigd en beslist ten aanzien daarvan het volgende:
    
    
    
      veroordeelt Aldi tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad en
    
    
    
      wijst af wat partijen in hoger beroep in hoger beroep meer of anders hebben verzocht;
    
    
    
    
      
        in de zaak 200.313.040
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 7 april 2022 (zaak 9581891)  en
    
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Aldi:
    
    
    
      € 1.114,- aan salaris van de advocaat van  (1 procespunt x appeltarief II).
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, K. Mans en H.J.M. van der Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  5 december 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Artikel 7:671c lid 2 onder b BW.
  
  
     Hoge Raad 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) en Hoge Raad 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2218).
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6384