ECLI:NL:GHSHE:2024:449, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2024, 200.331.025_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ -- Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren (art. 7:669 lid 3 sub d BW), geen herstel of billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 15 februari 2024
      Zaaknummer	: 200.331.025/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 10343519 \ EJ VERZ 23-87
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven te De Bilt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid, - [instantie] ), 
      
      zetelende te Den Haag,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als de Staat,
      advocaat: mr. M.D. Coumou te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 16 mei 2023.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met productie 1, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2023;
        
        
          het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 4 september 2023;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2023;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2023;
        
      
      - de op 23 november 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Van Ruyven;
      - de Staat, vertegenwoordigd door [HR adviseur] (HR adviseur) en [tactisch manager] (tactisch manager), bijgestaan door mr. Coumou; 
      - de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.   
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] , geboren op [geboortedatum] , was sinds [datum] 2006 in dienst bij de Staat, te weten bij [instantie] , onderdeel van het Ministerie van Justitie- en Veiligheid. Haar standplaats was [standplaats] . Zij was laatstelijk werkzaam als Medewerker verwerken en behandelen, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het bruto maandsalaris van [appellante] bedroeg € 1.979,23 (exclusief emolumenten) op basis van een arbeidsomvang van 23 uur per week.      
        
      
      
        3.1.2.
        In een overdrachtsdocument van 24 juli 2017 van de toenmalige manager van [appellante] staat dat de communicatie tussen hen in ieder geval sinds maart 2016 regelmatig moeizaam verliep, de relatie tussen bieden regelmatig onder spanning stond en omdat de relatie ernstig verstoord was geraakt en niet meer te herstellen leek besloten is om [appellante] per 1 augustus 2017 over te plaatsten naar een ander team. [appellante] heeft afstand genomen van hetgeen in dit overdrachtsdocument is beschreven. In een gespreksverslag van 1 maart 2019 heeft de opvolgend manager van [appellante] geschreven dat een aantal medewerkers de communicatie met [appellante] als storend ervaart en dit lastig vindt, maar dat [appellante] zich niet in die feedback herkent en dat het haar opvalt dat [appellante] constant de aandacht van zichzelf afwend door belastende verklaringen over een ander af te leggen of de ander te bekritiseren dan wel de organisatie aan te vallen, waardoor het bijna onmogelijk is om een gesprek aan te gaan. Afgesproken is dat [appellante] in een gesprek niet meer de aandacht verschuift naar een ander of naar de organisatie, maar bij zichzelf blijft. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          Op 24 maart 2021 heeft de toenmalig manager van [appellante] , [voormalig manager van appellante] , een e-mail naar haar gestuurd, onder andere inhoudende:
          
            ‘Naar aanleiding van mijn mail heb je telefonisch contact gezocht. Dit gesprek verliep voor mij onplezierig en is feitelijk ook precies waar ik het met je over wil hebben, namelijk de wijze waarop door je gecommuniceerd en gereageerd wordt.
          
          
            Ik heb daarin aangegeven dat ik afspraken wil maken om de communicatie te verbeteren, jij gaf aan dat je duidelijker wil weten waarom we dit gesprek voeren volgens jouw was het allemaal al achter de rug en niet nodig. Ook hier zie ik een patroon van herhaling van je.’
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        Op 29 april 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [voormalig manager van appellante] , [HR medewerker] van HR en [appellante] met haar (toenmalige) advocaat. In dit gesprek is door IND aangekondigd dat [appellante] een verbetertraject werd aangeboden omdat haar functioneren onvoldoende was. Volgens [appellante] was sprake van een onopgelost conflict in de samenwerking met directe collega’s.  
        
      
      
        3.1.5.
        
          Bij brief van 10 mei 2021 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellante] onder andere aan [voormalig manager van appellante] geschreven:
          
            “ [appellante] ’s beleving is dat er steeds niets gedaan wordt met haar roep om het oude en onopgeloste conflict in de samenwerking met directe collega’s op te lossen. De verschillende wisselingen van leidinggevenden hebben ongetwijfeld niet bijgedragen aan het oplossen van de samenwerkingsproblemen binnen het team en tussen [appellante] en enkele collega’s, maar dat mag [appellante] op geen enkele wijze aangerekend worden. 
          
          
            De conclusie is dat [appellante] lange tijd in een voor haar zeer onveilige werkomgeving heeft moeten werken.’ 
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          Bij brief van 25 mei 2021 heeft [voormalig manager van appellante] aan de advocaat van [appellante] onder meer geschreven:
          
            ‘Met u ben ik van mening dat en veilige werkomgeving van groot belang is. Ik besteed er dan ook veel aandacht aan om de samenwerking binnen het team te verbeteren. Hiertoe heb ik een aantal concrete acties ondernomen die ik met u heb besproken op 29 april 2021. Dat de samenwerking in het team verbetering behoeft neemt echter niet weg dat ik van oordeel ben dat de gewenste verbetering in de communicatie en samenwerking van [appellante] onlosmakelijk onderdeel is van het versterken van de veiligheid en samenwerking in het team. In het verbetertraject zal ik vanzelfsprekend aandacht besteden aan de werkbaarheid van de situatie in het team. Ik zie geen aanleiding het verbetertraject op te schorten.’ 
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        Het eerste verbeterplan voor [appellante] dateert van 3 juni 2021. Onderdeel daarvan waren afspraken met betrekking tot uitbreiding van het takenpakket van [appellante] en hadden daarnaast betrekking op haar houding en gedrag.
        
      
      
        3.1.8.
        Op 24 juni 2021 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden tussen [voormalig manager van appellante] en [appellante] . Ten aanzien van zowel het uitbreiden van het takenpakket en houding en gedrag liet [appellante] een verbetering zien. Ook werd een afspraak tussen [appellante] en een externe coach gepland op 6 juli 2021.  
        
      
      
        3.1.9.
        Op 20 juli, 2,7 en 23 september, 9 november en 23 december 2021 hebben voortgangsgesprekken plaatsgevonden tussen [appellante] en [voormalig manager van appellante] , waarin zaken benoemd zijn die niet goed zijn gegaan. Van de gesprekken zijn door [voormalig manager van appellante] verslagen opgemaakt en verzonden naar [appellante] .
        
      
      
        3.1.10.
        In de tussentijd heeft de coach/psycholoog in september 2021 na twee intakegesprekken laten weten de begeleiding van [appellante] te beëindigen. Daarna is een tweede coachingstraject gestart en die coach heeft de opdracht teruggegeven aan de Staat in januari 2022. 
        
      
      
        3.1.11.
        Bij brief van 24 februari 2022 heeft [voormalig manager van appellante] de eindevaluatie van het ontwikkeltraject met [appellante] gedeeld. [voormalig manager van appellante] vond de ontwikkeling ten aanzien van de verbeterpunten, mede in relatie tot de gemaakte afspraken, onvoldoende en heeft aangegeven dat de wijze waarop [appellante] haar functie uitvoerde daarmee niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen. Gestart zou worden met een onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden en mocht dit niet tot een succesvolle herplaatsing leiden, dan zou de bevoegd leidinggevende worden geadviseerd om over te gaan tot het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en bestond bereidheid om in onderling overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [appellante] is met ingang van die dag vrijgesteld van het verrichten van arbeid met behoud van haar salaris. 
      
      
        3.1.12.
        Op 3 maart 2022 heeft [appellante] zich ziekgemeld.
        
      
      
        3.1.13.
        In een terugkoppeling van de bedrijfsarts van 8 maart 2022 is geschreven dat [appellante] zich ziek had gemeld in verband met een medische aandoening en daarnaast klachten ervaart die samenhangen met de werksituatie. De bedrijfsarts adviseerde partijen om verder met elkaar in gesprek te gaan en het verstandig kon zijn een mediator of een externe partij bij dit gesprek te betrekken. Ingeschat werd dat [appellante] twee weken nodig zou hebben voor haar herstel. Ook in de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 5 april 2022 staat dat [appellante] enerzijds medische beperkingen had en daarnaast werk gerelateerde klachten spelen waarvoor eerder een bemiddeling/mediation advies is gegeven en is geadviseerd om wel met elkaar in gesprek te blijven over de ervaren problematiek en de mogelijke oplossingen.
        
      
      
        3.1.14.
        Het herplaatsingsonderzoek heeft plaatsgevonden van april 2022 tot en met december 2022, onderbroken door de ziekte van [appellante] .  
        
      
      
        3.1.15.
        In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 18 mei 2022 is vermeld dat [appellante] tijdelijk niet belastbaar was door medische beperkingen. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 26 oktober 2022 staat dat de arbeidsmogelijkheden van [appellante] nog beperkt waren, maar ook niet nul. Met de beperkte mogelijkheden van [appellante] kon een start worden gemaakt met heel geleidelijke re-integratie, voor 2 maal per week 1 uur vanuit huis en na een aantal weken kon op basis van het verloop worden bepaald of er 2x een uur bij zou kunnen.
        
      
      
        3.1.16.
        Op 11 november 2022 had [appellante] een gesprek (via webex) met haar nieuwe manager [de nieuwe manager van appellante] , onder meer over het herplaatsingsonderzoek.
        
      
      
        3.1.17.
        Op 20 december 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] , [de nieuwe manager van appellante] , [HR medewerker] en een vertrouwenspersoon, over het afsluiten van het herplaatsingsonderzoek en over het komen tot een plan van aanpak met betrekking tot de re-integratie. Bij brief van 22 december 2022 is aan [appellante] geschreven dat zij zich tijdens het gesprek op een onaanvaardbare wijze heeft gedragen en zij voorlopig, met onmiddellijke ingang werd geschorst en de toegang tot haar werkplek en de systemen werd ontzegd. 
        
      
      
        3.1.18.
        
          Op 5 januari 2023 heeft een gesprek met [appellante] plaatsgevonden. 
          De Staat heeft in een brief van 17 januari 2023 aan [appellante] geschreven dat de voorlopige schorsing en ontzegging van haar toegang tot de werkplek en de systemen werd gehandhaafd, omdat zij tijdens het gesprek op 5 januari 2023 geen geldige verklaring heeft gegeven voor haar gedrag tijdens het gesprek op 20 december 2022 en weer verviel in hetzelfde gedrag dat zij ook tijdens dat gesprek had laten zien. [appellante] heeft een officiële waarschuwing gekregen voor haar gedrag en is uitgenodigd voor een vervolggesprek op 7 februari 2023. De staat heeft in een brief van 16 februari 2023 aan [appellante] geschreven dat tijdens het gesprek op 7 februari 2023 is aangegeven dat de opgelegde schorsing en ontzetting van de toegang konden worden opgeheven als afspraken gemaakt konden worden over de houding en gedrag op het werk. Omdat [appellante] toch weer vergelijkbaar verwijtbaar gedrag liet zien, is besloten om de schorsing en ontzegging van de toegang te handhaven tot het moment dat een uitkomst is in een ontbindingsprocedure die zou worden gestart. 
        
        
      
      
        3.1.19.
        
          Op 20 februari 2023 heeft de Staat het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter 
          ingediend.
        
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        De Staat heeft de kantonrechter verzocht: 
        I. de tussen de Staat en [appellante] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van primair disfunctioneren (d-grond), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), meer subsidiair verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond) en meest subsidiair een combinatie van die drie gronden (i-grond);
        II. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking;
        III. te bepalen dat [appellante] recht heeft op een transitievergoeding van € 13.574,99 bruto;
        IV. [appellante] te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 juli 2023 op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW (de d-grond), de Staat veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding 
        (€ 13.574,99 bruto), de proceskosten gecompenseerd in die zijn dat ieder van partijen de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen. 
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep primair verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en subsidiair, indien de ontbinding in stand dient te blijven, te bepalen dat [appellante] naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toekomt van € 25.000,-- bruto, althans een bedrag dat het hof juist acht, met veroordeling van de Staat in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      3.6.
      De Staat heeft in hoger beroep verweer gevoerd en het hof primair verzocht het beroep van [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair de verzoeken van [appellante] af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen (eventueel met verbetering van gronden), met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van deze procedure (vermeerderd met de wettelijke rente).
      
      
        
          Overwegingen hof 
        
      
      
      
        
          Petitum (het verzoek)
        
      
    
    
      3.7.
      
        
          [appellante] heeft in het petitum van haar beroepschrift primair verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. Het hof heeft [appellante] ter zitting het volgende voorgehouden dat de beslissing om de arbeidsovereenkomst te ontbinden in hoger beroep niet kan worden vernietigd (artikel 7:683 lid 3 BW). Indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, zelf de arbeidsovereenkomst herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW). De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt (vgl. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80 (Amsta). Ter zitting van dit hof heeft [appellante] verklaard met haar verzoek in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst te hebben beoogd. De Staat heeft hiertegen ter zitting bezwaar gemaakt. Het hof passeert dat bezwaar, nu de Staat het petitum in samenhang met de inhoud van het beroepschrift had kunnen en moeten begrijpen (primair) als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarbij tekent het hof aan dat de Staat ook inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen een aldus op te vatten verzoek. Het hof leest het petitum aldus dat [appellante] primair ook herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht.  
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
    
    
      3.8.
      
        De Staat heeft primair verzocht [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep omdat het beroepschrift geen duidelijk omschreven gronden (grieven) bevat, als bedoeld in artikel 359 jo artikel 278 Rv. Het hof stelt voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die worden aangevoerd om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn.Het hof leest in het beroepschrift voldoende voor het hof en de Staat kenbare gronden die als grieven kunnen worden aangemerkt tegen de beslissing in eerste aanleg, zoals bijvoorbeeld de standpunten van [appellante] gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot het disfunctioneren (de d-grond) en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Nu ook de Staat in haar verweer op elk van die standpunten van [appellante] heeft gereageerd, gaat het hof ervan uit dat ook de Staat dit als grieven heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] ontvankelijk is in het door haar ingestelde beroep.
        
          Opzegverbod
        
      
      
    
    
      3.9.
      Voor zover [appellante] in haar beroepschrift onder punt 14 heeft beoogd zich op het opzegverbod tijdens (arbeids)ongeschiktheid wegens ziekte te beroepen, slaagt dit beroep niet nu niet gebleken is van enig verband tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van [appellante] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Het arbeidsconflict tussen [appellante] en de Staat is ontstaan voordat [appellante] arbeidsongeschikt werd en is gebaseerd op disfunctioneren anders dan als gevolg van ziekte of gebreken (d-grond), zoals uit het hiernavolgende blijkt. 
      
      
        
          Disfunctioneren (d-grond)
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        De kern van het betoog van [appellante] is dat ze het niet eens is met de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst op de d-grond (disfunctioneren). Die ontslaggrond is onder artikel 7:669 lid 3 sub d BW als volgt omschreven:
        
          ‘de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;’  
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [appellante] voert als eerste (grief) aan dat pas vanaf de komst van leidinggevende [voormalig manager van appellante] per 1 januari 2021 de verhoudingen moeizaam werden. [voormalig manager van appellante] deelde meteen nadat hij was gestart mee dat het team binnen de afdeling waar [appellante] werkte opgeheven en/of ontvlecht zou worden. Per 25 juli 2022 heeft [appellante] een nieuwe leidinggevende, [de nieuwe manager van appellante] , maar toen was de toon al gezet door [voormalig manager van appellante] . Door de ‘overdracht’ van [voormalig manager van appellante] aan [de nieuwe manager van appellante] vond [de nieuwe manager van appellante] [appellante] van het begin af aan een lastige werknemer en andersom wantrouwde [appellante] [de nieuwe manager van appellante] . Dat bij ieder gesprek steeds dezelfde HR medewerker [HR medewerker] aanwezig was, versterkte het wantrouwen over en weer en maakte ook dat iedere nieuwe leidinggevende geen onbevangen oordeel (meer) over haar kon vormen. Volgens [appellante] heeft zij nooit een eerlijke kans gehad. De kritiek van haar werkgever ging alleen over haar houding, niet over haar inhoudelijke werkzaamheden. [appellante] stelt dat haar inhoudelijke werk altijd, al 15 jaren, goed is gegaan. Zij heeft zelfs een HBO-studie gevolgd en, op de eindscriptie na, afgerond. 
      
      
        3.11.1.
        Het hof kan [appellante] niet volgen in haar verweer dat de moeizame verhoudingen pas ná de komst van [voormalig manager van appellante] (in 2021) zijn ontstaan. Daarvóór, vanaf in ieder geval 2015, waren er al problemen tussen [appellante] en de managers [manager team 3] en [manager team 2] én werden die ook ervaren door directe collega’s. Het hof leidt dit af uit het door de Staat overgelegde overdrachtsdocument van 24 juli 2017, waarin [manager team 3] onder meer over de periode 2015-2017 noteerde dat de relatie tussen [appellante] en hem ernstig was verstoord door de conflictueuze wijze waarop [appellante] communiceerde, en uit een voortgangsgesprek van 1 maart 2019, waarin [manager team 2] in de periode in de periode 2017-2019 tot een vergelijkbare conclusie is gekomen. De overplaatsing van [appellante] in 2017 van team 3 (manager [manager team 3] ) naar team 2 (manager [manager team 2] ) verliep volgens de verslagen ook niet vlekkeloos. De opstelling van [appellante] leidde volgens de Staat tot conflictueuze situaties. Zo had [appellante] volgens de Staat in juni 2016 een conflict met collega [collega 1] . In februari 2021 had [appellante] een conflict met collega ( [collega 2] . En later in dat jaar had [appellante] nog conflicten met collega’s [collega 3] , [collega 4] en [collega 5] . Het door de Staat aangevoerde en onderbouwde patroon van problemen tussen [appellante] en haar leidinggevenden dan wel collega’s, dat al vanaf 2015 speelde, heeft [appellante] niet althans onvoldoende weerlegd. De enkele, ter zitting van dit hof gedane, mededeling van [appellante] dat onder de leiding van [leidinggevende] (van september 2019 t/m januari 2021) nooit iets is voorgevallen, heeft zij niet onderbouwd, maar zou ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover de bevindingen van de overige (4) managers van [appellante] . Ook heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat de rol van [HR medewerker] voor haar geen positieve uitwerking heeft gehad. Het verweer van [appellante] dat de Staat haar enkel haar houding en niet haar inhoudelijke werk verweet, slaagt niet, nu bijvoorbeeld het verbetertraject ook zag op haar takenpakket. Bovendien staan in haar functiebeschrijving ook gedragsindicatoren, waaruit volgt dat houding en gedrag onderdeel uitmaken van het functioneren.  
        
      
    
    
      3.12.
      
        [appellante] voert als tweede (grief) aan dat de enige verklaring voor de schorsing in december 2022 is dat de Staat toch al van plan was om de arbeidsovereenkomst met haar te ontbinden, zoals uit een brief van [voormalig manager van appellante] van 21 maart 2021 bleek. In februari 2022 had [voormalig manager van appellante] een herplaatsingsonderzoek in gang gezet. [de nieuwe manager van appellante] en [appellante] hebben voor het eerst op 10 november 2022 een digitaal gesprek met elkaar gehad (daarvoor eenmaal telefonisch) en toen is het herplaatsingsonderzoek besproken. Volgens [de nieuwe manager van appellante] wilde [appellante] niet meewerken aan het herplaatsingsonderzoek, maar dat kon zij ook niet want dat onderzoek is uitgevoerd tijdens haar ziekteperiode (vanaf 3 maart 2022 tot en met 20 december 2022). Bovendien begreep [appellante] niet waarom ze herplaatst moest worden. Gezien haar medische beperkingen zou de kans op herplaatsing toch niet succesvol zijn. Op advies van de bedrijfsarts heeft [appellante] 3 maal 2 uren per week re-integratiewerkzaamheden verricht, vanuit haar huis. [de nieuwe manager van appellante] en [HR medewerker] hebben toch gemeend dat haar houding en gedrag zodanig waren, dat zij (tijdens een gesprek op 20 december 2022) werd geschorst en haar de toegang ontzegd. Daarna zijn nog op 5 januari 2023 en 7 februari 2023 gesprekken geweest, maar dat was steeds een herhaling van zetten met dezelfde uitkomst, terwijl [appellante] ziek was. Volgens [appellante] heeft de Staat de handdoek vrij snel in de ring gegooid. De coaches en het herplaatsingsproces zijn door [voormalig manager van appellante] , [de nieuwe manager van appellante] en [HR medewerker] opgevat als voorbereidingsstappen om van haar af te komen, in plaats van een zorgvuldig verbetertraject te doorlopen, aldus [appellante] . 
      
      
        3.12.1.
        Anders dan [appellante] , ziet het hof geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat sprake is geweest van een vooropgezet plan van de Staat om te komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [appellante] heeft niet weersproken dat regelmatig overleg met haar heeft plaatsgevonden en dat zij een verbetertraject van 9 maanden met nog 2 maanden verlenging heeft doorlopen. Daarnaast heeft de Staat begeleiding van twee externe coaches ingezet. [appellante] heeft aldus voldoende de kans gekregen om zich te verbeteren. Met een vooropgezet plan verdraagt zich evenmin dat tijdens het verbetertraject  in het voortgangsgesprek van 24 juni 2021 nog expliciet positieve feedback is gegeven (zoals dat [appellante] al rustiger reageerde). Op 22 december 2022 is [appellante] op non-actief gezet en is haar de toegang tot de systemen ontzegd, omdat zij zich tijdens het gesprek op 20 december 2022 opnieuw op onaanvaardbare wijze heeft gedragen, zoals vermeld in de brief van 22 december 2022. In de gesprekken die daarop volgden (in januari en februari 2023) ging [appellante] volgens de Staat - zo heeft ook [tactisch manager] , die bij die gesprekken aanwezig was, ter zitting van dit hof verklaard - door met haar ongefundeerde beschuldigingen aan de overige gesprekspartners zónder op haar eigen gedrag te reflecteren. Het hof is dan ook van oordeel dat de Staat zich tijdig en voldoende heeft ingespannen om het functioneren van [appellante] te verbeteren en dat geenszins sprake was van een vooropgezet plan. 
        
      
      
        3.12.2.
        Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat [appellante] voor haar disfunctioneren geen medische redenen heeft aangetoond. Ook acht het hof net als de kantonrechter de ongeschiktheid van [appellante] tot het verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg van onvoldoende zorg van de Staat voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van [appellante] , nu [appellante] hiervoor niets althans onvoldoende heeft gesteld. Aan alle vereisten voor de d-grond is voldaan.   
        
        
          
            Tussenconclusie
          
        
        
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het vorenstaande en de omstandigheid dat [appellante] verder geen (kenbare) grief heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat herplaatsing niet in de rede ligt. concludeert het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden op de d-grond (disfunctioneren). Herstel is niet (meer) aan de orde en het primaire verzoek van [appellante] tot herstel wijst het hof dus af.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.14.
      Nu het hof van oordeel is dat het verzoek van de Staat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen, is een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde (artikel 7:683 lid 3 BW). 
      
    
    
      3.15.
      Voor zover [appellante] (subsidiair) heeft beoogd de billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW te verzoeken, overweegt het hof als volgt. 
      
      
        3.15.1.
        Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.
        
      
      
        3.15.2
        Mede gelet op de overwegingen van het hof hiervoor (onder 3.12.1) is geen sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de Staat. Ter onderbouwing van de ernstige verwijtbaarheid heeft [appellante] immers nagenoeg hetzelfde aangevoerd als onder haar grieven tegen de d-grond. Zo stelt zij dat de schorsing in december 2022 een vooropgezet plan was en de gesprekken in januari en februari 2023 een herhaling van zetten, dat de Staat vrij snel de handdoek in de ring heeft gegooid, dat de Staat moedwillig heeft toegewerkt naar een ontbinding zonder rekening te houden met de omstandigheid dat belastende verklaringen over [appellante] zomaar van manager op manager zijn doorgegeven en dat de Staat onvoldoende rekening heeft gehouden met haar medische belemmeringen. Dit alles is voldoende weerlegd door de Staat. De Staat heeft een verbetertraject ingezet en de hulp van twee coaches ingeschakeld. De Staat heeft steeds conform de adviezen van de bedrijfsarts gehandeld. De Staat heeft het herplaatsingsonderzoek stopgezet toen de bedrijfsarts oordeelde dat [appellante] daar niet aan kon meewerken. Gezien wederom de negatieve houding van [appellante] tijdens het gesprek van 20 december 2022, acht het hof de op non-actiefstelling in december 2022 geen ongepaste maatregel. 
        
      
      
        3.15.3.
        De conclusie is dat de Staat niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof wijst het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen af. Het standpunt van de Staat dat een partij in hoger beroep niet voor het eerst een tegenverzoek kan doen hoeft niet te worden beoordeeld (artikel 362 Rv).
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      3.16.
      
        De slotsom is dat de grief van [appellante] niet slaagt en hetgeen zij in hoger beroep naar voren heeft gebracht niet leidt tot toewijzing van haar verzoeken. Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 
        Het hof zal - conform het verzoek van de Staat - [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (vermeerderd met de wettelijke rente). 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Staat op € 783,-- aan griffierecht en op € 2.428,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de beslissing met betrekking tot de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, P.P.M. Rousseau en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2024.