ECLI:NL:RBMNE:2021:6811, Rechtbank Midden-Nederland, 08-09-2021, 8937588 UC EXPL  20-10609 MS/1270
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Vordering tot terugbetaling afgedragen pensioenpremie over ORT (onregelmatigheidstoeslag) op grond van onder meer onverschuldigde betaling. Bepaling mondelinge behandeling.
        Zie ook: ECLI:NL:RBMNE:2021:6810, ECLI:NL:RBMNE:2022:4908, ECLI:NL:RBMNE:2022:4909

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8937588 UC EXPL  20-10609 MS/1270
    
    
    
      
        Vonnis van 8 september 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de besloten vennootschap
    
      
        [eiser sub 1] B.V.,
    
    2. de besloten vennootschap
    
      
        [eiser sub 2] B.V.,
    
    3. de besloten vennootschap
    
      Mister Watson B.V.,
    
    4. de besloten vennootschap
    
      Payroll Nederland B.V.,
    
    
      alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser c.s.] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A.J. Hendriks,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten,
      gevestigd te Zeist,
      verder ook te noemen StiPP,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. E. Lutjens.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de conclusie van repliek met producties;
      - de aanvullende productie van [eiser c.s.] ;
      - de conclusie van dupliek.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      StiPP is een op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Zij laat bij werkgevers controles op de naleving van de afdrachtplicht van pensioenpremies verrichten door de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU), die op haar beurt daarvoor instanties als Providius en Normec inschakelt.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser c.s.] is een werkgever die onder de verplichte deelneming in StiPP valt. 
      
    
    
      2.3.
      StiPP heeft een Pensioenreglement en een Uitvoeringsreglement vastgesteld. Voor deze zaak zijn de Pensioenreglementen 2009 en 2015 en de Uitvoeringsreglementen 2008, 2012 en 2018 van belang.
      
    
    
      2.4.
      In artikel 2 van de genoemde Uitvoeringsreglementen is bepaald dat de door de werkgever verschuldigde premie wordt berekend aan de hand van (een percentage van) de pensioengrondslag van de werknemer zoals vastgesteld in het Pensioenreglement. 
      
    
    
      2.5.
      
        In de Pensioenreglementen 2009 en 2015 is in artikel 8 respectievelijk artikel 7 bepaald dat de pensioengrondslag gelijk is aan het bruto-uurloon, zoals omschreven in tweede lid. In het tweede lid is bepaald:
        “Het bruto uurloon bestaat voor toepassing van dit reglement uit het brutoloon, waaronder wordt verstaan:
      
      - het loon over de normale gewerkte uren,
      - het loon over de onregelmatige uren (de uren in afwijkende dag- en tijdzones),
      (…)”
      
    
    
      2.6.
      In het Pensioenreglement 2015 is in artikel 7 opgenomen dat, indien tussen de werkgever en de werknemer schriftelijk overeengekomen, in positieve zin van de in dit artikel beschreven bruto-uurloon kan worden afgeweken, maar niet meer dan het daadwerkelijk ontvangen bruto-uurloon.
      
    
    
      2.7.
      StiPP heeft daarnaast in de loop der jaren brochures en nieuwsbrieven uitgebracht met informatie over de pensioengrondslag. Daarin is onder meer vermeld dat het pensioengevend loon/bruto-uurloon onder meer bestaat uit loon over onregelmatige uren.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser c.s.] heeft over de jaren 2010 tot en met 2018 pensioenpremie over de onregelmatigheidstoeslag (ORT) als onderdeel van het loon over de onregelmatige uren aan StiPP afgedragen. 
      
    
    
      2.9.
      In januari en mei 2019 heeft [eiser c.s.] PGGM, de pensioenuitvoerder van StiPP, verzocht over de jaren 2010 tot en met 2018 correcties door te voeren ten aanzien van de afgedragen pensioenpremie over de ORT. PGGM heeft [eiser c.s.] bij e-mail van 18 juni 2019 laten weten dat StiPP als standpunt heeft dat alleen correcties met betrekking tot loonbestanddelen kunnen worden uitgevoerd als kan worden aangetoond dat door onjuiste informatie vanuit StiPP of SNCU een onjuiste afdracht is gedaan. Omdat [eiser c.s.] volgens StiPP niet kan aantonen dat zij verkeerd is voorgelicht, wordt het verzoek van [eiser c.s.] afgewezen. 
      
    
    
      2.10.
      Naar aanleiding van deze e-mail heeft verdere correspondentie tussen [eiser c.s.] en StiPP plaatsgevonden. Bij brief van 20 februari 2020 heeft [eiser c.s.] StiPP nogmaals om restitutie verzocht. StiPP heeft dit bij brief van 9 april 2020 geweigerd en is in verdere correspondentie met [eiser c.s.] bij deze weigering gebleven. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser c.s.] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
        I. te verklaren voor recht dat [eiser c.s.] jarenlang onverschuldigd pensioenpremie over de - door haar aan werknemers betaalde - ORT aan StiPP heeft betaald, dan wel dat StiPP door deze teveel betaalde pensioenpremie ongerechtvaardigd is verrijkt, dan wel dat StiPP met haar handelwijze een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser c.s.] ;
        II. te verklaren voor recht dat StiPP aansprakelijk is voor alle bijbehorende geleden en nog te lijden (im)materiële schade van [eiser c.s.] ;
        III. StiPP te veroordelen om binnen twee weken na betekening van deze uitspraak aan [eiser c.s.] te betalen een bedrag van in totaal € 204.040,97 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
        IV. StiPP te veroordelen om aan [eiser c.s.] te betalen de wettelijke rente over het onder III. genoemde bedrag vanaf 20 februari 2020 tot aan het moment van algehele voldoening;
        
          subsidiair:
        
        V. te verklaren voor recht dat het [eiser c.s.] is toegestaan om al hetgeen zij onverplicht te veel heeft betaald te verrekenen met aankomende periodiek te betalen pensioenpremies aan StiPP;
        
          primair en subsidiair:
        
        StiPP te veroordelen:
        VI. om aan [eiser c.s.] te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 5.451,06 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
        VII. om aan [eiser c.s.] te betalen de wettelijke rente over het onder VI. genoemde bedrag vanaf het moment van dagvaarding tot aan het moment van algehele voldoening;
        VIII. op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag binnen 7 dagen na betekening van de uitspraak alsnog de bijbehorende noodzakelijke pdo-correctie(s) toe te staan dan wel onvoorwaardelijk mogelijk te maken;
        IX. in de kosten van deze procedure en de nakosten.
      
      
      
        
          het standpunt van [eiser c.s.]
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser c.s.] stelt ter onderbouwing van haar vorderingen dat StiPP zich jarenlang ten onrechte, in strijd met haar eigen reglementen, op het standpunt heeft gesteld dat over de ORT pensioenpremie diende te worden afgedragen. Omstreeks 2018 is daar een kentering in gekomen, zonder dat daar een inhoudelijke reglementswijziging aan ten grondslag heeft gelegen en zonder dat StiPP daarover actief naar buiten is getreden. Volgens haar stelt StiPP zich sindsdien op het standpunt dat zij er vanuit mag gaan dat, als een werkgever het brutoloon aanlevert met inbegrip van de ORT, het ook de wens van de werkgever is om de ORT tot het pensioengevend loon te rekenen. [eiser c.s.] stelt dat dit standpunt van StiPP niet juist is en dat zij tot en met 2018 alleen pensioenpremie over de ORT heeft afgedragen omdat zij dacht dat zij hiertoe verplicht was. Zij stelt dat door de betaling van deze premies geen geldige rechtshandeling tot stand is gekomen, omdat er op grond van de Wet Bpf 2000 geen verplichting was pensioenpremie over de ORT aan StiPP af te dragen en haar wil daartoe ontbrak. Zij heeft nooit gewild iets te betalen waartoe zij niet verplicht was. Daarom ontbreekt de rechtsgrond voor de betaling van de premie over de ORT en is sprake van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van StiPP. [eiser c.s.] stelt daarnaast dat StiPP onrechtmatig jegens haar handelt door de premies die door toedoen van StiPP onbedoeld zijn betaald niet te restitueren en dat StiPP daarom jegens haar schadeplichtig is. 
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser c.s.] stelt - ter onderbouwing van haar stelling dat StiPP tot en met 2018 het standpunt heeft ingenomen dat pensioenpremie over de ORT moest worden afgedragen - dat StiPP jarenlang correcties en naheffingsaanslagen heeft opgelegd aan diverse uitzendbureaus wanneer over de ORT geen pensioenpremie werd afgedragen. Dat was algemeen bekend binnen de uitzendbranche, waardoor uitzendbureaus zich gedwongen voelden om pensioenpremie over de ORT af te dragen om daarmee boetes te voorkomen. Het softwarepakket van Easyflex dat [eiser c.s.] gebruikt voor haar loonadministratie was op basis van informatie die Easyflex van StiPP had verkregen tot augustus 2018 ook zo ingericht dat er geen keuze was om geen premie over de ORT af te dragen. Bij softwarepakketten van andere leveranciers was dit niet anders. Pas na de standpuntwijziging van StiPP in 2018 kwam die keuze er wel. [eiser c.s.] heeft hierover verklaringen overgelegd van de heren [A] en [B] van Easyflex van respectievelijk 17 november 2020 en 20 mei 2021. 
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser c.s.] heeft daarnaast verklaringen van de heer [C] van 20 november 2020 en 22 april 2021 overgelegd. [C] beschrijft in zijn verklaringen dat hem uit hoofde van zijn werkzaamheden als adviseur van uitzendbureaus bekend is dat StiPP in het verleden boetes heeft opgelegd aan uitzendbureaus die geen pensioenpremie over de ORT afdroegen. Omdat hij zelf de mening was toegedaan dat geen premie over de ORT verschuldigd was, heeft hij zich begin 2017 gewend tot Providius en een van de andere externe bureaus die voor SNCU controles op de juiste afdracht van pensioenpremies uitvoerden. Beide bureaus verklaarden dat zij niet beter wisten dan dat ook over ORT pensioen moest worden afgedragen, maar dat hij zich tot SNCU moest wenden omdat zij zich aan de richtlijnen van SNCU moesten houden. SNCU heeft hem vervolgens doorverwezen naar StiPP, omdat zij in opdracht en volgens de opgelegde criteria van StiPP handelt. StiPP heeft volgens [C] in een telefonisch contact eind maart/begin april 2017 het standpunt ingenomen dat ook de ORT de grondslag vormde voor de af te dragen pensioenpremie. Na een uitwisseling van standpunten heeft StiPP op 13 april 2017 telefonisch bevestigd dat het standpunt van [C] dat geen pensioenpremie over de ORT hoefde te worden afgedragen, juist was. Dit is door StiPP bij e-mails van 21 april 2017 en 25 april 2017 ook schriftelijk bevestigd. [C] heeft zijn bevindingen vervolgens in december 2017 in een artikel in het magazine Flexmarkt gepubliceerd. 
      
      
        
          het standpunt van StiPP
        
      
      
    
    
      3.5.
      StiPP stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is tot restitutie van de door [eiser c.s.] betaalde premies over te gaan. Zij stelt - onder meer - dat zij voor een juiste uitvoering van de pensioenregeling volledig afhankelijk is van de door de werkgever aangeleverde gegevens en dat zij erop mag vertrouwen dat de door een werkgever verstrekte informatie juist is. Dit zou anders kunnen zijn indien een werkgever aan StiPP kenbaar maakt dat hij niet weet of de informatie juist is of het StiPP bekend hoort te zijn dat een werkgever een verkeerde toepassing geeft aan de reglementen van StiPP, dan wel dat StiPP werkgevers door informatie op het verkeerde been heeft gezet. Volgens StiPP is daarvan ten aanzien van [eiser c.s.] echter geen enkele sprake. Een controle bij [eiser c.s.] heeft volgens haar eerst plaatsgevonden in 2019; in de periode 2010-2018 is er in het geheel geen contact geweest.
      
    
    
      3.6.
      et StiPP betwist dat zij zich jarenlang op het standpunt zou hebben gesteld dat over de ORT premie moest worden afgedragen. Volgens StiPP volgt uit de formulering van de pensioengrondslag in de Pensioenreglementen dat dit niet hoeft, zij het dat de Pensioenreglementen de mogelijkheid om pensioenpremie over de ORT af te dragen niet uitsluiten. In 2010 en de jaren daarna was hier ook nooit discussie over. [eiser c.s.] heeft StiPP vóór april 2019 nooit om uitleg gevraagd over de interpretatie van het begrip bruto-loon en is hiervan bij de opgave van de loongegevens op eigen initiatief en zonder overleg afgeweken. Dit kon StiPP niet weten en zij mocht afgaan op de juistheid van de door [eiser c.s.] verstrekte informatie.  
      
    
    
      3.7.
      StiPP stelt - met verwijzing naar een e-mailwisseling met een werkgever over dit onderwerp in 2015 en een controlerapport van Providius van 12 maart 2015 - dat zij zich in het verleden juist altijd op het standpunt heeft gesteld dat over de ORT geen pensioenpremie hoeft te worden afgedragen. Zij betwist dat zij in contacten met Easyflex zou hebben gecommuniceerd dat dit wél moest. StiPP erkent dat SNCU bij controles in een enkel geval ten onrechte wel eens dit standpunt heeft ingenomen. In die gevallen is overgegaan tot terugbetaling van pensioenpremies indien een werkgever aantoonde dat hij op basis van onjuiste informatie door SNCU of StiPP de ORT als premieplichtig loon had opgegeven. Deze situatie doet zich volgens StiPP bij [eiser c.s.] echter niet voor. In één geval heeft StiPP in strijd met haar beleid afgedragen premies over de ORT aan een uitzendbureau gerestitueerd, maar StiPP is van mening dat [eiser c.s.] aan deze vergissing geen rechten kan ontlenen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Beoordeeld dient te worden of StiPP gehouden is de pensioenpremie over de ORT die [eiser c.s.] in de jaren 2010 tot en met 2018 aan StiPP heeft afgedragen, aan [eiser c.s.] terug te betalen. [eiser c.s.] baseert haar vordering tot terugbetaling van de door haar afgedragen premies over de ORT op onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. 
      
    
    
      4.2.
      Voor een geslaagd beroep op onverschuldigde betaling moet vast komen te staan dat er geen rechtsgrond was voor de betaling van premie over de ORT door [eiser c.s.] . StiPP betwist niet dat [eiser c.s.] over de jaren 2010-2018 niet onverplicht pensioenpremie over de ORT heeft willen afdragen. In zoverre kan dus sprake zijn geweest van een wilsgebrek (artikel 3:33 BW). StiPP stelt zich echter op het standpunt dat zij nooit heeft gecommuniceerd dat pensioenpremie over de ORT moest worden afgedragen en dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser c.s.] dit vrijwillig deed, zodat [eiser c.s.] jegens haar geen beroep kan doen op dit wilsgebrek (artikel 3:35 BW). 
      
    
    
      4.3.
      Voor de beoordeling van het beroep op onverschuldigde betaling is dus van belang of StiPP (dan wel de door haar ingeschakelde controlerende instanties namens haar) tot en met 2018 jegens [eiser c.s.] of anderszins op een dusdanige wijze het standpunt hebben ingenomen dat pensioenpremie over de ORT moest worden afgedragen dat het handelen van [eiser c.s.] (louter) daaraan moet worden toegerekend. Dit kan ook van belang zijn voor de beoordeling van het beroep van [eiser c.s.] op onrechtmatige daad. 
      
    
    
      4.4.
      Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking is - naast het ontbreken van een redelijke grond voor de betaling - vereist dat StiPP door de betaling van de pensioenpremie over de ORT ten koste van [eiser c.s.] is verrijkt. Aan deze laatste voorwaarde (verrijking van StiPP) is niet voldaan. StiPP heeft er terecht op gewezen dat zij de premies niet voor eigen nut heeft behouden maar hiermee aan de deelnemers pensioenaanspraken heeft toegekend. De vordering kan daarom niet op grond van ongerechtvaardigde verrijking worden toegewezen. 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter wil alvorens verder te beslissen nadere inlichtingen van partijen. Daartoe zal een persoonlijke verschijning van partijen (mondelinge behandeling) worden bepaald. De mondelinge behandeling kan mede worden gebruikt om de mogelijkheden voor een minnelijke regeling te onderzoeken.
      
    
    
      4.6.
      Tijdens de mondelinge behandeling zal in ieder geval aan de orde komen:
      - de wijze van uitbetaling van de ORT (een percentage per uur, een bedrag per maand, of anderszins?);
      - de wijze waarop Easyflex in het verleden tot haar standpunt is gekomen dat pensioenpremie over de ORT moest worden afgedragen; is er enige (directe of indirecte) betrokkenheid /invloed geweest van StiPP geweest op de ontwikkeling van software voor de opgave van pensioenpremies?;
      - het standpunt dat StiPP en/of SNCU, Providius en Normec in het verleden hebben ingenomen over de verplichting/mogelijkheid om pensioenpremie over de ORT af te dragen; hoe zijn SNCU, Providius en Normec hierover door StiPP geïnstrueerd en hoe en in hoeverre is een en ander door StiPP gecommuniceerd naar de betrokken werkgevers?
    
    
      4.7.
      De kantonrechter zal een rolzitting houden voor het bepalen van een dag en tijdstip waarop de mondelinge behandeling kan plaatsvinden. Op deze rolzitting hoeven partijen niet te verschijnen, maar kunnen zij schriftelijk verhinderdata doorgeven. In zijn algemeenheid zullen partijen binnen 14 dagen na de rolzitting bericht van de griffier ontvangen over de datum en het tijdstip waarop de mondelinge behandeling zal plaatsvinden.
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter verzoekt partijen om eventuele stukken die van belang zijn en nog niet eerder zijn toegezonden, tenminste één week voor de mondelinge behandeling in kopie aan de kantonrechter en aan de wederpartij toe te zenden.
      
    
    
      4.9.
      Partijen worden erop gewezen dat in het nadeel kan worden beslist van de partij die zonder gegronde reden niet op deze mondelinge behandeling verschijnt.
      
    
    
      4.10.
      Voor de behandeling van de zaak worden 120 minuten uitgetrokken. Tijdens de mondelinge behandeling wordt aan partijen geen gelegenheid gegeven voor het houden van een pleidooi (het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een uitgeschreven pleitnota).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      4.11.
      beveelt partijen, in persoon (rechtspersonen rechtsgeldig vertegenwoordigd), desgewenst vergezeld van een gemachtigde, om voor de kantonrechter te verschijnen in verband met het geven van inlichtingen op een nader, in overleg met partijen, vast te stellen dag en tijdstip;
      
    
    
      4.12.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 september 2021 te 9.30 uur; op deze rolzitting hoeven partijen niet te verschijnen;
      
    
    
      4.13.
      bepaalt dat beide partijen voor of uiterlijk op de hiervoor vermelde rolzitting schriftelijk aan de rechtbank, sector handel en kanton, kunnen opgeven op welke dagen zij in de drie maanden nadien verhinderd zijn; daarvoor gelden de volgende regels:
      - bij de opgave dienen partijen ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop de mondelinge behandeling zou kunnen plaatsvinden;
      - indien partijen bij hun opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen vrij laten, zal de mondelinge behandeling kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel;
      - vervolgens zal een datum en tijdstip voor de mondelinge behandeling worden bepaald; 
      - indien partijen geen gebruik maken van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven zal de kantonrechter een datum bepalen waarvan dan in beginsel geen uitstel meer mogelijk is;
      - voor het opgeven van verhinderdata zal geen uitstel worden verleend;
      
    
    
      4.14.
      bepaalt voorts dat de mondelinge behandeling in beginsel niet zal worden uitgesteld nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
    
    
      4.15.
      bepaalt dat, indien partijen stukken in het geding willen brengen, zij deze tenminste één week voor de mondelinge behandeling in kopie aan de kantonrechter en aan de wederpartij dienen toe te zenden;
      
    
    
      4.16.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021.