ECLI:NL:RBOVE:2013:4899, Rechtbank Overijssel, 04-09-2013, C/07/183279 / HZ ZA 11-358
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank beveelt een verschijning van partijen voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling.
        De zaak zal weer op de rol komen van 18 september 2013.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/183279 / HZ ZA 11-358
    
    
    
      
        Vonnis van 4 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [partij A]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Douwes te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [partij B 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      gedaagde in conventie,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [partij B 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.A. Smit te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [partij A] en [partij B], dan wel ieder afzonderlijk [partij B 1] en [partij B 2], genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 5 september 2012
        
        
          het deskundigenbericht 
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht van [partij A]
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht van [partij B] 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        artikel 7:23 BW
      
    
    
    
      2.1.
      Alvorens in te gaan op het deskundigenbericht, zal de rechtbank ingaan op het door [partij B] gedane beroep op artikel 7:23 BW. Bij conclusie na deskundigenbericht heeft [partij B] voor het eerst het verweer gevoerd dat [partij A] niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 BW heeft gereclameerd en dat de vorderingen van [partij A] zijn verjaard. Artikel 7:23 BW is tot op heden geen voorwerp van debat geweest tussen partijen. Nu reeds een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden – hetgeen, indien het verweer zou zijn gehonoreerd, achterwege had kunnen blijven – en partijen aan het einde van een lange procedure zitten, is het beroep op artikel 7:23 BW tardief. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat van [partij A], gelet op het feit dat het verweer is gevoerd bij antwoordconclusie, niet de gelegenheid heeft gehad om op het verweer te reageren zodat niet aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan. Het beroep op artikel 7:23 BW wordt in verband met het vorenstaande door de rechtbank gepasseerd.
      
      
        
          het deskundigenonderzoek
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [partij A] heeft zich in de conclusie na deskundigenbericht slechts uitgelaten over de schade.
      
    
    
      2.3.
      
        [partij B] heeft zich in de conclusie na deskundigenbericht op het standpunt gesteld dat de uitkomsten van het deskundigenbericht dienen te leiden tot afwijzing van de vorderingen. Uit het deskundigenbericht volgt namelijk dat vervanging en/of herstel nog mogelijk is ([partij B] verwijst onder andere naar de pagina’s 7, 9 en 11), zodat het door [partij A] gedane beroep op artikel 7:22 BW dient te stranden. De ontbinding – voor zover gegrond op artikel 6:265 BW – stuit af op het feit dat [partij B 1] niet in verzuim is geraakt. Nu vervanging en/of herstel nog mogelijk is kan niet worden gezegd dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, zodat verzuim is vereist, aldus [partij B]  
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank oordeelt als volgt. Herstel door middel van een coating is volgens de deskundige geen reële herstelmogelijkheid. Vast staat derhalve dat de door [partij B] voorgestane herstelmogelijk geen oplossing biedt. De deskundige concludeert met betrekking tot de herstelmethode als volgt: “Gebaseerd op de vermelde overwegingen is de correcte herstelwijze voor deze gebreken methode 3, vervangen door nieuwe gevelpanelen, type Ridgewood of een gelijkwaardig alternatief, horizontaal toegepast.”. Het deskundigenrapport maakt duidelijk dat vervanging van de huidige Ultraplanken door nieuwe Ultraplanken tot dezelfde problemen zal leiden, nog daargelaten dat vervanging niet mogelijk is aangezien de Ultraplank volgens de voorschriften niet (meer) horizontaal mag worden toegepast. Dit betekent dat, zoals de deskundige zelf ook aangeeft in zijn rapport, [partij A] op zoek moet naar een andere planksoort van een ander merk.
      
    
    
      2.5.
      Door het gebruik van de termen “herstel” en “vervanging” leidt het deskundigenrapport tot verwarring. Door vervanging als mogelijkheid tot herstel te noemen wordt de indruk gewekt dat herstel nog mogelijk is, hetgeen zou kunnen leiden tot de conclusie dat herstel nog mogelijk is, in welk geval de vordering tot ontbinding jegens [partij B 1] op grond van artikel 7:22 BW niet toewijsbaar is. Voorts zou een dergelijke conclusie betekenen dat nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, zodat voor ontbinding op grond van artikel 6:265 BW en schadevergoeding, verzuim van [partij B 1] vereist is. Nu reeds in het tussenvonnis van 5 september 2012 is geoordeeld dat verzuim ontbreekt, zou dit betekenen dat de vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding jegens [partij B 1] niet toewijsbaar zijn. De vordering tot ontbinding en terugbetaling van de koopsom jegens [partij B 2] is, zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 5 september 2012, sowieso niet toewijsbaar aangezien [partij B 2] geen contractspartij van [partij A] is ter zake van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      2.6.
      Wat er ook zij van het vorenstaande, voor de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding jegens [partij B 2] is geen verzuim vereist nu deze vordering niet is gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming. Dus wat het oordeel ook is met betrekking tot de vraag of herstel mogelijk is, de vordering tot vergoeding van schade jegens [partij B 2] is in beginsel – mede gelet op de uitkomsten van het deskundigenrapport – toewijsbaar. 
      
    
    
      2.7.
      Het deskundigenrapport geeft aan hoe de problemen aan de woonark opgelost moeten worden en maakt het thans mogelijk de schade vast te stellen. Nu duidelijk is geworden wat er moet gebeuren om de problemen op te lossen en de deskundige zich ook heeft uitgelaten over de schade, acht de rechtbank het zinvol een comparitie van partijen te gelasten om te onderzoeken of partijen het eens kunnen worden dan wel om nadere inlichtingen omtrent de schade te verkrijgen. Ter comparitie kunnen partijen zich ook uitlaten over de vraag hoe het deskundigenrapport uitgelegd dient te worden met betrekking tot de vraag of herstel nog mogelijk is.
      
    
    
      2.8.
      In verband met het ter comparitie te voeren debat dienen partijen de rechtbank uiterlijk twee weken voor de zitting van een duidelijke schadeberekening te voorzien.
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.   
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. I.F. Clement in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat [partij A] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat [partij B 1] B.V. en [partij B 2] B.V. dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
      
    
    
      3.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 september 2013  voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2013, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
      
    
    
      3.4.
      bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
      
    
    
      3.5.
      bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
      
    
    
      3.6.
      wijst partijen er op, dat voor de zitting anderhalf uur zal worden uitgetrokken,
      
    
    
      3.7.
      bepaalt dat de in de overweging 2.8. opgevraagde informatie uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en de wederpartij moet zijn toegestuurd,
      
    
    
      3.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.9.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op