ECLI:NL:RBDHA:2023:4727, Rechtbank Den Haag, 15-03-2023, 9059680 / 21-3719
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding van reeds beëindigde arbeidsovereenkomst op grond van 7:686 BW wegens meerdere gelijktijdige dienstverbanden.

RECHTBANK




Civiel recht


Kantonrechter





nv/c/d


Zittingsplaats 's-Gravenhage





Zaaknummer: 9059680 \ RL EXPL 21-3719






Vonnis van 15 maart 2023






in de zaak van






STICHTING MOOILAND

,


gevestigd te Ede,


eisende partij in conventie,


verwerende partij in reconventie,


hierna te noemen: Mooiland,


gemachtigden: mrs. P.J. Huys en P.L.M. Schneider,





tegen






[naam01]

,


wonende te [woonplaats01] ,


gedaagde partij in conventie,


eisende partij in reconventie,


hierna te noemen: [naam01] ,


gemachtigden: mrs. A.T. Chinnoe en H. Aydemir.








1

De procedure




1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de rolbeslissing van 29 september 2021 en de daarin genoemde stukken;


- de conclusie van antwoord in reconventie;


- de akte overlegging producties, tevens akte aanvulling gronden verweer, tevens akte wijziging eis zowel in conventie als in reconventie met producties 9 tot en met 11;


- de antwoordakte van Mooiland met productie 47.





1.2.


Op 7 september 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij mevrouw [naam02] en de heer [naam03] zijn verschenen namens Mooiland, bijgestaan door mr. P.J. Huys en mr. P.L.M. Schneider, alsmede [naam01] in persoon, bijgestaan door mr. A.T. Chinnoe en mr. H. Aydemir. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden, evenals de aan de zijde van [naam01] overgelegde spreekaantekeningen.





1.3.


Op 6 februari 2023 heeft de voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de onder 1.2. genoemde personen – met uitzondering van de heer [naam03] – wederom zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden.





1.4.


Ten slotte is vonnis bepaald.







2

De feiten




2.1.


Op 1 juni 2019 is [naam01] voor de duur van één jaar in dienst getreden bij Mooiland. Op dat moment was [naam01] tevens op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam bij Stichting Wooncompas (hierna: Wooncompas) in de functie van [functie01] , bij een arbeidsomvang van 36 uur per week.





2.2.


[naam01] heeft bij Mooiland laatstelijk de – ambulante – functie van [functie02] vervuld, met een arbeidsomvang van 32 uur per week, tegen een salaris van € 4.418,72 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.





2.3.


Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Woondiensten (hierna: de CAO) van toepassing verklaard.





2.4.



Artikel 3.2 van de CAO luidt als volgt:


“De normale werktijden van de onderneming worden van maandag tot en met vrijdag vastgesteld tussen 07.00 uur en 19.00 uur. Op één dag van de week kan de normale werktijd van de onderneming liggen tussen 07.00 uur en 21.00 uur.”






2.5.



Artikel 2.5 van de CAO betreft een bepaling over nevenwerkzaamheden:


“Nevenwerkzaamheden zijn werkzaamheden die een werknemer in loondienst voor anderen of voor eigen rekening verricht. Voor alle nevenwerkzaamheden moet een werknemer altijd vooraf schriftelijke toestemming vragen aan zijn werkgever. De werkgever geeft hiervoor toestemming, tenzij sprake is van concurrentie, overbelasting, strijdige belangen of een kennelijk nadelige invloed op het functioneren van de werknemer. (…)”






2.6.


[naam01] en Mooiland hebben afgesproken dat hij zijn werkzaamheden van maandag tot en met donderdag zal verrichten. Voorafgaand aan zijn indiensttreding heeft [naam01] Mooiland verzocht of hij op zzp-basis – voor 8 uren per week – op vrijdag werkzaamheden mag (blijven) verrichten voor Wooncompas. Dit verzoek heeft Mooiland gehonoreerd.





2.7.


Op 4 november 2019 heeft [naam01] zich ziekgemeld bij Mooiland.





2.8.


[naam01] heeft van 14 april 2020 tot 1 juni 2020 gedurende 8 uur per week als zzp-er werkzaamheden verricht voor Stichting Wooninvest (hierna: Wooninvest). Per 1 juni 2020 is [naam01] bij Wooninvest in dienst getreden, met een arbeidsomvang van 36 uur per week. De arbeidsovereenkomst tussen Wooninvest en [naam01] is via een vaststellingsovereenkomst geëindigd.





2.9.



Wooncompas heeft [naam01] op 20 juli 2020 op staande voet ontslagen. Tussen Wooncompas en [naam01] heeft vervolgens een procedure plaatsgevonden bij de kantonrechter. Tegen de in dat verband gewezen beschikking (van 15 januari 2021) heeft [naam01] hoger beroep ingesteld. Op 30 november 2021 heeft het gerechtshof Den Haag in die zaak beschikking gewezen. Hierin staat onder meer:


“(…)



4. Procedure bij de kantonrechter



(…)





4.3



De kantonrechter heeft [naam01] veroordeeld tot betaling van de door Wooncompas verzochte vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 sub a BW (…) Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat door de gedragingen van [naam01] een dringende reden is ontstaan. Het recht op vrije arbeidskeuze weegt zwaar maar wordt begrensd door onder andere de Arbeidstijdenwet en verplichtingen die voortvloeien uit het Burgerlijk Wetboek. Bovendien bevat de cao in artikel 2.5 een verplichting om nevenwerkzaamheden in ieder geval te melden. [naam01] miskent met zijn standpunt onder andere het belang van recuperatie en het beginsel van goed werknemerschap. Hij had moeten begrijpen dat hij naast zijn bestaande dienstverband van 36 uur per week niet nog een dienstverband van 32 uur aan kon gaan, laat staan dat dit zonder overleg met Wooncompas kon. Daar komt nog bij dat [naam01] vanaf 4 oktober 2019 arbeidsongeschikt was en zowel voor hem als voor Wooncompas de (re-integratie)verplichtingen op grond van artikel 7:658a BW golden. Het onbesproken laten van de andere dienstverbanden bij de bedrijfsartsen kan hem zwaar worden aangerekend. Dat [naam01] naar eigen zeggen altijd goed heeft gefunctioneerd en de enige ouder is die (financieel) voor zijn kinderen zorgt, leidt niet tot een ander oordeel. Wooncompas heeft na het ontdekken van de dringende reden voldoende voortvarend gehandeld en daarmee aan de eis van onverwijldheid voldaan. Wooncompas heeft uitgelegd welke signalen zij heeft ontvangen dat [naam01] mogelijk meerdere werkgevers tegelijk had en hoe zij vervolgens heeft gehandeld. [naam01] heeft deze geschetste gang van zaken en de daartoe ingebrachte stukken niet weersproken. Aan het ontstaan van de ontslaggrond heeft [naam01] schuld. (…) Voor toekenning aan [naam01] van één van de door hem verzochte vergoedingen is geen plaats, aldus de kantonrechter.


(…)



5. Beoordeling



(…)





5.3


Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter, hiervoor in 4.3 weergegeven, die hebben geleid tot het oordeel dat door de gedragingen van [naam01] een dringende reden voor ontslag op staande voet is ontstaan en maakt deze overwegingen tot de zijne. Hetgeen [naam01] in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw licht op de zaak. Het hof acht evident dat het naast elkaar verrichten van twee of meer (vrijwel) volledige functies gevolgen kan hebben voor (de inzetbaarheid van) de betrokken werknemer en de kwaliteit van het werk, zodat een werkgever er groot belang bij heeft dat een werknemer daar niet, en zeker niet zonder toestemming van de werkgever toe overgaat. Het behoeft geen nadere toelichting dat van [naam01] als goed werknemer en op grond van de toepasselijke cao verwacht had mogen worden dat hij zijn wens om in dienst te treden van dan wel werkzaamheden te verrichten voor Stichting Mooiland en Stichting Wooninvest spontaan, volledig en tijdig aan Wooncompas had gemeld en daarvoor toestemming had gevraagd conform artikel 2.5 van de cao. Of [naam01] zijn werkzaamheden als zelfstandige bij Stichting Wooninvest al dan niet persoonlijk heeft uitgevoerd, kan daarbij in het midden blijven (…) [naam01] had bovendien bij de bedrijfsarts van Wooncompas open kaart behoren te spelen over zijn andere arbeidsovereenkomst(en) en nevenactiviteiten teneinde de bedrijfsarts in staat te stellen om zich een juist beeld te vormen van zijn belastbaarheid ten behoeve van zijn re-integratieproces. Het hof stelt hierbij vast dat uit zijn eigen stellingen en door hem zelf overgelegde producties volgt dat [naam01] nog gedurende een maand na zijn ziekmelding bij Wooncompas op 4 oktober 2019 heeft doorgewerkt bij Stichting Mooiland. Met grief 3, waarin [naam01] betoogt dat het niet informeren van de bedrijfsarts over zijn verschillende dienstverbanden niet kan leiden tot een dringende reden voor ontslag op staande voet, miskent [naam01] dat hij om meerdere redenen op staande voet is ontslagen en dat in de ontslagbrief ook duidelijk is vermeld dat de genoemde redenen ook ieder voor zich een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Deze grief faalt. De door [naam01] aangevoerde persoonlijke omstandigheden en de ernstige (financiële) gevolgen van het ontslag op staande voet leggen onvoldoende gewicht in de schaal om te komen tot het oordeel dat er geen sprake is van een rechtsgeldige dringende reden voor ontslag op staande voet. (…)





5.11


Met grief 8 klaagt [naam01] dat de kantonrechter de door hem verzochte vergoedingen heeft afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen, is ook het hof van oordeel dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet is, veroorzaakt door de gedragingen van [naam01] . Ook is het hof van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [naam01] , gelet op de ernst van zijn gedragingen. Voor toekenning van (één van) de door [naam01] verzochte vergoedingen bestaat daarom geen grond. (…)”







3

Het geschil





in conventie






3.1.


Mooiland vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:




de arbeidsovereenkomst, die partijen initieel met ingang van 1 juni 2019 voor de duur van een (1) jaar zijn aangegaan en welke overeenkomst vervolgens met ingang van 1 juni 2020 met een duur van twee maanden is verlengd, te ontbinden;




[naam01] te veroordelen tot betaling aan Mooiland van een bedrag van € 37.552,80, althans enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf de respectievelijke dagen waarop Mooiland de diverse loonbetalingen aan [naam01] heeft gedaan, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf (een) in goede justitie te bepalen dag(en) tot de dag der algehele voldoening;




[naam01] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, waaronder de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.







3.2.


Onder randnummer 100 van haar dagvaarding heeft Mooiland het gevorderde bedrag als volgt gespecificeerd:














Periode






Tijdvak






Omschrijving






Duur in dagen

*





Dagloon






Vordering







1




B




[naam01] is ‘ziek’ zowel bij Mooiland als Wooncompas




127


4-11-2019 tot 10-3-2020




(x € 156,47)




€ 19.871,69






2




B




‘Zieke’ [naam01] solliciteert bij Wooninvest




35


10-3-2020 tot 14-4-2020




(x € 156,47)




€ 5.476,45






3




B




Triplefunctie ‘zieke’ [naam01] bij Wooninvest voor 8 uur p/wk




48


14-4-2020 tot 1-6-2020




(x € 156,47)




€ 7.510,56






4




B




Triplefunctie ‘zieke’ [naam01] bij Wooninvest voor 36 uur p/wk




30


1-6-2020 tot 1-7-2020




(x € 156,47)




€ 4.694,10







Totaal












240






(x € 156,47)






€ 37.552,80








*voor de duidelijkheid zijn ook de data van de gehanteerde tijdvakken aan deze kolom toegevoegd.





3.3.



Ter onderbouwing van haar vordering stelt Mooiland, samengevat, het volgende. Gebleken is dat [naam01] tijdens het dienstverband met Mooiland ook nog twee andere dienstverbanden heeft gehad, waarover hij Mooiland niet volledig heeft geïnformeerd.


In de periode van 1 juni 2019 tot aan zijn ziekmelding (door Mooiland aangeduid als tijdvak A) heeft [naam01] – anders dan hij heeft doen voorkomen (zie 2.6.) – een (nagenoeg) fulltime dienstverband bij Wooncompas gehad. Het voorgaande levert een schending op van onder meer artikel 5:15 lid 6 van de Arbeidstijdenwet. Ook heeft [naam01] hiermee zijn verplichting uit de CAO geschonden (zie 2.5.).


Ten aanzien van tijdvak B stelt Mooiland dat [naam01] de op hem rustende (informatie)plichten tijdens ziekte heeft geschonden, onder andere door de bedrijfsarts niet volledig en naar waarheid te informeren over de aard en oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid. Bovendien heeft [naam01] in maart 2020 – terwijl hij zich in diezelfde periode voor Mooiland arbeidsongeschikt hield – gesolliciteerd bij Wooninvest, waar hij vervolgens vanaf 14 april 2020 werkzaamheden is gaan verrichten, eerst als zzp-er en vanaf 1 juni 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst. Ook hierover zijn Mooiland en de bedrijfsarts nimmer geïnformeerd, terwijl de arbeidsovereenkomst in diezelfde periode nota bene met twee maanden – dus tot 1 augustus 2020 – is verlengd door Mooiland.


Mooiland stelt zich dan ook op het standpunt dat [naam01] het loon over tijdvak B op grond van artikel 7:686 juncto artikel 6:265 e.v. BW (‘de wanprestatieregeling’), artikel 7:629 lid 5 BW (‘de Aftrekregeling’) dan wel artikel 7:629 BW juncto artikel 7:628 BW en 6:203 BW dient te restitueren. Subsidiair stelt Mooiland dat het loon over een combinatie van periode 1 tot en met 4 dient te worden gerestitueerd.






3.4.


[naam01] voert verweer. [naam01] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Mooiland, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Mooiland, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Mooiland in de kosten van deze procedure.





3.5.


Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.





in reconventie







3.6.



[naam01] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mooiland te veroordelen tot:



primair






betaling van een bedrag van € 1.387,87 ten titel van opgebouwde doch niet opgenomen vakantiedagen verhoogd met 8% vakantietoeslag over de periode van juni 2019 tot 1 juni 2020;




betaling van de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het aan [naam01] toekomende bedrag zoals gevorderd onder 1;




betaling van de wettelijke rente over de onder 1 en 2 genoemde bedragen vanaf het moment van opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;




betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis;




overlegging van een bruto netto specificatie van de onder 1 tot en met 5 genoemde vorderingen, binnen vijf dagen na het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag (een gedeelte van een dag voor een hele gerekend) dat Mooiland in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;





subsidiair



6. betaling van een bedrag van € 8.837,44 bruto ten titel van loon over de maanden juni en juli 2020;


7. betaling van € 707,- bruto ten titel van vakantietoeslag over de maanden juni en juli 2020;


8. betaling van € 2.355,75 bruto ten titel van vakantiedagen inclusief vakantietoeslag over de periode 1 juni 2019 tot 1 augustus 2020;


9. betaling van de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over de aan [naam01] toekomende bedragen zoals gevorderd onder 6 tot en met 8;


10. betaling van de wettelijke rente over de onder 6 tot en met 9 genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;


11. betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis;


12. overlegging van een bruto netto specificatie van de vorderingen onder 6 tot en met 11, binnen vijf dagen na het wijzen van vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag (een gedeelte van een dag voor een hele gerekend) dat Mooiland in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen.





3.7.



Aan zijn vorderingen legt [naam01] , samengevat, het volgende ten grondslag.


Gedurende het dienstverband met Mooiland heeft [naam01] geen vakantiedagen opgenomen. De opgebouwde en niet genoten vakantiedagen dienen dan ook nog aan hem te worden uitgekeerd. Hetzelfde geldt voor de vakantietoeslag en andere tegoeden, waarvan nog geen uitkering heeft plaatsgevonden.


Voor zover Mooiland wordt gevolgd in haar stelling in conventie, dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 juni 2020 maar per 1 augustus 2020 van rechtswege is geëindigd, dient ook over die tussengelegen periode uitkering van loon en een behoorlijke eindafrekening plaats te vinden.






3.8.


Mooiland heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [naam01] , althans afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [naam01] in de proceskosten.





3.9.


Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.







4

De beoordeling





in conventie







bezwaar processtukken






4.1.


Op de mondelinge behandeling van 7 september 2022 heeft [naam01] bezwaar gemaakt tegen de laatste antwoordakte van Mooiland en het hierin opnemen van onderdelen uit andere teksten, zonder hierbij te vermelden wat de bron is van de teksten en waar deze terug te vinden zijn. Ook is onduidelijk of het authentieke teksten betreft, aldus [naam01] . Mooiland heeft hierop aangevoerd dat haar akte een puntsgewijze reactie betreft op de laatste akte van [naam01] , dat zij deze reactie ook had kunnen opnemen in haar spreekaantekeningen en tot slot dat de citaten afkomstig zijn uit stukken die bij [naam01] bekend zijn.





4.2.


De kantonrechter heeft direct op de bezwaren van [naam01] beslist en wel als volgt. [naam01] heeft de akte van Mooiland voorafgaand aan de mondelinge behandeling ontvangen en hij heeft – gelet op de inhoud van de akte – voldoende gelegenheid gehad om hier inhoudelijk op te reageren op de mondelinge behandeling. Voor zover in deze akte uitsneden uit stukken zijn opgenomen waarvan de juistheid wordt betwist, geldt dat dit punt (zo nodig) in het kader van de bewijslevering aan de orde zal komen. Conclusie is dan ook dat de akte is toegestaan in de huidige vorm en omvang.





ontbinding wegens wanprestatie







4.3.


De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:686 BW volgt dat een arbeidsovereenkomst door de rechter kan worden ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Op de ontbinding wegens een tekortkoming zijn de artikelen 6:265 BW en volgende van toepassing.





4.4.


De arbeidsovereenkomst tussen Mooiland en [naam01] is van rechtswege geëindigd (per 1 juni 2020 dan wel 1 augustus 2020). Tussen partijen is in geschil of de arbeidsovereenkomst gelet hierop alsnog kan worden ontbonden op grond van artikel 7:686 BW zoals door Mooiland primair is gevorderd.





4.5.



Ter onderbouwing van hun standpunten verwijzen beide partijen naar het arrest van de Hoge Raad van 12 december 1980 (NJ 1981, 202), waarin sprake was van een al geëindigde arbeidsovereenkomst, waarvan ontbinding werd verzocht (op grond van de voorloper van artikel 7:686 BW). De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen:

“In een zodanig geval, waarin de vordering tot ontbinding de strekking heeft een uitspraak te verkrijgen die meebrengt dat alsnog komt vast te staan dat de overeenkomst is ontbonden op een vroeger tijdstip dan het tijdstip waartegen is opgezegd, staat de beëindiging door opzegging in beginsel niet aan de toewijsbaarheid van de vordering tot ontbinding in de weg. In dit verband is van belang dat (…) de opzegging is geschied voor zover zou moeten worden aangenomen dat tussen (…) en (…) een arbeidsovereenkomst heeft bestaan ‘en deze nog niet was geëindigd’; ten gevolge van dit voorbehoud hoeft niet te worden onderzocht of het (blijven) vorderen van ontbinding verenigbaar is met de opzegging. (…)



In zijn conclusie voor het arrest heeft A-G Haak het volgende geconcludeerd:

“De rb. heeft m.i. miskend, dat aan de berechting van een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (…) niet in de weg staat, dat de arbeidsovereenkomst door opzegging rechtsgeldig is beëindigd, wanneer de gestelde wanprestatie, en de ontbinding van de overeenkomst als mogelijk gevolg daarvan, eerder dan de beëindiging door opzegging plaatsvindt. (…) LOH heeft bovendien bedoelde opzegging voorwaardelijk gedaan, namelijk voorzover zou moeten worden aangenomen dat tussen LOH en Slegtenhorst een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en deze nog niet was geëindigd (prod. 4 bij akte in hoger beroep). Een onderzoek door de Rb. naar de gronden voor de ontbindingsactie lag dan te meer in de rede.”







4.6.


De kantonrechter overweegt dat de Hoge Raad in algemene zin heeft geoordeeld dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging in beginsel niet aan de toewijsbaarheid van de vordering tot ontbinding in de weg staat. Dit wijst erop, zoals Mooiland heeft bepleit, dat ook een reeds geëindigde overeenkomst kan worden ontbonden op de voet van artikel 7:686 BW. De overweging van de Hoge Raad – dat van belang is dat de opzegging voorwaardelijk was gedaan, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst nog niet was geëindigd zodat niet onderzocht hoeft te worden of het (blijven) vorderen van ontbinding verenigbaar is met de opzegging – leidt niet tot een ander oordeel. De kantonrechter leidt daaruit niet af dat een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst principieel aan een ontbindingsvordering ex artikel 7:686 BW in de weg staat. De hiervoor aangehaalde vooropstelling van de Hoge Raad wijst immers niet in die richting. Dit sluit aan bij de overwegingen van de A-G, die in algemene zin overweegt dat aan een vordering tot ontbinding niet in de weg staat dat de arbeidsovereenkomst al door opzegging is beëindigd. Ook in de literatuur en jurisprudentie wordt uit het arrest afgeleid dat een reeds beëindigde arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden en dat dit ook geldt onder het huidige recht, waarin de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft.

De overweging van de Hoge Raad dat de opzegging voorwaardelijk was gedaan, plaatst de kantonrechter in het kader van de beoordeling of de werkgever (nog) een belang heeft bij de gevorderde ontbinding.






4.7.


Mooiland heeft naar het oordeel van de kantonrechter een voldoende belang bij de gevorderde ontbinding, ondanks dat de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd. Een ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW heeft immers niet alleen gevolgen voor de toekomst omdat partijen bevrijd worden van verdere verplichtingen, maar ook voor het verleden. De ongedaanmakingsverbintenis als gevolg van de ontbinding werkt immers terug tot het aanvangsmoment van de wanprestatie. De kantonrechter passeert dus het verweer van [naam01] dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de ontbindingsvordering in de weg staat.





4.8.



De vraag die vervolgens voorligt, is of is voldaan aan de vereisten voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW.


In 1990 overwoog de Hoge Raad dat een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – op grond van (de voorloper van) artikel 7:686 BW – op instigatie van de werkgever slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie

‘namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen’

(HR 20 april 1990,

NJ

1990, 702). Deze maatstaf is nog steeds actueel.


Dat het moet gaan om een ernstige wanprestatie laat zich verklaren door de bescherming die het wettelijk stelsel met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer beoogt te bieden. De werkgever moet kunnen aantonen dat de werknemer structureel of in ernstige mate niet voldoet aan zijn verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad verder overwogen dat de ontbinding wegens wanprestatie

‘veeleer op een lijn te stellen [is] met een beëindiging van het dienstverband wegens een dringende reden’

.






4.9.


[naam01] betwist dat sprake is van een dergelijke wanprestatie. Mooiland was op de hoogte van de werkzaamheden van [naam01] bij Wooncompas. [naam01] heeft zijn werkzaamheden voor Mooiland volledig en op goede wijze uitgevoerd. Dit blijkt ook uit het feit dat Mooiland over tijdvak A (de periode waarin [naam01] tot zijn ziekmelding zowel voor Mooiland als voor Wooncompas heeft gewerkt) niets terugvordert. Uit de omstandigheid dat Mooiland hem niet op staande voet heeft ontslagen vanwege de nevenwerkzaamheden, blijkt dat Mooiland een overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding niet zo ernstig vond. De dringende reden ontstaat kennelijk pas op met moment dat [naam01] wegens ziekte niet meer kan werken. Dat hij niet heeft kunnen werken vanwege arbeidsongeschiktheid kan niet worden gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming, die is vereist voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW, aldus [naam01] .





4.10.


De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat [naam01] van 1 juni 2019 tot 4 november 2019 zowel voor Mooiland als voor Wooncompas werkzaamheden heeft verricht, op basis van een arbeidsovereenkomst van 32 uur per week respectievelijk 36 uur per week. [naam01] heeft niet weersproken dat Mooiland niet op de hoogte was van de omvang van zijn dienstverband bij Wooncompas. [naam01] had slechts toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden bij Wooncompas voor acht uur per week. Naar aanleiding van een bericht van de Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties in juni 2020 heeft Mooiland onderzoek verricht en toen pas is Mooiland bekend geworden met de ware omvang van het dienstverband bij Wooncompas en met het dienstverband met Wooninvest.





4.11.



Ook staat vast dat [naam01] zich op 4 november 2019 bij Mooiland heeft ziekgemeld en dat hij gedurende de periode waarin hij arbeidsongeschikt was (voor zijn werkzaamheden bij Mooiland) heeft gesolliciteerd bij Wooninvest en daar ook daadwerkelijk werkzaamheden is gaan verrichten.


Over deze feiten en omstandigheden – maar dan bezien in het licht van het dienstverband van [naam01] bij Wooncompas – heeft het hof Den Haag bij beschikking van 30 november 2021 in een geschil tussen [naam01] en Wooncompas (zie 2.9.) als volgt geoordeeld:


“(…)

Het hof acht evident dat het naast elkaar verrichten van twee of meer (vrijwel) volledige functies gevolgen kan hebben voor (de inzetbaarheid van) de betrokken werknemer en de kwaliteit van het werk, zodat een werkgever er groot belang bij heeft dat een werknemer daar niet, en zeker niet zonder toestemming van de werkgever toe overgaat. Het behoeft geen nadere toelichting dat van [naam01] als goed werknemer en op grond van de toepasselijke cao verwacht had mogen worden dat hij zijn wens om in dienst te treden van dan wel werkzaamheden te verrichten voor Stichting Mooiland en Stichting Wooninvest spontaan, volledig en tijdig aan Wooncompas had gemeld en daarvoor toestemming had gevraagd conform artikel 2.5 van de cao. Of [naam01] zijn werkzaamheden als zelfstandige bij Stichting Wooninvest al dan niet persoonlijk heeft uitgevoerd, kan daarbij in het midden blijven (…) [naam01] had bovendien bij de bedrijfsarts van Wooncompas open kaart behoren te spelen over zijn andere arbeidsovereenkomst(en) en nevenactiviteiten teneinde de bedrijfsarts in staat te stellen om zich een juist beeld te vormen van zijn belastbaarheid ten behoeve van zijn re-integratieproces.(…)







Zoals hiervoor is overwogen, is ook het hof van oordeel dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet is, veroorzaakt door de gedragingen van [naam01] . Ook is het hof van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [naam01] , gelet op de ernst van zijn gedragingen.”







4.12.


Dit oordeel en de overwegingen van het hof, waarmee de kantonrechter zich verenigt, zijn ook toepasbaar op de verhouding tussen [naam01] en Mooiland. [naam01] heeft Mooiland niet juist en volledig geïnformeerd over de omvang van zijn dienstverband met Wooncompas, terwijl de werkelijke omvang van het dienstverband bij Wooncompas met zich bracht dat [naam01] nagenoeg twee volledige dienstverbanden naast elkaar had van in totaal 68 uur per week. Zoals het hof heeft overwogen in de procedure tussen [naam01] en Wooncompas, is het evident dat dit gevolgen kan hebben voor de inzetbaarheid van [naam01] en de kwaliteit van het werk. [naam01] had Mooiland spontaan, tijdig en volledig moeten informeren over zijn dienstverband bij Wooncompas. Daar komt bij dat – net als richting de bedrijfsarts van Wooncompas – [naam01] richting de bedrijfsarts van Mooiland geen open kaart heeft gespeeld wat betreft zijn andere arbeidsovereenkomst(en) en nevenactiviteiten. De conclusie is dat [naam01] , net als jegens Wooncompas, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens Mooiland. Gelet op deze feiten en omstandigheden is aan de maatstaf voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW voldaan.





4.13.


Conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Mooiland en [naam01] zal ontbinden. Deze ontbinding heeft geen terugwerkende kracht, maar doet voor partijen ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan. Deze zien op de periode tussen de tekortkoming en de ontbinding. De tekortkoming is aangevangen op het moment dat [naam01] in dienst trad bij Mooiland. Over de periode vanaf de indiensttreding tot aan de ziekmelding van [naam01] vordert Mooiland evenwel geen restitutie van het loon, omdat in die periode door [naam01] een arbeidsprestatie is geleverd die beantwoordt aan de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (artikel 6:272 BW).





tijdvak B







4.14.


Tijdvak B ziet op de periode vanaf de ziekmelding van [naam01] op 4 november 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst en is verdeeld over verschillende perioden (zie 3.2.). Gedurende deze perioden was [naam01] arbeidsongeschikt en stond er geen arbeidsprestatie tegenover de loonbetaling (tijdens ziekte) door Mooiland. Op grond van artikel 6:271 BW dient [naam01] het door hem ontvangen loon over deze perioden volledig terug te betalen. Gelet hierop is dus niet relevant of de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2020 van rechtswege is geëindigd (zoals [naam01] aanvoert) of per 1 augustus 2020 (zoals Mooiland stelt). Verder is niet in geschil dat Mooiland vanaf de ziekmelding tot en met juni 2020 – tijdvak B – loon (tijdens ziekte) aan [naam01] heeft betaald en heeft [naam01] geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de hoogte van het in dit verband door Mooiland gevorderde loon. Dit betekent dat een bedrag van € 37.552,80 wordt toegewezen. Ook tegen de hierover gevorderde wettelijke rente is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze, als op de wet gegrond, zal worden toegewezen.





4.15.


Nu de vorderingen van Mooiland op de primaire grondslag zijn toegewezen, behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking meer.





proceskosten







4.16.


[naam01] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Mooiland als volgt vastgesteld:











- kosten van de dagvaarding




€




106,10









- griffierecht




€




1.013,00









- salaris gemachtigde




€




990,00




(2,50 punten × € 396,00)






Totaal




€




2.109,10










Tegen de daarover gevorderde wettelijke rente is geen zelfstandig verweer gevoerd zodat deze, als op de wet gegrond, zal worden toegewezen als hierna vermeld.





4.17.


De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.





in reconventie







4.18.


[naam01] heeft naar de kern genomen gevorderd Mooiland te veroordelen tot het opstellen van een juiste eindafrekening en het uitbetalen van opgebouwde en niet genoten vakantiedagen. Mooiland heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat [naam01] in de periode van 5 augustus 2019 tot en met 29 augustus 2019 verlof heeft opgenomen, zijnde 96 uur.





4.19.


De kantonrechter overweegt dat, zoals uit de beoordeling in conventie volgt, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet leidt tot een restitutieverplichting voor periode A (de periode van 1 juni 2019 tot 4 november 2019). Dat brengt mee dat [naam01] voor die periode ook vakantiedagen heeft opgebouwd. Mooiland heeft dat als zodanig ook niet weersproken. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst brengt evenwel mee dat vanaf die datum [naam01] geen vakantiedagen heeft opgebouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam01] op jaarbasis recht had op 168,7 uur gelet op de omvang van het dienstverband. Het geschil is hiermee toegespitst op de vraag of [naam01] de tot 4 november 2019 opgebouwde vakantie-uren heeft opgenomen (zoals Mooiland stelt) of niet (zoals [naam01] weerspreekt).





4.20.


Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Mooiland passages aangehaald van een bericht aan zijn toenmalige leidinggevende, de heer [naam03] , waarin [naam01] doorgeeft op vakantie te zijn van 5 tot en met 29 augustus 2019, alsmede andere (e-mail)berichten van [naam01] en toenmalige collega’s waarin melding wordt gemaakt van een vakantie van [naam01] . [naam01] heeft de juistheid van deze passages betwist.





4.21.


De kantonrechter overweegt dat [naam01] de inhoud van de gestelde berichten onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Aan [naam01] kan worden toegegeven dat Mooiland heeft nagelaten de berichten zelf als producties te overleggen. Dat zou met zich kunnen brengen dat een bepaalde context van de berichten mist omdat er slechts beperkt wordt geciteerd. Ook zouden de citaten abusievelijk onjuist kunnen zijn of zelf valselijk kunnen zijn. In zijn reactie – dat Mooiland kennelijk aan de juistheid van de stukken twijfelt en dat de juistheid van de gekopieerde stukken wordt betwist – zinspeelt [naam01] op dit laatste. Van [naam01] had echter kunnen worden verlangd dat hij concrete stellingen zou hebben ingenomen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de inhoud van de geciteerde berichten niet juist is. Dat heeft [naam01] niet gedaan, zodat de kantonrechter uitgaat van de inhoud van de geciteerde berichten. Bij die stand van zaken heeft [naam01] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij in de periode van 5 augustus 2019 tot en met 29 augustus 2019 vakantie heeft opgenomen. De opbouwde vakantie-uren in de periode van 1 juni 2019 tot en met 4 november 2019 zijn in ieder geval niet meer dan het opgenomen aantal uren van 96. In dat geval resteren er geen vakantie-uren meer die dienen te worden uitbetaald (dan wel verrekend). Voor het overige stranden de vorderingen in reconventie op het oordeel in conventie dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden en de daaruit volgende ongedaanmakingsverbintenissen.





4.22.


[naam01] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Wooncompas vastgesteld op € 330,- aan salaris gemachtigde.







5

De beslissing




De kantonrechter






In conventie






5.1.


ontbindt de arbeidsovereenkomst, die partijen initieel met ingang van 1 juni 2019 voor de duur van een (1) jaar zijn aangegaan;





5.2.


veroordeelt [naam01] om aan Mooiland te betalen een bedrag van € 37.552,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover te rekenen vanaf de respectievelijke dagen waarop Mooiland de diverse loonbetalingen aan [naam01] heeft gedaan, tot de dag van volledige betaling;





5.3.


veroordeelt [naam01] in de proceskosten, aan de zijde van Mooiland tot dit vonnis vastgesteld op € 2.109,10, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;





5.4.


veroordeelt [naam01] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;





5.5.


verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;





5.6.


wijst het meer of anders gevorderde af;





in reconventie







5.7.


wijst de vordering af;





5.8.


veroordeelt [naam01] in de proceskosten, aan de zijde van Mooiland tot dit vonnis vastgesteld op € 330,-;





5.9.


verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.8. uitvoerbaar bij voorraad.




Dit vonnis is gewezen door mr. D.E. Alink en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023.







W.K. Bischot, Ontbinding en schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen in de arbeidsovereenkomst 7A:1639x BW: teveel onbenut gelaten of nutteloos?, Arbeidsrecht 1997, 18, met verwijzing naar rechtbank Den Haag 8 mei 1996, Prg. 1996, nr. 4609; C.J.H. Jansen en C.J. Loontra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, 8; T.D.E. Hoekstra en M.H. Stekelenburg, art. 7:686 BW binnen de WWZ: een vreemde eend in de bijt of nieuw gemeengoed?, TAP 2015/270; T. Hartlief, gedeeltelijke ontbinding. Enige opmerkingen en mededelingen over de ontbinding bij duurovereenkomsten de actio quanto minoris, GROM 1991, p. 17; rechtbank Amsterdam 8 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:490 rov. 4.36.




Vgl. Hoge Raad 21 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4384, NJ 1982, 404 r.o. 3.1, als ook T. Hartlief, gedeeltelijke ontbinding. Enige opmerkingen en mededelingen over de ontbinding bij duurovereenkomsten de actio quanto minoris, GROM 1991, p. 17, die deze kwestie ook in die sleutel plaatst.