ECLI:NL:RBAMS:2023:393, Rechtbank Amsterdam, 09-02-2023, 10040960 CV EXPL 22-10461
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen loon over periode van de loonstop nu een deskundigenverklaring ontbreekt en de juistheid / bedoeling van het advies van de bedrijfsarts dat werknemer met terugwerkende kracht niet in staat was te re-integreren in spoor 1 voldoende is betwist.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10040960 CV EXPL 22-10461
      vonnis van:  9 februari 2023
      fno.:  534
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres]
    
    
      wonende te [woonplaats 1]
      eiseres
      nader te noemen:. [eiseres]
      gemachtigde: mr. M.R.A. Rutten
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [gedaagde]
    
    
      wonende te [woonplaats 2]
      gedaagde
      nader te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. R.J. Ouderdorp
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
    
    - de dagvaarding van 5 augustus 2022 met producties;- de conclusie van antwoord met producties;
    - het instructievonnis waarin een comparitie is gelast.
    
    
      De comparitie is gehouden op 9 januari 2023. Verschenen zijn [eiseres] met haar gemachtigde en [gedaagde] met zijn gemachtigde. De zaak is inhoudelijk behandeld, mede aan de hand van ter zitting overgelegde pleitaantekeningen. Daarna is vonnis bepaald.
      Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres] haar eis vermeerderd maar deze eisvermeerdering is ter zitting ingetrokken.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    feiten
    
    
      1. Het volgende staat als gesteld en onvoldoende weersproken vast:
    
    
    
      1.1.
      
        [gedaagde] exploiteerde tot voor kort een dames- en herenkapsalon.
    
    
      1.2.
      
        [eiseres] is met ingang van 1 november 2014 in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van hairstylist voor 24 uur per week.
    
    
      1.3.
      
        [eiseres] heeft zich op 21 juli 2020 ziek gemeld. Na de ziekmelding heeft [eiseres] niet meer gewerkt. Zij heeft op 10 november 2020 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), nadat [gedaagde] het loon over oktober 2020 niet had betaald.
    
    
      1.4.
      In het rapport van 9 februari 2021 heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat [gedaagde] , afgezien van de premature en later gecorrigeerde loonstop, voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.
    
    
      1.5.
      In het rapport van de bedrijfsarts van 19 februari 2021 is vermeld dat re-integratie in spoor 1 nog niet mogelijk lijkt door ziekte/beperkingen en een verstoorde arbeidsrelatie. Partijen is geadviseerd om een plan van aanpak te maken en dat tussentijds te evalueren. 
    
    
      1.6.
      In een e-mailbericht van 26 februari 2021 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat hij een evaluatie van het plan van aanpak heeft ingevuld en haar verzocht om daar naar te kijken en naar inzicht aan te vullen en te ondertekenen. In haar e-mailbericht van 28 april 2021 heeft [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld dat zij het plan van aanpak zal ondertekenen wanneer dat in goede orde is ingevuld.
    
    
      1.7.
      In het rapport van de bedrijfsarts van 8 april 2021 is vermeld dat re-integratie in spoor 1 nog niet kan starten in verband met een ingreep op de korte termijn en vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. 
    
    
      1.8.
      In het rapport van de bedrijfsarts van 21 mei 2021 is vermeld dat de medische situatie niet is gewijzigd. [eiseres] wacht op een datum voor de ingreep, omdat door corona veel ingrepen zijn uitgesteld.
    
    
      1.9.
      
        [gedaagde] heeft op 27 mei 2021 een deskundigenoordeel aangevraagd. 
    
    
      1.10.
      Op 31 mei 2021 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij beide partijen werden vergezeld door hun gemachtigde. Daarbij is met name gesproken over het ontbreken dan wel overhandigen van een (nadere) arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dit gesprek heeft niet geleid tot het gezamenlijk opstellen van een plan van aanpak.
    
    
      1.11.
      In het rapport van 21 juli 2021 heeft de arbeidsdeskundig naar aanleiding van de aanvraag van [gedaagde] om een deskundigenoordeel geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [eiseres] onvoldoende zijn. [eiseres] wenst alleen met [gedaagde] te communiceren via e-mail. Van een positieve, actieve en flexibele houding is geen sprake. De mediation is gestopt en [eiseres] wacht op een datum voor een ingreep. Het feit dat de bedrijfsarts aangeeft dat [eiseres] momenteel niet belastbaar is met arbeid ontslaat haar niet van de overige Poortwachter verplichtingen. Er dient zo spoedig mogelijk een eerstejaars evaluatie plaats te vinden en partijen moeten een concreet plan van aanpak opstellen met betrekking tot de re-integratie waarbij primair breed zal dienen te worden ingezet op een 2 sporen traject teneinde geen re-integratie kansen te missen. Partijen dienen elkaar aan te spreken op de gemaakte afspraken en te monitoren of deze stappen ook daadwerkelijk worden gezet. Bij een non-coöperatieve opstelling van [eiseres] dient [gedaagde] zijn regie rol op te pakken door middel van het treffen van prikkelende en stimulerende maatregelen. 
    
    
      1.12.
      In een e-mailbericht van 26 juli 2021 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat hij de eerstejaars evaluatie heeft ingevuld op het portaal van Zorg van de zaak en [eiseres] verzocht of zij daar naar wil kijken en desgewenst aanvullen. [eiseres] heeft niet gereageerd op dit verzoek.
    
    
      1.13.
      In een e-mailbericht van 27 juli 2021 heeft [gedaagde] [eiseres] verzocht om een afspraak te maken voor het opstellen van een nieuwe plan van aanpak. 
    
    
      1.14.
      In het rapport van 30 juli 2021 heeft de bedrijfsarts een interventie geadviseerd voor onderzoek en advies naar de geschiktheid van [eiseres] voor eigen en ander werk en voor ondersteuning bij het gezamenlijk aanpakken van de belemmerende problemen tussen partijen.
    
    
      1.15.
      
        [gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 6 augustus 2021 meegedeeld dat zij zonder geldige reden niet meewerkt aan het opstellen, evalueren en/of bijstellen van een plan van aanpak en dat dit kan leiden tot een loonsanctie.
    
    
      1.16.
      Bij brief van maandag 23 augustus 2021 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat hij het loon stopzet als ze niet uiterlijk donderdag 26 augustus 2021 haar akkoord heeft gegeven op het eerstejaars evaluatieformulier. Tevens heeft hij verzocht dat ze meewerkt aan het opstellen van een nieuw plan van aanpak en stelt hij voor dat ze in het kader van re-integratie in spoor 1 begint met lichte werkzaamheden gedurende één uur per dag en heeft hij een opbouwschema geformuleerd. In de brief heeft [gedaagde] voorgesteld dat [eiseres] op vrijdag 27 augustus 2021 van 11:00 tot 12:00 uur op het werk komt om aan de werksfeer te proeven, koffie te zetten en rond te brengen en wat lichte schoonmaakwerkzaamheden te doen. 
    
    
      1.17.
      In het rapport van 26 augustus 2021 heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat [eiseres] ongeschikt is voor het eigen werk in volle omvang, maar dat zij nog verder kan herstellen en dat daarmee terugkeer in eigen werk nog steeds mogelijk is. Omdat het eigen werk niet verder kan worden aangepast en bij de eigen werkgever geen ander passend werk aanwezig is, moet ook worden gezocht naar ander werk bij een andere werkgever. Partijen wordt geadviseerd de regelmatige afspraken met de bedrijfsarts en de regelmatige evaluatiegesprekken te vervolgen, verder te gaan met opbouwen in uren en taken en daarbij de adviezen van de bedrijfsarts te gebruiken. Partijen dienen zo spoedig mogelijk met de begeleiding van [eiseres] naar ander werk bij een andere werkgever (spoor 2) te starten en een tweesporenbeleid te volgen waarbij het eerste en tweede spoor naast elkaar lopen.
    
    
      1.18.
      
        [eiseres] is op 27 augustus 2021 niet verschenen, waarna [gedaagde] het loon heeft stopgezet.
    
    
      1.19.
      Op 28 augustus 2021 heeft [eiseres] de ondertekende versie van de eerstejaarsevaluatie aan [gedaagde] toegestuurd. In zijn e-mailbericht van 30 augustus 2021 heeft [gedaagde] de ontvangst daarvan bevestigd, maar [eiseres] er op gewezen dat zij niet op het werk is verschenen om één uur per dag te re-integreren en om een nieuw plan van aanpak op te stellen. Als [eiseres] niet op dinsdag 31 augustus 2021 alsnog op het werk verschijnt, zal [gedaagde] overgaat tot loonstop. 
    
    
      1.20.
      In het rapport van de bedrijfsarts van 23 september 2021 is vermeld dat geadviseerd wordt het advies AD uit te voeren en in ieder geval spoor 2 op te starten.
    
    
      1.21.
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding van 20 oktober 2021 in kort geding een loonvordering ingesteld met betrekking tot het loon in de periode dat de loonstop toen reeds duurde. Deze vordering is bij vonnis van 2 december 2021 afgewezen. In het vonnis is onder meer overwogen dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat haar loonvordering ook zonder verklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW dient te worden toegewezen, als ook omdat zij geen gevolg heeft gegeven aan een redelijke verzoek van [gedaagde] om op 27 augustus 2021 gedurende één uur op het werk te verschijnen.
    
    
      1.22.
      In het rapport van de praktijkondersteuner van de bedrijfsarts van 4 november 2021 is het advies vermeld dat partijen samen afspraken maken over gedeeltelijke werkhervatting (eigen of aangepaste taken) en dat daarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat [eiseres] aangeeft een verslechtering van haar medische situatie te ervaren en zich niet in staat acht activiteiten te verrichten in spoor 1.
    
    
      1.23.
      In het rapport van de bedrijfsarts van 3 december 2021 is vermeld dat het AD onderzoek is afgerond, dat het AD rapport leidend is en spoor 2 sowieso gaat starten. Ten aanzien van spoor 1 is een vraagteken geplaatst.
    
    
      1.24.
      
        [eiseres] heeft op 8 december 2021 een deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of de re-integratie-inspanningen van [gedaagde] voldoende zijn.
    
    
      1.25.
      In het rapport van 17 januari 2022 heeft de arbeidsdeskundige naar aanleiding van de aanvraag van [eiseres] van 8 december 2021 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [gedaagde] voldoende zijn. De arbeidsdeskundige concludeert dat [gedaagde] zijn regierol heeft gepakt maar dat na diverse waarschuwingen een loonstop volgde, die door de rechter werd bevestigd. Zowel de bedrijfsarts als de AD bevestigen dat er geen beletsel bestaat voor het opdoen van re-integratie taken bij de eigen werkgever naast een 2e spoor traject. Het geheel overziend kan daarom niet anders worden vastgesteld dan dat de inspanningen door [gedaagde] in lijn zijn met de Poortwachter richtlijnen.
    
    
      1.26.
      In een rapport na diagnostisch onderzoek van 7 februari 2022 van de behandelend psycholoog van [eiseres] , die zij vanaf 24 januari 2022 bezoekt, is onder meer vermeld:“(…)Er is sprake van stemmingsklachten en agressieregulatie problemen geluxeerd door psychosociale problematiek. Cliente heeft woedeaanvallen en kan verbaal agressief worden naar dochter en op momenten uit onmacht gaan gillen in huis. Daarnaast heeft zij last van concentratieproblemen, geheugenproblemen en is zij gepreoccupeerd met het conflict met haar werkgever(…) Cliente heeft momenteel 6 maanden geen inkomsten, zij heeft de rechtszaak verloren waardoor zij geen uitkering krijgt. De voorwaarden die werden gesteld door het UWV en de oude werkgever kon zij naar eigen zeggen niet aan voldoen, onduidelijk of dit daadwerkelijk niet mogelijk was of dat cliente het contact met de oude werkgever uit de weg gaat. (…) Predisponerend voor de huidige klachten zijn het werkconflict en bovengenoemde lichamelijke klachten. Luxerend zijn het verliezen van de rechtszaak waardoor zij 6 maanden zonder inkomsten zit (…). Onderhoudende factoren zijn een vermijdende coping, gering ziekteinzicht. Diagnostisch classificerend betreft het een ander gespecificeerde depressieve-stemmingsstoornis (…) geluxeerd door een probleem verband houdend met werk (…) Differentiaal diagnostisch speelt een vermoeden van onderliggende persoonlijkheidsproblematiek met cluster B,C kenmerken.”
    
    
      1.27.
      In het rapport van de bedrijfsarts van 25 maart 2022 is vermeld dat [eiseres] een WIA beoordeling gaat aanvragen, alsmede:“Recent is medische informatie binnen gekomen dat een beeld geeft van de actuele medische situatie vanaf september 2021 en de basis van waaruit werknemer acteert en in het leven staat. Werknemer is een loonsanctie opgelegd ivm niet mee willen werken aan spoor 1. Vanuit de nieuwe medische informatie acht ik de werknemer niet in staat tot activiteiten in spoor 1; Spoor 2 komt zelfs in gedrang, gaat moeizaam.”
    
    
      1.28.
      In een actueel oordeel van dezelfde datum schrijft de bedrijfsarts:“Terugkeer is niet meer mogelijk, werkt herstel tegen. AD advies was spoor 2, omdat eigen werk niet meer mogelijk was en eigen functie niet aan te passen was en er geen andere passende functies voorhanden zijn. Kluswerk (spoor1) is achteraf bezien niet mogelijk, gezien de recente nieuwe medische informatie werkt die niet voorstel ook niet herstelbevorderend. De klachten en beperkingen zijn zodanig uitgebreid, dat spoor 2 nu in gevaar komt.”
    
    
      1.29.
      
        [gedaagde] heeft de loonbetaling vanaf 25 maart 2022 weer opgestart.
    
    
      1.30.
      
        [eiseres] heeft op 23 mei 2022 een deskundigenoordeel aangevraagd ten aanzien van haar eigen re-integratie-inspanningen, maar deze aanvraag is niet in behandeling genomen omdat reeds een aanvraag voor een WIA-uitkering was gedaan. 
    
    
      1.31.
      De arbeidsovereenkomst is op 1 november 2022 geëindigd. Aan [eiseres] is een WIA-uitkering toegekend.
      
    
  
  
    Vordering en verweer
    
    2. [eiseres] vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om haar alsnog het salaris in de periode van de loonstop te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente totdat is betaald, alsmede € 625,- aan buitengerechtelijke kosten. Tevens vordert [eiseres] de correcte loonstroken over de periode van de loonstop op straffe van een dwangsom en [gedaagde] in de proceskosten te veroordelen.
    
    3. [eiseres] stelt hiertoe – kort gezegd - dat de bedrijfsarts in zijn advies van 25 maart 2022 met terugwerkende kracht heeft geconstateerd dat re-integratie in het eerste spoor vanaf de periode van de loonstop nooit passend is geweest, dit naar aanleiding van nieuwe medische informatie. Hiermee is een grondslag voor de loonstop komen te ontbreken, aldus [eiseres] . 
    4. [gedaagde] verweert zich tegen de vordering, hetgeen zo nodig aan de orde komt bij de beoordeling.
  
  
    
      Beoordeling
    
    5. Ingevolge artikel  7:629a lid 1 BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW af indien hierbij niet een verklaring is gevoegd van een door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW. Dit geldt niet indien de verhindering of de nakoming niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd, aldus het tweede lid van dit artikel.
    
    6. In onderhavige zaak heeft [gedaagde] betwist dat [eiseres] over de periode van de loonstop haar re-integratieverplichtingen is nagekomen. Dat deed hij ook in de procedure die heeft geleid tot het vonnis in kort geding van 2 december 2021.
    
    7. Weliswaar heeft [eiseres] alsnog op 12 december 2021 een deskundigenverklaring aangevraagd maar niet over de vraag of [eiseres] voldoende re-integratie-inspanningen verrichtte en/of van haar kan worden gevergd te re-integreren in spoor 1, hetgeen gelet op het vonnis van 2 december 2021 wel voor de hand had gelegen. Uit de door [eiseres] wel aangevraagde verklaring van 17 januari 2023 volgt overigens dat [gedaagde] wel voldeed aan zijn re-integratieverplichtingen. 
    
    8. In deze situatie, daarbij meewegende de omstandigheid dat [eiseres] pas op 23 mei 2022 een wel relevante deskundigenverklaring heeft aangevraagd waarvoor het op dat moment reeds te laat was, wordt geoordeeld dat het ontbreken van een dergelijke verklaring met betrekking tot de periode van de loonstop wel van [eiseres] had kunnen worden gevergd en dat het ontbreken daarvan leidt tot het afwijzen van de vordering tot loonbetaling.
    
    9. Ook overigens acht de kantonrechter de loonvordering zoals door [eiseres] is onderbouwd met het advies van de bedrijfsarts van 25 maart 2022 alsmede zijn actueel oordeel van dezelfde datum onvoldoende. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat hieraan niet zonder meer terugwerkende kracht kan worden verbonden. Voor zover de bedrijfsarts al heeft bedoeld op zijn eerder gegeven adviezen terug te komen, is onduidelijk op welke nieuwe informatie hij hier doelt. Voor zover dit het rapport na diagnostiek onderzoek betreft, kan de kantonrechter uit de bewoordingen van de psycholoog en de datum waarop de psycholoog [eiseres] voor het eerst heeft gesproken, zijnde 24 januari 2022 (en derhalve niet op 1 september 2021, de datum die de bedrijfsarts in zijn advies noemt) niet opmaken dat [eiseres] op 27 augustus 2021 dan wel daarna niet op het werk heeft kunnen verschijnen. De psycholoog heeft het immers over de omstandigheid dat [eiseres] kennelijk gepreoccupeerd is doordat zij al 6 maanden geen loon ontvangt - hetgeen pas eind februari 2022 het geval was – en twijfelt er openlijk aan of [eiseres] daadwerkelijk niet in staat was aan de voorwaarden van het UWV te voldoen en contact te onderhouden met [gedaagde] . Daarbij komt nog dat van [eiseres] geen enkel tegenvoorstel is gekomen op de brief van [gedaagde] van 23 augustus 2021 waarin hij [eiseres] een voorlopig plan van aanpak tot re-integratie in spoor 1 voorstelde en daarbij uitdrukkelijk vroeg naar haar eigen ideeën daarover, zodat ook geen alternatief plan van aanpak kon worden opgesteld. Dat laatste komt onder deze omstandigheden voor rekening en risico van [eiseres] .   
    
    10. [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 660,00 aan salaris voor de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 65,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover toepasselijk inclusief btw;
      
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.