ECLI:NL:GHSHE:2022:4483, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2022, 200.302.341_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Is er sprake van een slapend dienstverband (Xella) indien op de werkgever nog loon- en re-integratieverplichtingen gelden ook na twee jaar arbeidsongeschiktheid én een loonsanctie van het UWV (art. 7:629 lid 1 én art. 25 WWIA).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.302.341/01
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als: [appellant],
      advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        Gemeente VENLO,
      gevestigd te Venlo, 
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als: de Gemeente,
      advocaat: mr. G.P.F. van Duren te Maastricht,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg van 8 september 2021.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 9097754\ CV EXPL 21-1411)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:	
      
      
        
          de memorie van grieven met producties
        
        
          de memorie van antwoord met producties
        
        
          een akte van [appellant]
        
        
          een antwoordakte van de Gemeente 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op
        bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten
      
    
    
    
      Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief opgeworpen, zodat het hof ook hiervan zal uitgaan, zo nodig met vaststelling van - onbetwiste - feiten die overigens voor de beslissing van belang zijn. Het betreft de volgende feiten.
    
    
    
      3.1.1
      
        
          [appellant] is op 1 maart 1981 in dienst getreden bij de gemeente laatstelijk
        in de functie van terreinmeester onderhoud sport tegen een loon van € 2.765,00 bruto per
        maand exclusief emolumenten.
      
      
    
    
      3.1.2
      Vanaf 20 april 2017 was [appellant] arbeidsongeschikt.
    
    
      3.1.3
      
        De CAO Gemeenten geldend vanaf 1 januari 2020 is van toepassing op de arbeidsovereenkomst. 
        In artikel 7.1. van die Cao Gemeenten leden 1 en 2 is onder meer vermeld dat de
        arbeidsongeschikte werknemer die de bedongen arbeid niet kan verrichten recht heeft op
        doorbetaling van salaris en salaristoelage(n). De hoogte hiervan is:
        • tijdens 26 weken ziekte 100% van het salaris en salaristoelage(n),
        • 27 tot en met 52 weken 90% van het salaris en salaristoelage(n),
        • 53 tot en met 104 weken 75% van het salaris en salaristoelage(n),
        • 104 weken tot einde dienstverband 70% van het salaris en salaristoelage(n).
      
      
    
    
      3.1.4
      
        Het UWV heeft aan de Gemeente een loonsanctie opgelegd wegens onvoldoende
        re-integratie-inspanningen aan de zijde van de Gemeente. Deze loonsanctie is per 24 juli 2020 geëindigd.
      
      
    
    
      3.1.5
      Het UWV heeft bij beslissing van 19 juni 2020 aanvankelijk geoordeeld dat [appellant] geen recht had op een loongerelateerde uitkering. Na bezwaar heeft het UWV bij beslissing van 7 januari 2021 haar eerdere beslissing gewijzigd, in die zin dat [appellant] vanaf 24 juli 2020 recht heeft op een loongerelateerde uitkering op grond van de wet WIA.
      
    
    
      3.1.6
      
        Wegens het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd is het dienstverband per
        27 januari 2021 geëindigd. Voorafgaand aan dit moment heeft [appellant] meerdere malen aan de Gemeente gevraagd om het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te beëindigen met betaling van de alsdan verschuldigde transitievergoeding. De gemeente heeft hierop telkens afwijzend gereageerd.
      
      
      
        
          Eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.2.1
      
        [appellant] vordert (samengevat) - onder verstrekking van een bruto/netto-specificatie - de veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 42.773,70 bruto aan (schade)vergoeding, vermeerderd met incassokosten alsmede proces- en nakosten met rente.
      
    
    
      3.2.2
      
        
          [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente
        op grond van de Xella-beschikking (zoals hierna vermeld) uit hoofde van goed
        werkgeverschap gehouden was om voor het bereiken van zijn pensioenleeftijd mee te
        werken aan beëindiging van het - volgens [appellant] - slapende dienstverband met betaling van een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding.
      
      
    
    
      3.3.3
      
        Na daartoe gevoerd verweer door de Gemeente heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen, waartoe hij samengevat het volgende heeft overwogen. Van een slapend dienstverband is volgens de Hoge Raad sprake als een werkgever de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en hij de
        werknemer geen loon meer betaalt. De Gemeente is op grond van de toepasselijke Cao Gemeenten verplicht om het loon door te betalen (met emolumenten) tot het moment dat het dienstverband eindigt op de wijze zoals in dit geval (bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd). De Gemeente heeft daarbij terecht aangevoerd dat reeds om deze reden geen sprake is van een slapend dienstverband. 
      
      
      
        
          Hoger beroep
        
      
      
      
        
          Waar gaat het (nog) over?
        
      
      
      
        
          [appellant] is sedert begin 2017 arbeidsongeschikt. Hij ontving vanaf dat moment loon overeenkomstig de Cao Gemeenten ingeval van arbeidsongeschiktheid. Vervolgens werd door het UWV aan de Gemeente een loonsanctie opgelegd die inhield dat de Gemeente gehouden was tot doorbetaling van loon tot 24 juli 2020. Omdat [appellant] geen arbeid meer verrichtte, stelt hij zich op het standpunt dat zijn dienstverband zeker na die datum als ‘slapend’ is aan te merken (in de zin zoals bedoeld door de Hoge Raad in de zogenaamde Xella-beschikking) en dat de Gemeente als goed werkgever gehouden was om medewerking te verlenen aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst én de betaling van een transitievergoeding. De Gemeente is van mening dat in dit geval nog een opzegverbod wegens ziekte gold en ook overigens het dienstverband niet als ‘slapend’ kan worden beschouwd, omdat noch de re-integratieverplichtingen waren geëindigd, noch de loonbetalingsverplichting. 
      
      
    
    
      3.4.1
      
        [appellant] heeft tegen de beslissing van de kantonrechter een viertal grieven aangevoerd, die er in de kern op neerkomen dat zijn dienstverband met de Gemeente na 24 juli 2020 wel degelijk als slapend moet worden aangemerkt, omdat de Gemeente feitelijk geen loon meer aan hem betaalde, nu het UWV de WIA-uitkering aan de Gemeente betaalde, die dan vervolgens voor doorbetaling zorgde, echter zonder enige andere relevante aanvulling.
      
    
    
      3.4.2
      De Gemeente heeft in hoger beroep allereerst betoogd dat zij niet bevoegd was om de arbeidsovereenkomst na 24 juli 2020 op te zeggen, verder dat zij zich ook na die datum wel degelijk heeft ingespannen om te komen tot re-integratie van [appellant] en tenslotte dat zij op grond van de Cao Gemeenten gehouden was om meer aan loon te betalen dan uitsluitend de WIA-uitkering van [appellant]. 
      
    
    
      3.4.3
      Het hof zal al deze aspecten - die deels in de beslissing van de kantonrechter tot uitdrukking zijn gebracht - afzonderlijk behandelen.
      
    
    
      3.4.4
      
        Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Bij beslissing van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734) heeft de Hoge Raad allereerst een definitie gegeven van een slapend dienstverband. Daartoe overweegt de Hoge Raad het volgende:
        “ 2.1	Deze zaak gaat over het zogenoemde ‘slapende dienstverband’. Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.
        
          In deze procedure is de vraag aan de orde of een werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer om een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.”
        
        Verder heeft de Hoge Raad op daartoe gestelde prejudiciële vragen geantwoord dat een voorstel van de werknemer tot beëindiging van het dienstverband zich niet leent voor  een - spiegelbeeldige - toepassing van de in Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 ( Stoof/Mammoet ) ontwikkelde maatstaf ter beoordeling of een werknemer op grond van artikel 7:611 BW gehouden is om een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden. Die maatstaf is immers gegeven voor wijziging van een arbeidsovereenkomst en niet voor gehele beëindiging daarvan. Daarbij komt dat de positie van een werkgever zodanig verschilt van die van een werknemer dat de maatstaf van het arrest Stoof/Mammoet zich ook om die reden niet leent voor ‘omgekeerde toepassing’.
        Verder overwoog de Hoge Raad nog het volgende:
        
          “2.7.1 Nu de prejudiciële vragen 1 tot en met 3 hiervoor in 2.6.3 ontkennend zijn beantwoord, komt de Hoge Raad toe aan de vierde prejudiciële vraag. Die vraag luidt, kort gezegd, of de norm van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet compensatie transitievergoeding kan verhalen op het UWV.”
        
        En verder:
        
          “2.7.3	Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord.
        
        
          Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.
        
        
          Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt”.
        
      
      
      
        
          De bevoegdheid tot opzegging
        
      
      
    
    
      3.4.5
      In hoger beroep heeft de Gemeente voor het eerst aangevoerd dat van een slapend dienstverband in de bovenbedoelde zin geen sprake was reeds omdat zij vanwege een opzegverbod niet bevoegd was om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Het hof komt echter aan de vraag of de Gemeente de bevoegdheid tot beëindiging van het dienstverband niet had, eerst toe indien vastgesteld kan worden dat er sprake is van een slapend dienstverband.  
      
      
        
          De verplichting tot doorbetaling van loon
        
      
      
    
    
      3.4.6
      
        
          [appellant] erkent de loondoorbetalingsverplichting van de Gemeente , maar stelt dat deze "niet veel om het lijf had" en erop neerkwam dat de Gemeente slechts de WIA-uitkering doorbetaalde. Door de Gemeente is onder het overleggen van loonstroken en het maken van een nadere berekening aangegeven dat die loonbetalingsverplichting wel degelijk enige substantiële waarde had, lees: uitsteeg boven de WIA-betaling. Die berekeningen en de daarop gebaseerde betalingen zijn als zodanig door [appellant] overigens niet of onvoldoende betwist.
        Naar het oordeel van het hof wordt door [appellant] miskend dat het hierbij niet slechts om het loon overeenkomstig de WIA-uitkering gaat, maar ook om emolumenten als vakantiegeld, eindejaarsuitkering, persoonlijk budget, pensioenopbouw, cao-salarisverhoging en opbouw van vakantierechten. Die stelling van de Gemeente is ook eigenlijk niet (meer) door [appellant] weersproken en evenmin dat deze betalingen zijn voortgezet tot einde dienstverband per 27 januari 2021. 
      
      
      
        
          De verplichting tot het nakomen van re-integratieverplichtingen
        
      
      
    
    
      3.4.7
      
        Vastgesteld kan worden dat de Gemeente gedurende de tijd dat [appellant] arbeidsongeschikt was en ook nog na 24 juli 2020 (afloop van de loonsanctie door het UWV) een aantal keren heeft getracht [appellant] te bewegen toch (weer) enige inhoud te geven aan de bestaande arbeidsovereenkomst. Zie daartoe onder meer de brieven van 9 en 16 september 2020 (productie 3 bij CvA en productie 3 bij inleidende dagvaarding) en het rapport/advies van de bedrijfsarts van 24 september 2020 (productie 2 bij CvA). Dat dit uiteindelijk niet heeft geleid tot werkhervatting op enigerlei wijze is daarbij minder van belang, evenals dat de Gemeente het er in het zicht van de pensionering van [appellant] kort nadien (in januari 2021) maar bij heeft laten zitten (zoals zij zelf erkent). 
        Dat er een verplichting gold voor zowel de Gemeente als [appellant] staat ook eigenlijk tussen partijen niet ter discussie, hoogstens dat een en ander al die tijd niet echt van de grond is gekomen. 
      
      
    
    
      3.4.8
      
        De conclusie moet dan zijn dat er in de gegeven omstandigheden geen sprake was van een slapend dienstverband als door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen voor de vraag of een werkgever als gevolg van een verzoek van de werknemer dient mee te werken aan het beëindigen daarvan met de verplichting tot het betalen van een transitievergoeding. Nu aan die beëindiging, ondanks het daaruit voor [appellant] mogelijk voortvloeiend voordeel, in dit geval geen medewerking behoefde te worden verleend door de Gemeente is er ook geen grond om de vordering tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van die (misgelopen) transitievergoeding toe te wijzen.
        Kort en goed: naar het oordeel van het hof is er slechts sprake van een slapend dienstverband indien op dat moment noch voor de werknemer noch voor de werkgever (nog substantiële) verplichtingen uit de nog bestaande arbeidsovereenkomst voortvloeien. Die situatie van een ‘uitgedoofd’ dienstverband doet zich hier niet voor en de enkele omstandigheid dat bij een (normaal) afscheid vóór het einde van het dienstverband [appellant] een aanzienlijk bedrag aan transitievergoeding zou hebben verkregen en in totaliteit mogelijk aanzienlijk hoger dan de loonbetalingsverplichting van de Gemeente in die periode maakt nog niet dat er alsdan jegens de Gemeente uit het oogpunt van goed werkgeverschap een vordering tot betaling van een schadevergoeding bestaat.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.5
      Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat alle grieven falen en dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Gemeente worden veroordeeld. Het griffierecht bedraag € 2.106,-- en het salaris advocaat volgens het liquidatietarief  € 2.031,--  (1 punt tarief IV).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg van 8 september 2021; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep aan de zijde van de Gemeente en stelt deze vast op € 2.106,-- aan griffierecht en € 2.031,-- aan salaris advocaat en de wettelijke rente over deze bedragen ingaande veertien dagen het wijzen van dit arrest;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs.  E. Loesberg, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer