ECLI:NL:OGHACMB:2024:204, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 29-10-2024, CUR2022H00279
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2024-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curaçao. Verband met ECLI:NL:OGHACMB:2024:183. Art. 3:303 BW. Voldoende belang notariskantoor bij vordering. Verplichting bank medewerking aan deelroyement bij verkoop kavels (met daarop gebouwde woningen) aan individuele kopers.

BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2024 
    UITSPRAAK: 29 oktober 2024    
    ZAAKNR: CUR202101607 – CUR2022H00279
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        GIROBANK N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg gedaagde, thans appellante,
      gemachtigde: mr. H.W. Braam, 
    
    
    
      -tegen-
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        BURGERS & FUNG-A-LOI NOTARISSEN B.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg eiseres, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. B.M. Nagelmakers.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als Girobank en het notariskantoor. 
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Bij een omvangrijk bouwproject heeft de projectontwikkelaar zijn schuld aan de bank niet volledig afgelost. In deze zaak heeft het Gerecht bepaald dat de bank tegenover de projectnotaris niettemin is gehouden om mee te werken aan deelroyementen van de hypotheek bij verkoop van kavels (met daarop gebouwde woningen) aan individuele kopers. Dit onder meer op grond van een vaste werkwijze die tussen de bank en de projectnotaris tot stand was gekomen en de omstandigheid dat de bank niet aan de projectnotaris heeft laten weten dat de werkwijze herzien moest worden. In hoger beroep beoordeelt het Hof de zaak opnieuw en komt dezelfde uitkomst.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen vonnis van 5 september 2022. 
      
    
    
      1.2
      Girobank is in hoger beroep gekomen van dat vonnis door indiening op 17 oktober 2022 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het Gerecht. Bij een op 24 november 2022 ter griffie ingediende memorie van grieven, met een productie, heeft zij drie grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van het notariskantoor alsnog zal afwijzen, met veroordeling van het notariskantoor in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      1.3
      Het notariskantoor heeft op 25 januari 2023 een memorie van antwoord, met een productie, ingediend. Daarbij heeft het notariskantoor de grieven heeft bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Girobank in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.  
      
    
    
      1.4
      Op de rol van 19 september 2023 hebben partijen pleitnotities overgelegd. 
      
    
    
      1.5
      Uitspraak is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      2.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten, zoals die al door het Gerecht zijn vastgesteld (zie rov. 2.1. tot en met 2.5. van het bestreden vonnis).
      
      
        2.1.1
        Bij door het notariskantoor gepasseerde akte van 15 oktober 2012 hebben Curaçao Real Estate Development N.V. en Fundacion Privada Venecia als hypotheekgevers een recht van eerste hypotheek ten behoeve van Girobank verleend, tot zekerheid van schulden van Venta Trading N.V. als kredietneemster, op een perceel grond in het Tweede District van Curaçao, deel uitmakende van de plantage Brakkeput Abao (fase 2), bekend als kavel A, ter grootte van 25.482 m2, welk perceel op dezelfde dag door voornoemde Fundacion Privada Venecia werd verkregen. De hypotheek is gevestigd voor een bedrag van NAf 5.000.000,-.
        
      
      
        2.1.2
        Venta Trading N.V. was beherend vennoot van de commanditaire vennootschap V&V Venture C.V., die als ontwikkelaar van het verkavelingsplan Kas Alta op voormeld perceel optrad. Dit project betrof 52 turn-key woningen op afzonderlijke kavels. Het notariskantoor trad op als projectnotaris. 
        
      
      
        2.1.3
        De bedoeling was dat voormeld perceel in kavels werd opgedeeld en dat bij verkoop en levering daarvan aan individuele kopers (die doorgaans ook een aannemingsovereenkomst met de ontwikkelaar aangingen) krachtens door het notariskantoor gepasseerde akten steeds gedeeltelijk, naarmate de hypotheek rustte op de desbetreffende kavel, royement van het hypotheekrecht werd verleend. In de praktijk werd dit niet voor of tegelijk met de levering aan de individuele koper geëffectueerd, maar achteraf. Het notariskantoor stuurde na de levering, onder gelijktijdige toezending van een cheque (welke cheques steeds zijn geïnd) voor een bepaald bedrag of onder overmaking daarvan, een royementsvolmacht aan Girobank, die Girobank dan, soms pas na geruime tijd, ondertekende en retourneerde.
        
      
      
        2.1.4
        Voor acht aan individuele kopers geleverde kavels (de nummers 5A, 6A, 10A, 12A, 17A, 17B, 22A en 29B) heeft Girobank echter niet de tussen januari 2015 en maart 2016 aan haar verzonden royementsvolmachten geretourneerd. De saldi ten gunste van Girobank volgens de desbetreffende nota's van afrekening zijn wel aan Girobank voldaan. 
        
      
      
        2.1.5
        De schuld van Venta Trading N.V. aan Girobank is nog niet afgelost.
        
        
          
            Vordering
          
        
      
    
    
      2.2
      Het notariskantoor heeft gevorderd – samengevat – Girobank te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan (deel)royement van voormelde hypotheek voor wat betreft de hierboven onder 2.1.4 genoemde kavels met nader aangeduide meetbriefnummers door een royementsvolmacht aan het notariskantoor te verstrekken, met nevenvorderingen. Voor wat betreft kavel 29B heeft Girobank bij conclusie van antwoord en ter comparitie in eerste aanleg naar voren gebracht dat ter zake van die kavel niets open staat, zodat in der minne royement kan worden verleend.
      
      
        
          Vonnis waarvan beroep
        
      
    
    
      2.3
      
        Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht:
        1) Girobank veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis haar medewerking te verlenen aan royement van de hypotheek voor wat betreft de kavels met meetbriefnummers 487/2014, 489/2014, 484/2014, 475/2014, 577/2013, 578/2013, 587/2013 en 602/2013 in de openbare registers, door een volmacht strekkend tot royement van het hypotheekrecht op de genoemde percelen aan het notariskantoor te verstrekken, ondertekend door een rechtsgeldig vertegenwoordiger van Girobank;
        2) bepaald dat indien Girobank niet binnen de gestelde termijn aan deze veroordeling voldoet, het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van Girobank aan de royementen. 
      
      
      
        
          Beoordeling door het Hof
        
      
    
    
      2.4
      Grief 1 is gericht tegen de verwerping door het Gerecht van het verweer van Girobank dat het notariskantoor geen belang heeft bij haar vordering. 
      
    
    
      2.5
      De grief faalt. In zijn algemeenheid geldt dat de rechter terughoudendheid heeft te betrachten met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1058, NJ 1994/118), waarop het notariskantoor terecht heeft gewezen. In de onderhavige zaak komt daarbij dat, anders dan Girobank betoogt, het blijven liggen van de (deel)hypotheek niet iets is wat alleen de kopers en Girobank regardeert. Op het notariskantoor rust immers jegens de kopers de zorgplicht om bij vastgoedtransacties erop toe te zien dat er vrij van beslagen en hypotheken wordt geleverd (HR 30 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4140, NJ 1982/56 (Baarns beslag). De stelling dat tot op heden geen kopers aan de bel hebben getrokken bij het notariskantoor of dat aansprakelijk hebben gesteld, doet niet ter zake. Wat niet is kan nog komen. Mogelijk houdt die gestelde omstandigheid verband met onbekendheid van de kopers met de bestaande bezwaardheid, want – anders dan waarvan Girobank uitgaat – is er geen indicatie dat zij daarvan zouden weten. In de praktijk komt zoiets alleen aan het licht bij een voorgenomen verkoop. De kopers mochten er bij de levering van uitgaan dat zij hun respectieve kavels onbezwaard hebben verkregen, althans dat alleen een hypotheek ten behoeve van hun eigen financier is gevestigd. Ook ten opzichte van deze financiers van de kopers heeft het notariskantoor een zorgplicht. De financiers van de kopers mogen ervan uitgaan dat zij een eerste hypotheek op de verkochte zaak hebben gekregen in plaats van een die is achtergesteld bij een eerdere hypotheek. Zo niet, dan kunnen ook zij het notariskantoor aanspreken (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5721, NJ 2013/340). Anders dan Girobank bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd, kan niet zonder meer worden aangenomen dat eventuele aansprakelijkstellingen uit de hoek van de desbetreffende kopers en/of hun respectieve financiers verjaard zijn. De verjaringstermijn voor die vorderingen begint ingevolge art. 3:310 lid 1 BW immers pas te lopen met het bekend raken met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon. Gezien het voorgaande is het Hof dan ook van oordeel dat het Gerecht het verweer van Girobank terecht heeft verworpen en dat het notariskantoor voldoende belang heeft bij zijn vordering. 
      
    
    
      2.6
      Grief 2 is gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat de Girobank niet zomaar van de gevestigde werkwijze kon afwijken door niet langer mee te werken aan deelroyement tegen ontvangst van het saldobedrag volgens de nota van afrekening. Volgens Girobank betekent het feit dat dit in het verleden is geschied niet dat zij deze praktijk moet voortzetten (zeker niet onder de nieuwe directie) ten nadele van zichzelf, waarbij zij haar zekerheden prijsgeeft tegen betaling van luttele bedragen. 
      
    
    
      2.7
      De grief faalt. Het aangevallen oordeel is juist. Het Hof verenigt zich met rov. 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis, maakt deze tot de zijne en voegt daaraan het volgende toe.  
      
    
    
      2.8
      Uit de hiervoor onder 2.1.3 omschreven werkwijze volgt dat partijen willens en wetens hebben afgeweken van het principe van “gelijk oversteken”. Immers inde de Girobank de door het notariskantoor gedane betalingen conform de nota’s van afrekening, zonder protest dat het te weinig was, en stuurde zij na een zeker tijdsverloop (dikwijls maanden) een reeks van (deel)royementsvolmachten met betrekking tot de betreffende kavels aan het notariskantoor. Aldus is er een stilzwijgende overeenkomst met het notariskantoor als projectnotaris ontstaan waaruit voor de Girobank de verbintenis voortvloeit mee te werken aan (deel)royementen van de hypotheek nadat zij de betalingen overeenkomstig de nota’s van afrekening van het notariskantoor in ontvangst heeft genomen. Dat zij er pas in een zeer laat stadium achter kwam dat de vermindering van haar zekerheidsrecht geen gelijke tred hield met de aflossing van de schuld komt voor haar eigen rekening en risico.
      
    
    
      2.9
      Gezien deze gang van zaken valt het notariskantoor niet te verwijten dat het niet aan de bel heeft getrokken. Het notariskantoor kon namelijk niet weten dat daartoe reden was, gezien de vaststaande omstandigheid dat de ter comparitie in eerste aanleg overgelegde interne lijst van Girobank, waarop per kavel een total sale amount en drie tranches gedane aflossingen staan vermeld – waarvan het Hof aanneemt dat onder normale omstandigheden het saldo het bedrag was waartegen Girobank bereid zou zijn een royementsverklaring af te geven – nooit aan het notariskantoor is verstrekt. 
      
    
    
      2.10
      Het bovenstaande brengt niet mee dat deze aanpak niet met wederzijds goedvinden gewijzigd kan worden wanneer blijkt dat die niet voldoet. Eenzijdige wijziging van de werkwijze was echter niet zonder meer mogelijk, want Girobank was in beginsel aan de stilzwijgend overeengekomen werkwijze gebonden. Anders dan Girobank betoogt, kan bovendien van een (kenbare) beleidswijziging niet gesproken worden. In dat geval had het voor de hand gelegen dat Girobank het notariskantoor te kennen had gegeven (of zou hebben voorgesteld) dat vanaf een bepaald moment het weer “gelijk oversteken” zou worden en dat Girobank alleen nog (deel)royementsvolmachten zou afgeven tegen betaling van een bedrag vermeld in een door Girobank telkens per kavel af te geven saldobrief of iets dergelijks, althans in ieder geval dat steeds na een ontvangen betaling Girobank onverwijld aan het notariskantoor had laten weten dat er eerst een aanvullende betaling zou moeten worden gedaan alvorens een (deel)royementsvolmacht zou worden verstrekt. Tussen partijen staat echter vast dat het notariskantoor, na het uitspreken van de noodregeling over Girobank en het aantreden van de nieuwe directie, daaromtrent niets heeft vernomen, ook na een redelijke inwerkperiode niet. Het notariskantoor heeft onbetwist gesteld dat de gebruikelijke werkwijze onder de nieuwe directie meer dan een jaar lang gewoon werd voortgezet. Dit duurde tot het moment dat, onaangekondigd, voor willekeurige kavels, de (deel)royementsvolmachten uitbleven (na de gebruikelijke wachttijd van enige maanden). Dit is geen koerswijziging van de Girobank, maar een poging tot reparatie achteraf.  
      
    
    
      2.11
      Het kan niet zo zijn dat een toevallige, willekeurige groep kopers en/of hun respectieve financiers ten gevolge daarvan met de gebakken peren blijft zitten en het notariskantoor met de daaruit mogelijk voortspruitende aansprakelijkstellingen. Het notariskantoor dient daartegen te waken uit hoofde van de maatschappelijke functie van notarissen. Ook de Girobank heeft als financiële instelling met een maatschappelijke functie in zekere mate een zorgplicht jegens deze groep kopers, ook al zijn het geen cliënten van de Girobank. De conclusie van het voorgaande is dat het Gerecht Girobank terecht heeft veroordeeld alsnog haar medewerking aan (deel)royement voor de betreffende kavels te geven.  
      
    
    
      2.12
      Grief 3 heeft geen zelfstandig belang en deelt het lot van de overige grieven. 
      
    
    
      2.13
      De slotsom luidt dat het bestreden vonnis wordt bevestigd en dat Girobank, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep van het notariskantoor wordt veroordeeld.
      
      
      
        
          BESLISSING:
        
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het bestreden vonnis; 
      
      
      
        veroordeelt Girobank in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van het notariskantoor, tot op heden begroot op NAf 396,50 aan betekeningskosten en NAf 6.000,- (3 x tarief 5) aan gemachtigdensalaris;
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, G.C.C. Lewin en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao op 29 oktober 2024 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.