ECLI:NL:GHSHE:2024:2911, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-2024, 200.301.874_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: : CAO Beroepsgoederenvervoer en de verhuur van mobiele kranen; 100% loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid gedurende 104 weken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.301.874/02
    
    
    
      
        arrest van 17 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M.B. Visser te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.A.D. Koppelaar te Waardenburg, gemeente West Betuwe,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 mei 2024 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 8905076 CV EXPL 20-6389 gewezen vonnis van 24 juni 2021.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 7 mei 2024;
      
      
        de akte tot vermindering van eis van [geïntimeerde] met producties 9 t/m 16;
      
      
        de antwoordakte van [appellante] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        Grief 1 (vervolg)
      
    
    
      6.1.1.
      In rov. 3.10.4. van genoemd tussenarrest heeft het hof bij de behandeling van grief 1 van [appellante] geoordeeld dat het bruto maandloon € 2.363,85 is en niet, zoals de kantonrechter had vastgesteld € 2.715,72, dat de grief in zoverre slaagt, maar dat dit op zichzelf nog niet leidt tot vernietiging van het vonnis.
      
    
    
      6.1.2.
      Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag op welk bedrag [geïntimeerde] , mede gelet op artikel 16, in het bijzonder lid 1 onder d, lid 3 en lid 4, van de cao aanspraak heeft. Het hof heeft daarbij bepaald dat partijen hun akte op voorhand aan elkaar moesten toesturen en dat zij vervolgens hun akte, voorzien van een reactie op de akte van de wederpartij, gelijktijdig dienden te nemen. Partijen hebben dat niet gedaan; wel heeft [appellante] op de akte van [geïntimeerde] gereageerd. Het hof zal [geïntimeerde] niet alsnog gelegenheid geven om op de akte van [appellante] te reageren. Het hof zal geen stellingen en verweren van [appellante] waarop [geïntimeerde] niet heeft gereageerd aan zijn beslissing ten grondslag leggen.
      
    
    
      6.1.3.
      Partijen zijn het er, zo blijkt uit de akte en de antwoordakte, nu over eens  - en [appellante] heeft dus erkend – dat het in aanmerking te nemen bruto maandsalaris € 2.363,85 is en dat dit moet worden vermeerderd met een vergoeding voor 15 overuren van € 263,90 en met 8% vakantietoeslag, zijnde een bedrag van € 2.837,97 bruto per maand in totaal. Dat staat daarmee vast. 
      
    
    
      6.1.4.
      Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft met betrekking tot de maand oktober 2020 de eis van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het netto equivalent van € 2.715,72 bruto onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 1.524,69. Daartegen richt zich de grief. Nu vast staat dat [geïntimeerde] recht heeft op € 2.837,97 bruto minus het betaalde bedrag en dus op een hoger bedrag dan tot betaling waarvan de kantonrechter [appellante] heeft veroordeeld, slaagt de grief niet in die zin dat die leidt tot vernietiging van het vonnis. [geïntimeerde] heeft zijn vordering over de maand oktober 2020 niet gewijzigd, zodat het hof de veroordeling van [appellante] zal bekrachtigen.
      
      
        
          Grief 5, 6 en 7
        
      
    
    
      6.2.
      De grieven 5, 6 en 7 zijn gericht tegen de veroordeling van [appellante] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, tot afgifte van de loonspecificatie en tot betaling van de proceskosten. Deze grieven slagen evenmin, gelet op het feit dat deze grieven geen zelfstandige betekenis hebben. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      6.3.
      Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen.
      
      
        
          Wijziging van eis/incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      6.4.
      Voor de periode vanaf 1 november 2020 geldt het volgende. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wijziging van eis van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord. Met die wijziging, die het hof aanmerkt als een incidenteel hoger beroep, vorderde [geïntimeerde] niet langer een verklaring voor recht, maar veroordeling van [appellante] tot betaling van het netto equivalent van 30% van het bruto maandloon van € 2.715,72 bruto over de periode van 1 november 2020 tot en met 20 juni 2022, met nevenvorderingen (zie rov. 3.9.1. van het tussenarrest). [appellante] heeft zich in haar antwoordakte niet tegen de eiswijziging verzet. Het hof acht deze ook niet in strijd met de goede procesorde. Het hof staat de eiswijziging toe.
      
      
        
          Vermeerdering van eis
        
      
    
    
      6.5.
      In zijn akte heeft [geïntimeerde] zijn eis opnieuw gewijzigd. In plaats van de hiervoor in rov. 6.4. weergegeven eis vordert hij nu betaling van het netto equivalent van 20 x (€ 2.363,85 + € 263,90) x 30% x 1,08 (vakantiegeld), een bedrag van € 17.027,82 bruto (eveneens met nevenvorderingen, zie hierna rov. 6.6.). [geïntimeerde] heeft de eiswijziging betiteld als een vermindering van eis. Echter, in werkelijkheid heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd: de hiervoor in rov. 6.4. weergegeven eis leidt tot een (niet als zodanig gevorderd) bedrag van (20 x € 814,72 =) (het netto equivalent van) € 16.294,40 bruto, terwijl [geïntimeerde] nu betaling van (het netto equivalent van) € 17.027,82 bruto vordert. [appellante] heeft, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. [appellante] is naar het oordeel van het hof door de eisvermeerdering niet in haar processuele belangen geschaad. Het hof acht de eisvermeerdering niet in strijd met de goede procesorde. Het staat deze toe en zal beslissen op de aldus bij akte vermeerderde eis. 
      
      
        
          De vordering in hoger beroep
        
      
    
    
      6.6.
      
        
          [geïntimeerde] vordert na vermeerdering van eis om [appellante] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen c.q. te verstrekken:
        A. het netto equivalent van € 17.027,82 bruto, zijnde het tegoed van 30% van het bruto loon per maand over de maanden november 2020 tot en met 20 juni 2022, waarin [geïntimeerde] wegens ziekte niet heeft kunnen werken;
        B. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder A gevorderde bedrag;
        C. de wettelijke rente over de sub A tot en met B gevorderde bedragen vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
        D. de loonspecificaties met daarin een berekening van de sub A tot en met B gevorderde bedragen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, althans een dwangsom die het hof redelijk lijkt;
        met veroordeling van [appellante] , bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
    
      6.7.
      
        [appellante] heeft bij antwoordakte verweer gevoerd. Het hof merkt de antwoordakte aan als memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      6.8.
      Het in aanmerking te nemen maandsalaris is, zoals vastgesteld in rov. 6.1.3., € 2.837,97 bruto. Ook staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend vast dat [geïntimeerde] voor iedere maand waarin hij recht heeft op doorbetaling van 100% van het salaris, nog aanspraak heeft op 30% van dat bedrag.
      
    
    
      6.9.
      Partijen verschillen van mening over de duur van de aanspraak. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] die aanspraak gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid en heeft hij geen recht op verlenging met een tweede periode van 52 weken.
      
    
    
      6.10.
      Volgens [geïntimeerde] heeft hij ook gedurende een tweede periode van 52 weken recht op doorbetaling van 100% van het salaris. [geïntimeerde] onderbouwt zijn verlengde aanspraak met het in het geding brengen van een polisblad, geldig van 1 januari tot en met 31 december 2022 en de bijbehorende voorwaarden van zijn (aanvullende) zorgverzekering, waarin in ieder geval is opgenomen een vergoeding voor fysiotherapie, psychologische hulp en de diëtist. Ook brengt hij een met [appellante] gesloten vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2022 wegens arbeidsongeschiktheid langer dan twee jaar en een spreekuurterugkoppeling van de bedrijfsarts van 27 mei 2022 in het geding. Daaruit blijkt dat hij volledig arbeidsongeschikt is. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] voldoet aan de voorwaarde waaronder ingevolge artikel 16 lid 4 van de cao aanspraak bestaat op aanvulling tot 100% van het loon tot 104 weken. Op grond daarvan heeft hij de in rov. 6.8. weergegeven aanspraak over de periode november 2020 tot en met 20 juni 2022, hetgeen leidt tot een vordering van (30% x € 2.837,97) x 20 = € 17.027,82 bruto, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.11.
      
        [appellante] betwist dat is voldaan aan de voorwaarde van artikel 16 lid 4 van de cao. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] alleen aannemelijk gemaakt dat hij op 1 januari 2022 een aanvullende verzekering met vergoeding voor fysiotherapie, psychologische hulp en de diëtist heeft afgesloten. Daarmee voldeed hij, zoals wel had gemoeten, niet op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid aan de voorwaarde van artikel 16 lid 4 van de cao. [appellante] betwist ook dat [geïntimeerde] na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst blijvend arbeidsongeschikt is. In dat geval zou het UWV aan [geïntimeerde] een IVA-uitkering hebben toegekend en [geïntimeerde] heeft nagelaten een besluit van het UWV over te leggen, aldus [appellante] .
      
    
    
      6.12.
      
        Artikel 16 lid 4 van de cao luidt:
        “4. De duur van de aanvulling wordt (…) verlengd met een tweede periode van 52 weken, indien de werknemer (…) een aanvullende zorgverzekering heeft afgesloten waarin in ieder geval is opgenomen een vergoeding voor fysiotherapie, psychologische hulp en de diëtist. De aanvulling wordt ook verlengd tot 104 weken indien de werknemer blijvend volledig arbeidsongeschikt is.”
        De bepaling stelt twee niet cumulatieve voorwaarden voor verlenging van het recht op 100% doorbetaling van het salaris met een tweede periode van 52 weken: een aanvullende zorgverzekering met de in de bepaling omschreven dekking of blijvend volledige arbeidsongeschiktheid. Met andere woorden: om voor verlenging in aanmerking te komen volstaat het als de werknemer aan een van beide voorwaarden voldoet.
      
      
    
    
      6.13.
      Zoals blijkt uit de overgelegde spreekuurterugkoppeling van 27 mei 2022 zou de wachttijd voor de WIA eindigen op 29 september 2022, maar bereikte [geïntimeerde] al daarvoor, op 7 juli 2022, de AOW-gerechtigde leeftijd. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geen recht op een WIA-uitkering (IVA dan wel WGA) heeft gekregen. Uit het ontbreken van een beslissing van het UWV daarover kunnen, anders dan [appellante] betoogt, dus geen conclusies over [geïntimeerde] (mate van) arbeidsongeschiktheid worden getrokken. In de spreekuurterugkoppeling van kort voor de ingangsdatum van de AOW rapporteerde de bedrijfsarts dat [geïntimeerde] toegenomen medische beperkingen had en dat nader gespecialiseerd medisch onderzoek vooralsnog weinig uitzicht op herstel bood. De bedrijfsarts sprak als prognose uit: “De verwachting is niet dat dhr voor zijn AOW leeftijd nog in staat zal geraken om te gaan werken.” [appellante] heeft dat niet betwist. Daarmee heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd en heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde] (tot de ingangsdatum van de AOW) volledig arbeidsongeschikt is (gebleven). Dat staat daarmee vast.
      
    
    
      6.14.
      Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.13. heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde] voldoet aan één van de niet cumulatieve voorwaarden van artikel 16 lid 4 van de cao. Hij heeft dus ook een tweede periode van 52 weken recht op doorbetaling van 100% van het salaris. Of [geïntimeerde] ook aan de andere voorwaarde voldoet kan in het midden blijven. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van 30% van € 2.837,97 bruto per maand over de periode van 1 november 2020 tot en met 20 juni 2022. [geïntimeerde] vordert betaling over 20 volle kalendermaanden, maar het hof zal de vordering voor zover die betrekking heeft op de periode 21-30 juni 2022 afwijzen. Daarvoor bestaat geen grondslag. Het hof zal de vordering toewijzen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      6.15.
      
        [appellante] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging van 50%. Het hof zal die vordering toewijzen.
      
    
    
      6.16.
      Het hof zal de wettelijke rente over de gevorderde loonbetalingen toewijzen zoals gevorderd. Het hof beschouwt de akte van [geïntimeerde] als ingebrekestelling en de antwoordakte van [appellante] als mededeling dat zij niet zal nakomen. Het hof zal de wettelijke rente over de wettelijke verhoging toewijzen met ingang van 25 juni 2024, de roldatum waarop [appellante] de antwoordakte heeft genomen.
      
    
    
      6.17.
      
        [appellante] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering tot het verstrekken van loonspecificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag. Het hof zal ook die vordering toewijzen, maar de dwangsommen beperken tot € 250,00 per dag en deze maximeren op € 5.000,00.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      6.18.
      Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] vaststellen op:
      
      
        
          in het principaal hoger beroep
        
      
      - griffierechten:		€     338,00
      - salaris advocaat:	€  1.214,00 (1,0 punt x tarief II)
      
      
        
          in het incidenteel hoger beroep
        
      
      - salaris advocaat:	€     607,00 (0,5 punt x tarief II )
      
      
        
          in het principaal en het incidenteel hoger beroep
        
      
      - nakosten:		€     178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      
      
        Totaal:			€  2.337,00
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal hoger beroep:
      
    
    
    
      7.1.
      bekrachtigt, met verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep;
      
      
        
          op het incidenteel hoger beroep:
        
      
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van het netto equivalent van 30% van het bruto loon van € 2.837,97 per maand over de periode van 1 november 2020 tot en met 20 juni 2022;
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging over de onder 7.2. toegewezen bedragen op grond van artikel 7:625 BW;
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over de onder 7.2 toegewezen bedragen vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening; 
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over de onder 7.3. toegewezen wettelijke verhoging met ingang van 25 juni 2024 tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      7.6.
      veroordeelt [appellante] om uiterlijk op 1 oktober 2024 aan [geïntimeerde] de loonspecificaties met daarin een berekening van de onder 7.2. en 7.3. toegewezen bedragen te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [appellante] na 1 oktober 2024 in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00;
      
      
        
          op het principaal en het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      7.7.
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep van € 2.337,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,00 extra betalen, vermeerderd met de kosten van betekening;
      
    
    
      7.8.
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M. van der Schoor en R.J. Voorink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2024.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer