ECLI:NL:RBNHO:2022:9903, Rechtbank Noord-Holland, 31-10-2022, 10104406 VV EXPL 22-70
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Afwijking bij cao van artikel 7:668a BW is rechtsgeldig. Van rechtswege arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Loondoorbetaling tijdens ziekte. Arbeidsomvang.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10104406 \ VV EXPL  22-70
      Uitspraakdatum: 31 oktober 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats 1]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. S. Klomp
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] V.O.F. 
    gevestigd te [vestigingsplaats] 
    2. [gedaagde 2]
    3. [gedaagde 3]
    
      allebei wonende te [woonplaats 2]
      gedaagden
      verder gezamenlijk te noemen: [gedaagden]
      gemachtigde: mr. E.J.M. van der Lans.
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Werknemer vordert in kort geding loondoorbetaling tijdens ziekte omdat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van de cao van rechtswege voor onbepaalde tijd is geworden. De kantonrechter komt tot het voorlopig oordeel dat in de toepasselijke cao is afgeweken van de wet en deze afwijking rechtsgeldig is, omdat deze in het voordeel is van werknemer. De vordering wordt daarom toegewezen. Voor de arbeidsduur wordt uitgegaan van 36,6 uur per week in plaats van 32 uur per week omdat werknemer structureel overuren heeft gemaakt.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft [gedaagden] op 30 september 2022 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2022. [eiser] is verschenen met zijn gemachtigde. Namens gedaagden is verschenen gedaagde onder 3, bijgestaan door de gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [gedaagden] bij brieven van 4 en 7 oktober 2022 een schriftelijk verweer en stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is op 13 augustus 2019 voor de duur van een jaar bij [gedaagden] in dienst getreden. Aansluitend is een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten. Op 13 augustus 2021 zijn partijen nogmaals een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar overeengekomen. De functie van [eiser] is assistent hovenier. Zijn salaris bedraagt € 1.917,34 bruto exclusief emolumenten op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week.
    
    
      2.2.
      
        Op de tweede en derde arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Hoveniersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard. In artikel 9 van de cao is een “Uitzonderingsbepaling ten aanzien van het wettelijk ontstaan van een vast dienstverband” opgenomen. Lid 1 van dat artikel luidt:
        
          “Met dezelfde werknemer kunnen binnen een periode van 24 maanden maximaal 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten die elkaar opvolgen met een onderbreking van niet meer dan 6 maanden. Het aangaan van een arbeidsovereenkomst waardoor de genoemde periode van 24 maanden en/of het aantal van 3 arbeidsovereenkomsten wordt overschreden, zonder dat een onderbreking van meer dan 6 maanden heeft plaatsgevonden, leidt van rechtswege tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”
        
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] is met ingang van 23 juni 2022 arbeidsongeschikt.
    
    
      2.4.
      Bij brief van 24 juni 2022 en e-mail van 25 juni 2022 hebben [gedaagden] aan [eiser] medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en dat de arbeidsovereenkomst op 13 augustus 2022 van rechtswege zal eindigen.
    
    
      2.5.
      De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 14 juli 2022 aan [gedaagden] bericht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsomvang van 36,6 uur per week en [gedaagden] gesommeerd het salaris voor de maand juni 2022 te corrigeren. 
    
    
      2.6.
      Op grond van de cao geldt er een salarisverhoging per 1 september 2022 van 2,5%.
    
    
      2.7.
      Aan [eiser] is bij besluit van 9 september 2022 een Ziektewetuitkering toegekend van 70% van het dagloon.
    
    
      2.8.
      Op 14 september 2022 hebben [gedaagden] onder andere een bedrag van € 207,45 bruto aan salaris over 1 tot en met 13 augustus 2022 aan [eiser] uitbetaald.
    
    
      2.9.
      
        [gedaagden] hebben op 4 oktober 2022 [eiser] gedagvaard tegen de rolzitting van 13 oktober 2022. [gedaagden] vorderen in deze bodemprocedure – kort gezegd – dat voor recht zal worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagden] en [eiser] op 13 augustus 2022 van rechtswege is geëindigd.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [gedaagden] veroordeelt om aan hem te betalen:
        
          Primair:
        
      
      a. het salaris van € 2.248,95 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, vanaf 1 september 2022 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
      b. een bedrag van € 1.985,99 bruto aan achterstallig salaris over augustus 2022;
      
        Subsidiair:
      
      c. een bedrag van € 804,91 bruto aan achterstallig salaris over de periode 1-13 augustus 2022, alles onder verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties;
      
        Primair en subsidiair:
      
      d. de maximale wettelijke verhoging over het niet tijdig betaalde loon;
      e. de wettelijke rente over het gevorderde salaris vanaf het opeisbaar worden van die vordering tot de dag van algehele betaling;
      f. de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de arbeidsovereenkomst op 13 augustus 2022 niet van rechtswege is geëindigd omdat op grond van de cao sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst duurt voort en [gedaagden] hebben ten onrechte geen salaris meer aan [eiser] betaald. Op grond van de cao heeft [eiser] de eerste 26 weken van zijn arbeidsongeschiktheid recht op doorbetaling van 100% van zijn loon. [eiser] heeft structureel meer gewerkt dan de overeengekomen 32 uur per week; hij heeft gemiddeld 4,6 uur per week meer gewerkt. [eiser] maakt daarom zowel op grond van de cao als de wet aanspraak op doorbetaling van zijn salaris op basis van 36,6 uur per week. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [gedaagden] betwisten de vordering. Zij voeren aan – samengevat – dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering omdat aan hem een Ziektewetuitkering is toegekend door het UWV. [gedaagden] hebben de transitievergoeding aan [eiser] uitbetaald zodat hij zijn basisinkomen kan aanvullen. Indien [gedaagden] worden veroordeeld tot loondoorbetaling dragen zij een restitutierisico. Daarnaast betreft het hier een complexe juridische situatie waarvoor uitgebreid onderzoek vereist is.
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden] voeren ook aan dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De cao-bepaling waar [eiser] een beroep op doet, is in strijd met de wet (dwingend recht) en daarom nietig en werkt dus niet door in de individuele arbeidsovereenkomst. Dit is het geval, omdat er geen sprake is van een uitdrukkelijke afwijking van artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) door de cao-partijen, de cao-bepaling niet voldoet aan de voorwaarden voor afwijking van artikel 6:668a BW, een verkorting van de termijn van artikel 7:668a lid 1 BW niet (louter) ten gunste van de werknemer is en artikel 7:668a BW beoogt de belangen van werknemers én werkgevers te beschermen. Partijen moeten daarom de wettelijke regeling toepassen en op basis van die regeling is de arbeidsovereenkomst van [eiser] op 13 augustus 2022 geëindigd. [gedaagden] hebben tot en met 13 augustus 2022 voldaan aan hun betalingsverplichtingen zodat de loonvordering die betrekking heeft op deze periode moet worden afgewezen.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om loonvordering. Dat [eiser] een Ziektewetuitkering ontvangt en een transitievergoeding ontvangen heeft maakt dit niet anders, omdat [eiser] wel degelijk een inkomensverlies heeft. Dat sprake is van een zeker restitutierisico legt onvoldoende gewicht in de schaal. Daar komt bij dat [eiser] een spoedeisend belang heeft in het kader van zijn re-integratie. 
      
    
    
      5.2.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
      Volgens [gedaagden] betreft het een complexe juridische situatie, maar dat vormt geen grond voor het oordeel dat de zaak ongeschikt is om te worden beslist in kort geding. De kort gedingrechter moet namelijk tenminste een voorlopig oordeel geven over de vraag hoe een omstreden bepaling moet worden uitgelegd. Uitgebreid onderzoek is niet vereist om in dit kort geding vooruitlopend op de inmiddels lopende bodemprocedure een beslissing te kunnen nemen.
      
    
    
      5.4.
      Kern van het geschil is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd op 13 augustus 2022 of dat deze van rechtswege is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter is - net als [eiser] - van oordeel dat het laatste het geval is en overweegt daartoe als volgt. 
    
    
      5.5.
      Sinds de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) per 1 januari 2020 is wettelijk bepaald dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden of indien meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden. In het in deze zaak toepasselijke artikel 9 lid 1 van de cao is bepaald, samengevat, dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst waardoor de periode van 24 maanden wordt overschreden, zonder een onderbreking van meer dan 6 maanden, van rechtswege tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd leidt. Deze bepaling is aangeduid als “Uitzonderingsbepaling ten aanzien van het wettelijk ontstaan van een vast dienstverband”. De vraag is of deze bepaling nietig is wegens strijd met de wet (dwingend recht), zoals door [gedaagden] aangevoerd. 
    
    
      5.6.
      De kantonrechter volgt [gedaagden] hierin niet en overweegt daartoe dat binnen grenzen kan worden afgeweken van de wettelijke regeling. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is in artikel 9 lid 1 van de cao afgeweken van de bepaling van artikel 7:668a lid 1 BW. De tekst en benaming van artikel 9 lid 1 van de cao kunnen niet anders worden opgevat dan als een afwijking van de wet. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is deze afwijking van de wet ook rechtsgeldig, omdat sprake is van een verkorting van de maximaal toegestane duur van tijdelijke overeenkomsten. Een dergelijke verkorting wordt beschouwd als een afwijking ten gunste van de werknemer, waarvoor geen specifieke wettelijke grondslag nodig is en die ook in een individuele overeenkomst kan worden aangegaan. Wat [gedaagden] daartegenin hebben gebracht maakt het voorgaande niet anders en wordt vooralsnog onvoldoende zwaarwegend geacht om anders te oordelen. 
    
    
      5.7.
      Niet in geschil is dat indien de regeling zoals opgenomen in de cao gevolgd wordt, de arbeidsovereenkomst van [eiser] van rechtswege heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter acht het dan ook voldoende waarschijnlijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    
      5.8.
      Dit betekent dat [gedaagden] ook na 13 augustus 2022 loon aan [eiser] verschuldigd zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsomvang 36,6 uur per week bedraagt en dat er op dit moment een loondoorbetalingsverplichting geldt van 100% van het loon. De kantonrechter zal daar dan ook van uitgaan. De vordering van [eiser] tot betaling van zijn loon vanaf 1 september 2022 is dan ook toewijsbaar. 
    
    
      5.9.
      Ten aanzien van het salaris over augustus 2022 overweegt de kantonrechter dat [gedaagden] aanvoeren dat zij tot en met 13 augustus 2022 het aan [eiser] verschuldigde loon hebben voldaan. Partijen zijn overeengekomen dat de loonperiode loopt van de 10de tot de 10de van de daarop volgende maand, aldus [gedaagden]  verwijzen in dat kader naar de laatste twee arbeidsovereenkomsten waarin, op verzoek van [eiser] , is opgenomen dat het salaris “rond de 10de dag van elke maand betaalbaar” is. Daartegenover stelt [eiser] dat uit de loonstroken volgt dat er per hele kalendermaand wordt uitbetaald. Op de loonstrook met “Datum 11-07-2022” staat bijvoorbeeld “Periode 6.1 (01-06-t/m 30-06-2022)”. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter volgt hieruit dat op 11 juli 2022 een betaling van het salaris over de hele maand juni 2022 heeft plaatsgevonden. De andere loonstroken zijn vergelijkbaar. [gedaagden] hebben daar onvoldoende tegenin gebracht. Dat in de arbeidsovereenkomst staat dat het loon per de 10de van de maand betaalbaar is, betekent nog niet dat het uitbetaalde loon ook (steeds) tot de 10de van die maand berekend is. [gedaagden] hebben ook geen stukken ter onderbouwing van hun standpunt overgelegd. De vordering van [eiser] tot nabetaling van € 1.985,99 bruto over augustus 2022 is dan ook toewijsbaar. 
    
    
      5.10.
      De conclusie is dat de kantonrechter de primaire vordering van [eiser] zal toewijzen.
    
    
      5.11.
      De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, omdat [gedaagden] te laat hebben betaald.
    
    
      5.12.
      De proceskosten komen voor rekening van [gedaagden] , omdat zij ongelijk krijgen. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van € 2.248,95 bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten vanaf 1 september 2022 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn onder verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot 20% over het niet tijdig betaalde loon voor zover het loon niet tijdig is betaald, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag van de gehele betaling; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van € 1.985,99 bruto aan achterstallig salaris over augustus 2022 onder de verstrekking van een deugdelijke salarisspecificatie, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot 20% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€	140,60
        griffierecht	€	244,00
        salaris gemachtigde	€	498,00;
      
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.5.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H. Lips en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken door mr. M. Woerdman in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     Artikel 7:668a lid 1 BW
  
  
     Vgl. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, Reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 668a [Ketenregeling], aant. 6a.