ECLI:NL:RBZWB:2023:1309, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22-02-2023, 10212915_T22032023
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Toewijzing vordering incident ex 223 Rv. Geschil over artikel aovk, waarin staat dat 70% van het 'laatst genoten dagloon' wordt doorbetaald tijdens ziekte. Haviltex: wn mag begrijpen dat zij 70% van laatstverdiende loon krijgt, niet 70% van dagloon UWV.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer: 10212915 \ CV EXPL  22-3620
    
    
    
      
        Vonnis in incident ex artikel 223 Rv van 22 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij in de hoofdzaak,
      eisende partij in het incident,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: mr. S.J.H.V. Derhaag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde / verweerster] B.V., 
      statutair gevestigd te [plaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
      gedaagde partij in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: [gedaagde / verweerster] ,
      gemachtigde: mr. P.H. van der Vleuten.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 18 november 2022; - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie;
      - de incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;
      - de conclusie van antwoord in incident van 8 februari 2023;
      - het bericht van de zijde van [gedaagde / verweerster] van 15 februari 2023 dat zij in staat van faillissement verkeert.
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
    
  
  
    
      2De feiten, voor zover van belang in het incident
    
    
      2.1
      
        [eiser] is op 1 augustus 2014 in dienst getreden bij [verweerster] . Zij bekleedt thans de functie van [functienaam] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week (90% parttime). Het bijbehorende salaris bedraagt € 5.350,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. 
      
    
    
      2.2
      In verband met de verkoop van de aandelen in [verweerster] , is op 1 augustus 2021 de meest recente arbeidsovereenkomst van [eiser] ingegaan. 
      
    
    
      2.3
      Op 15 februari 2022 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Met ingang van 1 maart 2022 heeft [verweerster] maandelijks een bedrag van € 610,42 ingehouden op het loon van [eiser] , onder vermelding van ‘Correctie ziektegeld tot maximum maandloon’ op de loonstroken. Vanaf 1 december 2022 heeft [verweerster] geen loon meer aan [eiser] betaald.
      
    
    
      2.4
      
        Over doorbetaling tijdens ziekte is in artikel 8.4 van de arbeidsovereenkomst bepaald:
        ‘Indien werknemer ongeschikt is voor het verrichten van passende/gangbare arbeid, zal werkgever gedurende de 104 weken, te rekenen vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid, 70% van het laatst genoten dagloon aan werknemer door betalen.’
      
      
    
  
  
    
      3De vordering in de hoofdzaak
    
    
      3.1
      
        In de hoofdzaak vordert [eiser] [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [eiser] van:
        I. € 4.883,36 bruto, zijnde het achterstallige loon over de periode van 15 februari 2022 tot en met 31 oktober 2022;
        II. de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW berekend over het onder I gevorderde achterstallige loon, althans tot betaling van een door de rechter in goede justitie te bepalen wettelijke verhoging;
        III. het juiste bedrag aan loon met ingang van 1 november 2022 zolang [eiser] arbeidsongeschikt blijft, zijnde 70% van € 5.350,- bruto per maand gedurende maximaal 104 weken van aanhoudende arbeidsongeschiktheid;
        IV. € 4.700,- bruto ter zake provisie;
        V. € 2.350,- bruto, zijnde de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW over de onder IV. gevorderde achterstallige provisie, althans tot betaling van een door de rechter in goede justitie te bepalen wettelijke verhoging,
        En [gedaagde] te veroordelen tot:
        VI. verstrekking van deugdelijke schriftelijke specificaties ter zake van de betaling van het sub I tot en met V gevorderde, voor zover toegewezen;
        VII. het herstellen van de toegang van [eiser] tot haar zakelijke e-mailaccount, alsook tot alle computersystemen en bedrijfslocaties van [gedaagde] en haar toe te staan namens [gedaagde] zakelijke contacten te onderhouden met klanten en andere derden, een en ander binnen 24 uur na het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of deel van een dag dat [gedaagde] niet aan dit vonnis voldoet, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,-;
        VIII. betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:109 BW over de bedragen genoemd onder I tot en met VII, berekend vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening;
        IX. betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke kosten van € 854,17;
        X. betaling aan [eiser] van de kosten van dit geding. 
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [eiser] legt aan haar vorderingen, voor zover in het incident van belang, het volgende ten grondslag. 
        De maandelijkse correctie van € 610,42 bruto sinds de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is niet gerechtvaardigd. Op grond van artikel 8.4 van de arbeidsovereenkomst heeft zij aanspraak op 70% van haar laatstgenoten salaris/dagloon, dat € 5.350,- bruto per maand bedraagt. Over de maanden maart 2022 tot en met oktober 2022 dient [gedaagde] nog (8 maanden maal € 610,42 bruto maakt) € 4.883,36 bruto te betalen.
      
      
    
  
  
    
      4De vordering in het incident
    
    
      4.1
      
        
          [eiser] vordert in het incident om bij wijze van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. te bepalen dat [verweerster] aan [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een voorschot op het salaris over de maand december 2022 uitkeert, primair ter grootte van 
        € 3.745,- bruto, subsidiair ter grootte van € 3.134,58 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke schriftelijke specificatie;
        II. te bepalen dat [verweerster] aan [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis met ingang van 1 januari 2023, zo lang de arbeidsongeschiktheid van [eiser] voortduurt en [eiser] in dienst is, telkens vóór het einde van de desbetreffende maand een voorschot op het over die (kennelijk is bedoeld: maand verschuldigde, toevoeging kantonrechter) salaris uitkeert, primair ter grootte van € 3.745,- bruto, subsidiair ter grootte van € 3.134,58 bruto, meer subsidiair ter grootte van een door de rechter te bepalen bedrag, steeds onder verstrekking van een deugdelijke schriftelijke specificatie;
        III. te bepalen dat [verweerster] aan [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis met ingang van de datum waarop [eiser] weer hersteld zal zijn, zo lang [eiser] in dienst is, maandelijks een voorschot op het salaris uitkeert, telkens vóór het einde van de desbetreffende maand, primair ter grootte van € 5.350,- bruto, subsidiair ter grootte van een door de rechter te bepalen bedrag, steeds onder verstrekking van een deugdelijke schriftelijke specificatie
        IV. [verweerster] te veroordelen in de kosten van dit incident. 
      
      
    
    
      4.2
      
        [eiser] legt aan haar incidenteel vordering ten grondslag dat [verweerster] haar vanaf 1 december 2022 in het geheel geen salaris meer uitbetaald, ondanks sommatie. Dit, terwijl [verweerster] nu zij ziek is op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden is haar 70 % van haar salaris/dagloon te betalen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in het incident
    
    
      5.1
      
        Aangezien [eiser] in België woonachtig is, is in deze zaak een internationale component aanwezig. De kantonrechter zal daarom vooreerst toetsen of zij bevoegd is om van de zaak kennis te nemen, en zo ja, welk recht van toepassing is.  
      
      
      
        
          Internationale bevoegdheid
        
      
      
    
    
      5.2
      Als hoofdregel van het bevoegdheidssysteem geldt op grond van artikel 2 EEX-Vo (Verordening (EG) No. 44/2001) dat de verweerder met woonplaats in een lidstaat opgeroepen kan worden voor de gerechten van die staat. [verweerster] heeft woonplaats in Nederland. De Nederlandse rechter is dus bevoegd om van de zaak kennis te nemen.
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      5.3
      De Rome I-verordening (Verordening (EG) No. 593/2008) is volgens het eerste lid van artikel 1 van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken, in gevallen waarin gekozen moet worden uit het recht van verschillende landen. Deze zaak betreft een burgerlijke zaak, zodat deze verordening van toepassing is.
      
    
    
      5.4
      
        Artikel 8 van de Rome I-verordening bepaalt in lid 1: 
        ‘Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.’
        Aangezien beide partijen in hun processtukken verwijzen naar bepalingen van Nederlands recht en dat volgens artikel 18 van de arbeidsovereenkomst ook het toepasselijke recht is, moeten zij worden geacht op de voet van artikel 3 lid 1 van de Rome I verordening te hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. 
      
      
      
        
          Absolute en relatieve bevoegdheid
        
      
      
    
    
      5.5
      Op grond van artikel 93 sub c Rv is de kantonrechter absoluut bevoegd om van de zaak kennis te nemen. Op grond van artikel 99 lid 1 Rv is de kantonrechter te Breda (mede) bevoegd om deze zaak te behandelen.
      
      
        
          Gevolgen faillissement [verweerster] lopende de procedure
        
      
      
    
    
      5.6
      
        Artikel 30 lid 1 van de Faillissementswet bepaalt:
        ‘Indien vóór de faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd, zijn het tweede lid van artikel 25 en de artikelen 27-29 niet toepasselijk.’
        Dat betekent dat, ondanks het faillissement van [verweerster] , in het incident een beslissing zal worden genomen.
      
      
      
        
          Samenhang met hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.7
      
        [eiser] heeft een provisionele vordering ingesteld op grond van artikel 223 Rv. Op grond van dit artikel kan iedere partij tijdens een aanhangige procedure vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van de procedure, als de vordering samenhangt met de hoofdvordering.
      
    
    
      5.8
      Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, blijkt van het bestaan van de hiervoor bedoelde samenhang met de hoofdprocedure, zodat [eiser] ontvankelijk is in haar provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.9
      
        Bij de beoordeling van de gevraagde voorziening stelt de kantonrechter voorop dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn in die zin dat van [eiser] niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.
        Nu het hier gaat om de (door)betaling van loon, is er sprake van een dergelijk spoedeisend belang. 
      
      
      
      
      
        
          Inhoudelijke toets
        
      
      
    
    
      5.10
      Of de provisionele vordering toewijsbaar is, is afhankelijk van de vraag of het vooralsnog voldoende zeker dat de vordering van [eiser] in de hoofdzaak wordt toegewezen voor het gedeelte waarvan in het incident betaling wordt gevorderd. Daarbij wordt rekening gehouden met de betrokken belangen, zoals het belang aan de zijde van [verweerster] om een restitutierisico te vermijden. 
      
    
    
      5.11
      De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.12
      Vaststaat dat [eiser] vanaf 1 augustus 2014 een arbeidsovereenkomst met [verweerster] heeft. Vanaf 15 februari 2022 is zij arbeidsongeschikt. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW heeft een arbeidsongeschikte werknemer in beginsel gedurende maximaal 104 weken recht op doorbetaling van 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Dit met dien verstande dat indien het loon meer bedraagt dan het maximum dagloon als bedoeld in artikel 17 lid 1 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), de werknemer geen aanspraak heeft op 70% over het meerdere. Van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW mag niet ten nadele, maar wel ten voordele van de werknemer worden afgeweken.
      
    
    
      5.13
      Gelet op het voorgaande is [verweerster] dus gehouden ook na 1 december 2022 loon aan [eiser] te betalen, aangezien de eerdergenoemde periode van 104 weken nog doorloopt. Dit betekent dat de provisionele vordering die ziet op de periode vanaf december 2022 in principe kan worden toegewezen.
      
    
    
      5.14
      Partijen verschillen van mening welk bedrag [verweerster] , nu [eiser] arbeidsongeschikt is, per maand aan loon dient te betalen. In de kern gaat dit onderdeel van het geschil om wat partijen in artikel 8.4 van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. In artikel 8.4 staat vermeld dat werkgever gedurende 104 weken bij ziekte ‘70% van het laatst genoten dagloon’ aan werknemer zal doorbetalen. [verweerster] heeft 70% van het maximum dagloon in de zin van de sociale zekerheidswetgeving betaald tot en met november 2022 en daarna niets meer betaald. [eiser] maakt aanspraak op doorbetaling van 70% van het overeengekomen loon.
      
    
    
      5.15
      De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      5.16
      In deze zaak oordeelt de kantonrechter vooralsnog als volgt. Gesteld noch gebleken is dat partijen voorafgaand of bij het sluiten van de laatste arbeidsovereenkomst hebben gesproken over de inhoud van artikel 8.4. Evenmin is gesteld of gebleken wat er in eerdere arbeidsovereenkomsten van [eiser] is bepaald over de doorbetaling tijdens ziekte. Dat betekent dat, bij gebreke aan overige omstandigheden die relevant zijn voor hetgeen partijen mochten begrijpen, de tekst van de arbeidsovereenkomst bepalend is voor de betekenis die partijen daaraan mogen toekennen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] op grond van die tekst mogen begrijpen dat zij bij ziekte 70% van haar laatst genoten salaris doorbetaald zou krijgen. Dit omdat in artikel 8.4 wordt gesproken van het ‘laatst genoten (dag)loon’ (onderstreping kantonrechter). Dagloon in de zin van artikel 17 Wfsv wordt niet genoten, maar vastgesteld. Het ligt daarom niet voor de hand dat in het artikel wordt verwezen naar het maximum dagloon als bedoeld in artikel 17 Wfsv. [eiser] heeft niet hoeven begrijpen dat met de term (dag)loon wordt bedoeld het maximum dagloon zoals wordt gehanteerd in deze wetgeving en door het Uwv.
      
    
    
      5.17
      In voldoende mate staat dan ook vast dat [verweerster] op grond van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte 70% van het laatst genoten loon verschuldigd is aan [eiser] , wat neerkomt op € 3.745,- bruto per maand. Het primair gevorderde bedrag van € 3.745,- bruto per maand vanaf december 2022 is daarom toewijsbaar. In het kader van de voorlopige voorziening zal enkel het salaris over de maanden december 2022 en januari 2023 worden toegewezen, onder verstrekking van een deugdelijke schriftelijke specificatie, mede gelet op het feit dat [verweerster] inmiddels failliet is verklaard. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      5.18
      Nu [verweerster] ten onrechte de betaling van het loon heeft stopgezet, heeft zij het opgeworpen incident noodzakelijk gemaakt. Zij zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van het incident. 
      
    
  
  
    
      6Voortgang in de hoofdzaak
    
    
      6.1
      
        Artikel 30 lid 2 van de Faillissementswet bepaalt als volgt: 
        ‘De artikelen 27-29 worden weer toepasselijk, indien het geding voor de rechter, bij wie het aanhangig is, ten gevolge van zijn beslissing wordt voortgezet.’ 
        Uit lid 2 volgt dat wanneer het te wijzen vonnis een ander vonnis dan een eindvonnis betreft, zoals het in deze te wijzen vonnis in het incident, de zaak na de beslissing weer aanhangig wordt voor dezelfde rechter en de artikelen 27-29 Fw van toepassing zijn. 
      
      
    
    
      6.2
      In de hoofdzaak zal na de beslissing in het incident dan ook, aan de hand van de artikelen 27-29 Fw, worden bepaald hoe door te procederen. Daartoe zal op 1 maart 2023 een rolbeslissing worden genomen. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] om aan [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te betalen een voorschot op het salaris over de maanden december 2022 en januari 2023, ter hoogte van in totaal € 7.490,- bruto, onder verstrekking van een deugdelijke schriftelijke specificatie;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op 
      € 330,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2023 voor een rolbeslissing over de voortgang van de procedure.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Tilman-Knoester en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.