ECLI:NL:GHSHE:2024:3098, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2024, 200.344.628_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 338 lid 2 Fw juncto 153 lid 2 en 3 Fw / homologatie akkoord WSNP / geen weigeringsgronden gebleken / bekrachtiging

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 3 oktober 2024
      Zaaknummer	: 200.344.628/01
      Insolventienummer 	: [insolventienummer]
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] (België),
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.A.M. Roks te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda. 
    
    
    
    
      Belanghebbende:
    
    
    
      
        Dhr. [de bewindvoerder], 
      in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [verweerder] ,
      hierna te noemen: de bewindvoerder,
      kantoorhoudend te [kantoorplaats] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis [hof: de beschikking; zie rov. 2.4] van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 augustus 2024 tot homologatie van het aangenomen akkoord in de schuldsaneringsregeling van [verweerder] . 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties (1 t/m 15), ingekomen ter griffie van dit hof op 12 augustus 2024, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en primair de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest, subsidiair (zo begrijpt het hof) de toepassing van de schuldsaneringsregeling alsnog te beëindigen zonder een (gehomologeerd) akkoord of schone lei (art. 350 Faillissementswet), meer subsidiair de homologatie van het aangeboden akkoord alsnog te weigeren (art. 338 Fw) en de duur van de schuldsaneringsregeling te verlengen tot tenminste de vóór 1 juli 2023 geldende duur van drie jaar. In alle gevallen met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen het salaris van de advocaat conform het liquidatietarief.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 september 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. Roks;
        
        
          
            [verweerder] , bijgestaan door mr. Butterman;
        
        
          
            [de bewindvoerder] , de bewindvoerder.
        
      
      
      
        Het hof heeft de bewindvoerder bericht dat hij alle bekende schuldeisers (onverwijld) schriftelijk op de hoogte dient te stellen van de zittingsoproep en ervoor dient te zorgen dat  de crediteuren op de hoogte zijn van de behandeling van (de inhoud van hoger beroep over)  het akkoord bij het hof. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de bewindvoerder bevestigd dat de crediteuren door hem in kennis zijn gesteld van de zitting. Behalve [appellant] zijn er geen crediteuren op de mondelinge behandeling in hoger beroep verschenen.   
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met producties 1 t/m 3 en het verzoek tot verlengde spreektijd (dat door het hof voor beide partijen is toegewezen) van mr. Butterman, ingekomen ter griffie op 5 september 2024 en nogmaals per email ingediend op 17 september 2024;
      - het emailbericht van mr. Roks van 18 september 2024;
      - de brief met 3 bijlagen van de bewindvoerder, ingekomen ter griffie op 19 september 2024;
      - het proces-verbaal van de zitting van 9 november 2023 ter zake de toepassing van de schuldsaneringsregeling, toegezonden bij emailbericht van mr. Roks van 23 september 2024;
      - de zittingsaantekeningen van de zitting van 23 juli 2024 ter zake de homologatie van het akkoord, toegezonden bij emailbericht van mr. Roks van 23 september 2024.
      
    
    
      2.4.
      Het hof constateert dat de rechtbank niet bij vonnis maar bij beschikking uitspraak had moeten doen, gelet op de artikelen 338 (lid 2) en 339 Fw jo. 153, 154 en 155 Fw. Het hof zal dit corrigeren door (hierna) in plaats van vonnis ‘beschikking’ op te nemen. Het hof zal zelf ook uitspraak doen bij beschikking.  
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij vonnis van 9 november 2023 is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de schuldsaneringsregeling op [verweerder] van toepassing verklaard, met de aanstelling van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder.
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 28 mei 2024 heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] tot ontslag van de bewindvoerder afgewezen.
      
    
    
      3.3.
      Op 10 juli 2024 heeft de verificatievergadering plaatsgevonden en is aansluitend het door [verweerder] aangeboden akkoord aan zijn gezamenlijke schuldeisers behandeld. In het aangeboden akkoord staat voor zover relevant het volgende vermeld:
      
      
        
          ‘
          Artikel 1: Aangeboden akkoordpenningen/percentage:
        
        
          Schuldenaar kan van derden een zodanig bedrag aan akkoordpenningen lenen dat hij vanuit die akkoordpenningen en het alsdan gerealiseerde boedelactief, na aftrek van de kosten van de bewindvoerder en andere boedelschulden, aan zijn concurrente schuldeisers een percentage van 5% op hun vordering kan voldoen. Er zijn geen preferente schuldeisers.’
        
      
      
      
        Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering blijkt dat het door [verweerder] aan de gezamenlijke schuldeisers aangeboden akkoord is aangenomen met de volgens art. 332 Fw vereiste meerderheid. Tien van de veertien ingediende en erkende schuldeisers hebben bij volmacht verklaard vóór het aannemen van het akkoord te zijn. Eén schuldeiser, te weten [appellant] , heeft tegen verklaard. 
      
      
    
    
      3.4.
      Op 23 juli 2024 heeft ter openbare terechtzitting van de rechtbank de behandeling van de homologatie van het akkoord plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [appellant] de rechtbank verzocht om (primair) de toepassing van de schuldsaneringsregeling te beëindigen zonder een (gehomologeerd) akkoord of schone lei (art. 350 Fw) en subsidiair de homologatie van het aangeboden akkoord te weigeren (art. 338 Fw) en de duur van de schuldsaneringsregeling te verlengen tot tenminste de vóór 1 juli 2023 geldende duur van drie jaar, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      Bij beschikking waarvan beroep (dus ten onrechte vonnis genoemd) heeft de rechtbank het op 10 juli 2024 aangenomen akkoord gehomologeerd, het salaris voor de bewindvoerder en het griffierecht vastgesteld en de door [appellant] verzochte proceskostenveroordeling afgewezen. 
      
    
    
      3.6.
      
        
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan (tijdig) in hoger beroep gekomen. Kort samengevat stelt [appellant] dat homologatie moet worden geweigerd, omdat [verweerder] inkomsten en/of vermogen heeft die niet bij het akkoord zijn  betrokken en omdat [verweerder] [appellant] (wederom) bedriegt. 
        Het hof zal hierna de door [appellant] aangevoerde gronden nader bespreken.     
      
      
    
    
      3.7.
      
        [verweerder] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep de door [appellant] aangevoerde gronden betwist, zijn standpunten toegelicht (welke toelichting hierna voor zover relevant zal worden weergegeven en besproken) en het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.8.
      De bewindvoerder heeft in hoger beroep toegelicht hoe hij tot de conclusie is gekomen dat geen hogere uitkering aan de schuldeisers is te realiseren dan het nu aangeboden akkoord. Volgens de bewindvoerder is het akkoord voldoende gewaarborgd, is aan de overige voorwaarden voor homologatie voldaan en kan de bestreden beschikking in stand blijven.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.10.
      Het hof stelt voorop dat het geding tussen partijen in volle omvang aan het hof voorligt. Hierbij komt dat het hoger beroep een herstelfunctie heeft. Dit maakt dat de door [appellant] aangevoerde formele gronden, kort gezegd dat de rechtbank niet alle door hem overgelegde stukken bij haar beoordeling heeft betrokken en de door hem aangevoerde gronden niet juist/volledig heeft vermeld, niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Het hof laat voorts in het midden of de rechtbank haar beschikking terecht of niet terecht (volledig) gegrond heeft op de beschikking van 28 mei 2024 en daarmee de door [appellant] aangevoerde gronden inhoudelijk onvoldoende zou hebben beoordeeld. Immers, zelfs al zou de conclusie van de rechtbank dat die beschikking van 28 mei 2024 in gezag van gewijsde is gegaan, fout zijn, dan nog leidt dat niet tot vernietiging van de bestreden beschikking, op grond van hetgeen het hof hierna gaat overwegen.
      
    
    
      3.11.
      
        Op grond van artikel 338 lid 2 Fw jo. artikel 153 lid 2 Fw is de rechter verplicht homologatie van een onderhands akkoord te weigeren:
        1) indien de baten van de boedel aanmerkelijk hoger zijn dan die van het aangeboden akkoord, 
        2) indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, en
        3) indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt. 
        Daarnaast kan de rechter ook op andere gronden en ook ambtshalve de homologatie weigeren (artikel 153 lid 3 Fw).
      
      
    
    
      3.12.
      Volgens [appellant] zijn de baten van de boedel hoger dan die van het aangeboden akkoord. [verweerder] is volgens [appellant] mede-eigenaar van het familiebedrijf en heeft recht op een aanzienlijke erfenis, die bestaat uit onder andere het familiaire onroerend goed.  Het salaris dat hij ontvangt voor zijn werkzaamheden in het familiebedrijf is ongebruikelijk laag, en het heeft er bovendien alle schijn van dat inkomsten uit onderhuur buiten de boedel houdt. Het hof volgt [appellant] hierin niet, zo volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen.
      
      
        3.12.1.
        
          De bewindvoerder heeft verklaard te hebben onderzocht welke vermogens-bestanddelen er waren en of er mogelijkheden waren om deze te gelde te maken. Daarvoor heeft hij de door [appellant] overgelegde stukken en fiscale aangiftes bestudeerd, de accountant van [verweerder] benaderd, contact opgenomen met [verweerder] en de zittingsaantekeningen van de toelatingszitting opgevraagd en bestudeerd. Het enige vermogensbestanddeel dat te gelde gemaakt kon worden, was de afkoop van een levensverzekering, en de opbrengst hiervan is aan de boedel toegekomen. Van enig inkomen uit winstuitkering is volgens de bewindvoerder geen sprake. Het hof acht van belang dat de rechtbank in de hiervoor in rov. 3.2. genoemde procedure reeds heeft geoordeeld dat de bewindvoerder voldoende onderzoek heeft verricht naar de inkomsten en het vermogen van [verweerder] en dat van belangenverstrengeling geen sprake is. Het hof ziet in hetgeen door [appellant] is aangevoerd en de toelichting door de bewindvoerder tijdens de mondelinge behandeling geen reden om hierover in het kader van deze procedure anders te oordelen. 
          Voorts is van belang dat de accountant van de familie [verweerder] bij emailbericht van 11 april 2024 (nogmaals) heeft verklaard dat [verweerder] geen aandelen of certificaten van het familiebedrijf heeft. 
          Volgens [appellant] moet desondanks worden aangenomen dat [verweerder] toch op enige wijze gerechtigd is of was tot het familiebedrijf omdat de vader van [verweerder] in een artikel in het lokale weekblad “ [weekblad] ” uit 2016 heeft verklaard dat al zijn zoons (5) mede-eigenaar zijn. Naar het oordeel van het hof legt dit in het licht van het voorgaande echter onvoldoende gewicht in de schaal. Indien de weergave van de uitlatingen van de vader van [verweerder] in [weekblad] juist zou zijn, zou dit immers moeten blijken uit de informatie die door de bewindvoerder is geraadpleegd en dit is niet het geval. Het enkele feit dat de familie [verweerder] de aandelen in het familiebedrijf heeft gecertificeerd, betekent ook niet dat alle kinderen [verweerder] mede-eigenaar zijn. [verweerder] heeft ter zitting toegelicht dat certificering heeft plaatsgevonden ter voorkoming van onenigheid tussen de broers, later bij de vererving, dat moeder bestuurder is van de Stak, dat zij de stemrechten uitoefent en dat hij en zijn broers geen certificaten hebben of hebben gehad in het familiebedrijf. Dit komt het hof niet onaannemelijk voor en sluit aan bij hetgeen volgt uit het door de bewindvoerder verrichte onderzoek en de verklaring van de accountant. 
          Ook de door [appellant] aan [verweerder] toegedichte grotere rol in het familiebedrijf blijkt nergens uit. [appellant] verwijst in dit verband naar de door hem overgelegde stukken uit 2014 in verband met de aankoop van de Franse vennootschap [Franse vennootschap] door [Holding B.V.] Holding B.V., een vennootschap van het familiebedrijf. Volgens [appellant] heeft [verweerder] in verband met deze transactie stukken getekend namens het familiebedrijf. Het door [verweerder] ondertekende document betreft de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Franse vennootschap. [verweerder] was destijds via zijn vennootschap [vennootschap] B.V. aandeelhouder en bestuurder van de Franse vennootschap. Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van het hof dan ook niet dat [verweerder] heeft gehandeld namens het familiebedrijf dan wel dat hij binnen het familiebedrijf de door [appellant] gestelde grotere rol vervulde.   
        
        
      
      
        3.12.2.
        Ter zitting heeft [appellant] erkend dat [verweerder] geen onroerend goed op zijn naam heeft staan. Dat de familie van [verweerder] veel onroerend goed in eigendom heeft en vermogend is, is voor de beoordeling van het verzoek tot homologatie van het door [verweerder] aangeboden onderhandse akkoord niet relevant. Dit zijn immers geen baten van de boedel in de zin van artikel 338 lid 2 Fw jo. artikel 153 lid 2 Fw. Dat [verweerder] in de toekomst door het overlijden van zijn moeder gerechtigd wordt tot een (mogelijk) aanzienlijke nalatenschap met daarin het familiaire onroerend goed, maakt dit niet anders. Van een opeisbare vordering die de bewindvoerder zou kunnen incasseren is immers geen sprake. Desgevraagd kon [appellant] ter zitting van dit hof ook niet toelichten op welke grond en/of in hoeverre de opbrengst uit de toekomstige nalatenschap tóch aan de schuldsaneringsschuldeisers ten goede zou kunnen komen. De enkele mogelijkheid dat moeder komt te overlijden tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling waardoor de  nalatenschap openvalt, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de baten van de boedel hoger zijn dan het aangeboden akkoord en homologatie moet worden geweigerd.
        
      
      
        3.12.3.
        
          Over het pand waarin hij woont, heeft [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling het volgende verklaard. In 2013/2014 ging het slecht met de ondernemingen van [verweerder] en kon hij zijn huur niet meer betalen. Zijn ouders hebben toen het pand van de verhuurder gekocht en sindsdien is hij huur verschuldigd aan zijn ouders (thans: zijn moeder). In de periode voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling heeft zijn moeder de verplichting tot de betaling van de huur opgeschort. Tijdens de schuldsaneringsregeling heeft [verweerder] de huur wel betaald. De bewindvoerder heeft dit ook bevestigd. De twee bedragen (€ 6.500,-- en € 7.000,--) die [verweerder] heeft gebruikt om zijn huurachterstand in te lopen, waren de jaarlijkse schenkingen van zijn moeder. Gezien deze toelichting is het hof ook op het punt van de huurachterstand van oordeel dat er niet vanuit moet worden gegaan dat meer baten aanwezig zijn dan aangeboden in het akkoord. Voor wat betreft het door [appellant] geconstateerde over het fluctueren van de huurbedragen en het feit dat de bewindvoerder bij de berekening van het VTLB geen rekening heeft gehouden met huurtoeslag, geldt dat dit naar het oordeel van het hof leidt tot weigering van de homologatie en [appellant] ook onvoldoende heeft toegelicht waarom dit wel zou moeten leiden tot het weigeren van de homologatie. 
          Naar het oordeel van het hof is bovendien niet vast komen staan dat [verweerder] inkomsten uit onderhuur verborgen zou houden. Het enkele feit dat [verweerder] niet de enige bewoner is van het pand, betekent niet dat hij inkomsten uit onderhuur verborgen houdt. Dergelijke inkomsten blijken nergens uit, en zijn door de bewindvoerder ook niet aangetroffen. Tussen partijen staat vast dat moeder eigenaar is van het pand. Uit de toelichting van [verweerder] ter zitting volgt dat thans zijn nichtje het ene deel van het pand (de aanbouw, met eigen ingang) van de moeder huurt en hij het andere deel. Voorheen hebben ook zijn (toenmalige) schoonouders in de aanbouw gewoond en na zijn scheiding in 2017, zijn broer met vriend. Van onderhuur door [verweerder] is volgens [verweerder] geen sprake. Zijn nichtje en daarvoor zijn broer/zwager en zijn schoonouders huren rechtstreeks van zijn moeder. Het enkele feit dat meer mensen in het pand hebben gewoond of wonen, maakt mede gezien deze toelichting dus niet dat er meer baten zijn dan waarvan bij het aanbieden van het akkoord van uit werd gegaan. 
        
        
      
      
        3.12.4.
        Voor wat betreft het salaris van [verweerder] geldt dat [verweerder] deels arbeidsongeschikt is en dat de door hem uitgevoerde functie in het familiebedrijf naar het oordeel van de verzekeringsarts passend en niet te laag is bevonden. [verweerder] is met dit inkomen toegelaten tot de WSNP en zijn salaris is na goedkeuring door de RC ook steeds als uitgangspunt gehanteerd. Ook in dit verband is naar het oordeel van het hof dus geen sprake van meer baten dan waarvan bij het aanbieden van het akkoord van uit werd gegaan. 
        
      
    
    
      3.13.
      Het hof stelt vast dat nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd en dat van de tweede weigeringsgrond van artikel 153 lid 2 Fw dus geen sprake is. De bewindvoerder heeft immers bevestigd (in zijn brief en ter zitting) dat de benodigde gelden op 23 juli 2024 op de derdengeldenrekening zijn gestort.
      
    
    
      3.14.
      Het hof stelt voorts vast dat niet is gebleken dat het akkoord tot stand is gekomen door bedrog, door begunstiging van één of meer schuldeisers of met behulp van oneerlijke middelen (de derde weigeringsgrond van artikel 153 lid 2 Fw). [appellant] heeft in dit verband  aangevoerd dat [verweerder] in zijn hoedanigheid van bestuurder van het in 2015 gefailleerde  [vennootschap] B.V. onbehoorlijk en paulianeus heeft gehandeld en dat sprake is van bedrog/oplichting bij het ontstaan van de vordering van [appellant] op [vennootschap] B.V. en de nakoming van de met [appellant] overeengekomen afbetalingsregeling. Zelfs al zou dit zo zijn, dan betekent dit echter niet dat het akkoord tot stand is gekomen door bedrog of oneerlijke middelen. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen onder de eerste weigeringsgrond (3.12.1 t/m 3.12.4) volgt dat niet is gebleken dat [verweerder] vermogensbestanddelen heeft verzwegen Andere feiten of omstandigheden waaruit zou blijken dat het akkoord tot stand is gekomen door bedrog of oneerlijke middelen zijn door [appellant] niet aangevoerd en ook overigens niet gebleken. 
      
    
    
      3.15.
      Ook overigens zijn het hof geen gronden gebleken om de homologatie te weigeren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.12.1. e.v. volgt dat naar het oordeel van het hof de bewindvoerder voldoende onderzoek heeft gedaan en dat [verweerder] voldoende transparant is geweest, ook indien daarbij wordt betrokken dat de familie van [verweerder] vermogend is en dat familieleden van [verweerder] zijn verhuurder, werkgever en schuldeiser zijn.
      
    
    
      3.16.
      Van misbruik van faillissementsrecht en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid is naar het oordeel van hof bovendien geen sprake. Het hof verwijst naar het voorgaande en ook naar de toelichting van de bewindvoerder ter zitting, dat bij doorrekening van de reguliere afdrachten in de schuldsaneringsregeling 4,1% zou worden uitgekeerd bij het einde van de regeling, terwijl nu 5% is aangeboden. Het aangeboden akkoord is dus gunstiger voor de schuldeisers, niet alleen gezien het uitkeringspercentage maar ook omdat zij hun uitkering eerder ontvangen dan wanneer zij tot het einde van de schuldsaneringsregeling zouden moeten wachten. Voorts is van belang dat, zo volgt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering van 10 juli 2024, de (vereiste) meerderheid van de schuldeisers vóór het akkoord is, óók als de twee vorderingen van familieleden van [verweerder] buiten beschouwing zouden worden gelaten.
      
    
    
      3.17.
      Dit alles maakt dat het hof de beschikking van de rechtbank zal bekrachtigen. Het hof ziet geen aanleiding tot het uitspreken van een proceskostenveroordeling.  
      
    
    
      3.18
      Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het door [verweerder] aangeboden en door de gezamenlijke schuldeisers aangenomen akkoord terecht heeft gehomologeerd. Dit betekent dat  voor verlenging van de schuldsaneringsregeling of (tussentijdse) beëindiging  zonder akkoord of schone lei (art. 350 Fw) , zoals door [appellant] (ook al bij de rechtbank) verzocht geen plaats is. Terugverwijzing naar de rechtbank is dan ook niet aan de orde.     
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking van 2 augustus 2024, onder aanvulling van de gronden.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. N.W.M. van den Heuvel, L.G.J.M. van Ekert en 
      E.L. Traag en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2024.