ECLI:NL:RBOVE:2023:4498, Rechtbank Overijssel, 09-11-2023, 10737563 \ CV EXPL  23-2240
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser had een dienstverband bij gedaagde maar is arbeidsongeschikt geworden. Het geschil is dat partijen het niet eens zijn of de arbeidsovereenkomst van eiser is geëindigd.
        De rechtbank oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en stelt dus dat eiser nog in dienst is bij gedaagde, en veroordeelt gedaagde tot het door- en nabetalen van het loon.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      Zaaknummer: 10737563 \ CV EXPL  23-2240 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 november 2023  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser 1] q.q. (hierna te noemen: [eiser 1]), h.o.d.n. Profez, in zijn hoedanigheid van (waarnemend) bewindvoerder over de goederen van de heer [eiser 2],gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      eisende partij, 
      hierna te noemen: [eiser 2],
      gemachtigde: mr. M.E. Kikkert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maris Infra B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
      gedaagde partij, 
      hierna te noemen: Maris,
      gemachtigde: mr. R. Pril.
    
    
    
  
  
    
      1Waar gaat de zaak over?
    
      1.1.
      
        [eiser 2] is op 27 februari 2023 in dienst getreden bij Maris, maar hij is halverwege mei 2023 arbeidsongeschikt geworden vanwege verslavingsproblematiek. Partijen hebben een geschil over of Maris halverwege mei 2023 de arbeidsovereenkomst van [eiser 2] heeft opgezegd door hem niet meer op te roepen, dan wel dat zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd door de op 19 juni 2023 gesloten vaststellingsovereenkomst. [eiser 2] stelt dat dit niet het geval is en dat hij dus nog steeds een arbeidsovereenkomst heeft en Maris zijn loon moet doorbetalen. 
      
    
    
      1.2.
      De kantonrechter oordeelt dat onvoldoende is onderbouwd dat en wanneer Maris zou zijn gestopt met het oproepen van [eiser 2] en dat hij de arbeidsovereenkomst dus heeft opgezegd. De door [eiser 2] en Maris gesloten vaststellingsovereenkomst is niet rechtsgeldig, omdat de bewindvoerder van [eiser 2] geen toestemming heeft gegeven voor het sluiten hiervan. [eiser 2] is dus nog steeds in dienst bij Maris en hij heeft recht op (na)betaling van zijn loon vanaf 22 mei 2023. Over het achterstallige loon moet Maris de wettelijke rente en een wettelijke verhoging van 10% betalen. Ook is zij verplicht om salarisspecificaties te verstrekken en te voldoen aan haar re-integratieverplichtingen. Tenslotte moet  zij  de proceskosten en nakosten te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties van 18 oktober 2023,
      - de door Maris op 25 oktober 2023 overgelegde producties,
      - de mondelinge behandeling van 26 oktober 2023,
      - de pleitnota van Maris.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [eiser 2] is op 27 februari 2023 in dienst getreden in de functie van opperman bij Maris. Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat het een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd betreft met een looptijd tot 22 december 2023 en een bruto uurloon van € 15,12. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Bouw & Infra 2023 (hierna: de cao) van toepassing. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser 2] kampt met verslavingsproblematiek. Maris was daar voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst al van op de hoogte. 
      
    
    
      3.3.
      
        
          [eiser 2] is onder bewind gesteld, wat op 20 april 2023 is ingeschreven in het curatele- en bewindregister. De (vorige) bewindvoerder van [eiser 2] heeft dit in een brief van 
        4 mei 2023 aan Maris medegedeeld. 
      
      
    
    
      3.4.
      Volgens de overlegde loonstroken heeft [eiser 2] in maart 2023 122,43 uur gewerkt, in april 2023 79,12 uur en in de maand mei 2023 70,57 uur. 
      
    
    
      3.5.
      Op 23 mei 2023 heeft de ambulant begeleider van [eiser 2] een e-mail gestuurd aan Maris met het verzoek om [eiser 2] ziek te melden bij het UWV vanwege zijn verslavingsproblematiek. 
      
    
    
      3.6.
      Op 19 juni 2023 is er, buiten weten van de bewindvoerder, contact geweest tussen [eiser 2] en Maris. Partijen hebben die dag een (geantedateerde) vaststellingsovereenkomst getekend. In de vaststellingsovereenkomst staat:
      
      
        “Zoals gezamenlijk overeengekomen hierbij de bevestiging dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op initiatief van de werkgever per 22-05-2023 wordt beëindigd.”
      
      
    
    
      3.7.
      Op 3 juli 2023 heeft de advocaat van [eiser 2] aan Maris een brief gestuurd met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst van [eiser 2] niet rechtsgeldig is beëindigd, omdat de bewindvoerder geen toestemming heeft gegeven voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Daarnaast wordt in de brief een beroep gedaan op de wettelijke bedenktermijn. De arbeidsovereenkomst is volgens de advocaat blijven bestaan, reden waarom zij (achterstallig) loon van Maris vordert. Maris heeft dit niet betaald. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        [eiser 1] vordert als bewindvoerder van [eiser 2] dat Maris wordt veroordeeld tot (door)betaling van een brutoloon ter hoogte van € 1.371,38 per vier weken (gebaseerd op een gemiddelde arbeidsomvang van 90,7 uren per maand x € 15,12 bruto per uur), vanaf 22 mei 2023 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover. Daarnaast vordert [eiser 1] van Maris deugdelijke salarisspecificaties voor de nabetalingen, dat Maris verplicht wordt om te voldoen aan haar re-integratieverplichtingen en, voor zover mogelijk, dat Maris tot wedertewerkstelling van [eiser 2] overgaat. Tenslotte vordert [eiser 1] dat Maris wordt veroordeelt in de kosten en nakosten van deze procedure. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser 1] legt hieraan ten grondslag dat [eiser 2] zich op 16 mei 2023 telefonisch heeft ziekgemeld bij Maris, maar Maris deze ziekmelding tot 22 mei 2023 niet wilde accepteren. Maris heeft het loon van [eiser 2] na 22 mei 2023 niet meer doorbetaald en aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [eiser 2] op 19 juni 2023 een (geantedateerde) vaststellingsovereenkomst te laten tekenen. Maris heeft [eiser 2] geen bedenktijd gegeven in de vaststellingsovereenkomst en er is ook geen toestemming voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aan de bewindvoerder gevraagd. [eiser 1] meent dat de door Maris voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst hierdoor niet rechtsgeldig is en de arbeidsovereenkomst van [eiser 2] is blijven bestaan. [eiser 2] heeft volgens [eiser 1] daarom recht op door- en nabetaling van zijn loon. 
      
    
    
      4.3.
      Maris voert verweer. Volgens haar heeft zij [eiser 2] halverwege mei 2023 expliciet laten weten dat zij hem niet meer voor werkzaamheden zou gaan oproepen. Volgens Maris blijkt uit de jurisprudentie dat het niet meer oproepen van een werknemer gelijk staat aan het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Als [eiser 2] en/of zijn bewindvoerder de opzegging van Maris hadden willen vernietigen, dan hadden zij daartoe een verzoek bij de kantonrechter moeten indienen. De bevoegdheid om een dergelijk verzoekschrift in te dienen vervalt volgens artikel 7:686a lid 2 onder a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Nu [eiser 2] vanaf halverwege mei 2023 niet meer is opgeroepen, is deze bevoegdheid komen te vervallen. Dat geldt ook als 19 juni 2023 moet worden gezien als de dag van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het is hierdoor niet aannemelijk dat de loonvordering in een bodemprocedure, te weten een verzoekschriftprocedure, zal worden toegewezen. De vorderingen van [eiser 2] moeten daarom worden afgewezen. Maris wijst er daarnaast op dat er een restitutierisico is vanwege de financiële problemen van [eiser 2] en dit aan de toewijzing van het gevorderde in de weg staat.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Heeft Maris de arbeidsovereenkomst opgezegd?
      
    
    
    
      5.1.
      Maris heeft als verweer gevoerd dat zij [eiser 2] vanaf halverwege mei niet meer heeft opgeroepen en dit feitelijk gelijk staat aan het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat Maris dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Niet is gebleken dat en wanneer Maris voor de ziekmelding is gestopt met het oproepen van [eiser 2]. Volgens Maris zijn daar halverwege mei 2023 gesprekken met [eiser 2] over geweest, wat aan de zijde van [eiser 2] wordt betwist. Maris heeft verder niet duidelijk gemaakt wanneer die gesprekken hebben plaatsgevonden. Ook heeft zij de bewindvoerder van [eiser 2] niet bij deze gesprekken betrokken. Partijen verschillen van standpunt over wanneer [eiser 2] zich heeft ziekgemeld, maar in elk geval blijkt uit een e-mail van de ambulant begeleider dat zij dit voor [eiser 2] heeft gedaan op 23 mei 2023. Uit de loonstrook van mei 2023 blijkt dat [eiser 2] voor die ziekmelding nog 70,57 uur heeft gewerkt. Gezien dit aantal werkuren in mei 2023  en de korte periode die ligt tussen halverwege mei en 23 mei 2023 vindt de kantonrechter het niet aannemelijk dat Maris [eiser 2] niet meer zou oproepen en dit ook duidelijk was voor [eiser 2] en zijn bewindvoerder. Maris heeft de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter dus niet opgezegd, waardoor er op het moment van de ziekmelding nog steeds een arbeidsovereenkomst bestond. 
      
      
        
          Is de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig?
        
      
      
    
    
      5.2.
      De goederen die (zullen) toebehoren aan [eiser 2] zijn onder bewind gesteld. Artikel 3:1 BW bepaalt dat goederen alle zaken en alle vermogensrechten zijn. In artikel 3:6 BW staat dat vermogensrechten rechten zijn die overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten aan te merken als goederen die onder bewind staan. Deze rechten, met name bestaande uit aanspraak op loonbetaling, beogen de rechthebbende namelijk materieel voordeel te geven. 
      
    
    
      5.3.
      Artikel 1:438 lid 2 BW bepaalt dat tijdens het bewind de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen kan beschikken. Dat brengt in dit geval mee dat [eiser 2] niet zonder medewerking van de bewindvoerder afstand kan doen van zijn rechten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Dat heeft [eiser 2] door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wel gedaan, aangezien daarin is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen en [eiser 2] daardoor geen rechten meer heeft die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, waaronder het recht op loon. 
      
    
    
      5.4.
      Maris heeft erkend dat zij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist dat [eiser 2] onder bewind stond. Uit artikel 1:439 lid 1 BW vloeit voort dat een rechtshandeling ongeldig is indien deze ondanks het bewind werd verricht door de rechthebbende. Dit betekent dat de afspraak in de vaststellingsovereenkomst dat de arbeidsovereenkomst tussen Maris en [eiser 2] zou eindigen, ongeldig is omdat de medewerking van de bewindvoerder ontbreekt. De arbeidsovereenkomst van [eiser 2] is dus niet met de vaststellingsovereenkomst beëindigd. 
      
    
    
      5.5.
      Partijen zijn het eens dat [eiser 2] en Maris de vaststellingsovereenkomst op 19 juni 2023 hebben gesloten, ondanks dat daarop vermeld staat dat de arbeidsovereenkomst per 22 mei 2023 wordt beëindigd. Nu [eiser 2] in de vaststellingsovereenkomst niet op de wettelijke bedenktermijn van veertien dagen is gewezen, bedroeg de bedenktermijn volgens artikel 7:670b lid 3 BW drie weken. De advocaat van [eiser 2] heeft in de brief van 3 juli 2023 een beroep gedaan op de wettelijke bedenktermijn, dus binnen de drie weken. Als de vaststellingsovereenkomst wel gesloten zou zijn met instemming van de bewindvoerder, dan zou de vaststellingsovereenkomst door het beroep op de wettelijke bedenktermijn ontbonden zijn. Hoe dan ook is de arbeidsovereenkomst van [eiser 2] dus niet beëindigd. 
      
      
        
          Moet Maris het loon van [eiser 2] doorbetalen?
        
      
      
    
    
      5.6.
      De advocaat van [eiser 2] heeft aangevoerd dat [eiser 2] door zijn verslavingsproblematiek arbeidsongeschikt is. Dit is door Maris niet betwist. Nu [eiser 2] nog steeds een arbeidsovereenkomst heeft, moet Maris op grond van artikel 7:629 BW zijn loon tijdens ziekte doorbetalen. In de arbeidsovereenkomst is geen vaste arbeidsomvang vastgelegd. Het is daarom de vraag wat de hoogte is van het loon dat aan [eiser 2] moet worden door- en nabetaald. 
      
    
    
      5.7.
      Artikel 7:610b BW bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de arbeidsomvang wordt vermoed een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde urenomvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Als deze drie maanden niet representatief zijn, kan ook een andere referteperiode worden genomen. Een geslaagd beroep op dit artikel zorgt ervoor dat een werknemer recht heeft op het loon over die (gemiddelde) urenomvang, ook als hij die uren niet gewerkt heeft. Dit wetsartikel is bedoeld voor situaties waarin in de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen. 
      
    
    
      5.8.
      Volgens Maris kan [eiser 2] geen beroep doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, omdat de arbeidsovereenkomst nog geen drie maanden had geduurd toen [eiser 2] ziek werd. Als er al naar die drie maanden moet worden gekeken, dan is volgens Maris de maand maart 2023 niet representatief omdat in deze maand veel meer uren zijn gewerkt dan in april en mei 2023. Er mag daarom volgens Maris alleen naar de daarop volgende maanden gekeken worden. 
      
    
    
      5.9.
      Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is slechts bedoeld als handvat als de arbeidsomvang niet duidelijk is. Dat [eiser 2] voor de ziekmelding nog geen drie maanden heeft gewerkt, betekent niet dat de omvang niet kan worden vastgesteld en hij geen recht heeft op loon. 
      
    
    
      5.10.
      De kantonrechter oordeelt dat Maris onvoldoende heeft onderbouwd waarom er in maart 2023 meer is gewerkt dan in de andere maanden en dit daarom geen representatieve maand is om mee te nemen in de berekening van de arbeidsomvang. De arbeidsomvang zal daarom worden berekend over de maanden maart tot en met mei 2023. In maart heeft [eiser 2] 122,43 uur gewerkt, in april 79,12 uur en in de maand mei 70,57 uur. Gemiddeld komt dat neer op een arbeidsomvang van 90,7 uur per vier weken. Vermenigvuldigd met een bruto uurloon van € 15,12 komt dit in totaal neer op een bedrag van € 1.371,38 bruto per vier weken. Namens [eiser 2] is aangevoerd dat Maris vanaf 22 mei 2023 het loon niet meer heeft (door)betaald, wat Maris niet heeft betwist. De kantonrechter veroordeelt Maris daarom tot (door)betaling van een brutoloon ter hoogte van € 1.371,38 per vier weken vanaf 22 mei 2023 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      5.11.
      De wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen aan achterstallig loon wordt eveneens toegewezen (zoals gevorderd), omdat vaststaat dat Maris door de te late betalingen van het loon in verzuim is.
      
      
        
          Wettelijke verhoging 
        
      
      
    
    
      5.12.
      Op grond van artikel 7:625 BW is Maris over het te laat betaalde loon wettelijke verhoging verschuldigd. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%, nu dit percentage op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt.
      
      
        
          Overige vorderingen 
        
      
      
    
    
      5.13.
      Maris heeft de vorderingen tot het verstrekken van deugdelijke salarisspecificaties, de verplichting om te voldoen aan haar re-integratieverplichting en om (voor zover mogelijk) tot wedertewerkstelling van [eiser 2] over te gaan, niet weersproken. De kantonrechter zal deze vorderingen dan ook toewijzen zoals vermeld in de beslissing. 
      
      
        
          Spoedeisend belang en restitutierisico 
        
      
      
    
    
      5.14.
      Het volgens Maris aanwezige restitutierisico legt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal om de vorderingen van [eiser 2] af te wijzen. De aanwezigheid van een restitutierisico is eigen aan een in kort geding ingestelde loonvordering, nu het spoedeisend belang bij die vordering veelal is gelegen in de omstandigheid dat de werknemer om in de kosten van zijn levensonderhoud te kunnen voorzien, afhankelijk is van het loon. Die omstandigheid weegt meestal, en ook nu, zwaarder dan de aanwezigheid van een restitutierisico. Zo ook in dit geval. De kantonrechter oordeelt daarom dat dit argument niet aan toewijzing van de loonvordering in de weg staat.
      
      
        
          De proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.15.
      Maris is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Er is namens [eiser 2] geprocedeerd op basis van een toevoeging. Eisende partijen met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Verder worden in dat geval de kosten van de deurwaarder voor het uitbrengen van het exploot en/of advertentiekosten van rijkswege vergoed. Die kosten zijn dus niet voor rekening van [eiser 2]. Deze partij heeft aan de deurwaarder slechts de in het exploot opgenomen kosten voor verschotten hoeven voldoen (artikel 40 lid 1 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000). Gelet op het voorgaande wordt Maris slechts veroordeeld tot betaling van het lagere griffierecht, de verschotten en ten slotte tot vergoeding van het hierna vast te stellen salaris van de gemachtigde. Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding. 5.16.	Maris zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 2] worden begroot op:
      - salaris advocaat                 	€            793,00 
      - verschotten, bestaande uit:
      
        
          griffierecht		€	86,00
        
        
          overige verschotten	€	3,28	 
        
      
      Totaal                                    	€            882,28
    
    
      5.17.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. Omdat namens [eiser 2] op basis van een toevoeging is geprocedeerd, worden de explootkosten voor het betekenen van het vonnis van Rijkswege vergoed. Die kosten komen dus niet voor rekening van [eiser 2] en Maris zal daarom niet worden veroordeeld tot betaling van die kosten aan [eiser 2]. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding,
    
    
      6.1.
      veroordeelt Maris tot door- en nabetaling van het bruto loon van [eiser 2] ter hoogte van € 1.371,38 per vier weken vanaf 22 mei 2023 totdat de arbeidsovereenkomst van [eiser 2] rechtsgeldig is geëindigd, 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Maris tot betaling van de wettelijke verhoging van 10% over het achterstallige loon van € 1.371,38 per vier weken vanaf de vervaldata van de respectieve loontermijnen tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Maris tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige loon van € 1.371,38 per vier weken vanaf de vervaldata van de respectieve loontermijnen tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Maris om aan [eiser 2] deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken die voldoen aan de vereisten van de wet en de cao en waaruit de samenstelling van de nabetalingen blijkt,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Maris om haar re-integratieverplichtingen jegens [eiser 2] na te komen en, indien de arbeidsongeschiktheid van [eiser 2] dat toelaat, tot wedertewerkstelling van [eiser 2] over te gaan,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt Maris in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 2] tot dit vonnis vastgesteld op € 882,28,
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt Maris in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde,
      
    
    
      6.8.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2023. 
      
      
    
  
  
     Rb. Rotterdam 14 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9286.