ECLI:NL:GHDHA:2024:1576, Gerechtshof Den Haag, 24-09-2024, 200.323.404/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Contractsovername, niet gebleken van instemming.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.323.404/01Zaaknummer rechtbank		: C/10/627060 / HA ZA 21-916
    
    
    
      
        Arrest van 24 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      
        
          [appellante]
        
      
      wonend in [woonplaats],
      appellanten in principaal hoger beroep,
      verweerders in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R. Bravenboer, kantoorhoudend in Oud-Beijerland,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Modena Beheer B.V.,
      gevestigd in Rotterdam,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M. de Boorder, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellanten] en Modena.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Tussen een vennootschap van [appellanten] enerzijds en Modena anderzijds is in 2010 een koopovereenkomst gesloten waarbij Modena een aantal onroerende zaken aan die vennootschap heeft verkocht. In 2020 heeft Modena diezelfde onroerende zaken aan een andere partij verkocht en geleverd. [appellanten] maken aanspraak op schadevergoeding en op de contractuele boete omdat Modena volgens hen door die verkoop in 2020 de overeenkomst uit 2010 heeft geschonden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof komt op andere gronden tot dezelfde uitkomst.  
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 15 november 2022, waarmee [appellanten] in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2022;
        
        
          het arrest van dit hof van 2 mei 2023, waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
        
        
          het zittingsblad van de mondelinge behandeling van 15 augustus 2023;
        
        
          de memorie van grieven van [appellanten], met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Modena, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Bouwinzicht Ontwikkeling B.V. (hierna: Bouwinzicht) was tot haar ontbinding op 22 december 2015 projectontwikkelaar. [appellanten] waren de indirecte bestuurders van Bouwinzicht.
    
    
      3.2
      Modena bezit en handelt in onroerend goed. Mevrouw [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is haar bestuurder. De heer [medebestuurder] (hierna: [medebestuurder]) was tot zijn overlijden in 2020 feitelijk medebestuurder.
    
    
      3.3
      Modena bezat onroerend goed aan de [adres ] (hierna: het OG). Het OG was/is een slooppand.
    
    
      3.4
      Bouwinzicht en Modena hebben op 3 december 2010 een overeenkomst gesloten ten aanzien van het OG (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:
      
        
          Bouwinzicht koopt het OG van Modena voor € 1.140.000,- met het voornemen ter plaatse bedrijfs/winkelruimte en een aantal appartementen te realiseren, het complex te splitsen in appartementsrechten en de aldus ontstane appartementsrechten via zogenaamde ABC-leveringen te doen overdragen aan individuele kopers;
        
        
          levering zal plaatsvinden na de hiervoor bedoelde splitsing, waarbij Modena rechtstreeks aan de desbetreffende kopers zal leveren, dan wel – indien door Bouwinzicht gewenst – aan Bouwinzicht (artikel 1);
        
        
          betaling vindt plaats in gedeeltes, telkens wanneer een appartement onvoorwaardelijk is opgeleverd aan de uiteindelijke koper, met dien verstande dat de gehele koopsom opeisbaar wordt “indien koper zijn rechtsverhouding met verkoper overdraagt aan een derde, hieronder mede begrepen de situatie dat de aandelen en/of de feitelijke zeggenschap in de koper/vennootschap in andere handen overgaan dan die van de heer F. [appellant]” (artikel 3);
        
        
          er gelden verschillende opschortende en ontbindende voorwaarden, waaronder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een onherroepelijke bestemmingswijziging dan wel van een ontheffing op het bestaande bestemmingsplan;
        
        
          artikel 13 bevat een boeteclausule, waarbij 10% van de koopprijs verschuldigd is indien een partij na ingebrekestelling in verzuim is en blijft in de nakoming van de verplichting tot levering of de betaling van de koopprijs. Naast de boete is schadevergoeding verschuldigd, indien door de tekortkoming schade wordt geleden van een bedrag groter dan de boete.
        
      
    
    
      3.5
      
        Bouwinzicht en Modena hebben op 3 december 2010 ook een aanvullende overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst bepaalt:
        a) de zakelijke lasten met betrekking tot het OG komen voor rekening van Bouwinzicht, tenzij niet aan de opschortende voorwaarden wordt voldaan of de overeenkomst wordt ontbonden op grond van één van de ontbindende voorwaarden;
        b) de kosten van de verzekering van het OG worden doorbelast aan Bouwinzicht.
      
    
    
      3.6
      Bouwinzicht en KDO Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: KDO) hebben in januari/februari 2011 een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van het OG. Deze overeenkomst bepaalt onder meer dat KDO de administratie voert en alle betalingen verricht aan adviseurs en andere betrokkenen.
    
    
      3.7
      Bouwinzicht of een aan haar gelieerde vennootschap heeft op 12 maart 2011 een intentieovereenkomst gesloten met de gemeente Wijchen ten aanzien van het OG.
    
    
      3.8
      In augustus 2013 heeft een aan KDO gelieerde vennootschap een overeenkomst gesloten met Lidl Nederland GmbH met het doel in het OG een supermarkt te vestigen. Dit doel is niet bereikt.
    
    
      3.9
      Op 22 december 2015 is in het KvK-register geregistreerd dat Bouwinzicht per die datum was ontbonden. 
    
    
      3.10
      In november 2017 hebben de heer [appellant] en de heer [boekhouder] van Van Houdt en Partners, de boekhouder/financieel adviseur van Modena, gemaild over de mogelijkheid dat het OG zou worden verhuurd/in bruikleen zou worden gegeven.
    
    
      3.11
      Modena heeft het OG op 3 oktober 2020 verkocht en geleverd aan Distripark Holtum II B.V. (hierna: Distripark) voor een koopsom van € 400.000,-. Op 23 oktober 2020 heeft Distripark het OG tegen betaling van een koopsom van € 550.000,- geleverd aan Klokgrondexploitatie B.V. 
    
    
      3.12
      Op 23 december 2020 hebben [appellanten] Modena gesommeerd het OG aan hen te leveren. 
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben Modena gedagvaard en gevorderd dat Modena wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 339.695,51, de contractuele boete van € 114.000,-, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding.
    
    
      4.2
      Modena heeft op haar beurt gevorderd (in voorwaardelijke reconventie) dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van de contactuele boete van € 114.000,-. 
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en Modena veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellanten] zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd, en hun vordering gewijzigd. In hoger beroep vorderen zij, naast vernietiging van het bestreden vonnis, een schadevergoeding van € 150.000,- (met vermindering van hun eis op dat punt). Voor het overige hebben zij hun vorderingen gehandhaafd.
    
    
      5.2
      Modena heeft incidenteel appel ingesteld. In het incidenteel appel vordert zij vernietiging van het vonnis voor zover daarbij is overwogen dat Modena tekort is geschoten in haar verplichtingen door [appellanten] geen redelijke termijn te gunnen om het OG alsnog af te nemen. Zij heeft in hoger beroep haar eigen (reconventionele) vordering laten vallen en is het eens met de afwijzing door de rechtbank van de (conventionele) vorderingen van [appellanten] Zij vordert in dat verband dat het hof beslist dat [appellanten] geen partij zijn bij de overeenkomst tussen Bouwinzicht en Modena, althans dat de vorderingen van [appellanten] zijn verjaard.  
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Contractsovername
    
    
      6.1
      De overeenkomst die aan de vordering van [appellanten] ten grondslag ligt is gesloten tussen Bouwinzicht enerzijds en Modena anderzijds. In die overeenkomst heeft Modena zich jegens Bouwinzicht, dan wel een door deze nader te noemen meester, verbonden om het OG te leveren. [appellanten] stellen dat zij deze overeenkomst in juli 2015 van Bouwinzicht hebben overgenomen, dus een paar maanden voordat Bouwinzicht werd ontbonden. 
    
    
      6.2
      Art. 6:159 lid 1 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en die derde opgemaakte akte. Tussen partijen is niet in geschil dat zo’n akte bestaat, maar wel of Modena haar medewerking aan de (voorgenomen) contractsovername heeft verleend. De rechtbank heeft het antwoord op deze vraag in het midden gelaten, maar het hof ziet aanleiding die vraag, die [appellanten] tot inzet van hun eerste grief hebben gemaakt, als eerste te beoordelen. Indien een van de andere grieven zou slagen, en het hof tot een veroordeling van Modena zou komen, zou de devolutieve werking van het appel immers meebrengen dat het hof dit verweer, waartoe ook de stellingen behoren die Modena met betrekking tot de betaling van de verzekeringspremies heeft ingenomen, alsnog moet beoordelen. Overigens stelt ook Modena deze vraag met haar eerste grief in het incidentele appel aan de orde.
    
    
      6.3
      De medewerking die een wederpartij aan contractsovername moet verlenen is vormvrij. Die medewerking kan dus mondeling, schriftelijk of stilzwijgend geschieden (3:37 lid 1 BW). De medewerking kan echter niet worden verondersteld, omdat de overgang van een rechtsrelatie niet zonder wilsuiting kan geschieden. De noodzaak van het bestaan van een wilsuiting impliceert dat de wederpartij bekend is met de akte waarmee de contractsovername wordt beoogd, althans met de wens tot contractsovername van de overdragende partij (Bouwinzicht) en de derde ([appellanten]).
    
    
      6.4
      Ter onderbouwing van hun stelling dat Modena haar medewerking heeft verleend aan de contractsovername hebben [appellanten] verwezen naar de randnummers 4 en 57 tot en met 60 van de dagvaarding en 7 en 16 tot en met 18 van hun spreekaantekeningen in eerste aanleg. Zij stellen daar dat [appellanten] [medebestuurder] op 3 juli 2015 heeft geïnformeerd over de contractsovername en dat de heer [betrokkene] (volgens [appellanten] een vertrouwenspersoon van Modena en [bestuurder] en [medebestuurder], hierna: [betrokkene]) [bestuurder] en [medebestuurder] hierop heeft gewezen. Modena heeft hiertegen volgens [appellanten] geen bezwaar gemaakt en daarmee haar medewerking verleend. Zij hebben daar nog aan toegevoegd dat uit de als productie 12 overgelegde stukken blijkt dat [appellanten] tot 2017 verzekeringspremies ten behoeve van het OG hebben voldaan en dat is komen vast te staan dat [appellanten] beschikken over aan Modena gerichte en aan haar postadres geadresseerde facturen. Hieruit blijkt volgens [appellanten] de medewerking aan de contractsovername. 
    
    
      6.5
      Modena heeft een en ander ook in hoger beroep betwist. Zij stelt dat zij mogelijk ten behoeve van Bouwinzicht stukken aan [appellanten] heeft overhandigd. [appellanten] hebben niet aan Modena gemeld dat zij de premies voor zichzelf betaalden en Modena is niet op de hoogte gebracht van de (voorgenomen) contractsovername, noch van de ontbinding van Bouwinzicht.
    
    
      6.6
      Het hof stelt vast dat [appellanten] niet stellen dat zij Modena schriftelijk van de (voorgenomen) contractsovername op de hoogte hebben gebracht. De algemene stelling dat [medebestuurder] op 3 juli 2015 op de hoogte is gesteld is op geen enkele manier onderbouwd en door Modena betwist. Die stelling heeft daarom als onvoldoende onderbouwd te gelden.
    
    
      6.7
      
        [betrokkene] heeft in zijn schriftelijke verklaring van mei 2022 wel opgenomen dat hij met [appellanten] en [bestuurder] en [medebestuurder] door de jaren heen contact had, en dat zij hebben erkend dat het OG geleverd zou gaan worden en dat “het de bedoeling was dat de panden aan [appellant] zouden worden geleverd.” Dat hij Modena op de hoogte heeft gebracht van de (voorgenomen) contractsovername kan hier echter niet uit worden afgeleid. Het enkele feit dat de naam van [appellant] is gebruikt is daarvoor onvoldoende, omdat [appellant] de bestuurder van Bouwinzicht was, en in het spraakgebruik dus een vereenzelviging kan hebben plaatsgevonden.
    
    
      6.8
      Het hof is verder van oordeel dat het gegeven dat enkele betalingen van de verzekeringspremies door [appellanten] zouden zijn voldaan, niet voldoende is voor de conclusie dat Modena haar medewerking aan de contractsovername heeft verleend. Daarvoor geldt in de eerste plaats dat, als er al sprake zou zijn van een betaling van enkele verzekeringspremies in de periode na ontbinding van Bouwinzicht door [appellanten], daaruit niet medewerking van Modena aan de contractsovername kan worden afgeleid. De enkele aanvaarding van een betaling door een overnemer is daarvoor immers niet voldoende, omdat de grondslag voor die betaling ook een andere kan zijn.
    
    
      6.9
      In de tweede plaats geldt het volgende. Productie 12, waarop [appellanten] zich baseren, omvat vele stukken en [appellanten] hebben niet voldoende specifiek aangegeven uit welke stukken volgt dat [appellanten] ten behoeve van Modena betalingen voor de premies hebben verricht. Pas in de memorie van antwoord in incidenteel appel (randnummer 15, overigens bij de bespreking van de vraag of de vordering is verjaard) specificeren zij dat het gaat om facturen van 8 maart 2016 en 21 maart 2017. Het hof stelt vast dat het merendeel van de stukken die betrekking lijken te hebben op verzekeringen, aan Klokontwikkeling zijn gericht. Een factuur van Marsh Nederland van 22 mei 2014 is aan Modena gericht, maar heeft geen relevantie omdat Bouwinzicht toen nog bestond, en die factuur overigens is gericht aan het adres van de boekhouder van Modena. Datzelfde geldt voor de facturen voor de aansprakelijkheidsverzekering van 16 juni 2014 en 19 februari 2015. Een volgende factuur voor de aansprakelijkheidsverzekering van 25 mei 2016 dateert van na de ontbinding van Bouwinzicht, maar is aan Klokontwikkeling gericht, net als de facturen van 8 maart 2016 en 21 maart 2017 van Marsh voor de verzekering “uitgebreide gevaren”, en dus niet aan [appellanten]. Uit die facturen kon Modena dus niet afleiden dat [appellanten] zich als wederpartij van Modena beschouwden. Verdere assurantiefacturen heeft het hof niet aangetroffen (en zijn door [appellanten] ook niet aangewezen), laat staan betaalbewijzen van [appellanten]. De stelling dat [appellanten] verzekeringspremies heeft voldaan, dat Modena daarvan op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd, en daarmee aan contractsovername haar medewerking heeft verleend, is daarom ook niet van een voldoende onderbouwing voorzien. 
    
    
      6.10
      
        [appellanten] hebben verder nog aangevoerd dat van meet af aan rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de rechten en plichten van Bouwinzicht zouden worden overgedragen aan een derde, aangezien in de overeenkomst is opgenomen “danwel een door deze nader te noemen meester.” Voor zover zij hiermee beogen aan te voeren dat Modena op voorhand haar medewerking aan een contractsovername heeft verleend, miskennen zij dat art. 6:156 lid 1 BW in art. 6:159 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard. Uit dat artikel 6:156 lid 1 BW volgt dat een schriftelijke mededeling nodig is. [appellanten] hebben niet gesteld dat zo’n schriftelijke mededeling is gedaan.  
    
    
      6.11
      Het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2034) faalt. In dat arrest is aangenomen dat niet is uitgesloten dat op enig moment na het sluiten van een overeenkomst een ander dan de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. Of sprake is van een wijzing van een van de contractspartijen, hangt af van hetgeen de betrokken partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. Mede tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen over de door [appellanten] gestelde feiten, kan niet worden aangenomen dat in dit geval zo’n wijziging van contractspartijen zich heeft voorgedaan. 
    
    
      6.12
      Het voorgaande betekent dat door [appellanten] onvoldoende feitelijk is onderbouwd dat Modena op de hoogte was van, en haar medewerking heeft verleend aan, de contractsovername. Het bewijsaanbod wordt reeds om die reden gepasseerd. Ten aanzien van het aanbod om [betrokkene] als getuige te horen voegt het hof daaraan toe dat [betrokkene] al een schriftelijke verklaring heeft afgelegd en dat niet is aangegeven wat hij meer of anders zou kunnen verklaren. 
    
    
      6.13
      De vorderingen van [appellanten] stuiten op het voorgaande af. Ten overvloede zal het hof hierna motiveren dat en waarom de in hoger beroep gewijzigde vordering en het beroep op de boete van [appellanten] ook op inhoudelijke gronden niet kan slagen.  
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
    
    
      6.14
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep hun vordering gewijzigd. Zij stellen niet langer in algemene zin dat Modena tekort is geschoten door het OG aan een derde te verkopen, maar verwijten Modena specifiek dat Modena [appellanten] geen termijn heeft gegund om alsnog het OG af te nemen tegen het bedrag van € 400.000,- waarvoor het aan Distripark is verkocht. Daarmee heeft Modena [appellanten] de kans ontnomen het OG zelf aan te kopen voor een bedrag van € 400.000,-, aldus [appellanten] Volgens [appellanten] hadden zij het kunnen door verkopen voor € 550.000,-, zodat zij € 150.000,- schade (gederfde winst) hebben geleden.
    
    
      6.15
      Dit betoog van [appellanten] stuit er reeds op af dat de overeenkomst niet voorzag in een verlaging van de koopprijs tot € 400.000,-. Ook de brief van hun advocaat van 23 december 2020, waarin Modena wordt gesommeerd het OG te leveren, gaat (terecht) uit van een koopprijs van € 1.140.000,-. Van een verplichting van Modena om het OG niettemin aan [appellanten] te leveren voor € 400.000,- was dus geen sprake.
    
    
      6.16
      
        [appellanten] stellen dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid die hierin bestaat dat de projectontwikkeling niet van de grond kwam, waardoor partijen verplicht waren te onderhandelen over een nieuwe koopprijs. Dit betoog faalt.
    
    
      6.17
      Art. 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een van partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Nog afgezien van het feit dat de vordering van [appellanten] niet strekt tot wijziging van de overeenkomst, en dat [appellanten] ook stellen dat de overeenkomst (wel) voorziet in de door hen genoemde omstandigheden (randnummer 52 memorie van grieven) heeft te gelden dat [appellanten] onvoldoende feiten hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Modena gehouden was om in afwijking van de overeenkomst akkoord te gaan met een veel lagere koopprijs. Over de achtergrond van het uitblijven van de ontwikkeling hebben [appellanten] hoegenaamd niets gesteld, zodat niet kan worden beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van Modena kon worden gevergd. De stelling dat in een brief van 21 april 2010, die ruimschoots vooraf ging aan de overeenkomst, is opgenomen dat de koper de kans krijgt het OG te kopen voor een eventueel door een derde geboden hogere verkoopprijs en dat die regeling ook moet worden toegepast in het geval een derde een lagere koopprijs biedt, kan niet worden gevolgd. Het gaat immers om geheel andere situaties, en de regeling waarop [appellanten] zich beroepen is bovendien niet in de overeenkomst terecht gekomen. Voor zover [appellanten] zich beroepen op de bepaling in art. 3 van de overeenkomst, die inhoudt dat partijen in overleg treden indien één jaar na de laatst opgeleverde woning, nog woningen of commerciële ruimtes onverkocht zijn, heeft te gelden dat ook die bepaling ziet op een geheel andere situatie dan de situatie die zich heeft voorgedaan, namelijk dat de projectontwikkeling in het geheel niet van de grond is gekomen.
    
    
      6.18
      Ook overigens kan zonder nadere feitelijke stellingen over het uitblijven van de projectontwikkeling en de rol van partijen daarin, niet worden aangenomen dat nakoming van de overeenkomst, in die zin dat door [appellanten] de overeengekomen koopprijs niet behoefde te worden betaald, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat partijen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gehouden waren over een lagere koopprijs te onderhandelen.
    
    
      6.19
      De gevorderde schade van € 150.000,- is dus gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat Modena het OG aan [appellanten] zou hebben moeten verkopen voor een koopprijs van € 400.000,-. De vordering kan reeds om die reden niet worden toegewezen. Of [appellanten] het OG vervolgens voor een bedrag van € 550.000,- hadden kunnen verkopen kan daarom in het midden worden gelaten. Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod wordt reeds om die reden gepasseerd.
    
    
      6.20
      
        Het beroep op de leer van de kansschade faalt in het verlengde van het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Modena gehouden was tot nieuwe onderhandelingen over de koopprijs. 
        
          De contractuele boete
        
      
    
    
      6.21
      Bij beoordeling van de vraag of er een boete is verbeurd, stelt het hof het volgende voorop. Ook deze overweging is ten overvloede en gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat [appellanten] wel in de plaats van Bouwinzicht zijn getreden. Door de verkoop en levering van het OG aan een derde, werd het voor Modena onmogelijk haar leveringsverplichting uit de overeenkomst na te komen. Uit art. 6:80 lid 1 onder a BW volgt dat in dat geval de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is. In art. 13 van de overeenkomst zijn partijen echter overeengekomen dat voor het verbeuren van de boete verzuim vereist is en dat (daarvoor) een ingebrekestelling moet plaatsvinden. 
    
    
      6.22
      De rechtbank heeft ten aanzien van de contractuele boete overwogen dat deze alleen geldt bij het niet meewerken aan de levering door Modena, maar dat partijen zover niet zijn gekomen. Dat oordeel is te kort door de bocht, omdat een boetebeding als dit ook is geschreven voor een situatie waarin de verkoper het OG aan een derde heeft verkocht en geleverd. Dat neemt niet weg dat Modena in haar verweer terecht tot uitgangspunt neemt dat voor de vraag of een boete als deze is verschuldigd, van belang is of de oorspronkelijke koper überhaupt zelf nog reële plannen had om af te nemen onder de overeengekomen condities. Een boete is immers bedoeld als prikkel tot nakoming van de gemaakte afspraak en/of als vooraf gefixeerde vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet nakomen door de verkoper van de gemaakte afspraak. Dat impliceert dat de oorspronkelijke koper geen aanspraak kan maken op betaling van de boete als afdoende blijkt dat zij zelf niet in staat of bereid was de gemaakte afspraak na te komen. Een andere uitleg van het boetebeding – erop neerkomend dat de boete hoe dan ook verschuldigd is, ongeacht of de koper nog wilde nakomen – is onredelijk. Voor zover [appellanten] dan ook van zo’n uitleg uitgaan, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. In elk geval is het hof van oordeel dat een beroep op nakoming in zo’n geval  afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684). Dat geldt in deze zaak ook.
    
    
      6.23
      
        Uit de in hoger beroep door [appellanten] ingenomen stellingen volgt immers al dat, zoals Modena ook aanvoert, zij niet bereid of in staat waren het OG af te nemen voor de afgesproken prijs van € 1.140.000,-. Zij stellen immers onder meer dat er juist vanwege een lagere koopprijs “nog muziek in de samenwerking met Modena” zat (randnummer 59 memorie van grieven). Ook in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel, waar [appellanten] eerst betwisten dat zij niet konden nakomen, koppelen zij die nakoming aan een koopprijs van € 400.000,- (zie randnummers 8, 9 en 11). Hun sommatie van 23 december 2020 moet tegen die achtergrond worden bezien: [appellanten] sommeerden Modena om te leveren, in de wetenschap dat Modena dat niet meer kon en dus kennelijk met het oog op de boetebepaling in de overeenkomst, terwijl zij zelf niet bereid waren de overeengekomen koopsom te betalen. Aan zo’n sommatie kan geen gevolg toekomen. 
        
          Onrechtmatige daad?
        
      
    
    
      6.24
      
        
          [appellanten] hebben subsidiair aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Modena onrechtmatig heeft gehandeld. Zij hebben daaraan geen andere feiten ten grondslag gelegd dan de hiervoor beoordeelde feiten. Daaruit kan niet worden afgeleid dat Modena onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten]
        
          Opschortende voorwaarde
        
      
    
    
      6.25
      Modena heeft ook naar voren gebracht dat de bestemming van het perceel niet is gewijzigd en dat de overeenkomst niet uitvoerbaar was. Naar het hof begrijpt beroept zij zich hiermee op de opschortende voorwaarde op pagina 2 van de overeenkomst. Het bestaan van die opschortende voorwaarde is tussen partijen niet in geschil, terwijl de bewijslast van het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde op [appellanten] rust (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228). Tegenover de betwisting hebben [appellanten] niet aannemelijk gemaakt dat de opschortende voorwaarde is vervuld. Zij hebben slechts gesteld dat partijen zich hebben ingespannen om tot een onherroepelijke wijziging van het bestemmingsplan te komen (randnummer 65 dagvaarding). De vordering stuit ook daarop af. De opmerking dat de wijziging van het bestemmingsplan door de verkoop van het OG in 2020 aan een derde is belemmerd, is niet van enige onderbouwing voorzien en de juistheid ervan ligt niet zonder meer voor de hand tegen de achtergrond van het feit dat het OG in handen is gekomen van een onderneming van Klok, die naar [appellanten] stellen, van meet af aan bij het project betrokken was.
    
    
      6.26
      
        Alle grieven in het principaal appel stuiten op het voorgaande af.
        
          Incidenteel appel
        
      
    
    
      6.27
      Grief 1 in het incidenteel appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Modena aan [appellanten] een laatste termijn hadden moeten gunnen. Die grief slaagt reeds omdat [appellanten] geen contractspartij van Modena waren. 
    
    
      6.28
      Bij het in die grief ook opgenomen betoog dat de vordering is verjaard bestaat na het voorgaande geen belang. 
    
    
      6.29
      Het slagen van grief I heeft geen gevolgen voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die immers het gevolg was van het afwijzen van een andere vordering van Modena. 
    
    
      6.30
      Voor zover Modena heeft bedoeld in hoger beroep een of meer verklaringen voor recht te verkrijgen, bestaat bij die vordering geen belang.
    
    
      6.31
      
        
          [appellanten] hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel appel 14 getuigen aangedragen “voor zover het gerechtshof nader onderzoek wenst te doen naar de vertrouwensrelatie tussen [betrokkene] en Modena, [medebestuurder] en [bestuurder]”. Uit de stellingen van [appellanten] kan het hof echter niet afleiden waarom zo’n onderzoek relevant kan zijn voor de vorderingen in het incidenteel appel en overigens ook niet voor de vorderingen in het principaal appel.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.32
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep in principaal appel. In het incidenteel appel zijn [appellant] ook in het ongelijk gesteld. Omdat met het incidenteel appel niet een onderwerp aan de orde is gesteld dat niet al in het principaal appel aan de orde zou zijn gekomen door de devolutieve werking en verder ook niet kan worden aangenomen dat Modena kosten in het incidenteel appel heeft gemaakt, blijft een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege.
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof, in het principaal en in het incidenteel appel:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2022;
      
      
        wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Modena tot op heden begroot op € 5.689,- aan verschotten en € 3.572,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nakosten; 
      
      
        bepaalt dat als [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Modena de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.