ECLI:NL:GHDHA:2024:1558, Gerechtshof Den Haag, 10-09-2024, 200.335.838/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag op staande voet wegens nevenwerkzaamheden bij andere werkgever op tijdstip dat medewerker was ingeroosterd niet terecht, want geen helder en gehandhaafd beleid over werktijden, terwijl werkgever eigen regels niet heeft gerespecteerd

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.335.838/01
      Zaak-rekestnummer rechtbank	: 10489689 VZ VERZ 23-5466 
    
    
    
    
      
        Beschikking van 10 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Pameijer,
      gevestigd in Rotterdam,
      verzoekster, 
      advocaat: mr. L. van Luipen, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      verweerster, 
      advocaat: mr. J. Marges, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Pameijer en [verweerster].
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Deze zaak betreft een ontslag op staande voet van een medewerker die (neven)werkzaamheden heeft verricht bij een andere werkgever in de tijd dat zij was ingeroosterd bij haar werkgever. De werkgever heeft haar om die reden op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft geoordeeld er geen dringende reden bestond voor het ontslag op staande voet. De medewerker heeft gesteld dat er een ongeschreven regel bestond dat collega’s teveel gewerkte uren konden compenseren, bijvoorbeeld door eerder weg te gaan en dat met elkaar af te stemmen, zonder overleg met de manager en zonder dit te registreren. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever die stelling niet voldoende gemotiveerd weersproken. Hij oordeelde dat een andere – minder vergaande – maatregel meer in de rede lag, bijvoorbeeld de maatregel waarbij de werkgever de werknemer en haar collega’s op de regels wees dat te veel gewerkte uren moesten worden geregistreerd en hoe die konden worden gecompenseerd.
    
    
      1.2
      Het hof is het met de kantonrechter eens en bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter.
      
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      
        Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 13 december 2023, is Pameijer in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 21 september 2023. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend dat op 13 juni 2024 is ontvangen ter griffie van het hof.
        Partijen hebben hun standpunten uiteengezet tijdens de mondelinge behandeling op 4 juli 2024. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben ter zitting verzocht om een termijn om een schikking te beproeven. Deze is hen verleend. Op 31 juli 2024 hebben partijen bericht dat zij geen schikking hebben bereikt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn niet door partijen bestreden, zodat ook het hof die feiten bij de beoordeling tot uitgangspunt zal nemen. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
      a. Pameijer is een stichting die onder meer cliënten met een zorgindicatie toezicht en begeleiding biedt.
      
      
        [verweerster], geboren op [geboortedatum], is met ingang van [datum] bij Pameijer in dienst getreden. De laatste functie van [verweerster] bij Pameijer was de functie van [functie] voor 28 uur per week met een loon van € 2.128,84 bruto per maand, exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Geestelijke Gezondheidszorg van toepassing. 
      
      In een verslag functioneringstraject van [verweerster] in januari 2021 staat het volgende:
      
      
        “Stamgegevens 
        
          (…)
        
        
          Arbeidsduur: 38 uur, waarvan 24 uur bij Bar Barendrecht en 14 als woonbegeleider nacht Prins Alexander (aanvulling in personeelsdossier staat 1-7-2020: 24 uur Bar Barendrecht en 7 uur Prins Alexander. Contract is 31 uur. 
        
        
          (…)
        
        
          Aanleiding start functioneringstraject
          :
        
        - uren, schendingen in het rooster en hoe [verweerster] daar mee om gaat
        - inhoudelijke verwachting niveau en kwaliteit [functie]
        
          Doelen
          :
        
        - Schendingen arbeidstijdenwet als gevolg van keuzes [verweerster] oplossen 
        - (…)
        
          Gespreksverslag 7 januari
        
        
          Inleiding [naam]. 
        
        
          Traject gestart om 2 onderwerpen. Een functioneringstraject heeft als insteek de gewenste verbetering te bereiken. Indien dat niet lukt kan er in 2de instantie een voorstel gedaan worden om de functie aan te passen naar een passend(er) niveau. In 3de instantie kan er, na het traject volledig doorlopen te hebben, gekozen worden voor afscheid nemen van elkaar.
        
        
          Uren/schendingen
        
        
          In 1ste instantie is [verweerster] aangenomen voor 24 uur. Salaris bleek te laag voor [verweerster]. [verweerster] heeft daarna ook gesolliciteerd en is aangenomen als slaapwacht in Ommoord. Vanaf dat moment waren er in het rooster veel schendingen (arbeidstijdenwet)
        
        
          In de arbeidsovereenkomst staat een overeengekomen arbeidsduur van 38 uur pw. Aangenomen en goed gekeurd door toenmalige manager (…). Met 38 uur zijn schendingen in het rooster (bijna) niet te voorkomen, maar omdat een deel van de uren als slaapwacht zijn maakt het nog moeilijker om schendingen te voorkomen.
        
        
          (…)
        
        - Op 30 nov 2020 tijdens een dienst op locatie een les ‘[… 1]’ gegeven.
        
          Dat had niet mogen gebeuren en zal niet meer gebeuren (…)” 
      
      
      
        [verweerster] was laatstelijk samen met een collega verantwoordelijk voor de begeleiding van 14 cliënten met zorgindicatie (veelal vanwege gedragsproblematiek) van Pameijer die beschermd wonen en aan wie Pameijer dag en nacht begeleiding biedt vanuit de locatie Ambachtsland te Rotterdam. Dit betreft ondersteuning bij activiteiten, het houden van enig toezicht (bijvoorbeeld op het nemen van voorgeschreven medicatie) en soms ingrijpen in een crisissituatie, maar ook het begeleiden van cliënten buitenshuis, bijvoorbeeld bij een (tand)artsafspraak.
      
      Doorgaans wordt de locatie Ambachtsland op werkdagen overdag bemand door twee wooncoaches, zodat als de ene wooncoach een cliënt begeleidt bij externe activiteiten, de andere wooncoach op locatie aanwezig is. Na 21:30 uur kunnen de cliënten zich richten tot het nachtteam. In het weekend wordt de locatie soms bemand door één wooncoach. Dit wordt dan afgestemd met een andere locatie.
      
      De medewerkers kunnen op een planbord op de locatie hun roosterwensen aangeven. De roostermaker maakt vervolgens aan de hand daarvan een rooster, dat door hem/haar digitaal wordt ingevoerd in Ortec, de door Pameijer gebruikte planningsapplicatie. De medewerkers hebben toegang tot Ortec via een tablet, computer of telefoon. De medewerkers kunnen in Ortec één vaste roosterwens aangeven. Voor [verweerster] was dit de dinsdag. 
      
      In de “Basisinformatie en spelregels ‘roosteren en verlof’” van Pameijer is onder meer bepaald:
      
      
        “Overgangsperiode van vaste diensten naar flexibel werken
        
          Wordt er van jou verwacht dat je flexibeler gaat werken omdat dit nodig is voor de dienstverlening aan cliënten? En heb je tot nu toe een tijd een vast patroon gewerkt en je privésituatie daar op aangepast? Dan kun jij in overleg met het team/manager 
          drie maanden
           de tijd krijgen om jouw privésituatie er op aan te passen.”
      
      
      Bij indiensttreding heeft [verweerster] aan Pameijer gemeld dat zij ook gedurende 3 uur per week werkzaam is als dansleraar bij de sportschool [… 1]. In verband daarmee stelde [verweerster] zich op het planbord op locatie – aan de hand waarvan het rooster werd gemaakt – niet beschikbaar voor Pameijer op maandag- of dinsdagavonden. Deze keuze werd door de vorige roostermaker van de locatie Ambachtsland feitelijk gerespecteerd: in het jaar 2022 en in januari/februari 2023 werd [verweerster] niet ingeroosterd op maandag- en dinsdagvond. Vanaf maart 2023 werd het rooster gemaakt door een nieuwe roostermaker.
      
      i. In februari 2023 constateerde [verweerster] dat zij op de maandagavonden van 20 en 27 maart 2023 bij Pameijer was ingeroosterd. Zij heeft de (nieuwe) roostermaker verzocht dit te wijzigen, omdat zij nooit op maandagavonden kon werken. De roostermaker gaf aan dit niet te kunnen veranderen.
      
      Blijkens een e-mailbericht van 3 maart 2023 van [verweerster] aan [… 1], heeft [verweerster] voor de sportles van 20 maart 2023 een invaller geregeld. Voor de les van 27 maart 2023 lukte dit niet. Zij heeft die dag van 13.00 tot 18.45 uur voor Pameijer gewerkt. Daarna is zij naar [… 1] vertrokken en heeft zij daar haar sportles verzorgd. Ongeveer een kwartier na aanvang van de sportles verscheen de waarnemend manager van [verweerster] (die zij nog niet eerder had ontmoet) in de sportzaal waar [verweerster] haar les verzorgde. [verweerster] heeft de manager op dat moment kort te woord gestaan. De manager heeft haar laten weten dat zij die avond niet meer naar kantoor terug hoefde te gaan en heeft haar gevraagd de volgende dag voor een gesprek naar het hoofdkantoor te komen.
      
      Pameijer heeft [verweerster] op 28 maart 2023 op staande voet ontslagen. Bij brief van diezelfde dag heeft Pameijer dit ontslag als volgt toegelicht:  
      
      
        “(…) Op dinsdag 28-03-23 heeft u een gesprek gehad met (…), waarnemend manager en (...), HR-adviseur. Tijdens dit gesprek bent u geconfronteerd met het feit dat u, op maandag 27-03-2022, tijdens uw avonddienst op Woont Ambachtsland als sportdocent werkzaam was bij sportschool [… 1] in [… 2].
        
          De manager heeft aangegeven dat hij signalen had ontvangen dat u mogelijk tijdens uw diensten op Woont Ambachtsland elders aan het werk zou zijn geweest. De manager heeft u op maandagavond aangetroffen in [… 1] waar u een zumbales aan het verzorgen was terwijl u op locatie Ambachtsland had moeten zijn voor uw avonddienst.
        
        
          De manager heeft u geconfronteerd met deze feiten maar u bent van mening dat de manager ten onrechte naar negatieve dingen over u is gaan zoeken en dat hij zich bemoeit met uw privéaangelegenheden. U geeft aan dat u soms langer doorwerkt bij Pameijer en deze uren dan als vrije tijd opneemt.
        
        
          Uw verklaring, dat u de sportlessen in uw vrije tijd geeft, gaat niet op. De manager is hiervan niet op de hoogte en in het rooster is hierover ook niets te vinden. U was op 27 maart 2023 regulier ingeroosterd en was niet vrij. U werd verwacht op uw werk op de locatie Pameijer Woont Ambachtsland. U heeft bij uw collega, die samen met u werkzaam was, bovendien aangegeven dat u even weg was omdat u “een afspraak had”, niet omdat u vakantie- of overuren opnam. Het is dan ook niet geloofwaardig en aannemelijk dat u, terwijl u ingeroosterd stond, werkelijk dacht dat u vrij was. En zelfs àls u al afwezig was omdat u op een eerder moment overuren had gemaakt die u wilde compenseren, dan kunt u niet op eigen gezag bepalen wanneer u die uren opneemt en de locatie zonder medeweten van de manager door een medewerker minder (u dus) laten bemannen.
        
        
          Uw gedrag is ontoelaatbaar. Alle in het bovenstaande aangegeven feiten vormen -elk op zich maar zeker ook in combinatie- een dringende reden waardoor niet van Pameijer verwacht kan worden het dienstverband met u nog verder voort te zetten. Wij hebben u vandaag dan ook, na een afweging van alle feiten, omstandigheden en uw persoonlijke omstandigheden, ontslag op staande voet gegeven. Middels dit ontslag, dat wij in deze brief bevestigen, wordt uw arbeidsovereenkomst bij Pameijer per 28 maart 2023 beëindigd.(…)”
      
      
      
        [verweerster] heeft niet berust in het ontslag, omdat volgens haar van een dringende reden geen sprake was. Haar gemachtigde verwoordde dit bij brief van 5 april 2023 als volgt:
      
      
        “(…) Bij Pameijer werkt cliënte 28 uur per week; de ene week 3 dagen, de andere week 4. Aan de hand van hun beschikbaarheid stellen de medewerkers maandelijks een rooster op. Dit wordt beoordeeld door de roostermaker, die soms nog wijzigingen doorvoert. Cliënte roostert zichzelf nooit in op maandag en dinsdag omdat ze dan werkzaamheden verricht voor [… 1]. Dat cliënte nevenwerkzaamheden voor [… 1] verricht, is overigens reeds lang bij Pameijer bekend.
        
          Desondanks was cliënte op maandag 27 maart 2023 bij Pameijer ingeroosterd
        
        
          van 13.00 tot 21.30 uur. In overleg met haar collega op de locatie heeft cliënte
        
        
          gewerkt van 13.00 tot 18.45 uur; om 19.15 moest ze een les verzorgen bij [… 1]
        
        
           [… 2].
        
        
          In de week voor 27 maart had cliënte 4 uur ingevallen voor een collega die eerder van het werk weg moest. Deze extra gewerkte uren (die niet worden uitbetaald) wilde cliënte op 27 maart compenseren.
        
        
          Volgens cliënte is de praktijk aldus dat de administratie van overuren aan de
        
        
          werknemers wordt overgelaten. Soms worden diensten onderling geruild of valt
        
        
          een collega voor enkele uren in. De collega’s zorgen ervoor dat ze het
        
        
          overeengekomen aantal uren werken.
        
        
          Cliënte was verbaasd en geschokt dat de manager om 19.30 uur in de sportschool verscheen terwijl zij een les aan het geven was. Cliënte vond dit hoogst ongepast en een inbreuk op haar privacy.
        
        
          Cliënte heeft de manager te woord gestaan en uitgelegd dat ze in overleg met haar collega eerder is weggegaan en dat ze na de les naar de locatie van Pameijer zou teruggaan om haar werkzaamheden af te maken.
        
        
          De manager gaf aan dat ze direct naar huis kon gaan en vroeg haar de volgende
        
        
          dag voor een gesprek naar het hoofdkantoor te komen. In het gesprek op 28 maart is cliënte op staande voet ontslagen.
        
        
          Cliënte meent dat het feit dat zij op 27 maart 2023 tijdens de avonddienst een les
        
        
          op de sportschool heeft verzorgd, geen gerechtvaardigde grond oplevert om het
        
        
          dienstverband per direct te beëindigen.
        
        
          Het klopt dat de manager niet op de hoogte was van haar voortijdig vertrek op
        
        
          27 maart. Het klopt ook dat deze wijziging niet in het rooster was ingevoerd.
        
        
          Dat cliënte haar manager op de hoogte moest stellen en/of de wijziging in het
        
        
          rooster moest doorvoeren, was bij haar niet bekend. Dit werd in de praktijk nooit
        
        
          gedaan, ook bij de collega’s niet.
        
        
          De laatste manager heeft tegen deze gang van zaken nooit bezwaren geuit en
        
        
          benadrukte zelfs dat cliënte en haar collega’s als zelfsturend team moesten
        
        
          functioneren.
        
        
          Kennelijk was de huidige manager hiervan niet op de hoogte.
        
        
          De maatregel van ontslag op staande voet is onder de genoemde omstandigheden volkomen onterecht.(…)”
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Bij verzoekschrift van 4 mei 2023 heeft [verweerster] de kantonrechter te Rotterdam verzocht, zakelijk weergegeven: 
      
        
          voor recht te verklaren dat [verweerster] zich op 27 maart 2023 niet schuldig heeft gemaakt aan een dringende reden voor ontslag op staande voet;
        
        
          Pameijer te veroordelen om aan haar te voldoen:
        
      
      
        - € 5.233,-- bruto aan transitievergoeding;
        - € 5.680,35 bruto aan gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging van het dienstverband;
        - € 10.000,-- bruto aan billijke vergoeding
        vermeerderd met wettelijke rente
      
      met veroordeling van Pameijer in de proceskosten.
    
    
      4.2
      Pameijer heeft verweer gevoerd, stellende dat zij [verweerster] terecht op staande voet heeft ontslagen. Zij verzocht daarom om afwijzing van de verzoeken van [verweerster]. 
    
    
      4.3
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht, de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat aannemelijk is dat het nooit de bedoeling is geweest van Pameijer dat een werknemer zonder overleg met de manager de werklocatie voor het einde van de dienst kan verlaten. Volgens [verweerster] was het echter een ongeschreven regel op de locatie dat collega’s teveel gewerkte uren compenseerden – door bijvoorbeeld eerder weg te gaan en dat met elkaar af te stemmen – zonder overleg met de manager en zonder dit te registreren. Pameijer heeft dit onvoldoende betwist. Onder deze omstandigheden is ontslag op staande voet een te vergaande maatregel. Het ontslag is dus niet rechtsgeldig gegeven, aldus de kantonrechter.
    
    
      4.4
      Voor een billijke vergoeding zag de kantonrechter geen aanleiding, omdat [verweerster] niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden door het ontslag. Daarbij komt nog dat [verweerster] zelf heeft aangegeven dat wat zij heeft gedaan “niet netjes was”.    
    
  
  
    
      5Verzoek in hoger beroep
    
      5.1
      Pameijer is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de beschikking van de kantonrechter. Pameijer heeft verschillende bezwaren tegen de beschikking aangevoerd, die zich richten tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot het oordeel dat geen sprake was van een dringende reden, zodat [verweerster] recht heeft op de toegekende vergoedingen. Voorts is Pameijer van mening dat de transitievergoeding niet juist is berekend, omdat deze berekening uitgaat van een onjuiste peildatum. Zij verzoekt – zakelijk weergegeven – de beschikking te vernietigen, de verzoeken van [verweerster] (alsnog) af te wijzen en [verweerster] te veroordelen hetgeen Pameijer ter voldoening aan de bestreden beschikking aan haar heeft voldaan, terug te betalen, met veroordeling van [verweerster] in beide instanties.
    
    
      5.2
      
        [verweerster] verzoekt het hoger beroep ongegrond te verklaren, met veroordeling van Pameijer in de kosten. 
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      
        Het hof stelt vast dat [verweerster] geen incidenteel beroep heeft ingesteld. Dit betekent dat de afwijzing van de billijke vergoeding onherroepelijk is geworden, zodat deze in het hoger beroep niet voorligt. 
        
          Geen sprake van een dringende reden
        
      
    
    
      6.2
      Pameijer heeft in de brief van 28 maart 2023 – die de reden voor het gegeven ontslag op staande voet fixeert – aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [verweerster] op maandag 27 maart 2023, tijdens haar avonddienst op locatie Ambachtsland werkzaam was als sportdocent bij [… 1] in [… 2], terwijl zij aan haar collega, met wie zij op locatie Ambachtsland samen werkzaam was, heeft aangegeven dat ze even weg was omdat ze “een afspraak had” en niet omdat zij vakantie- of overuren opnam. Pameijer acht het daarbij niet geloofwaardig dat [verweerster] – zoals zij verklaarde – daadwerkelijk dacht dat zij vrij kon nemen omdat zij op een eerder moment overuren had gemaakt. [verweerster] moest weten dat zij niet op eigen gezag kon bepalen wanneer zij eventuele overuren op kon nemen, waardoor de locatie zonder medeweten van de manager door een medewerker minder werd bemand.
    
    
      6.3
      Pameijer is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat deze reden niet kwalificeert als een dringende reden. De kantonrechter heeft weliswaar terecht onderkend dat Pameijer nooit zal hebben willen toestaan dat een werknemer zonder toestemming en zelfs zonder wetenschap van de manager het werk tijdens de dienst verlaat, maar heeft daaraan ten onrechte niet het oordeel verbonden dat sprake is van een dringende reden, omdat niet is uit te sluiten dat deze werkwijze gebruikelijk was. De kantonrechter lijkt hiermee volgens Pameijer te impliceren dat schendingen van de regels zijn toegestaan, althans dat bij ontdekking van een schending eerst gewezen moet worden op de regels. Pameijer vindt dit niet redelijk, omdat het hier gaat om een schending van een elementaire plicht van de werknemer. De schending van die plicht heeft potentieel grote gevolgen.
    
    
      6.4
      Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie moet de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag de omstandigheden van het geval in onderling verband en in onderlinge samenhang in aanmerking nemen. Tot die in aanmerking te nemen omstandigheden behoren, zoals de kantonrechter terecht heeft onderkend, het beleid over werktijden binnen Pameijer en de wijze waarop dat beleid wordt gehandhaafd. Dat sprake is van een helder beleid dat door haar consequent wordt nageleefd, heeft Pameijer ook in hoger beroep niet aannemelijk kunnen maken. Weliswaar heeft Pameijer erop gewezen dat op het intranet de “Basisinformatie en spelregels roosteren en verlof” en de “Handleiding rooster zelfservicemedewerker” zijn te vinden, maar dat volstaat niet. [verweerster] heeft immers ontkend dat zij met deze richtlijnen bekend was. Zij heeft betoogd dat het op de locatie Ambachtsland gebruikelijk was dat medewerkers kort verlof compenseerden met eerder gewerkte extra uren en/of door te schuiven met uren. De leiding zou altijd hebben gezegd dat sprake is van zelfsturende teams en dat dat betekende dat de medewerkers extra gewerkte uren en het opnemen daarvan zelf moeten bijhouden. Pameijer heeft deze stelling van [verweerster] – die met schriftelijke verklaringen van (ex-)collega’s is onderbouwd – onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze omstandigheden brengen – ook naar het oordeel van het hof – mee dat een ontslag op staande voet een te vergaande maatregel is.  
    
    
      6.5
      Dit wordt niet anders door het feit dat niet vaststaat dat [verweerster] tijdens haar afwezigheid bereikbaar was en in geval van een calamiteit zou kunnen terugkeren en/of [verweerster] haar afwezigheid aan haar collega voldoende duidelijk en tijdig heeft afgestemd. Dat dit in afwijking was van wat gebruikelijk was als “buiten Ortec om werd gewerkt”, is immers niet gebleken.  
    
    
      6.6
      Het voorgaande betekent overigens niet dat [verweerster] juist heeft gehandeld en/of dat Pameijer niet van haar medewerkers zou mogen verlangen dat zij zich aan de door haar opgestelde spelregels zouden houden, maar wel dat een ontslag op staande voet wegens het niet opvolgen van die regels – zonder voorafgaande waarschuwing – een te vergaande maatregel is. Pameijer had onder deze omstandigheden de medewerkers van de locatie eerst moeten wijzen op de geldende regels en moeten meedelen dat overtreding daarvan niet wordt getolereerd / zal worden bestraft. 
    
    
      6.7
      Daar komt bij dat de manager van [verweerster] kennelijk al voor het weekend door een collega op de hoogte was gebracht van het eerder door [verweerster] doorlopen verbetertraject waarbij zij erop is aangesproken dat zij in november 2020 tijdens een dienst op locatie een les ‘[… 1]’ heeft gegeven, en dat hij om die reden op het rooster van de sportschool had gekeken of [verweerster] stond ingedeeld als sportinstructeur die avond. Onder deze omstandigheden had het in de rede gelegen dat de manager [verweerster] – die vrij had gevraagd op 27 maart 2023 in verband met een sportles, maar niet had gekregen – vooraf had gewaarschuwd dat niet zou worden geaccepteerd dat zij desondanks vrij zou nemen. [verweerster] had dan de afweging kunnen maken alsnog af te zien van het verzorgen van die les. Van ongeoorloofd verzuim en de vraag of dat ontslag gerechtvaardigd was, was dan geen sprake geweest. Ter zitting heeft (de manager van) Pameijer overigens ook niet duidelijk kunnen maken welk belang erbij bestond de confrontatie met [verweerster] ten overstaan van haar lesgroep aan te gaan, in plaats van het gesprek erover, voorafgaand aan die les of juist erna. Het hof acht die werkwijze van de manager ongepast.
    
    
      6.8
      
        Tot slot acht het hof relevant dat de nieuwe roostermaker zich niet aan de regels van Pameijer heeft gehouden, toen – anders dan onder de vorige roostermaker het geval was – van [verweerster] beschikbaarheid op de maandagavonden eiste. In de spelregels roosteren en verlof is immers bepaald dat als een flexibeler opstelling wordt verwacht van een medewerker die altijd in een vast patroon heeft gewerkt, aan de medewerker een termijn van drie maanden wordt gegund om de privésituatie aan de flexibeler werkwijze aan te passen. Deze termijn is [verweerster] niet gegund. 
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      6.9
      Pameijer is van mening dat de kantonrechter ten onrechte een transitievergoeding heeft toegekend, omdat het handelen van [verweerster] ernstig verwijtbaar was. Het hof volgt Pameijer hierin niet. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [verweerster] weliswaar verwijtbaar gehandeld, maar niet ernstig verwijtbaar.
    
    
      6.10
      Pameijer is verder van mening dat de kantonrechter een onjuiste peildatum voor de transitievergoeding heeft gehanteerd, omdat hij de transitievergoeding heeft berekend tot 1 juni 2023, de datum waarop de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn zou zijn geëindigd. Dit is volgens Pameijer onjuist, omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 maart 2023 en de wet geen basis biedt voor het hanteren van een latere datum dan de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Het feit dat er bij een ontslag op staande voet geen opzegtermijn is gehanteerd wordt al gecompenseerd door de gefixeerde schadevergoeding. De transitievergoeding staat daar los van, aldus Pameijer. 
    
    
      6.11
      
        Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht is uitgegaan van 1 juni 2023 voor de berekening van de transitievergoeding. Gelet op het doel van de transitievergoeding kan niet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat de werkgever door een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan onthouden. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten (zie HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286)
        
          Gefixeerde schadevergoeding, rente en proceskosten
        
      
    
    
      6.12
      De laatste grief van Pameijer, die gericht is tegen de veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, rente en proceskosten, omdat geen sprake zou zijn van een onterecht gegeven ontslag op staande voet, volgt het lot van de voorgaande grieven. 
    
    
      6.13
      
        Verder valt niet in te zien dat een bedrag van € 793,-- aan salaris gemachtigde te hoog is. Uitgaande van het door Pameijer bepleite liquidatietarief van € 529,-- en twee punten (verzoekschrift en mondelinge behandeling) komt het salaris immers uit op € 1.058,--.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.14
      De conclusie is dat het hoger beroep van Pameijer niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Pameijer als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
      6.15
      
        Die proceskosten worden begroot op:
        griffierecht	€ 343,--
        salaris advocaat	€ 2.428,-- 	( 2 punten × tarief  II)
      
      
      
        Totaal	€ 2.771,--
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 21  september 2023;
      
      
        veroordeelt Pameijer in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] begroot op € 2.771,-- .
      
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, J.S. Honée en P.Th. Sick in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.