ECLI:NL:GHAMS:2024:3131, Gerechtshof Amsterdam, 12-11-2024, 200.346.321/02 en 200.346.321/03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: verzoek schorsing tijdelijke opschorting zorgregeling afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummers: 200.346.321/02 en 200.346.321/03 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/334826 / FA RK 22-5903
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 12 november 2024 gegeven op de verzoeken van
    
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] , 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. L.E. Vries te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats B] , 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. G.J. de Hosson te Hilversum.
    
    
    
    
      Het hof heeft daarnaast als belanghebbende aangemerkt: 
      - de minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ).
    
    
    
      In de procedure heeft een adviserende taak:
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      1.1
      De zaak gaat over de opschorting van de zorgregeling tussen [minderjarige] (9 jaar) en de moeder.
      
    
    
      1.2
      
        De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) heeft bij beschikking van 19 augustus 2024 de zorgregeling opgeschort voor de duur van drie maanden (hierna: de bestreden beschikking).  
        De moeder is het daar niet mee eens en wil dat de zorgregeling zo snel mogelijk wordt hervat.
      
      
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        De moeder is op 26 september 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking (200.346.321/01). 
        Zij heeft daarbij een verzoek ingediend om de werking van de bestreden beschikking te schorsen (zaaknummer 200.346.321/02) dan wel om een voorlopige voorziening te treffen (200.346.321/03). 
      
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 23 oktober 2024 een verweerschrift in beide zaken ingediend. In de zaak met zaaknummer 200.346.321/03 heeft hij een incidenteel verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:
      - een bericht van de zijde van de moeder van 22 oktober 2024 met bijlage, 
      - een bericht van de zijde van de moeder van 23 oktober 2024 met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      De zitting heeft op 25 oktober 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. L.J.W. van Kesteren, advocaat te Zoetermeer, 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat, 
      - een vertegenwoordiger van de gecertificeerde instelling William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering (hierna: de GI) die als informant door het hof is gehoord, en 
      - de raad, vertegenwoordigd door V. Regout.
      De advocaat van de moeder heeft op de zitting een pleitnotitie overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder en de vader hebben een relatie gehad tot 2018. Zij zijn de ouders van [minderjarige] , geboren [in] 2015. [minderjarige] heeft een (ernstige) verstandelijke beperking en een autismespectrumstoornis. Zij gaat doordeweeks naar het Orthopedisch Dagcentrum Wegwijzer van de [stichting] .
      
    
    
      3.2
      
        De vader heeft [minderjarige] erkend. De moeder en de vader oefenen sinds 14 juni 2020 gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] . [minderjarige] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
        Bij hun uiteengaan hebben de moeder en de vader geen schriftelijke afspraken over de zorgregeling gemaakt, maar er heeft wel steeds een zorgregeling gelopen.
      
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van de rechtbank van 27 februari 2023 is, op verzoek van de vader, als provisionele voorziening een tijdelijke zorgregeling bepaald als volgt:
      - [minderjarige] verblijft gedurende één week van dinsdag uit school tot dinsdag naar school bij de vader;
      - vervolgens verblijft [minderjarige] van dinsdag uit school tot anderhalve week later vrijdag naar school bij de moeder;
      - vervolgens verblijft [minderjarige] van vrijdag uit school tot dinsdag naar school bij de vader;
      - ten slotte verblijft [minderjarige] gedurende één week van dinsdag uit school tot dinsdag naar school bij de moeder.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de rechtbank van 16 november 2023 (in de bodemprocedure) is deze regeling nogmaals als tijdelijke regeling vastgesteld en is de raad verzocht onderzoek te doen naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang is van [minderjarige] .
      
    
    
      3.5
      De raad heeft na afronding van zijn onderzoek (rapport 11 juni 2024) de rechtbank ten aanzien van de zorgregeling geadviseerd om de zorgregeling zoals deze was vastgelegd in de beschikking van 16 november 2023 wederom als tijdelijke zorgregeling vast te leggen en de beslissing over de definitieve zorgregeling voor de duur van negen maanden aan te houden, in afwachting van de in te zetten hulpverlening.
      
    
    
      3.6
      
        Bij beschikking van 19 augustus 2024 van de rechtbank is [minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI tot 19 augustus 2025. 
        De raad had het onderzoek naar de gewenste zorgregeling uitgebreid naar een beschermingsonderzoek, waarna de raad een verzoek tot ondertoezichtstelling heeft ingediend.
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de tijdelijke zorgregeling tussen [minderjarige] en de moeder, zoals vastgesteld bij beschikking van 16 november 2023, opgeschort voor de duur van drie maanden vanaf de zitting. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        Iedere verdere beslissing is aangehouden tot een nader te bepalen zitting half november 2024, waarbij de raad is verzocht de rechtbank uiterlijk twee weken voor die zitting te berichten over de actuele stand van zaken en te adviseren over de zorgregeling.
      
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt in de zaak met zaaknummer 200.346.321/02 de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking.
      
    
    
      4.3
      In de zaak met zaaknummer 200.346.321/03 verzoekt de moeder bij wege van voorlopige voorziening een (tijdelijke) zorgregeling te bepalen gelijk aan de zorgregeling in de beschikkingen van de rechtbank van 27 februari 2023 en 16 november 2023.
      
    
    
      4.4
      
        De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen.
        Bij wijze van zelfstandig verzoek in de zaak met zaaknummer 200.346.321/03 verzoekt hij, voor het geval het hof toekomt aan een inhoudelijke behandeling van de zaak:
      
      
        
          te bepalen dat [minderjarige] voorlopig aan de vader wordt toevertrouwd;
        
        
          de zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige] op te schorten;
        
        
          te bepalen dat [minderjarige] op het adres van de vader zal worden ingeschreven.
        
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van de ontvankelijkheid
    
    
      5.1
      De vader heeft in de eerste plaats gesteld dat de moeder niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoeken. Hij stelt dat de rechtbank geen eindbeschikking heeft gegeven, omdat alleen een voorlopige regeling is getroffen. Er is dus geen eindbeslissing waarvan de moeder in hoger beroep kan komen en daarom kan zij evenmin incidentele verzoeken doen, aldus de vader.  
      
    
    
      5.2
      Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie in een geval als dit voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep doorslaggevend is of de beslissing een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, niet meer in haar gevolgen ongedaan kan worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat de beslissing om de zorgregeling op te schorten, waarmee de rechtbank ingrijpt in het omgangsrecht, naar haar aard onomkeerbaar is en niet meer in haar gevolgen ongedaan kan worden gemaakt. In zoverre is de bestreden beschikking een eindbeschikking. De moeder is dus ontvankelijk in haar hoger beroep. Die ontvankelijkheid brengt mee dat de moeder ook kan worden ontvangen in haar schorsingsverzoek en in haar verzoek om voorlopige voorzieningen te treffen.
      
      
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing
    
    
      
        Maatstaven schorsingsverzoek (200.346.321/02)
      
    
    
    
      6.1
      
        De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de vader de beschikking mag uitvoeren ondanks het hoger beroep van de moeder. Het hof kan op grond van artikel 360 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – als uitzondering – toch beslissen dat de beschikking nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven aangelegd (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). 
        Deze komen er kort gezegd op neer dat het hof de belangen van beide partijen en de minderjarige bij het al dan niet direct uitvoeren van de beschikking tegen elkaar moet afwegen. Het hof gaat daarbij uit van de overwegingen en beslissingen in de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft hierbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden. 
      
      
      
        
          De standpunten 
        
      
      
    
    
      6.2
      
        De moeder stelt belang te hebben bij schorsing, omdat zij en [minderjarige] elkaar anders drie maanden niet zien, terwijl hiervoor geen reden bestaat. Het opschorten van de zorgregeling zorgt alleen maar voor meer onrust en onduidelijkheid bij [minderjarige] en ook tussen partijen, wat niet in het belang van [minderjarige] is. [minderjarige] heeft behoefte aan omgang met haar moeder. [minderjarige] is gebaat bij duidelijkheid en structuur en is gewend aan de zorgregeling waaraan partijen al geruime tijd uitvoering geven. Recentelijk is gebleken dat de ontzegging van het contact met de moeder zijn weerslag heeft op [minderjarige] . De moeder heeft vernomen dat [minderjarige] sinds 19 augustus 2024 weer meerdere ongelukjes heeft gehad, slecht slaapt en slecht eet, terwijl [minderjarige] al geruime tijd zindelijk was en eerder niet kampte met eet- en slaapproblemen.
        Kennelijk had de rechtbank zorgen over de moeder en haar psychische stabiliteit vanwege haar verhaal over een mogelijke inval van de FIOD, maar die zorgen zijn niet juist en worden niet gesteund door stukken. 
        Nu er geen zorgen meer bestaan over de moeder, haar thuissituatie, (in)stabiliteit en opvoedvaardigheden, is er geen reden om de omgang op te schorten in het kader van de veiligheid van [minderjarige] en dient er weer uitvoering gegeven te worden aan de zorgregeling. Hetgeen in de brief van de [stichting] staat (welke brief volgens de moeder geen deel hoort uit te maken van het dossier) rechtvaardigt niet de opschorting van de zorgregeling. [minderjarige] is al langer bekend met zelfbeschadiging en daaraan wordt gewerkt. Die behandeling wordt nu echter belemmerd door de opschorting: er kan niet bij de moeder thuis gemonitord worden wanneer [minderjarige] zichzelf pijn doet.
        Het belang van de moeder en [minderjarige] om elkaar regelmatig te zien en weer uitvoering te geven aan de (voormalige) zorgregeling, weegt zwaarder dan het belang van de vader om de zorgregeling tijdelijk op te schorten.
      
      
    
    
      6.3
      
        De vader betoogt dat schorsing niet in het belang van [minderjarige] is, omdat de zorgregeling dan weer zou worden hervat. De vader wil graag dat het contact tussen moeder en dochter wordt hervat, maar dat dient stapsgewijs te worden opgebouwd. De vader maakt zich zorgen over de moeder. Die zorgen begonnen toen de moeder hem Whatsappberichten stuurde waarin zij het had over ‘code rood’ en misdrijven waarvoor zij Slachtofferhulp nodig zou hebben. Zijn zorgen verergerden toen hij en de moeder een e-mail van de [stichting] kregen waarin ook de gedragsdeskundige zorgen uitte (over zowel [minderjarige] als de moeder) en zijn zorgen namen nog meer toe toen de moeder verward en paranoïde op hem overkwam tijdens de zitting bij de rechtbank op 19 augustus 2024. 
        
          [minderjarige] kan niet praten en is volledig afhankelijk van degenen om haar heen. De spanningen van de moeder hebben waarschijnlijk hun weerslag op haar en dat maakt dat de vader wil dat eerst wordt onderzocht of het veilig is bij de moeder thuis voordat de zorgregeling kan worden hervat. De vader acht het in het belang van [minderjarige] dat daarin de adviezen van professionals zoals de GI en de raad worden gevolgd.  
      
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
      
    
    
      6.4
      
        De raad heeft ter zitting toegelicht dat er inderdaad zorgen waren om de verwarde indruk die de moeder ter zitting van de rechtbank maakte. Daar kwam bij dat de moeder zelf zei dat het bij haar thuis niet veilig was (vanwege een ophanden zijnde inval van de FIOD) en dat zij om die reden instemde met een tijdelijk verblijf van [minderjarige] bij de vader totdat het bij haar thuis rustiger was. De raad heeft toen aangegeven dat er meer zicht moest komen op de thuissituatie van de moeder en heeft aangeboden daar nader onderzoek naar te doen. De raad heeft daarbij niet om opschorting van de zorgregeling verzocht, dat heeft de rechtbank zelf ingevuld. Hoewel de raad meent dat wellicht had kunnen worden volstaan met een opschorting van een kortere duur, is het op dit moment een (te) grote stap om terug te gaan naar de zorgregeling die er was, ook omdat er nog geen zicht is op de thuissituatie van de moeder. De moeder heeft dat zicht (nog) niet willen geven (observatie thuis heeft zij tot nu toe afgehouden) en zij heeft evenmin aan begeleide omgang willen meewerken, omdat zij eerst dit hoger beroep wilde afwachten.
        De raad heeft geadviseerd om zijn door de rechtbank verzochte nadere rapport en advies af te wachten, die begin november 2024 worden verwacht. De raad acht het van belang dat de omgang tussen [minderjarige] en de moeder zo snel mogelijk wordt hervat zoals de GI voorstelt, maar is van mening dat het te voorbarig is om het schorsingsverzoek van de moeder toe te wijzen.
      
      
      
        
          De beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      6.5
      
        Het hof overweegt als volgt. De rechtbank achtte het ten tijde van de behandeling in eerste aanleg niet verantwoord dat [minderjarige] bij de moeder verbleef en heeft aanleiding gezien om de zorgregeling van [minderjarige] met de moeder op te schorten. Sinds 19 augustus 2024 heeft er dan ook geen omgang meer plaatsgevonden. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de GI en de raad, maar ook de vader, het erover eens zijn dat die omgang er zo snel mogelijk weer moet komen. 
        De gezinsmanager heeft ter zitting verklaard dat Nicare de hervatting van de zorgregeling kan begeleiden. Nicare had al kunnen starten als de moeder daaraan had meegewerkt en niet eerst de procedure in hoger beroep had willen afwachten. Het voornemen van Nicare is om te beginnen met een uur à anderhalf uur begeleide omgang bij de moeder thuis. 
        Naar het oordeel van het hof is het belang van [minderjarige] ermee gediend dat zij de moeder zo snel mogelijk weer ziet en dat bij de opbouw van het contact rekening wordt gehouden met haar problematiek. Als het hof het schorsingsverzoek van de moeder zou toewijzen, zou dat tot gevolg hebben dat [minderjarige] weer de helft van de tijd bij de moeder verblijft. Die stap is voor [minderjarige] nu te groot, zo blijkt ook uit het advies van de raad. Het contact tussen [minderjarige] en de moeder is in augustus 2024 abrupt verbroken. De vraag of dat terecht is gebeurd, ligt in deze procedure niet voor. Bij de beoordeling van het schorsingsverzoek staat het belang van [minderjarige] voorop. [minderjarige] heeft haar moeder nu ruim twee maanden niet gezien terwijl zij, gezien haar problematiek, meer dan gemiddeld behoefte heeft aan rust en een vaste structuur, zoals de moeder zelf ook erkent. Het op stel en sprong hervatten van de zorgregeling zoals die was, is naar het oordeel van het hof dan ook in strijd met het belang van [minderjarige] . 
      
      
      
        
          Misslag
        
      
      
    
    
      6.6
      De moeder heeft ook aangevoerd dat sprake is van een kennelijke juridische en feitelijke misslag in de bestreden beschikking. Zij voert daartoe het volgende aan. De rechtbank heeft op grond van blote stellingen aangenomen dat de moeder instabiel zou zijn en heeft de moeder niet de kans geboden om de situatie uit te leggen. De rechtbank heeft de beslissing onder andere gebaseerd op een processtuk dat niet door een procespartij in het geding is gebracht en bovendien niet aan de moeder is verstrekt (de brief van de [stichting] ). Bovendien heeft de rechtbank een beslissing genomen op een verzoek dat nooit is voorgelegd; de vader heeft immers schriftelijk noch mondeling verzocht om opschorting van de zorgregeling. De rechtbank is dan ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Tot slot betoogt de moeder dat zij ter zitting van de rechtbank werd overvallen door de wending die de zitting nam; bovendien werd zij niet bijgestaan door een advocaat. De moeder is daardoor geschaad in haar procesbelang en haar recht op een eerlijk proces en daarbij is ook [minderjarige] geschaad in haar recht en belang om omgang te hebben met de moeder, aldus de moeder. 
      
    
    
      6.7
      
        Het hof stelt vast dat de rechtbank haar beslissing heeft gegeven naar aanleiding van het verzoek van de vader om een zorgregeling vast te stellen tussen hem en [minderjarige] . Nu partijen samen het gezag hebben, heeft de rechtbank haar beslissing om de zorgregeling op te schorten, naar het hof aanneemt, gebaseerd op artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dat artikellid neemt de rechter een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Op grond van het tweede lid van genoemd artikel kan de rechter een regeling vaststellen die een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken kan omvatten, alsmede - met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid - een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben. Door te oordelen dat het tijdelijk opschorten van de zorgregeling in het belang van [minderjarige] is, heeft de rechtbank gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op grond van bovengenoemd artikel en is zij niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
        Evenmin heeft de rechtbank haar beslissing alleen op de stellingen van de vader gebaseerd. Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 2.7 van haar beschikking blijkt genoegzaam dat zij haar oordeel ook heeft gebaseerd op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen en de brief van de [stichting] . Van een kennelijke misslag is het hof niet gebleken. Dat de moeder het stuk van de [stichting] niet kende, wat daar ook van zij, maakt nog niet dat daar sprake van is. Hetzelfde geldt ten aanzien van de wending die de zitting bij de rechtbank volgens de moeder nam. 
        Te begrijpen is dat de moeder, die niet werd bijgestaan door een advocaat, moeite had om adequaat te reageren, maar dat brengt niet mee dat sprake is geweest van een schending van haar recht op een eerlijk proces.
      
      
    
    
      6.8
      Voor zover de moeder er over klaagt dat er geen grond was voor de opschorting van de zorgregeling, kort gezegd omdat er geen zorgen waren en zijn over haar thuissituatie, loopt zij daarmee vooruit op de bodemzaak, die in deze procedure niet ter beoordeling is aan het hof.
      
    
    
      6.9
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het schorsingsverzoek van de moeder dient te worden afgewezen. 
      
      
      
      
        
          Voorlopige voorzieningen (200.346.321/03)
        
      
      
    
    
      6.10
      Voor het geval dat het hof het verzoek van de moeder om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen niet toewijst, heeft de moeder verzocht een voorlopige voorziening te treffen waarbij een (tijdelijke) zorgregeling wordt bepaald die gelijk is aan de eerdere zorgregeling. Het hof stelt vast dat dit verzoek in het verlengde ligt van het schorsingsverzoek van de moeder en dat het hetzelfde resultaat beoogt: hervatting van de zorgregeling zoals die tot 19 augustus 2024 werd uitgevoerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in de zaak met zaaknummer 200.346.321/02, acht het hof het treffen van een voorlopige voorziening ook niet in het belang van [minderjarige] .
      
    
    
      6.11
      Ook de vader heeft een verzoek ingediend om een voorlopige voorziening te treffen. Ter zitting van het hof heeft hij zijn verzoek aldus toegelicht dat hij het voorwaardelijk heeft verzocht; indien de beslissing van het hof op de verzoeken van de moeder zou leiden tot een verandering van de situatie van [minderjarige] ten opzichte van haar situatie ten tijde van de bestreden beschikking, heeft hij op zijn beurt verzocht de zorgregeling op te schorten. Nu het hof de verzoeken van de moeder zal afwijzen, heeft de vader geen belang meer bij zijn verzoeken. Het hof zal zijn verzoeken dan ook afwijzen.
      
    
    
      6.12
      Het hof merkt nog op dat alle betrokkenen het er ter zitting over eens waren dat het contact tussen de moeder en [minderjarige] (begeleid door Nicare) zo snel mogelijk moet worden hervat. Het hof gaat ervan uit dat de GI en Nicare zich daarvoor zullen inspannen. De moeder en de vader hebben zich beiden bereid verklaard daaraan mee te werken.
      
    
    
      6.13
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In de zaken met zaaknummer 200.346.321/02 en 200.346.321/03
      
    
    
    
      wijst de verzoeken van de moeder en de vader af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. C.E. Buitendijk en mr. E.S. Jansen, in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 12 november 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.