ECLI:NL:RBZWB:2023:9358, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22-11-2023, 10760288 \ VV EXPL  23-94 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding loonvordering. Gelet op het bepaalde in artikel 7:628 BW is de werkgever verplicht – kort gezegd – om indien de werknemer geen arbeid verricht toch het loon te betalen, tenzij dat niet verrichten van werk voor rekening van werknemer behoort te komen. Werkgever stelt dat werknemer geen recht heeft op loon, omdat partijen volgens werkgever een onbetaalde urenvermindering overeengekomen zijn. Echter, uit het dossier blijkt dat partijen in de betreffende periode hebben gesproken over de vermoeidheid van werknemer en haar bezoeken aan een psycholoog. Ook staan in een gespreksverslag in die periode de woorden “voortgang en eventueel herstel van gezondheidsklachten”, “daarnaast ben je nog steeds erg moe”, “de vermoeidheid verbetert niet volgens jou”, “wij vroegen jou of je voldoende rust neemt hetgeen je ook aangeeft te doen”, alsmede de passage waarin wordt gesteld dat werknemer zich “nu” graag gedeeltelijk ziek meldt. Gelet op het voorgaande had het nog op de weg van werkgever, als goed werkgever, gelegen om gezien die indicaties over te gaan tot een ziekmelding, althans advies in te winnen bij de betreffende arbodienst. is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat de hierboven in artikel 7:628 BW impliciet verwoorde risicoverdeling uitvalt in het nadeel van de werkgever.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer: 10760288 \ VV EXPL  23-94
    
    
    
      
        Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding van 22 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        , 
      te [plaats 1] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. D. Vong,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [plaats 2] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. M.P.J. Letschert.
    
    
    
    
      Het kort geding wordt gehouden in het gebouw van de rechtbank in Breda. 
    
    
    
      De zaak wordt behandeld door mr. Nuijten, kantonrechter, en mr. Elissen als griffier.
    
    
    
      Aanwezig zijn:
    
    - [eiseres]
    - mr. Vong, gemachtigde van [eiseres]
    - [gevolmachtigde] , gevolmachtigde van [gedaagde] (hierna te noemen: [gevolmachtigde] )
    - mr. Letschert, gemachtigde van [gedaagde] .
    
    
      De volgende stukken zijn op de zitting aan het procesdossier toegevoegd:
    
    - pleitnota van (de gemachtigde van) [eiseres] .
    
    
      Partijen hebben op de zitting hun standpunten toegelicht. Vervolgens is de mondelinge behandeling gesloten en heeft de kantonrechter op de zitting in aanwezigheid van partijen mondeling uitspraak gedaan.
    
    
    
  
  
    
      1De beoordeling
    
    
      1.1.
      Er kan worden uitgegaan van:
      - een arbeidsovereenkomst, die per 21 mei 2022 is aangegaan voor onbepaalde tijd en  38 uur per week tegen een laatstelijk loon, behorende bij 38 uur per week, van € 2314,03 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag;
      zowel als dat:
      - in overleg tussen [eiseres] en [gevolmachtigde] met ingang van 1 februari 2023 [eiseres] gehonoreerd zou worden naar het aantal uren dat zij in overleg met de leidinggevende zou werken en dat het aantal uren dat zij minder dan 38 uur per week zou werken als onbetaald verlof zou worden gezien;
      - aldus ook vanaf 1 februari 2023 hieraan invulling is gegeven en ten gevolge van het minder werken minder loon dan het oorspronkelijk bedongen loon behorende bij een 38-urige werkweek is uitbetaald;
      - op 21 juli 2023 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] , [gevolmachtigde] en [naam] van welk gesprek door [gevolmachtigde] een verslag is gemaakt;
      - in voormeld verslag (onder meer) is opgenomen:
      “Naar aanleiding van jouw gezondheidsproblemen waardoor jij steeds minder goed functioneert hebben wij op 21 juli jongstleden met jou gesproken over de voortgang en eventueel het herstel van jouw gezondheidsklachten. Met wederzijds goedvinden vond het gesprek plaats in bijzijn van [naam] , de leidinggevende Bediening.
      
      
        
          Jij vertelde ons in het gesprek dat het op dit moment niet goed met je gaat. Daarbij geef je aan dat jij dit zelf ook zo ervaart dat jij niet meer functioneert zoals voorheen. Werkzaamheden die eerst zo gewoon voor jou waren, ervaar je nu, zoals je zegt, vaak een probleem omdat jij als het ware, zo geef je aan, een error krijgt. Daarnaast ben je nog steeds erg moe. Die vermoeidheid verbetert niet, volgens jou. Wij vroegen jou of je voldoende rust neemt, hetgeen je ook aangeeft te doen.
        
      
      
      
        
          Door bovenstaande zou jij je nu graag gedeeltelijk ziekmelden, en één tot twee dagen een aantal uren willen werken om feeling op de werkvloer te houden. 
        
      
      
      
        
          Ziekmelden was, zo vertelde jij ons, geadviseerd zowel door de psycholoog die jou op dit moment behandeld als door de praktijkondersteuner waar jij sinds kort gesprekken mee hebt. Beiden hebben jou geadviseerd, zo vertelde jij, om je per direct drie maanden ziek te melden. Je wil zelf echter graag wel feeling met de werkvloer houden, door bijvoorbeeld hele simpele werkzaamheden te verrichten. 
        
      
      
      
        
          Omdat het ons enigszins bevreemd dat er zo snel een ziekmelding van drie maanden wordt voorgesteld, spraken wij af, dat wij dat het ons beter lijkt eerst contact op te nemen met een arbo-arts die een en ander beoordeelt en advies zou kunnen geven hoe hier mee om te gaan en jouw mogelijk herstel bespreekt. 
        
        
          Doordat wij een aantal maanden geleden al overeengekomen zijn dat je minder uren zou gaan werken, en jou onbetaald verlof hebben gegeven, is de vraag hoeveel uren je dan nog meer minder zou moeten gaan werken en hoe dit geregeld moet gaan worden. 
        
        
          Wij spraken af dat ik de komende week een arbo-arts ga benaderen om te bezien welke procedure wij moeten gaan volgen. 
        
        
          Ook spraken wij, met wederzijds akkoord af, dat je de komende 10 dagen nog werkt volgens het rooster en dat wij samen met jou de tijden en de werkzaamheden zo nodig zullen aanpassen, hetgeen wij aansluitend op ons overleg ook hebben gedaan.”;
      
      - conform het verslag in elk geval de eerst komende 10 dagen na 21 juli 2023 nog gewerkt is volgens een in overleg aangepast rooster;
      - met terugwerkende kracht in september 2023 over de maand augustus 2023 alsnog het loon is betaald zoals in de van toepassing zijnde cao horeca is bepaald, te weten 95% van dat loon bij ziekte, omdat er vanaf 1 augustus 2023 is uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid bij [eiseres] ;
      - op 17 augustus 2023 door [gedaagde] de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] is gemeld bij de arbodienst, waarvan de arbo-arts melding heeft gemaakt en heeft geconcludeerd:
      
        “De medewerker is nog niet inzetbaar, omdat er nog geen ruimte is voor re- integratieactiviteiten vanwege de impact van onderzoek/behandeling/herstelproces.”
        en:
        “Er zijn langdurig geen re-integratiemogelijkheden te verwachten.”;
      
      - [eiseres] blijkens de niet weersproken productie 15 (verslag praktijkondersteuner van de huisarts) op 7 maart, 11 april, 30 mei en 28 september 2023 bij de praktijkondersteuner is geweest.
      
    
    
      1.2.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter gaat, gelet op de aard van het geding, uit van de spoedeisendheid in deze.
      
    
    
      1.4.
      In dit geschil staat de vraag centraal of [eiseres] aanspraak kan maken op loon vanaf 1 maart 2023 nu dat slechts ten dele is uitbetaald. De kantonrechter onderscheidt hierbij de periode vóór en vanaf 1 augustus 2023.
      
    
    
      1.5.
      Wat betreft de periode vanaf 1 augustus 2023 staat vast, dat [eiseres] aanspraak heeft op betaling van loon bij arbeidsongeschiktheid conform het bepaalde in de cao horeca.
      
    
    
      1.6.
      
        Voorafgaande aan 1 augustus 2023 gaat [gedaagde] ervan uit, dat [eiseres] , anders dan deze stelt, zich niet ziek heeft gemeld, maar dat in overleg met haar tot een vermindering van het bepaald aantal uren is gekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:628 BW is de [gedaagde] verplicht – kort gezegd – om indien de werknemer geen arbeid verricht toch het loon te betalen, tenzij dat niet verrichten van werk voor rekening van werknemer behoort te komen.
        Hierbij is van belang dat [eiseres] blijkens de als productie 5 bij dagvaarding overgelegde Whatsappberichten vanaf 14 maart 2023 herhaaldelijk overleg heeft gehad met [gevolmachtigde] , waarbij deze laatste vroeg hoe het met haar ging, haar ook rust heeft aanbevolen en waarbij [eiseres] verschillende malen aangegeven heeft dat zij moe dan wel een beetje moe was. Ook heeft [eiseres] hierbij aangegeven dat zij naar een psycholoog gaat en heeft [gevolmachtigde] gevraagd of ze al iets van de psycholoog heeft gehoord. Tevens is hierbij van belang het hiervoor aangehaalde citaat uit het verslag van het gesprek van 21 juli 2023 waar het betreft de woorden “voortgang en eventueel herstel van gezondheidsklachten”, “daarnaast ben je nog steeds erg moe”, “de vermoeidheid verbetert niet volgens jou”, “wij vroegen jou of je voldoende rust neemt hetgeen je ook aangeeft te doen”, alsmede de passage waarin wordt gesteld dat [eiseres] zich “nu” graag gedeeltelijk ziek meldt.
      
      
    
    
      1.7.
      Het voorgaande geeft een indicatie, dat arbeidsongeschiktheid in de periode van maart tot 1 augustus 2023 niet kan worden uitgesloten. Ook al zou [eiseres] in die laatstbedoelde periode niet hebben aangegeven, dat zij ziek was en dat zij ziek gemeld wenste te worden, dan had het nog op de weg van [gedaagde] , als goed [gedaagde] , gelegen om gezien die indicaties over te gaan tot een ziekmelding, althans advies in te winnen bij de betreffende arbodienst. Waar bovendien uit de verklaring van de arbo-arts blijkt dat er vanaf 17 augustus 2023 langdurig geen re-integratiemogelijkheden te verwachten zijn en aldus niet onaannemelijk is dat ook voorafgaande aan 1 augustus 2023 sprake is van arbeidsongeschiktheid, al dan niet gedeeltelijk, is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat de hierboven in artikel 7:628 BW impliciet verwoorde risicoverdeling uitvalt in het nadeel van de [gedaagde] .
      
    
    
      1.8.
      Dat betekent dat wordt toegewezen de ter zitting niet weersproken loonvordering van € 7.093,56 ter zake van bruto loon, vermeerderd met vakantiebijslag ad € 256,24 over de periode tot 1 juni 2023 (totaal derhalve € 7.349,80), waarop in mindering strekt een netto bedrag van € 1.526,46. De wettelijke verhoging wordt toegewezen tot een bedrag van € 3.674,90, aangezien de kantonrechter gelet op het bovenstaande geen aanleiding ziet om die te matigen. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de data van opeisbaarheid van de in vorenstaande bedragen begrepen maandlonen en vakantiebijslag en waar het betreft de wettelijke verhoging vanaf heden, een en ander tot aan de dag van algehele voldoening. De kantonrechter wijst tevens toe de vordering tot verstrekken van salarisspecificaties in bruto en netto zin binnen 14 dagen na betekening van het proces-verbaal van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag met een maximum van € 5.000,00. [gedaagde] wordt tevens veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Het vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      1.9.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 879,00 (€ 86,00 aan griffierecht en € 793,00 aan salaris gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      2De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      2.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen:
      
        
          € 7.349,80 ter zake van bruto loon en vakantiebijslag, waarop in mindering strekt een netto bedrag van € 1.526,46;
        
        
          de wettelijke verhoging van € 3.674,90;
        
        
          de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid van de in vorenstaande bedragen begrepen maandlonen en vakantiebijslag en waar het betreft de wettelijke verhoging vanaf heden, een en ander tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          € 889,91, ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,
        
      
      
    
    
      2.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot het verstrekken van salarisspecificaties in bruto en netto zin binnen 14 dagen na betekening van het proces-verbaal van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag met een maximum van € 5.000,00; 
      
    
    
      2.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot dit vonnis vastgesteld op € 879,00,
      
    
    
      2.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      2.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Deze mondelinge uitspraak is gewezen door mr. Nuijten, en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        Hiervan is dit proces-verbaal opgemaakt.