ECLI:NL:GHSHE:2023:722, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-03-2023, 200.313.457_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst, geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 2 maart 2023
      Zaaknummer	: 200.313.457/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9704198 AZ VERZ 22-12
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [werkgever] GmbH,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      appellante,
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr. E. Sahin te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] (België),
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. M.H.J. van der Tol te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 april 2022 en de (herstel)beschikking van 18 mei 2022.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 juli 2022;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 september 2022;
        
        
          een brief van [werkgever] van 1 augustus 2022 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 1 april 2022;
        
        
          een brief van [werkgever] met productie 18, ingekomen ter griffie op 20 januari 2023;
        
      
      - de op 2 februari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - dhr. [directielid] (directielid) en [voormalig leidinggevende] (voormalig leidinggevende) namens [werkgever] , bijgestaan door mr. Sahin;
      - [werknemer] , bijgestaan door mr. Van der Tol;
      - de ter zitting door partijen overgelegde spreekaantekeningen. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      3.1.2
      
        [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1977, is op 1 november 2019 in dienst getreden van [werkgever] op grond van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd, in de functie van commercieel medewerker waarin hij, werkend vanuit huis, verantwoordelijk was voor de verkoop van producten van [werkgever] aan de groothandel in Nederland en België. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 2.850,00 bruto per maand inclusief 8% vakantiebijslag en aan hem was een bedrijfsauto ter beschikking gesteld. 
      
    
    
      3.1.3
      
        [werknemer] heeft vanaf april 2021 zeven keer een e-mail naar [werkgever] gestuurd met een verslag van zijn werkzaamheden in de betreffende week, namelijk op 2 april 2021 (week 13), 13 april 2021 (week 14), 25 mei 2021 (week 21), 20 september 2021 (week 37), 1 oktober 2021 (week 38), 3 november 2021 (week 43-44) en 15 november 2021 (week 46). 
      
    
    
      3.1.4
      
        [werknemer] is op 9 oktober 2021 met [werkgever] naar een beurs in [plaats 1] (Duitsland) geweest. Tijdens die beurs is hij erop gewezen dat zijn verkopen aan de lage kant waren. [werknemer] heeft hierop in een e-mail van 10 november 2021 aan [werkgever] gereageerd. 
      
    
    
      3.1.5
      Op 30 november 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werkgever] en [werknemer] , waarin volgens [werkgever] onder meer is gesproken over zijn tegenvallende verkoopcijfers, het ontbreken van zijn wekelijkse rapporten, het te laat komen in [plaats 2] (werkoverleg), het gebruik van de tankkaart en het privégebruik van de bedrijfsauto. [werkgever] heeft in een brief van diezelfde dag aan [werknemer] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2021. 
      
    
    
      3.1.6
      
        [werknemer] heeft de bedrijfsauto op 15 december 2021 ingeleverd. 
      
    
    
      3.1.7
      De gemachtigde van [werknemer] heeft in een brief van 10 januari 2022 bezwaar gemaakt tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst, geschreven dat [werknemer] zich beschikbaar hield voor zijn werk en gesommeerd tot betaling van het loon van de maand december 2021. 
      
    
    
      3.1.8
      
        [werkgever] heeft op 25 januari 2022 een bedrag aan loon van € 1.049,46 netto als eindafrekening aan [werknemer] betaald en het resterende gedeelte van zijn loon verrekend met een bedrag aan volgens [werkgever] teveel opgenomen vakantiedagen en verkeersboetes.
      
    
    
      3.1.9
      
        [werknemer] is vervolgens een procedure gestart. 
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter 
        
      
      
    
    
      3.2.1
      
        
          [werknemer] heeft de kantonrechter verzocht om [werkgever] bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding te veroordelen tot betaling van het loon (art. 223 Rv). Deze voorlopige voorziening is in hoger beroep niet aan de orde. [werknemer] heeft de kantonrechter in de hoofdzaak verzocht om, verkort weergegeven: primair: 
        I. de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen; 
        II. [werkgever] te veroordelen tot betaling van loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; III. [werkgever] te verplichten om hem toe te laten tot het overeengekomen werk; en subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst op 31 december 2021 zou zijn geëindigd: 
        IV. [werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding; en zowel primair als subsidiair: V. en VI. [werkgever] te veroordelen tot betaling van loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder verstrekking van deugdelijke loonstroken; enVII. met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.2
      
        [werkgever] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [werknemer] , met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. [werkgever] heeft de kantonrechter in een tegenverzoek verzocht om, verkort weergegeven:- primair de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werknemer] (art. 7:669 lid 3 onder e BW) en te bepalen dat hij vanaf 1 januari 2022 geen recht op loon heeft en geen recht heeft op de transitievergoeding; - subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder d, g of h BW en meer subsidiair op grond van art. 7:669 lid 3 onder i BW en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking, onder toekenning van de transitievergoeding aan [werknemer] ; en - in alle gevallen met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2.3
      Bij de bestreden beschikking van 22 april 2022 heeft de kantonrechter de verzoeken van [werknemer] toegewezen in die zin dat, verkort weergegeven, de opzegging van de arbeidsovereenkomst is vernietigd en [werkgever] is veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 1 januari 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% en de wettelijke rente, onder verstrekking van deugdelijke loonstroken op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft het subsidiaire tegenverzoek van [werkgever] toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juni 2022 wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW). [werkgever] heeft geen gebruik gemaakt van de aan haar geboden intrekkingsmogelijkheid van het ontbindingsverzoek. Zij is daarom veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van de transitievergoeding van € 2.295,80 bruto, een billijke vergoeding van € 5.700,00 en de proces- en nakosten van [werknemer] . De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.2.4
      De kantonrechter heeft in de (herstel)beschikking van 18 mei 2022 overwogen dat is verzuimd te beslissen op het verzoek van [werknemer] zoals hiervoor genoemd onder V. De kantonrechter heeft [werkgever] alsnog veroordeeld tot, verkort weergegeven, betaling van het loon over de maand december 2021, onder aftrek van het ontvangen bedrag van € 1.049,46 netto en € 158,00 aan boetes, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% en de wettelijke rente en bepaald dat dit wordt vermeld op de minuut van de beschikking van 22 april 2022. 
      
      
        
          De procedure in hoger beroep 
        
      
      
    
    
      3.3.1
      
        
          [werkgever] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikkingen en het hof verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: 
        I. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 30 november 2021, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum, is ontbonden; II. [werkgever] een vergoeding toe te kennen gelijk aan het bedrag aan loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst zou hebben geduurd bij een einde van rechtswege; 
        III. [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van het teveel ontvangen loon met rente; 
        IV. voor recht te verklaren dat [werkgever] geen wettelijke verhoging is verschuldigd, althans minder dan 20% en [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van het teveel betaalde; 
        V. en VI. voor recht te verklaren dat [werknemer] geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding toekomt en hem te veroordelen tot terugbetaling van die bedragen; 
        VII. [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 
      
      
    
    
      3.3.2
      
        [werknemer] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen beschikkingen en tot veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding in beide instanties en nakosten. 
      
      
        
          Internationale aspecten en de omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4.1
      
        
          [werkgever] is gevestigd in Duitsland en [werknemer] woonde aanvankelijk in Nederland, maar nu in België. Het geschil heeft internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is hiervan kennis te nemen. Dat is het geval. Het onderhavige verzoek is ingediend ná 10 januari 2015, zodat Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van toepassing is (art. 66). Partijen hebben na het ontstaan van dit geschil in e-mails van 2 en 3 februari 2022 als uitgewisseld tussen de respectieve advocaten een overeenkomst gesloten inhoudende dat de kantonrechter te Breda bevoegd is (art. 23). Het hof heeft zich desondanks, ten overvloede, tijdens de zitting ervan vergewist dat [werknemer] op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen. 
        Verder is de onderhavige arbeidsovereenkomst aangegaan na 17 december 2009, zodat Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) van toepassing is (art. 28). Tussen partijen is niet in geschil dat ingevolge de tussen partijen gemaakte rechtskeuze voor ‘ausschlielich niederländisches Recht’ in de arbeidsovereenkomst het Nederlands recht van toepassing is (art. 8). 
      
    
    
      3.4.2
      
        [werkgever] berust in de vernietiging van de opzegging en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook [werknemer] berust in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst zelf is daarom niet in geschil. 
      
      
        
          De grieven
        
      
      
    
    
      3.5
      
        [werkgever] betoogt samengevat dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (grief I) en disfunctioneren van [werknemer] (grief II) zodat geen transitievergoeding is verschuldigd (grief III) en geen, althans geen billijke vergoeding van € 5.700,00 had mogen worden toegewezen (grief IV), de arbeidsovereenkomst eerder dan 1 juni 2022 had moeten worden ontbonden (grief V), de wettelijke verhoging niet is verschuldigd (grief VI) en [werknemer] in de proceskosten van [werkgever] had moeten worden veroordeeld (grief VII). 
      
      
        
          Disfunctioneren (grief II)
          
        
      
      
        3.6.1
        De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW). Volgens [werkgever] had de arbeidsovereenkomst moeten worden ontbonden wegens disfunctioneren (art. 7:669 lid 3 onder d BW). Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.6.2
        De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst ontbinden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (art. 7:671b lid 1 en onder a BW en art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder d BW). De werkgever moet de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, bewijzen. Daarbij is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). 
        
      
      
        3.6.3
        
          [werkgever] stelt dat sprake van disfunctioneren omdat [werknemer] slechte verkoopresultaten heeft behaald, de weekverslagen niet inleverde en regelmatig te laat op het werk kwam. Het hof is van oordeel dat dit niet vaststaat, althans onvoldoende aannemelijk is geworden. 
        
      
      
        3.6.4
        Tussen partijen is niet in geschil dat de omzet van [werknemer] in 2021 tegenviel. Volgens [werkgever] bedroeg zijn omzet in 2021 slechts € 72.470,71 en was die over 2020 en 2021 samen € 435.900,00, zodat de omzet in 2021 ongeveer 1/6 was van de omzet die hij in 2020 had behaald. [werknemer] is hier volgens [werkgever] diverse malen op aangesproken. Zij heeft [werknemer] willen begeleiden door weekverslagen te bespreken. Van [werknemer] werd verwacht dat hij wekelijks een verslag zou opsturen naar [werkgever] waarin hij moest vermelden welke werkzaamheden hij in de afgelopen week had verricht, met name welke klanten hij had bezocht en hoe die gesprekken waren verlopen. [werknemer] liet dat echter na, waardoor hij het voor [werkgever] onmogelijk maakte om hem te kunnen begeleiden. Daarbij kwam [werknemer] op maandag vaak (veel) te laat op het werk in [plaats 2] , aldus [werkgever] .
        
      
      
        3.6.5
        
          [werknemer] heeft dit betwist. Volgens hem heeft zijn leidinggevende [voormalig leidinggevende] hem pas eind maart 2021 mondeling verzocht om weekverslagen op te sturen. [werknemer] heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat dit vanwege tegenvallende resultaten was. De omzet viel tegen en de vraag was wat hieraan kon worden gedaan. Gezegd werd ‘lever vrijdags een overzicht in, wat je die week hebt gedaan en kunnen we dat maandag bespreken’. [werknemer] heeft dat gedaan. Hij heeft vanaf april 2021 zeven weekverslagen gestuurd met betrekking tot acht weken. Hij had vakantie vanaf 26 juli tot 31 augustus 2021 en werd sinds de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 30 november 2021 niet meer toegelaten tot het werk, zodat er vanaf die datum geen verslagen meer zijn. [werknemer] ontving op de weekverslagen nimmer een reactie. [voormalig leidinggevende] heeft hem hierop niet aangesproken en er is niet op aangedrongen dat hij de weekverslagen vaker moest sturen. [werknemer] en [voormalig leidinggevende] mailden veel met elkaar omdat zij elkaar in de regel maar één keer per week persoonlijk in [plaats 2] spraken. [voormalig leidinggevende] had door dit contact inzicht in de werkzaamheden van [werknemer] . Zijn werkzaamheden bestonden merendeels uit de verkoop van zoetwaren (snoepgoed, koekjes). Alleen de eerste drie maanden van 2020 verkocht hij vanwege Corona overwegend andere producten (handgels etc.). [werknemer] heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat [werkgever] in de coronatijd handgels produceerde, waardoor er veel werk was en de omzet niet alleen voor hem, maar voor het gehele bedrijf hoog was. [werknemer] heeft in 2021 zelf gezegd dat [werkgever] het beter moest doen, binnen het gehele bedrijf en van begeleiding van hem was geen sprake. Ook is niet afgesproken dat hij iedere maandag uiterlijk om 09:00 uur in [plaats 2] moest zijn en is hij er niet op aangesproken dat hij te laat kwam. [voormalig leidinggevende] wist dat [werknemer] de kinderen soms naar school bracht en als hij dan in [plaats 2] aankwam was het 11:00 of 11:30 uur. Het waren geen daadwerkelijke, gestructureerde salesmeetings, maar het was meer socializen en thee drinken met alleen [voormalig leidinggevende] . Zij spraken slechts om de vier maandagen over het werk en keken naar nieuwe producten in de showroom. [werkgever] is op 30 november 2021 echter meteen tot opzegging van het dienstverband overgegaan, aldus [werknemer] . 
        
      
      
        3.6.6
        Het hof is van oordeel dat [werkgever] , gelet op de gemotiveerde betwisting door [werknemer] , de door haar gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende nader heeft toegelicht. Dat [werknemer] verplicht was om elke vrijdag een weekverslag naar [werkgever] te sturen is niet met schriftelijke stukken onderbouwd. Deze stelling wordt bovendien verzwakt door de verklaring van [voormalig leidinggevende] . In zijn schriftelijke verklaring van 18 januari 2023 staat weliswaar dat [werknemer] zijn ‘wöchentlichen Berichte’ niet is nagekomen, dat zijn omzet in 2021 lager was dan zijn eigen personeelskosten en dat hij ‘wieder seine Wochenberichte’ moest doen toekomen, maar [voormalig leidinggevende] heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat pas na de pandemie in 2021 van [werknemer] werd verwacht dat hij op vrijdag verslagen zou mailen naar het werkadres van kantoor. [werknemer] heeft vanaf april 2021 feitelijk ook zeven weekverslagen naar [werkgever] gemaild. Dat [voormalig leidinggevende] telefonisch om meer weekverslagen heeft verzocht en officemanager [officemanager] dit per e-mail heeft gevraagd is door [werknemer] betwist en bovendien zijn dergelijke e-mails van [officemanager] , als die er al zouden zijn, niet in het geding bracht. 
        
      
      
        3.6.7
        Voor het gestelde te laat komen op het werk in [plaats 2] geldt dat in de arbeidsovereenkomst weliswaar staat dat de werktijden van 08:30 tot 17:00 uur waren, maar dat [werknemer] daartegenover volgens [werkgever] uit coulance op maandag om 09:00 uur in [plaats 2] beginnen omdat hij een langere afstand moest afleggen. [voormalig leidinggevende] heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat [werknemer] in het begin ook op tijd kwam, dat het te laat komen voornamelijk in het begin van 2021 is begonnen en dat hij zich afvroeg waarom [werknemer] er toen pas om 11:00 of 11:30 uur was. Dit wordt ondersteund door het overzicht van [werkgever] van elf tankbeurten, bijvoorbeeld een tankbeurt op 12 april om 10:56 uur in [plaats 2] en op 19 april om 11:34 uur in [plaats 2] . Niet gebleken is echter dat aan [werknemer] duidelijk is gemaakt dat hij op maandag, hoewel hij uit coulance later dan 08:30 uur met zijn werk mocht beginnen en soms de kinderen naar school bracht, in elk geval om 09:00 uur in [plaats 2] moest zijn, terwijl [voormalig leidinggevende] wekelijks met [werknemer] sprak en zij veel met elkaar mailden. [werkgever] heeft zich nog beroepen op schriftelijke verklaringen van haar werknemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , maar dit baat haar niet. In die verklaringen staat slechts in het algemeen dat [werknemer] altijd of regelmatig te laat kwam, terwijl niet duidelijk is of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wisten hoe laat [werknemer] op maandag in [plaats 2] moest zijn en ook niet duidelijk is op welke maandagen hij te laat was. Daarbij komt dat [werkgever] heeft erkend dat [betrokkene 1] niet werkzaam is op kantoor maar in het magazijn en is [betrokkene 2] volgens [werknemer] pas per september/oktober 2021 bij [werkgever] in dienst is gekomen. 
        
      
      
        3.6.8
        Als [werkgever] vond dat [werknemer] elke vrijdag een weekverslag moest mailen en elke maandag om 09:00 uur in [plaats 2] moest zijn, dan had zij hem hiervan tijdig en duidelijk in kennis moeten stellen. Dat dit is gebeurd staat niet vast en is ook niet aannemelijk geworden. De door [werkgever] in het geding gebrachte gespreksverslagen van 4 september 2021, 9 oktober 2021 en 30 november 2021 leiden niet tot een ander oordeel. [werknemer] heeft erop gewezen dat [werkgever] tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft erkend dat deze verslagen speciaal voor die procedure zijn opgesteld. [werknemer] heeft verder onbetwist aangevoerd dat hij deze verslagen niet eerder heeft gezien dan in deze procedure en in zijn herinnering niet met hem is gesproken over alle punten die daarin staan. 
        
      
      
        3.6.9
        
          [werknemer] erkent wel dat [voormalig leidinggevende] hem eind maart 2021 heeft gevraagd om weekverslagen op te sturen vanwege tegenvallende resultaten, maar volgens hem is hier nooit op gereageerd. [werkgever] heeft [voormalig leidinggevende] er op 9 oktober 2021 tijdens de beurs in [plaats 1] op gewezen dat zijn verkopen aan de lage kant waren en hij heeft daarop in een e-mail van 10 november 2021 gereageerd. [werkgever] heeft vervolgens in het gesprek op 30 november 2021 het dienstverband al meteen opgezegd. Tussen het gesprek op 9 oktober 2021 en de opzegging op 30 november 2021 zit slechts een periode van nog geen twee maanden. [werknemer] is dan ook in onvoldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren.  
        
        
          
            Ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten (grief I)
          
        
        
      
      
        3.7.1
        Volgens [werkgever] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werknemer] . Het hof volgt [werkgever] hierin niet. 
        
      
      
        3.7.2
        Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). De stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het ernstig verwijtbaar handelen rusten op de werkgever, in dit geval dus [werkgever] . 
        
      
      
        3.7.3
        
          [werkgever] stelt dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door veelvuldig en stelselmatig, zonder toestemming, de bedrijfsauto en zakelijke tankpas voor privédoeleinden te gebruiken. [werkgever] heeft, vanwege de tegenvallende resultaten, in november 2021 de tankbeurten van [werknemer] bekeken om te bezien hoe vaak hij de bedrijfsauto had gebruikt en te achterhalen of hij bij klanten op bezoek was geweest. Ontdekt werd dat [werknemer] tijdens zijn vakanties gebruik had gemaakt van de bedrijfsauto en zakelijke tankpas. [werknemer] had vakantie van 12 t/m 28 mei 2021 en heeft getankt op 11, 12, 14, 21, 25, 28 en 31 mei 2021, terwijl hij de bedrijfsauto in zijn vakantie niet hoeft te gebruiken. [werknemer] heeft tijdens de procedure in eerste aanleg gesteld dat hij toch heeft gewerkt in deze periode. Na de procedure in eerste aanleg heeft [werkgever] haar administratie grondig onderzocht en dit levert een verbijsterend beeld op van het misbruik van de tankpas. [werknemer] wist, althans behoorde te weten dat hij de bedrijfsauto en tankpas niet privé mocht gebruiken. De bedrijfsauto was een Renault Clio en heeft een gemiddeld verbruik van 1 op 18. Uit een in overzicht van de tankbeurten van [werknemer] in 2021 komt naar voren dat hij:a) de bedrijfsauto in het weekend van 9 en 10 januari heeft gebruikt; b) op vrijdag 12 maart én maandag 15 maart heeft getankt; c) tijdens zijn vrije dagen van 3 t/m 6 april 43,05 liter heeft verbruikt; d) op zondag 11 en zondag 18 april heeft getankt;e) de bedrijfsauto in de weekenden van 29 en 30 mei 2021 en 19 en 20 juni heeft gebruikt;f) op zondag 27 juni en zondag 11 juli heeft getankt;g) op vrijdag 16 juli én maandag 19 juli heeft getankt; enh) op zondag 19 september, zaterdag 25 september, zaterdag 9 oktober, zaterdag 16 oktober en zaterdag 23 oktober heeft getankt. Gelet op het aantal aan de hand van het verbruik (tankbeurten) berekende “gemaakte” kilometers heeft [werknemer] de bedrijfsauto voor privédoeleinden stelselmatig, veelvuldig en voor lange afstanden gebruikt, aldus [werkgever] . 
        
      
      
        3.7.4
        
          [werknemer] heeft dit betwist. Primair is volgens hem de omvang van het privégebruik niet relevant gelet op het gebrek aan beleid van [werkgever] over het gebruik van de bedrijfsauto en tankpas. Subsidiair is van het gestelde privégebruik geen sprake. Volgens [werknemer] is het gemiddeld verbruik van de bedrijfsauto is niet 1 op 18, maar hangt dat veel meer af van het feitelijke gebruik van de auto in een stad of op een buitenweg. Met betrekking tot het overzicht van de tankbeurten geldt dat: a en b) [werkgever] heeft twee bezoeken aan zakelijke contacten op vrijdag 8 januari buiten beschouwing gelaten. Hetzelfde geldt voor vrijdag 12 maart en op maandag 15 maart was de bedrijfsauto bij de garage voor onderhoud en heeft hij een vervangende auto getankt; c) [werknemer] heeft op zaterdag 3 april stands en producten moeten afleveren bij een klant in [plaats 3] , op woensdag 7 april werkte hij in [plaats 2] en heeft hij de tankkaart aan [officemanager] gegeven omdat iemand anders de kaart nodig had;d) op zondag 11 april heeft hij zijn dochter opgehaald van het treinstation in [plaats 4] (15 km heen en terug) omdat zijn echtgenote met de gezinsauto naar haar grootmoeder was in verband met een persoonlijke situatie en op zondag 18 april had hij een zakelijk etentje;e) op vrijdag 28 mei ontbreekt een zakelijke rit van ca. 150 km wegens een diner met een klant en op zaterdag 29 mei heeft hij zijn kinderen naar zwemles en hockey gebracht (25 km heen en terug) omdat zijn echtgenote naar [plaats 5] moest en in het weekend van 19 en 20 juni heeft hij niet privé met de auto gereden maar die vrijdag is hij in [plaats 5] en [plaats 6] geweest en op maandag moest hij naar [plaats 2] ;f) op zondag 27 juni en zondag 11 juli tankte hij ’s avonds om de volgende dag naar [plaats 2] te rijden;g) op vrijdag 16 juli moest hij naar [plaats 7] en maandag 19 juli naar [plaats 2] ;h) op zondag 19 september had hij een zakelijk etentje in [plaats 8] , op zaterdag 25 september tankte hij om de auto gereed te hebben voor de week daarop, op zaterdag 9 oktober ging hij naar de beurs in [plaats 1] , die was van 9 t/m 13 oktober en hij reed elke dag naar huis, behalve op 10 oktober omdat hij toen bij [voormalig leidinggevende] logeerde en op de zondagen 16 en 23 oktober heeft hij getankt om de auto gereed te hebben voor de week erop, aldus [werknemer] . 
        
      
      
        3.7.5
        
          [werkgever] heeft dit verweer van [werknemer] , dat hij in zijn verweerschrift in hoger beroep heeft toegelicht met namen van klanten, tijdstippen van tankbeurten en het aantal getankte liters, onvoldoende weersproken. [werkgever] heeft tijdens de zitting in hoger beroep aangevoerd dat het verweer van [werknemer] niet klopt en ongeloofwaardig is, maar dit is met geen enkel schriftelijk stuk onderbouwd. Zo ontbreken bijvoorbeeld verklaringen van de door [werknemer] genoemde klanten en een overzicht van onderhoudsbeurten van de bedrijfsauto, waaronder ook een periodieke opgave van het met de bedrijfsauto daadwerkelijk gereden kilometers. Daarbij komt dat de betreffende tankpas volgens [werknemer] rouleerde onder zijn collega’s in [plaats 2] en is gebruikt door [voormalig leidinggevende] en [directielid] , die dieselauto’s hadden. [werkgever] heeft erkend dat met de tankpas op 7 en 8 oktober 2021 diesel is getankt, terwijl [werknemer] een benzineauto had. [werknemer] heeft weliswaar erkend dat hij de bedrijfsauto twee keer privé heeft gebruikt (hiervoor onder d en e) en soms privé heeft gebruikt om een boodschap te doen, maar dat leidt niet tot het oordeel dat sprake is van veelvuldig en stelselmatig privégebruik. 
        
      
      
        3.7.6
        Al zou hierover anders geoordeeld moeten worden, dan nog geldt dat [werkgever] en [werknemer] niets schriftelijk zijn overeengekomen over het gebruik van de bedrijfsauto en de tankpas. Dat [werknemer] volgens [werkgever] wist, althans behoorde te weten dat hij de bedrijfsauto en tankpas niet voor privédoeleinden mocht gebruiken baat haar niet. [werknemer] heeft betwist dat hij na een ongeval op dinsdag 17 december 2019, waarbij hij met de bedrijfsauto een fietser had aangereden terwijl hij zijn kinderen naar school bracht, een waarschuwing heeft gehad en uit het enkele feit dat op zijn loonstroken geen bijtelling stond kan niet worden afgeleid dat het hem bekend was, althans had moeten zijn dat hij de bedrijfsauto niet privé mocht gebruiken op de manier zoals hij (af en toe) heeft gedaan. Door [werknemer] is in dit verband nog onweersproken aangevoerd dat hij geen kennis van het Nederlandse of Duitse belastingrecht heeft. 
        
      
      
        3.7.7
        De slotsom is dat de hoge lat van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten naar het oordeel van het hof niet wordt gehaald, ook niet in onderlinge samenhang bezien met hetgeen [werkgever] over het disfunctioneren van [werknemer] heeft aangevoerd. 
        
        
          
            Transitievergoeding (grief III), datum einde arbeidsovereenkomst (grief V), billijke vergoeding (grief IV) en wettelijke verhoging (grief VI)
          
        
        
      
      
        3.8.1
        
          [werkgever] stelt zich op het standpunt dat de gedragingen van [werknemer] die tot ontbinding van de overeenkomst hebben geleid ernstig verwijtbaar zijn, zodat hij geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat dit standpunt moet worden verworpen. 
        
      
      
        3.8.2
        
          [werknemer] heeft derhalve aanspraak op de transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 onder c BW). De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding immers alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het handelen of nalaten van de werknemer dat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid niet alleen als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Hiervan is in dit geval geen sprake. 
        
      
      
        3.8.3
        Hoewel [werkgever] in haar beroepschrift verwijst naar bepalingen die zien op het einde van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd, heeft zij ter zitting bevestigd dat het in dit geval gaat om een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd. Aan het verzoek van [werkgever] voor een vergoeding over de termijn dat de arbeidsovereenkomst zou hebben geduurd als deze van rechtswege zou zijn geëindigd wordt daarom niet toegekomen (art. 7:671b lid 10 onder c BW). 
        
      
      
        3.8.4
        Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] is het einde van de arbeidsovereenkomst terecht en op goede gronden bepaald op 1 juni 2022 (art. 7:671b lid 9 onder a BW). Er is geen grond aanwezig voor het bepalen van een eerdere einddatum.  
        
      
      
        3.8.5
        
          Met betrekking tot de billijke vergoeding overweegt het hof als volgt. De kantonrechter heeft het verzoek van [werknemer] tot vernietiging van de opzegging toegewezen en daarnaast is het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [werkgever] toegewezen wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW). 
          Omdat het verzoek van [werknemer] tot vernietiging van de opzegging is toegewezen, kan de toekenning van de billijke vergoeding niet gegrond zijn op art. 7:678 lid 1 BW. In dat artikel is immers bepaald dat de kantonrechter de opzegging kan vernietigen of een billijke vergoeding kan toekennen. Dit betekent dat de toekenning van de transitievergoeding door de kantonrechter alleen maar gegrond kan zijn op art. 7:671b lid 9 onder c BW. Daarvoor is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. [werkgever] heeft geen (kenbare) grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werkgever] in deze zaak invulling is gegeven doordat zij de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en daarmee het recht op een billijke vergoeding is gegeven. Wat daar ook van zij, het hof dient bij de beoordeling dan ook vanuit te gaan van de aldus vastgestelde ernstige verwijtbaarheid van [werkgever] . Dat betekent dat [werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding. 
        
        
      
      
        3.8.6
        Het hof begrijpt de stellingen van [werkgever] zo dat de billijke vergoeding in dit geval ten onrechte is vastgesteld op € 5.700,00 (twee maandsalarissen inclusief vakantiebijslag). Het hof volgt [werkgever] hierin niet. 
        
      
      
        3.8.7
        De Hoge Raad heeft gezichtspunten geformuleerd die van belang zijn voor het bepalen van een billijke vergoeding (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). Ook in dit geval, waarin de billijke vergoeding gegrond is, of had moeten zijn op art. 7:671b lid 9 onder c BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De gezichtspunten die in die beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook in een dergelijk geval voor toepassing. In het licht van hetgeen de werknemer in verband met de billijke vergoeding heeft aangevoerd over de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst, dient bij het bepalen van de vergoeding mede worden betrokken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de verstoring van de arbeidsverhouding en daardoor de ontbinding van de overeenkomst zou hebben veroorzaakt (HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).
      
      
        3.8.8
        
          [werkgever] heeft erkend dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat het dienstverband slechts twee en een half jaar heeft geduurd en het niet reëel was dat die nog lange tijd zou hebben voortgeduurd gezien de stellingen van partijen in deze procedure, de kritiek op het functioneren van [werknemer] en het tijdens de zitting in eerste aanleg geuite ongenoegen van [werknemer] over [werkgever] . Ook is volgens [werkgever] terecht overwogen dat niet ondenkbaar was dat [werknemer] zelf op korte termijn zou hebben uitgekeken naar ander werk en is volgens haar terecht in aanmerking genomen dat [werknemer] , gezien zijn leeftijd en beroepsgroep, te weten de commerciële verkoopsector, geen ongunstige positie op de arbeidsmarkt heeft. De kantonrechter heeft in aanvulling daarop overwogen dat [werknemer] met een tijdelijke inkomensdaling zou kunnen worden geconfronteerd en daarvoor gecompenseerd dient te worden. Hij zou wellicht aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering en hij heeft recht op een transitievergoeding. Al met al achtte de kantonrechter het daarom redelijk dat aan [werknemer] een billijke vergoeding van € 5.700,00 werd toegekend. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne. De stelling van [werkgever] dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten moet worden verworpen. Het hof verwijst kortheidshalve naar al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. [werknemer] heeft tijdens de zitting in hoger beroep nog toegelicht dat hij pas in november 2022 een WW-uitkering heeft gekregen, inmiddels een eigen bedrijf is gestart en sinds oktober/november 2022 verkoopactiviteiten verricht. Het hof ziet hierin dan ook geen aanleiding om de billijke vergoeding op nihil, althans een lager bedrag dan € 5.700,00 vast te stellen. 
        
      
      
        3.8.9
        Volgens [werkgever] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat zij de wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon met een maximum van 20% verschuldigd is, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werknemer] . Het hof volgt [werkgever] hierin niet, van de gestelde ernstige verwijtbaarheid is immers geen sprake. Daarbij komt het volgende. 
        
      
      
        3.8.10
        De werknemer heeft aanspraak op een verhoging als de werkgever het loon te laat (later dan drie dagen na opeisbaarheid) betaalt en dit de werkgever is toe te rekenen (art. 7:625 BW). Hiervan is in het onderhavige geval sprake. [werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst immers ten onrechte opgezegd en het loon van [werknemer] niet tijdig voldaan. Het hof ziet in dit geval net de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging daarom vast te stellen op een maximum van 20%. 
        
        
          
            Slotsom en proceskosten 
          
        
        
      
      
        3.9.1
        Het door [werkgever] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, mede vanwege het niet voldoen aan de stelplicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
        
      
      
        3.9.2
        De slotsom is dat de grieven I tot en met VI niet slagen. Het hof zal het door [werkgever] in hoger beroep verzochte afwijzen en de bestreden beschikkingen bekrachtigen, waaronder begrepen de proceskostenveroordeling. Hiermee is ook beslist op grief VII, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Die grief slaagt ook niet. 
        
      
      
        3.9.3
        
          [werkgever] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld  worden in de proceskosten van [werknemer] en de onweersproken door [werknemer] verzochte nakosten. Het hof zal deze kostenveroordelingen ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren (art. 288 Rv). 
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikkingen;
      
        veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op € 343,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, R.R.M. de Moor en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2023.