ECLI:NL:GHSHE:2011:325, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2011, HD 200.078.131
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Ontslag op staande voet wegens doorsturen zeer bedrijfsgevoelige informatie naar privé-e-mail na ontvangst beëindigingsvoorstel en op non-actiefstelling wegens disfunctioneren. Hof voorshands van oordeel dat de aard en de ernst van de misdraging van werknemer zijn ontslag op staande voet rechtvaardigen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.078.131
      
        arrest van de achtste kamer van 1 februari 2011
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.L.J.J. Nelissen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DECOR HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 27 oktober 2010 tussen appellant - [werknemer] - als eiser en geïntimeerde - Decor - als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 715652, rolnr. 10/9804) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij voormeld exploot heeft [werknemer] vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering in eerste aanleg, met veroordeling van Decor in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de daadwerkelijk door [werknemer] gemaakte kosten aan juridische bijstand, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest, te vermeerderen (bij niet-voldoening van de kosten) met de wettelijke rente.
      
    
    
      2.2.
      Bij memorie van antwoord heeft Decor onder overlegging van producties de grieven bestreden.
      
    
    
      2.3.
      
        Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.
        Het hof merkt op dat het door Decor overgelegde procesdossier niet compleet is; slechts de stukken in eerste aanleg zijn overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          
            [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1970 , is op 16 april 2010 bij Decor in dienst getreden voor bepaalde tijd, te weten tot 16 april 2011, in de functie van Key Account Manager. In die functie diende [werknemer] zich bezig te houden met voornamelijk het relatiebeheer van Decor. Het overeengekomen salaris bedraagt € 4.891,21 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag bij een arbeidstijd van 40 uren per week.
          Decor houdt zich onder meer bezig met de handel in steenstrips en doe-het-zelf-materialen. 
        
        
      
      
        4.1.2.
        Op 12 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [werknemer] en zijn leidinggevende. Bij die gelegenheid is aan [werknemer] kenbaar gemaakt, kort gezegd, dat hij in de visie van Decor niet naar behoren functioneerde. Op verzoek van Decor heeft [werknemer] een plan van aanpak opgesteld ter verbetering van zijn intern en extern (naar de klanten toe) functioneren. Dat plan is tussen partijen besproken op 15 juli 2010. 
        
      
      
        4.1.3.
        Op 6 september 2010 heeft de leidinggevende van [werknemer] aan hem onder meer medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat [werknemer] in de visie van Decor disfunctioneert.   Bij brief van diezelfde datum (die aan [werknemer] is overhandigd) heeft Decor aan [werknemer] medegedeeld, bericht, kort gezegd, dat [werknemer] geheel niet voldoet aan de eisen die Decor aan een Key Account Manager stelt en dat hij inhoudelijk en relationeel zwaar onder de maat presteert. Bij diezelfde brief heeft Decor aan [werknemer] voorgesteld het dienstverband te beëindigen met ingang van 1 november 2010 onder een aantal voorwaarden.
        
      
      
        4.1.4.
        
          Op 15 september 2010 heeft een gesprek plaatsgehad tussen de gemachtigde van Decor en [werknemer] , in aanwezigheid van diens gemachtigde. 
          Decor heeft bij brief van haar gemachtigde van 16 september 2010 [werknemer] op staande voet ontslagen. In die brief is vermeld:
          
            “(…)
          
          
            Zoals aangegeven, hebben er zich gedurende uw korte dienstverband diverse incidenten voorgedaan met onder andere als gevolg dat meerdere klanten assortimenten bij cliënte wensten weg te halen. U heeft hierop geen enkele actie ondernomen en enkel door het tijdig tussenkomen van de directie van cliënte kon worden voorkomen dat de assortimenten daadwerkelijk werden weggehaald. Cliënte heeft u steeds op deze incidenten aangesproken, doch er was geen enkele verbetering waar te nemen. Voorts heeft cliënte kritiek geuit voor wat betreft uw houding en gedrag. Kort gezegd, voldeed u niet aan de eisen die cliënte aan een Key Account Manager mocht stellen.
          
        
        
        
          
            Gelet op het feit dat cliënte niet tevreden was over uw functioneren, heeft cliënte op 
            
            6 september jl. aan u aangegeven dat zij tot een (tussentijdse) beëindiging van het dienstverband wilde komen. In dat kader heeft cliënte een beëindigingsvoorstel gedaan en bent u diezelfde dag vrijgesteld van werkzaamheden c.q. op non-actief gesteld. 
          
          
            (…)
          
          
            U heeft vervolgens aangegeven dat u wilde nadenken over het gedane voorstel en dat u hierop op korte termijn bij cliënte zou terugkomen.
          
          
            Nadat u op 6 september 2010 naar huis bent gegaan, is gebleken dat u op 7 september 2010 met uw privécomputer vanuit thuis heeft ingelogd op uw zakelijke e-mailaccount van Decor (…) en vervolgens vanuit deze account diverse e-mailberichten met zeer bedrijfsgevoelige informatie heeft doorgestuurd naar uw eigen privé e-mailadres (…). Het betreft hier ondermeer:
          
          
            . diverse excelbestanden met inkoopprijzen en prijslijsten;
          
          
            . diverse excelbestanden met zeer specifieke productinformatie
          
          
            . diverse excelbestanden met analyses van bouwmaterialen
          
          
            . artikeloverzichten
          
          
            . prijsaanpassingen voor klanten
          
          
            . besparingsvoorstellen van tender bouwmaterialen Intergamma
          
          
            . strategische inkoopplannen
          
          
            . vragenlijsten van leveranciers
          
          
            . gespreksverslagen met klanten
          
          
            . aanbestedingen
          
          
            . besparingsvoorstellen tender hout en plaatmateriaal Intergamma
          
          
            . powerpointpresentaties, etc.
          
        
        
        
          
            Het behoeft geen nadere toelichting dat de door u doorgezonden e-mailberichten zeer bedrijfsgevoelige informatie bevatten die volledig in eigendom zijn van Decor. Er was geen enkele noodzaak om over de betreffende bedrijfsgevoelige informatie te beschikken, laat staan dat u deze door diende te sturen naar uw eigen privé e-mailadres. Zeker, gezien u vrijgesteld was van werkzaamheden c.q. op non-actief was gesteld alsmede het feit dat u geen werkzaamheden meer zou verrichten voor Decor, was het doorzenden van de betreffende e-mailberichten aan uw eigen privé e-mailaccount uit den boze. 
          
        
        
        
          
            Tijdens het gesprek d.d. 15 september jl. heb ik u in het bijzijn van uw advocaat geconfronteerd met het voorgaande. Uw reactie was kort gezegd dat u de betreffende e-mailberichten aan uzelf heeft doorgestuurd in het kader van een eventuele ontslagprocedure. Feit blijft echter dat het overgrote deel van de door u doorgestuurde bedrijfsgevoelige informatie niets met uw functioneren te maken heeft, hetgeen ik u dan ook heb medegedeeld. Een afdoende verklaring waarom u de bedrijfsgevoelige informatie had doorgestuurd, kon u derhalve niet geven. (…)
          
        
        
        
          
            Naar aanleiding van het gesprek d.d. 15 september jl, heb ik heden nog nader overleg gevoerd met de directie van cliënte. Naar de mening van Decor geldt dat het doorsturen van de bedrijfsgevoelige informatie naar uw eigen privé e-mailadres onder de gegeven omstandigheden volstrekt onacceptabel blijft. Uw verklaring heeft hierin geen verandering gebracht. Feit blijft immers dat het overgrote deel van de doorgezonden informatie niets met uw functioneren te maken heeft.
          
        
        
        
          
            Het voorgaande levert naar de mening van cliënte een dringende reden op, op grond waarvan uw dienstverband met onmiddellijke ingang beëindigd dient te worden. Uit dien hoofde bent u op 15 september 2010 op staande voet ontslagen.
          
        
        
        
          
            (…)”.  
          
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          [werknemer] heeft de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. 
        
      
      
        4.1.6.
        
          
            [werknemer] heeft bij exploot van 4 oktober 2010 Decor doen dagvaarden in kort geding voor de kantonrechter te Eindhoven en gevorderd, kort gezegd, Decor te veroordelen tot betaling van: (I) zijn loon en alle daarbij behorende emolumenten tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, (II) het bedrag dat Decor in verband met het door haar gelegde conservatoir bewijsbeslag in de eindafrekening heeft verrekend, te vermeerderen met de wettelijke rente, en (III) de proceskosten, waaronder begrepen de daadwerkelijk door [werknemer] gemaakte kosten aan juridische bijstand.
          Nadat Decor verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] afgewezen bij vonnis van 27 oktober 2010.
        
        
      
      
        4.1.7.
        De kantonrechter te Eindhoven heeft bij beschikking van 27 oktober 2010 op verzoek van Decor de arbeidsovereenkomst van partijen, voor zover die nog bestaat, ontbonden per 27 november 2010 onder toekenning van een vergoeding van € 23.750,00 bruto aan [werknemer] ten laste van Decor. 
        
      
    
    
      4.2.
      De grieven houden, kort gezegd, in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Decor in een bodemprocedure haar beroep op de dringende reden staande zal kunnen houden.  
      
      
        4.2.1.
        
          
            [werknemer] heeft onder meer het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven. 
          Op 6 september 2010 mocht [werknemer] naar huis gaan om na te denken over het onder 4.1.3 genoemde beëindigingsvoorstel. [werknemer] is vervolgens vertrokken en heeft het voorstel in beraad genomen. 
          
            [werknemer] is niet op 6 september 2010 op non-actief gesteld. Hij wist niet, en behoorde ook niet te weten dat het hem verboden was om over bedrijfsinformatie van Decor te beschikken. Op dinsdag 7 september 2010 heeft [werknemer] via zijn inbelverbinding de bedrijfsinformatie van zijn zakelijke account naar zijn privé e-mailadres gedownload. 
          Op 8 september 2010 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [werknemer] en zijn leidinggevende over, onder andere, de klantenportefeuille die [werknemer] beheerde. Nergens uit dit gesprek bleek dat [werknemer] al was vrijgesteld van werk c.q. op non-actief was gesteld. [werknemer] heeft een tegenvoorstel gedaan, dat voor Decor niet bespreekbaar was. Vervolgens is [werknemer] weer naar huis gestuurd. 
          Pas op 13 september 2010 kreeg [werknemer] van de personeelsfunctionaris van Decor te horen dat hij niet meer op de werkvloer hoefde te verschijnen en tot nader order was vrijgesteld van werk.
          Op 14 september 2010 werd [werknemer] opgeschrikt door de deurwaarder, een politieagent en twee softwaredeskundigen. De deurwaarder had van Decor de opdracht gekregen conservatoir bewijsbeslag te leggen op de computer van [werknemer] . 
          De reden voor het downloaden van de bedrijfsinformatie van Decor is de volgende. 
          Als commerciële man was [werknemer] verantwoordelijk voor onder meer de “excelbestanden met productinformatie”, “prijsaanpassingen voor klanten”, “strategische inkoopplannen” en “aanbestedingen”. Met die documenten wilde [werknemer] in eerste instantie aantonen dat hij tijdens het opstellen daarvan de nodige “ijver” aan de dag had gelegd. Bovendien wilde [werknemer] eventueel kunnen aantonen dat het feit dat Decor nog steeds gebruik maakte van voornoemde documenten, erop zou wijzen dat hij goed werk had geleverd. Decor had dan wel gesteld dat [werknemer] als Key Account Manager volledig ongeschikt zou zijn, maar uit het feit dat de door [werknemer] opgestelde documenten nog steeds in de organisatie circuleerden, bleek juist het tegendeel. Decor maakte gebruik van de kennis en ruime ervaring van [werknemer] , die hij in voornoemde stukken had verwerkt. 
          
            [werknemer] wilde de gedownloade documenten enkel gebruiken in het kader van zijn arbeidsconflict met Decor. [werknemer] had als enige toegang tot zijn privé e-mailadres. Geen enkele andere persoon kon daarom kennis nemen van die documenten. De bedrijfsinformatie kon dan ook niet in verkeerde handen terechtkomen. 
          Gelet op de criteria van de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 1999 (JAR 1999, 102) 
          verhoudt het downloaden van bedrijfsinformatie naar het privé mailadres zich onder de gegeven omstandigheden niet tot de voor [werknemer] zeer ingrijpende maatregel van het ontslag op staande voet. 
          Decor heeft geen rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] . Hij, [werknemer] , is zelf werkgever en ondernemer geweest. Na het faillissement van zijn onderneming heeft [werknemer] anderhalf jaar gesolliciteerd, voordat hij een baan bij Decor kreeg aangeboden. 
        
        
      
      
        4.2.2.
        Decor heeft het betoog van [werknemer] grotendeels betwist. Haar verweer zal, voor zover nodig, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      4.3.
      Het hof oordeelt voorshands als volgt.
      
      
        4.3.1.
        Gelet op de aard van de (loon)vordering, is voldoende aannemelijk geworden dat [werknemer] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft.
        
      
      
        4.3.2.
        Vooropgesteld wordt dat in een procedure als de onderhavige, strekkende tot het treffen van voorlopige voorzieningen, de vorderingen voor toewijzing vatbaar zijn indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.
        
      
      
        4.3.3.
        Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden als vereist voor ontslag op staande voet, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede zijn persoonlijke omstandigheden, zoals de leeftijd van de werknemer en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
        
      
      
        4.3.4.
        Zoals ook blijkt uit de ontslagbrief heeft Decor aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [werknemer] op 7 september 2010 zeer bedrijfsgevoelige informatie vanuit zijn zakelijke e-mailaccount heeft doorgestuurd naar zijn privé e-mailadres.
        
      
      
        4.3.5.
        
          
            [werknemer] heeft erkend dat hij de in de ontslagbrief bedoelde informatie naar zijn privé e-mailadres heeft gezonden. De door hem opgegeven reden - kort gezegd: het door middel van die bestanden aantonen dat hij naar behoren heeft gefunctioneerd als Key Account Manager, althans het zich op een juiste manier kunnen verdedigen in een eventuele ontbindingsprocedure bij de kantonrechter - acht het hof, evenals Decor heeft aangevoerd, voorshands niet valide. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting van [werknemer] - die ontbreekt - niet in te zien hoe die documenten kunnen dienen tot bewijs van de stelling van [werknemer] dat hij goed werk heeft afgeleverd bij Decor. Ook indien wordt aangenomen dat [werknemer] (zoals hij heeft gesteld en Decor heeft betwist) de “excelbestanden met productinformatie”, ‘prijsaanpassingen voor klanten”, “strategische inkoopplannen” en “aanbestedingen” heeft opgesteld, kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid dat [werknemer] naar behoren heeft gefunctioneerd of dat deze stukken voor [werknemer] dienstig kunnen zijn in een eventuele ontbindingsprocedure.
          Met betrekking tot de overige in de ontslagbrief genoemde stukken (zoals: “besparingsvoorstellen van tender bouwmaterialen, tenderhout en plaatmateriaal Intergamma”, “vragenlijsten van leveranciers”, “gespreksverslagen met klanten”) heeft [werknemer] geen (expliciete) stellingen geponeerd. Het hof gaat daarom voorshands ervan uit dat in ieder geval die stukken niet door [werknemer] zijn opgesteld. Wat betreft die stukken is voldoende aannemelijk geworden dat deze niets van doen hebben met het functioneren van [werknemer] . 
          Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat die stukken zeer bedrijfsgevoelige informatie bevatten. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat zich onder bedoelde stukken een e-mailbericht d.d. 25 augustus 2010 van [persoon A] , met kopie aan [werknemer] (productie 8 aan de zijde van Decor in eerste aanleg/productie 11 bij memorie van antwoord) bevindt, met als bijlage een compleet ingevulde vragenlijst van Intergamma  alsmede besparingsvoorstellen voor Intergamma, van welk bedrijf Decor (zoals zij in eerste aanleg onbestreden heeft gesteld) afhankelijk is voor een zeer groot gedeelte van haar omzet.  
        
        
      
      
        4.3.6.
        
          Het hof gaat dan ook voorlopig ervan uit dat er in ieder geval ten aanzien van laatstbedoelde stukken geen enkele noodzaak voor [werknemer] was om op zijn huisadres over de zeer bedrijfsgevoelige informatie van Decor te beschikken, dit te minder nu [werknemer] geen werkzaamheden meer voor Decor diende te verrichten.   
          Of [werknemer] op 6 september 2010 wel of niet – formeel – op non-actief is gesteld, acht het hof voorshands van ondergeschikt belang. Vaststaat immers, dat [werknemer] op die datum met toestemming van Decor naar huis is gegaan om over het beëindigingsvoorstel na te denken en dat hij na die datum niet meer voor Decor heeft gewerkt. 
        
        
      
      
        4.3.7.
        
          Mede gelet op de functie van [werknemer] die verantwoordelijkheid en vertrouwelijkheid meebracht en op de precaire situatie waarin [werknemer] zich op 6 september 2010 bevond - Decor had immers op die datum aan hem medegedeeld dat zijn functioneren niet was verbeterd, dat Decor tot een tussentijdse beëindiging van het dienstverband wilde komen en dat [werknemer] thuis mocht nadenken over het door Decor gedane beëindigingsvoorstel - had [werknemer] behoren te begrijpen dat hij de zeer bedrijfsgevoelige informatie van Decor (zoals onder 4.3.5, laatste alinea, aangeduid) niet aan zichzelf in privé mocht toesturen. [werknemer] had immers die informatie niet meer nodig voor de uitoefening van zijn werkzaamheden. Desondanks heeft [werknemer] daags erna vorenbedoelde informatie naar zijn privé e-mailadres gestuurd. Onder de gegeven omstandigheden moet deze gedraging van [werknemer] als zeer verwijtbaar worden aangemerkt. 
          Dat er thans geen aanwijzingen zijn dat [werknemer] die informatie naar derden heeft doorgestuurd of anderszins naar buiten heeft gebracht, maakt het verwijt niet minder ernstig. 
          Overigens heeft Decor zelf ervoor gezorgd, door op 14 september 2010 bewijsbeslag te leggen, dat [werknemer] in ieder geval vanaf dat tijdstip geen gebruik kon maken van de bedrijfsinformatie.
        
        
      
      
        4.3.8.
        Gelet op het vorenstaande is het hof voorshands van oordeel dat de aard en de ernst van de misdraging van [werknemer] zijn ontslag op staande voet rechtvaardigen. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel aannemelijk geworden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het feit dat [werknemer] na zijn faillissement in financiële moeilijkheden heeft verkeerd en langdurig werkloos is geweest voordat hij bij Decor in dienst trad, is naar het voorlopig oordeel van het hof van onvoldoende betekenis. 	
        
      
      
        4.3.9.
        Daaruit volgt dat aan het onder 4.3.2. weergegeven criterium niet is voldaan en dat de vorderingen van [werknemer] niet toewijsbaar zijn. 
        
      
      
        4.3.10.
        
          Daaruit volgt tevens dat de eerste drie grieven van [werknemer] falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen.
          Ook volgt daaruit dat [werknemer] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Decor dient te worden veroordeeld. De vierde grief van [werknemer] , die betrekking heeft op de proceskosten, faalt dus eveneens.
        
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    
    
      veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Decor tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 640,00 aan verschotten en € 894,00  aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Smeenk-van der Weijden, Zweers-van Vollenhoven en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2011.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer
    
    
    
      typ. JB