ECLI:NL:GHARL:2024:6816, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-11-2024, 200.337.886
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementencomplex. Zijn partijen een (extra) vergoeding overeengekomen in geval van permanente bewoning na bestemmingsplanwijziging?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.337.886
      zaaknummer rechtbank Overijssel zittingsplaats Almelo: 269410 
    
    
    
      
        arrest van 5 november 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Molecaten Park Flevostrand B.V.
      
      die is gevestigd in Hattem  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Molecaten  
      advocaat: mr. J.J.D. de Leur 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Zuiderzee op Zuid B.V.
    die is gevestigd in Enter  
    2. [geïntimeerde2]
    die woont in [woonplaats1]
    3. [geïntimeerde3]
    
      die woont in [woonplaats2]
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna respectievelijk: ZOZ, [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3]
      niet verschenen
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Molecaten heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank) op 30 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 29 november 2023
      
      
        het op 27 februari 2024 tegen geïntimeerden verleende verstek 
      
      
        de memorie van grieven, met producties 51 t/m 61.
      
    
    Vervolgens heeft Molecaten de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis, behoudens voor zover Molecaten deze feiten in hoger beroep heeft bestreden. Het hof heeft die bestrijding in de beoordeling hierna betrokken. Eerst zal het hof een samenvatting geven van deze feiten en van het eindvonnis van de rechtbank.
      
    
    
      2.2.
      In 2005 heeft Molecaten bij haar in eigendom zijnde percelen grond gelegen aan het Veluwemeer, gesplitst in 227 appartementsrechten met het oog op de realisatie van een luxe appartementencomplex (het plan Zuiderzee op Zuid). In de splitsingsakte is vermeld dat de woonappartementen bestemd zijn voor recreatieve bewoning en niet permanent bewoond zullen worden. In 2007 heeft Molecaten het gehele plan, inclusief alle appartementsrechten, verkocht en geleverd aan ZOZ. 
      
    
    
      2.3.
      ZOZ heeft vervolgens op deze percelen een appartementencomplex gerealiseerd, bestaande uit 165 appartementen en penthouses met bijbehorende garageboxen, bergingen en parkeerplaatsen. Het bestemmingsplan voorzag op het moment van sluiten van de koopovereenkomst slechts in recreatief gebruik van de appartementen en stond permanente bewoning niet toe. Omdat de verkoop van de appartementen aan particulieren niet vlotte, wilde ZOZ een wijziging van het bestemmingsplan laten bewerkstelligen om permanente bewoning mogelijk te maken. ZOZ en Molecaten hebben hierover contact gehad en met elkaar onderhandeld in 2011/2012.
      
    
    
      2.4.
      Hoewel de gemeente Dronten (hierna: de gemeente) positief stond tegenover een wijziging van het bestemmingsplan, was het college van gedeputeerde staten van de provincie Flevoland dat in november 2012 aantrad, daar geen voorstander van. De raad van de gemeente heeft bij besluit van 30 juni 2016 het bestemmingsplan Zuiderzee op Zuid vastgesteld. Het college van gedeputeerde staten heeft op 14 juli 2016 besloten de raad van de gemeente een aanwijzing te geven (art. 3.8 lid 6 Wet ruimtelijke ordening) die er op neerkwam dat de door ZOZ gewenste permanente bewoning op grond van het bestemmingsplan niet mogelijk zou zijn. Tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten hebben onder meer de raad van de gemeente en ZOZ beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Raad van State heeft bij uitspraak van 12 juli 2017 het besluit van het college van gedeputeerde staten van 14 juli 2016 vernietigd, waardoor de bestemmingsplanwijziging definitief is geworden. Vanaf dat moment is permanente bewoning in het appartementencomplex mogelijk geworden. 
      
    
    
      2.5.
      Molecaten heeft, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog relevant, bij de rechtbank gevorderd dat ZOZ en haar (indirect) bestuurders [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] worden veroordeeld om haar een vergoeding te betalen van € 500 per jaar voor elk appartement dat permanent bewoond wordt. De rechtbank heeft de vorderingen van Molecaten afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Molecaten medewerking moet verlenen aan vestiging en inschrijving van de erfdienstbaarheden die benodigd zijn voor de toegang tot en het normaal gebruik van de appartementen (zoals nader omschreven in het vonnis onder 5.5), op straffe van een dwangsom. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen van Molecaten alsnog worden toegewezen, en dat de verklaring voor recht alsnog wordt afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt, en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof legt dat hierna uit.
      
    
    
      3.2.
      Het hof stelt om te beginnen vast dat Molecaten geen grief (bezwaar) heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . Dit betekent dat het vonnis voor zover het ziet op [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] reeds om die reden bekrachtigd zal worden. 
      
    
    
      3.3.
      In het hoger beroep tegen ZOZ stelt het hof voorop dat hoewel art. 139 Rv (verstek) ook in hoger beroep van toepassing is, de werking daarvan niet steeds dezelfde is als in eerste aanleg. Om te beginnen moet het hof nagaan of Molecaten terecht grieven (bezwaren)  inbrengt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak. Is dat niet het geval, dan blijft die uitspraak in stand. Indien een of meer grieven van Molecaten gegrond zijn, dient het hof het door ZOZ in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken (de devolutieve werking van het hoger beroep). Dit kan er ook toe leiden dat het vonnis van de rechtbank in stand blijft, ondanks het feit dat ZOZ in hoger beroep niet is verschenen.
      
    
    
      3.4.
      De kern van het hoger beroep van Molecaten is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er in 2015 een nieuwe situatie is ontstaan waar partijen met elkaar geen afspraken over hebben gemaakt. Volgens Molecaten blijkt uit (door haar overgelegde) openbare stukken, waaronder het collegevoorstel uit 2012, het principebesluit van de raad van de gemeente uit 2012, het voorontwerp uit 2014 en het ontwerpbestemmingsplan uit 2015, de zienswijze van de provincie Flevoland uit 2015, de besluiten van de gemeente uit 2016 tot vaststelling van het bestemmingsplan Zuiderzee op Zuid met ongegrondverklaring van de zienswijzen van (onder meer) de provincie Flevoland, de reactieve aanwijzing van de provincie Flevoland van 14 juli 2016 en de uitspraak van de Raad van State van 12 juli 2017 dat er sprake is geweest van één doorlopende bestemmingsplanprocedure die is begonnen in 2012 en is geëindigd in 2017. Het hof is met Molecaten van oordeel dat uit de genoemde stukken voldoende duidelijk blijkt dat bij de bestemmingsplanprocedure van aanvang af is ingezet op het toestaan van zowel permanente bewoning als recreatieve bewoning bij alle (165) appartementen. Inhoudelijke wijzigingen zijn er in dit verband niet geweest. Dat het, zoals de rechtbank heeft overwogen, tot in 2015 ging om de bestemming van slechts 50 appartementen (in plaats van alle appartementen) en om een wijziging van de bestemming van recreatief naar permanent (in plaats van een gemengde bestemming) vindt geen steun in de stukken. Dit betekent dat er geen steekhoudende argumenten zijn waarom de bedongen vergoeding in geval van permanente bewoning van de appartementen, waarover partijen volgens Molecaten in 2011/2012 afspraken hebben gemaakt, niet zou zien op de situatie in 2015 en daarna. In zoverre zijn de grieven terecht voorgesteld.
      
    
    
      3.5.
      Dit betekent echter niet dat het hoger beroep slaagt. Het hof dient, zoals gezegd, rekening te houden met elk door ZOZ gevoerde verweer in eerste aanleg. Het meest verstrekkende verweer is de (gemotiveerde) betwisting van ZOZ dat de door Molecaten gestelde overeenkomst is gesloten. Het hof is van oordeel dat ZOZ hier het gelijk aan haar zijde heeft, en licht dat als volgt toe.
      
    
    
      3.6.
      Het hof merkt allereerst op dat de rechtbank niet het oordeel heeft gegeven dát partijen op enig moment een overeenkomst hebben gesloten over een (extra) vergoeding van ZOZ aan Molecaten in verband met permanente bewoning van de appartementen. De rechtbank overweegt (slechts) dat partijen in 2011/2012 met elkaar ‘in onderhandeling’ zijn geweest, waarna het onderwerp van de agenda is verdwenen. Anders dan Molecaten in de memorie van grieven stelt, zijn partijen het er ook niet ‘over eens’ dat zij dit met elkaar hebben afgesproken. ZOZ heeft als gezegd betwist dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. 
    
    
      3.7.
      Molecaten stelt in de memorie van grieven dat partijen in 2011/2012 hebben afgesproken dat ZOZ aan Molecaten een vergoeding zal betalen van € 500 per jaar per appartement dat voor permanente bewoning zou worden aangewend, in ruil voor de toezegging van Molecaten dat zij geen bezwaar zou maken tegen een bestemmingsplanwijziging die permanente bewoning mogelijk maakt. Molecaten heeft echter niet voldoende onderbouwd dat deze afspraak is gemaakt. Met ZOZ is het hof van oordeel dat reeds op grond van (artikel 23 van) de koopovereenkomst van 2 augustus 2007, Molecaten jegens ZOZ de verplichting op zich had genomen om geen bezwaar te zullen (laten) maken tegen in ontwikkeling zijnde of komende bestemmingsplannen, en de uitvoering daarvan niet te verhinderen of te vertragen (op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete). Het valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom ZOZ zich zou verbinden aan betaling van een vergoeding in ruil voor een verplichting die al op Molecaten rustte.  
      
    
    
      3.8.
      Bovendien stelt Molecaten zelf dat het hier gaat om een extra vergoeding voor haar beheer en/of diensten en faciliteiten ten behoeve van het appartementencomplex (wat iets anders is dan een vergoeding voor het afzien van bezwaar tegen bestemmingsplanwijziging). Volgens Molecaten spenderen permanente bewoners minder dan recreatieve bewoners aan bij het complex aanwezige voorzieningen, zoals zwembaden, speeltuinen, winkels en horeca, en zou zij hiervoor worden gecompenseerd door ZOZ in geval van permanente bewoning. ZOZ betwist dat die afspraak is gemaakt, en spreekt ook tegen dat permanente bewoning leidt tot meer kosten of minder inkomsten bij Molecaten. Molecaten baseert de gestelde afspraak op een e-mailwisseling van 13 en 14 september 2012 tussen de door ZOZ ingeschakelde notaris en (de heer [naam1] van) Molecaten, met daarbij aangehecht concepten van een ‘Aanvullende overeenkomst in verband met permanente bewoning’. Het hof volgt Molecaten hier niet in, omdat ook het bestaan van deze afspraak onvoldoende door haar is onderbouwd. Met ZOZ stelt het hof vast dat het onderwerp van de extra vergoeding blijkens de verslagen van de vergaderingen van Molecaten, Waterparc Veluwemeer en ZOZ tussen mei 2012 en oktober 2013 op de agenda van partijen heeft gestaan, maar dat partijen de Aanvullende overeenkomst nooit hebben getekend. Het hof houdt daarom ernstig rekening met de mogelijkheid dat deze overeenkomst (uiteindelijk) niet tot stand is gekomen. Een nadere aanwijzing hiervoor is dat partijen het onderwerp van de extra vergoeding daarna jarenlang hebben laten rusten en dat Molecaten er pas in 2019 bij ZOZ op terugkwam. Er blijkt ook niet dat Molecaten in de loop van 2017, toen permanente bewoning mogelijk werd, bij ZOZ van zich heeft laten horen over de gestelde afspraak. Er is in het dossier (enkel) een e-mail voorhanden van (de heer [naam1] van) Molecaten van 2 augustus 2017 aan de heer [naam2] van de Vereniging van Eigenaren Zuiderzee op Zuid, waarin Molecaten stelt dat de appartementseigenaren een toeslag op de jaarlijkse kosten van 100% moeten voldoen, omdat op grond van deze afspraak Molecaten haar bezwaren tegen permanente bewoning destijds heeft ingeruild voor een financiële compensatie. [naam2] heeft dezelfde dag geantwoord dat hij niet op de hoogte is van deze afspraak en dat daar nooit akkoord voor is gegeven in de algemene ledenvergadering. Al met al ontbreekt het in het betoog van Molecaten aan verklaringen en gedragingen van partijen waaruit voldoende blijkt dat zij op enig moment een overeenkomst hebben gesloten met de door Molecaten gestelde inhoud. 
      
    
    
      3.9.
      In eerste aanleg heeft Molecaten nog aangevoerd dat van wilsovereenstemming tussen partijen blijkt uit de e-mail van 27 juni 2011 van (de heer [naam3] van) ZOZ. Het hof volgt dit niet. Het akkoord op de ‘jaarlijkse bijdrage’ in die e-mail volgde naar aanleiding van de e-mail van de notaris van ZOZ van 17 juni 2011, waarin deze voorstelde een jaarlijkse bijdrage van € 500,- te heffen voor het huren van een tweede parkeerplaats (op basis van een vijfentwintigjarig huurcontract). Dit was op zijn beurt een reactie op de e-mail van 11 juni 2011 van (de heer [naam1] van) Molecaten, waarin Molecaten voorstelde om voor maximaal 50 appartementen verkoop mogelijk te maken, 107 appartementen uitsluitend als wisselende recreatieappartementen te verhuren, en permanente bewoners te verplichten om een tweede parkeerplaats te huren in de garage. Deze jaarlijkse bijdrage zag dus op het voorstel tot huur van extra parkeerplaatsen, en had geen betrekking op een vergoeding aan Molecaten voor misgelopen inkomsten als gevolg van permanente bewoning, laat staan bij alle appartementen. 
      
    
    
      3.10.
      Op grond al van het voorgaande komt niet vast te staan dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Molecaten en ZOZ met de door Molecaten gestelde inhoud. Alle vorderingen van Molecaten stuiten hier (alsnog) op af. Aan de verdere verweren van ZOZ, zoals haar beroep op wilsgebreken, verjaring en rechtsverwerking, komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.11.
      Molecaten klaagt verder dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat zij moet meewerken aan de vestiging van de erfdienstbaarheden die in het vonnis onder 5.5 staan beschreven. Volgens Molecaten was het de bedoeling om die erfdienstbaarheden in 2007 te vestigen en is dit per abuis niet gebeurd, maar is haar veroordeling om aan de vestiging mee te werken onterecht omdat de erfdienstbaarheden intussen zijn ontstaan door (verkrijgende) verjaring, zoals ZOZ volgens haar heeft erkend. Het hof volgt Molecaten hier niet in. Anders dan Molecaten stelt, staat wel degelijk ter discussie tussen partijen of de erfdienstbaarheden door verjaring zijn ontstaan. ZOZ heeft bij akte uitlating producties tevens wijziging van eis in reconventie als haar – uiteindelijke – standpunt bij de rechtbank naar voren gebracht dat de erfdienstbaarheden niet door verjaring zijn ontstaan, omdat deze naar inhoud en omvang onvoldoende zijn bepaald, zodat zij er belang bij heeft dat deze alsnog worden gevestigd. Er is volgens ZOZ ook geen sprake van het voor verjaring benodigde bezit te goeder trouw, temeer omdat Molecaten de rechten en belangen van de appartementseigenaren nu juist niet respecteert. Molecaten heeft zelf in haar conclusie van antwoord in reconventie opgeworpen dat er sprake is van onduidelijkheid rondom de erfdienstbaarheden en de vastlegging daarvan, en dat haar verplichtingen pas na vastlegging van de krachtens verjaring ontstane erfdienstbaarheden voldoende duidelijk zullen zijn. Molecaten heeft tegen deze achtergrond in hoger beroep niet voldoende onderbouwd dat de erfdienstbaarheden die in het vonnis onder 5.5 staan beschreven door verjaring zijn ontstaan en dat notariële vastlegging onmogelijk of zonder belang (voor ZOZ) is. Het hof ziet geen aanleiding om anders te beslissen dan de rechtbank. Er is daarbij niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen het er over eens zijn dat de erfdienstbaarheden (nog) niet rechtsgeldig zijn gevestigd, en dat ZOZ in deze vordering kan worden ontvangen. Het hof stelt verder nog vast dat Molecaten tegen de door de rechtbank opgelegde dwangsom ook geen (voldoende kenbaar) bezwaar heeft gemaakt, waar nog bij komt dat de dwangsommen mogelijk door tijdsverloop al volledig zijn verbeurd. Dat het dienende erf intussen is verkocht aan de Vereniging van Eigenaren Zuiderzee op Zuid, zoals Molecaten tot slot nog stelt, vormt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook geen reden om het bestreden vonnis te vernietigen. Molecaten heeft in hoger beroep met name niet aangevoerd dat zij de eigendom van dat erf heeft geleverd of anderszins niet meer in staat is om aan de inschrijving mee te werken.
      
    
    
      3.12.
      
        De conclusie luidt dat het hoger beroep niet slaagt. Omdat Molecaten in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Molecaten in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Nu geïntimeerden niet zijn verschenen, zal het hof hun proceskosten in hoger beroep begroten op nihil.  
        
          4.	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 30 augustus 2023; 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Molecaten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ZOZ, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] begroot op nihil. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, G.R. den Dekker en G.D. Hoekstra, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Vgl. (o.a.) HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:867.