ECLI:NL:RBZWB:2023:6319, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-08-2023, 10504493 AZ VERZ 23-28 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. De eerste vraag is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en wanneer deze inging (er zijn werkzaamheden voor aanvangstdatum in de overeenkomst verricht). De kantonrechter gaat mee in de stellingen van werknemer, zodat de arbeidsovereenkomst is aangegaan, eerder dan in de arbeidsovereenkomst is vermeld. Opzegging is niet rechtsgeldig. Proeftijd is niet rechtsgeldig en niet kon tussentijds worden opgezegd. Vergoedingen en verzochte eindafrekening zijn toewijsbaar. Billijke vergoeding wordt gematigd, nu deze onvoldoende is onderbouwd.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaak/rolnr.: 10504493 AZ VERZ 23-28
    
    
    
      
        beschikking d.d. 23 augustus 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonadres] , 
      verzoekster, 
      gedeeltelijk kosteloos procederend middels een toevoeging met nummer: [nummer] ,
      gemachtigde: mr. A.M. van Geel, advocaat te Etten-Leur,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap SvW Retail B.V. t.h.o.d.n. MP3 Centrum Nederland,
      (statutair) gevestigd en kantoorhoudende te (5015 BD) Tilburg aan het adres Jules 
      Verneweg 7, 
      verweerster,
      gemachtigde: mr. H.M. Paijmans, werkzaam ten kantore van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoekster] en SvW Retail worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het ter griffie op 12 mei 2023 ontvangen verzoekschrift met producties;
      
      
        de brief van [verzoekster] van 29 juni 2023 met één productie;
      
      
        het op 20 juli 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties;
      
      
        het op 25 juli 2023 ter griffie ontvangen e-mailbericht van [verzoekster] met één productie;
      
      
        het op 26 juli 2023 ter griffie ontvangen e-mailbericht van SvW Retail met één productie;
      
      
        de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 26 juli 2023;
      
      
        de ter mondelinge behandeling overgelegde pleitnota van de zijde van [verzoekster] .
      
    
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SvW Retail te veroordelen tot betaling, binnen drie dagen na dagtekening van de beschikking, van:
      - een billijke vergoeding van € 15.041,11 bruto;
      - een gefixeerde schadevergoeding van € 2.916,70 bruto;
      - loon over de periode van 21 februari 2023 tot en met 12 maart 2023 van € 1.175,09 bruto onder verrekening van het voorschot van € 400,00 netto en verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
      - de opgebouwde vakantie-uren over de periode 21 februari tot en met 12 maart 2023;
      - de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de opeisbaarheid van de bedragen tot de dag van de algehele voldoening;
      - de proceskosten en betekeningskosten van de beschikking.
      
    
    
      2.2
      SvW Retail voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken, dan wel om enkel een bedrag van € 54,60 bruto aan transitievergoeding, een bedrag van € 1.360,79 bruto aan loon en een bedrag van € 129,60 bruto aan opgebouwde vakantie-uren toe te kennen, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat het volgende vast:
      - SvW Retail exploiteert een onderneming in de verkoop van motoren;
      - [verzoekster] is in 2016 al in dienst van SvW Retail geweest. Dit dienstverband is geëindigd op 31 december 2016 middels een vaststellingsovereenkomst tussen partijen;
      - SvW Retail heeft [verzoekster] op 20 februari 2023 een arbeidsovereenkomst toegestuurd voor duur van 8 maanden, ingaande op 1 maart 2023 tot en met 31 oktober 2023, in de functie van [functie] . In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van één maand opgenomen. De arbeidsovereenkomst is niet door partijen ondertekend;
      - in de week van 21 februari 2023 is [verzoekster] gaan meelopen met de medewerkster, die zij zou gaan vervangen. Tussen partijen is afgesproken dat [verzoekster] daarvoor een bedrag van € 400,00 netto zou ontvangen;
      - op 24 februari 2023 vond een bedrijfsborrel plaats, waarbij [verzoekster] aanwezig was. [verzoekster] is op enig moment bewusteloos aangetroffen. Zij is door een ambulance opgehaald en naar het ziekenhuis gebracht;
      - op 25 februari 2023 heeft SvW Retail een bedrag van € 400,00 aan [verzoekster] betaald;
      - [verzoekster] heeft zich op 27 februari 2023 ziek gemeld bij SvW Retail;
      - op 8 maart 2023 bericht SvW Retail aan [verzoekster] “Heej [verzoekster] .. Ik realiseer me nu pas dat jij er vanuit gaat dat je al bent begonnen! en/of dat je contract al is ingegaan. Ik niet… in mijn beleving begin je aan de baan (contract) als je ook werkelijk begint. Denk dat we hier even een miscommunicatie hebben! Of is dat niet zo!??!?”;
      - op 13 maart 2023 bericht SvW Retail aan [verzoekster] “Zullen we er een streep onder zetten? Jammer, had je graag aan boord gehad maar begrijp dat dat niet mogelijk is. Sterkte!”;
      - op 12 juni 2023 heeft [verzoekster] een behandelplan ondertekend bij Praktijk voor Seksuologie / Praktijk voor Psychologie, waarin is opgenomen dat zij zal worden behandeld voor ptss-klachten naar aanleiding van seksueel misbruik in februari 2023, alsmede de manier waarop hiermee is omgegaan door (hulp)instanties;
      - op 5 juli 2023 hebben de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] – kort gezegd – verklaard dat er op de bedrijfsborrel veel werd gedronken en dat het leek alsof [verzoekster] vrijwillig meedeed aan de seksuele handelingen.
      
      
    
    
      3.2
      Gelet op de verschillende geschilpunten zal de kantonrechter deze afzonderlijk behandelen, waarbij op dat moment de standpunten van partijen worden besproken.
      
      
        
          De arbeidsovereenkomst:
        
      
    
    
      3.3
      
        [verzoekster] stelt dat partijen na een aantal dagen te hebben onderhandeld op 7 februari 2023 overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de functieomschrijving en een groot deel van de andere  arbeidsvoorwaarden. De arbeidsovereenkomst is vervolgens op 20 februari 2023 aan haar toegezonden. Zij is vervolgens op 21 februari 2023 gestart met werken (meekijken met haar voorgangster), zodat op dat moment het dienstverband is gestart. Dat de arbeidsovereenkomst niet is getekend doet daar niet aan af, nu een arbeidsovereenkomst vormvrij is en er overeenstemming tussen partijen was over de essentialia van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.4
      SvW Retail voert aan dat [verzoekster] inderdaad in de week van 21 februari 2023 is begonnen, maar hooguit heeft meegekeken met de werkzaamheden. Voor een groot deel van die periode was zij op haar telefoon bezig. De arbeidsovereenkomst zou bovendien pas ingaan op 1 maart 2023. Voor de periode voor 1 maart 2023 is dan ook een nettovergoeding van € 400,00 overeengekomen tussen partijen en dit bedrag is door SvW Retail betaald. Over de inhoud van de arbeidsovereenkomst is meerdere malen tussen partijen gesproken en daar was uiteindelijk overeenstemming over. SvW Retail heeft dan ook een overeenkomst opgesteld en deze aan [verzoekster] toegezonden. Zij heeft deze echter niet ondertekend. Er is ook geen uitvoering aan gegeven, nu [verzoekster] na 1 maart 2023 niet heeft gewerkt. Er is dan ook geen sprake van een dienstverband tussen partijen. Op die grond moeten de vorderingen van [verzoekster] worden afgewezen.
      
    
    
      3.5
      De kantonrechter overweegt dat uit vaste jurisprudentie volgt dat een arbeidsovereenkomst tot stand komt op het moment dat er overeenstemming is over de essentialia van de overeenkomst (zie bijvoorbeeld rechtbank Noord-Holland 13 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3676). Uit de door [verzoekster] overgelegde stukken volgt dat er vanaf begin februari 2023 is onderhandeld over de inhoud van de arbeidsovereenkomst met als uitgangspunt de door SvW Retail aan [verzoekster] verstrekte functie omschrijving. Vervolgens staat tussen partijen vast dat er mondeling overeenstemming was bereikt over een groot deel van de arbeidsvoorwaarden, zoals de werkzaamheden die [verzoekster] zou gaan uitvoeren, de duur van de arbeidsovereenkomst, de beloning en andere gebruikelijke arbeidsvoorwaarden (anders dan een proeftijdbeding). Deze zijn neergelegd in de arbeidsovereenkomst en die is aan [verzoekster] toegestuurd. Enkel ontbrak  nog de handtekening van partijen onder de aan [verzoekster] verstrekte arbeidsovereenkomst. Daar waren partijen nog niet aan toegekomen. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat er overeenstemming was over de essentialia van de arbeidsovereenkomst, zodat er tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit onderdeel van het verweer van SvW Retail slaagt niet.
      
    
    
      3.6
      Vervolgens is in geschil tussen partijen op welk moment het dienstverband is ingegaan. [verzoekster] voert aan dat deze is ingegaan op het moment dat zij op 21 februari 2023 is gaan meekijken. SvW Retail stelt dat deze nooit is ingegaan, omdat het dienstverband volgens de arbeidsovereenkomst zou starten op 1 maart 2023 en [verzoekster] vanaf dat moment niet meer heeft gewerkt. De periode voor de arbeidsovereenkomst moet los worden gezien van de arbeidsovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.7
      De kantonrechter overweegt dat enkel van een ‘voorovereenkomst’ sprake kan zijn op het moment dat [verzoekster] er, gelet op de afspraken over die periode, niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het dienstverband zou zijn gestart. In de onderhavige zaak staat vast dat het de bedoeling van partijen was dat [verzoekster] in de periode voor 1 maart 2023 mee kon kijken met haar voorgangster met betrekking tot de werkzaamheden die zij zou gaan uitvoeren. De afgesproken vergoeding van € 400,00 netto is, hoewel netto uitbetaald, gerelateerd aan het te verdienen loon en werd gezien als een voorschot op dat loon (zie productie 5 bij het verzoekschrift). Met die stand van zaken had [verzoekster] er, naar het oordeel van de kantonrechter, niet anders op kunnen vertrouwen dan dat het dienstverband op 21 februari 2023 is ingegaan. 
      
    
    
      3.8
      Het voorgaande betekent dat het gevorderde loon toewijsbaar is. Nu van de zijde van [verzoekster] ter mondelinge behandeling is aangegeven dat zij instemt met het door SvW Retail berekende bedrag, zal de kantonrechter een bedrag van € 1.360,79 bruto (inclusief vakantiegeld) toewijzen. Het verzoek een deugdelijke bruto/netto-specificatie te verstrekken is eveneens toewijsbaar.
      
    
    
      3.9
      Met betrekking tot de wettelijke verhoging over het loon overweegt de kantonrechter dat de wettelijke verhoging geldt als dwangmiddel richting de werkgever, zodat zij overgaat tot de tijdige uitbetaling van het loon. Dit doel kan de wettelijke verhoging thans niet meer hebben. De kantonrechter ziet dan ook aanleiding de wettelijke verhoging af te wijzen.
      
      
        
          Het proeftijdbeding en de opzegging van de arbeidsovereenkomst:
        
      
    
    
      3.10
      SvW Retail voert vervolgens aan dat er een proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. SvW Retail achtte dit noodzakelijk, gelet op haar ervaringen met [verzoekster] tijdens het eerdere dienstverband in 2016. Dit beding is rechtsgeldig overeengekomen, ondanks dat de arbeidsovereenkomst niet is ondertekend. Aan het schriftelijkheidsvereiste kan immers onder omstandigheden voorbij worden gegaan. Dit volgt onder meer uit de uitspraak van de rechtbank Amsterdam (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBAMS:2019:9497). De opzegging van de arbeidsovereenkomst door SvW Retail was in de proeftijd, zodat geen sprake is van een vernietigbare opzegging, aldus SvW Retail.
      
    
    
      3.11
      
        [verzoekster] voert aan dat geen sprake is van een rechtsgeldig proeftijdbeding. De arbeidsovereenkomst is niet ondertekend. Bovendien is voorafgaande aan de ontvangst van de arbeidsovereenkomst niet gesproken over het proeftijdbeding, zodat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. SvW Retail kon de arbeidsovereenkomst dus niet rechtsgeldig opzeggen. Voor zover sprake is van een rechtsgeldig proeftijdbeding is deze in strijd met de wet. Daarbij is de opzegging gedaan wegens de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] . Er is in haar ogen hoe dan ook sprake van een vernietigbare opzegging. 
      
    
    
      3.12
      De kantonrechter overweegt dat uit artikel 7:652 lid 2 en 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een proeftijdbeding schriftelijk dient te worden overeengekomen op straffe van nietigheid van dat beding. Tussen partijen staat vast dat er geen sprake is van een schriftelijk overeengekomen proeftijdbeding, zodat het beding in beginsel nietig is. Volgens vaste jurisprudentie, waaronder het voornoemde vonnis van de rechtbank te Amsterdam, kan een eenzijdige schriftelijke bevestiging van het proeftijdbeding voldoende zijn om alsnog aan het schriftelijkvereiste te voldoen, maar dan moet vaststaan dat partijen daar mondeling overeenstemming over hadden bereikt (zie ook Hof Leeuwarden 13 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8236). [verzoekster] betwist dat er over een proeftijd is gesproken, voordat zij de arbeidsovereenkomst ontving op 20 februari 2023. SvW Retail heeft vervolgens niet onderbouwd dat partijen op een eerder moment hebben gesproken over het proeftijdbeding. Niet is dan ook gebleken dat er mondeling overeenstemming was bereikt tussen partijen over het proeftijdbeding. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een nietig proeftijdbeding.
      
    
    
      3.13
      Nu ook niet is gebleken van een andere mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst, was SvW Retail niet bevoegd de overeenkomst op te zeggen. Er is dan ook sprake van een vernietigbare opzegging. De overige stellingen en weren op dit punt behoeven geen bespreking meer.
      
      
        
          Vergoedingen:
        
      
    
    
      3.14
      Nu sprake is van een vernietigbare opzegging en [verzoekster] zich in die opzegging berust, wordt toegekomen aan de beoordeling van de gevorderde vergoedingen.
      
    
    
      3.15
      Onvoldoende is door [verzoekster] betwist dat de opgebouwde vakantie-uren een waarde van € 129,60 bruto vertegenwoordigen. Dit bedrag zal de kantonrechter toekennen.
      
    
    
      3.16
      De verzochte gefixeerde schadevergoeding is toewijsbaar als sprake is van een vernietigbare opzegging. De hoogte van het verzochte bedrag wordt niet weersproken door SvW Retail, zodat het bedrag van € 2.916,70 bruto wordt toegewezen.
      
    
    
      3.17
      De verschuldigdheid en de hoogte van de transitievergoeding is evenmin weersproken door SvW Retail, zodat de kantonrechter het verzochte bedrag van € 54,60 bruto zal toewijzen.
      
    
    
      3.18
      Met betrekking tot de billijke vergoeding voert [verzoekster] aan dat deze gelijk is aan het bedrag aan loon tot het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De reden daarvoor is dat [verzoekster] , gelet op de traumatische ervaring die [verzoekster] heeft opgedaan tijdens de bedrijfsborrel, verwacht dat zij niet eerder weer aan het werk zal kunnen gaan. 
      
    
    
      3.19
      SvW Retail voert aan dat het juist is dat [verzoekster] op de bedrijfsborrel met een ambulance is afgevoerd, maar getuigen onderschrijven niet de gang van zaken zoals deze door [verzoekster] wordt geschetst. Niet is bovendien onderbouwd dat [verzoekster] de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst niet zou kunnen werken. Bovendien heeft de directeur van SvW Retail ook voor de arbeidsovereenkomst altijd klaar gestaan voor [verzoekster] , zodat het verzochte bedrag niet redelijk is voor de drie dagen die zij feitelijk heeft gewerkt. De billijke vergoeding dient dan ook op nihil worden gesteld of worden gematigd.
      
    
    
      3.20
      De kantonrechter overweegt dat uit artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig opzegging geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). De opzegging in de onderhavige zaak is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat in strijd is opgezegd met artikel 7:671 BW. Het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen wordt dan ook toegewezen.
      
    
    
      3.21
      Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187). Ook met de gevolgen van de opzegging kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
      
    
    
      3.22
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 6.500,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verzoekster] al een transitievergoeding en een gefixeerde schadevergoeding ontvangt. Voorts staat thans onvoldoende vast dat de door [verzoekster] gestelde traumaklachten (volledig) aan hetgeen op de bedrijfsborrel heeft plaatsgevonden zijn te wijten en dat de behandeling dermate intensief is en lang duurt dat [verzoekster] tot 1 november 2023 niet zal kunnen werken. In het behandelplan is immers opgenomen dat de behandeling ongeveer zes maanden gaat duren en (enkel) bestaat uit wekelijkse afspraken. Niet volgt uit de stukken dat is uitgesloten dat [verzoekster] op enig moment, ook tijdens de behandeling, weer aan het werk kan gaan.
      
      
        
          Nevenvorderingen
        
      
    
    
      3.23
      De verzochte wettelijke rente over de voornoemde bedragen zal worden toegewezen als in het dictum vermeld.
      
    
    
      3.24
      De proceskosten komen voor rekening van SvW Retail, omdat zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Ook de verzochte vergoeding van de betekeningskosten zullen worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt SvW Retail om binnen drie dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verzoekster] te betalen:
    
    - een bedrag van € 1.360,79 bruto aan onbetaald gelaten loon en vakantiegeld over de periode 21 februari 2023 tot en met 12 maart 2023 onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie aan [verzoekster] ;
    - een gefixeerde schadevergoeding van een bedrag van € 2.916,70 bruto;
    - een bedrag van € 129,60 bruto aan opgebouwde vakantie-uren;
    - een transitievergoeding van € 54,60 bruto;
    - een billijke vergoeding van € 6.500,00 bruto;
    - de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de opeisbaarheid van die bedragen tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt SvW Retail in de kosten van [verzoekster] , begroot op:
    
    - een bedrag van € 86,00 aan griffierecht;
    - een bedrag van € 498,00 aan gemachtigdensalaris, en;
    - de explootkosten van betekening van deze beschikking, als betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden;
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Zander, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2023.