ECLI:NL:GHARL:2022:10637, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-12-2022, 200.310.316
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ernstig verwijtbaar handelen werkgever – miskenning dat passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden - billijke vergoeding bij aansluitend vinden van nieuwe baan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.310.316
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen 9656365)
    
    
    
      
        beschikking van 12 december 2022  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als verweerder in het verzoek en verzoeker in het tegenverzoek
      hierna te noemen: [appellant]
      vertegenwoordigd door mr. C.G. Mensink, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Svedex Deuren B.V.,
      
      die is gevestigd in Varsseveld
      die bij de rechtbank optrad als verzoekster in het verzoek en verweerster in het tegenverzoek
      hierna te noemen: Svedex
      vertegenwoordigd door mr. W.W.J. Ribbers.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties);
      - het verweerschrift (met producties) en aanvullende producties.
      
    
    
      1.2
      Op 9 november 2022 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna heeft het hof beschikking bepaald op 27 december 2022 of zoveel eerder als mogelijk is.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van Svedex op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden, maar het tegenverzoek van [appellant] om een billijke vergoeding afgewezen. Volgens [appellant] is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Svedex te wijten aan ernstig verwijtbaar gedrag van Svedex. Daarom maakt hij aanspraak op betaling van een billijke vergoeding. 
      
      
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen dit vonnis. De bedoeling van het hoger beroep is om alsnog een billijke vergoeding te krijgen. Concreet verzoekt [appellant] (na wijziging van het verzoek) om toekenning van een billijke vergoeding van € 97.999,99 bruto althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Ook doet hij een aantal nevenverzoeken. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Het oordeel
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal beslissen dat Svedex ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom een billijke vergoeding aan [appellant] moet betalen. Het hof stelt die vergoeding vast op een bedrag van € 20.000 bruto. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing komt.
      
      
        
          Waar het hof van uit gaat
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] , geboren [in] 1967, is vanaf september 1995 werkzaam 
        bij Svedex, gespecialiseerd in productie en verkoop van afgelakte binnendeuren. Hij werkte eerst als uitzendkracht en vanaf 1 februari 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstelijk was hij werkzaam op de locatie in [plaats1] als “ [functie1] ” op de afdeling persen/zagen tegen een loon van € 2.427,83 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag, ploegen- en nachtvenstertoeslag.
      
      
    
    
      3.3
      
        Op 20 september 2018 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden. In december
        2018 heeft hij een buikoperatie ondergaan. In het door [appellant] en Svedex ondertekende plan van aanpak van 13 februari 2019 staat: “Hij heeft nog beperkingen in het zwaar duwen, tillen of dragen (10 kg) en veel bukken. [appellant] gaat voorlopig aan de slag bij de timmertafel. Afgesproken is dat [appellant] daar zijn werkzaamheden zo inricht dat hij zichzelf niet overbelast. De komende tijd gaan [appellant] en [naam1] (nieuwe leidinggevende) bekijken hoe de voortgang verloopt.” Per 3 april 2019 is [appellant] volledig hersteld gemeld. In elk geval vanaf dat moment heeft hij gewerkt aan de timmertafel en incidenteel aan de dorpelmachine. 
      
      
    
    
      3.4
      In het verslag van een waarderingsgesprek van 15 maart 2021 staat onder meer dat [appellant] wat betreft werkplekken beperkt inzetbaar is. Volgens [appellant] was er een afspraak gemaakt over zijn inzet. Ook heeft Svedex geschreven: “Persoonlijke verzorging: Als werkgever spreken wij onze zorgen uit over je gezondheid/vitaliteit. (…) Gezondheid: [appellant] zijn vitaliteit is ver beneden gemiddeld en vormt een beperking in zijn inzetbaarheid en werkzaamheden.(…) [appellant] moet inzet tonen wanneer het aan komt op zijn vitaliteit. Als werkgever willen wij je de mogelijkheid bieden om een afspraak te maken bij een diëtist.” [appellant] heeft het verslag getekend met de opmerking "onder protest". 
      
    
    
      3.5
      
        Op 24 maart 2021 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en
        zijn leidinggevende de heer [naam2] (hierna: [naam2] ) waarbij ook mevrouw [naam3] , manager HR, aanwezig was. In dit gesprek is gesproken over de door [appellant] gestelde afspraak dat hij in verband met zijn beperkingen aan de timmertafel en de dorpelmachine zou mogen blijven werken. Volgens Svedex zou die afspraak tijdelijk zijn geweest. 
      
      
    
    
      3.6
      In een brief met als kop “Protest inzake het waarderingsgesprek gehouden op 15 maart 2021” schrijft [appellant] onder meer: "Eind 2018 heb ik een zware buikoperatie ondergaan. Eind maart, begin april 2019 ben ik door de werkgever 100 procent hersteld gemeld. Tijdens die periode heb ik samen met mijn ploegleider ( [naam1] ) diverse werkzaamheden op de afdeling geprobeerd om te kijken wat de mogelijkheden waren. De timmertafel was hierbij geen probleem. (…) Later dat jaar hebben we de dorpelmachine toe kunnen voegen aan mijn werkzaamheden. (…) Voor mijn eigen gezondheid zijn we daarom tot inzet op deze twee werkplekken gekomen. Gezien de aard van handelen en gemaakte afspraak met mijn ploegleider destijds, heb ik mijns inziens een rechtsgeldige overeenkomst met betrekking tot mijn inzetbaarheid (...) Echter is tijdens mijn waarderingsgesprek en de tijd daarna duidelijk geworden dat die afspraak/overeenkomst niet wordt erkend door meneer [naam2] en meneer [naam4] . Nu moet ik via de bedrijfsarts en eventueel een arbeidsdeskundige laten vaststellen of die beperkingen er inderdaad zijn of niet zijn. Inmiddels heb ik het traject middels de bedrijfsarts opgestart. Dit neemt echter niet weg dat er nog steeds een rechtsgeldige afspraak/overeenkomst is met betrekking tot de werkzaamheden die ik verricht."
      
    
    
      3.7
      Op 6 mei 2021 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld in verband met een liesbreuk.
      
    
    
      3.8
      
        Bij brief van 26 mei 2021 schrijft Svedex aan [appellant] onder meer: 
        
          "Je refereert in de brief naar je huidige inzetbaarheid i.v.m. je operatie in mei 2018. Afgesproken is dat we het traject in zijn gegaan met de bedrijfsarts om te kijken naar je inzetbaarheid en de desbetreffende werkplekken die geschikt zijn gekoppeld aan je functie." 
        
      
      
    
    
      3.9
      De bedrijfsarts constateert in een plan van aanpak op 23 juni 2021: “De eigen (deels aangepaste) werkzaamheden zijn vanaf volgende week weer mogelijk voor 50% arbeidsduur waarbij nog rekening kan worden gehouden met zijn meer structurele en duurzame beperkingen. Ik adviseer om dit vervolgens verder op te bouwen naar het volledig aantal uur in de daarop volgende 3 weken en vervolgens de eigen (deels aangepaste) werkzaamheden weer op te bouwen naar het volledig aantal uur (…) Na 4 weken 100% in eigen functie!”. Er wordt geen nieuwe spreekuurafspraak met de bedrijfsarts meer gepland.
      
    
    
      3.10
      
        Op 2 juli 2021 heeft Svedex een waarschuwingsbrief aan [appellant] geschreven met als onderwerp: ‘onvoldoende meewerken aan re-integratie-activiteiten/onacceptabel gedrag’.
        In de brief staat onder meer: "Tot onze spijt zien wij geen andere mogelijkheid om inhoudelijk aan je duidelijk te maken dat er in je gedrag en je manier van spreken en omgaan met ons en met door ons ingeschakelde deskundigen/derden, maar ook in de re-integratieactiviteiten iets fundamenteels moet wijzigen. Dit doen we door deze officiële waarschuwingsbrief aan je te sturen.(…) Een werknemer die weigert om voldoende mee te werken aan zijn re-integratieverplichtingen, maar ook de werknemer die weigert mee te werken aan het opstellen/evalueren/ bijstellen van het plan van aanpak heeft namelijk geen recht op salaris.(…) Wat ons zeer tegen de borst stuit, is jouw in onze ogen onacceptabele gedrag/houding naar de leiding van de afdeling productie/directie/HR en collega's toe. Dit zullen wij vanaf vandaag niet langer accepteren, (…). Wij moeten herhaaldelijk vaststellen dat je niet eens meer naar ons wilt luisteren, je wantrouwt alles en iedereen met als gevolg dat je alle gesprekken (zowel met interne als externe mensen) wilt opnemen en dit ook als een recht van je duidt. Door deze houding van je kunnen we niet meer normaal met elkaar omgaan en communiceren, zoals redelijkerwijs van een werkgever naar een werknemer (en omgekeerd) verwacht kan en mag worden. (…) Je leidinggevende heeft in dit gesprek (hof: van 15 maart 2021) je inzetbaarheid qua werkzaamheden willen bespreken en zijn bezorgdheid uitgesproken over je vitaliteit. Hij wilde je inzetbaarheid bespreken omdat je niet functioneert in je functie, die als de bedongen arbeid geldt en welke functie je beoefende voor je ziekteverzuim van 20-09-2018 tot 03-04-2019. Het is de bedoeling dat je de werkzaamheden die bij de functie van [functie1] horen en die tot de bedongen arbeid behoren, ook daadwerkelijk weer oppakt. (…) Je hebt aangegeven dat er is afgesproken dat je functie niet meer die van [functie1] is maar werkzaamheden betreffen aan de timmertafel (functie productiemedewerker). Bij navraag blijkt dat deze afspraken niet gemaakt zijn met je, niet mondeling en niet schriftelijk (…). Wij hebben aangegeven -en herhalen dat hier- dat er is geen sprake van een verworven recht. op een functie aan de timmertafel. De manier waarop jij je dan niet laat aanspreken hierop en zelfs geen gewoon gesprek wilt aangaan geeft bij ons het beeld van een medewerker die zijn zin niet krijgt en met dit gedrag zijn zin toch probeert te bereiken. Wij vinden het onacceptabel hoe je dit doet. (…), maar meer wezenlijk is dat we juist geprobeerd hebben om via een fml en een onderzoek door een arbeidskundige vast te laten stellen wat je belastbaarheid is om dan een passende plek -als dat nodig is- aan te kunnen bieden. Wederom reageer je daar op een reeds genoemde onacceptabele manier.(…) We vragen ons inmiddels ook af wat je achterliggende motivatie is om je na 24 jaar dienstverband zo te gedragen.(…) Wij verwachten binnen 5 werkdagen, na de dagtekening van deze brief, een reactie op deze brief of je een second opinion of deskundigenoordeel bij UWV gaat aanvragen en of je actief gaat meewerken aan je re-integratie, zodat wij je nog een kans geven om dit te repareren. Doe je dit niet, dan zien wij ons genoodzaakt tot het staken van de salarisbetaling."
      
    
    
      3.11
      
        
          [appellant] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 14 juli 2021 betwist dat er nog re-integratie-verplichtingen op hem rusten. Hij heeft tegelijkertijd voorgesteld om mediation te houden om te voorkomen dat de kwestie escaleert. De brief vermeldt verder: “De eerlijkheid gebied nog te zeggen dat het vertrouwen van cliënt in u weliswaar iets is beschadigd (en daarmee zijn wantrouwen wat toegenomen) als gevolg van de ontkenning van de in april 2019 gemaakte afspraak, de onduidelijkheid bij cliënt omtrent uw bedoeling bij het opstellen van een FML, uw stelling dat cliënt de re-integratie zou dwarsbomen en uw dreiging het salaris van cliënt niet door te betalen als dit laatste (alsmede zijn houding) niet verandert, maar dat er (voor wat
        
          betreft cliënt) nog steeds meer dan voldoende vertrouwen is om de arbeidsrelatie voort te zetten.
        
        
          Cliënt heeft jaren met veel plezier bij u gewerkt en hoopt dit nog jaren te kunnen doen!”
        
        
          [appellant] heeft zich met ingang van 15 juli 2021 weer beter gemeld en is aan het werk gegaan.
      
      
    
    
      3.12
      De gemachtigde van Svedex antwoordt op 24 augustus 2021: “U weerspreekt thans in uw brief dat uw cliënt niet bereid zou zijn een fml te laten opstellen en andere reintegratieactiviteiten te verrichten, maar hetgeen op de werkvloer wordt ervaren is toch bepaald anders. Hij wil er niet eens over praten, laat staan eraan meewerken. Als hij zich daarbij blijft beroepen op niet aangetoonde afspraken komen wij geen stap verder naar een oplossing en heeft mediation ook geen zin. Uw cliënt zal dan in zoverre over zijn schaduw heen moeten stappen dat hij bereid is (uiteindelijk) het wantrouwen te laten varen en tot afspraken te komen die passend zijn gelet op zijn mogelijkheden en beperkingen. Als die fundamentele bereidheid er niet is heeft mediation geen zin of het gaat dan een exit-mediation worden. Concreet zou het ook op prijs gesteld worden dat de cliënt mee wil werken aan de wettelijke poortwachter verplichtingen, bijgevoegd in de bijlage het laatste plan van aanpak welke client weigert te ondertekenen en daarvoor ook geen geldende reden kan geven zodat werkgever hier verder mee kan.(…) Daarnaast moet uw cliënt wel bedenken dat op termijn niet is uit te sluiten dat de functie aan de timmertafel gaat verdwijnen en wordt opgeheven.”.
      
    
    
      3.13
      Op 7 oktober 2021 schrijft de gemachtigde van Svedex: “Wel is cliënte druk doende om de efficiency van de productie te verbeteren en daaruit volgt dat mogelijk op (niet al te lange) termijn de functie zoals uw cliënt die vervuld aan de timmertafel komt te vervallen. Door deze standaardisering via het geperste rompenmagazijn is de benodigde capaciteit aan de timmertafel afgenomen van 12 uur per dag (begin 2021) naar 8,7 uur per dag in september 2021. Deze capaciteit is voor 8 uur per dag te doen door een collega van uw cliënt in een andere ploeg.(…) Ik wijs er voor zoveel nodig op dat de genoemde collega in de andere ploeg meer anciënniteitsrechten heeft dan uw cliënt. Voorts wijs ik er op dat een verdere uitbreiding van de productie via het geperste rompenmagazijn (…) aanstaande is en dat tot een nog verdere reductie van het werk aan de timmertafel zal leiden.”
      
    
    
      3.14
      Hierna heeft een uitgebreide e-mailwisseling plaatsgevonden tussen de gemachtigden van beide partijen. De gemachtigde van [appellant] heeft nadere informatie opgevraagd over deze ontwikkeling vanwege het premature karakter. Vervolgens e-mailt [appellant] gemachtigde op 27 oktober 2021 dat hij“ vraagtekens plaatst bij de plotselinge wijziging van invalshoek en dat het vertrouwen in (de goede bedoelingen van) uw cliënte daardoor nog verder is afgenomen.” Svedex heeft de dag daarna mediation voorgesteld, waarbij iedere oplossing bespreekbaar zou zijn. Er heeft mediation plaatsgevonden maar die is in december 2021 zonder resultaat geëindigd.
      
    
    
      3.15
      
        Bij brief van 6 januari 2022 schrijft de gemachtigde van Svedex aan de
        gemachtigde van [appellant] onder meer: “De werkzaamheden van uw cliënt aan de timmertafel zijn vervallen, hetgeen cliënte en ik één en ander maal hebben aangegeven en dat zal ook duurzaam het geval zijn. Nu is dat al het geval, maar ook zeker met de komst van de machine die al het werk aan de timmertafel over neemt. Daarmee is gegeven dat uw cliënt herplaatst moet worden. In dat kader biedt cliënte aan een functie op de afdeling productie, niet bij zijn huidige afdeling persen/zagen maar op de afdeling nabewerking. (…) De functie is dan [functie1] verpakkingslijn 2 en 3. Dit aanbod is tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden als waarop uw cliënt thans werkzaam is en geldt voor de duur van 5 dagen na heden en is bij niet acceptatie binnen die termijn vervallen.”
      
      
    
    
      3.16
      
        [appellant] heeft de aangeboden functie niet aanvaard. Met ingang van 17 januari 2022 is [appellant] geschorst. De arbeidsovereenkomst is per 1 juni 2022 op verzoek van Svedex ontbonden. 
      
      
        
          De grondslag voor een billijke vergoeding
          
        
      
    
    
      3.17
      
        [appellant] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding. Daarom wordt beoordeeld of het handelen of het nalaten van Svedex ernstig verwijtbaar is en, zo ja, of dat handelen of nalaten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft geleid.
      
      
        
          De standpunten van partijen
        
      
    
    
      3.18
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de ernstige verwijtbaarheid van Svedex bestaat uit verschillende gedragingen. Svedex is ten onrechte teruggekomen op de afspraak dat het werk aan de timmertafel, met later de dorpelmachine erbij, de nieuwe bedongen arbeid is. Daarnaast heeft Svedex onterecht gedreigd met een loonstop vanwege het niet-meewerken aan re-integratie, omdat er geen re-integratieverplichtingen meer bestonden. [appellant] heeft verder gewezen op de weigering om mediation in te zetten in juli 2021. Daarnaast heeft nog een rol gespeeld de weigering om duidelijkheid te scheppen rond het verval van zijn werkzaamheden aan de timmertafel, terwijl dit werk er nog wel was voor een andere medewerker. Volgens [appellant] wordt hiermee een valse grond voor ontslag aangevoerd. Ten slotte noemt hij ook de schorsing als omstandigheid die aan het verstoren van de arbeidsrelatie heeft bijgedragen.  
      
    
    
      3.19
      Svedex heeft daartegen ingebracht dat er geen afspraak was dat het werk aan de tekentafel de nieuw bedongen arbeid was. Volgens het toenmalig afdelingshoofd de heer [naam5] is de plaatsing daar tijdelijk geweest; zijn oorspronkelijke functie van [functie1] is de bedongen arbeid gebleven. Omdat [appellant] dat werk niet meer kon doen heeft Svedex als goed werkgever ingestoken op het onderzoeken (aan de hand van een FML) van passende andere mogelijkheden. Dat was niet het resterende werk aan de timmertafel want dat werd gedaan door een andere medewerker met een hogere anciënniteit. Bovendien zou het timmertafelwerk eind 2023 helemaal eindigen met de komst van een nieuwe machine. De dreiging met een loonstop was terecht omdat [appellant] op 2 juli 2021 arbeidsongeschikt was en re-integratieverplichtingen had. Uiteindelijk hebben de weigering van [appellant] om aan het onderzoek naar andere passende mogelijkheden mee te werken en zijn wantrouwende houding geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding. Er heeft mediation plaatsgevonden eind 2021, maar zonder succes. Vandaar dat [appellant] toen is geschorst, nadat hij een passende andere functie had geweigerd.   
      
      
        
          Het juridisch kader
        
      
    
    
      3.20
      De rechter kan aan een werknemer een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is alleen in uitzonderlijke gevallen sprake. Te denken is bijvoorbeeld aan een situatie dat er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag.
      
      
        
          Is het handelen of nalaten van Svedex ernstig verwijtbaar?
        
      
    
    
      3.21
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen andere mogelijkheid was dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat zowel Svedex als [appellant] erkenden dat er een verstoorde arbeidsverhouding was. Daartegen is geen beroepsgrond aangevoerd zodat het hof daarvan uitgaat.  
      
      
        
          Svedex heeft onterecht aangedrongen op ander werk
        
      
    
    
      3.22
      
        [appellant] heeft terecht aangevoerd dat de passende arbeid aan de timmertafel en de dorpelmachine de bedongen arbeid is geworden. Daarvoor is voor het hof van belang dat bij de voorlopige plaatsing aan de timmertafel in februari 2019 expliciet is afgesproken dat zou worden gekeken naar hoe dat ging, om te voorkomen dat [appellant] zich zou overbelasten (3.3). Op 3 april 2019 vindt een volledige hersteldmelding plaats, gevolgd door het bijna twee jaar lang vervullen van deze werkzaamheden zonder discussie over aard en omvang van de arbeid. Onweersproken is dat na 3 april 2019 geen re-integratieactiviteiten meer hebben plaatsgevonden  terwijl ook niet anderszins is aangestuurd op werkhervatting in de functie van [functie1] of in andere werkzaamheden dan aan de timmertafel. Niet is betwist dat de arbeidsbeperkingen van [appellant] blijvend zijn, zodat er geen aanwijzingen zijn dat herstel voor de functie van [functie1] nog was te verwachten. Onder die omstandigheden heeft [appellant] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het werk aan de timmertafel, later uitgebreid met de dorpelmachine, de bedongen arbeid is geworden.
      
    
    
      3.23
      
        [appellant] was dus geruime tijd, vanaf april 2019, volledig arbeidsgeschikt. Hij is in mei 2021 kort arbeidsongeschikt geweest vanwege een liesoperatie. Dat was echter tijdelijk en stond los van de arbeidsongeschiktheid uit 2018. Het hof verwijst ook naar wat het hierna onder 3.25 overweegt. Svedex heeft desondanks geprobeerd om [appellant] via een FML en een arbeidsdeskundig onderzoek te bewegen naar een andere functie (3.8 en 3.10). Daarbij heeft zij geen oog gehad voor de door haar zelf geschapen realiteit van nieuw bedongen arbeid. [appellant] heeft daarop begrijpelijkerwijs afhoudend gereageerd omdat hij mocht uitgaan van behoud van zijn werkplek. Door daarna zonder gegronde aanleiding [appellant] aan te spreken op het weigeren van medewerking aan het opstellen van een FML of aan het ondergaan van een arbeidsdeskundig onderzoek, die in het teken stonden van het overplaatsen naar een andere werkplek, en hem in forse bewoordingen een waarschuwingsbrief te sturen (3.10), heeft Svedex hem onterecht onder druk gezet. 
      
    
    
      3.24
      Volgens Svedex speelt ook nog goed werkgeverschap, vanwege de zorg om de gezondheid van [appellant] . Dat was kennelijk voor haar -mede- aanleiding om een FML en arbeidsdeskundig onderzoek te verlangen. Het is duidelijk dat Svedex zorgen heeft geuit over de gezondheid en vitaliteit van [appellant] (3.4), maar die lijken zich op andere zaken te richten dan op de beperkingen die tot de aangepaste werkplek hebben geleid. Immers, de beperkingen gaan volgens de bedrijfsarts over zwaar duwen, tillen en dragen en veel bukken (3.3), terwijl Svedex hulp van een diëtist aanbiedt. Daar komt bij dat niet is gebleken dat de vitaliteit van [appellant] invloed heeft gehad op zijn functioneren. Als goed werkgever mag Svedex weliswaar oog hebben voor de vitaliteit van haar werknemers, maar dat brengt niet mee dat zij zich zo dwingend naar [appellant] kan opstellen zoals Svedex hier heeft gedaan. 
      
      
        
          Svedex heeft onterecht gedreigd met een loonstop
        
      
    
    
      3.25
      
        Ook het dreigen met een loonstop is Svedex aan te rekenen. Op 2 juli 2021 was [appellant] weliswaar nog arbeidsongeschikt vanwege zijn liesbreuk (3.7), maar gelet op de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 23 juni 2021 werd na vier weken 100% terugkeer in eigen functie verwacht. Een vervolgafspraak werd daarom niet meer nodig geacht (3.9). In het kader van deze arbeidsongeschiktheid was er dus geen sprake (meer) van verdere re-integratieverplichtingen van [appellant] . Svedex heeft niettemin in de brief van 2 juli 2021 ten onrechte aan [appellant] voorgehouden dat die wel op hem rustten en op die grond gedreigd met een loonstop (3.10). Ook na de hersteldmelding van 15 juli 2021 heeft Svedex onterecht aangedrongen op medewerking aan ‘wettelijke poortwachter verplichtingen’, die (in elk geval) op dat moment niet meer bestonden, omdat er geen arbeidsongeschiktheid meer was (3.11). Het hof voegt daar nog aan toe dat het overgrote deel van de brief waarin de loonstop wordt aangekondigd geen betrekking heeft op (het laatste staartje van) de re-integratie, maar op houding en communicatie van [appellant] . Svedex noemt dat ‘onacceptabel gedrag’, terwijl door haar in één adem ook de link met de discussie rond de bedongen arbeid wordt gelegd (3.10). Daarmee is begrijpelijk dat [appellant] de aangezegde loonstop als dreigend heeft ervaren, namelijk niet zozeer vanwege niet meewerken aan re-integratie, als wel vanwege zijn volharden in het standpunt rond de bedongen arbeid. 
        
          Svedex had eerder mediation moeten inzetten
        
      
    
    
      3.26
      Op 14 juli 2021 heeft [appellant] mediation voorgesteld en daarbij aangegeven dat het vertrouwen beschadigd was, maar nog kon worden hersteld (3.11). Svedex had daar toen, als werkgever met ca. 350 werknemers en met een professionele HR-afdeling, op in moeten gaan. Op dat moment beperkte de discussie tussen [appellant] en Svedex zich nog voornamelijk tot de vraag of het werk aan de timmertafel tijdelijk of definitief was. In de mediation had kunnen worden onderzocht welke oplossingen daarvoor denkbaar waren, anders dan escalatie van de welles-nietes-discussie die zich op dat moment ontspon. Ook had Svedex antwoord kunnen zoeken op de vraag die zij zelf in de waarschuwingsbrief al stelde, namelijk waarom [appellant] zich na 24 jaar dienstverband zo opstelde. In plaats daarvan stelde Svedex als voorwaarde vooraf dat [appellant] zijn stelling over de nieuw bedongen arbeid zou loslaten, omdat mediation anders geen zin zou hebben (3.12). Hierdoor is mediation toen niet gehouden, waarmee Svedex verantwoordelijk is voor het mislopen van de kans om het arbeidsconflict in een vroeg stadium op te lossen. Het stellen van voorwaarden vooraf past immers niet bij het (karakter van) mediation. Weliswaar is juist dat eind 2021 alsnog op voorspraak van Svedex mediation is gehouden, maar door het nieuw ingebrachte element rond het verval van zijn werkzaamheden was bij [appellant] het vertrouwen in de goede bedoelingen van Svedex (3.14) begrijpelijkerwijs geslonken. Svedex heeft daarom te laat het middel mediation ingezet.  
      
      
        
          Svedex heeft onvoldoende het verval van het werk van [appellant] toegelicht 
        
      
    
    
      3.27
      Svedex heeft voldoende aangetoond dat er zakelijke redenen zijn waarom de werkzaamheden aan de timmertafel geleidelijk aan afnemen (3.13). [appellant] heeft ook niet weersproken dat door de komst van een machine het werk aan de timmertafel eind 2023 in zijn geheel ophoudt. In dat opzicht is er geen sprake van een valse ontslaggrond. 
      
      
    
    
      3.28
      Svedex heeft het werk aan de timmertafel wat nog wel resteert vooral aan een collega met een hogere anciënniteit toebedeeld. Ondanks herhaald verzoek heeft zij echter niet toegelicht (anders dan met een beroep op anciënniteit) waarom deze collega voorrang had op [appellant] . Ter zitting bij het hof heeft Svedex erop gewezen dat deze collega breder inzetbaar is, ook op andere machines. Vanwege het wisselende werkaanbod bij de timmertafel zou dat dan voor flexibiliteit bij Svedex zorgen. Voor het hof weegt het feit dat de collega langer in dienst is minder zwaar dan de zorgplicht die Svedex heeft om [appellant] aan het werk te houden op een plek die past bij zijn beperkingen. Omdat [appellant] daarnaast jarenlang geslaagd is gere-integreerd aan de timmertafel én dat werk gemiddeld 8,7u per dag voorhanden is, is niet goed in te zien waarom hij niet op deze werkplek kan blijven, in plaats van een collega die Svedex ook elders in kan zetten. Met het uitblijven van een toelichting, maar het wel volhouden dat [appellant] plaats zou moeten maken voor die collega, heeft Svedex bijgedragen aan de (verdere) verstoring van de arbeidsrelatie. Dat Svedex een andere functie heeft aangeboden met behoud van arbeidsvoorwaarden (3.15) doet daar niet aan af. Dat aanbod kwam namelijk pas op het moment dat de arbeidsverhoudingen al verstoord waren.  Ongemotiveerde schorsing is een onderdeel van ernstige verwijtbaarheid
    
    
      3.29
      
        [appellant] heeft nog de schorsing aangevoerd als onderdeel van het ernstig verwijtbaar gedrag van Svedex. Uitgangspunt is dat een goed werkgever terughoudend is met het schorsen van de werknemer (in de zin van het op non-actief stellen in afwachting van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst). Als een werkgever overgaat tot zo’n schorsing dan moet dat gemotiveerd gebeuren en onder redelijke afweging van alle belangen. Onbetwist is dat [appellant] op 17 januari 2022 in de loop van de ochtend naar huis is gestuurd omdat er een beëindigingsovereenkomst was aangeboden. [appellant] is toen door zijn leidinggevende naar de uitgang begeleid. Weliswaar waren de verhoudingen op dat moment ernstig verstoord, maar onweersproken is dat [appellant] tot en met 17 januari 2022 zijn eigen werk is blijven doen en dat hij verder was ingepland voor zijn eigen werk. Ook heeft [appellant] gesteld dat hij zijn werkzaamheden had willen blijven doen. Niet is gebleken dat Svedex de schorsing schriftelijk heeft bevestigd of nog verder heeft toegelicht. Svedex heeft daarmee de schorsing onvoldoende gemotiveerd en evenmin inzicht gegeven in haar afweging van belangen, terwijl dat van haar wel kon worden verlangd.
      
      
        
          Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Svedex? 
        
      
    
    
      3.30
      Svedex heeft door haar opstelling en de keuzes die zij heeft gemaakt in overwegende mate bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding. [appellant] heeft zelf ook een aandeel in de verstoring gehad bijvoorbeeld door gesprekken steeds te willen opnemen of daaruit weg te lopen. Tegelijkertijd heeft [appellant] zichzelf op de zitting bij het hof bestempeld als een man van principe, die grote waarde hecht aan het nakomen van afspraken. Dat schetst enige context bij zijn gedrag. Svedex wist ook wat voor vlees zij in de kuip had, gelet bijvoorbeeld op de opmerking in een waarderingsgesprek in 2019 dat hij nukkig kan reageren.  
    
    
      3.31
      Voor het hof staat vast dat vooral het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Svedex heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding, waardoor de kantonrechter niet anders kon dan de arbeidsovereenkomst ontbinden (3.21). Daarmee is voldaan aan de eisen voor toekenning van een billijke vergoeding uit artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW en slaagt het hoger beroep.
      
      
      
        
          De hoogte van de billijke vergoeding
          
        
        
          De standpunten van partijen
        
      
    
    
      3.32
      
        [appellant] heeft in hoger beroep een billijke vergoeding verzocht van € 97.999,99 bruto of een bedrag in goede justitie te betalen. Desgevraagd heeft hij op de zitting bij het hof toegelicht dat dit bedrag is gebaseerd op de grenzen die worden gehanteerd bij toepassing van het liquidatietarief. In eerste aanleg heeft [appellant] ter onderbouwing van de hoogte van de billijke vergoeding gewezen onder meer op de hoge mate van verwijtbaar handelen van Svedex, de lange duur van het dienstverband, de kleine kansen op de arbeidsmarkt, het onnodig psychisch leed, de misgelopen transitievergoeding vanwege het voortijdig einde van de arbeidsovereenkomst, de pensioenschade en het misgelopen loon, uitgaande van een restant looptijd van de arbeidsovereenkomst van 81,5 maanden. 
      
    
    
      3.33
      Svedex heeft zich erop beroepen dat [appellant] niet voldoet aan zijn stelplicht door de hoogte van de in hoger beroep verzochte billijke vergoeding niet te motiveren. Daarnaast betwist Svedex dat zij verantwoordelijk is voor het psychische leed en dat de arbeidsovereenkomst nog 81,5 maanden zou hebben geduurd. Verder wijst zij erop dat [appellant] vanaf 13 juni 2022 een andere baan heeft gevonden, waarbij [appellant] geen inzicht heeft gegeven in wat hij daarin verdient. Bovendien moet rekening worden gehouden met eventuele WW-aanspraken. Tenslotte betwist Svedex de gestelde pensioenschade.
      
      
        
          Het juridisch kader
        
      
    
    
      3.34
      Bij de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding moet bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Relevante gezichtspunten voor de bepaling van de hoogte zijn de mate waarin de werkgever van de ontbinding een verwijt valt te maken, of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van afwijzing van het ontbindingsverzoek aan de werkgever zijn toe te rekenen, of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet, welke andere inkomsten de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven en de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding. Ook geldt dat de rechter de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, kenbaar dient te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. Bij het bepalen van de vergoeding moet verder worden ingeschat hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd als de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de verstoring van de arbeidsverhouding en daardoor de ontbinding van de overeenkomst zou hebben veroorzaakt. De omvang van de toe te kennen billijke vergoeding laat zich naar zijn aard moeilijk motiveren.
      
      
        
          Hoe hoog moet de billijke vergoeding zijn? 
        
      
    
    
      3.35
      Allereerst oordeelt het hof dat [appellant] heeft voldaan aan zijn stelplicht. In het beroepschrift wordt expliciet verwezen naar hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht over de hoogte van de billijke vergoeding.
      
    
    
      3.36
       Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding schat het hof in dat -als de verstoring en de daarop volgende ontbinding wordt weggedacht- de arbeidsovereenkomst naar verwachting per 31 december 2023 tot een einde zou zijn gekomen. De bedongen arbeid aan de timmertafel zou door de komst van een nieuwe machine eind 2023 ophouden. Het dan resterende werk aan de dorpelmachine is van te geringe omvang, zodat Svedex [appellant] had moeten herplaatsen. De oude functie van [functie1] op de afdeling persen/zagen was niet meer passend voor hem. Wellicht zou dan de eerder aangeboden functie van [functie1] verpakkingslijn 2 en 3 op de afdeling nabewerking een optie zijn (3.15). Ter zitting bij het hof heeft [appellant] echter de passendheid daarvan betwijfeld. Het ligt daarom voor de hand dat de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden 19 maanden later dan nu zou zijn beëindigd, zodat hij bij Svedex grofweg nog € 62.000 bruto aan loon zou hebben genoten. Voor de billijke vergoeding is daarnaast van belang dat [appellant] vrijwel aansluitend aan zijn ontslag een nieuwe baan heeft gevonden, met een bepaaldetijdcontract tot 31 december 2022. Ondanks verzoek van Svedex heeft [appellant] geen inzicht gegeven in de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en een mogelijke verlenging, door in de overgelegde arbeidsovereenkomst delen weg te lakken. Dat moet voor zijn rekening blijven. Omdat het in elk geval om een functie in ploegendienst gaat en er onbetwist een cao van toepassing is gaat het hof er van uit dat de arbeidsvoorwaarden, ook qua pensioen, vergelijkbaar zijn aan wat [appellant] bij Svedex had. Verder neemt het hof aan dat er vanwege de krapte op de arbeidsmarkt een aanmerkelijke kans is dat de arbeidsovereenkomst zal worden verlengd. De financiële gevolgen van het ontslag bij Svedex acht het hof daarom minimaal. Het is daarnaast te begrijpen dat [appellant] niet heeft aangestuurd op afwijzing van het ontbindingsverzoek. Het hof weegt ook mee dat [appellant] een transitievergoeding heeft ontvangen van € 30.249,14 bruto en dat hij een aandeel heeft gehad in de verstoring van de arbeidsverhouding. Dat alles leidt ertoe dat het hof de billijke vergoeding vaststelt op € 20.000 bruto.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.37
      De conclusie is dan ook dat het hoger beroep slaagt. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen.
      
    
    
      3.38
      Het hof veroordeelt Svedex in de proceskosten van het hoger beroep omdat zij ongelijk heeft gekregen.
      
    
    
      3.39
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      vernietigt de beschikking van 17 maart 2022 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, maar slechts voor zover daarin de toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt Svedex om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 20.000 bruto, onder overlegging binnen een maand na de datum van deze uitspraak van een deugdelijke bruto-netto specificatie, bij gebreke waarvan Svedex aan [appellant] verschuldigd is een dwangsom ad € 25 voor elke dag of deel daarvan, dat Svedex te laat is met het overleggen van de deugdelijke bruto-netto specificatie, met een maximum van € 750;
      
      
    
    
      4.3
      
        veroordeelt Svedex tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:
        € 343 aan griffierecht
        € 2.228 aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x hogerberoepstarief € 1.114)
        € 163 aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);
      
      
    
    
      4.4
      veroordeelt Svedex tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan [appellant] zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.5
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.6
      wijst af wat verder is verzocht.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, A.E.F. Hillen en R.J.A. Dil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2022. 
      
      
      
    
  
  
     Artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW.
  
  
    
      Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p.34.
  
  
     Zie ook Hof Arnhem 1 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:5554.
  
  
     HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1178 (New Hairstyle).
  
  
     HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Servicenow).
  
  
     HR 8 juni 2016, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia).