ECLI:NL:RBROT:2024:498, Rechtbank Rotterdam, 26-01-2024, 4444526 / CV EXPL 15-40732
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Art. 96 Rv, meervoudig. Arbeidsgeschil. Vast is komen te staan dat ex-werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling en valsheid in geschrifte. Vervolg op tussenvonnis van 7 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8392. Het verzoek van partijen om terug te komen van eindbeslissingen in het tussenvonnis wordt afgewezen. Is werknemer aansprakelijk voor schade van werkgever? Hier geldt de norm van artikel 7:661 BW. De gevorderde schadebedragen worden afgewezen, ofwel omdat werknemer niet opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld ofwel omdat het causaal verband tussen de handelwijze van werknemer en de gestelde schade niet vast is komen te staan. Wel heeft werknemer in strijd met zijn arbeidsovereenkomst nevenwerkzaamheden verricht. Daarmee heeft hij een boete verbeurd. Het boetebedrag wordt gematigd tot € 200.000,-. Gevorderde vergoeding van onderzoekskosten wordt toegewezen tot het bedrag van € 319.828,89. En werknemer dient de door hem ontvangen bonus over 2013 en 2014 (€ 412.952,14 in totaal), als onverschuldigd betaald, terug te betalen aan werkgever.

RECHTBANK ROTTERDAM




zaaknummer: 4444526 / CV EXPL 15-40732





uitspraak: 26 januari 2024






vonnis van de kantonrechter op de voet van artikel 96 Rv (meervoudig)






in de zaak van





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



COFCO International Netherlands B.V. (voorheen [bedrijf01])

,


gevestigd te Rotterdam,


eiseres,


gemachtigde: mr. J.A. van de Hel, advocaat te Amsterdam,





tegen






[gedaagde01]

,


wonende te [woonplaats01] ,


gedaagde,


namens wie mr. D. Muller (advocaat te Breda) voorheen als gemachtigde optrad, maar die (thans) zelf procedeert.





Partijen worden hierna ‘COFCO’ en ‘ [gedaagde01] ’ genoemd.







1

Het verdere verloop van de procedure



1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 7 oktober 2022 en daaraan ten grondslag liggende processtukken.





1.2.


Ter uitvoering van dat tussenvonnis heeft COFCO op de rolzitting van 1 februari 2023 een akte genomen, waarbij zij de producties 53 t/m 56 in het geding heeft gebracht. In die akte is zij niet alleen ingegaan op de verschillende vraagpunten die in het tussenvonnis waren geformuleerd, maar heeft zij ook haar eis gewijzigd en heeft zij de kantonrechter tevens verzocht om terug te komen van de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis dat [gedaagde01] niet aansprakelijk is voor het handelsverlies van USD 69.633.000,-.





1.3.


Bij brief van 3 februari 2023 heeft COFCO enkele correcties aangebracht op genoemde akte.





1.4.


Bij brief van 29 maart 2023 heeft mr. Muller zich als gemachtigde aan de zaak onttrokken. Vanaf dat moment heeft [gedaagde01] zelf verweer gevoerd, zonder bijstand van een gemachtigde.





1.5.


Op 24 april 2023 heeft [gedaagde01] , onder overlegging van de producties 122 t/m 136, schriftelijk gereageerd op de akte van COFCO. [gedaagde01] verzoekt daarin onder meer dat de kantonrechter het in het tussenvonnis gegeven oordeel, namelijk dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade die COFCO als gevolg van zijn handelen heeft geleden, heroverweegt.





1.6.


Ten slotte is COFCO in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door [gedaagde01] overgelegde producties. Dat heeft zij gedaan op de rolzitting van 21 juni 2023.





1.7.


Bij e-mailbericht van 27 september 2023 heeft de griffier aan partijen meegedeeld dat de plaats van mr. M. Verkerk in de combinatie van rechters is ingenomen door mr. J.M.J. Arts, onder vermelding van de reden daarvan. Op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:472) zijn partijen daarop in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of zij naar aanleiding daarvan prijsstellen op een nieuwe mondelinge behandeling.





1.8.


Bij e-mail van 10 oktober 2023 heeft [gedaagde01] aan de kantonrechter meegedeeld geen mondelinge behandeling te wensen en verzocht om vonnis te wijzen. COFCO heeft niet gereageerd.





1.9.


De datum voor de uitspraak van het vonnis is, na verschillende aanhoudingen, nader bepaald op vandaag.







2

De gewijzigde vordering van COFCO




2.1.


COFCO vordert – na eiswijziging van 1 februari 2023 – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:





(1) primair





( a) te bepalen dat de schade die [gedaagde01] als gevolg van zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt moet worden begroot op USD 127.000.000,- althans USD 40.413.179,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en [gedaagde01] te veroordelen tot betaling aan COFCO van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling; en


( b) [gedaagde01] te veroordelen tot terugbetaling aan COFCO van de door hem ontvangen bonus over het jaar 2013 van € 180.000,- en de door hem ontvangen bonus over het jaar 2014 van € 232.952,14, per bonus te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van uitbetaling van die bonus tot aan de dag van volledige terugbetaling;





(2) subsidiair





( a) voor recht te verklaren dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade die COFCO heeft geleden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen;


( b) te bepalen dat de schade die COFCO als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde01] heeft geleden nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet en [gedaagde01] te veroordelen tot betaling aan COFCO van een voorschot op dit bedrag, zijnde een bedrag van USD 40.413.179,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling; en


( c) [gedaagde01] te veroordelen tot terugbetaling aan COFCO van de door hem ontvangen bonus over het jaar 2013 van € 180.000,- en de door hem ontvangen bonus over het jaar 2014 van € 232.952,14, per bonus te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van uitbetaling van die bonus tot aan de dag van volledige terugbetaling;







(3) meer subsidiair





( a) voor recht te verklaren dat [gedaagde01] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst en hem te veroordelen tot betaling van de door hem verbeurde boetes, zijnde een bedrag van € 6.555.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke daarover vanaf 6 mei 2015, zijnde de dag van het ontslag van [gedaagde01] , tot aan de dag van volledige betaling; en


( b) [gedaagde01] te veroordelen tot terugbetaling aan COFCO van de door hem ontvangen bonus over het jaar 2013 van € 180.000,- en de door hem ontvangen bonus over het jaar 2014 van € 232.952,14, per bonus te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van uitbetaling van die bonus tot aan de dag van volledige terugbetaling;




zowel primair, subsidiair als meer subsidiair





(4) [gedaagde01] te veroordelen tot betaling aan COFCO van de buitengerechtelijke kosten van € 991.789,96, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke daarover vanaf 6 mei 2015, zijnde de dag van het ontslag van [gedaagde01] , althans van de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;





(5) [gedaagde01] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan COFCO te verstrekken schriftelijke, nauwkeurig en specifieke inlichtingen omtrent zijn inkomsten en vermogen in binnen- en buitenland en omtrent voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen, waaronder doch niet beperkt tot gedetailleerde opgave van al zijn:



( i) inkomsten uit mondelinge dan wel schriftelijke (management)overeenkomsten, loon en andere periodieke betalingen;



(ii) huidige en toekomstige rechten uit pensioenovereenkomsten en lijfrenteovereenkomsten;


(iii) bankrekeningen en andere betaalinstrumenten bij financiële instellingen in binnen- en buitenland, onder overlegging van saldo- en waardepapieren;


(iv) investeringen en huidige en toekomstige vorderingen op vennootschappen en overige derden;



( v) vorderingen, aanspraken en overige rechten jegens (rechts)personen die vermogen voor hem houden of beheren;



(vi) aandelen certificaten van aandelen en andere financiële instrumenten;


(vii) Bitcoins en andere

cryptocurrencies

, onder overlegging van de

private key

en andere gegevens die nodig zijn om deze

cryptocurrencies

te gelde te maken;


steeds met deugdelijke onderbouwing, onder overlegging van onderliggende


bescheiden en met opgave van gegevens die COFCO in staat stellen om beslag te


leggen op de desbetreffende goederen;





(6) [gedaagde01] te veroordelen om vervolgens telkens na verloop van 90 dagen wederom en op gelijke wijze opgave te verstrekken omtrent zijn inkomen en vermogen in binnen- en buitenland tot het moment dat geheel is voldaan aan de betalingsverplichtingen jegens COFCO;





(7) [gedaagde01] te veroordelen om aan COFCO een dwangsom te betalen van € 20.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde01] niet aan de veroordelingen (5) - (6) voldoet;





(8) te bepalen dat de veroordelingen onder (5) - (6) op straffe zijn van lijfsdwang zodra [gedaagde01] € 100.000 aan dwangsommen heeft verbeurd;





(9) [gedaagde01] te veroordelen tot betaling aan COFCO van de kosten van de ten laste van [gedaagde01] gelegde (derden)beslagen, zijnde een bedrag van € 2.550,67, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;





(10) [gedaagde01] te veroordelen tot betaling aan COFCO van de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, waaronder mede begrepen de kosten van het op 7 mei 2015 ten laste van [gedaagde01] gelegde conservatoire (derden)beslag, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.








3

De verdere beoordeling





Inleiding






3.1.


In het tussenvonnis van 7 oktober 2022 is geoordeeld:


- dat [gedaagde01] zich in de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft schuldig gemaakt aan:



o het vervalsen van documenten en het vervalsen van het interne handelsadministratiesysteem van COFCO door daarin niet bestaande in- en verkoopcontracten in te (laten) voeren, waaronder fictieve aankoopcontracten met [bedrijf02] in 2013 en 2015 (r.o. 4.4. en 4.5.);


o het, in strijd met zijn arbeidsovereenkomst, verrichten van nevenactiviteiten door het oprichten van vennootschappen waarmee hij werkzaamheden op het gebied van biobrandstof uitvoerde en zaken deed met [bedrijf03] (een relatie van COFCO) en de personen daarachter (r.o. 4.6. t/m 4.10.);


o het zonder geldige reden annuleren van contracten met [bedrijf03] terwijl deze voor COFCO een positieve marktwaarde hadden (r.o. 4.11.);


o het nalaten van het (laten) versturen van een factuur van USD 2.775.000,- aan [bedrijf03] (r.o. 4.12.);





dat [gedaagde01] door voormelde handelwijze op verschillende punten ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst en dat hem hiervan een verwijt kan worden gemaakt alsmede dat [gedaagde01] niet in alle opzichten de belangen van COFCO aan het behartigen was (r.o. 4.13.);




dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade die COFCO als gevolg van zijn handelen heeft geleden, voor zover daarbij kan worden vastgesteld dat die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW (r.o. 4.19.);




dat het door COFCO gestelde schadebedrag van USD 127.000.000,- is opgebouwd uit het bedrag van USD 69.633.000,- aan geleden verlies ten opzichte van [bedrijf03] en het bedrag van USD 57.367.000,- aan extra handelsverlies (r.o. 4.20. en 4.22.);




dat voor het bedrag van USD 69.633.000,- geen aansprakelijkheid van [gedaagde01] kan worden aangenomen, zodat dit onderdeel van de vordering afgewezen dient te worden (r.o. 4.21.);




dat COFCO het gestelde schadebedrag van USD 57.367.000,- betrekkelijk summier heeft onderbouwd in de processtukken die zij tot dan toe had genomen en dat COFCO in de gelegenheid wordt gesteld om haar vordering met betrekking tot de omvang van die schade nader te onderbouwen en toe te lichten (r.o. 4.22.);




dat de betaling van de bonus over 2013 en 2014 door COFCO onverschuldigd is gedaan en dat [gedaagde01] de in dat kader ontvangen geldsom aan COFCO moet terugbetalen, zodat het gevorderde bedrag van € 412.952,14 kan worden toegewezen (r.o. 4.33.).







3.2.


De kantonrechter heeft, in het kader van het bepalen van de omvang van de schade, in rechtsoverwegingen 4.22. t/m 4.28., 4.31. en 4.33. t/m 4.35. van het tussenvonnis op een rij gezet welke punten onduidelijk waren en de zaak naar de rol verwezen opdat COFCO zich bij akte of conclusie daarover kon uitlaten. De door de kantonrechter opgeworpen vragen en/of opmerkingen betreffen het volgende:




COFCO dient alsnog de door haar geleden schade te koppelen aan de gestelde verschillende onderdelen van het onrechtmatig handelen van [gedaagde01] , waarbij moet worden gespecificeerd in welk opzicht ten aanzien van de verschillende onderdelen van het onrechtmatig handelen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde01] in de zin van artikel 7:661 BW (r.o. 4.23.).




In hoeverre leidt het onbetaald laten door [bedrijf03] van openstaande rekeningen tot een verlies c.q. schade waarvoor [gedaagde01] aansprakelijk is (r.o. 4.24.)?




Niet duidelijk is hoe het schadebedrag van USD 57.367.000,- precies is opgebouwd, of dit gehele bedrag betrekking heeft op de acht fictieve [bedrijf02] contracten uit 2013 en 2015 en hoe dat zich verhoudt tot de schadepost van [bedrijf03] (r.o. 4.25.).




Het bedrag van USD 40.413.179,- ziet op oninbare vorderingen op [bedrijf03] als gevolg van: (1) het aangaan van ‘

synthetic gasoil deals

’, (2) het annuleren van contracten, (3) het nalaten van het versturen van een factuur aan [bedrijf03] en (4) ten onrechte verrichte cashbetalingen. Niet duidelijk is hoe dat bedrag zich verhoudt tot de schadebedragen van USD 69.633.000,- en USD 57.367.000,-. Het is aan COFCO om dat nader toe te lichten en per onderdeel gemotiveerd te stellen dat – en waarom - sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde01] in de zin van meergenoemd artikel 7:661 BW (r.o. 4.26.).




Hoe verhoudt het onderdeel van de ‘

synthetic gasoil deals

’ zich tot de [bedrijf02] -contracten (r.o. 4.27.)?




Het annuleren van contracten en het niet versturen van een factuur is aan te merken als opzettelijk handelen door [gedaagde01] in de zin van artikel 7:661 BW. Daarmee is echter niet gezegd dat COFCO tot het bedrag van de factuur en tot de waarde van de contracten schade heeft geleden. Het is immers zeer de vraag of [bedrijf03] wel betaald zou hebben als de factuur wel verstuurd zou zijn respectievelijk COFCO in staat was geweest de deals succesvol af te wikkelen wanneer deze niet door [gedaagde01] geannuleerd waren (r.o. 4.28.).




De gang van zaken rond de verrichte cashbetalingen is niet duidelijk. COFCO moet concreet stellen in welk opzicht daarbij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde01] (r.o. 4.31.)?




Er kan niet worden vastgesteld vanaf welke datum de wettelijke rente over de bonusbedragen is verschuldigd, nu niet is gesteld hoe en op welke wijze [gedaagde01] in verzuim is komen te verkeren (r.o. 4.33.).




Welk rechtens te respecteren belang heeft COFCO bij de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade die COFCO heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen (r.o. 4.34.)?




COFCO dient nader toe te lichten welke werkzaamheden [bedrijf04] (hierna: [bedrijf04] ) en [bedrijf05] (hierna: [bedrijf05] ) hebben verricht, waarom het nodig was om met zoveel verschillende mensen aan het onderzoek te werken en wat de noodzaak was om hoog gekwalificeerde medewerkers in te zetten met een relatief hoog uurtarief. Ook dient zij toe te lichten waarom het nodig was om beide bureaus in te schakelen en beide zo’n langdurig en uitgebreid onderzoek te laten uitvoeren (r.o. 4.35.).










Verzoek van partijen om terug te komen van beslissingen in het tussenvonnis







3.3.


Beide partijen hebben verzocht om een heroverweging van reeds in het tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissingen.





3.4.


De kantonrechter stelt voorop dat in beginsel niet kan worden teruggekomen van een in een tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissing, tenzij die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In dat geval brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (vgl. HR 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1873, r.o. 3.3). De rechter is bevoegd om aan een verzoek om terug te komen op een eindbeslissing voorbij te gaan, indien dat verzoek is gestoeld op feiten en stellingen die reeds eerder in de procedure ter kennis van de rechter en de wederpartij zijn gebracht of, gelet op het partijdebat, hadden moeten zijn gebracht.





Verzoek van COFCO







3.5.


Het verzoek van COFCO ziet op de beslissing in r.o. 4.21. van het tussenvonnis. Daarin is, voor zover relevant, het volgende geoordeeld:





“COFCO heeft niet betwist dat uit de Code of Practice van COFCO blijkt dat een limiet door het Executive Team bekrachtigd diende te worden, door Risk Committee binnen de gehele organisatie gecommuniceerd moest worden en dat dat in het onderhavige geval niet is gebeurd. Hoe en onder welke voorwaarden er niettemin een geldige limiet was ingesteld waaraan [gedaagde01] zich moest houden, heeft COFCO verder niet onderbouwd, zodat zij onvoldoende heeft gesteld om een dergelijke limiet aan te kunnen nemen en aan het geven van een bewijsopdracht op dit punt niet wordt toegekomen. Dat ook zonder formele vastlegging [gedaagde01] zich aan de limiet zou hebben moeten houden, kan evenmin worden aangenomen. COFCO heeft overigens ook niet betwist dat de overschrijding van het bedrag van USD 10.000.000,- voor de verschillende afdelingen zichtbaar was en dat daarop geen enkele actie is ondernomen. Iets wat niet in de lijn der verwachting ligt als er een limiet voor




[gedaagde01] gold. (…)




Nu er in de onderhavige zaak niet van een geldig ingestelde limiet van € 10.000.000,- kan worden uitgegaan en ook niet van de omstandigheid dat COFCO geen inzicht had in de schuldenpositie van [bedrijf03] en daarnaast ook moet worden aangenomen dat de controlemechanismen van COFCO niet optimaal functioneerden (zoals ook uit het [bedrijf05] rapport blijkt) en het voorts ook aannemelijk is dat de dalende olieprijs er mede toe heeft geleid dat de schade is toegenomen (zoals uit de uitspraak van de Accountantskamer blijkt), kan er niet van worden uitgegaan dat [gedaagde01] opzettelijk of bewust roekeloos de omstandigheid heeft gecreëerd dat COFCO een extra handelsverlies heeft geleden van USD 69.633.000,-. Voor dit bedrag kan dan ook geen aansprakelijkheid van [gedaagde01] worden aangenomen, zodat dit onderdeel van de vordering afgewezen dient te worden.”







3.6.



COFCO stelt dat dit oordeel op een onjuiste feitelijke grondslag berust, nu de kantonrechter geen acht lijkt te hebben geslagen op een aantal belangrijke (feitelijke) stellingen van COFCO, althans deze niet in de beoordeling heeft betrokken.


Daarnaast wijst COFCO erop dat zij ter zitting heeft betwist dat er in de periode van mei tot december 2014 veelvuldig over de positie van [bedrijf03] is gerapporteerd zonder dat daar opvolging aan is gegeven. Dit onderwerp is tijdens de comparitie van 28 oktober 2021 beperkt aan de orde geweest, zodat COFCO zich daarover onvoldoende heeft kunnen uitlaten en daartoe alsnog in de gelegenheid wenst te worden gesteld. In haar akte van


1 februari 2023 neemt COFCO daarop alvast een voorschot. Zij verklaart, onder aanbieding van getuigenbewijs, dat zij, toen het haar vanaf eind mei/begin juni 2014 duidelijk werd dat de

exposure

ten aanzien van [bedrijf03] sterk begon op te lopen, actie heeft proberen te ondernemen om de openstaande posities naar beneden te brengen, maar dat dat niet mogelijk bleek te zijn.






3.7.


Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de toelichting van COFCO niet dat het betreffende oordeel in het tussenvonnis is gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. COFCO vraagt in feite om een heroverweging van de waardering van de door partijen ingenomen stellingen en de onderbouwing daarvan. Daarmee miskent zij dat de waardering van het door partijen overgelegde bewijs (en de daartoe gestelde feiten en omstandigheden) aan het oordeel van de rechter is overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv). Dat bepaalde stellingen van COFCO niet zichtbaar en kenbaar in de beoordeling zijn betrokken, is dus aan de rechter en leidt niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag. Voor zover COFCO meent dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van het feit dat COFCO niet heeft betwist dat de overschrijding van het bedrag van USD 10.000.000,- voor de verschillende afdelingen zichtbaar was en daarop geen actie is ondernomen, wordt dat standpunt niet gevolgd. COFCO heeft in haar pleitnota van 28 oktober 2021 (randnummers 59 en 60) enkel bestreden dat in de periode van mei tot december 2014 veelvuldig over de positie van [bedrijf03] is gerapporteerd door [gedaagde01] . Dat is wat anders dan de vaststelling van de kantonrechter dat de overschrijding van het bedrag voor de verschillende afdelingen zichtbaar was. Dat is tot het tussenvonnis niet concreet door COFCO betwist. Voor het overige heeft COFCO niet gesteld op welke feitelijke onjuistheden het oordeel van de kantonrechter zou zijn gebaseerd.





3.8.


Het verzoek van COFCO om haar toe te staan zich nader uit te laten over de mate waarin COFCO kennis had van de posities op [bedrijf03] en daarop al dan niet actie heeft ondernomen, wordt afgewezen. Zoals [gedaagde01] terecht aanvoert, heeft COFCO voldoende mogelijkheid gehad om haar standpunt ter zake van dit onderwerp toe te lichten. COFCO had daarover eerder in de procedure stellingen kunnen en moeten innemen. Op de zitting van 28 oktober 2021 is het onderwerp aan de orde gesteld en het lag op de weg van COFCO om aldaar behoorlijk te reageren op het door [gedaagde01] op dit punt gevoerde verweer (dat reeds bij conclusie van antwoord in maart 2019 was ingebracht). Het leerstuk van het terugkomen op een bindende eindbeslissing is, zoals overwogen in r.o. 3.7., niet bedoeld om een partij die heeft nagelaten tijdig alle voor het bereiken van een bepaald oordeel relevante stellingen en weren aan te voeren en te onderbouwen in de gelegenheid te stellen dit verzuim te herstellen. Dat betekent dat aan de in de akte van 1 februari 2023 neergelegde nadere motivering van COFCO en het bewijsaanbod ten aanzien van dit onderwerp voorbij wordt gegaan.





3.9.


De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen van het in r.o. 4.21. van het tussenvonnis gegeven oordeel en wijst het verzoek van COFCO af.





Verzoek van [gedaagde01]







3.10.


[gedaagde01] komt in zijn nadere conclusie van antwoord van 24 april 2023 op tegen r.o. 4.19. van het tussenvonnis, waarin is geoordeeld dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade die COFCO als gevolg van zijn handelen heeft geleden, voor zover daarbij kan worden vastgesteld dat die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW. Hij stelt zich op het standpunt dat dat oordeel onder meer is gebaseerd op de overwegingen in r.o. 4.11., 4.12., 4.14. en 4.18, waarin de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van vaststaande feiten die erop zouden wijzen dat [gedaagde01] in de uitvoering van zijn werkzaamheden niet enkel het belang van COFCO heeft behartigd, maar ook het belang van zichzelf en/of [bedrijf03] .




3.11.


In randnummer 28 van zijn conclusie stelt [gedaagde01] dat de overweging van de kantonrechter dat alle inhoudelijke klachten van [gedaagde01] tegen het onderzoek en het rapport van [bedrijf05] zijn afgewezen (r.o. 4.15 van het tussenvonnis), niet correct is, omdat zijn klacht op het punt van hoor- en wederhoor in de tuchtzaak direct verband hield met diverse inhoudelijke (sub)klachten. Deze redenering wordt niet gevolgd. Feit is dat [gedaagde01] zowel procedurele als inhoudelijke klachten heeft ingediend bij de Accountantskamer en dat die klachten ongegrond zijn verklaard, met uitzondering van enkele klachten die betrekking hadden op de wijze waarop [bedrijf05] hoor- en wederhoor heeft toegepast (zie punten 4.33, 4.70 en 4.71 van de uitspraak van de Accountantskamer, productie 48 aan de zijde van COFCO De vaststelling dat de inhoudelijke klachten van [gedaagde01] zijn afgewezen, moet in het licht van dat onderscheid worden gelezen. Dat de procedurele klachten die gegrond zijn verklaard van belang kunnen zijn voor de materiële beoordeling, en in die zin inhoudelijk van betekenis kunnen zijn, doet daar niet aan af.





3.12.



Voor het overige heeft [gedaagde01] niet duidelijk gemaakt dat de kantonrechter bij de beoordeling is uitgegaan van onjuiste feiten. [gedaagde01] is in randnummers 30 t/m 81 van zijn conclusie uitvoerig ingegaan op de overwegingen van de kantonrechter over het Hermes-rapport, de belangenverstrengeling van [gedaagde01] in de uitvoering van zijn werkzaamheden voor COFCO, de mate waarin COFCO bekend was met de handelwijze van [gedaagde01] , de uitspraak in de strafzaak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 september 2021 en de gebrekkige administratiesystemen van COFCO en benodigde ‘

workarounds

’.


De kantonrechter ziet in het betoog van [gedaagde01] vooral een herhaling van zijn inhoudelijke verweer op de aansprakelijkheidsvraag. Nu daarover in het tussenvonnis al is geoordeeld, is dat - mede gezien de stand van de procedure - een gepasseerd station. Net als COFCO, vraagt ook [gedaagde01] in feite om een heroverweging van de waardering van de door partijen ingenomen stellingen en de onderbouwing daarvan. Dat is, zoals gezegd, geen aanleiding om terug te komen van een reeds gegeven eindbeslissing.


Hetzelfde geldt voor het standpunt van [gedaagde01] dat de kantonrechter in r.o. 4.5. en 4.18. van het tussenvonnis ten onrechte bepaalde stellingen als onvoldoende gemotiveerd betwist door [gedaagde01] heeft vastgesteld, terwijl [gedaagde01] die punten wel degelijk uitvoerig en gemotiveerd heeft betwist, en in die zin zijn verweer niet goed is weergegeven (zie randnummers 69 en 70 van zijn conclusie). In de overweging van de kantonrechter dat [gedaagde01] iets onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, ligt reeds een waardeoordeel besloten. Dat is eveneens een waarderingskwestie, die niet is aan te merken als een feitelijke misslag. Niet gebleken is dat de kantonrechter het verweer van [gedaagde01] niet goed heeft begrepen.






3.13.


Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek van [gedaagde01] om terug te komen op de eerder gegeven eindbeslissingen wordt afgewezen.





Beoordeling van de gevorderde schadebedragen







3.14.


In het tussenvonnis is COFCO verzocht zich onder meer nader uit te laten over (i) het causaal verband tussen de schade en de verschillende onderdelen van het onrechtmatig handelen van [gedaagde01] , (ii) in welk opzicht sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW en (iii) de omvang van de schade.





3.15.


De kantonrechter stelt voorop dat de bewijslast van de gestelde opzet of bewuste roekeloosheid bij COFCO als werkgever ligt. Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het schadeveroorzakende handelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging (vgl. HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142,

Pollemans / Hoondert

).





3.16.


Wat betreft de opbouw van de onder (1), (2) en (3) geformuleerde vorderingen begrijpt de kantonrechter dat COFCO heeft bedoeld de terugbetaling van de bonusbedragen en de wettelijke rente daarover onvoorwaardelijk (dus zowel primair, subsidiair als meer subsidiair) te vorderen. Het onderscheid tussen primair, subsidiair en meer subsidiair wordt opgevat in die zin dat kort gezegd wordt gevorderd:




primair USD 127.000.000,- althans USD 40.413.179,- aan schadevergoeding;




subsidiair een verklaring voor recht dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade van COFCO als gevolg van zijn onrechtmatig handelen, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure en betaling van een voorschotbedrag;




meer subsidiair een verklaring voor recht dat [gedaagde01] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, met een veroordeling tot betaling van




€ 6.555.000,- aan boete.





3.17.


Hierna wordt ingegaan op de verschillende gevorderde schadecomponenten.





Het primair gevorderde schadebedrag van USD 127.000.000,-







3.18.


Het gevorderde schadebedrag van USD 127.000.000,- is opgebouwd uit het bedrag van USD 69.633.000,- aan geleden verlies ten opzichte van [bedrijf03] en het bedrag van USD 57.367.000,- aan extra handelsverlies in de jaren 2013-2014. In het tussenvonnis is al geoordeeld dat voor het bedrag van USD 69.633.000,- geen aansprakelijkheid van [gedaagde01] kan worden aangenomen en dat dit onderdeel van de vordering voor afwijzing gereed ligt. Ten aanzien van het schadebedrag van USD 57.367.000,- is COFCO verzocht om een nadere onderbouwing en/of toelichting te geven.





3.19.


COFCO heeft daarop een akte genomen. Daarin stelt zij dat zij een handelsverlies heeft geleden van € 61.367.000,- terzake van transacties met andere marktpartijen dan [bedrijf03] . Dit verlies is het gevolg van (1) manipulatie van objectieve prijswaarderingen van de voorraden van de producten UCOME en FAME, (2) het invoeren van acht fictieve [bedrijf02] -contracten en (3) manipulatie van bestaande contracten door [gedaagde01] . Door deze handelwijze van [gedaagde01] leek het alsof de biobrandstofafdeling van COFCO grote ongerealiseerde winsten in de boeken had staan en alsof de door COFCO ingestelde limieten niet werden overschreden. Daardoor werkten de controlesystemen van COFCO niet. Toen later boven water kwam dat er in werkelijkheid sprake was van grote verliezen, moesten die verliezen worden afgeschreven. Wanneer er geen manipulaties door [gedaagde01] hadden plaatsgevonden en de transacties correct waren gewaardeerd, zouden de controlesystemen hebben gewerkt en de transactieverliezen eerder aan het licht zijn gekomen. In dat geval had COFCO tijdig kunnen ingrijpen en de handelsverliezen kunnen beperken tot USD 4.000.000,-. De geleden schade op dit punt komt daarmee op USD 57.367.000,- aldus COFCO.





3.20.


[gedaagde01] voert aan dat COFCO heeft nagelaten een uitsplitsing van en/of nadere toelichting te geven op de vergaarbak aan gestelde schade die zou zien op transacties met andere marktpartijen. Daardoor maakt COFCO niet inzichtelijk of zij schade heeft geleden, laat staan de omvang daarvan.





3.21.


De kantonrechter stelt voorop dat voldoende vaststaat dat [gedaagde01] zich schuldig heeft gemaakt aan het manipuleren van de cijfers in de administratie van COFCO. Verwezen wordt naar r.o. 4.4. en 4.5. van het tussenvonnis alsook de strafmotivering in het strafvonnis van de rechtbank Oost-Brabant (zie r.o. 2.15. van het tussenvonnis). Deze handelwijze is aan te merken als opzettelijk handelen door [gedaagde01] in de zin van artikel 7:661 BW en heeft tot gevolg gehad dat de resultaten van de biobrandstofafdeling positiever in de boeken zijn gekomen dan zij feitelijk waren. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het gestelde handelsverlies aan te merken is als geleden schade en, als dat wel zo is, dat het gestelde handelsverlies is toe te rekenen aan [gedaagde01] . De niet gerealiseerde winsten stonden immers ten onrechte in de boeken en waren dus een fictie. Dat die bedragen later als verlies zijn afgeboekt, doet er niet aan af dat er in feite geen winst was, zodat COFCO ook geen winst heeft misgelopen. Daarnaast is van belang dat de Accountantskamer heeft geoordeeld dat [bedrijf05] (lees: de betrokken accountant) bij haar onderzoek op onderdelen het vereiste van wederhoor ten onrechte niet heeft toegepast. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het CBb overweegt de Accountantskamer dat van een accountant die weet dat het door hem in het kader van een persoonsgericht onderzoek op te stellen rapport zal worden gebruikt in een juridische procedure tegen degene op wie het onderzoek betrekking heeft, een bijzondere zorgvuldigheid mag worden verwacht in de uitvoering van de werkzaamheden en bij de totstandkoming van de rapportage (zie randnummer 4.11 van de uitspraak van de Accountantskamer). Vervolgens oordeelt de Accountantskamer dat er door de betrokken accountant ten onrechte geen wederhoor is toegepast bij het onderzoek naar de vraag wie (buiten [gedaagde01] ) op de hoogte waren van bepaalde gewraakte transacties (zie randnummers 4.33 en 4.70). Hetzelfde geldt volgens de Accountantskamer voor de conclusies die in het rapport van [bedrijf05] worden getrokken over het bestaan en de omvang van de door COFCO geleden schade als gevolg van het handelen van [gedaagde01] . Dit onderdeel van het rapport is niet aan [gedaagde01] voor wederhoor voorgelegd terwijl dit onderdeel volgens de Accountantskamer “

rechtstreeks en van eminent belang is voor de positie van

[ [gedaagde01] ]” omdat COFCO het rapport gebruikt voor de onderbouwing van haar schade in de civiele procedure en [bedrijf05] dit wist (zie randnummers 4.33, 4.70 en 4.71 van het rapport van de Accountantskamer). In het rapport van [bedrijf05] is, volgens de Accountantskamer, ten onrechte nagelaten de gevonden informatie zoveel mogelijk te verifiëren of op zoek te gaan naar informatie die een ander licht op de zaak zou kunnen werpen (zie randnummers 4.71 en 4.11 van de uitspraak).





3.22.


Tegen deze achtergrond en gezien de gemotiveerde betwistingen door [gedaagde01] , komt in de onderhavige civiele procedure slechts beperkte waarde toe aan het rapport van [bedrijf05] voor wat betreft bovengenoemde onderwerpen. Niettemin heeft COFCO nagelaten in deze procedure de door de Accountantskamer vastgestelde gebreken aan het [bedrijf05] -rapport te adresseren. Zij heeft voor de onderbouwing van (de omvang van) de schade (wederom) volstaan met de enkele verwijzing naar het [bedrijf05] -rapport. Daarmee heeft COFCO onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het schadebedrag van USD 57.367.000,- is opgebouwd en op welke wijze dit schadebedrag het gevolg is van de verweten handelwijze van [gedaagde01] , terwijl zij in het tussenvonnis expliciet was verzocht hierop in te gaan. [gedaagde01] heeft daar terecht op uitgebreide en concrete wijze vraagtekens (randnummer 110 van zijn akte van 24 april 2023) bij gezet. Zo blijft onduidelijk om welke transacties en handelspartijen het gaat, of COFCO het kredietrisico van de handelspartijen en het marktrisico van de transacties heeft afgedekt, waarom het totale negatieve saldo aan transacties met andere marktpartijen volledig te wijten is aan de handelwijze van [gedaagde01] en welke maatregelen COFCO zou hebben getroffen om het handelsverlies te kunnen beperken tot USD 4.000.000,- indien zij de transactieverliezen tijdig (doordat de controlesystemen hadden gewerkt) had opgemerkt.





3.23.



De slotsom is dat COFCO onvoldoende aanknopingspunten heeft gegeven om het causaal verband tussen de verweten gedragingen van [gedaagde01] en het gestelde handelsverlies vast te stellen. COFCO is voldoende in de gelegenheid gesteld om het schadebedrag en de grondslag daarvan te onderbouwen en toe te lichten. Zij is daar niet in geslaagd en evenmin heeft zij een concreet bewijsaanbod gedaan. De kantonrechter ziet dan ook geen reden om haar toe te laten nader bewijs te leveren. Dat betekent dat voor toewijzing van het gestelde schadebedrag van USD 57.367.000,- geen grondslag is en dat het gevorderde bedrag van USD 127.000.000,- wordt afgewezen.



Het (tevens primair) gevorderde schadebedrag van USD 40.413.179







3.24.


Het bedrag van USD 40.413.179,- is opgebouwd uit schade als gevolg van:


- ( (i) oninbare vorderingen op [bedrijf03]


als gevolg van het aangaan van ‘

synthetic gasoil deals’

USD 22.229.000,-




(ii) het annuleren van contracten/deals met [bedrijf03] USD 13.987.179,-




(iii) het nalaten van het versturen van een factuur aan [bedrijf03] USD 2.775.000,-




(iv) ten onrechte verrichte cashbetalingen

USD 1.422.000,-





totaal USD 40.413.179,-





Het annuleren van deals en het nalaten van het versturen van een factuur (ii en iii)







3.25.



Wat betreft het annuleren van deals met en het nalaten van het versturen van een factuur aan [bedrijf03] , is in het tussenvonnis (r.o. 4.28.) geoordeeld dat [gedaagde01] voor die gedragingen geen geldige of aannemelijke verklaring heeft gegeven, zodat wordt aangenomen dat er sprake is van opzettelijk handelen als bedoeld in artikel 7:661 BW.


Dat betekent echter niet zonder meer dat COFCO tot het bedrag van de factuur en tot de waarde van de contracten schade heeft geleden. In het tussenvonnis overwoog de kantonrechter in dit kader dat [bedrijf03] weinig solvabel was en het daarom nog maar de vraag is of [bedrijf03] de factuur betaald zou hebben als die wel verstuurd zou zijn en of COFCO in staat was geweest de deals succesvol af te wikkelen wanneer deze niet door [gedaagde01] geannuleerd waren. COFCO is verzocht bij de nadere onderbouwing van de schade zich ook ten aanzien van die vragen nader uit te laten.






3.26.



In de daaropvolgende akte (randnummers 64 t/m 71) heeft COFCO een nadere toelichting gegeven op de door haar geleden schade op dit punt. Zij voert aan dat de transacties met [bedrijf03] onderdeel uitmaken van een samenstel van transacties waarbij goederen worden ingekocht en verkocht. Wanneer een bepaalde transactie (waarbij is afgesproken om reeds aangekochte goederen tegen een bepaalde prijs in de toekomst te leveren) geannuleerd wordt, heeft dit tot gevolg dat ook de aankoop van deze goederen moet worden teruggedraaid dan wel dat de goederen aan een derde partij tegen de dan geldende marktprijzen worden verkocht. De partij ten aanzien van wie de betreffende transactie geannuleerd wordt (in dit geval [bedrijf03] ), moet dan het verschil betalen tussen (a) de waarde waartegen de goederen in de toekomst zouden worden verkocht en (b) de dan geldende marktwaarde. Daarvoor stuurt COFCO een factuur. Doordat COFCO bij de annulering van de deals geen betaling heeft ontvangen van [bedrijf03] , maar wel de aankoop van de betreffende goederen moest terugdraaien, dan wel tegen een lagere marktprijs heeft moeten verkopen, heeft COFCO omvangrijke schade geleden.


In dezelfde trant heeft COFCO schade geleden door de niet-verstuurde factuur, aldus COFCO.






3.27.


Ten aanzien van het annuleren van deals betwist [gedaagde01] dat er transacties met [bedrijf03] zijn geannuleerd met een positief gevolg voor [bedrijf03] en/of nadeel voor COFCO. De contracten zijn niet geannuleerd maar vervangen (‘geneutraliseerd’) door andere contracten. [gedaagde01] heeft namelijk de op 10 juni 2014 ingetrokken contracten op 11 juni 2014 opnieuw ingevoerd onder drie nieuwe contractnummers. In het najaar van 2014 zijn deze contracten afgewikkeld. Het annuleren van het contract met [bedrijf06] in september 2013 is gedaan na intern overleg met COFCO en naar aanleiding van een gesloten regeling met [bedrijf07] , waarbij [bedrijf07] het verlies dat voortvloeide uit het contract met [bedrijf06] heeft gecompenseerd. Er is dan ook geen schade opgetreden voor COFCO, aldus [gedaagde01] .





[gedaagde01] betwist dat er sprake is van het niet versturen van een factuur. Er werden wel vaker facturen buiten het systeem Intras opgesteld en verzonden door de backoffice, met medeweten van meerdere afdelingen. Nu het niet een bijzondere transactie betreft en er veel met [bedrijf03] werd gehandeld, is het onmogelijk voor [gedaagde01] om na te gaan of en in hoeverre hij de backoffice heeft verzocht om de specifieke factuur op te stellen. Voor zover hij dat heeft nagelaten, heeft hij dat in ieder geval niet bewust gedaan. Verder bestrijdt hij dat er daarmee verband houdende schade is opgetreden voor COFCO. Gederfde omzet is niet hetzelfde als schade, aldus [gedaagde01] .






3.28.


Dat in het tussenvonnis is overwogen dat [gedaagde01] op dit punt opzettelijk heeft gehandeld, neemt niet weg dat, voor het antwoord op de vraag of en zo ja welke schade als gevolg daarvan is geleden, het op de weg lag van COFCO om in te gaan op het gemotiveerde en onderbouwde betoog van [gedaagde01] met betrekking tot het neutraliseren van de contracten en de compensatie van het contract met [bedrijf06] door [bedrijf07] . COFCO heeft dit verweer bevestigd noch betwist. Ook is COFCO niet ingegaan op de vraag van de kantonrechter of [bedrijf03] de factuur betaald zou hebben als die wel verstuurd zou zijn en of COFCO in staat was geweest de deals succesvol af te wikkelen wanneer deze niet door [gedaagde01] geannuleerd waren. Hierdoor kan de kantonrechter niet vaststellen of COFCO überhaupt schade heeft geleden als gevolg van het annuleren van de desbetreffende deals en het niet versturen van een factuur door [gedaagde01] .





‘Synthetic gasoil deals’ (i)







3.29.


[gedaagde01] heeft grote aantallen ‘

synthetic gasoil deals

’ met [bedrijf03] gesloten. Dat wil zeggen dat er op hetzelfde moment twee contracten werden gesloten. Met het ene contract werd een product door COFCO verkocht (een zogeheten ‘

short

’ positie) tegen een vaste prijs en met het andere contract werd hetzelfde product door [bedrijf03] teruggekocht (een ‘

long

’ positie) tegen een variabele prijs. De combinatie van deze contracten resulteert netto in een speculatieve positie op het product.





3.30.


Dit onderdeel van de vordering ziet op het verwijt dat [gedaagde01] in strijd met de geldende afspraken (dat er alleen nog fysieke transacties met [bedrijf03] zouden worden aangegaan en voor zover [bedrijf08] de eindgebruiker van deze producten was) [bedrijf03] in staat heeft gesteld om speculatieve posities in te nemen die verband houden met niet-fysieke transacties. [bedrijf03] had namelijk een zwakke financiële positie en was daardoor niet in staat om de verliezen op de handelspositie (de zogeheten ‘

margin calls’

) te betalen aan COFCO. Dat weerhield [gedaagde01] er niet van om deze speculatieve en risicovolle transacties met [bedrijf03] te blijven aangaan en dit te verbergen voor COFCO. Daarbij heeft [gedaagde01] ten onrechte contracten op naam van [bedrijf08] gezet. Deze handelwijze heeft tot gevolg gehad dat er een onbetaalde en oninbare vordering op [bedrijf03] is ontstaan van USD 22.229.000,-. COFCO heeft dit bedrag geheel moeten afschrijven, aldus COFCO.





3.31.


Het verweer van [gedaagde01] komt, voor zover relevant, erop neer dat er geen aansprakelijkheid op dit punt voor hem bestaat omdat er geen limiet is gesteld of vastgelegd op ‘

synthetic gasoil deals’

, dat binnen COFCO bekend was dat dergelijke transacties werden afgesloten en dat daarop niet werd ingegrepen, dat COFCO wist dat niet alle transacties back-to-back met [bedrijf08] waren en dat [gedaagde01] duidelijk heeft gecommuniceerd dat er geen sprake was van een algehele garantie van [bedrijf08] op deze transacties.





3.32.



Voor de kantonrechter blijft onduidelijk in hoeverre de ‘

synthetic gasoil deals

’ zich verhouden tot het gestelde handelsverlies als gevolg van transacties met [bedrijf03] (dat in het tussenvonnis al is afgewezen). COFCO stelt in haar akte na tussenvonnis weliswaar dat het bedrag van USD 40.413.179,- niet gerelateerd is aan het handelsverlies dat COFCO ten aanzien van [bedrijf03] heeft geleden, maar geeft er verder geen handen en voeten aan.


Wat daar ook van zij, net als bij het gestelde handelsverlies van USD 69.633.000,- gaat het hier om oninbare vorderingen en openstaande posities op [bedrijf03] die COFCO stelt te hebben moeten afschrijven en ook hier discussiëren partijen over de vraag of COFCO al dan niet een limiet heeft opgelegd aan [gedaagde01] waar hij zich aan had te houden. De in 4.21. van het tussenvonnis omschreven factoren – dat niet van een geldig ingestelde limiet kan worden uitgegaan, dat COFCO inzicht had in de schuldenpositie van [bedrijf03] , dat de controlemechanismen van COFCO niet optimaal functioneerden en dat de dalende olieprijs eraan heeft bijgedragen dat het verlies is toegenomen – gelden eveneens voor de kwestie van de ‘

synthetic gasoil deals

’. Dat leidt tot het oordeel dat aansprakelijkheid van [gedaagde01] niet vaststaat omdat er niet van kan worden uitgegaan dat [gedaagde01] opzettelijk of bewust roekeloos de omstandigheid heeft gecreëerd dat COFCO verlies heeft geleden uit de ‘

synthetic gasoil deals

’.






Ten onrechte verrichte cashbetalingen (iv)







3.33.


Op dit punt verwijt COFCO [gedaagde01] dat hij ervoor heeft zorggedragen dat COFCO in november en in december 2014 goederen heeft verkocht aan [bedrijf03] tegen een lagere marktwaarde dan wat destijds gold en goederen heeft gekocht van [bedrijf03] tegen de dan geldende marktwaarde. Daarna zijn de facturen tegen elkaar weggeschreven met als resultaat dat de factuur van [bedrijf03] aan COFCO hoger was en COFCO een bedrag van in totaal USD 822.000,- respectievelijk USD 600.000,- heeft betaald aan [bedrijf03] .





3.34.


[gedaagde01] heeft, onder overlegging van producties, aangevoerd dat [bedrijf05] ten onrechte niet heeft gekeken naar de e-mailcommunicatie op de dagen van de betreffende handelstransacties. Daaruit blijkt dat die transacties zijn ‘doorgerold’ naar het eerste kwartaal van 2015 en dus niet in december 2014 zijn afgewikkeld en dat [gedaagde01] juist winstgevende contracten heeft afgesloten voor COFCO.





3.35.


In r.o. 4.30. en 4.31. van het tussenvonnis is geoordeeld dat [gedaagde01] de stellingen van COFCO op dit punt gemotiveerd en onderbouwd heeft betwist en is COFCO verzocht haar stellingen nader toe te lichten en concreet te stellen in welk opzicht sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW. De kantonrechter oordeelt dat COFCO daar niet aan heeft voldaan. Het standpunt van COFCO dat er eind december 2014 facturen aan en van [bedrijf03] tegen elkaar zijn weggeschreven met als resultaat dat COFCO ten onrechte bedragen heeft voldaan aan [bedrijf03] staat lijnrecht tegenover het verweer van [gedaagde01] dat de transacties niet zijn afgewikkeld maar zijn ‘doorgerold’ naar het eerste kwartaal van 2015. COFCO heeft in haar akte na tussenvonnis niet gereageerd op de door [gedaagde01] overgelegde producties of op het door [gedaagde01] toegelichte en met stukken onderbouwde systeem van ‘doorrollen’. Gelet daarop heeft COFCO onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde01] , naar zij stelt, frauduleus heeft gehandeld of dat er anderszins sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [gedaagde01] .





Conclusie







3.36.



Uit het voorgaande vloeit voort dat het gevorderde schadebedrag van


USD 40.413.179,- wordt afgewezen bij gebrek aan de vereiste opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde01] dan wel het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde01] en de gestelde schade.







De subsidiair gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat







3.37.


De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde01] aansprakelijk is voor de schade die COFCO heeft geleden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen, wordt afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat COFCO, tien jaar na de aanvang van het gestelde onrechtmatig handelen, nog andere schade heeft geleden dan de schade die zij in deze procedure naar voren heeft gebracht, dus er is geen zelfstandig belang bij dit onderdeel van de vordering. Bovendien is de vordering te algemeen geformuleerd. De verklaring voor recht is gebaseerd op artikel 6:162 BW, maar in dit geval is artikel 7:661 BW aan de orde. COFCO moet, zoals overwogen in r.o. 4.19. van het tussenvonnis, nog steeds voor iedere onrechtmatige handeling aantonen dat de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde01] . Dat is ten onrechte niet in de gevorderde verklaring voor recht verwerkt en levert daarom ook een grond voor afwijzing op.





3.38.


Dat brengt met zich dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaat en betaling van een voorschotbedrag van USD 40.413.179,- ook voor afwijzing gereed ligt.





De meer subsidiair gevorderde betaling van boetes







3.39.


COFCO baseert dit gedeelte van haar vordering op de boetebepalingen in de tussen partijen gesloten ‘Agreement To Protect [bedrijf01] Interests’ (hierna: de Agreement), die onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde01] . Daarin is, voor zover relevant, het volgende vermeld:





“(…)




Activity related Restrictions




You will not, without [bedrijf01] 's prior written consent, accept or undertake any other paid employment (including doing business for your own account) or, directly or indirectly, be interested, engaged or concerned in any other trade, business or undertaking, whilst working for [bedrijf01] .







You will not, without [bedrijf01] 's prior written consent, engage in any activities (paid or unpaid) which might interfere with the performance of your duties or cause you a conflict of interest.




(…)







You will not, either during or after the term of the employment, directly or indirectly enter into financial transactions that directly or indirectly involve the business of [bedrijf01] 's customers, including the purchase and sale of shares in companies that are part of [bedrijf01] 's customer base, if such transactions are based on knowledge obtained as a result of or during the performance of [bedrijf01] 's duties and that is not or should not be known to third parties.







You will not, without [bedrijf01] 's prior written consent, either directly or indirectly, accept or demand gifts, rewards, commission or other benefits from third parties that have or could potentially have any kind of business relationship with [bedrijf01] .




(…)







For each violation or breach of each and any part of this document during or after your employment, you will pay, contrary to section 7:650 of the Dutch Civil Code, without any notice of default being required, [bedrijf01] a penalty of € 5,000 plus € 10,000 for each day that each violation continues, without prejudice to [bedrijf01] 's right to claim full damages instead of a penalty.




(…)”







3.40.


COFCO heeft de hoogte van de op te leggen boete als volgt berekend. De overtreding is begonnen op 20 juli 2013 met de oprichting van de eenmanszaak [bedrijf09] en duurde voort tot het einde van het dienstverband van [gedaagde01] op 6 mei 2015. Dat leidt volgens COFCO tot een op te leggen boete van € 5.000,- + (655 dagen x € 10.000,-) = € 6.555.000,-





3.41.


[gedaagde01] betwist primair dat er een grond is voor verschuldigdheid van de gevorderde boete. Het was binnen COFCO gebruikelijk en geaccepteerd om nevenactiviteiten te verrichten. De nevenactiviteiten van [gedaagde01] waren niet concurrerend, zijn niet ten koste gegaan van de werkzaamheden van [gedaagde01] voor COFCO en hebben geen schade toegebracht. COFCO kan [gedaagde01] om die redenen in redelijkheid niet houden aan het verbod op nevenwerkzaamheden.

Subsidiair doet [gedaagde01] een beroep op matiging van de boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW en 7:650 lid 6 BW. Gezien de verhouding tussen de overtreding en de schade als gevolg daarvan, de bedrijfscultuur van COFCO, de aard van de arbeidsovereenkomst en de persoonlijke en financiële gevolgen ervan voor [gedaagde01] , is het gevorderde boetebedrag buitensporig hoog.





3.42.


Over de vraag of [gedaagde01] in strijd heeft gehandeld met het verbod op nevenwerkzaamheden, heeft de kantonrechter al geoordeeld in r.o. 4.6. t/m 4.10. van het tussenvonnis. Daarin is – kort gezegd – het volgende overwogen. [gedaagde01] heeft nevenactiviteiten verricht door het oprichten van vennootschappen waarmee hij werkzaamheden op het gebied van biobrandstof uitvoerde en zaken deed met [bedrijf03] en de personen daarachter ( [naam01+02] ). Die nevenactiviteiten hadden raakvlakken met de werkzaamheden van COFCO, er werd omzet gemaakt – zo genereerde [bedrijf09] een omzet van € 227.000,- in het vierde kwartaal van 2013 – en [gedaagde01] kreeg ook salaris uitbetaald door [bedrijf03] . [gedaagde01] heeft in ieder geval via een vennootschap minimaal € 360.000,- in rekening gebracht bij [bedrijf10] (een bedrijf van [naam01+02] en daarmee gelieerd aan [bedrijf03] ). Daarnaast dreef hij met [naam01+02] een onderneming ( [bedrijf11]). Van kleinschaligheid kan daarom niet worden gesproken. Het komt weinig geloofwaardig voor dat COFCO, indien zij op de hoogte was van deze handelwijze, hiervoor toestemming zou hebben verleend. Door deze werkwijze is niet vast te stellen of [gedaagde01] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst alleen de belangen van COFCO behartigde of dat hij ook zijn eigen belang of dat van [bedrijf03] of van [naam01+02] aan het behartigen was. In het tussenvonnis is dan ook geconcludeerd dat [gedaagde01] met zijn nevenwerkzaamheden flagrant in strijd met de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld.





3.43.


Dat betekent dat [gedaagde01] in beginsel de overeengekomen boete heeft verbeurd. Vervolgens moet beoordeeld worden of het beroep van [gedaagde01] op matiging slaagt. De kantonrechter stelt voorop dat, in de onderhavige situatie waarin het gaat om een boetebeding in een arbeidsovereenkomst, aan hem zowel op grond van artikel 6:94 lid 1 BW (op verlangen van [gedaagde01] ) als op grond van 7:650 lid 6 BW (ook ambtshalve) de bevoegdheid toekomt om de boete te matigen, indien de opgelegde boete tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt respectievelijk de kantonrechter bovenmatig voorkomt. Voor beide toetsingsmaatstaven geldt dat bij de beoordeling de concrete omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en/of de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986 en HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638,

Intrahof / Bart Smit

).





3.44.


Niet gebleken is dat COFCO als gevolg van de nevenwerkzaamheden van [gedaagde01] schade heeft geleden waarvoor [gedaagde01] aansprakelijk kan worden gehouden. De aard van de overeenkomst tussen partijen brengt met zich dat, voor aansprakelijkheid van [gedaagde01] voor schade van COFCO, de norm van artikel 7:661 BW van toepassing is. De schade moet een gevolg zijn van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Daarvan is geen sprake. Hoewel [gedaagde01] significante inkomsten heeft ontvangen uit zijn nevenwerkzaamheden, betekent dat niet dat COFCO voor die bedragen winst of omzet heeft misgelopen. Verder geldt dat COFCO niet concreet heeft gemaakt in hoeverre zij nadeel heeft ondervonden, doordat [gedaagde01] zakelijke banden is aangegaan met [naam01+02] en hun vennootschappen en daardoor niet meer louter de belangen van COFCO voor ogen had. Zoals gezegd, wordt de door COFCO gevorderde schadevergoeding (zowel het bedrag van USD 127.000.000,- als het bedrag van USD 40.413.179,-) afgewezen, ofwel omdat [gedaagde01] niet opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld ofwel omdat het causaal verband tussen de handelwijze van [gedaagde01] en de gestelde schade niet vast is komen te staan. In deze procedure staat in rechte vast dat de werkelijke schade die COFCO concreet lijdt en waarvoor [gedaagde01] aansprakelijk kan worden gehouden, enkel bestaat uit de gemaakte buitengerechtelijke kosten. De rechtbank acht de op dit punt gevorderde kosten, die ingevolge artikel 6:96 lid 2 aanhef onder b BW zijn aan te merken als vermogensschade, toewijsbaar tot een bedrag van € 319.828,89 (zoals hierna onder r.o. 3.54. t/m 3.60. nader zal worden gemotiveerd). Het gevorderde boetebedrag, dat abstract is berekend voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, staat dan ook qua omvang in schril contrast tot de werkelijke schade. Daarnaast weegt de kantonrechter de persoonlijke en financiële gevolgen voor [gedaagde01] mee. Gelet op het vorenstaande en het feit dat [gedaagde01] in de hoedanigheid van werknemer tegenover COFCO staat, komt de opgelegde boete de kantonrechter bovenmatig voor. De boete zal billijkheidshalve worden gematigd tot het bedrag van € 200.000,-.





3.45.


De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst verschuldigd na een schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127,

X / Gemeente Veghel

). Indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (artikel 6:82 lid 2 BW). Nu de onderhavige dagvaarding kan worden aangemerkt als een dergelijke mededeling, wordt de wettelijke rente toegewezen over € 200.000,- vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling (vgl. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012,

Vano / Foreburghstaete

).





3.46.


Met de toewijzing van het boetebedrag heeft COFCO onvoldoende toegelicht welk belang zij nog heeft bij een zelfstandige verklaring voor recht dat [gedaagde01] tekort is geschoten in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst. Dit gedeelte van de vordering wordt dan ook afgewezen.





Terugbetaling van de bonus over 2013 en 2014 en de wettelijke rente







3.47.


In 4.33. van het tussenvonnis is geoordeeld dat de betaling van de bonussen over 2013 en 2014 aan [gedaagde01] door COFCO onverschuldigd is gedaan en dat [gedaagde01] de in dat kader ontvangen bedragen (€ 180.000 over 2013 en € 232.952,14 over 2014) aan COFCO moet terugbetalen. Om te bepalen vanaf wanneer de gevorderde wettelijke rente over de bonusbedragen is verschuldigd, is COFCO verzocht toe te lichten hoe en op welke wijze [gedaagde01] in verzuim is geraakt.





3.48.


COFCO stelt zich, voor zover relevant, op het standpunt dat [gedaagde01] vanaf het moment van het accepteren van de betreffende bonus van rechtswege in verzuim is geraakt op grond van artikel 6:205 BW, omdat hij deze te kwader trouw heeft aangenomen. De bonussen zijn op 24 januari 2014 (over 2013) respectievelijk op 23 januari 2015 (over 2014) uitbetaald aan [gedaagde01] , zodat hij vanaf die data in verzuim is, aldus COFCO.





3.49.



[gedaagde01] betwist dat hij de bonusbedragen te kwader trouw heeft ontvangen. Op het moment van toekenning wist hij niet en kon hij ook niet vermoeden dat hij niet in aanmerking kwam voor de bonus. De door [gedaagde01] voor COFCO gesloten contracten waren toen nog winstgevend. Pas achteraf bleken bepaalde tegenpartijen onvoldoende solvabel.


[gedaagde01] doet een beroep op artikel 6:81 BW e.v. en voert aan dat er geen wettelijke rente verschuldigd is, omdat – voor zover sprake is van vertraging – deze vertraging niet aan [gedaagde01] kan worden toegerekend. De procedure sleept zich al acht jaar voort, waarbij het eindvonnis van de kantonrechter relevant is om te bepalen of er sprake is geweest van dwaling. [gedaagde01] heeft op dat punt uitvoerig verweer gevoerd. Derhalve kan de vertraging in de betaling niet aan hem worden toegerekend, aldus [gedaagde01] .






3.50.


De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat een ontvanger te kwader trouw is, wanneer hij een prestatie aanneemt terwijl hij weet of vermoedt dat de tegenpartij die niet verschuldigd is. Bepalend is de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. Voor kwade trouw is onvoldoende dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was of dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling (HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:506,

Dexia

, r.o. 3.5.3).





3.51.


Het verweer van [gedaagde01] dat hij niet kon weten van de onverschuldigdheid van de ontvangen bonus omdat de contracten pas later verlieslatend bleken, houdt geen stand. Het toekennen van een bonus is een discretionaire bevoegdheid van COFCO. Vaststaat dat [gedaagde01] data heeft gemanipuleerd, waardoor de voorraad en/of de producten te hoog dan wel te laag werden gewaardeerd in de boeken. Ook heeft hij fictieve [bedrijf02] contracten in het systeem laten zetten. Dit alles heeft ertoe geleid dat de resultaten van de biobrandstofafdeling veel positiever in de boeken kwamen dan die in werkelijkheid waren. Door bewust te ‘sjoemelen met cijfers’ kan het niet anders dan dat [gedaagde01] ten tijde van het ontvangen van de bonusuitkeringen wist of vermoedde dat hij geen bonus toegekend zou hebben gekregen, indien COFCO op de hoogte was van zijn frauduleuze handelwijze.





3.52.


Het beroep van [gedaagde01] op de lange duur van de procedure en dat hem dit niet verweten kan worden, gaat niet op. De lange duur van de procedure staat niet in de weg aan nakoming door [gedaagde01] van de terugbetaling van de bonussen. [gedaagde01] had er immers ook voor kunnen kiezen om de bonussen terug te betalen, nadat toekenning van de bonussen door COFCO vernietigd was. Dat [gedaagde01] ervoor gekozen heeft om de uitkomst van de onderhavige procedure af te wachten betekent niet dat eerdere nakoming niet mogelijk zou zijn. Dat de procedure lang duurt, hangt overigens samen met de stellingen en uitgebreide verweren die partijen innemen en is niet, althans niet alleen, toe te rekenen aan COFCO.





3.53.



Dat betekent dat het beroep van COFCO op artikel 6:205 BW slaagt. [gedaagde01] is de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW verschuldigd over € 180.000,- vanaf


24 januari 2014 en over € 232.952,14 vanaf 23 januari 2015 tot aan de dag van volledige betaling.






De buitengerechtelijke kosten van € 991.789,96







3.54.


Dit onderdeel van het gevorderde schadebedrag heeft betrekking op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Het bestaat uit de onderzoekskosten van [bedrijf04] (€ 386.992,96) en [bedrijf05]

(€ 604.797,-). Voor toewijzing is vereist dat, in de gegeven omstandigheden, de kosten redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. In het kader van die dubbele redelijkheidstoets is COFCO in r.o. 4.35. van het tussenvonnis gevraagd om nader toe te lichten welke werkzaamheden beide bureaus hebben verricht, waarom het nodig was om met zoveel verschillende mensen aan het onderzoek te werken, wat de noodzaak was om hoog gekwalificeerde medewerkers in te zetten en waarom het nodig was om beide bureaus in te schakelen en beide zo’n langdurig en uitgebreid onderzoek te laten uitvoeren.





3.55.



COFCO stelt dat de kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt.


Het onderzoek van [bedrijf04] had tot doel om de onregelmatigheden binnen de biobrandstofafdeling van COFCO in kaart te brengen en te beoordelen in hoeverre werknemers van COFCO of andere rechtspersonen bij de betreffende onregelmatigheden betrokken waren. [bedrijf05] is ingeschakeld om te reconstrueren welke specifieke transacties en handelingen de oorzaak zijn geweest voor de neerwaartse bijstelling van het nettoresultaat. Daarnaast heeft [bedrijf05] de biobrandstofmarkt en de

governance

binnen COFCO onderzocht en de werking van de interne (controle)systemen beoordeeld. De onderzoeken hebben ieder dus een ander doel. Bovendien staan de kosten volgens COFCO in verhouding tot de door haar geleden schade van USD 127.000.000,- de omvangrijke gevolgen van de onregelmatigheden binnen haar organisatie en de grote neerwaartse bijstelling van het nettoresultaat met USD 207.000.000,-.






3.56.



[gedaagde01] stelt dat niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets.


De onderzoeken hadden veel eenvoudiger, sneller en goedkoper kunnen worden verricht. Veel bevindingen van [bedrijf04] waren reeds bij aanvang bekend door het interne onderzoek van COFCO. De werkzaamheden van de bureaus waren bovendien dubbel en gebaseerd op onvolledige informatie, waardoor de getrokken conclusies ondeugdelijk tot stand zijn gekomen en derhalve geen relevantie hebben. Het was ook niet nodig om zoveel verschillende en hooggekwalificeerde medewerkers in te zetten. Beide bureaus bieden forensische diensten aan, COFCO had daarom kunnen volstaan met de inschakeling van één partij. Voor zover er kosten voor vergoeding in aanmerking komen, doet [gedaagde01] een beroep op eigen schuld aan de zijde van COFCO (artikel 6:101 BW). COFCO heeft zelf de omstandigheden gecreëerd die hebben bijgedragen aan de door haar gestelde schade. Verder verzoekt [gedaagde01] de vergoeding te matigen op grond van artikel 6:109 BW dan wel op grond van een aanvullende redelijkheidstoets.






3.57.


De kantonrechter begrijpt dat COFCO na ontdekking van mogelijke onregelmatigheden bij de biobrandstofafdeling eerst zelfstandig onderzoek heeft verricht en haar externe accountant [naam03] opdracht heeft gegeven om de interne controlesystemen van COFCO bij de handel in biobrandstof te onderzoeken en te beoordelen (randnummer 1.4 van de dagvaarding). Dat zij ook [bedrijf04] heeft ingeschakeld om te onderzoeken waar de onregelmatigheden concreet uit bestonden en welke personen daarbij waren betrokken, is logisch. [bedrijf04] heeft 18 medewerkers van COFCO geïnterviewd, uitgebreide data uit de systemen van COFCO en bestanden op computers van werknemers geanalyseerd en gegevens uit de (buitenlandse) openbare registers onderzocht. Door de bevindingen van [bedrijf04] kwam aan het licht dat [gedaagde01] zich schuldig had gemaakt aan datamanipulatie en belangenverstrengeling door zijn banden met [naam01+02] . Aangezien die handelingen zich uitstrekten over een aantal jaren (2013 t/m 2015) en op velerlei manieren vorm hadden gekregen (verschillende manieren van samenwerken met [naam01+02] en/of hun vennootschappen, manipuleren van cijfers en vervalsen van contracten), is verklaarbaar dat het onderzoek van [bedrijf04] twee maanden heeft geduurd en door een aantal werknemers met verschillende ervaringsniveaus en uurtarieven is verricht. De tarieven, die variëren van € 150,- tot € 255,- per uur, zijn ook niet onredelijk hoog te noemen. Dat leidt tot het oordeel dat de kosten van de werkzaamheden van [bedrijf04] worden aangemerkt als redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt.





3.58.


Tegen de achtergrond van de door [bedrijf04] en [naam03] uitgevoerde onderzoeken, ziet de kantonrechter echter onvoldoende rechtvaardiging voor het laten opstellen van het [bedrijf05] -rapport en is daarmee van oordeel dat de in dat kader gemaakte kosten niet redelijk en noodzakelijk zijn geweest. Daartoe is het volgende redengevend.




3.59.1.


De onderzoeken van [bedrijf04] en die van [bedrijf05] overlappen elkaar. [bedrijf05] concludeert dat het geleden verlies het resultaat is van de overwaardering van de voorraden en ongerealiseerde winsten op termijncontracten, die op hun beurt zijn terug te voeren op de datamanipulatie door [gedaagde01] en zijn banden met [naam01+02] . Dat laatste was al door [bedrijf04] in haar rapport onderbouwd vastgesteld. [gedaagde01] wijst er terecht op dat het onderzoek van [bedrijf05] naar de oorzaken van het bijstellen van het nettoresultaat ook door [bedrijf04] uitgevoerd had kunnen worden. In dat geval had COFCO niet alleen uit oogpunt van efficiëntie, maar ook op basis van de door de bureaus gehanteerde uurtarieven – [bedrijf05] hanteert aanmerkelijk hogere tarieven – aanzienlijke kosten bespaard.





3.59.2.


COFCO heeft zich wat betreft de omschrijving van de kosten van [bedrijf05] beperkt tot het verstrekken van een overzicht van de ingezette medewerkers met hun gemaakte uren en hun uurtarieven (productie 35 aan de zijde van COFCO). Onderliggende stukken, zoals een specificatie van de verrichte werkzaamheden of facturen, ontbreken. Uit het overzicht valt af te leiden dat er zes medewerkers zijn die een uurtarief hebben van meer dan € 300,-, met als hoogste uurtarief € 573,-. Een groot deel van de kosten van [bedrijf05] , namelijk € 263.162,- heeft betrekking op de inzet van deze hooggekwalificeerde medewerkers. COFCO is onvoldoende ingegaan op de specifieke vraag in het tussenvonnis wat de noodzaak was om hooggekwalificeerde medewerkers in te zetten.





3.59.3.


COFCO heeft eerst haar accountant [naam03] opdracht gegeven om de werking van de interne controlesystemen van COFCO te onderzoeken en te beoordelen. Niet valt in te zien waarom deze onderzoeksvraag daarna nog eens aan [bedrijf05] is voorgelegd.





3.59.4.


[bedrijf05] heeft bij het analyseren van de oorzaken van de neerwaartse bijstelling van het resultaat en de berekening van de omvang van de door COFCO geleden schade, geen duidelijkheid gebracht in de causaliteit tussen de handelwijze van [gedaagde01] en (de omvang van) de schade.






3.60.



Uit het voorgaande vloeit voort dat alleen de kosten van [bedrijf04] voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij wordt opgemerkt dat in het gevorderde bedrag van € 386.992,96 btw is opgenomen. Btw valt echter niet onder geleden schade, aangezien COFCO die kosten kan terugvorderen. Na aftrek van de btw bedragen de kosten van [bedrijf04] een bedrag van € 319.828,89. Dit bedrag wordt toegewezen.


De kantonrechter ziet geen grond voor (verdere) matiging, zoals door [gedaagde01] is verzocht. In de dubbele redelijkheidstoets ligt immers al het oordeel besloten dat het gaat om redelijke kosten die voor rekening van [gedaagde01] dienen te komen.





3.61.



COFCO vordert vergoeding van de wettelijke rente over de onderzoekskosten vanaf 6 mei 2015 (te weten de datum van het ontslag van [gedaagde01] ), althans vanaf de dag van dagvaarding (4 september 2015). Tegen de verschuldigdheid en ingangsdatum van de wettelijke rente is door [gedaagde01] geen verweer gevoerd. Nu het ontslag van [gedaagde01] niet heeft geleid tot verzuim aan zijn kant ter zake de betaling van de onderzoekskosten, zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 4 september 2015 worden toegewezen over de onderzoekskosten van [bedrijf04] ad € 319.828,89.



Verstrekking van inlichtingen door [gedaagde01] omtrent zijn inkomsten en vermogen







3.62.


COFCO stelt dat [gedaagde01] verplicht is om inzage te geven in zijn inkomens- en vermogenspositie op grond van het ongeschreven recht en de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Zij verwijst naar jurisprudentie, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 20 september 1991 (ECLI:NL:HR:1991:ZC0338,

Tripels/Masson

). COFCO wijst erop dat [gedaagde01] tot op heden niet transparant is geweest over zijn inkomens- en vermogenspositie en er alles aan doet om zijn vermogensbestanddelen aan verhaal te onttrekken. Zo heeft [gedaagde01] in 2021 geprobeerd zijn woning te verkopen aan een onbekende derde tegen een bedrag van € 353.000,-. COFCO heeft daar als beslaglegger niet aan meegewerkt en later is de woning (alsnog) executoriaal verkocht tegen een bedrag van € 434.000,-. [gedaagde01] probeerde COFCO derhalve te misleiden. COFCO heeft er dan ook belang bij dat [gedaagde01] wordt verplicht tot het verschaffen van de gevraagde informatie, los van de (beperktere) informatieverplichting van de schuldenaar aan de deurwaarder op grond van artikel 475g Rv. Bij e-mail van 27 januari 2023 heeft COFCO [gedaagde01] verzocht om inzicht te verschaffen in zijn financiële positie. [gedaagde01] heeft daar niet op gereageerd.





3.63.



[gedaagde01] betwist dat hij vermogensbestanddelen heeft achtergehouden en voert aan dat hij, in het kader van een mogelijke schikking, openheid van zaken heeft gegeven over zijn inkomens- en vermogenspositie. Daar komt bij dat COFCO inzage had in het volledige FIOD-dossier naar het handelen van [gedaagde01] . De FIOD heeft in 2016 in kaart gebracht wat [gedaagde01] heeft verdiend met zijn nevenactiviteiten en welke vermogensbestanddelen [gedaagde01] had in binnen- en buitenland. Die informatie was en is dus bij COFCO bekend. In al die jaren heeft zij daarover geen vragen gesteld aan [gedaagde01] , tot haar e-mail van 27 januari 2023.


Op dit moment biedt [gedaagde01] slechts beperkt verhaal vanwege de exorbitante bedragen aan rechtsbijstand die hij sinds 2015 heeft moeten betalen, terwijl zijn inkomsten door deze kwestie onvoldoende waren om die kosten te dragen.






3.64.


De kantonrechter stelt het volgende voorop. Uit het Tripels/Masson-arrest (r.o. 4.1) vloeit voort dat een schuldenaar in beginsel verplicht is een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem heeft gekregen, inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie te verschaffen, maar dat dit niet zonder meer betekent dat de schuldenaar een groot aantal justificatoire bescheiden moet verstrekken aan een individuele schuldeiser. Wanneer een schuldeiser een executoriale titel heeft verkregen jegens een schuldenaar, zijn de schuldenaar en (mogelijke) derden ingevolge artikelen 475aa en 475g Rv verplicht om op verzoek van de deurwaarder informatie te verschaffen over de inkomsten van de schuldenaar in binnen- en buitenland. De vraag is of er, in de gegeven omstandigheden, voldoende grond is om [gedaagde01] , voorafgaand aan de executie door de deurwaarder, te veroordelen om aan COFCO bepaalde bescheiden te verstrekken met betrekking tot zijn inkomsten- en vermogenspositie.





3.65.


Naar het oordeel van de kantonrechter heeft COFCO hiervoor onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die toewijzing van de gevorderde informatieverstrekking kunnen rechtvaardigen. [gedaagde01] heeft onweersproken aangevoerd dat COFCO reeds kennis heeft van zijn inkomen en vermogen (ook in het buitenland) door het FIOD-onderzoek. Daarnaast heeft [gedaagde01] bij pogingen om tot een schikking te komen, inlichtingen gegeven aan COFCO over zijn inkomen en vermogen. Volgens [gedaagde01] zijn er geen andere vermogensbestanddelen dan waarover hij en de FIOD COFCO al hebben geïnformeerd en COFCO heeft geen stukken overgelegd om aan te nemen dat dit anders zou kunnen zijn. Dat het vermogen van [gedaagde01] , naar eigen zeggen, door de jaren heen aanzienlijk is geslonken door het afdragen van belasting, het betalen van de hoge kosten aan rechtsbijstand en het voorzien in het levensonderhoud, is niet vreemd. Bovendien heeft COFCO het verzoek om informatie op 27 januari 2023 gericht aan [gedaagde01] , terwijl zij op 31 januari 2023 de akte met eiswijziging (met de desbetreffende vordering tot informatieverstrekking) heeft ingediend. De vermelding in die akte dat [gedaagde01] niet heeft gereageerd op het informatieverzoek, is dan redelijkerwijs niet serieus te nemen. De stelling van COFCO dat [gedaagde01] vermogensbestanddelen aan verhaal onttrekt, is door [gedaagde01] betwist en door COFCO niet behoorlijk onderbouwd. De enkele verwijzing naar de gang van zaken rondom de verkoop van zijn woning in 2021 is daarvoor onvoldoende. Aldus is niet geïndiceerd dat [gedaagde01] na een toewijzend vonnis, geen medewerking zal verlenen aan de deurwaarder om openheid van zaken te geven over zijn financiële middelen (voor zover hij dat niet al heeft gedaan).





3.66.


Gelet op het voorgaande en gegeven de mogelijkheden die artikelen 475g Rv en 475aa Rv aan de deurwaarder verschaffen om de inkomstenbronnen in kaart te brengen, is er in dit stadium onvoldoende grond om de vorderingen onder (5) t/m (8) met betrekking tot de verstrekking van informatie toe te wijzen.





Proceskosten en beslagkosten







3.67.


Hoewel niet alle vorderingen van COFCO worden toegewezen, is [gedaagde01] naar het oordeel van de kantonrechter de partij die grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. [gedaagde01] wordt daarom in de proceskosten veroordeeld.





3.68.



COFCO vordert onder (9) en (10) om [gedaagde01] te veroordelen tot vergoeding van de gemaakte beslagkosten met betrekking tot de op 7 mei 2015 ten laste van [gedaagde01] gelegde beslagen. Nu die beslagen op juiste gronden zijn gelegd, heeft zij recht op vergoeding van de kosten daarvan op grond van artikel 706 Rv. COFCO heeft de omvang van de beslagkosten, onder overlegging van de beslagstukken, berekend op € 2.550,67. De kantonrechter gaat ervan uit dat dit bedrag alleen betrekking heeft op de beslag- en betekeningsexploten die de deurwaarder in verband met de beslagleggingen en de drie verlengingen heeft uitgebracht. Dat bedrag is door [gedaagde01] niet bestreden en door COFCO voldoende onderbouwd, zodat dit bedrag wordt toegewezen. Daarnaast komt aan COFCO een vergoeding toe van de gemaakte kosten aan griffierecht voor de beslagrekesten, zijnde


€ 2.452,00 (4x € 613,00), en het salaris van de gemachtigde, begroot op € 1.322,00 (1 punt).






3.69.


Ingevolge artikel 11 Wet griffierechten burgerlijke zaken wordt op het griffierecht van de onderhavige procedure (€ 932,00) het griffierecht van de beslagrekesten in mindering gebracht. Dat betekent dat het griffierecht in deze zaak op nihil wordt gesteld. De kantonrechter begroot de overige proceskosten aan de zijde van COFCO op:



- dagvaarding € 79,47


- salaris gemachtigde € 3.966,00 (3 punten × tarief € 1.322,-)


- nakosten

€ 132,00



Totaal € 4.177,47




De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.






3.70.


Tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring is geen verweer gevoerd. COFCO heeft voldoende belang bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis zodat dit onderdeel van de vordering wordt toegewezen.







4

De beslissing




De kantonrechter:





4.1.


veroordeelt [gedaagde01] tot betaling aan COFCO van een boetebedrag van € 200.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf

4 september 2015 tot aan de dag van volledige betaling;





4.2.


veroordeelt [gedaagde01] tot terugbetaling aan COFCO van de door hem ontvangen bonusuitkeringen over het jaar 2013 van € 180.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 24 januari 2014 tot aan de dag van volledige betaling;





4.3.


veroordeelt [gedaagde01] tot terugbetaling aan COFCO van de door hem ontvangen bonusuitkering over het jaar 2014 van € 232.952,14, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 23 januari 2015 tot aan de dag van volledige betaling;





4.4.



veroordeelt [gedaagde01] tot betaling aan COFCO van de buitengerechtelijke kosten van


€ 319.828,89, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 4 september 2015 tot aan de dag van volledige betaling;






4.5.


veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten van € 10.502,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde01] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde01] ook de kosten van betekening betalen;





4.6.


veroordeelt [gedaagde01] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;





4.7.


verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;





4.8.


wijst het meer of anders gevorderde af.




Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels, mr. C. Sikkel en mr. J.M.J. Arts en uitgesproken ter openbare terechtzitting door mr. W.J.J. Wetzels.


775 / 710 / 16744 / 48980