ECLI:NL:RBMNE:2023:2828, Rechtbank Midden-Nederland, 15-05-2023, 10430217 UV EXPL  23-94 MB/40202
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding: geen overgang van onderneming. Franchiseovereenkomst is niet overgedragen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10430217 UV EXPL  23-94 MB/40202
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 15 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende in [woonplaats 1] ,
      verder ook te noemen: [eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen: [gedaagde sub 1] ,
      gedaagde partij
      gemachtigde: mr. J.M.P. Blom en mr. M.C. Brocklebank-Groen,
    
    
    2 [gedaagde sub 2] ,
    
      wonende in [woonplaats 1] ,
      verder ook te noemen: [gedaagde sub 2] ,
      gedaagde partij,
      procederende in persoon,
    
    
    
      3. de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde sub 3] B.V.,
      gevestigd in [woonplaats 2] ,
      verder ook te noemen: [gedaagde sub 3] ,
      gedaagde partij
      gemachtigde: mr. K. Bastiaans.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 14 die op 18 april 2023 aan [gedaagde sub 3] is betekend;
      
        
          het herstelexploot met een kopie van de dagvaarding met producties 1 tot en met 14 die op 26 april 2023 met verlof van de kantonrechter voor een verkorte dagvaardingstermijn aan [gedaagde sub 1] is betekend;
        
        
          het herstelexploot van de dagvaarding met producties 1 tot en met 14 die op 26 april 2023 met verlof van de kantonrechter voor een verkorte dagvaardingstermijn aan [gedaagde sub 2] is betekend;
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] met producties 1 tot en met 18;
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] met producties 1 tot en met 3;
        
        
          de e-mail van [gedaagde sub 2] van 1 mei 2023 met vijf bijlagen.
        
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 mei 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen met partijen is besproken. Die aantekeningen zitten in het dossier van de kantonrechter. 
    
    
      1.3.
      Daarna is bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken. 
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
      2.1.
      
        [eiser] werkt sinds 15 april 2022 voor bepaalde tijd van één jaar als zelfstandig werkend kok bij het restaurant genaamd [naam restaurant] in [plaats] . Het bruto inkomen van [eiser] bedraagt € 1.873,44 per vier weken exclusief emolumenten. Restaurant [naam restaurant] [plaats] behoort tot de franchiseformule ‘ [naam restaurant] ’ en wordt vanaf 1 februari 2021 geëxploiteerd door (de rechtsvoorganger van) [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] heeft hiertoe een franchiseovereenkomst gesloten met [onderneming] B.V. (hierna: de franchisegever). [gedaagde sub 1] heeft op grond van een koopovereenkomst die zij op 27 december 2022 met haar bedrijfsleider [gedaagde sub 2] heeft gesloten (hierna: de koopovereenkomst) op 1 februari 2023 haar activa  –  zijnde de bedrijfsinventaris, de voorraden, de opdrachten/contracten, het personeel en de goodwill  –  overgedragen aan [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] heeft vanaf dat moment de leiding gehad over restaurant [naam restaurant] [plaats] . Restaurant [naam restaurant] [plaats] is in de middag van 28 februari 2023 tot op heden gesloten. 
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft geen loon meer ontvangen vanaf 30 januari 2023 (2e loonperiode). Hij is van 20 januari 2023 tot en met 12 maart 2023 arbeidsongeschikt geweest en heeft volgens de cao horeca- en aanverwante bedrijven recht op 95% loondoorbetaling over die periode. [eiser] heeft zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 3] aangeschreven om zijn loon te betalen, maar geen van partijen gaat daartoe over omdat zij allemaal van mening zijn dat zij niet de werkgever van [eiser] zijn. Omdat [eiser] vindt dat hij niet de dupe mag worden van hun juridische discussie, vordert hij hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van zijn loon vanaf 30 januari 2023 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en met veroordeling in de proceskosten. 
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde sub 1] vindt – samengevat –  dat de vordering jegens haar moet worden afgewezen, omdat restaurant [naam restaurant] [plaats] op 1 februari 2023 is overgegaan van [gedaagde sub 1] op [gedaagde sub 2] met als gevolg dat de rechten en verplichtingen die op dat moment voor [gedaagde sub 1] voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser] van rechtswege zijn overgegaan op [gedaagde sub 2] als verkrijger. Met andere woorden, vanaf 1 februari 2023 is [gedaagde sub 1] niet langer de werkgever van [eiser] meer. [gedaagde sub 1] vordert veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde sub 2] vindt dat de vordering jegens hem moet worden afgewezen, omdat hij op 1 maart 2023 de koopovereenkomst met [gedaagde sub 1] heeft ontbonden en nietig heeft verklaard omdat hij van de franchisegever niet als franchisenemer mag optreden voor restaurant [naam restaurant] in [plaats] . 
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde sub 3] vindt  – samengevat –  dat de vordering jegens haar moet worden afgewezen. Volgens haar is [gedaagde sub 1] de werkgever van [eiser] omdat er geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en zij op geen enkele wijze betrokken is in de contractuele relatie tussen [gedaagde sub 1] en [eiser] . [gedaagde sub 3] vordert veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      
        Spoedeisendheid
      
    
    
    
      3.1.
      In deze kort geding procedure wordt aan de kantonrechter gevraagd om een spoedmaatregel (voorlopige voorziening) te nemen. De kantonrechter moet beoordelen of het waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] , dan wel [gedaagde sub 2] , dan wel [gedaagde sub 3] als werkgever van [eiser] verplicht is het loon vanaf 30 januari 2023 aan hem te betalen. Als dat voldoende waarschijnlijk is en [eiser] een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde maatregel heeft, kan de door hem gevorderde maatregel, die vooruitloopt op de beslissing in de bodemprocedure, worden toegewezen.
    
    
      3.2.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat de spoedeisendheid voortvloeit uit de aard van de vordering. [eiser] zit immers zonder inkomen. 
        
          
            [gedaagde sub 3]
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] stelt dat [gedaagde sub 3] kan worden aangemerkt als zijn formele werkgever, omdat zij in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat geregistreerd als bedrijf achter de handelsnaam ‘ [naam restaurant] [plaats] ’ waarmee [eiser] zijn arbeidsovereenkomst heeft getekend. [gedaagde sub 3] betwist dat zij de werkgever van [eiser] is, omdat zij op geen enkel wijze betrokken is geweest bij de arbeidsovereenkomst van [eiser] . ‘ [naam restaurant] [plaats] ’ is geen handelsnaam (meer) van [gedaagde sub 3] , maar die wijziging is wegens omstandigheden nog niet doorgevoerd in het handelsregister.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter  is van oordeel dat het niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde sub 3] als werkgever van [eiser] verplicht is het gevorderde loon aan hem te betalen. Het enkele feit dat [gedaagde sub 3] de handelsnaam ‘ [naam restaurant] [plaats] ’ heeft gebruikt die bovenaan de arbeidsovereenkomst met [eiser] staat, is onvoldoende om aan te nemen dat er tussen [gedaagde sub 3] en [eiser] een arbeidsrelatie is ontstaan. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] met [gedaagde sub 3] tot wilsovereenstemming is gekomen. Daar komt bij dat in de arbeidsovereenkomst staat dat ‘ [naam restaurant] [plaats] ’ wordt vertegenwoordigd door de heer [A] , zijnde de statutair bestuurder van [gedaagde sub 1] , waarvan niet is gesteld of gebleken dat hij bevoegd is om [gedaagde sub 3] te vertegenwoordigen. [gedaagde sub 3] heeft voorts ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van de schriftelijke arbeidsovereenkomst met [eiser] . Dit is verder niet weersproken. De gevorderde voorziening om [gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling van het loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente aan [eiser] zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] heeft jegens [gedaagde sub 3] ongelijk gekregen en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Dit betekent dat hij zijn eigen proceskosten moet dragen en dat hij de proceskosten van [gedaagde sub 3] moet betalen. De kosten van [gedaagde sub 3] worden tot op heden begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
        
          
            [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] 
        
      
      
    
    
      3.6.
      Om de vraag te kunnen beantwoorden of [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] een loonbetalingsverplichting jegens [eiser] heeft, moet eerst de vraag worden beantwoord of op 1 februari 2023 sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW. Is dit het geval dan zijn volgens artikel 7:663 BW de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van [eiser] van rechtswege overgegaan van [gedaagde sub 1] op [gedaagde sub 2] . Is dit niet het geval, dan is [gedaagde sub 1] de werkgever van [eiser] gebleven. 
      
    
    
      3.7.
      De criteria voor overgang van onderneming zijn opgenomen in het tweede lid van artikel 7:662 BW. Artikel 7:662 lid 2 sub a BW definieert de overgang als “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.” Artikel 7:662 lid 2 sub b BW definieert vervolgens de economische eenheid als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 
      
    
    
      3.8.
      Voor beantwoording van de vraag of de economische eenheid bij de overgang haar identiteit heeft behouden, moet volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van het geval. Hierbij moet worden gedacht aan de aard van de betrokken onderneming, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of de opvolgend ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten.
      
    
    
      3.9.
      In de kern komt het neer op de vraag of [gedaagde sub 2] door de overdracht op grond van de met [gedaagde sub 1] gesloten koopovereenkomst in een positie is gebracht dat hij restaurant [naam restaurant] [plaats] kon voortzetten. De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat dit niet het geval is. Hiervoor was namelijk noodzakelijk dat [gedaagde sub 1] de franchiseovereenkomst die zij met de franchisegever heeft gesloten aan [gedaagde sub 2] zou overdragen, hetgeen niet is gebeurd. Voor het overdragen van de franchiseovereenkomst is de voorafgaande schriftelijke toestemming van de franchisegever nodig. Niet gesteld of gebleken is dat die is gegeven. Dit terwijl [gedaagde sub 1] wist, althans behoorde te weten dat zij deze voorafgaande schriftelijke toestemming nodig had, omdat dit in artikel 20.1 van de franchiseovereenkomst is bepaald. Dat [gedaagde sub 1] er op mocht vertrouwen dat zij op basis van gesprekken mondelinge toestemming van de franchisegever had om de franchiseovereenkomst over te dragen aan [gedaagde sub 2] , valt vooralsnog niet in te zien. Niet alleen wordt dit in deze procedure door [gedaagde sub 3] weersproken, ook in de door [gedaagde sub 3] overgelegde brief van 3 maart 2023 van de franchisegever aan [gedaagde sub 1] wordt de veronderstelde mondelinge toestemming gemotiveerd weersproken met citaten uit de notulen van de bespreking van 15 september 2022 tussen [gedaagde sub 1] en de franchisegever. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het bestaan van de door hem gestelde mondelinge toestemming van de franchisegever aannemelijk lijkt.  Doordat de franchiseovereenkomst niet is overgedragen aan [gedaagde sub 2] , heeft [gedaagde sub 1] slecht ‘een restaurant’ aan [gedaagde sub 2] overgedragen en geen restaurant volgens de franchiseformule [naam restaurant] . De aard van de onderneming is daarmee zodanig gewijzigd dat geen sprake is van overgang van onderneming. 
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat in dit geval geen sprake is van overgang van onderneming, zodat [eiser] nog steeds in dienst is van [gedaagde sub 1] . Om deze reden is [gedaagde sub 1] gehouden vanaf 30 januari 2023 het loon van [eiser] zoals door hem gevorderd aan hem te betalen. De gevorderde voorziening om [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van het loon aan [eiser] zal daarom worden toegewezen. Dit geldt ook voor de daarbij gevorderde emolumenten, omdat deze niet door [gedaagde sub 1] zijn weersproken. De gevorderde voorziening om [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van het loon vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente aan [eiser] zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.11.
      De mede gevorderde veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van de wettelijke verhoging wordt toegewezen omdat het loon door [gedaagde sub 1] te laat is betaald aan [eiser] . [gedaagde sub 1] heeft verzocht om de wettelijke verhoging te matigen. De kantonrechter ziet hiertoe aanleiding, omdat [gedaagde sub 1] dan wel onjuist heeft gehandeld vanuit een verkeerde veronderstelling – namelijk dat [gedaagde sub 2] door overgang van onderneming de werkgever van [eiser] was geworden – maar niet willens en wetens zonder enige grondslag het loon niet heeft betaald. Daarnaast wordt er ook wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging gevorderd, hetgeen eveneens zal worden toegewezen omdat [gedaagde sub 1] in verzuim is. Dit alles bij elkaar leidt tot het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat in dit geval een wettelijke verhoging van 25 % op zijn plaats is. 
    
    
      3.12.
      
        [gedaagde sub 1] heeft ongelijk gekregen. Zij wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Dit betekent dat zij haar eigen proceskosten moet dragen en dat zij de proceskosten van [eiser] moet betalen. De kosten van [eiser] worden tot op heden begroot op:
      - dagvaarding		€	133,13		(1x kosten Kvk)
      - griffierecht		€	244,00
      - salaris gemachtigde	€ 	793,00		(vast tarief kort geding gemiddeld: € 793,00)
      Totaal			€	1.170,13
      
    
    
      3.13.
      
        [eiser] heeft jegens [gedaagde sub 2] ongelijk gekregen en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Dit betekent dat hij zijn eigen proceskosten moet dragen en dat hij de proceskosten van [gedaagde sub 2] moet betalen. Omdat [gedaagde sub 2] in persoon procedeert, worden zijn proceskosten tot op heden begroot op nihil.  
      
    
    
      3.14.
      
        [gedaagde sub 1] heeft verzocht de door [eiser] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen. [gedaagde sub 1] heeft hiertoe gesteld dat zij van een veroordelend vonnis in hoger beroep zal gaan en dat het niet onaannemelijk is dat deze procedure succesvol zijn. Volgens [gedaagde sub 1] dient haar belang om deze reden zwaarder te wegen dan het belang van [eiser] .
      
    
    
      3.15.
      De kantonrechter deelt dit standpunt niet. [eiser] is – tezamen met zijn collega’s – de dupe geworden van een niet op de juiste wijze verlopen overgang van onderneming. Hij heeft als gevolg daarvan al geruime tijd geen loon ontvangen en is hierdoor in betalingsproblemen geraakt. [eiser] heeft part noch deel aan de ontstane discussie tussen [gedaagde sub 1] - [gedaagde sub 2] - [gedaagde sub 3] en heeft recht op zijn loon. Het belang van [eiser] weegt dan ook zwaarder dan het belang van [gedaagde sub 1] en de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, wordt dan ook toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie tot betaling aan [eiser] van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid van 30 januari 2023 tot en met 12 maart 2023 van € 2.670,68 bruto, vermeerderd met alle emolumenten;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie tot betaling aan [eiser] van het loon over de periode 13 maart 2023 tot en met 25 maart 2023 van € 937,07 bruto, vermeerderd met alle emolumenten;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie tot betaling aan [eiser] van het loon groot € 1.873,44 bruto per vier weken vanaf 26 maart 2023 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met alle emolumenten;
      
    
    
      4.4.
      
        veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen 
        de wettelijke verhoging over het in 4.1, 4.2 en 4.3 toegewezen loon vanaf 30 januari 2023 tot en met heden (met een maximum van 25% ), zowel het loon als de wettelijke verhoging vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de volledige betaling;  
      
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van de proceskosten aan [eiser] , tot op heden begroot op een bedrag van € 1.170,13, waaronder begrepen een bedrag van € 793,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde aan [gedaagde sub 3] betalen;
      
    
    
      4.7.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan [gedaagde sub 2] , tot op heden begroot op nihil.
      
    
    
      4.8
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.9
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Zie o.a. HvJ EG 18 maart 1986 NJ 1986, 502 ‘‘Spijkers’’, 11 maart 1997, JAR 1997/91 ‘‘Süzen’’ en 20 november 2003, JAR 2003/298 ‘‘Sodexho’’.