ECLI:NL:RBOBR:2023:6629, Rechtbank Oost-Brabant, 02-03-2023, 9512576 \ CV EXPL  21-5122  en 9714092 \ CV EXPL 22-1029
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak gaat om de vraag of gedaagde partij als borg kan worden aangesproken door eisende partij. Omdat niet is gebleken dat voldaan is aan de eisen van artikel 7:855 BW, is de vordering van eisende partij op gedaagde niet opeisbaar (geworden). De kantonrechter zal om die reden de vordering afwijzen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummers: 9512576 \ CV EXPL  21-5122  en 9714092 \ CV EXPL 22-1029
    
    
    
      
        Vonnis in de hoofdzaak en in vrijwaring van 2 maart 2023
      
    
    
    
      in de (hoofd)zaak met zaak/rolnr.: 9512576 \ CV EXPL 21-5122 van:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap [eiseres in de hoofdzaak] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      eiseres in de hoofdzaak,
      gemachtigde: mr. A.M. van Schaick.
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] ,
      
      wonende te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      gedaagde in de hoofdzaak,  
      gemachtigde: mr. P.J.F.M. de Kerf.
    
    
    
      en in de zaak (in vrijwaring) met zaak/rolnr.: 9714092 \ CV EXPL 22-1029 van: 
    
    
    
      
        
          [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] ,
      
      wonende te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      eiser in vrijwaring,
      gemachtigde: mr. A.M. van Schaick.
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
    2. de besloten vennootschap [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
    3. [gedaagde sub 3 in vrijwaring] ,
    
      wonende te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      gedaagden in vrijwaring,  
      gemachtigde: mr. M.G. Spijker.
    
    
    
      Partijen worden hierna door de kantonrechter aangeduid als [eiseres in de hoofdzaak] (eiseres in de hoofdzaak), [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] (gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring) en [gedaagde sub 1 in vrijwaring] , [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] (gedaagden in vrijwaring). 
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
      a. het tussenvonnis van 12 mei 2022, met de daarin genoemde stukken;
      b. de bij brief van 2 januari 2023 van mr. De Kerf toegezonden aanvullende producties (genummerd A tot en met I);
      c. de spreekaantekeningen van mr. Van Schaick;
      d. de spreekaantekeningen van mr. De Kerf; 
      e. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 17 januari 2023.
      
    
    
      1.2
      Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
      a. het tussenvonnis van 12 mei 2022, met de daarin genoemde stukken;
      b. de bij brief van 2 januari 2023 van mr. De Kerf toegezonden aanvullende producties (genummerd A tot en met I);
      c. de spreekaantekeningen van mr. De Kerf;
      d. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 17 januari 2023.
      
    
  
  
    
      2De feiten van het geschil in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
    
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast. 
    
    
    
      2.1
      
        [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , [gedaagde sub 3 in vrijwaring] , en mevrouw [A] (dochter van de eigenaar van eiseres in hoofdzaak) zijn compagnons geweest. Samen zijn zij gaan ondernemen en hebben zij daartoe meerdere rechtspersonen opgericht. [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en mevrouw [A] waren niet enkel zakelijke partners, maar hadden ook een affectieve relatie. 
      
    
    
      2.2
      De vader van mevrouw [A] heeft middels zijn onderneming [eiseres in de hoofdzaak] B.V. blijkens de overeenkomst van 18 mei 2017 een lening (van € 50.000,00) verstrekt aan [B] B.V., die daarbij rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V., die daarbij op hun beurt weer rechtsgeldig werden vertegenwoordigd door respectievelijk: [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , mevrouw [A] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] .
      
    
    
      2.3
      
        In 2019 hebben partijen de juridische constructie gewijzigd, waaronder de 
        ondernemingen werden gedreven. [gedaagde sub 3 in vrijwaring] heeft [gedaagde sub 1 in vrijwaring] opgericht, [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft
        
          [gedaagde sub 2 in vrijwaring] opgericht en mevrouw [A] heeft [F] opgericht. Middels deze 
        vennootschappen zijn zij vervolgens gezamenlijk eigenaar geworden van de onderliggende 
        vennootschappen [G] B.V. (hierna [G] ), [J] B.V. en [K] B.V. Onder deze vennootschappen zijn de voornoemde personen hun diverse ondernemingen gaan drijven, te weten een viertal kapsalons, een drukkerij/marketingbureau en een onderneming die drukwerken verspreidde. De kapsalons vielen onder [G] B.V. 
      
      
    
    
      2.4
      De affectieve relatie tussen [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en mevrouw [A] eindigde begin 2019. Mevrouw [A] wenste niet langer samen met [gedaagde sub 3 in vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] te ondernemen. Zij wenste enkel nog (alleen) eigenaar te zijn van de kapsalon te [plaats] . Partijen hebben zodoende afspraken gemaakt om ook op zakelijk vlak uit elkaar te gaan. [F] werd enig eigenaar van de kapsalon te [plaats] en [F] heeft op haar beurt haar aandelen in de onderliggende vennootschappen overgedragen aan [gedaagde sub 1 in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] (van welke laatste [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] destijds nog enig aandeelhouder/bestuurder was). Vanaf dat moment was mevrouw [A] c.q. [F] ook niet langer als bestuurder verbonden aan deze onderliggende vennootschappen. 
      
    
    
      2.5
      Op of omstreeks het moment dat [D] haar aandelen in [G] heeft verkocht zijn er ook nieuwe afspraken gemaakt met betrekking tot de deels afgeloste geldlening (aan [B] B.V.). In dit verband heeft [eiseres in de hoofdzaak] op 19 maart 2019 een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag à € 8.924,00. De tekst van deze overeenkomst is opgesteld door de persoon die de boekhouding deed voor zowel [eiseres in de hoofdzaak] als voor [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
      
      
        De ondergetekenden: 
      
      1. De Besloten Vennootschap [eiseres in de hoofdzaak] B.V. in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [H] (…)
      
        Hierna in deze overeenkomst ook te noemen: schuldeiser; 
        en 
      
      2. De Besloten Vennootschap [G] B.V. na aandelenoverdracht van [F] aan [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door: 
      
        2a: [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V. (…) in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde sub 3 in vrijwaring] (…)
        2b: [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. (…) in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] (…)
      
      
      
        hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk ook te noemen: schuldenaar; 
      
      
      
        
          Partijen overwegen en bevestigen als volgt: 
        
        De schuldenaar en schuldeiser zijn overeengekomen dat wanneer [F] haar aandelen overdraagt aan [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V. en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. en de overdracht van de vestiging in [plaats] op zoals schriftelijk overeengekomen de hoofdelijke aansprakelijkheid van de eerder op 18 mei 2017 afgesloten lening komt te vervallen. De schuldeneiser heeft hiermee nog een restant vordering van 8.924.= euro, het restant van 35.362,= euro zal na afwikkeling van de overdracht van de vestiging te [plaats] overgenomen worden door mw. [A] . Mocht de aandelenoverdracht en overdracht van de vestiging in [plaats] of 1 van beide geen doorgang vinden zal de hoofdelijkheid van voorgaande lening blijven bestaan en deze overeenkomst teniet gedaan worden. Partijen komen dit strikt zakelijk overeen onder de navolgende voorwaarden 
        
          Artikel 1 
        
        Hoofdsom 
        De schuldeiser stelt aan de schuldenaar ter beschikking een bedrag van € 8.924(…), hierna te noemen de "hoofdsom". De hoofdsom is reeds ter beschikking gesteld op 18 mei 2017 t.n.v. [B] . [G] B.V. neemt deze overeenkomst gedeeltelijk over voor voornoemde bedrag. 
        
          Artikel 2 
        
        Doel van de lening 
        De schuldenaar zal de lening aanwenden ter afkoop en kwijting van eerder verstrekte lening waar door middel van ondertekening van deze overeenkomst finale kwijting voor verleend zal worden.
        (…)
        
          Artikel 6 
        
        Opeisbaarheid 
        Alle uit hoofde van de lening verschuldigde bedragen kunnen met onmiddellijke ingang worden opgeëist, en de lening geldt bij opeising als opgezegd indien: 
        De lener achter is met betalen en veertien dagen na sommatie per aangetekend schrijven nog niet heeft betaald wat hij diende te betalen. 
        (…)
        Er met betrekking tot de schuldenaar een aanvraag is gedaan, al dan niet door de schuldenaar zelf, voor faillissement, surseance van betaling, of toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling.
        (…)
        
          Artikel 8 
        
        Zekerheid 
        De schuldenaar zijn op eerste vordering van de schuldeiser verplicht zekerheid te geven voor de voldoening van de schuld (…)
      
      
      
        
          Artikel 9 
        
        Persoonlijke borgstelling 
        Uit hoofde van verantwoordelijkheid tekenen de rechtsgeldig vertegenwoordigers van de Besloten Vennootschap (schuldenaar) voor persoonlijke borgstelling (…)

        Aldus overeengekomen en getekend te [plaats] op 19 maart 2019 
        Schuldeneiser: 
        1: [eiseres in de hoofdzaak] B.V. 
      
      
      
        Schuldenaars: 
        2: [G] B.V. 
        2b: [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] 
        2a: [gedaagde sub 3 in vrijwaring] 

      
    
    
      2.6
      De overeenkomst is ondertekend door de heer [H] (rechtsgeldig vertegenwoordiger van [eiseres in de hoofdzaak] ), [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] . 
      
    
    
      2.7
      Volgens de overeenkomst van geldlening zou het bedrag van € 8.924,00 – (voldaan op 18 mei 2017) – aan [eiseres in de hoofdzaak] worden betaald in 36 maandelijkse termijnen van € 247,89 vanaf uiterlijk 15 april 2019 en zou uiterlijk op 15 maart 2022 zijn voldaan.
      
    
    
      2.8
      Op 31 mei 2019 is de Stichting Administratiekantoor [I] (verder te noemen: [I] ) opgericht. De bestuurders van [I] werden [gedaagde sub 3 in vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] . [I] heeft van [gedaagde sub 3 in vrijwaring] alle aandelen in [gedaagde sub 1 in vrijwaring] overgenomen en tevens heeft zij van [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] alle aandelen in [gedaagde sub 2 in vrijwaring] overgenomen. Zij werd daardoor enig aandeelhouder in [gedaagde sub 1 in vrijwaring] en in [gedaagde sub 2 in vrijwaring] .
      
    
    
      2.9
      
        [gedaagde sub 3 in vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] werden op 31 mei 2019 beiden gezamenlijk bevoegd bestuurder van [I] . Dat bleven ze tot 1 juli 2019.
      
    
    
      2.10
      
        [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in vrijwaring] bleven bestuurder en aandeelhouder (ieder voor 50%) van [G] .
      
    
    
      2.11
      
        Bij e-mail van 18 oktober 2019 is namens [eiseres in de hoofdzaak] , voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] meegedeeld: “ Namens [eiseres in de hoofdzaak] B.V. vertegenwoordigd door de heer [H] zend ik zowel u als de heer [gedaagde sub 3 in vrijwaring] de navolgende e-mail.
        Uit de administratie is gebleken dat de betaling voor de rente en aflossing van de door u aangegane lening 2x maal niet tijdig is voldaan. 
        De lening is verstrekt aan [G] BV, wettelijk vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. en [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V. welke vertegenwoordigd werd door de toenmalige directie de heer [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en de heer [gedaagde sub 3 in vrijwaring] . 
        Voor de laatste maal stellen wij u in de gelegenheid de totale vordering van € 7.684,55 binnen 7 dagen na heden, te weten uiterlijk 25 oktober 2019 te voldoen op het bij u bekende rekeningnummer van [eiseres in de hoofdzaak] B.V. 
        Mocht dit niet of niet tijd gebeuren zal de heer [H] namens [eiseres in de hoofdzaak] B.V. de vordering uit handen geven (…) De kosten voor invordering alsmede de wettelijke rente zullen eveneens op u (beide) verhaald worden”. 

      
    
    
      2.12
      Op 31 oktober 2019 heeft [gedaagde sub 3 in vrijwaring] een bedrag van € 249,89 aan [eiseres in de hoofdzaak] voldaan. 
      
    
    
      2.13
      Op 14 april 2020 is [G] in staat van faillissement verklaard. Zij heeft op dat moment slechts 7 termijnen van € 247,89, per saldo € 1.735,23, aan [eiseres in de hoofdzaak] voldaan. Er resteert dus nog een saldo van € 7.188,77. 
      
    
    
      2.14
      
        [eiseres in de hoofdzaak] heeft haar vordering ingediend bij de curator van het faillissement van [G] . De curator heeft op 28 juni 2021 bevestigd dat de vordering is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen van gefailleerde. Uit het - bij het uitbrengen van de dagvaarding - meest recente faillissementsverslag van 9 november 2020 volgt dat er op dat moment sprake was van een boedelsaldo van € 3.355,00 maar dat het saldo van de ingediende preferente vorderingen € 60.580,00 bedraagt.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 4 mei 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres in de hoofdzaak] [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] als borg aangesproken tot betaling van het nog openstaande bedrag uit de overeenkomst van geldlening à € 7.188,77 en hem verzocht respectievelijk gesommeerd dit bedrag binnen veertien dagen nadat hij de brief van 4 mei 2021 heeft ontvangen te betalen. [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft aan dit verzoek respectievelijk deze sommatie geen gehoor geven. 
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      3.1
      
        [eiseres in de hoofdzaak] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [eiseres in de hoofdzaak] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 7.188,77, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2021 althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag van de algehele voldoening; 
      2. [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [eiseres in de hoofdzaak] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag à € 734,45 althans ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans een door de kantonrechter naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het verzuim tot de dag van de algehele voldoening; 
      3. [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure en wordt bepaald dat [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn indien hij deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zal hebben voldaan;
      
    
    
      3.2
      
        [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft verweer gevoerd en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4Het geschil in de vrijwaringszaak 
    
    
      4.1
      
        
          [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        Primair:
        de besloten vennootschappen [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V., [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] hoofdelijk worden veroordeeld om aan [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] datgene te betalen waartoe [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld in de hoofdzaak om aan [eiseres in de hoofdzaak] te betalen, inclusief rente en buitengerechtelijke incassokosten; alsmede - eveneens uitvoerbaar bij voorraad - dat de besloten vennootschappen [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V., [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in de vrijwaringsprocedure, aan de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening; 
        Subsidiair: 
        de besloten vennootschappen [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V., en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. hoofdelijk worden veroordeeld om aan [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] datgene te betalen waartoe [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld in 
        de hoofdzaak om aan [eiseres in de hoofdzaak] te betalen, inclusief rente en buitengerechtelijke incassokosten; 
        alsmede - eveneens uitvoerbaar bij voorraad - dat [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V. en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in de vrijwaringsprocedure, aan de zijde van 
        
          [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening; 
        alsmede 
        
          [gedaagde sub 3 in vrijwaring] wordt veroordeeld aan [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] datgene te betalen 50% van de bedragen, waartoe 
        
          [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld in de hoofdzaak om aan [eiseres in de hoofdzaak] te betalen, inclusief rente en 
        buitengerechtelijke incassokosten; alsmede - eveneens uitvoerbaar bij voorraad – dat [gedaagde sub 3 in vrijwaring] wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten in de vrijwaringsprocedure, aan de zijde van 
        
          [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening. 

      
    
    
      4.2
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring]  zijn eis (zowel primair als subsidiair) gewijzigd, met dien verstande dat “waartoe [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld” moet worden gewijzigd in “waartoe [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] wordt veroordeeld en nadat [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] betaald heeft”. 
      
    
    
      4.3
      
        [gedaagde sub 1 in vrijwaring] , [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] hebben verweer gevoerd en concluderen tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.4
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak
    
    
      5.1
      
        [eiseres in de hoofdzaak] heeft aan haar vordering – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] zich borg gesteld heeft voor de nakoming van een geldleningsovereenkomst door [G] en dat laatstgenoemde B.V. haar verplichtingen niet nakomt (en door faillissement en schuldenpositie ook niet meer zal nakomen) waardoor [eiseres in de hoofdzaak] dus de borgstelling door [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] mag inroepen.
      
    
    
      5.2
      
        Vooropgesteld wordt dat de stelling van [eiseres in de hoofdzaak] , dat sprake is van slechts één door haar aan te spreken hoofdschuldenaar, te weten [G] , onjuist is. In dit verband heeft [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] terecht als verweer aangevoerd dat uit de overeenkomst van geldlening volgt dat er drie schuldenaren zijn, te weten [G] , [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in vrijwaring] . In de overeenkomst van geldlening is namelijk, voor zover hier relevant, het volgende bepaald: “
        
          2. De Besloten Vennootschap [G] B.V. (…) in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door: 
        
        
          2a: [gedaagde sub 1 in vrijwaring] B.V. (…) in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde sub 3 in vrijwaring] (…)
        
        
          2b: [gedaagde sub 2 in vrijwaring] B.V. (…) in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] (…)”.
        
      
      
    
    
      5.3
      Niet alleen zijn de verschillende rechtspersonen ieder afzonderlijk benoemd en genummerd (respectievelijk 2, 2a en 2b), maar daarnaast is in de overeenkomst van geldlening ook bepaald dat deze rechtspersonen zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk schuldenaar zijn. Dit volgt uit de zinssnede: “hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk ook te noemen: schuldenaar”. Ook in artikel 8 kan een aanknopingspunt worden gevonden voor de omstandigheid dat er meerdere schuldenaren zijn. De tekst van artikel 8 luidt immers, voor zover hier van belang, als volgt: “De schuldenaar zijn (opmerking ktr: meervoud) op eerste vordering van de schuldeiser verplicht zekerheid te geven voor de voldoening van de schuld”. Hoewel vervolgens in de overeenkomst bij de handtekening onder schuldenaars (opmerking kantonrechter: meervoud) de afzonderlijke rechtspersonen niet alle bij naam zijn genoemd, enkel [G] en daarnaast 2a en 2b, lijkt uit de aanhef van de overeenkomst te volgen dat hiermee dus wordt bedoeld [gedaagde sub 1 in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] . Deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, duiden erop dat sprake is van drie schuldenaren. Bij dit oordeel betrekt de kantonrechter bovendien nog de omstandigheid dat ook [eiseres in de hoofdzaak] in sub 5 van haar dagvaarding uit lijkt te gaan van het feit dat ook de bestuurders van [G] ( [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in vrijwaring] ) zijn aangeduid als schuldenaar. [eiseres in de hoofdzaak] stelt daarover immers zelf: “De bestuurders van [G] (partij 2) waren, ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst, [gedaagde sub 1 in vrijwaring] BV en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] BV. [gedaagde sub 1 in vrijwaring] BV (in de overeenkomst geduid als partij 2a) en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] BV (partij 2b) zijn in de overeenkomst allen geduid als "schuldenaar".”
      
    
    
      5.4
      Verder neemt de kantonrechter in dit verband in aanmerking dat uit artikel 2 van de overeenkomst van geldlening volgt dat de lening zal worden aangewend ter afkoop en kwijting van de eerder verstrekte lening van € 50.000,00 van 18 mei 2017 aan, zo volgt uit de als productie E van [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] overgelegde overeenkomst van geldlening, [B] B.V. (partij 2), [C] B.V. (partij 2a), [D] B.V. (partij 2b) en [E] B.V. (partij 2c), die in de desbetreffende overeenkomst (eveneens) zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk zijn aangeduid als schuldenaar.  
      
    
    
      5.5
      Uit de hiervoor onder 2 vastgestelde feiten blijkt dat [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] , mevrouw [A] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] (destijds bestuurders van respectievelijk [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V.) in 2019 de juridische constructie hebben gewijzigd, waaronder voornoemde ondernemingen werden gedreven. [gedaagde sub 3 in vrijwaring] heeft [gedaagde sub 1 in vrijwaring] opgericht, [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft [gedaagde sub 2 in vrijwaring] opgericht en mevrouw [A] heeft [F] opgericht. Middels deze vennootschappen zijn zij vervolgens gezamenlijk eigenaar geworden van onder meer [G] . Nadat de affectieve relatie tussen [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en mevrouw [A] begin 2019 tot een einde is gekomen, hebben partijen afgesproken om ook op zakelijk vlak uit elkaar te gaan, waarbij [F] enig eigenaar van de kapsalon te [plaats] is geworden en zij haar aandelen in onder meer [G] heeft overgedragen aan [gedaagde sub 1 in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] . Omdat de lening van 18 mei 2017 nog niet volledig was ingelost, is om die reden de overeenkomst van geldlening van 19 maart 2019 tot stand gekomen. Ook gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is de kantonrechter ervan overtuigd geraakt dat [gedaagde sub 1 in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in vrijwaring] – naast [G] - als medeschuldenaren dienen te worden aangemerkt, die zoals [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] terecht heeft aangevoerd, ieder voor 1/3 deel aansprakelijk zijn voor de voldoening van de vordering van [eiseres in de hoofdzaak] .
      
    
    
      5.6
      Vervolgens ligt de vraag voor of [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] als borg kan worden aangesproken door [eiseres in de hoofdzaak] . 
      
    
    
      5.7
      Voor borgtocht gelden de volgende uitgangspunten. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Op borgtocht zijn de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in deze titel niet wordt afgeweken (artikel 7:850 BW). De borgtocht is afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan (artikel 7:851 BW). De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten (artikel 7:855 BW). De borg heeft alsdan voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen, krachtens artikel 6:10 BW een vordering op de hoofdschuldenaar, zij het dat uit de rechtsverhouding tussen de borg en een of meer hoofdschuldenaren iets anders kan voortvloeien (artikel 7:866 BW). Een krachtens artikel 6:10 BW aangesproken hoofdschuldenaar kan de verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, ook inroepen tegen de borg; artikel 6:11, leden 2 en 4 BW zijn van overeenkomstige toepassing (artikel 7:868).
      
    
    
      5.8
      In de overeenkomst van 19 maart 2019 is in artikel 9 bepaald dat “uit hoofde van verantwoordelijkheid” “de rechtsgeldig vertegenwoordigers (opmerking kantonrechter: meervoud) van de Besloten Vennootschap (schuldenaar)” tekenen “voor persoonlijke borgstelling”. Anders dan [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft betoogd, volgt uit de tekst van de overeenkomst (artikel 9 in verbinding met aanhef in verbinding met artikel 1) dat er dus twee borgen zijn, te weten [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] die zich persoonlijk tegenover [eiseres in de hoofdzaak] heeft verbonden tot nakoming van dezelfde prestatie van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] die zich op zijn beurt tegenover [eiseres in de hoofdzaak] persoonlijk heeft verbonden tot nakoming van dezelfde prestatie van [gedaagde sub 1 in vrijwaring] . De overeenkomst is vervolgens door [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] en door [gedaagde sub 3 in vrijwaring] ondertekend zowel in hun hoedanigheid van bestuurders van respectievelijk [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in vrijwaring] als in hoedanigheid van persoonlijke borg.
      
    
    
      5.9
      Het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een zakelijke of particuliere borgtocht kan naar het oordeel van de kantonrechter in het midden blijven. [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft namelijk (ook) als verweer aangevoerd dat uit artikel 7:855 lid 1 BW volgt dat de borg niet gehouden is tot nakoming, voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekort is geschoten. Uit artikel 7:855 lid 2 BW volgt dat de schuldeiser, die de hoofdschuldenaar in gebreke stelt, verplicht is de borg dat mede te delen. Volgens [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] heeft [eiseres in de hoofdzaak] uitsluitend incassopogingen ingesteld jegens [G] en niet (ook) jegens [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in vrijwaring] . 
      
    
    
      5.10
      Dit verweer slaagt. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres in de hoofdzaak] [gedaagde sub 2 in vrijwaring] heeft aangesproken tot nakoming van haar deel van de verbintenis jegens [eiseres in de hoofdzaak] en dat zij [gedaagde sub 2 in vrijwaring] in dat verband in gebreke heeft gesteld en tevens [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] daarvan mededeling heeft gedaan. Als productie 5 bij dagvaarding heeft [eiseres in de hoofdzaak] enkel de brief van 4 mei 2021 overgelegd, waaruit blijkt dat [eiseres in de hoofdzaak] [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] als borg heeft aangesproken omdat [G] haar verplichtingen jegens [eiseres in de hoofdzaak] niet is nagekomen (en door faillissement en schuldenpositie ook niet meer zal nakomen). Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] zich uitsluitend persoonlijk borg heeft gesteld voor de verplichtingen van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] jegens [eiseres in de hoofdzaak] en niet voor de verplichtingen van [G] jegens [eiseres in de hoofdzaak] . 
      
    
    
      5.11
      Omdat niet is gebleken dat voldaan is aan de eisen van artikel 7:855 BW betekent dit  dat de vordering van [eiseres in de hoofdzaak] op [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] niet opeisbaar is (geworden) en om die reden de vordering dient te worden afgewezen.
      
    
    
      5.12
      Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en behoeft daarom geen (nadere) bespreking.
      
    
    
      5.13
      
        [eiseres in de hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] . De proceskosten aan de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] worden begroot op een bedrag van € 660,00, bestaande uit salaris gemachtigde (2 punten à € 330,00 per punt). 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het geschil in de vrijwaringszaak
    
    
      6.1
      Nu in de hoofdzaak is geoordeeld dat de vordering van [eiseres in de hoofdzaak] jegens [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] niet kan worden toegewezen, dient de vordering in de vrijwaringszaak reeds om die reden te worden afgewezen. 
      
    
    
      6.2
      Gelet op de uitkomst van de vrijwaringszaak zal [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde sub 1 in vrijwaring] , [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] . De proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 in vrijwaring] , [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] worden begroot op een bedrag van € 398,00, bestaande uit salaris gemachtigde (2 punten à € 199,00 per punt). 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In de hoofdzaak 
      
    
    
    
      7.1
      wijst de vordering af; 
      
    
    
      7.2
      veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] tot heden begroot op € 660,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
      
      
        
          In de zaak in vrijwaring 
        
      
      
    
    
      7.3
      wijst de vordering af;
      
    
    
      7.4
      veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak en eiser in vrijwaring] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde sub 1 in vrijwaring] , [gedaagde sub 2 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in vrijwaring] tot heden begroot op € 398,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); 
      
      
        
          In de hoofdzaak en in de zaak in vrijwaring
        
      
      
    
    
      7.5
      verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken op 
        2 maart 2023.